ABORTO EM CASO DE ANENCEFLIA

O aborto descrito pela doutrina como a interrupo forada ou voluntria da gravidez, provocando a morte do feto (NUCCI, 2007, 622). Portanto, para que seja configurado o aborto, a morte deve ser resultado direto de meios abortivos, sendo imprescindvel tanto a comprovao do nexo causal como a potencialidade de vida extrauterina do feto. J a conceituao da patologia anencefalia, esta caracteriza-se pela ausncia parcial ou total do encfalo, bem como a falta da calota craniana. (WIKIPEDIA, 2010) Muito embora o presente tema esteja sendo discutido fervorosamente em sede de ADPF (n 54) no Supremo Tribunal Federal, tenho a plena convico de que a interrupo da gravidez em caso de feto anenceflico no considerada prtica de aborto, e to logo, no se configuraria crime. Entendo que a interrupo da gestao, no caso de feto anenceflico, fato atpico, uma vez que no direito brasileiro vige o princpio da legalidade e/ou da reserva penal, conforme o contido no artigo 5, inciso II da Constituio Federal1, na qual ningum obrigado a fazer ou no fazer algo seno em virtude de lei. Dessa forma, inexistindo norma penal incriminadora expressa que tipifique a interrupo da gravidez em caso de anencefalia como crime, no h do que se falar em fato tpico, e to logo, a faculdade da gestante em interromper uma gestao na qual o feto no ter vida extrauterina de seu direito. Evidentemente, que tal comprovao da anomalia que aflinge o feto, bem como a execuo da interrupo da gestao dever ser efetuada por profissional capacitado, alm claro da anuncia da gestante. Como dito alhures, a interrupo da gravidez, quando se tratar de feto anenceflico, no configuraria o ilcito penal descrito como aborto, pois infringiria o princpio da legalidade/reserva legal. Todavia, ainda que assim se quisesse qualific-la, no deveria ser punida, pelas razes a seguir expostas. O Cdigo Penal tipifica o aborto provocado pela gestante ou por terceiro nos artigos 124 a 126. Mas no pune o aborto dito necessrio, quando no h outro meio de salvar a vida da gestante, ou quando a gravidez resultante de estupro.

Art. 5 [...] II - ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei;

Ressalta-se, que a interrupo da gravidez em caso de anencefalia s no foi expressamente tipificada no artigo 128 do Cdigo Penal como excludente de punibilidade porque em 1940, evidentemente, a tecnologia existente atualmente no possibilitava o diagnstico preciso e preventivo de anomalias fetais incompatveis com a vida. Fazendo uma analogia da excludente de punibilidade do aborto nos casos de gravidez decorrente de estupro com a gravidez decorrente de feto anenceflico, verificase, o intuito do legislador em ponderar a valorao de fatores como a potencialidade de vida do feto e o sofrimento da me. Constata-se, que o legislador fez uma ponderao moral entre a violncia sofrida pela gestante e o sofrimento psicolgico da criana no decorrer de sua vida, sabendo-se que fora fruto de estupro, permitindo a cessao da gestao. No caso de feto anenceflico, a ponderao moral mais simples, uma vez que o imenso sofrimento da me no decorrer dos 9 messes de gestao, de um lado, e a ausncia de potencialidade de vida do feto, do outro lado. Nesse sentido, o deferimento da liminar em julho de 2004, na Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental sob n 54 por parte do Rel. Ministro Marco Aurlio vinha ao encontro do direito da mulher em interromper a gravidez no caso de anecenfalia, entretanto, houve a cassao da referida liminar, com efeitos ex nunc, sobrestando os demais processos e decises no transitados em julgado sobre o mesmo tema. bom ressaltar que encontra-se pendente a data para o julgamento da causa, fazendo com que qualquer gestante que pretenda interromper sua gravidez em casos no descritos pelo artigo 128 do Cdigo Penal acarretaria o crime de aborto. Ao mencionar sobre a divergncia da proibio ou no da interrupo da gravidez em caso de feto anenceflico, Nucci (2007, p. 628) salienta que [...] Preferimos acreditar que a lei penal, ao punir o aborto, busca proteger a vida humana, porm a vida til e vivel, no exigindo que a me carregue em seu ventre por nove meses um feto que, logo ao nascer, dure algumas horas e finde a sua existncia efmera. Como se depreende da r. deciso cautelar, que por sinal fora revogada posteriormente, em virtude da grande repercusso que teve na poca, contatou-se a tese defendida pelo eminente Relator no que tange a defesa dos princpios da dignidade da

pessoa humana, bem com na defesa dos princpios da autonomia da vontade e da sade da gestante. O princpio da dignidade da pessoa humana engloba inmeros outros sub princpios que aliceram nossa Constituio Federal, tais como os direitos integridade fsica, englobando o direito vida, o direito ao prprio corpo; da mesma forma, os direitos integridade moral e psicolgica, na qual se inserem os direitos honra, liberdade, vida privada, intimidade, imagem, entre outros. Em suma, obrigar uma mulher a levar at o final a gestao um feto anenceflico, sem viabilidade de vida extrauterina, viola todos os princpios basilares preconizados na Constituio Federal de 1988. O direito a sade2 tambm se torna violado no momento em que probe a interrupo da gravidez de feto aneceflico, pois tal interrupo seria o nico meio de evitar a dor e o sofrimento fsico e moral da gestante. Destarte, creio que, luz de um fundamento tico e jurdico, a interrupo da gravidez em caso de feto aneceflico no deveria ser proibido. No seria plausvel, muito menos prudente, obrigar uma gestante a suportar, desnecessariamente e por longo perodo de tempo, os riscos e pesos, moral e fsico, de uma gestao, cujo produto nem resistiria a seu prprio nascimento.

Referncias Bibliogrficas

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal. 3. ed. rev. atual. e ampl. So Paulo: Editora Revistas dos Tribunais, 2007. STF. Supremo Tribunal Federal. Disponvel em: http://www.stf.jus.br/portal/cms/ver Texto.asp?servico=processoAudienciaPublicaAdpf54 Acesso em: 10 de fevereiro de 2010. WIKIPEDIA. Disponvel em: http://pt.wikipedia.org/wiki/Anencefalia Acesso em: 10 de fevereiro de 2010.

Art. 196. A sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao. [grifo nosso]