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FICHA TCNICA Realizao ILANUD

Coordenao geral

Karyna Batista Sposato


Pesquisadora responsvel

Alessandra Teixeira
Equipe da coordenao (SP)

Alessandra Teixeira Aline Yamamoto Fernanda Emy Matsuda Messias Moreira Basques
Estudo exploratrio

Juliana Cardoso Benedetti Cristina Emy Yokaichiya Thiago Monteiro Pereira Marco Aurlio Cezarino Braga
Pesquisadores

Fernanda Emy Matsuda (SP) Geovani de Oliveira Tavares (CE) Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo (RS) Vnia de Mello Valado Cardoso (MG) Milton Jordo de Freitas Pinheiro Gomes (BA) Carolina Luiza Sarkis Vieira (DF) Lidiane Moura Lopes (PA) Shirley Silveira Andrade (PE) rica de Oliveira Hartmann (PR) Rejane Alves de Arruda (MS) Judith Karine Cavalcante Santos (PE)
Assistentes de pesquisa

Messias Moreira Basques (SP) Luiz Fbio Silva Paiva (CE) Beatriz Mascarenhas Silva (CE) Eduardo Pazinato da Cunha (RS) Consuelo da Rosa e Garcia (RS) Ana Raquel Vasconcelos Santos (MG) Cintia Bernadete Vaz (MG) Danielle Guimares Chompanidis (BA) Camila de Melo Nery (BA) Eliardo Teles (DF) Fbio Castro Thonazini (DF) Felipe Lavareda Pinto Marques (PA) Jeizimayra Ferreira Cmara (PA) Mariana Carneiro Leo Figueiroa (PE) Giselle da Conceio Freitas (PE) Rosana Carrijo Barroso (PR) Carolina Fontes Vieira (PR)

Jardel Pauber Matos e Silva (MS) Patrcia Sanchez de Oliveira(MS) Erica Babini Lapa do Amaral (PE)
Construo das Amostras Estatsticas e Tratamento Quantitativo dos Dados

Eliana Blumer Trindade Bordini


Consultoria em Metodologia para Estudo Quantitativo

Renato Srgio de Lima


Consultoria do Departamento Penitencirio Nacional (DEPEN/MJ)

Vera Regina Mller


Preparao dos Dados Quantitativos

Patrcia Tavares de Freitas Rebeca R


Processamento e Tabulao dos Dados Quantitativos

Llian Liye Konishi Patrcia Tavares de Freitas


Apoio Administrativo

Edna Arruda Alessandra Florncio da Silva Renato Pavan


Apoio Institucional

EDESP/FGV
Agradecimentos

Aos(s) juzes(as) das respectivas varas estudadas, aos(s) funcionrios(as) dos cartrios, aos membros das equipes tcnicas e centrais de acompanhamento e execuo de penas alternativas.

SUMRIO
APRESENTAO.................................................................................................................... PRECEDENTES DAS PENAS ALTERNATIVAS: BREVE HISTRICO.................................................. CONSIDERAES CRTICAS.................................................................................................... CONCLUSES........................................................................................................................ 1. APLICAO DAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS................................................. 1.1. PENA ALTERNATIVA VERSUS PENA DE PRISO........................................ 1.2. PERFIL DOS APENADOS A PENAS ALTERNATIVAS.................................... 1.3. PRESTAO DE SERVIOS COMUNIDADE............................................. 2. ASPECTOS ESTRUTURAIS DA EXECUO DA PENA ALTERNATIVA............................. 2.1. IMPORTNCIA
DA EXISTNCIA DE VARAS ESPECIALIZADAS E A AUTO-

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SUSTENTABILIDADE DO SERVIO DE APOIO TCNICO......................................

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2.2. IMPRESCINDIBILIDADE

DA EXISTNCIA E DA ATUAO PERMANENTE DE

MEMBROS DA DEFENSORIA PBLICA NAS VARAS..........................................

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3. EXECUO E FISCALIZAO DAS PENAS ALTERNATIVAS......................................... 3.1. AUDINCIA ADMONITRIA...................................................................... 3.2. FORMAO DA REDE SOCIAL................................................................. 3.3. MONITORAMENTO E FISCALIZAO........................................................ 3.4. DESCUMPRIMENTO E CONVERSES........................................................

LEVANTAMENTO NACIONAL SOBRE EXECUO DE PENAS ALTERNATIVAS ______________________________________________________________________________________

APRESENTAO

O presente relatrio fruto da pesquisa Levantamento Nacional sobre Execuo de Penas Alternativas, realizada entre dezembro de 2004 e janeiro de 2006 pelo Instituto Latino Americano das Naes Unidas para Preveno do Delito e Tratamento do Delinqente (ILANUD/Brasil), em virtude de convnio celebrado com o Ministrio da Justia por meio do Departamento Penitencirio Nacional (DEPEN/MJ). A proposta da investigao foi a de produzir um retrato dos sistemas de execuo das alternativas penais no pas, notadamente das penas alternativas, a partir de um estudo quantitativo e qualitativo em nove Capitais brasileiras Belm, Belo Horizonte, Campo Grande, Curitiba, Fortaleza, Porto Alegre, Recife, Salvador e So Paulo e no Distrito Federal. O projeto de pesquisa nasceu do interesse em conhecer a realidade das penas alternativas, que passou a ser diagnosticada a partir de informaes que abrangem desde o delineamento do perfil do indivduo apenado por essa modalidade de sano e da identificao dos crimes mais comuns e que realmente resultam na substituio priso, at os dados a respeito do cumprimento dessas penas, em especial a prestao de servios comunidade, bem como as formas de monitoramento e fiscalizao e o fluxo de sua execuo. Objetivou-se, ainda, conhecer o grau de implementao dos servios de apoio tcnico responsveis pelo atendimento psicossocial , de formao da rede social, de monitoramento e de fiscalizao, sobretudo em relao pena de prestao de servios comunidade. certo que a existncia desse servio o que torna possvel a execuo das penas alternativas, sem o que esse procedimento no poderia de maneira alguma ser sistemtico. Nesse sentido, a finalidade da pesquisa, realizada cinco anos aps a criao da Central Nacional de Apoio e Acompanhamento de Penas e Medidas Alternativas (CENAPA), foi a de avaliar os efeitos da poltica de fomento implantada em nvel nacional por esse rgo. A poltica levada a cabo pela CENAPA resultou na instalao de algumas varas e centrais nas unidades federativas atravs de investimentos para a criao de uma estrutura que possibilitasse a existncia dos servios de apoio tcnico. Os recursos, conforme se constatou, foram distribudos de forma variada nos diferentes locais e cobriram gastos tanto com material quanto com pessoal. Como todo empreendimento de investigao social, este estudo contribui para desmistificar cenrios e informaes que muitas vezes se apresentam sem qualquer amparo na realidade e que se propagam como verdade, facilmente aceita pelo senso comum. O conhecimento sobre o perfil dos apenados e os crimes que levam sua condenao, por exemplo, permite o questionamento da crena em que a aplicao da pena alternativa, tal como prevista hoje no ordenamento legal, pode esvaziar as prises.

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A questo dos menores ndices de reincidncia entre os condenados a penas alternativas, tambm bastante propagada, merece uma reflexo mais aprofundada com fulcro em elementos concretos. Como j mencionado, somente a partir de 2000 foi possvel dar contornos a uma poltica nacional de execuo de penas alternativas, o que equivale a dizer que, antes desse momento, as penas alternativas, quando executadas, eram-no sem que houvesse um sistema propriamente dito 1 , registrando-se nesse perodo resistncias aplicao em razo da carncia de mecanismos de fiscalizao. certo que, mesmo com a criao da CENAPA, a instalao de varas e servios no se deu de modo instantneo, existindo at hoje varas em processo de implementao e Estados que no contam com servios especficos para a execuo de penas alternativas. Logo, uma avaliao que dimensionasse os ndices de reincidncia entre os condenados a penas alternativas em nvel nacional s poderia ser atualmente realizada com fundamento em universos muito restritos e atravs de sries histricas demasiadamente reduzidas, atingindo-se, dessa forma, dados de pouca confiabilidade. Uma avaliao dessa espcie poderia ser realizada, no contexto atual, em duas ou trs Capitais apenas, a depender da data de instalao das varas e da existncia de um sistema de controle de processos arquivados que possibilitassem o acesso daqueles que se referem ao cumprimento de pena alternativa, assumindo-se, de todo modo, um risco quanto produo desses resultados. Por outro lado, o conhecimento desses nmeros se faz relevante essencialmente na medida em que fosse possvel confront-los com os ndices de reincidncia entre os condenados a penas privativas de liberdade, tambm em termos nacionais. No entanto, no obstante se propague a existncia de altssimas taxas de reincidncia no que se refere pena de priso, que ora estariam prximas de 70%, ora alcanariam 80%, fato que, at a presente data, no se registra qualquer estudo quantitativo que tenha sido realizado em todo o pas ou com alguma representatividade, de modo a ser desconhecido o verdadeiro ndice de reincidncia de indivduos que cumpriram pena de priso. Inexiste, da mesma forma, um sistema de dados integrado entre as diferentes instncias de poder que produza, de forma contnua, essa informao. Em mbito internacional identificam-se alguns trabalhos, embora escassos, empreendidos na busca de dados referentes reincidncia nas alternativas penais, valendo-se, no entanto, de metodologias mais restritas e com nfase qualitativa, como estudos de caso e outros com uso de grupos de controle. A criminloga Elena Larrauri, ao tratar das tendncias atuais da justia restaurativa no mundo, menciona uma pesquisa de referncia realizada por iniciativa do governo australiano com o fim de avaliar um programa de justia restaurativa naquele pas. Para investigar as taxas de reincidncia, acompanhou-se durante um ano um
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Exceo seja feita Vara de Execuo de Penas Alternativas de Fortaleza, criada em 1998, e experincia do programa de Porto Alegre, que remonta a 1987, muito embora a vara s tenha sido ali instalada em 2001.

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nmero aleatrio de indivduos aos quais foi aplicada uma pena alternativa resultante de conferncia restaurativa, a fim de descobrir quantos cometiam novos crimes, classificando-os, a partir dos resultados, por categorias sociais e criminais que permitiram alguma chave explicativa 2 . Embora estudos dessa natureza tenham sua importncia e possam contribuir para reflexes mais aprofundadas especialmente por seu carter qualitativo, no conseguem ter a representatividade de uma pesquisa quantitativa de abrangncia, apta a produzir efetivamente ndices seguros de reincidncia. Com relao difundida idia de que a pena alternativa se apresenta como uma opo mais barata se comparada pena de priso, vale dizer que, se de um lado no se conhecem os reais valores despendidos pelo poder pblico na manuteno do aparato prisional, de outro no so sabidas as quantias necessrias ao funcionamento do sistema de execuo de penas alternativas. No h, no momento atual, levantamento confivel cuja inteno seja aferir quais so as despesas envolvidas em cada uma das modalidades de sano penal. Embora aparentemente a pena alternativa se mostre como menos onerosa, no possvel fazer essa afirmao sem que haja dados confirmando essa impresso. Em outra medida, importante ter em mente que tal critrio utilitarista no est presente entre os precedentes e princpios expostos pelos instrumentos normativos tanto internacionais especialmente as Regras de Tquio das Naes Unidas quanto nacionais para a implementao das penas alternativas. Isso equivale a dizer que o custo de uma poltica pblica eficaz no , em especial no caso da poltica criminal em tela, um critrio norteador da sua relevncia, ainda mais se tomado o significado do custo em termos estritos, como se propaga. Se, afinal, se aferisse que a manuteno de um sistema operante e eficaz de penas alternativas fosse mais onerosa que a do sistema carcerrio, essa seria uma razo para abandonar a opo poltica pelas alternativas penais? Essa indagao conduz concluso de que dimensionar os custos reais de uma dada poltica pblica uma tarefa complexa, que envolve muito mais que um simples clculo matemtico, pois imprescindvel considerar outros fatores e dinmicas sociais que esto implicadas e intimamente relacionadas ao tema e o impacto promovido em diferentes reas e sistemas pblicos de sade, educao, assistncia social e trabalho, entre outros. importante estabelecer claramente as diferenas entre aquilo em que se cr e aquilo que conhecido e traduzido como a realidade que nos cerca. Aquilo em que se cr, e tido como paradigma no que tange execuo penal, no o por acaso, pois foi definido pelo aparato legal e jurdico como um princpio. No se confunde, todavia, em termos estritos, aquilo em que se cr com aquilo que se quer conhecer e investigar. Assim so as disposies sobre as alternativas priso e suas finalidades ditas mais ressocializadoras e mais racionais que as da pena de priso. preciso acreditar nas alternativas penais para que se possam reunir insumos e
Larrauri, Elena. Tendncias actuales de la justica restauradora, in Revista Brasileira de Cincias Criminais, n 51, p. 98. Revista dos Tribunais, nov-dez./2004. A autora fornece ainda o site do governo australiano onde os resultados podem ser encontrados: http://www.aic.gov.au/rjustice/rise/index.htlm.
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esforos para sua maior efetividade. No entanto, a aposta e os princpios pessoais no podem confundir-se com os fatos concretos, sob pena de constiturem obstculos a aes que visem a aperfeioar o aparelho de execuo das penas alternativas. Da a importncia da realizao de uma pesquisa com preocupao sociolgica, que se debruce sobre a investigao da realidade em que esto inseridos os atores e os mecanismos voltados execuo de penas alternativas, para que se possam analisar os aspectos mais pertinentes e direcionar uma interveno consciente e com respaldo nos fatos. A presente pesquisa tem essa inteno: conhecer o estgio de implementao de uma poltica pblica absolutamente estratgica na rea criminal, implantada em carter recente, e os principais resultados por ela produzidos, para que, ento, se possa avanar no fortalecimento do objeto dessa poltica, o da efetivao das alternativas penais no pas.

PRECEDENTES DAS PENAS ALTERNATIVAS: BREVE HISTRICO

No contexto internacional pode-se apontar como um importante precedente da tendncia que resultaria na recomendao pelas penas alternativas a Assemblia Geral das Naes Unidas, que adotou e proclamou a Declarao Universal dos Direitos Humanos (1948), com o propsito de reconhecer a dignidade como fundamento da liberdade, da justia e da paz. A edio das Regras Mnimas para o Tratamento dos Presos, de 1955, recomendou a aplicao de formas de pena no privativa da liberdade. Em 1966, o Pacto Internacional dos Direitos Polticos e Civis veio reforar a implantao, execuo e fiscalizao das alternativas pena de priso. No Stimo Congresso das Naes Unidas para a Preveno do Crime e Tratamento dos Delinqentes expediu-se a Resoluo n 16, que enfatizava a necessidade de reduo do nmero de reclusos, de solues alternativas priso e da reinsero social dos delinqentes. Coube, em 1986, ao Instituto Regional das Naes Unidas da sia e do Extremo Oriente para a Preveno do Delito e Tratamento do Delinqente formular os primeiros estudos relacionados ao assunto. Foram ento redigidas as Regras Mnimas para a Elaborao de Medidas No Privativas de Liberdade, conhecidas como Regras de Tquio, que recomendam a adoo de alternativas penais como, por exemplo, a restrio de direitos, a indenizao da vtima e a composio do dano causado, alm de ressaltar a observncia imprescindvel das garantias da pessoa condenada. As Regras de Tquio foram aprovadas pela Resoluo n 45/110 da Assemblia Geral das Naes Unidas, em 14 de dezembro de 1990. No mbito nacional, a reforma do Cdigo Penal em 1984, trazida pela lei 7.209, introduziu no ordenamento jurdico, de modo sistemtico, as modalidades de penas restritivas de direitos, ao prever as modalidades prestao de servios comunidade, interdio temporria de

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direitos e limitao de final de semana, e as dinmicas de sua aplicao. A lei 7.210/84, a Lei de Execuo Penal, disps sobre a execuo de suas espcies. Em 1995, atravs da lei 9.099, foram criados os Juizados Especiais Criminais (JECrims), estabelecendo novos procedimentos transao penal, composio civil e suspenso condicional do processo para a aplicao de medidas alternativas anteriores ao processo e pena, representados nas modalidades j previstas no Cdigo Penal pela reforma de 1984. A lei 9.099/95 instituiu o conceito de crime de menor potencial ofensivo, qual seja, aquele com pena igual ou inferior a um ano, e permitiu, para os acusados de cometerem crimes dessa categoria e delitos culposos, o procedimento descriminalizante dos JECrims. Em 1997, o ILANUD realizou pesquisa nas Varas de Execuo Penal de So Paulo, Rio Grande do Sul e Mato Grosso do Sul, a fim de verificar o estgio de implementao de programas de prestao de servios comunidade nessas trs Capitais. Em agosto do mesmo ano foi criado um grupo de trabalho no Distrito Federal e Gois, por iniciativa do Ministrio da Justia, para o desenho de um modelo nacional de acompanhamento das penas e medidas alternativas, delineando-se o que seria um sistema para a aplicao e fiscalizao da pena alternativa de prestao de servios comunidade. O projeto de lei 2.686/96, que propunha a ampliao do nmero de penas alternativas para catorze e aumentava as situaes em que estas penas poderiam ser aplicadas, foi aprovado em 25 de novembro de 1998 pelo Presidente da Repblica, dando origem lei 9.714/98, que acolheu quatro novas modalidades de sanes restritivas: prestao pecuniria em favor da vtima, perda de bens e valores, proibio de freqentar determinados lugares e prestao de outra natureza, alm de modificar as condies de aplicabilidade 3 . Houve o veto a quatro outras penas alternativas constantes do projeto: recolhimento domiciliar, advertncia, submisso a tratamento e freqncia a cursos. No entanto, ainda no mesmo ano observava-se que, embora existisse todo um arcabouo legal, o ndice de aplicao das penas substitutivas era muito baixo. Conseqentemente, inaugurou-se, em 2000, junto ao Ministrio da Justia, a Central Nacional de Apoio e Acompanhamento s Penas e Medidas Alternativas (CENAPA), fruto do Programa Nacional de Apoio e Acompanhamento de Penas e Medidas Alternativas, cujo objetivo era a criao de uma poltica de fomento com vistas aplicao e fiscalizao das penas e medidas alternativas. Atravs da capacitao de operadores do direito nos Estados, da produo de dados sobre os resultados, da permanente interligao com a Central Nacional e desenvolvimento de uma metodologia eficaz de execuo das penas e medidas alternativas,

Ampliou-se de dois para quatro anos de recluso o tempo de pena de priso passvel de ser substituda por restritiva de direitos, desde que os delitos tenham sido cometidos sem violncia ou grave ameaa, que seja primrio o agente e que estejam presentes os demais requisitos de carter subjetivo.

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objetivava-se aumentar as taxas de aplicao. Para cumprir o intento, houve a realizao de seminrios de sensibilizao dos operadores do direito, em todo o pas. Em 2000 e 2001, verificou-se a criao de Centrais de Penas Alternativas em todos os Estados, vinculadas s Secretarias Estaduais, com a contratao de equipe tcnica composta por profissionais de psicologia e de servio social. A criao de varas especializadas na execuo de penas alternativas foi uma prioridade para o Ministrio da Justia. Contudo, hoje apenas as cidades de Fortaleza (1998), Recife (2001), Porto Alegre (2001), Salvador (2001), Belm (2002), Curitiba (2004) e Aracaj (2005) contam com varas especializadas na execuo de penas e medidas alternativas. Alm dessas varas, existem 39 centrais e 56 ncleos em outras localidades. So Paulo, que concentra mais de 30% das penas alternativas em execuo, de acordo com o levantamento feito pela pesquisa, no conta com uma vara especializada para sua execuo, que fica a cargo da Vara de Execues Criminais da Capital. Em 2001, a promulgao da lei 10.259 estendeu a previso das medidas alternativas no mbito federal, atravs da criao dos Juizados Especiais Criminais Federais, com competncia para processar e julgar os feitos no mbito da Justia Federal relativos s infraes de menor potencial ofensivo. Vale dizer que esta lei modificou a definio de infrao de menor potencial ofensivo, que passou a corresponder aos crimes cuja pena seja igual ou inferior a dois anos.

CONSIDERAES CRTICAS

Discutir o atual estgio de implementao das penas alternativas em nosso pas tarefa que nos impe uma reflexo de fundo. No h como diagnosticar sucessos e insucessos de determinada poltica criminal, ou ainda de determinado aspecto dessa poltica, sem voltarmos s suas bases de legitimao. Em termos de antecedentes histricos, no de hoje que se constatam penas diversas da privao de liberdade. Como demonstra Foucault 4 , somente a partir do sculo XVIII que a priso passa a ser a resposta penal por excelncia, prevalecendo sobre as demais modalidades de sano at ento em vigor e alastrando sua natureza a todas as instituies da vida social. O advento da pena de priso est, portanto, inserido no contexto de tentativa de racionalizao das prticas punitivas, fruto do pensamento liberal. Entretanto, como aponta o mesmo autor, permanece [...] um fundo supliciante nos modernos mecanismos da justia criminal fundo que no est inteiramente sob controle, mas envolvido, cada vez mais
5 amplamente, por uma penalidade do incorporal . Ou seja, embora exista uma mudana na

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Foucault, Michel. Vigiar e punir, trad. Raquel Ramalhete, 23a ed., So Paulo: Vozes, 2001. Foucault, op. cit., p. 18.

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finalidade da pena da vingana disciplina dos corpos persiste o sofrimento produzido pela sano, que vem a ser alvo de crticas. Diferentemente de outras naes que foram influenciadas pelas concepes burguesas, as instituies brasileiras no foram fulcralmente afetadas. Consoante Salla, enquanto nos Estados Unidos e na Europa a pena de priso passa a ser empregada simultaneamente ampliao dos direitos do indivduo como cidado, esta mesma pena comeou a ser utilizada no Brasil quando ainda conservava uma estrutura social cindida pelo escravismo e pelas diferenas e distncias no acesso dos indivduos lei 6 . Paixo 7 , na tentativa de diagnosticar os esteretipos de suspeito ou de criminoso identificados por policiais militares em Belo Horizonte, observou que a cor da pele foi um dos principais fatores verificados. Alba Zaluar 8 tambm desenvolveu pesquisas que apontam que as caractersticas da atuao policial contribuem para que os negros sejam alvo preferencial do policiamento repressivo. A pesquisa realizada por Adorno em So Paulo ajuda a ilustrar mais claramente as dificuldades enfrentadas pelos negros numa outra fase do sistema de segurana pblica e administrao da justia, quando se encontram como rus no mbito da justia criminal. O objetivo desse estudo era identificar, caracterizar e explicar as causas do acesso diferencial de brancos e negros justia, atravs da anlise das sentenas judiciais para crimes da mesma natureza praticados por negros e brancos. O estudo concluiu que "brancos e negros cometem crimes violentos em iguais propores, mas os rus negros tendem a ser mais perseguidos pela vigilncia policial, enfrentam maiores obstculos de acesso justia criminal e revelam maiores dificuldades de usufruir do direito de ampla defesa assegurado pelas normas constitucionais 9 . Ao se analisar a populao carcerria do pas, verifica-se que os negros encontramse numa proporo maior do que a sua representao na populao, enquanto ocorre o inverso em relao aos brancos. Dados disponveis para o Estado de So Paulo indicam que a taxa de encarceramento " de 76,8 por 100 mil habitantes para os brancos e de 140 por 100 mil para pardos, elevando-se para 421 por 100 mil para negros. A probabilidade de um negro estar na priso , portanto, de 5,4 vezes maior do que a de um branco e 3 vezes maior que a de um pardo 10 ". Essas pesquisas oferecem o respaldo para que se identifique e explique uma longa tradio de tratamento desigual daqueles que atravessam o sistema penal e enfrentam sua seletividade.

6 Salla, F. A. O encarceramento em So Paulo: das enxovias Penitenciria do Estado. Tese de Doutorado em Sociologia, Faculdade de Filosofia, Letras e Cincias Humanas, USP, 1997, p. 12. 7 Paixo, Antnio L ."A organizao policial numa rea metropolitana", in Dados Revista de Cincias Sociais. Rio de Janeiro, 25 (1), pp.63-85. 8 Zaluar, Alba. "A polcia e a comunidade: paradoxos da (in)convivncia", in Presena Poltica e Cultura. Rio de Janeiro, n. 13, pp.144-53. 9 Adorno, Srgio. Discriminao racial e justia criminal em So Paulo, in Novos Estudos, So Paulo, n 43, novembro de 1995. 10 Kahn, Tlio. "Justia e discriminao racial", in Boletim Conjuntura Criminal, n 11, 1999.

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Data do final do sculo XIX a proposta do paradigma ressocializador em substituio ao retributivismo, como aponta Garland 11 . Embora no tenha havido uma mudana substancial nos mecanismos punitivos, que apenas ajustaram-se a um novo projeto, o propsito declarado da pena no mais o de retribuir o mal causado e, sim, o de reabilitar o indivduo que cometeu o crime. Gradualmente, adotaram-se modalidades de sano penal que estivessem em harmonia com essa tendncia mundial. Azevedo 12 retrata esse processo, oferecendo como exemplo a adoo, em 1948, da priso de fim de semana e, em 1972, do trabalho comunitrio na Inglaterra 13 , tendo sido essa medida seguida por outros pases europeus como Portugal, Frana, Alemanha e Espanha. No Brasil, ainda segundo Azevedo 14 , uma reforma penal condizente com o panorama mundial de busca de alternativas priso passou a ser tecida a partir do governo de Jnio Quadros, em 1961 15 . Entretanto, os acontecimentos posteriores, que desencadearam na ditadura militar, atrasaram a consecuo dos planos inicialmente traados por Nelson Hungria. Os provimentos XVI/65 e XXV/66, expedidos pelo Conselho Superior da Magistratura do Estado de So Paulo colocaram em prtica o instituto da priso-albergue. A Moo de Nova Friburgo, resultado do evento promovido para discutir o anteprojeto de Cdigo de Execues Penais, anunciava que os problemas do sistema penitencirio deviam-se idia de que a pena de priso era o remdio indispensvel ao tratamento do criminoso. Esse documento ensejou a tese Sugestes para a reforma do sistema de penas, aprovada no I Congresso do Ministrio Pblico de So Paulo em 1971. Em 1973, a Moo de Goinia, oriunda do Seminrio de Direito Penal e Criminologia, incentivava a ampliao de medidas substitutivas priso 16 . Apenas em 1977, com a lei 6.416, que foram inseridas no sistema penal a priso-albergue e a priso aberta, bem como a ampliao do sursis, abrindo caminho para uma srie de reformas penais que resultou na atual configurao do sistema de alternativas priso 17 . A partir da dcada de 80, em decorrncia de um conjunto de crenas que culminaram no populismo punitivo 18 , tem-se a derrocada do modelo ideal de ressocializao e o
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Garland, David. Punishment and Welfare, London: Gower Publishing, 1985. Azevedo, Mnica Louise de. Penas alternativas priso: os substitutivos penais no sistema brasileiro, Curitiba: Juru, 2005, pp. 138-139. 13 Embora haja autores (Bittencourt, 1993, Dotti, 1998 e Azevedo, 2005) que destaquem a insero da prestao de servios comunidade no Cdigo Penal sovitico em 1926 como um antecedente das alternativas penais, impossvel falar em ideal ressocializador sob um Estado autoritrio, especialmente o stalinista, em que houve o recrudescimento da aplicao do mesmo cdigo. A perspectiva aqui assumida a de que as alternativas priso, da maneira como devem hoje ser entendidas, refletem a mudana de um paradigma. Caso contrrio seria possvel dizer que toda e qualquer pena diversa da priso inclusive a pena de morte alternativa, o que no procedente. 14 Azevedo, op. cit., p. 148. 15 Ainda que o decreto 16.665 regulasse, em 1924, o instituto do livramento condicional, que era previsto j pelo Cdigo de 1890, mas no havia sido operacionalizado at ento. 16 Dotti, Ren Ariel. A reforma do sistema de penas antigos e novos desafios 20 anos depois, in Boletim do IBCCrim, ano 12, n 140, julho de 2004, pp. 6-8. 17 Para mais detalhes, vide o item Penas alternativas: breve histrico deste relatrio. 18 Situao em que os interesses eleitorais ou eleitoreiros prevalecem sobre medidas eficazes, resultando em solues simplistas de uma opinio pblica desinformada, de acordo com o entendimento de

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predomnio do ideal reabilitador. Enquanto nos anos 60 e 70 as alternativas priso mais freqentemente previstas pela legislao dos diferentes pases era de suspenso da pena e de multa, nos anos 80 o leque de penas alternativas continha a liberdade vigiada, o trabalho comunitrio, a reparao do dano fruto do movimento das vtimas e a restrio de direitos, entre outras, indicando o potencial controlador que as penas no privativas de liberdade podem ter. A transio do modelo autoritrio de Estado para a democracia constituiu a conjuntura sob a qual transcorreram a reforma da Parte Geral do Cdigo Penal e a edio da Lei de Execuo Penal, ambas de 1984, e a promulgao de uma nova Constituio, em 1988. No bojo das novas circunstncias que se impunham, as transformaes legislativas foram determinantes para que todo um ordenamento condizente fosse desenhado e, no que toca s penas alternativas, para que se consolidasse um edifcio jurdico sobre o qual o sistema de aplicao e execuo a partir de ento sistematicamente jurisdicionalizada passasse a se desenvolver. A Carta Constitucional de 1988 reafirmou os dispositivos consagrados pela reforma da Parte Geral do Cdigo Penal e pelo texto da LEP 19 e avanou em muitos outros aspectos. Como aponta Martins 20 , a inaugurao do sistema de substitutivos penais em 1984 objetivava ao mesmo tempo no banalizar a interveno penal e no permitir seu esvaziamento. No mesmo sentido, pondera o autor, esse novo sistema pde, de certo modo, impor maior rigor penal ao introduzir o cumprimento efetivo de penas em detrimento de modalidades ditas inoperantes como o sursis, sem com isso se traduzir em maior aprisionamento 21 . Apesar da maior oferta de alternativas penais, a experincia nacional e internacional tem demonstrado que, ao contrrio do que se pensa, as penas alternativas no lograram substituir a priso de forma efetiva. O que se verifica, ao contrrio, um crescimento cada vez mais acelerado da populao prisional. Entre 1995 e 2003 o nmero de vagas em unidades prisionais do pas passou de 68.597 para 180.726, um aumento de 163,4% 22 . O incremento punitivo efeito inverso ao esperado quando do surgimento das penas alternativas patente: 75,8% dos presos cumpriam pena em regime fechado, sendo que 64% dos presos haviam sido condenados a penas de nove anos ou mais. No que se refere aos direitos previstos na Lei de Execuo Penal, tem-se que apenas 17,3% dos presos participavam de atividades educacionais e somente 26% dos presos trabalhavam no perodo. A tabela a seguir mostra, por unidade da federao, a distribuio da populao prisional brasileira, de acordo com o regime de priso.

Elena Larrauri (Nuevas tendencias em las penas alternativas, in Revista Brasileira de Cincias Criminais, n 53, 2005, pp. 66-87). 19 Especialmente no que tange s garantias penais e aos tipos de sano, previstos no inciso XLVI do artigo 5 da CF. 20 Martins, Srgio Mazina. Execuo Penal, in Cdigo de Processo Penal e sua Interpretao Jurisprudencial, org. Alberto Silva Franco e Rui Stocco, So Paulo: RT, 2004, p. 654. 21 Idem, p. 655. 22 Dados retirados do captulo Sistema Penitencirio, do projeto Arquitetura Institucional do SUSP.

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Tabela 5: Populao prisional segundo regime de priso Populao prisional segundo regime de priso Brasil, Macro-Regies e Unidades da Federao 2003 POPULAO PRISIONAL Regies e UF Condenados n. absoluto Brasil Regio Norte Acre Amap Amazonas Par Rondnia Roraima Regio Nordeste Alagoas Bahia Cear Maranho Paraba Pernambuco Piau Rio Grande do Norte Sergipe Regio Centro-Oeste Distrito Federal Gois Mato Grosso Mato Grosso do Sul Tocantins Regio Sudeste Esprito Santo Minas Gerais Rio de Janeiro So Paulo Regio Sul Paran Rio Grande do Sul Santa Catarina
Fonte dos dados: DEPEN

Provisrios % n. absoluto 67.549 7.383 1.047 389 1.257 2.617 1.745 328 17.779 789 2.624 3.209 752 1.740 6.400 932 489 844 6.341 1.020 1.107 2.213 1.356 645 30.583 2.206 460 4.105 23.812 5.463 960 2.869 1.634 % 100,00 10,93 1,55 0,58 1,86 3,87 2,58 0,49 26,32 1,17 3,88 4,76 1,11 2,58 9,47 1,38 0,72 1,25 9,39 1,51 1,64 3,28 2,01 0,95 45,27 3,27 0,68 6,07 35,25 8,09 1,42 4,25 2,42

Total n. absoluto 240.203 13.354 1.932 931 2.024 4.522 3.372 573 44.030 1.487 5.317 11.317 2.116 5.414 12.488 1.336 1.761 2.794 23.062 6.897 3.334 6.802 4.915 1.114 127.154 4.128 5.438 18.562 99.026 32.603 7.489 18.421 6.693 % 100,00 5,56 0,81 0,39 0,84 1,88 1,40 0,24 18,33 0,62 2,21 4,71 0,88 2,26 5,20 0,56 0,73 1,16 9,60 2,87 1,39 2,83 2,05 0,46 52,94 1,72 2,26 7,73 41,23 13,57 3,12 7,67 2,78

172.654 5.971 885 542 767 1.905 1.627 245 26.251 698 2.693 8.108 1.364 3.674 6.088 404 1.272 1.950 16.721 5.877 2.227 4.589 3.559 469 96.571 1.922 4.978 14.457 75.214 27.140 6.529 15.552 5.059

100,00 3,46 0,51 0,31 0,45 1,10 0,94 0,15 15,21 0,41 1,56 4,70 0,79 2,13 3,52 0,24 0,74 1,12 9,68 3,40 1,29 2,66 2,06 0,27 55,93 1,12 2,88 8,37 43,56 15,72 3,78 9,01 2,93

Construo da tabela: ILANUD

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O grfico a seguir apresenta a evoluo das taxas de encarceramento no Brasil a partir de 1995, abrangendo o total da populao em presdios, cadeias pblicas, distritos policiais e de presos condenados e provisrios. Pelo que se observa, as taxas de encarceramento praticamente dobraram em oito anos. O crescimento dessa populao se deu em percentuais bastante superiores ao da populao brasileira, que tem apresentado um aumento sutil, quando no um decrscimo em alguns anos 23 .

Grfico 1: Populao carcerria do Brasil segundo taxa de encarceramento

200 180 160 140 120 100 80 60 40 20 0

Populao carcerria do Brasil segundo taxa de encarceramento (por 100 mil habitantes) 1995, 1997, 1999, 2001 e 2003
181,6

127,6 114,2 103,9 95,5

"1995

"1997

"1999

"2001

"2003

Fonte dos dados: DEPEN e IBGE Construo do grfico: ILANUD

importante ressaltar que as maiores taxas no esto adstritas aos centros urbanos, diferentemente de certas concepes difundidas no senso comum. Com exceo do Estado de So Paulo, os demais Estados onde se concentram plos urbanos no esto entre aqueles que ostentam as maiores taxas de encarceramento, chegando at a representar a terceira faixa (correspondente a de 80 a 171 presos por 100 mil habitantes), como o caso do Rio de Janeiro e de Minas Gerais, ambos na regio sudeste, a mais urbanizada do pas. Essa percepo evidenciada no mapa a seguir apresentado.

23

Ver site oficial do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica (IBGE).

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Mapa 1: Taxa da populao carcerria nacional por 100 mil habitantes

Taxa da populao carcerria nacional por 100 mil habitantes Brasil (2003)

Dados: DEPEN Produo do Mapa: ILANUD

A hiptese da ampliao da rede de controle social ou, ainda, de ampliao dos dispositivos punitivos do Estado, deve ser cuidadosamente considerada no delineamento de uma poltica dos substitutivos penais. o que demonstra Cohen 24 ao concluir que as alternativas priso no acarretam a diminuio da populao prisional e instauram um sistema de controle social formal mais difuso e, em ltima instncia, insidioso, ao aumentar o alcance dos dispositivos penais e ao tornar mais porosos os filtros do sistema (widenning the net and thinning the mesh).
Cohen, Stanley. The punitive city: notes on the dispersal of social control, in Contemporary crisis, v. 3, pp. 339-363, 1979.
24

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No obstante, pertinente a crtica de Azevedo 25 no que concerne ao fato de terem sido os substitutivos penais idealizados no bojo do paradigma positivista, a despeito das teorias do labelling approach e da criminologia crtica, que se remetem, simplificadamente, ao enfoque no no crime e no criminoso ontologicamente considerados, mas nos processos sociais que levam definio do crime e do criminoso, relativizando o objeto e a funo do direito penal. Desse modo, no houve uma transformao dos mecanismos penais, que no se deixaram reformar de acordo com uma nova concepo efetivamente alternativa tanto que as prprias penas alternativas foram inseridas na legislao ptria de modo a pender inescapavelmente sobre o condenado a ameaa da privao de liberdade. O descompasso est instalado na prpria dimenso normativa da lei 9.714/98, uma vez que se desenha um sistema de substituio em que a pena principal a priso, afastando as possibilidades para os que cometem os chamados delitos violentos, para os reincidentes e, alm disso, estabelecendo o que no deixa de ser um juzo de periculosidade, pois, se a anlise dos requisitos objetivos antecede os subjetivos, parece evidente que, ao fim, funcionam como critrios subjetivos fundados nas condies pessoais do condenado para no conceder a substituio: se um condenado no preenche os requisitos objetivos no ter sua pena substituda; porm, se os preenche, ainda assim o juzo de suficincia baseado em tais elementos subjetivos poder no recomendar a substituio 26 . Pode-se afirmar que o empreendimento que resultou na lei 9.714/98 est em harmonia com a lgica da retribuio, pois objetiva, ainda, infligir algum sofrimento equivalente ao injustamente produzido. O postulado sempre menos priso, como denuncia Pavarini, desvirtua-se facilmente em sempre mais alternativas legais pena privativa de liberdade, afastando, dessa
27

forma,

qualquer

perspectiva

coerente

de

descriminalizao

despenalizao . Na perspectiva de Martins 28 , a lei 9.714/98 teria ainda atacado a arquitetura legal desenhada pela lei 7.209/84, ao inflacionar as espcies penais no operantes as ditas negativas, como a proibio de freqentar determinados lugares, que , diga-se,

inconstitucional, j que fere o princpio da estrita legalidade na viso do autor e de boa parte da jurisprudncia e tambm se mostrando ineficaz pela ausncia de normatividade quanto sua execuo. Desse modo, conclui o autor que a lei 9.714/98, ao invs de ser uma medida de ampliao e fortalecimento das medidas alternativas ao encarceramento, prestou-se puramente

Azevedo, op. cit., p. 168. Segundo Miguel Reale Jnior, a periculosidade adentra no sistema pela porta de trs (...) ao permitir que poder haver a substituio da pena privativa por restritiva de direitos se a medida for socialmente recomendvel (Tentativa de eliminao do critrio da periculosidade, in Boletim do IBCCrim, ano 12, n 140, julho de 2004). 27 Pavarini, M. Menos crcel y ms medidas alternativas? La via italiana a la limitacin de la crcel, reconsiderada sobre la base de la experiencia histrica y comparada, in NFP, n 56, abril-junho de 1982. 28 Martins, ob. cit., p. 656.
26

25

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ao fortalecimento do papel simblico da represso penal, alastrando penas cosmticas e propiciando a banalizao da interveno penal na vida social 29 . No caso brasileiro, mesmo que se propague um discurso ttico de demonizao da privao de liberdade, o sistema revela uma profunda ambigidade, expressa no caso dos crimes praticados mediante violncia ou grave ameaa. A partir dessa diviso singela entre crimes violentos e no violentos, passam a conviver, sob a mesma poltica criminal, dois subsistemas penais com regras e procedimentos distintos para duas clientelas de estratos sociais igualmente distintos 30 . Frise-se a leitura de Jackson de Azevedo das penas alternativas como complemento priso, para abranger uma clientela que nunca foi a da priso 31 . Tambm em relao ao Brasil, conveniente destacar a persistncia do positivismo penal permeado pela tradio paternalista do Estado, herana do passado colonial no superado, que se outorga a tarefa de permitir o acesso do cidado aos servios pblicos atravs do exerccio do direito de punir. recorrente a convico de que a pena tem a funo de melhorar o indivduo e, na seara das alternativas penais, posies nesse sentido foram identificadas com freqncia. A lei 9.099/95, que instituiu os Juizados Especiais Criminais, tambm contribuiu para a ampliao da rede de controle social, como aponta Karam 32 , ao instituir uma modalidade de punio antecipada. Porm, o elemento mais grave em relao s penas e s medidas alternativas que ambas vm sendo executadas indistintamente. No s a pena alternativa encarada, ao longo da execuo, como um benefcio, como tambm a medida alternativa vista, pelos rgos responsveis pela fiscalizao, como uma condenao. Um outro problema a ser apontado a desarmonia do sistema de penas alternativas em face dos JECrims, pois as medidas podem ser aplicadas nos casos de crimes cometidos com grave ameaa ou violncia pessoa. H, ainda, uma sobreposio na aplicao, especialmente depois da lei 10.259/01, que alterou a definio de crimes de menor potencial ofensivo ao aumentar o quantum da pena. justamente sobre toda essa dimenso da poltica criminal de penas alternativas que a pesquisa procurou deter-se, aferindo suas caractersticas e seu grau de estruturao para a execuo, fiscalizao e, conseqentemente, obteno de suas finalidades declaradas. Do ponto de vista sociolgico, as normas so eficazes quando as condies socioeconmicas, polticas, culturais e ideolgicas favorecem seu reconhecimento e aceitao por seus destinatrios. Essa dimenso substantiva possibilita uma dupla anlise: a viso crtica
Idem, p. 657. Zaffaroni, E. Ral; Batista, Nilo e Slokar, Alejandro. Direito Penal Brasileiro: Primeiro volume Teoria Geral do Direito Penal, Rio de Janeiro: Revan, 2003. 31 Azevedo, Jackson C. de. Reforma e contra-reforma penal no Brasil. Florianpolis: OAB/SC, 1999. 32 Karam, Maria Lcia. Juizados especiais criminais: a concretizao antecipada do poder de punir, So Paulo: RT.
30 29

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dos objetivos previstos pelas normas, e seu resultado em determinado contexto sociopoltico, e a avaliao histrica da efetiva aplicao material das normas diante de valores culturais enraizados entre os diferentes destinatrios das leis em um determinado sistema social 33 . Entretanto, como ensina Garland 34 , regimes politicamente fortes no tm nenhuma necessidade de se apoiar em sanes especialmente punitivas. A represso pode ser smbolo de fora, mas pode tambm ser interpretada como sintoma de falta de autoridade e como inadequada. imprescindvel assumir o papel subsidirio do direito penal na vida social, elegendo situaes determinadas e determinantes em que se deve dar sua incidncia. O que se observa, contudo, que a mnima interveno, que diz respeito no utilizao do sistema penal para todos os casos, tem sido equivocadamente interpretada como a interveno mnima, que leva a uma medida que, embora dotada de baixo teor repressivo, tomada em todo e qualquer caso 35 . Essa exigncia, que deve nortear o legislador, tem um duplo sentido, de acordo com Maihofer: quanto aos fatos a punir e quanto s penas a aplicar 36 . Tendo em vista o que foi exposto, resta apenas concluir que para que uma poltica de penas alternativas tenha xito preciso que, para alm da concesso de meios para que um programa possa satisfatoriamente acompanhar sua execuo, seja tomado como referncia um paradigma que no esteja centrado na priso como ocorre atualmente e que se oferea verdadeiramente como uma alternativa. Se a dicotomia pena de priso versus pena alternativa sempre est presente no debate, preciso que ela realmente se concretize: que a complementariedade d lugar oposio e um novo paradigma possa ser efetivamente construdo.

33 34

Faria, Jos Eduardo. Direito e economia na democratizao brasileira, So Paulo: Malheiros, 1993. Garland, David. As contradies da sociedade punitiva: o caso britnico, in Discursos Sediciosos, ano 7, nmero 11, 1o sem. 2002, pp. 71-94. 35 Consoante a lio do criminlogo lvaro Pires, em palestra no 3o Seminrio Internacional do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais (1997). 36 Apud Rodrigues, Anabela Miranda. A posio jurdica do recluso na execuo da pena privativa de liberdade, So Paulo: IBCCrim, 2000, p. 22.

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CONCLUSES

As concluses do presente relatrio foram organizadas em tpicos que sintetizam, de modo temtico, as reflexes e principais anlises produzidas diante dos resultados alcanados.

1. APLICAO DAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS

1.1. PENA ALTERNATIVA VERSUS PENA DE PRISO

A pena alternativa, tal como prevista no ordenamento brasileiro e aplicada pelo sistema de justia, no cumpre a funo de esvaziar as prises, ou seja, o perfil do indivduo apenado por pena restritiva de direito, especialmente quanto ao delito cometido, no se identifica com o da populao carcerria. Esse fato decorrncia da destinao das penas alternativas a delitos patrimoniais de repercusso mais reduzida o que pode ser demonstrado pelo fato de que, em todas as Capitais estudadas, o furto a modalidade penal que mais freqentemente enseja a aplicao da pena alternativa. preciso destacar ainda que, embora a criminalidade dita econmica se enquadre nas possibilidades de substituio previstas no Cdigo Penal, essa categoria de delitos, que tradicionalmente segue imune ao controle penal, corresponde a percentuais bastante baixos em quase todas as localidades estudadas. Considerando-se esses elementos, conclui-se que os indivduos que so condenados pena privativa de liberdade e que tm realmente sua pena substituda pela pena restritiva de direitos no seriam apenados com a priso, dada a pr-existncia de outros institutos, como o sursis, que evitariam sua priso. A lei 9.714/98, promulgada com vistas ampliao das possibilidades de aplicao das penas alternativas, ao prever o aumento para quatro anos do quantum de pena passvel de substituio, mostrou-se absolutamente ineficiente para essa finalidade. Os resultados da pesquisa indicam que os juzes, na maior parte dos casos, decidem pela substituio de penas com durao de at um ano, alcanando percentuais significativos tosomente at dois anos, tempo de pena que no se enquadra nas modalidades penais de maior incidncia no sistema penal. Nesse mesmo sentido, a restrio introduzida pela referida lei aos delitos cometidos com ameaa e violncia tambm afastou as possibilidades de aplicao das penas alternativas aos condenados pelo delito de roubo, ainda quando compatvel o

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tempo de pena. Tendo em vista a imensa proporo de indivduos condenados no sistema carcerrio por esse crime 37 e por outros delitos tambm excludos das possibilidades legais de substituio, chega-se concluso de que reduzido o impacto das penas alternativas para diminuio do contingente prisional. certo que h exemplos diferenciados quanto aplicao mais extensiva desse instituto, como em Porto Alegre, onde se verifica incidncia significativa de penas alternativas nos processos de trfico de entorpecentes, e em Curitiba, nos casos de roubo, inclusive consumado. Quanto ao trfico de entorpecentes, a possibilidade de substituio por pena restritiva de direito decorre do prprio teor da lei 9.714/98, que no apresenta vedao ao trfico, uma vez que esse tipo penal no se pratica com violncia, e desde que apenado at quatro anos, havendo inclusive um recente posicionamento do Superior Tribunal Federal nesse sentido 38 . verdade, contudo, que a capital gacha apresenta uma jurisprudncia que constitui uma exceo, j que h no sistema de justia brasileiro uma grande resistncia em operar a substituio pela pena alternativa aos condenados por trfico, mesmo ausente a vedao legal 39 . Em relao ao roubo, a soluo encontrada pelas varas criminais de Curitiba para aplicao da pena alternativa diante do impedimento legal foi estabelecer uma condenao pena de priso no regime aberto, determinando a prestao de servios comunidade como condio do cumprimento da pena em regime aberto. certo, contudo, que a legalidade desse procedimento est afetada diante da proibio constitucional s penas de carter indeterminado 40 o que eiva de inconstitucionalidade a condio, no prevista em lei, para o cumprimento de um dado regime prisional. O princpio da legalidade, consagrado no inciso XXXIX do artigo 5 do texto constitucional e no artigo 1 do Cdigo Penal, desdobra-se em trs aspectos, quais sejam, o da anterioridade da lei, o da reserva legal e o da taxatividade. A contrariedade ao princpio constitucional da legalidade na hiptese sob exame reside no desrespeito taxatividade, que exige que as normas penais sejam estritas no que diz respeito ao sentido empregado, sem que dem margem impreciso. Assim, a vagueza que permeia as penas indeterminadas e as condies, igualmente indeterminadas, para o cumprimento das penas so incongruentes com a imprescindibilidade da observncia da taxatividade.

37 J em 1994 o roubo era a primeira causa de condenao, segundo o Censo Penitencirio Nacional, respondendo por 32,9% das condenaes. Em 2002, a SAP do Estado de So Paulo realizou um censo penitencirio estadual revelando que 46,5% da populao carcerria apresentavam como causa de condenao o roubo. 38 Em 27/09/2005 a 1 Turma do STF proferiu um julgado no habeas corpus 84.928-8 MG reconhecendo a possibilidade substituio por pena restritiva de direitos nas condenaes por trfico de entorpecentes. O relator foi o Min. Cezar Peluso. 39 O aumento da pena mnima para o crime de trfico de entorpecentes introduzida pela nova lei (11.343/06) impede a substituio da privao da liberdade pela restrio de direitos. 40 No obstante, como j descrito, a prpria lei 9.714/98 tenha criado uma modalidade penal de carter indeterminado (proibio de freqentar determinados lugares).

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Embora a motivao desse procedimento seja a maior efetividade das alternativas penais, sendo inconteste a legitimidade desse propsito, tal arranjo no resulta na resposta ideal, pois nasce e se sustenta de modo precrio e extralegal. Nesse sentido, uma reforma legislativa, que ampliasse as possibilidades de substituio e aplicao de penas alternativas, seria a nica maneira de produzir efeitos sobre o imenso contingente que ingressa nas prises.

1.2. PERFIL DOS APENADOS A PENAS ALTERNATIVAS

Se com relao ao crime cometido o perfil dos apenados por penas alternativas e o dos encarcerados se diferencia, no que toca aos dados socioeconmicos, seus perfis se assemelham estreitamente. Dados como raa ou cor, escolaridade, idade, estratificao ocupacional e renda indicam que a seleo promovida pelo sistema penal no se distingue em um ou outro caso. As informaes obtidas demonstram que o controle exercido por meio das penas alternativas tambm incide mais intensamente sobre o homem jovem, pardo ou negro, com baixa escolaridade, proveniente de estratos sociais mais baixos, no desempenho de atividades que demandam pouca qualificao e so mal remuneradas e, ainda, em situao de trabalho vulnervel. Esse perfil est inclusive em consonncia com a representao de uma criminalidade patrimonial de menor impacto, o que demonstrado pela incidncia predominante do furto entre os crimes que levaram condenao. Acredita-se que esse perfil seja diferenciado no caso de indivduos que cumprem medidas alternativas decorrentes dos procedimentos dos juizados especiais criminais, hiptese que foi levantada a partir de depoimentos de algumas fontes e de observao de campo, mas que careceria de um estudo comparativo para ser confirmada. Nesse sentido, acredita-se que, diante da vulnerabilidade e da similitude dos perfis do condenado a penas restritivas de direito e do preso, o esforo exigido por parte dos atores envolvidos na aplicao e execuo das alternativas penais para estabelecer um outro paradigma punitivo, que em essncia um fim precpuo da pena alternativa, deva ser ainda maior. Isso porque esse outro paradigma de ao deve dizer respeito transformao de prticas e padres de atuao que j esto consolidados por esses agentes numa cultura tradicional de interveno penal. A mudana precisa se consolidar em cada ato dessa dinmica, desde a construo das identidades (apenado/beneficirio, sujeito de direito/beneficiado) dos significados da sano alternativa (pena/benefcio), at a relao estabelecida entre os operadores e os apenados.

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Nesse sentido, registre-se que a necessidade de transformao dessas prticas diz respeito a todos os agentes, no apenas aos que compem o sistema de justia, mas a todo o corpo de profissionais responsveis pelo monitoramento e pela execuo. Identificou-se, em muitas Capitais, que os profissionais constroem o quadro de referncias para sua atuao a partir do modelo de um direito penal conservador e de uma mentalidade ultra-punitiva. Foram registradas, em alguns momentos, manifestaes dos membros das equipes tcnicas que expressavam resistncia ao monitoramento de indivduos que receberam penas alternativas, atribuindo-lhes a pecha de criminosos, em oposio, por exemplo, aos que foram submetidos a medidas alternativas, que, segundo essa representao, no se identificariam com um tipo de criminalidade tachada de perigosa, como a patrimonial. Acredita-se que o processo de permanente formao de todos os atores envolvidos na execuo das alternativas penais esteja alm da promoo de capacitaes e treinamentos procedimentos que, embora absolutamente necessrios, no do conta do esforo que deve ser empreendido para o estabelecimento de uma outra cultura de punio, que leve em conta os princpios que norteiam a interveno penal mais qualificada na qual deve se constituir a execuo das penas alternativas.

1.3. PRESTAO DE SERVIOS COMUNIDADE

A modalidade de pena alternativa prestao de servios comunidade a que apresenta maior incidncia de aplicao em todas as Capitais estudadas e em praticamente todas elas com percentuais bastante superiores segunda espcie mais aplicada, a prestao pecuniria. Esse sem dvida um importante e positivo resultado da pesquisa, uma vez que a PSC a espcie mais adequada s finalidades pretendidas pelas alternativas penais, sobretudo pelo aspecto da aproximao e participao da comunidade no processo reintegrador do indivduo apenado. Acredita-se que tal resultado seja um reflexo direto da poltica que vem sendo empreendida pela CENAPA ao longo dos ltimos anos e sua maior divulgao tem um papel essencial para o fortalecimento, a efetivao e a credibilidade da aplicao e da execuo das penas alternativas no pas.

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2. ASPECTOS ESTRUTURAIS DA EXECUO DA PENA ALTERNATIVA

2.1. IMPORTNCIA DA EXISTNCIA DE VARAS ESPECIALIZADAS E A AUTO-SUSTENTABILIDADE DO SERVIO


DE APOIO TCNICO

Constatou-se que a existncia de uma vara especializada na execuo das penas alternativas, distinta da vara de execues criminais e no vinculada a ela, uma condio central para a efetivao dessas modalidades penais. O levantamento realizado fez emergir a necessidade de existncia de um juzo especializado na execuo de penas alternativas e, por conseqncia, de todo um corpo de operadores e tcnicos que forneam respaldo para a atuao deste juzo. Um dos resultados da pesquisa assinala que nas Capitais onde a vara especializada no se havia constitudo, no obstante em muitas delas haver um servio de apoio tcnico atuando exclusivamente na execuo de penas alternativas, registravam-se prejuzos em diversos aspectos da dinmica de execuo dessas penas. Isso decorre do fato de o modelo eleito para a execuo penal em nosso ordenamento ser o jurisdicionalizado, estando em torno dessa concepo de sistema de justia que mais amplo do que atuao do juiz, compreendendo todos os mecanismos de acesso justia e ampla defesa o centro mesmo da idia de execuo penal. Nessa linha de anlise, ainda mais crtica a ciso de competncias entre os Poderes Judicirio e Executivo, no monitoramento dessas penas, observada em So Paulo e em Salvador. Os resultados indicaram que esse modelo provoca problemas para o cumprimento da pena, que foram mais detidamente explorados no corpo do relatrio. Sem dvida, sempre competiu ao Judicirio, pelo menos desde 1984, quando a reforma do Cdigo Penal instituiu as penas alternativas no ordenamento jurdico, prover e organizar o funcionamento das varas e seus respectivos servios de apoio tcnico, sendo conhecidas, entretanto, as resistncias e deficincias desse poder em criar condies para seu cumprimento e sua efetivao. A poltica empreendida pela CENAPA, de modo mais sistemtico desde 2000, traduziu-se em um esforo para mobilizao dessas instncias no nvel estadual para que estabelecessem mecanismos de fiscalizao e monitoramento para a execuo das penas alternativas. A realizao de convnios entre as varas e secretarias estaduais com o Ministrio da Justia pode ter a finalidade de assegurar, apenas num primeiro momento, a criao dos servios de monitoramento, principalmente atravs da contratao de tcnicos. No entanto, essa situao precria, podendo to-somente impulsionar a criao do servio, mas no assegurar sua

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existncia. Para tanto, competem aos Tribunais de Justia a criao e o provimento dos cargos respectivos. Pelo que se pde constatar, esse tem sido um grande entrave na execuo das penas alternativas diante de uma resistncia por parte do Judicirio, talvez por razes de prioridades oramentrias, na previso e criao desses cargos e funes. Dentre as varas estudadas, apenas Curitiba, Porto Alegre e Recife contam com uma equipe de tcnicos concursados pelo Tribunal de Justia para seus cargos. Em outros, h arranjos traduzidos em alocao de tcnicos judicirios atuando em desvio de funo, convnios com outras instncias pblicas ou contratao temporria de profissionais. Os inconvenientes dessas solues relacionam-se no apenas incerteza e precariedade do servio. Esto em jogo nessa frgil construo a autonomia e a independncia do trabalho desenvolvido pela equipe tcnica. Desse modo, imprescindvel que o Poder Judicirio constitudo nas unidades federativas assuma o papel que lhe foi conferido em 1984 no que diz respeito titularidade da execuo das penas alternativas, criando e provendo cargos para que o monitoramento e a fiscalizao dessas modalidades penais possam de fato se efetivar.

2.2. IMPRESCINDIBILIDADE DA EXISTNCIA E DA ATUAO PERMANENTE DE MEMBROS DA DEFENSORIA PBLICA NAS VARAS

Em praticamente todas as Capitais estudadas, foi verificada a deficincia no exerccio de direitos como o acesso justia, a ampla defesa e o contraditrio, em funo da ausncia ou da precariedade de atuao da Defensoria Pblica. certo que a instituio da Defensoria Pblica apresenta-se ainda bastante incipiente em grande parte dos Estados brasileiros, registrando-se que apenas a partir da Constituio Federal de 1988 sua existncia e criao foram previstas. certo que, at hoje, alguns Estados no a constituram ou esto em fase de constitu-la. Nesse sentido, o prprio texto da Lei de Execuo Penal de 1984 foi bastante omisso quanto imprescindibilidade da presena de defensor nos atos do processo de execuo, reservando-lhe um papel subsidirio. A LEP, contudo, deve ser compreendida a partir do contexto histrico e poltico de sua edio, bem como na esteira de uma tradio anterior que conferia execuo penal um carter puramente administrativo. a LEP, portanto, que inaugura a jurisdicionalizao na execuo penal. Porm, apesar de inovar em diversos aspectos, falha ou se omite em outros, sobretudo na questo da ampla defesa. A Carta Constitucional promulgada quatro anos depois afasta de modo efetivo qualquer dvida quanto exigncia de garantir o direito ampla defesa e o acesso justia a

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todos os indivduos submetidos ao devido processo legal, incluindo-se obviamente o processo de execuo penal. Transcorridos dezoito anos, alarmante constatar que esse direito no vem sendo assegurado minimamente no que toca ao processo de execuo de penas alternativas em diversas Capitais do pas. Das Capitais estudadas, Porto Alegre, So Paulo 41 , Belo Horizonte, Campo Grande, Distrito Federal e Recife contavam com defensores pblicos designados para atuao nas varas. Entretanto, essa atuao no contemplava, na maioria dos casos, todos os atos da execuo, havendo srias deficincias, por exemplo, quanto defesa tcnica em caso de descumprimento ou presena do defensor em audincias admonitrias e de advertncia. Em Belm e Curitiba, dada a inexistncia de defensores designados, no se constatou qualquer mecanismo para assegurar o direito de defesa dos apenados, em clara omisso e afronta Constituio Federal. Em Fortaleza, por iniciativa do juzo, uma advogada que, na verdade, desempenha assessoria tcnica na vara, cumula a atuao de defensora em alguns feitos, o que representa um arranjo deficiente na tentativa de suprir a ausncia de um defensor pblico que desempenhe suas atribuies constitucionais. Chama-se a ateno para a questo da garantia dos direitos relativos ampla defesa do apenado, pois se acredita que ela est na base de qualquer ao que vise a efetivar institutos e instrumentos legais como as penas alternativas. Dessa forma, preciso identificar as carncias estruturais de exerccio de direitos, como o acesso justia, como um fator a ser considerado para uma poltica pblica de fomento e implementao das alternativas penais. Acredita-se que, sem o diagnstico dessa ausncia e uma interveno que vise a san-las, as atuaes planejadas correm o risco de produzir um efeito excessivamente reduzido em razo de seu carter acessrio e decorrente.

3. EXECUO E FISCALIZAO DAS PENAS ALTERNATIVAS

Com relao aos aspectos da dinmica jurisdicional e no que concerne ao monitoramento, foram elencados alguns itens que tm maior importncia.

41 Em So Paulo a assistncia judiciria ainda est a cargo da Procuradoria Geral do Estado, atravs da subseo Procuradoria de Assistncia Judiciria Procuradoria de Assistncia Judiciria, muito embora em dezembro de 2005 a lei que prev a criao da Defensoria Pblica tenha sido sancionada pelo governador do Estado, estando no momento em fase de organizao do rgo.

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3.1. AUDINCIA ADMONITRIA

Apesar da ausncia de previso legal, verificou-se ao longo da pesquisa que esse procedimento fundamental para o cumprimento da pena alternativa, no apenas pelo carter informativo o apenado, na maioria das vezes, comparece vara sem ter dimenso e compreenso da pena que lhe foi imputada , como pela aproximao que esse ato promove entre o juzo e o indivduo apenado e, em ltima anlise, entre a justia e o jurisdicionado. Para contornar a falta de designao de audincia admonitria, observou-se que os programas estudados ora atribuem essa tarefa aos funcionrios do cartrio (So Paulo, por exemplo), ora aos membros da equipe tcnica (como em Porto Alegre). Esse procedimento, que procura suprir a no realizao de audincia admonitria, est longe de ser ideal. Ainda que inexista previso legal, o contato direto entre o apenado e a figura do juiz recomendvel, na medida em que, alm de revestir o ato da oficialidade j nele imbuda, pode ser determinante para o cumprimento regular da pena. No curso da pesquisa foram registrados momentos em que o apenado dirigia-se ao cartorrio ou ao tcnico afirmando no ter interesse na execuo da pena alternativa e que preferia cumprir a pena privativa de liberdade, especialmente nos casos de regime aberto. Ao funcionrio restava responder que esse tipo de deciso no estava a seu alcance e, dada a fraca atuao da defesa pelos motivos explicitados, a comunicao entre juzo e condenado no se realiza efetivamente.

3.2. FORMAO DA REDE SOCIAL

Na execuo das penas alternativas, a mencionada transformao de paradigma de ao essencial, sobretudo no que diz respeito aos profissionais responsveis pela captao de vagas e convnio de entidades. de suma importncia que os tcnicos estejam em consonncia com as finalidades da pena alternativa, em especial no que se refere superao de prticas estigmatizantes cultivadas pela comunidade, por exemplo, na tentativa de elidir ao mximo as restries das entidades quanto aos apenados recebidos para prestao de servios. Constatou-se, em todas as Capitais estudadas, que as entidades estabelecem restries principalmente quanto a delitos violentos e relacionados a drogas para receberem apenados. Acredita-se que essas restries, aliadas diferenciao que se promove entre os apenados, quer pelo crime cometido, quer pelo perfil socioeconmico, podem comprometer o processo de reintegrao e participao da sociedade no cumprimento da pena de prestao de servios comunidade. Nesse sentido, compete aos profissionais encarregados desse processo

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a misso de trabalhar de modo contnuo na superao de restries e estigmas, sensibilizando as entidades parceiras.

3.3. MONITORAMENTO E FISCALIZAO

Com relao aos procedimentos de monitoramento e fiscalizao da prestao de servios comunidade, em praticamente todas as Capitais os procedimentos se resumem utilizao de relatrio de freqncia enviado pelas entidades e, em carter eventual, a realizao de visitas a entidades, que se preocupam, todavia, mais com a avaliao da entidade do que com o prestador. Notou-se que a insuficincia do nmero de profissionais que atuam nas equipes tcnicas acaba por consistir na principal causa impeditiva para que outros mecanismos possam ser adotados para a fiscalizao da PSC. Registraram-se, porm, interessantes experincias no monitoramento em algumas varas, que se consubstanciam na formao de grupos de apenados para encontros que visam avaliao do cumprimento e reflexo sobre questes pertinentes pena, como reinsero, crime etc. , na incluso em programas sociais e, ainda, no encaminhamento rede servios pblicos de referncia, o que uma medida essencial no processo de reintegrao social do indivduo.

3.4. DESCUMPRIMENTO E CONVERSES

A partir dos resultados obtidos, percebeu-se que, embora na maioria das Capitais o percentual de descumprimentos das penas no seja desprezvel, sua retomada do mesmo modo significativa. O emprego sistemtico de mecanismos visando a evitar a medida mais drstica da converso priso, dado o descumprimento, a explicao para esse fato. Desse modo, a ocorrncia de descumprimento enseja uma srie de intervenes feitas pela equipe tcnica como as visitas domiciliares verificadas em algumas Capitais , para s posteriormente ensejar a manifestao judicial, quase sempre precedida da apresentao de justificativas pelo apenado, no obstante a corriqueira ausncia de defesa tcnica. Registrou-se um baixo percentual de converses para pena privativa de liberdade, o que no deixa de apontar um resultado positivo da pesquisa no que toca execuo das penas alternativas. Alm disso, h o emprego de arranjos que possibilitam a manuteno da pena alternativa, como a substituio de uma modalidade por outra no curso da execuo, ou o encaminhamento para entidade diversa da previamente determinada para o cumprimento da PSC caso haja algum incidente ou o prestador no se adapte ao local.

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Desponta dessa constatao um conjunto de valores e percepes que pautam a atividade dos juzes responsveis pela execuo, pois as penas alternativas apresentam finalidades peculiares em comparao com a pena de priso, especialmente no que concerne perspectiva ressocializadora, e por essa razo devem ser mais intensamente perseguidas.

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