Processo Penal II Unidade III Procedimentos: Comum e Especiais Prof. Ms.

Mauro Cesar Maggio Strmer

1 Introduo Cabe lembrar que na lio de Cintra, Grinover e Dinarmarco processo penal o conjunto de normas e princpios que regem (...) o exerccio conjugado da jurisdio pelo Estado-Juiz, a ao pelo demandante e a defesa pelo demandado.1 Dessa forma o Direto Processual Penal nada mais do que o conjugado de princpios e normas que organizam e disciplinam a forma com as lides sero compostas e o meio pelo qual aplicado o Direito Penal Positivo. No se pode esquecer que o Direito Processual Penal existe para que o nico titular da violncia legtima2, no caso o Estado, a aplique, mas tambm para que os cidados possam dela defender-se. Assim sendo o Processo tem como finalidade possibilitar uma soluo adequada ao conflito de interesse entre o Estado e o cidado infrator. Tal soluo se d com o respeito a uma srie de atos seqenciais, seja por parte do Estado, seja por parte do cidado. Neste diapaso, o processo compreende: - os procedimentos, que so as seqncias ordenadas de atos com o objetivo de uma preparao para um provimento final, ou seja, segundo CAPEZ (2011, p. 45) uma seqncia de atos procedimentais at a sentena. - a relao processual, que passa a existir entre os sujeitos do processo 3 diante de um conjunto de direitos, obrigaes, nus e sujeies processuais.

Teoria geral do Processo. 9 ed., Malheiros. P. 41.

Cuidado para no confundir com Ao Penal Privada, uma vez que mesmo neste caso a titularidade do ius puniend continua com o Estado, mas apenas a faculdade de iniciar ou no a ao penal repassada ao particular.
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Estudados na Unidade I de nossa Disciplina.

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1.1. Sistemas Processuais Temos, em verdade, trs sistemas processuais cada um com sua peculiaridade, a saber: Inquisitivo: um s rgo acusa, defende e julga, neste caso o rgo o Juiz Acusatrio: aqui as funes esto divididas. Um acusa, outro julga e um terceiro defende. Aqui o acusador e o defensor so partes e esto em um plano de igualdade entre si, mas mantendo um distncia igual - do rgo julgador. Misto: duas fases uma inquisitiva e outra acusatria. Nosso sistema de processo penal em respeito a mandamentos Constitucionais adotou o sistema acusatrio, em que pese alguns resqucios de inquisitivo presentes em nosso CPP4.

1.2 Apresentaes dos Ritos Tal ordenao de atos os procedimentos segundo disposio expressa do art. 394 do Cdigo de Processo Penal ser: comum e especial. Aquele, (o comum) conhecido como rito padro do CPP, sendo gnero do qual sero espcies os procedimentos: ordinrio, sumrio e sumarssimo, ao passo que este ( o Especial) ser utilizado quando existir previso especial no Cdigo de Processo Penal ou em Leis Especiais para determinadas hipteses legais especficas, como no caso dos procedimentos nos crimes praticados por Funcionais Pblicos (art. 513 a 518 do CPPP), procedimentos para os crimes julgados pelo Tribunal do Jri (art. 406 a 497

Art. 5o Nos crimes de ao pblica o inqurito policial ser iniciado: I - de ofcio; II - mediante requisio da autoridade judiciria ou do Ministrio Pblico, ou a requerimento do ofendido ou de quem tiver qualidade para represent-lo.

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do CPP), Procedimento do crimes de competncia originria dos Tribunais (Lei 8.038/90), entre outros.
Art. 394. O procedimento ser comum ou especial. (Redao dada pela Lei n 11.719, de 2008). 1o O procedimento comum ser ordinrio, sumrio ou sumarssimo: (Includo pela Lei n 11.719, de 2008). I - ordinrio, quando tiver por objeto crime cuja sano mxima cominada for igual ou superior a 4 (quatro) anos de pena privativa de liberdade; (Includo pela Lei n 11.719, de 2008). II - sumrio, quando tiver por objeto crime cuja sano mxima cominada seja inferior a 4 (quatro) anos de pena privativa de liberdade; (Includo pela Lei n 11.719, de 2008). III - sumarssimo, para as infraes penais de menor potencial ofensivo, na forma da lei. (Includo pela Lei n 11.719, de 2008). 2o Aplica-se a todos os processos o procedimento comum, salvo disposies em contrrio deste Cdigo ou de lei especial. (Includo pela Lei n 11.719, de 2008). 3o Nos processos de competncia do Tribunal do Jri, o procedimento observar as disposies estabelecidas nos arts. 406 a 497 deste Cdigo. (Includo pela Lei n 11.719, de 2008). 4o As disposies dos arts. 395 a 3985 deste Cdigo aplicam-se a todos os procedimentos penais de primeiro grau, ainda que no regulados neste Cdigo. (Includo pela Lei n 11.719, de 2008). 5o Aplicam-se subsidiariamente aos procedimentos especial, sumrio e sumarssimo as disposies do procedimento ordinrio. (Includo pela Lei n 11.719, de 2008).

Assim sendo temos: Procedimento Comum Ordinrio: apropriado para apurao de delitos com sano mxima cominada igual ou superior a 4 anos. Procedimento Comum Sumrio: apropriado para apurao de crimes cuja sano mxima cominada seja inferior a quatro anos. Excetuando aquelas a serem apuradas no rito sumarssimo.

Cuidado o art. 398 foi revogado, logo a leitura deve se que se aplicam os artigos 395 a 397 do CPP. - Art. 398. (Revogado pela Lei n 11.719, de 2008).

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Procedimento

Comum

Sumarssimo:

apropriado

para

as

contravenes penais (Decreto Lei 3688/41) e para os crimes de menor potencial ofensivo (Lei 9.099/96)

E ainda o Procedimento Especial que, conforme visto acima, o apropriado para a apurao nos casos em que h Lei Especial ou regras especiais previstas no mbito do Cdigo de Processo Penal. Devemos, entretanto, atentar que existem alguns crimes que, em que pese estarem sujeitas ao rito/procedimento comum, no obedecero aos critrios do art. 394 do Cdigo de Processo Penal, uma vez que, nestes casos, h regras especficas, a saber: Crimes previstos no Estatuto do Idoso (Lei 10.741/2003), cuja pena mxima no ultrapasse os quatro anos de priso. O art. 94 da referida lei determina que nestes caso o procedimento a ser adotado ser o da Lei 9.099/95.
Art. 94. Aos crimes previstos nesta Lei, cuja pena mxima privativa de liberdade no ultrapasse 4 (quatro) anos, aplica-se o procedimento previsto na Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995, e, subsidiariamente, no que couber, as disposies do Cdigo Penal e do Cdigo de Processo Penal.

Crimes Previstos na Lei Maria da Penha Aqui, por questes de poltica criminal, resolveu o legislador excluir da competncia os Juizados Especiais os crimes de gnero contra a mulher, independentemente da penal cominada. Aqui, para escolha do rito, deve-se observar a pena aplicada ou procedimento adequado a espcie. (Jri, por exemplo)

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Art. 41. Aos crimes praticados com violncia domstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, no se aplica a Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995.

Crimes Falimentares Reza o art. 185 da Lei 11.101/05 que uma vez recebida a denncia ou queixa o rito ser o dos art. 531 a 540 do CPP. Com as alteraes da Lei 11.719/08 os citados artigos passaram a tratar do rito sumrio. Dessa forma, independentemente da pena a ser aplicada ao rito ser o sumrio.
Art. 185. Recebida a denncia ou a queixa, observar-se- o rito previsto nos arts. 531 a 540 do Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Cdigo de Processo Penal.

1.2.1 Observaes Importantes (CAPEZ, p. 535) Passa-se agora a trazer algumas observaes apresentadas pela doutrina em especial CAPEZ acerca das definies dos ritos procedimentais. Qualificadoras e sua influncia nos procedimentos: uma vez que podem alterar os limites mximos e mnimos (por ns j estudados, inclusive para diferenciar causas de aumento e diminuio de pena, uma vez que aquelas criam novos mnimos e mximos do preceito secundrio de determinado delito), dessa forma interferem na fixao do adequado procedimento. Vejamos:
Dano Art. 163 - Destruir, inutilizar ou deteriorar coisa alheia: Pena - deteno, de um a seis meses, ou multa. (rito sumarssimo) Dano qualificado Pargrafo nico - Se o crime cometido: I - com violncia pessoa ou grave ameaa; II - com emprego de substncia inflamvel ou explosiva, se o fato no constitui crime mais grave

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III - contra o patrimnio da Unio, Estado, Municpio, empresa concessionria de servios pblicos ou sociedade de economia mista; (Redao dada pela Lei n 5.346, de 3.11.1967) IV - por motivo egostico ou com prejuzo considervel para a vtima: Pena - deteno, de seis meses a trs anos, e multa, alm da pena correspondente violncia. (rito sumrio)

Causas de Aumento e Diminuio de Pena: estejam previstas na parte geral ou especial do Cdigo Penal consideradas na ltima fase da aplicao da penal influenciam na fixao do correto

procedimento, uma vez que alteram o limite mximo e mnimo da penal.

Tentativa Art. 14, II, CP - tentado, quando, iniciada a execuo, no se consuma por circunstncias alheias vontade do agente. (Includo pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) Pena de tentativa Pargrafo nico - Salvo disposio em contrrio, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuda de um a dois teros. Arrependimento posterior Art. 16 - Nos crimes cometidos sem violncia ou grave ameaa pessoa, reparado o dano ou restituda a coisa, at o recebimento da denncia ou da queixa, por ato voluntrio do agente, a pena ser reduzida de um a dois teros.

Agravantes e Atenuantes: uma vez que j est consagrado que estes no so capazes da alterarem os limites das penas impostas no influenciam no procedimento.
Smula 231 STJ: a incidncia da circunstncia atenuante no pode conduzir a reduo da pena abaixo do mnimo legal

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Conexo entre crimes onde haja previso de procedimentos distintos: ressalvada a atrao do procedimento dos crimes dolosos contra a vida Tribunal do Jri, Art. 5, XXXVIII da CF, havendo conexo entre dos delitos com procedimentos distinto, por fora do art. 78 do Cdigo de Processo Penal, aplicar-se- o do crime mais grave:6
Art. 78. Na determinao da competncia por conexo ou continncia, sero observadas as seguintes regras I - no concurso entre a competncia do jri e a de outro rgo da jurisdio comum, prevalecer a competncia do jri Il - no concurso de jurisdies da mesma categoria a) preponderar a do lugar da infrao, qual for cominada a pena mais grave b) prevalecer a do lugar em que houver ocorrido o maior nmero de infraes, se as respectivas penas forem de igual gravidade; c) firmar-se- a competncia pela preveno, nos outros casos; III - no concurso de jurisdies de diversas categorias, predominar a de maior graduao; IV - no concurso entre a jurisdio comum e a especial, prevalecer esta.

O que se passar a estudar nos dizeres de AURY LOPES JR (2011, p. 207) a Morfologia dos Procedimentos, ou seja, a forma de cada procedimento tratado no em nosso sistema. Cabe primeiramente, afirmar que estamos adentrando em um campo sinuoso, uma vez que nosso sistema morfolgico dos procedimentos um verdadeiro caos.

Cita CAPEZ (2011, p. 535) que h corrente doutrinria Vicente Greco Filho entendo que deva prevalecer a competncia do juzo onde o procedimento for mais amplo, tudo em respeito ao primado da ampla defesa. Art. 5, LV da CF/88.

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2. Incio da Instruo Em respeito ao princpio constitucional do Contraditrio a instruo se inicial com o oferecimento da pea inicial acusatria denncia ou queixa crime - e a citao do acusado para se ver processar. Na antiga sistemtica no mencionado incio o acusado era chamado ao processo para ser interrogado e em trs dias oferecer a defesa prvia. Hodiernamente, com as alterees trazida pela Lei 11.719/08, o acusado chamado a, primeiramente, oferecer uma resposta ao que est sendo acusado, apresentar testemunha, alegar nulidades etc e s para ao final do processo ser interrogado. Acreditamos que dessa forma, com o interrogatrio sendo um dos ltimos atos da instruo, bem como pelo fato de o ru ter a certeza do que est sendo acusado, que efetivamente temos uma ampla defesa.

2.1 Rejeio da Denncia ou da Queixa Crime Art. 395 7 do Cdigo de Processo Penal (AVENA) Conforme prescreve o art. 395 do CPP a pea inicial acusatria ser rejeitada quando for inepta (art. 41 do CPP); faltar um dos pressupostos da ao penal ou quando faltar justa causa para o exerccio da ao penal. O primeiro motivo para rejeio da denncia ocorre quando a inicial acusatria no contiver: correta exposio do fato criminoso, suas circunstancias, qualificao do acusado, classificao do crime e rol de testemunhas, tudo conforme

Art. 395. A denncia ou queixa ser rejeitada quando: (Redao dada pela Lei n 11.719, de 2008). I - for manifestamente inepta; (Includo pela Lei n 11.719, de 2008).

II - faltar pressuposto processual ou condio para o exerccio da ao penal; ou (Includo pela Lei n 11.719, de 2008). III - faltar justa causa para o exerccio da ao penal. (Includo pela Lei n 11.719, de 2008). Pargrafo nico. (Revogado). (Includo pela Lei n 11.719, de 2008).

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o art. 41, acima mencionado. Cabe esclarecer que a doutrina traz outros elementos exigveis tais como endereamento ao juzo competente, assinatura do membro do MP ou do advogado do querelante e redao em vernculo (AVENA, 2010, p.711). Quanto aos pressupostos processuais ou as condies da Ao Penal, nesta ordem, podemos considerar: o desencadeamento da ao por meio de denncia ou queixa; a competncia do juzo, a existncia de partes que possam estar em juzo e ser a demanda original. Quando as condies da ao penal temos a possibilidade jurdica do pedido o interesse de agir e a legitimao para agir. Por derradeiro, quanto justa causa devemos entender como a existncia de um lastro probatrio mnimo que torna em legitima a imputao. No haver, por exemplo, justa causa, quando no houver prova da materialidade ou indcios mnimos de autoria.

2.2 Citao do acusado e resposta a acusao Conforme tratado em aulas anteriores, sabedores somos de que citao o ato pelo qual o ru chamado ao processo para defender-se. Poder ser ela real ou ficta. No sendo, portanto, caso de rejeio da inicial acusatria, conforme o art. 396, o juiz mandar citar o ru para, em um prazo de 10 dias apresente, por escrito resposta a acusao. Cabe lembrar que caso o ru no seja encontrado ser necessrio, por fora do art. 366 do CPP, que ele seja citado por edital, com a conseqente e obrigatria suspenso da Ao Penal e da prescrio.

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2.2.1 Contedo da resposta Com a alterao trazida pela Lei 11.719/08 a resposta a acusao veio a substituir a defesa prvia. Estabelece o art. 396-A do CPP que na resposta, o acusado poder argir preliminares e alegar tudo o que interesse sua defesa, oferecer documentos e justificaes, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimao, quando necessrio. Tendo em vista que com a resposta acusao o Magistrado poder absolver sumariamente o acusado, reputamos que no mais a presente pea poder limitarse a alegaes de inocncia genrica e a apresentao do rol de testemunhas. Assim sendo a resposta a acusao deve adentrar no mrito da causa, possibilitando um profundo conhecimento antecipado pelo juzo do mrito da tese defensiva8.

2.3 Defesa e Absolvio Sumria. Julgamento Antecipado da Lide. Uma vez oferecida a resposta os autos iro conclusos ao juiz do feito para que este verifique se ou no o caso de antecipar o julgamento, pondo fim a demanda forte no art. 397 do CPP. Inadmissvel esquecer que neste momento processual vige o principio do indubio pro societate, ou seja, em havendo duvidas quanto a existncia das causas do art. 397 do CPP deve o Magistrado determinar o prosseguimento normal da causa (AVENA, 2011, p. 713). O dispositivo acima mencionado apresenta as seguintes causas de absolvio sumria: Existncia manifesta de excludente de ilicitude
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AVENA (2011, p. 712/713)

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Existncia manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente, salvo inimputabilidade No constituir o fato infrao penal Encontrar-se extinta a punibilidade Passamos a analisar cada uma das causas acima mencionada: a) Existncia manifesta de excludente de ilicitude: o termo existncia manifesta no esta no tipo legal por acaso, uma vez que conforme acima mencionado deve o Magistrado ter a mais absoluta certeza da existncia das excludentes9. So elas:
Art. 23 - No h crime quando o agente pratica o fato: I - em estado de necessidade; II - em legtima defesa; III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exerccio regular de direito.

b) Existncia manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente, salvo inimputabilidade: Assim como na existncia na excludente da ilicitude aqui tambm se faz necessrio um juzo de certeza. Tais causas que excluem a culpabilidade esto relacionadas com excluso do dolo. So elas, previstas nos artigos 20, 1; 21, 22 e 28, 1 do CP: Erro sobre elemento do tipo Descriminantes putativas (legitima defesa putativa, estado de

necessidade putativa, estrito cumprimento de dever legal putativo e exerccio regular de direito putativo)
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Deve-se esclarecer que caso a dvida ocorra ao final do processo serve ela para beneficiar o ru, mesmo no tocante a tais excludentes conforme preceitua o art. 386, VI, in fine do CPP.

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Causas que excluem a culpabilidade (erro de proibio, coao irresistvel, obedincia hierrquica e embriaguez fortuita completa). Questo interessante diz respeito a parte final do inciso II relativa a inimputabilidade como hiptese de absolvio sumria. Tal excluso justifica-se pelo fato de que to absolvio obrigaria o juiz a concomitantemente aplicar medida de segurana. Chama-se tal aplicao de absolvio imprpria consoante o art. 386, pargrafo nico, III do CPP10. Isto se d pelo fato de que se o processo for regularmente instrudo existe, ainda que em tese, a possibilidade de absolvio sem a imposio de uma medida de segurana. c) No constituir o fato infrao penal: trata-se aqui de situaes de atipicidade da conduta. Exemplo trazido por AVENA (2011, p. 714) ocorre quando o individuo denunciado por estelionato na modalidade de emisso de cheque sem suficiente proviso de fundos e em sua resposta demonstra que o cheque foi emitido de forma pr-datada o que descaracteriza a conduta do art. 171, 2, VI do CP, tornando a conduta um mero ilcito civil.

Art. 386. O juiz absolver o ru, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconhea: I - estar provada a inexistncia do fato; II - no haver prova da existncia do fato; III - no constituir o fato infrao penal; IV estar provado que o ru no concorreu para a infrao penal; (Redao dada pela Lei n 11.690, de 2008) V no existir prova de ter o ru concorrido para a infrao penal; (Redao dada pela Lei n 11.690, de 2008) VI existirem circunstncias que excluam o crime ou isentem o ru de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e 1o do art. 28, todos do Cdigo Penal), ou mesmo se houver fundada dvida sobre sua existncia; (Redao dada pela Lei n 11.690, de 2008) VII no existir prova suficiente para a condenao. (Includo pela Lei n 11.690, de 2008) Pargrafo nico. Na sentena absolutria, o juiz: I - mandar, se for o caso, pr o ru em liberdade; II ordenar a cessao das medidas cautelares e provisoriamente aplicadas; (Redao dada pela Lei n 11.690, de 2008) III - aplicar medida de segurana, se cabvel. 10 12

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d) Encontrar-se extinta a punibilidade: aqui ocorre verdadeiro paradoxo jurdico, uma vez que no teria como absolver sumariamente o que j esta extinto. Imagine-se, por exemplo, ao responder a acusao o Advogado juntar a certido de bito do ru e o Juiz absolver sumariamente o ru morto. Neste caso ao constatar a morte do acusado o Juiz simplesmente deveria declar-la nos autos independente de uma absolvio.

2.4 Questes pontuais introdutrias 2.4.1 Que recurso cabe da deciso que absolve o ru com fundamento no art. 397 do CPP. Trata-se na espcie de uma absolvio sumria o que enseja por certo o recurso de apelao previsto no art. 593, II do CPP. In verbis:
Art. 593. Caber apelao no prazo de 5 (cinco) dias: (Redao dada pela Lei n 263, de 23.2.1948) I - das sentenas definitivas de condenao ou absolvio proferidas por juiz singular; (Redao dada pela Lei n 263, de 23.2.1948) II - das decises definitivas, ou com fora de definitivas, proferidas por juiz singular nos casos no previstos no Captulo anterior; (Redao dada pela Lei n 263, de 23.2.1948)

Necessrio esclarecer que no o caso da utilizao da apelao prevista no inciso I do supramencionado dispositivo, uma vez que este se destina a sentena de absolvio. Na espcie, ainda que o CPP confira o tratamento de sentena a deciso em comento esta no passa de uma deciso interlocutria mista terminativa.

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2.4.2 Que deciso cabe quando o juiz no absolver o ru nesta etapa do procedimento, determinando o prosseguimento do feito. Aqui a resposta depender de que natureza for atribuda ao momento processual do art. 397 do CPP. Caso se entenda que o referido artigo consagra apenas uma simples faculdade judicial e no uma fase do rito impossvel imaginarse a existncia de algum recurso, uma vez que no h nenhuma deciso, mas simples prosseguimento de rito. Agora, porm, se o art. 397 inaugura uma fase de admisso ou no da acusao o Juiz esta obrigado a manifestar-se logo aps a resposta do ru absolvendo-o ou no. Sob esta tica a no absolvio caracterizaria uma deciso interlocutria mista no terminativa que causou uma sucumbncia a parte o que possibilitaria a utilizao, por interpretao extensiva, de um recurso em sentido estrito, sem efeito suspensivo, conforme o art. 581, IV do CPP11.

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ART. 581. Caber recurso, no sentido estrito, da deciso, despacho ou sentena: IV que pronunciar o ru; (Redao dada pela Lei n 11.689, de 2008) 14