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PRESCRIO NA EXECUO CONTRA A FAZENDA PBLICA

I.

INTRODUO
A origem da prescrio aquisitiva muito antiga, pois j

inserida na Lei das Doze Tbuas. Porm, no Direito Romano que surgiu como forma de aquisio e perda da propriedade. O Direito Cannico, por razes polticas, abominou a figura da prescrio aquisitiva, considerandoa instituto absurdo e injusto. O Direito moderno no s a contemplou, mas tambm fez nascer a chamada prescrio liberatria ou extintiva. O tempo fato jurdico natural e faz gravitar em torno de si diversos institutos jurdicos, dentre eles: a prescrio, a decadncia, a perempo e a precluso. Os dois primeiros pertencem ao Direito Civil e os dois ltimos ao Direito Processual. A dificuldade em se trabalhar com esses institutos jurdicos reside no fato de que a jurisprudncia nunca os tratou por critrios cientficos. O Direito pretoriano sempre realou mais os aspectos sociais. Nesse contexto, o casusmo rompe, muitas vezes, as regras cientficas e tcnicas. Observa-se, ainda, a mutao de entendimento no juzo pretoriano, para alterar, episdica e

circunstancialmente, as posies sobre os institutos, principalmente no que se refere prescrio e decadncia. Lembro-me de uma deciso sobre prescrio, surgida na Justia Federal, de autoria da primeira mulher a assumir o cargo de Juiz Federal, Maria Rita Soares. Para ela, dentro do mais absoluto rigor cientfico, podia-se afirmar que a prescrio no corria contra incapazes, e como a pobreza e a miserabilidade era a maior das incapacidades sociais, sua concluso foi a de que a prescrio no corria contra os miserveis. Esta posio, nada cientfica, recheada de razes subjetivas, um exemplo tpico de Direito alternativo. No Tribunal Federal de Recursos as
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razes subjetivas da Juza Maria Rita encontraram eco, e o Tribunal fez nascer como tese o entendimento de que no prescreve o fundo do direito, mas sim as prestaes. Uma srie de teorias pretende explicar o que prescrio e decadncia, porque a grande dificuldade o estabelecimento da diferena entre ambas, assunto do qual no vamos nos ocupar, mas apenas lembrar nesta introduo. Destaca-se, para mim, dentre os inmeros artigos escritos em torno do tema, inclusive sedimentados trabalhos, a obra clssica de Cmara Leal. Nela, a prescrio estudada pelo princpio da actio nata. J na dcada de 70, foi divulgada a teoria de Agnelo Amorim Filho, professor da Universidade da Paraba, O Critrio Cientfico para Distinguir Prescrio e Decadncia e para Identificar as Aes Imprescritveis. um trabalho importante, publicado vrias vezes, em diversas revistas, e merece ser lido, pois indispensvel em um estudo sistemtico sobre o tema. O Professor Agnelo Amorim Filho, diferentemente de Cmara Leal, que partiu do princpio da actio nata, comea pela classificao das pretenses. Para ele, todas as vezes que se tem uma pretenso condenatria, a ao correspondente est sujeita prescrio. Porm, se a pretenso constitutiva, negativa ou positiva, essa ao que vai embasar a pretenso, em geral, est sujeita decadncia. Assim, as aes condenatrias so sempre prescritveis e as aes constitutivas, negativas ou positivas, podem sofrer o fenmeno da decadncia. Entretanto, as aes declaratrias no sofrem nenhum dos dois fenmenos, pois consideradas imprescritveis. Aps esta breve digresso, inicio no tema proposto, A Prescrio Contra a Fazenda Pblica, pelo conceito de Fazenda Pblica, objeto de grandes divergncias que chegam, at hoje, ao STJ. O Banco
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Central, por exemplo, que uma autarquia, , ou no, Fazenda Pblica? No h dificuldade, a partir da consulta ao art. 2 do Decreto-Lei 4.597, de 19 de agosto de 1942: Todas as pessoas jurdicas de Direito Pblico ou de Direito Privado, paraestatais, estipendiadas ou que tenham receita advinda de impostos, taxas ou contribuies. Assim, todas as paraestatais sustentadas com a arrecadao tributria do Estado so consideradas Fazenda Pblica e devem tambm receber todos os privilgios outorgados Unio. No se pode, portanto, ter dvida de que autarquia, pessoa jurdica de Direito Pblico, pela definio do Decreto-Lei 4.597/42, Fazenda Pblica. Resolvida esta dificuldade, surge uma segunda questo: para a Fazenda Pblica, qual a legislao de regncia quanto prescrio? Temos, no s o prprio Decreto-Lei 4.597/42, como tambm o vetusto, mas sempre presente, Decreto 20.910, de 06 de janeiro de 1932, para disciplinar a matria. Porm, o segundo o que d o diapaso do instituto em apreciao. Esses dois diplomas legais abrem o leque de consideraes e um sem-nmero de smulas a respeito da prescrio. Em seqncia, deter-me-ei nas peculiaridades da execuo. Na execuo de sentena, no que se refere prescrio, qual seria o prazo? Por exemplo tenho um direito certificado por sentena, pego o ttulo, guardo-o na gaveta e no o executo. Por quanto tempo ele pode ficar guardado? Que prazo tenho para executar esse ttulo? Pela Smula 150 do Supremo Tribunal Federal, o prazo prescricional do direito certificado o prazo para sua execuo. Para a Fazenda Pblica, o Decreto 20.910/32 estabelece que o prazo de prescrio geral para a Fazenda Pblica de cinco anos - prescrio qinqenal. H de se ressaltar as excees estabelecidas em leis especiais com prazos distintos, ou fruto da jurisprudncia, como acontece na ao de indenizao por desapropriao indireta, cujo o prazo de
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vinte anos. O entendimento pretoriano o de que, embora a ao de desapropriao indireta assemelhe-se ao reivindicatria e enseje prazo prescricional idntico, ou seja, dez anos, o pedido de indenizao. Assim, concluiu a jurisprudncia ser o prazo o mesmo das aes de direitos obrigacionais, que de vinte anos. Este prazo excepcional, fora da lei, repito, construdo pela jurisprudncia. Da a importncia de examinarmos as smulas, onde se cristaliza o entendimento dos Tribunais. Em suma, temos como regra a prescrio qinqenal, e prazos excepcionais previstos em leis especiais ou construdos pela jurisprudncia. O prazo prescricional pode sofrer interrupo, o que enseja dvidas sobre suas causas: O despacho do juiz? A citao vlida? No que toca execuo de sentena, entendo que deve prevalecer o art. 219 do Cdigo de Processo Civil; excepciono apenas as dvidas tributrias, regidas pela Lei da Execuo Fiscal. Segundo o CPC, a citao vlida interrompe a prescrio. A Fazenda Pblica, porm, entende bastar haver o ajuizamento da ao para se considerar interrompida a prescrio de imediato. Na realidade, porm, o que importa a cincia do ru de que a ao foi proposta; e esse o marco para se considerar interrompida a prescrio. Ainda sobre prescrio, h importantes aspectos a serem considerados: - No que se refere Fazenda Pblica, deve ser ressaltado que, interrompida uma vez a prescrio, ela volta a correr pela metade, nos termos do DL 20.910/32. - A prescrio s pode ser alegada por aquele a quem a aproveita. Assim, o Ministrio Pblico, na qualidade de custos legis, no pode argi-la.

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Cdigo

de

Processo

Civil

contm

uma

impropriedade. Estabelece que a prescrio no pode ser reconhecida de ofcio, em se tratando de direitos patrimoniais. Ora, por excluso, concluise que, no sendo direito patrimonial, a prescrio pode ser reconhecida de ofcio. Se aplicada a teoria do Professor Agnelo de Amorim Filho, ou seja, a classificar a pretenso para saber se o prazo de decadncia ou prescrio, no encontraremos nenhuma ao sem contedo patrimonial e com prazo prescricional, visto que todas elas sofrem o prazo decadencial, porque no so condenatrias, e, sim, constitutivas, negativas ou positivas. - Nas instncias, especial e extraordinria, exige-se sempre o prequestionamento; e, como tal, no haver prescrio ex officio seno aps ultrapassado o juzo de conhecimento. No se pode abrir mo do prequestionamento, porque o STJ, assim como o STF, julgam as teses jurdicas j examinadas no tribunal de apelao. Assim, se o tribunal a quo no examinou a prescrio, no pode ela ser argida em recurso extraordinrio ou recurso especial. - A sentena de 1 grau foi contra a Fazenda Pblica, que no recorreu, mas o Tribunal a examina, em razo do duplo grau, e confirma o julgado, sem se manifestar sobre a tese da prescrio. A Fazenda, silente at ento, sem ao menos embargar de declarao, interpe recurso especial e nele argi a prescrio. possvel? A jurisprudncia apresenta-se divergente. Uma corrente entende que, em havendo duplo grau de jurisdio, devolve-se ao Tribunal todo o direito impugnado, inclusive a prescrio no alegada, sendo possvel a argio da mesma apenas no recurso especial. No comungo desse entendimento, filiando-me segunda posio, para a qual, a remessa oficial devolve ao Tribunal a matria por inteiro, porm restringida ao que foi discutido na primeira
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instncia. Se no juzo monocrtico no se argiu a prescrio, o Tribunal no pode sequer conhec-la de ofcio, por falta de prequestionamento. Aps a anlise das peculiaridades da execuo da sentena, vejamos a Lei 6.830/80, que disciplina especificamente as execues fiscais dos ttulos extrajudiciais das pessoas jurdicas de Direito Pblico. Observe-se que, se a execuo contra a Fazenda Pblica, ela disciplinada no art. 730 do Cdigo de Processo Civil. A execuo fiscal abrange as cobranas das dvidas tributrias, no-tributrias e at mesmo as decises oriundas dos Tribunais de Contas, as quais, aps alguns questionamentos, no mais ensejam dvida quanto liquidez e certeza, e quanto possibilidade de execut-los via Lei 6.830/80. O tema prescrio, no contexto da Lei 6.830/80, merece destaque quando se trata da cobrana de crditos tributrios, disciplinados no Cdigo Tributrio Nacional, que considerado lei complementar. O seu art.174 no deixa dvidas de que a interrupo da prescrio se d com a efetiva citao. Coincidentemente, esse dispositivo do CTN est em sintonia com o Cdigo de Processo Civil. Contudo, a Lei 6.830/80, diferentemente, estabelece que a interrupo ocorre com o ajuizamento da ao e ainda dispe, no seu art. 2, que se suspende o curso da prescrio com a inscrio na dvida ativa, ato eminentemente burocrtico que no pode ter nenhum efeito suspensivo ou interruptivo. O efeito prescricional ocorre com o lanamento; mas a inscrio na dvida ativa ato administrativo que s interessa Fazenda Pblica. a escriturao do seu crdito, e que nada significa para o contribuinte. O 3 do art. 2 da Lei 6.830/80 traz um aspecto interessantssimo: o efeito suspensivo do prazo prescricional por 180 dias, indo alm para determinar que o prazo s se considera interrompido quando houver o ajuizamento da ao. Em um s dispositivo, o art. 2, a
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LEF ignorou a lei complementar, o Cdigo Tributrio Nacional, e disciplinou em divergncia a questo prescricional. Na jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia vamos encontrar acrdos que seguem o Cdigo de Processo Civil, outros que aplicam o Cdigo Tributrio Nacional e outros, ainda, que seguem a Lei 6.830/80. Observe-se a determinao constitucional de que as normas disciplinadoras da prescrio, decadncia etc, devem estar em lei complementar. Pergunta-se ento: o CTN no considerado lei complementar? Sim, mas a exigncia constitucional s ocorreu com a Constituio de 1988. Como a Lei 6.830/80 anterior Constituio, ela que deve ser aplicada em relao prescrio, por ser lei especial. Entretanto, tem prevalecido na jurisprudncia da Corte, depois de muita divergncia, o entendimento de que deve prevalecer, em qualquer hiptese, o art. 174 do CTN. Nesse diapaso, temos a interrupo da prescrio com citao vlida. H, ainda, um complicador em relao aos crditos previdencirios. Comecemos por identificar a natureza jurdica desses crditos. Ao longo dos anos ocorreram mudanas episdicas e circunstanciais. At a vigncia da Constituio de 1967, eram eles considerados como de natureza tributria e, como tal, no obedeciam Lei da Previdncia Social, e sim ao Cdigo Tributrio Nacional. Pela Emenda Constitucional 08, de 1967, retirou-se a natureza tributria da contribuio, o prazo prescricional saiu do CTN e passou a obedecer LOPS Lei de Organizao da Previdncia Social. De cinco, passou a trinta anos. Essa prescrio trintenria permaneceu at a Constituio de 1988. Logo a seguir, a Lei da Previdncia, n. 8.212, de 1991, estabeleceu um prazo prescricional e um prazo decadencial, cada um de dez anos. Mas a CF/88 tornou a incluir os crditos previdencirios na categoria de crdito de natureza jurdica do crdito tributrio, com prazo
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prescricional de cinco anos. Como resolver? Ignorar a Lei 8.212/91 e adotar o CTN. Esta a posio que tem prevalecido na jurisprudncia: prescrio qinqenal, porque a Constituio estabelece no art. 146 que cabe lei complementar estabelecer os prazos de prescrio e decadncia. Vale lembrar que durante todo o tempo em que a legislao oscilou em relao ao prazo prescricional, o prazo decadencial sempre foi de cinco anos para os dbitos previdencirios. Em relao ao FGTS, temos alguns complicadores. Um deles o prazo de prescrio de trinta anos, que se estabeleceu, porque previsto na Lei do FGTS e o Supremo Tribunal Federal o confirmou, prevalecendo a lei especial. O FGTS era considerado pelo Tribunal Federal de Recursos de natureza tributria e, dessa forma, entendia-se que o prazo prescricional era de cinco anos. Contudo, o STF considerou-o espcie sui generis, obediente sua prpria lei. Alguns entendem ser o prazo de trinta anos para a decadncia e mais trinta anos para a prescrio. Esse entendimento, entretanto, no tem prevalecido, de modo a considerarmos o prazo decadencial de dez anos e o prescricional, de trinta. Dando continuidade aos aspectos mais controvertidos sobre o tema proposto, voltemos Lei 6.830/80. A citao da pessoa jurdica interrompe a prescrio para o scio responsvel? Duas correntes se formaram: para uma delas, a citao da pessoa jurdica interrompe a prescrio, sendo irrelevante a posterior citao do scio. Para a outra corrente, diferentemente, com a citao do scio que considera interrompida a prescrio. A jurisprudncia tem entendido que, se o prazo foi interrompido com a citao da pessoa jurdica, independentemente do resultado, a citao do scio no reabre o prazo prescricional. Afinal, no se pode aceitar o fenmeno da responsabilidade integrativa, proibido para a Lei de Execues Fiscais.
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Sobre a responsabilidade dos scios, quero destacar dois aspectos: quando a pessoa jurdica tem o seu nome inscrito na dvida ativa, juntamente com o nome do scio, se se trata de firma individual, no h problema algum, pois a pessoa jurdica o prprio dono; quando se trata de sociedades por quota de responsabilidade limitada, temos de preservar o scio da execuo. Afinal, ele limitou a sua responsabilidade ao capital que aplicou na sociedade. Aspecto interessante est no art. 40 da LEF, em que temos uma suspenso da execuo, quando no encontrado o devedor ou no encontrados bens suficientes para garanti-la. Essa suspenso, no entanto, no pode ser por tempo indeterminado; surge, ento, a figura da prescrio intercorrente, na qual o prazo qinqenal. A jurisprudncia tem reconhecido como passivas de prescrio intercorrente as execues fiscais, mas exige, sempre, que seja a Fazenda intimada do despacho de suspenso. O juiz, ao suspender a execuo, deve intimar pessoalmente a Fazenda. a partir dessa intimao pessoal que comea a correr um novo prazo prescricional. Algumas vezes, o juiz suspende a execuo pelo art. 40, mas no intima a Fazenda. Tem-se entendido que a Fazenda no pode ignorar a suspenso dada pelo juiz. a partir da que comea a correr a prescrio intercorrente. Esta posio, entretanto, minoritria. Existem ainda outras polmicas em torno da prescrio na execuo. Procurei aqui destacar as mais freqentes e no so poucas, no mbito da Justia Federal. Com elas encerro a minha fala, agradecendo a todos.

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