Gury Geoffrey Master I Droit social

Transfert des contrats de travail et reprise en rgie directe dun service public administratif

Universit Lille II

SIGLES ET ABREVIATIONS

AJDA: Actualit juridique de droit administratif AJFP: Actualit juridique de la fonction publique Ass. : Arrt dassemble Ass. Plen. : Arrt rendu en Assemble plnire CA: Cour dappel Cass: Cour de cassation CC : Conseil constitutionnel CDD : Contrat dure dtermine CDI : Contrat dure indetermine CFTC : Confdration franaise des travailleurs chrtiens Cit. : Citation Civ. : Chambre civile CJCE : Cour de justice des communauts europennes CJUE : Cour de justice de lUnion europenne CNT : Confdration nationale du travail D. : Recueil Dalloz Sirey, IR : Informations rapides Dig. : Digeste, Corpus juris civilis de Justinien Dir. CE : Directive des Communauts europennes Dr. Soc : Revue de droit social GAJA : Grands arrts de la jurisprudence administrative L.G.D.J : Librairie gnrale de jurisprudence Liv. : Livre Rec. Lebon : Recueil Lebon des dcisions du Conseil dEtat et du tribunal des conflits, des arrts des cours administratives dappel et des jugements des tribunaux administratifs. Rec. CJCE : Recueil des arrts de la Cour de justice des communauts europennes RDP : Revue de droit public RFDA : Revue franaise de droit administratif Sec. : Arrt de section Soc: Chambre sociale SPA: Service public administratif SPIC: Service public industriel et commercial TA: Tribunal administratif TC: Tribunal des conflits

Sommaire
Introduction.1

I. Le sort du contrat de travail lors du transfert dune entit conomique une personne publique ...................................................................................................................................... 5 A. Le transfert dentit conomique en droit du travail ....................................................... 5 1. Le droit dinformation et de consultation du salari lors de la procdure de transfert............................................................................................................................... 6 2. Les consquences du transfert sur le contrat de travail ............................................ 8

B. Lapplication communautaire du principe de continuit du contrat de travail ............. 10 1. 2. 3. Lindiffrence dun lien de droit entre cdant et repreneur ................................... 12 Le critre dcisif du maintien dune activit identique et autonome .................... 13 Lexigence de deux entits juridiques distinctes.................................................... 14

II.

La survie du contrat de travail suite au transfert .............................................................. 15 A. Limpossibilit de maintenir le contrat de travail ......................................................... 15 1. 2. Limpossible coexistence de deux statuts juridiques diffrents ............................. 15 La rgularisation par la proposition dun contrat de droit public .......................... 18

B. Ltablissement dun mode de rupture sui generis du contrat de travail ...................... 20 1. 2. La solution antrieure la loi du 3 aot 2009 ........................................................ 20 La conscration dune rupture sui generis par la loi du 3 aot 2009 ..................... 23

Bibliographie.25

Introduction
Lune des grandes particularits du droit franais est la distinction entre le droit priv et le droit public, distinction qui sest impose naturellement, au fil des ges, et rarement remise en cause. Elle a fond un contentieux riche et subtil tentant ddicter des rgles claires de dlimitation de ces deux sphres. Lenjeu de cette summa divisio ne rside pas uniquement dans la volont strictement thorique de dgager lessence de ce qui constitue le droit public et le droit priv. En fonction de la catgorie dans laquelle une rgle de droit sera classe cest un rgime diffrent quelle obira. Elle prendra place dans un ensemble organis, habilement orchestr concurremment par le lgislateur, la doctrine et la jurisprudence. Cette classification nous vient de lantiquit romaine, priode riche sur le plan juridique durant laquelle la doctrine avait considr que les institutions juridiques ressortissent deux grandes catgories suivant quelles sont orientes vers les intrts publics ou les intrts privs. Cest Ulpien qui dans le livre I du digeste de Justinien1, fait la diffrence entre le droit public ad statum rei romane spectat et le droit priv ad singolurumn utilitatem pertinet . De manire gnrale, ce hiatus entre des intrts diffrents a fond des dfinitions usuelles. Le droit public regroupe les lois dans le rapport quont ceux qui gouvernent avec ceux qui sont gouverns et le droit priv les lois dans le rapport que tous les citoyens ont entre eux 2. Comme la soulign Franois Terr3, les diffrences reposent alors sur trois critres. Le but, qui ressort de la dfinition mme. Le caractre, forcment impratif compte tenu de lessence de lEtat, l o les rapports privs laissent plus de place la volont individuelle. Et enfin la sanction, plus aisment punitive lorsquelle vient de lEtat, elle est compensatoire dans les rapports privs. Il a mme t ncessaire dinstituer une juridiction spciale, capable de trancher les litiges qui slvent jusqu elle pour des raisons de comptence. Depuis 18484, cest en effet le tribunal des conflits qui est charg de juger quel ordre de juridiction, judiciaire ou administratif, est matriellement comptent pour connaitre du diffrend juridique en cause. Aprs une priode de suppression durant le Second Empire, il sera rinstaur 5 et ses attributions renforces6. Il a ds lors faonn le droit par des dcisions marquantes7 auxquelles il na t apport que peu de modifications lgislatives. Cette division acadmique laquelle tous les tudiants en droit sont soumis lors du choix de leur spcialit nest pourtant pas si rigide en pratique. Il est de nombreux domaines o le
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Dig, Liv. I, titre I, fr. 1, 2 Raymond Guillien, Droit public et droit priv, Mlanges Brthe de La Gressaye, 1967. 3 Franois Terr, Introduction gnrale au droit 4 Article 89 de la constitution du 4 novembre 1848 5 Loi du 24 mai 1872 6 Loi du 20 avril 1932 et dcret du 25 juillet 1960 7 A titre dexemple : TC 8 fvrier 1873 Blanco, TC 22 juin 1921 Socit commerciale de lOuest Africain ou bac dEloka , TC 7 juin 1923 Septfonds

juriste doit concilier les deux types de droit. Il entre alors dans une vritable zone grise , sorte de mta-droit o le vide juridique que suscite la rencontre des deux principales branches du droit nest pas sans poser des difficults majeures dans la rsolution des conflits. Certaines matires sont, par leur nature transversale, propice engendrer cette problmatique. Cest le cas par exemple du droit pnal qui trouve des rsonances dans le droit administratif rpressif. Georges Dellis dans sa thse Droit pnal et droit administratif : Linfluence des principes du droit pnal sur le droit administratif rpressif analyse lenchevtrement de ces deux matires autour du mcanisme de la sanction. Le juge judiciaire, tout comme ladministration peuvent dicter des sanctions dans le but de sauvegarder lordre public. Le juge pnal et le juge administratif alors mme quils appartiennent deux ordres de juridictions diffrentes sont donc amens laborer ensemble un droit commun de la rpression dans un souci vident de protection et de scurit juridique des personnes. Le droit du travail est galement concern par une telle problmatique dharmonisation. Mme si il constitue une matire strictement privatiste o les rapports de droit en jeu sont rgis la fois par le code civil et le code du travail, il nest pas compltement tanche aux problmatiques publicistes. Il ne serait pas caricatural certaines occasions de parler dincursion du droit administratif en droit du travail. Cest toujours le cas lorsquune personne publique intervient dans les rapports de droit unissant lemployeur et son salari. Par exemple, lautorisation donne par linspecteur du travail loccasion du licenciement dun salari protg8 peut faire lobjet dun recours pour excs de pouvoir dans un dlai de deux mois, devant le ministre du travail (recours hirarchique) ou devant la juridiction administrative. Cela sexplique par le fait que linspecteur du travail est une personne publique qui, agissant dans le cadre de ses fonctions, donne lautorisation le caractre dacte administratif unilatral relevant de la comptence exclusive de la juridiction administrative. Au-del de cette immixtion du droit public dans le droit du travail, il est galement important de sinterroger sur la frontire entre les relations de travail gouvernes par le droit public et celles soumises au droit priv. Le code du travail dispose9 dans son tout premier article quil ne sapplique quaux employeurs de droit priv ainsi qu leur salari. Le personnel des personnes morales de droit priv est toujours salari. Nonobstant, la loi a permis des exceptions dans des cas de privatisation de certains tablissements publics administratifs c'est--dire des personnes morales de droit public (critre organique) grant une activit dintrt gnral (critre matriel). Ce fut le cas pour la Socit dExploitation Industrielle des Tabacs et des Allumettes (SEITA) lors de sa privatisation en 1980, pour le Groupement Industriel des Armements Terrestres devenu priv en 1989 ou encore pour la Caisse Nationale de Prvoyance, devenue prive en 1992. Ces socits prives ont pu conserver leur personnel fonctionnaire mais elles ont d recruter de nouveaux salaris selon les rgles du droit priv. Larticle L1111-1 du code du travail ajoute que les dispositions du code sont applicables au personnel des personnes publiques employ dans les conditions du droit priv, sous rserve
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L2411-3 du Code du travail L1111-1 du Code du travail

des dispositions particulires ayant le mme objet rsultant du statut qui rgit ce personnel. Cest le cas pour les services publics industriels et commerciaux qui exploite leur activit comme le ferait un industriel ordinaire 10. Dans ce cas, les personnes employes ont un contrat de travail except le directeur11 ainsi que le trsorier, qui a la qualit de comptable public12. Au contraire dans le cas dun service public administratif, c'est--dire dans toutes les hypothses o une personne publique gre une activit dintrt gnral sans entrer dans une logique commerciale de recherche de profit, les agents non fonctionnaire employs sont des contractuels de droit public quand bien mme ces personnes ne participeraient pas directement lexcution du service public13. Avant 1996, si ce dernier critre ntait pas rempli, il tait possible pour un SPA demployer des agents sous contrat de travail 14. Le Tribunal des conflits, dans larrt Berkani est venu mettre fin cette dichotomie, trs vite suivi par le Conseil dEtat15 et la Cour de cassation16. La chambre social dcline dsormais sa comptence pour connaitre dun litige entre un SPA et un de ses agents sauf cas spcifique prvu par la loi au motif que les personnels non statutaires travaillant pour le compte d'un service public caractre administratif sont des agents contractuels de droit public, quel que soit leur emploi. . Ainsi il est loisible de constater que le lgislateur, ainsi que la jurisprudence ont peu peu mis en place trois critres de diffrenciation entre salariat et fonction publique. La personnalit juridique de lorganisme employeur, la nature du service et la nature des fonctions de lagent. Au-del des hypothses de privatisation, dautres interpntrations furent possibles. Le Conseil dEtat sest inspir du droit du travail pour dgager des principes gnraux du droit applicables aux fonctionnaires ou aux contractuels de droit public. Les juges du palais royal ont en effet, au visa des dispositions du code du travail, interdit de licencier un agent non titulaire en tat de grossesse17 ou mme fixer pour le agents une rmunration mensuelle minimale gale au SMIC18. Lenjeu tait ici dappliquer aux agents publics, fonctionnaires ou non, une protection similaire celle dont bnficient les salaris. Une telle diffrence de traitement entre travailleurs publics et travailleurs privs devenait intolrable au regard du droit communautaire qui ne reconnait aucune distinction entre salariat et fonction publique et tente de promouvoir une galit de traitement entre tous les travailleurs. La confrontation entre droit public et droit du travail se pose dautant plus lorsque lEtat dlgue des services publics des entreprises privs. La dlgation de service public se dfinit comme un contrat par lequel une personne morale de droit public confie la gestion dun service public dont elle a la responsabilit un dlgataire public ou priv, dont la

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TC, 2 janvier 1921- Socit commerciale de lOuest africain CE, 26 Janvier 1923 - Robert de Lafreygre 12 CE, sect., 8 mars 1957, Jalencques de Labeau 13 TC, 25 Mars 1996 - Berkani 14 CE, 25 novembre 1963- Dame veuve Mazerand 15 CE, 26 Juin 1996 - Commune de Cereste 16 CC, Ch.soc, 9 Juillet 1996 - Syndicat intercommunal Jean Wiener 17 CE, Ass, 8 Juin 1973 - Dame Peynet 18 CE, 23 Avril 1982 - Ville de Toulouse c/ Mme Aragnou

rmunration est substantiellement lie aux rsultats de lexploitation du service 19. Ce type de contrats administratifs qui permettent ladministration de multiplier son action sest fortement dvelopp ces dernires annes. Le recours des entreprises prives en matire dassainissement, de distribution deau ou pour la gestion dquipements sportifs et culturels ne sont pas sporadiques une poque o les collectivits publiques cherchent rationnaliser leurs actions et limiter leurs cots. Une dlgation permet en effet de profiter dune gestion prive de lactivit tout en faisant peser une partie du risque de celle-ci sur le cocontractant, sa rmunration dpendant de sa gestion. Cela vite la collectivit dtre exploitante de lactivit et ainsi de devoir grer seule, ses risques et prils, en engageant les fonds, les moyens et le personnel public. Toutefois, la personne prive nest que dlgataire dun service public. Il ne lui a pas t transfr ad vitam aeternam. La collectivit publique dlgante peut dcider de reprendre le service pour lexercer en rgie directe. Dans ce cas, la situation des salaris sen trouve sensiblement boulevers. La modification de lidentit juridique de lemployeur basculant du droit priv au droit public entraine-t-elle automatiquement le passage un autre rgime juridique ou au contraire favorise-t-elle la prminence de lune des branches voire mme une conciliation pragmatique ? Plus concrtement, faut-il appliquer cette situation hybride le droit priv de continuit des contrats de travail en cas de transfert dactivit ? Autant de question auxquelles il est impratif de sintresser pour empcher quune distinction historique, acadmique puis juridictionnelle ne vienne nuire la scurit des salaris. Bien souvent les subtilits distinctives autant que les mandres procdurales leurs sont inconnus et la seule chose laquelle ils peuvent se raccrocher est ce quils ont sign antrieurement ; leur contrat de travail. Toutefois, cet intrt priv des salaris peut tre oppos lexorbitance de la personne publique, cause suffisante de son droit spcial. Les principes spcifiques li ce droits ne risquent-il pas dtre malmens par lapplication du droit du travail ? Avant mme danalyser ces problmes en profondeur, une intuition parat quil sagira de valider ou de rfuter. Face cette confrontation, des rgles particulires seront ncessaires pour viter que la situation ne se sclrose. Un corpus sui generis permettant de sauvegarder intrt priv et intrt public doit tre mis en place dans le cadre du transfert dune entreprise prive un service public administratif. Il nest pas irraisonnable de penser qu la frontire entre droit public et droit priv existent des rgles souples de rsolutions des litiges et dorganisation de la relation de travail qui permettent dadapter la rigidit de la distinction aux situations concrtes toujours plus complexes. Il nest quune question de temps entre le moment o lactivit dlgu ncessite des salaris de droit priv et sa reprise en rgie par la personne publique. La question du transfert de lactivit et des contrats de travail affrents est dautant plus problmatique que lintgration au service public est effective. Il convient donc dtudier chronologiquement le sort du contrat de travail tout au long de la procdure en se concentrant dune part sur le moment mme du transfert dactivit (I) et dautre part sur la priode souvrant suite au transfert (II).
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Article 3 de la loi du 11 dcembre 2001 dite Murcef

I. Le sort du contrat de travail lors du transfert dune entit conomique une personne publique
La premire question qui se pose loccasion dune tude travailliste de la reprise en rgie directe est celle dun hypothtique transfert des contrats de travail la personne publique repreneuse. Le transfert dentit conomique en droit du travail (A) conduisant la continuit des contrats de travail a t adapt cette situation par la jurisprudence communautaire (B).

A.

Le transfert dentit conomique en droit du travail

Le droit du travail a d ncessairement sadapter lvolution conomique mondiale et notamment aux phnomnes de concentration visible depuis le dbut des annes 1980. Le commerce international induit un regroupement dagents conomiques, regroupement qui peut prendre la forme de fusions, dacquisitions ou encore dabsorption. Les restructurations font de ce fait lobjet de multiples rformes en droit du travail 20. La problmatique du transfert dentit conomique sinscrit totalement dans ce cadre. Quand bien mme ce transfert aurait lieu au profit dune personne public grant un SPA, il sagit tout de mme de la cessation de tout ou partie dune activit devant tre analys comme une restructuration. Dun point de vue conomique, le principal enjeu est alors de concilier stabilit de lemploi pour les salaris et flexibilit pour les entreprises. Dans un ordre plus juridique il est important de rflchir la place du salari dans un contexte de perptuel changement et de recomposition permanente du tissu productif 21 , le conseil constitutionnel sest exprim sur la question dans une dcision du 13 janvier 2000 rendu loccasion de la loi de programmation de cohsion sociale. Aux termes de cette dcision il incombe au lgislateur, dans le cadre de la comptence qu'il tient de l'article 34 de la Constitution pour dterminer les principes fondamentaux du droit du travail, d'assurer la mise en uvre des principes conomiques et sociaux du Prambule de 1946, tout en les conciliant avec les liberts constitutionnellement garanties ; que, pour poser des rgles propres assurer au mieux, conformment au cinquime alina du Prambule de 1946, le droit pour chacun d'obtenir un emploi, il peut apporter la libert d'entreprendre des limitations lies cette exigence constitutionnelle, la condition qu'il n'en rsulte pas d'atteinte disproportionne au regard de l'objectif poursuivi . A la lecture de ce considrant, cest le droit lemploi qui semble imposer sa primaut sur la libert dentreprendre quil peut venir limiter raisonnablement. Ces limitations qui assurent au salari une scurit relative en priode de bouleversement conomique se traduisent dune part par un droit linformation lors du processus de transfert dentit conomique et galement par la continuation des contrats de travail dans lentreprise preneuse.
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Loi de cohsion sociale du 18 janvier 2005 Cit. Pierre-Yves Verkindt

1. Le droit dinformation et de consultation du salari lors de la procdure de transfert

Les oprations de restructuration des entreprises rpondant une exigence de flexibilit par rapport aux contraintes du march ne sont pas sans consquences sur le dialogue social dans lentreprise tant leurs consquences peuvent tre lourdes pour lemploi. Ces oprations doivent donc tre prcdes dun dialogue. A cet gard, la position des partenaires sociaux europens est significative. Tel quil rsulte du texte commun labor en 2003 et nomm Orientations de rfrence pour grer le changement et ses consquences sociales ; Ladaptation au changement est un phnomne permanent de la vie des entreprises et des salaris. La majeure partie de cette adaptation nentrane pas de pertes demplois. Toutefois, il se peut quune restructuration plus en profondeur soit ncessaire certains moments. Lexistence dun dialogue social de qualit dans un climat de confiance et une attitude positive face au changement sont des facteurs importants pour viter ou limiter les consquences sociales ngatives. Il est galement important de souligner lintervention des institutions communautaires dans llaboration du rapprochement entre les lgislations des Etats membres. La commission europenne, force de proposition, faonne le droit social de demain et justifie son intervention par le caractre international des oprations de restructurations. A cet gard, lagenda social 2005-2010 labor par ses soins mentionnait lenjeu dun meilleur accompagnement des restructurations, avec une implication accrue des partenaires sociaux grce la deuxime phase de consultation sur les restructurations ; et la rvision de la directive sur le comit dentreprise europen de 199422.

Enfin, la directive du 12 mars 2001 concernant le rapprochement des lgislations des tats membres relatives au maintien des droits des travailleurs en cas de transfert d'entreprises, d'tablissements ou de parties d'entreprises ou d'tablissements nonce dans son article 7 que le cdant et le cessionnaire sont tenus d'informer les reprsentants de leurs travailleurs respectifs concerns par le transfert sur: - la date fixe ou propose pour le transfert, - le motif du transfert, - les consquences juridiques, conomiques et sociales du transfert pour les travailleurs, - les mesures envisages l'gard des travailleurs. Le cdant est tenu de communiquer ces informations aux reprsentants des travailleurs en temps utile avant la ralisation du transfert. Le cessionnaire est tenu de communiquer ces informations aux reprsentants de ses travailleurs en temps utile, et en tout cas avant que ses travailleurs ne soient affects directement dans leurs conditions d'emploi et de travail par le transfert.
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Directive 94/45/CE

Au-del de ces textes de principe labors au niveau europen, limpratif de concertation et de ngociation acquiert toute son effectivit en droit interne. Les salaris tant les premiers concerns par les modifications structurelles que pourrait subir lentreprise, ils doivent tre en mesure de participer au processus dcisionnel23. Pour ce faire, le salari dispose dun reprsentant collectif non ngligeable en la personne du comit dentreprise. Institution reprsentative du personnel par excellence, le comit dentreprise a pour objet dassurer une expression collective des salaris permettant la prise en compte permanente de leurs intrts dans les dcisions relatives la gestion et lvolution conomique et financire de lentreprise, lorganisation du travail, la formation professionnelle et aux technologies de production. Ainsi, le lgislateur a institu un vritable droit de participation et de consultation gnrale la vie de lentreprise ds lors quune dcision, mme si elle ne saccompagne pas encore de mesures prcises et concrte24, touche la marche gnrale de lentreprise25. En effet, aux termes de larticle L2323-6 du code du travail, le comit dentreprise est inform et consult sur les questions intressant lorganisation, la gestion et la marche gnrale de lentreprise et, notamment, sur les mesures de nature affecter le volume ou la structure des effectifs [] Dans le cas de la reprise en rgie directe par un SPA, le problme de lapplication de la consultation peut se poser quant la ncessit dune dcision de lemployeur. Lors dune reprise, lemployeur nest pas lorigine de la dcision. Cette dernire est la rsultante de la volont unilatrale de la collectivit publique de rcuprer la gestion dun service quelle avait dlgu. Il serait alors paradoxal, dun point de vue strictement juridique, que lemployeur consulte le comit dentreprise alors mme quil na pas de marge de manuvre quant la dcision prise. En labsence de contentieux il est difficile de rpondre pratiquement cette question. Toutefois, il serait prjudiciable pour le dialogue social dans lentreprise que le projet de la collectivit ne soit pas abord en temps utile devant le comit dentreprise alors mme que la directive de 2001 impose une information. Dautant quune comptence spciale lui a t dvolu par le lgislateur en cas de restructuration. Le comit dentreprise doit tre inform et consult sur les modifications de lorganisation conomique ou juridique de lentreprise, notamment en cas de fusion, de cession ou de modification importante des structures de production de lentreprise26. Le lgislateur a eu la prudence dutiliser ladverbe notamment , signe que la liste nest pas exhaustive et que les dispositions sappliquent ds lors que lopration projete modifie lorganisation conomique, juridique et/ou social de lentreprise. Tel est le cas lors dune reprise en rgie o de nombreuses consquences sont craindre pour lentreprise sur tous ces plans. Lemployeur ne doit pas se contenter dinformer le comit dentreprise, il doit lui transmettre des documents suffisamment clairs et prcis et lui laisser un dlai dexamen suffisant pour que ce dernier examine le dossier27. Dans lhypothse dune restructuration intressant une ou plusieurs entreprises prives comme dans la cadre dune fusion par exemple, le juge judiciaire peut, en cas de retard dans la transmission des informations ou de
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Article 8 du prambule de la constitution de 1946 Article L2323-1 du code du travail 25 Article L2323-2 du code du travail 26 Article L2323-19 du code du travail 27 Article L2323-4 du code du travail

qualit insuffisante de celles-ci, suspendre lopration projete et enjoindre lemployeur de communiquer les pices ou de laisser un dlai dexamen suffisant au comit dentreprise. Encore une fois lapplication de cette rgle lors dune reprise en rgie directe est douteuse puisquaucune disposition ne permet au juge judiciaire de suspendre la dcision dune collectivit publique. Dun point de vue communautaire, le manque de latitude de lemployeur ne remet pas forcment en cause le droit de consultation. Labsence dinstitutions reprsentatives du personnel dans lentreprise nexonre pas lemployeur de son obligation dinformation du salari tel que la rcemment rappel la Cour de cassation28. Cette obligation provient du droit communautaire, plus prcisment de larticle 7, paragraphe 6, de la directive n 2001/23/CE du 12 mars 2001 relative au maintien des droits des travailleurs en cas de transfert d'entreprise qui prvoit qu'en l'absence de reprsentants du personnel les travailleurs concerns sont informs pralablement sur diffrents points Le dfaut dinformation de la part de lemployeur nentache pas le transfert lui-mme et par consquent nentraine pas la rintgration du salari dans lentreprise dorigine. Par contre la chambre sociale estime que le manque dinformation cause un prjudice au salari quil conviendra de compenser par lallocation de dommages-intrts29.

2.

Les consquences du transfert sur le contrat de travail

Un contrat na en principe aucun effet vis vis des tiers. Il ne sapplique pas erga omnes et sa force obligatoire ne concerne que les parties qui lont sign. Cest un principe phare du droit des obligations, nonc explicitement dans le code civil aux termes duquel les conventions n'ont d'effet qu'entre les parties contractantes; elles ne nuisent point aux tiers et elles ne lui profitent que dans le cas prvu par larticle 1121 30. A priori, le contrat de travail tant un contrat spcial du droit civil et donc soumis au droit des obligations, cette disposition devrait sappliquer. Pourtant, dans le cas dun transfert dentreprise, un tiers au contrat va se voir reconnaitre de jure la qualit de partie. Le cessionnaire va devenir employeur des salaris de lentreprise cdante. Lintrt est alors de protger les salaris qui sans cette rgle verraient leur contrat de travail rompu de la seul volont de lemployeur de restructurer lentreprise. Cest la loi du 19 juillet 1928 qui a introduit en droit interne le principe de la survie du contrat de travail en cas de modification de la situation juridique de lemployeur, aujourdhui codifi larticle L1224-1 du code du travail. Le droit communautaire nest pas en reste car les dispositions internes sont aujourdhui doubles dune directive europenne de 200131 prcdemment cit venue reformuler une directive du 14 fvrier 1977 dj modifie en 1998. Les conditions, pour que ce dispositif sapplique seront tudies ultrieurement dans le cadre de lexamen de leur application la reprise en rgie directe. Il faut pour le moment sattarder sur la porte de ce principe.
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Cass. Soc. 18 novembre 2009 Ibid. 30 Article 1165 du code civil 31 Dir. 2001/23 du 12 mars 2001

Aux termes de larticle L1224-1 du Code du travail Lorsque survient une modification dans la situation juridique de l'employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en socit de l'entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise. Classiquement, la continuit du contrat de travail emporte deux types de consquences qui vont peser sur lentreprise cessionnaire devenue employeur de nouveaux salaris. Cette disposition est dordre public, elle sapplique donc de droit et sans quaucune clause contraire prvue par les parties ne vienne lui faire chec32. Pour autant, il existe une spcificit en ce qui concerne les salaris protgs. Ceux-ci ne seront pas, comme leurs collgues, transfrs de plein droit. Leur transfert sous lautorit du cessionnaire ncessite une dcision de linspecteur du travail lautorisant33. Lautorit administrative va alors vrifier que les conditions dapplication de larticle L1224-1 du Code du travail sont remplies34 et que le transfert naura pas pour objet ou pour effet de porter atteinte aux fonctions de reprsentation du salari. Le juge judiciaire sera dailleurs tenu de respecter cet avis, ne pouvant le remettre en cause du fait de la sparation des pouvoirs35. Le seul recours possible pour le chef dentreprise ou pour le salari rside dans le recours gracieux, hirarchique ou encore contentieux devant la juridiction administrative. Dune part, le contrat est intgralement poursuivi dans lentreprise cessionnaire. Il faut sen tenir une dfinition stricte du contrat de travail dans la mesure o la jurisprudence refuse constamment dappliquer larticle 1224-1 du Code du travail aux accords et conventions collectives36. Le nouvel employeur se trouve alors investi des pouvoirs de direction, de contrle et de sanction. Le lien de subordination a t transfr en mme temps que lactivit comme tous les droits et obligations attachs au contrat de travail. Le salari aura donc lobligation de respecter le rapport hirarchique instaur ainsi que lobligation de loyaut attach au contrat. Dun point de vue disciplinaire, la possibilit pour le nouvel employeur de poursuivre le salari pour des faits commis sous lautorit de lancien employeur37 tmoigne dune continuit certaine. Toutefois, le cessionnaire ne peut, pour justifier le licenciement du salari, se baser sur une faute commise avant le transfert plus de deux mois aprs que le cdant en ait eu connaissance38. Au-del de ces obligations, le salari conserve aussi ses droits. Il peut donc faire valoir auprs de son nouvel employeur son anciennet, sa rmunration ou une priorit de rembauchage39. Les clauses du contrat de travail comme la clause de non-concurrence sont maintenus40. Les engagements unilatraux ainsi que les usages en vigueur dans lentreprise

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Cass. Soc. 13 juin 1990 Article L. 2414-1 du Code du travail 34 CE 29 dcembre 2000 35 Cass. Soc 3 mars 2010 36 Cass. Soc. 29 avril 1965 37 Cass. Soc. 29 mai 1990 38 Cass. Soc. 27 mai 2009 39 Cass. Soc. 7 dcembre 2005 40 Cass. Soc. 15 octobre 1997

cdante sont conservs41 mais uniquement pour ceux dont le contrat a subi le transfert, le personnel embauch postrieurement ne pourra donc pas sen prvaloir42. Financirement, lancien et le nouvel employeur sont solidaires des dettes en vertu de larticle L1224-2 du Code du travail sauf en cas de procdure de sauvegarde, de redressement ou liquidation judiciaires et galement lorsque la substitution demployeurs intervient sans convention entre eux. Nous verrons que cette exception empche a priori la solidarit financire entre le service public administratif repreneur et lentreprise cdante tant donn que le transfert rsulte dune d'une dcision unilatrale 43. A noter que le premier employeur sera tenu de rembourser les sommes acquittes par le cessionnaire sauf stipulation contraire dans la convention conclu entre eux. Enfin en ce qui concerne les licenciements ventuels que le cdant pourrait prononcer loccasion du transfert, ils sont illgaux et privs deffets44. Ainsi, la chambre sociale a longtemps considr que le salari ne pouvait pas rclamer dindemnits de licenciement au cdant. Le licenciement tant priv deffet, il ne pouvait que demander au cessionnaire la reprise de son contrat de travail. La jurisprudence Maldonado de 2002 a attnu cette rgle et dsormais le salari possde une option. Il peut demander au repreneur la continuation du contrat mais il est galement en droit de demander au cdant lallocation de dommagesintrts en rparation du prjudice subi du fait du licenciement45. Nonobstant, si le repreneur notifie durant la dure du pravis quil a lintention de poursuivre le contrat, le salari ne dispose plus de la facult dtre indemnis auprs du cdant46.

Pour que les effets de larticle 1224-1 du Code du travail sappliquent il faut que les conditions dgages par le juge soient runies. La vrification opre par le juge communautaire en cas de transfert du secteur priv au secteur public a permis lapplication du principe de continuit.

B. Lapplication communautaire du principe de continuit du contrat de travail

Il est impratif que les conditions prtoriennes soient remplies. Elles permettent au juge de qualifier une situation de transfert dentit conomique et de lui appliquer le rgime vu prcdemment. Cest justement loccasion de cette qualification, qui relve lapprciation souveraine des juges du fond que la reprise en rgie directe de lactivit par un service public administratif a pu poser problme.

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Cass. Soc. 9 octobre 2001 pour les usages et Cass. Soc. 12 mars 2008 pour les engagements unilatraux. Cass. Soc. 7 dcembre 2005 43 Cass. Soc 18 novembre 1992 44 Soc. 20 janv. 1998, Guermonprez et 20 mars 2002, Maldonado 45 Confirmation voir Cass. Soc 28 janv. 2004 46 Cass. Soc 13 mai 2009

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A noter que si les conditions ne sont pas remplies, il est possible pour les deux employeurs doprer une application volontaire ou conventionnelle et le transfert des contrats ncessite ds lors laccord des salaris leur transfert. Antrieurement, ce droit de refus tait fond sur l'application du rgime de la modification du contrat de travail47. Dsormais la chambre sociale se base sur la novation48. Celle-ci, ne peut, en vertu dun principe majeur du droit civil des obligations tre impose et ncessite donc obligatoirement laccord du cocontractant49. La question de lapplication des dispositions relatives au transfert na jamais pos de problme pour les services publics industriels et commerciaux. Ceux-ci exploitant lactivit comme des industriels ordinaires et les contrats les liant leurs agents tant des contrats de travail, il ny avait aucun frein ce que ces derniers soient maintenus sous lempire de la personne publique gestionnaire. La chambre sociale avait affirm quen ce qui concerne la reprise en rgie du service afferm de distribution d'eau potable et d'assainissement, la reprise par une commune d'une entit conomique autonome conservant son identit, sous la forme d'un service public industriel et commercial (SPIC), entrane l'application des dispositions de l'article L. 122-12, alina 2 (L1224-1 nouveau), du code du travail 50. Cette solution, confirme par la suite51 (concernant la reprise des abattoirs par une commune), ntait pas adopte lorsque le service public repreneur avait un caractre administratif52 et non industriel et commercial alors mme que le service pouvait matriellement tre identique. Dans la mesure o les juges du fond constataient que la distribution deau et lassainissement comprenait du personnel communal, tait gr par la commune en rgie directe sans mme tre dot de l'autonomie financire, et que la somme mise la charge des usagers tait infrieure au cot rel du service53, ils justifiaient leur dcision de dclarer inapplicable larticle 1224-1 du code du travail (L122-12 ancien). A ce propos, la position du Conseil dEtat sur ce point tait identique54. Comme lont affirm MM G. Lyon-Caen, J. Plissier, A. Supiot55, cette distinction dapplication entre SPA et SPIC sexpliquait par le changement didentit de lentreprise, passant dun versant conomique et de recherche de profit un versant administratif de service aux usagers. Or, tel quil rsulte dune jurisprudence constante de la Cour de cassation, lun des critres dapplication du transfert des contrats de travail rside dans la ncessit dun maintien de lentit transfre dans sa forme juridique. La position des juges du quai de lhorloge tait cohrente dans la mesure o la situation inverse, c'est--dire dans le sens public-priv menait au mme rsultat56. Si un litige de cet ordre venait slever jusque lui, le juge judiciaire devait alors oprer obligatoirement57 une qualification du service public en cause et lui appliquer la rgle idoine.
47 48

Cass. Soc. 10 octobre 2006 Cass. Soc. 8 avril 2009 49 Article 1271 du Code civil 50 Cass. Soc. 7 octobre 1992, Compagnie des eaux et de l'ozone c/ Elie 51 Cass. Soc. 7 avril 1998 52 Cass. Soc 8 novembre 1978 St Piscine de la Dame Blanche 53 Cass. Soc 10 juillet 1995 Compagnie des eaux et de l'ozone 54 CE 23 octobre 1987, Siguier 55 Droit du travail, Dalloz, 19 d., 1998, n 334 56 Cass. Soc. 1er dcembre 1995 57 Cass. Soc. 7 octobre 1992

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Cette solution posait une difficult majeure dapplication des critres de distinction SPA/SPIC dvolu en principe la juridiction administrative. De plus, il fallait que le transfert soit consomm et la situation litigieuse entrine puisque la qualification ne soprait qua posteriori, les juges ne pouvant prvoir lavance les modalits de gestion de lactivit par la personne publique. Se basant sur la jurisprudence du Conseil dEtat58, la chambre sociale analysait si l'objet, le mode de financement et les modalits de fonctionnement du service ressemblaient ceux d'une entreprise prive. Si tel tait le cas, le service tait qualifi dindustriel et commercial et les rgles du transfert des contrats de travail trouvaient sappliquer. Dans le cas contraire, la gestion tait reconnue comme purement administrative, relevant dun SPA et les contrats de travail ne pouvaient survivre au transfert. Comme laccoutum, cest le Cour de justice des communauts europennes qui a amorc un revirement de jurisprudence en droit interne. Cest dans larrt Mayeur du 26 septembre 2000 que le juge communautaire a appliqu les critres classiques du transfert dentit existant dj en droit franais. Pour ce faire, elle a bti son raisonnement sur la directive CEE 77/187 du 14 fvrier 1977 modifie en 1988 mais lpoque non encore remplace quasiment lidentique par la directive de 2001.

1.

Lindiffrence dun lien de droit entre cdant et repreneur

En droit interne, la Cour de cassation avait tout dabord affirm quun lien de droit entre cdant et repreneur ntait pas ncessaire59 avant de revenir sur cette dcision60 puis doprer un nouveau revirement dans le sens de linutilit dun lien juridique61. Le doute quant lexigence dun lien de droit en droit interne, induite par la liste de larticle L1224-1 du Code du travail ncessitait que le juge communautaire tranche. La ncessit dun lien de droit semblait corrle par la directive de 1977 qui dans son article 1 er disposant que son champ dapplication est circonscrite aux transferts d'entreprises, d'tablissements ou de parties d'tablissements un autre chef d'entreprise, rsultant d'une cession conventionnelle ou d'une fusion. Une interprtation la lettre de cet article conduirait rejeter lapplication du transfert lorsque les deux employeurs ne sont pas lis par une convention. Or, mme si dans la majeure partie des cas la personne publique est lie lentreprise prive par une dlgation de service public, le transfert lui-mme peut ne pas rsulter de la convention. La dlgation de service public, comme tout contrat administratif peut faire lobjet dune rsiliation unilatrale de la part de ladministration62 alors mme que le dlgataire na pas commis de faute et ce tout moment. Lunique impratif pour que ladministration procde cette rsiliation est quelle se fonde sur des motifs dintrt gnral justifiant, la date laquelle elle prend sa dcision, que lexploitation du service doit tre abandonn ou tablie sur des bases nouvelles. 63.
58 59

CE, Ass. 16 novembre 1956, Union syndicale des industries aronautiques Cass. Civ. 27 fvrier 1934 60 Cass. Soc. 12 juin 1986 61 Cass. Ass. Pln. 16 mars 1990 62 CE, Ass. 2 mai 1958, Distillerie de Magnac-Laval 63 CE Ass. 2 fvrier 1987, Socit TV6

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Ainsi, le premier obstacle lapplication de la continuit des contrats de travail rsultait de ce pouvoir unilatral de ladministration. La Cour de justice des communauts europennes sest alors base sur sa propre jurisprudence64 et rappelle que l'absence de lien conventionnel entre le cdant et le cessionnaire, si elle peut constituer un indice qu'aucun transfert au sens de la directive 77/187 n'est intervenu, ne saurait revtir une importance dterminante cet gard. . Rduisant le lien de droit entre les deux employeurs en un simple indice, comme lavait confirm avant elle la Cour de cassation65, le juge europen donne corrlativement plus de force au critre du maintien de lidentit de lentit conomique suite au transfert.

2. Le critre dcisif du maintien dune activit identique et autonome

Si le critre strictement juridique dun lien conventionnel unissant cdant et repreneur a t fortement relativis, cest dans le but de concentrer lessentiel de la qualification sur le critre matriel de lactivit transmise. Il appartient tout dabord au juge dapprcier souverainement son caractre conomique. Le fait que lactivit soit exerce but lucratif ou dans lintrt public ne peut pas enlever lactivit ce caractre66. Rien ne fait donc chec ce quune personne publique gre une activit conomique et entre par l mme dans le champ dapplication de la directive. Dans un deuxime temps, il fallait que la Cour de justice des communauts europennes justifie le maintien de lidentit de cette activit malgr le passage du secteur priv au secteur public administratif. Les juges se sont attachs constater la reprise pure et simple de lactivit, de la mme manire quen droit interne. C'est--dire en exigeant que le personnel transfr ait t dans lentreprise cdante spcialement affect lactivit cde67 et que des lments dactifs corporels ou incorporels participent de ce transfert. Autrement dit le service transfr doit possder des moyens particuliers en personnel et en matriel, qui tendent des rsultats spcifiques et une finalit propre68. Cest donc grce labandon de lidentit dans son sens juridique au profit dune identit matrielle de lactivit que la Cour a permis lapplication de la directive de 1977 et subsquemment la continuit des contrats de travail la reprise en rgie directe. Lessence mme de cette dcision contradictoire avec le droit interne tient dans le dfaut de reconnaissance communautaire de la distinction droite priv/droit public. Dfaut qui conduit lincapacit dans laquelle se trouve le juge europen de qualifier ou dinterprter des notions purement administratives. La Cour le reconnait dailleurs explicitement dans larrt : Il y a lieu de relever que la notion de service public administratif constitue une notion de droit administratif franais que la Cour, statuant dans le cadre de l'article 234 CE, n'est pas comptente pour interprter.

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CJCE 11 mars 1997, Szen Cass. Soc. 13 juin 1990. 66 CJCE 18 mars 1986, Spijkers 67 Cass. Soc. 23 janvier 2002 68 Ibid

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Il restait enfin lexigence de deux chefs dentreprise distincts pour que la continuit des contrats de travail puisse sappliquer.

3.

Lexigence de deux entits juridiques distinctes

Il est dune vidence imparable que les rgles concernant le transfert ne peuvent sappliquer quen cas demployeurs juridiquement distincts. Il convient de rappeler que selon une exigence constante de la Cour de justice des communauts europennes69, le transfert ne saurait prendre la forme dune rorganisation des structures de ladministration publique. Le problme ne se pose pas lorsque la collectivit publique a dlgu le service une entreprise prive mais dans le cas des associations para-communales cres par le conseil municipal et dont la majeure partie des fonds sont allous par la commune, il peut tre complexe de prouver une distinction substantielle dentit. Comme il la rappel dans larrt Henke, le juge europen considre que la directive ne s'applique pas au transfert, un groupement intercommunal, d'attributions administratives d'une commune relevant de l'exercice de la puissance publique. Pour dnouer cette problmatique propre un domaine quelle se refuse dinterprter, savoir le droit public franais, la Cour va sen tenir une exgse de la directive de 1977 et se fonder sur la notion dentreprise. Dun point de vue communautaire, lentreprise se dfinit comme toute entit conomique organise de manire stable, c'est--dire un ensemble structur de personnes et d'lments permettant l'exercice d'une activit conomique qui poursuit un objectif propre70. Une telle notion est indpendante du statut juridique des parties et de leur mode de financement. Ainsi, le seul motif que le repreneur est un organisme de droit public ne permet pas dexclure la reprise en rgie directe du champ dapplication de la directive. Une collectivit peut devenir chef dentreprise et reprendre son compte les contrats de travail ds lors que le transfert a lieu entre deux employeurs distincts hors rorganisation de structures de l'administration publique ou transfert d'attributions administratives entre des administrations publiques. Face ce coup de force de la juridiction communautaire dont le but tait d'assurer la continuit des relations de travail existant dans le cadre d'une entit conomique, indpendamment du changement de propritaire de celle-ci , le juge interne a ncessairement d sadapter. Dans un arrt de la chambre sociale de la Cour de cassation 71 de 2002 confirm par la suite72, les juges du droit ont affirm que la seule circonstance que le cessionnaire soit un tablissement public caractre administratif li son personnel par des rapports de droit public ne peut suffire caractriser une modification dans lidentit de lentit conomique transfre.. Cette solution a galement t suivie par le Conseil dEtat73 et par le tribunal des conflits74 qui en a tir la consquence dune comptence de la juridiction judiciaire pour toutes les actions engages par les salaris sur le fondement de larticle 1224-1 du Code du travail tant que le nouvel employeur ne les aura pas placs dans une situation de droit public.
69 70

CJCE 15 octobre 1996, Henke CJCE 2 dcembre 1999, Allen e.a 71 Cass.soc. 25 juin 2002 ; AGS de Paris et a. c/ H 72 Cass.soc. 14 janvier 2003 commune de Thoule-sur-Mer 73 CE, 22 oct. 2004, Lamblin 74 TC 19 janvier 2004, Mme Devun et autres c/ commune de Saint-Chamond

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A partir de ces arrts, les salaris ont donc pu valablement oppos la personne publique repreneuse le corpus privatiste du transfert dentit conomique et par la mme la continuation de leur contrat de travail. Ainsi, lhypothse de rgles spcifiques applicables cette situation nest pas tenable au moment mme du transfert. Nous ne pouvons que constater une survie, voire mme une ingrence des rgles de droit priv dans la gestion publique. Mais cette survie peut-elle rsister longtemps dans un systme juridique o lemploi rside sur une distinction fondamentale entre salariat et fonction publique. Il convient de sintresser cette question.

II.

La survie du contrat de travail suite au transfert

Appliquer la continuit des contrats de travail la reprise en rgie directe dune activit conomique par un service public administratif est la rsultante dune volont communautaire de protger les salaris lors dun transfert. Il serait ingalitaire, du seul fait de la personnalit juridique du repreneur de ne pas permettre aux travailleurs de survivre une restructuration. Pour autant, admettre la continuit est une chose mais permettre sa prennisation long terme en est une autre. Le lgislateur ainsi que la jurisprudence ont donc limit lapplication du transfert dans le temps en rendant impossible le maintien du contrat de travail (A) et, subsquemment, en introduisant une manire de le rompre tout fait drogatoire au droit commun (B).

A.

Limpossibilit de maintenir le contrat de travail

Le lgislateur est intervenu (2) pour rsoudre la dlicate cohabitation, suite au transfert entre salariat et fonctionnariat public du fait de lexorbitance du droit public (1).

1. Limpossible coexistence de deux statuts juridiques diffrents

Larrt Mayeur et ses introductions prtoriennes en droit interne ont considrablement perturb la cohrence qui avait t tabli au fil des dcisions du Conseil dEtat pour clarifier la situation des agents concourant lexcution dun service public. Larrt Berkani avait en effet reconnu toute personne non titulaire c'est--dire non fonctionnaire participant lexcution dun service public administratif est un agent contractuel de droit public et ce, quelque soit son emploi. Ce vu du tribunal des conflits avait dailleurs t suivi aussi bien par la Cour de cassation75 que par le Conseil dEtat76. Ainsi, le contrat se publicise de plein droit du fait de ce critre finaliste consacr depuis longtemps en droit des contrats

75 76

Cass. Soc. 18 juin 1996 Gonin CE 26 juin 1996 Commune de Cereste contre Moreschi

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administratifs77. A ct de ce frein positif lapplication de rgles privatistes il existe galement un frein ngatif. Il est de jurisprudence constante que le code du travail ne sapplique pas au personnel contractuel de droit public travaillant pour une personne publique gestionnaire dun SPA78 sauf si un texte le prvoit ou si le contrat renvoie expressment aux dispositions du code du travail79. Ce dispositif jurisprudentiel rendait donc impossible le maintien du contrat de travail suite au transfert et avait justifi avant le revirement que les rgles de transfert ne sappliquent pas. Il tait contradictoire dimposer la survie du contrat de travail alors mme que son application sous lempire du nouvel employeur public tait impossible. Pour sortir de cette situation dlicate, une solution avance en doctrine80 consistait en lapplication simultane du droit du travail et des dispositions lgales et rglementaires applicables aux agents publics. Cest ce raisonnement quavait pu utiliser aussi bien la Cout de cassation que le Conseil dEtat pour les litiges opposant salaris de droit priv et leur employeur tablissements publics. Les juges faisaient alors une application distributive des dispositions en prsence fonde sur le principe de faveur. Cela avait amen la Cour de cassation dans le cas de la SNCF privilgier lapplication des statuts si ceux-ci privilgiaient le salari81 ou le Code du travail dans le cas contraire82. Cette hypothse qui aurait le mrite dtre trs favorable au salari trouverait pourtant sa limite dans le caractre administratif du service gr. Lapplication distributive ne trouve pas de rel frein dans le cas dun tablissement public ou plus largement dun service public industriel et commercial puisque lactivit est gre de la mme faon que dans le secteur priv. Au contraire, le SPA est emprunt dune spcificit publique, dune exorbitance qui empche lapplication des rgles travaillistes quand bien mme celles-ci serait bien plus avantageuse. Il faut ds lors rappeler que la spcificit du droit de la fonction publique tient la spcificit mme de lEtat dont le service aux usagers se doit dtre continu, neutre et soumis au principe de mutabilit et dgalit. Cest au sujet des liberts individuelles que lrection dun corpus mixte public/priv peut savrer dangereux pour ladministration. La libert dexpression du salari est admise ds lors que le salari nen abuse pas83 et ne porte pas atteinte au devoir de loyaut envers son employeur. Cette garantie dcoule dun principe valeur constitutionnelle84 et de dispositions lgislatives du code du travail relatives la ngociation collective. Pour ce qui est des agents publics, lobligation de neutralit prime sur la libert dexpression.

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CE, 20 avril 1956, Epoux Bertin CE 8 juillet 1959, Section de la Corrze du syndicat national de lapprentissage 79 CE 05 octobre 1973, Ministre de la justice c/ Dame Gilles 80 A propos du maintien des contrats de travail en cas de reprise n rgie par un service public Julien Martin, AJDA 2003, p. 768 81 Cass. Soc. 17 juillet 1996 SNCF c/ Boj 82 Cass. Soc. 11 mai 1993 Rousson 83 Cass. Soc. 14 dcembre 1999 84 Article 11 de la Dclaration des Droits de lHomme et du Citoyen du 26 aot 1789

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En vertu du principe dgalit, les fonctionnaires et agents publics ne peuvent faire aucune distinction ou discrimination entre usagers. Cette rgle se dcline en consquence sur leur propre attitude qui se doit de rester neutre, comme lEtat dont ils sont les travailleurs. Ils ne peuvent donc se livrer aucun acte de proslytisme envers une religion sans atteindre gravement au devoir de neutralit85. De la mme faon, un fonctionnaire, autant quun contractuel de droit public ne peut pas manifester des signes religieux. Dans une entreprise prive, une sanction dont le leitmotiv serait li aussi sensiblement aux convictions et expressions religieuses du salari serait annul et pourrait mme tomber sous le joug des dispositions interdisant la discrimination. Dautant que dans le droit du travail, la libert dexpression du salari se dcline individuellement mais aussi collectivement par le biais de lactivit syndicale. A cet gard, il serait impossible pour le syndicat CFTC dexercer son activit syndicale dans un SPA du fait de linspiration chrtienne de son action comme le rappelle larticle 1.1 des statuts confdraux de la Confdration Franaise des Travailleurs Chrtiens aux termes duquel La Confdration se rclame et s'inspire dans son action, des principes de la morale sociale chrtienne. . Cette problmatique nest pas rduite aux convictions religieuses mais concerne galement lactivit politique ou syndicale. De la mme faon que pour le proslytisme religieux, un agent public ne peut manifester des ides hostiles la nation sans encourir une sanction disciplinaire. Il serait ds lors difficile de concilier cette rgle avec lmergence de certains syndicats tendance anarchistes pour qui labolition de lEtat est une tape de laccomplissement dune socit dbarrasse de lalination du travail salari au profit dune socit sans classe et autogre86. Nonobstant la conformit de ces statuts avec les valeurs rpublicaines87, ncessit impos pour constituer un syndicat dans une entreprise88, ladquation entre ce type didologie et le service de LEtat est plus que douteuse. Le droit de grve fait galement preuve dune restriction spcifique dans le droit de la fonction publique. Du fait de la ncessit dassurer la continuit du service public et le devoir dobissance hirarchique, la grve a longtemps tait considr comme un acte de rbellion. Ainsi, avant 1946, lexercice du droit de grve tait reconnu comme une faute grave sanctionn sans bnfice des garanties disciplinaires ordinaires. Il a par la suite tait permis89 sous limpulsion des dispositions du prambule de la constitution de 194690 en vertu desquelles Le droit de grve s'exerce dans le cadre des lois qui le rglementent. Principe constitutionnel91, tout autant que la continuit du service public, cest le lgislateur qui est venu le limiter dans un but de conciliation de valeurs contradictoires. Il faut citer titre dexemple la loi du 21 aot 2007 qui prvoit une ngociation dans les entreprises charges dune mission de service public de transport et vise mettre en uvre un service garanti en cas de grve et de perturbations prvisibles du trafic. Cest ce service minimum qui peut

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CE, 3 mai 2000, Demoiselle Marteaux Statuts SCIAL-RP CNT de la Confdration Nationale du Travail 87 Cass. Soc. 13 octobre 2010 88 Article L.2142-1 du Code du travail 89 CE 7 juillet 1950, Dehaene 90 Article 7 91 CC 25 juillet 1979

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porter atteinte lexercice du droit de grve tel quil est reconnu tous dans les entreprises privs et sans quaucun salari ne puisse tre rquisitionn pour assurer une activit minimale. En appliquant, comme dans les entreprises publiques une distributivit sous laune du principe de faveur, ce sont les valeurs de ladministration et ses principes fondateurs qui risquent dtre atteints. Le salari bnficierait par rapport lagent public de liberts accrues pour un mme travail, dans un mme service et dans la mme organisation hirarchique. Au vu de cette exorbitance du droit public dans le domaine des relations de travail, une constatation peut tre faite sans trop daudace. Un mode sui generis qui viserait faire coexister dispositions de droit publics et rgles de droit du travail ne saurait merger. Formant une brche dans la jurisprudence Berkani dont il est lui-mme lauteur, le Tribunal des Conflits dans une dcision du 15 mars 1999, Faulcon c/ Commune de Chtellerault, loccasion dune reprise dabattoirs par une commune, avait maintenu les circonstances de fait et de droit antrieurs au transfert et empch le directeur de tirer les consquences de son transfert, savoir lacquisition du statut de contractuel de droit public. Face cette incohrence jurisprudentielle, il a fallu que le lgislateur intervienne et impose un statut public.

2. La rgularisation par la proposition dun contrat de droit public

Larrt Lamblin du Conseil dEtat92, prcdemment cit, a permis de clarifier la situation en permettant aux personnes publiques repreneuses de choisir entre maintenir le contrat de travail ou proposer au salari un contrat de droit public reprenant les clauses substantielles de leur ancien contrat dans la mesure o des dispositions lgislatives ou rglementaires n'y feraient pas obstacle. Dans cette dernire hypothse, le refus du salari entrainerait son licenciement aux conditions prvues par le droit priv et lancien contrat. Le litige n de ce refus relve de la comptence judiciaire93 tout comme les litiges ns du respect de la part de lemployeur de proposer un contrat de droit public du mme type94. Cette comptence est logique dans la mesure o, comme vu prcdemment, dans lattente de la proposition, cest bien le contrat de travail qui survit et sapplique. Cette jurisprudence a permis dapporter une nouvelle solution ultrieurement confirme lgislativement. La loi du 26 juillet 2005, portant diverses mesures de transposition du droit communautaire la fonction publique a tout dabord confirm la continuit des contrats de travail lors dune reprise dactivit par un service public, quand bien mme serait-il purement administratif. Larticle 20 codifi larticle L1224-4 du code du travail en exprime la possibilit par lutilisation des termes : lorsque lactivit dune entit conomique employant des salaris de droit priv est, par transfert de cette entit, reprise par une personne publique dans le cadre dun service public administratif A noter que la loi ne fait
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CE, 22 oct. 2004, Lamblin TC 29 dc. 2004, M Durand c/ Centre hospitalier rgional de Metz-Thionville et CE, 4 avr. 2005, M Goua, 94 TC 23 novembre 2005

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pas appel au critre didentit de lactivit transfr pourtant primordial aux yeux de la CJUE et de la Cour de cassation. Pour autant, la loi sinterprte au regard de la directive de 2001 95, ce qui retire cette omission tout effet nfaste de dispositions trop larges. Larticle poursuit en rendant impratif la possibilit mise par larrt Lamblin. Dornavant, le repreneur public sera dans lobligation de proposer au salari un contrat de droit public dure dtermine ou dure indtermine selon la nature du contrat dont ils sont titulaires. Avant que cette proposition ait lieu, le salari reste vis--vis de son nouvel employeur dans une situation de droit priv. Par consquent, aucune spcificit publique ne peut venir entacher le contrat de travail avant que lemployeur ait pris ses dispositions. Il sen dduit que la personne publique est tenu ds la reprise de lactivit, de continuer rmunrer les salaris transfrs dans les conditions prvues par leur contrat de droit priv jusqu ce que ceux-ci acceptent le contrat de droit public qui leur sera propos 96. Lobligation de proposer un contrat de droit public renoue donc avec la jurisprudence Berkani et empche la coexistence trop prolong dans un SPA de contrats publics et privs. Cette solution qui a le mrite de rtablir une cohrence dans le systme jurisprudentiel administratif perd sa logique au regard de la directive de 2001 et de la jurisprudence Mayeur. Il est lgitime de se demander quoi cela sert-il de transfrer un contrat qui ne peut valablement subsister dans le service repreneur. Pour palier ce paradoxe induit par la sparation droit priv/droit public, le lgislateur incite le salari accepter le contrat public propos grce deux mcanismes protecteurs. Dune part, le contrat propos doit correspondre au contrat de travail quant sa nature. Dautre part il doit reprendre les clauses substantielles qui y figuraient. Lemploi de ce terme peut laisser perplexe, dautant que la loi ne prcise pas ce qui distingue une clause substantielle dune clause qui ne le serait pas. Elle ne fait que prciser que la rmunration en fait partie. Faut-il ds lors rapprocher cette notion de celle de modification substantielle du contrat de travail par rapport la modification des conditions de travail ? Dans ce cas, les clauses substantielles se rduiraient classiquement la rmunration, la qualification, le lieu de travail, la dure et les horaires de travail. Le lieu de travail ne pose pas problme puisquil est parfois, du fait mme du transfert dplac. La transposition de la qualification nest pas sens tre modifi non plus. Dans la mesure o lactivit garde son identit, il est probable que ladministration conserve les salaris dans la situation ancienne. La rmunration est au contraire un sujet sensible lors de la reprise en rgie directe par un SPA. Le lgislateur, bien conscient que le niveau de rmunration nest pas identique dans le secteur priv et dans le secteur public a prvu dinsister sur cet lment. La loi restant flou sur cette question, le Conseil dEtat, dans un avis du 21 mai 2007 a affirm que le contrat de droit public propos par la personne publique doit reprendre la rmunration de lancien contrat sauf si elle excde manifestement celle des agents non titulaires occupant des fonctions analogues. Ceci sexplique par la fixation rglementaire de la rmunration sappliquant aux
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CJCE, 10 avril 1984, Van Colson et Kalman Cass. Soc. 01 juin 2010

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contractuels de droit publics. De la mme faon cest un dispositif lgal et rglementaire statutaire qui fixe la dure et lhoraire de travail et auquel le contrat ne peut droger. Dans ces conditions, ladministration devra forcment adapter sa proposition aux contraintes de services et parfois sloigner de la substance de lancien contrat. En consquence, lobligation de reprise des clauses substantielles du contrat de travail est considrablement frein par lexigence que le nouveau contrat ne soit pas contraire aux conditions gnrales de rmunration et demploi des agents non titulaires de la personne publique A ce stade, cest bien le droit public qui prend le relai et empche quun traitement diffrenci, la marge ou sui generis soit appliqu aux salaris suite leur transfert. Le salari peut toutefois refuser le contrat public qui lui est propos. Dans ce cas, larticle 20 de la loi de 2005, reprenant littralement les termes de larrt Lamblin disposait que ce refus impliquait le licenciement du salari par la personne publique selon les conditions de son contrat et des rgles du droit du travail. Il reste donc analyser ce licenciement et plus gnralement la rupture du contrat dont le motif ne correspond pas ceux prvus par la loi.

B. Ltablissement dun mode de rupture sui generis du contrat de travail

Il est indispensable danalyser le dispositif qui prvalait avant lintroduction de la loi du 3 aot 2009 (1) pour mesurer toute lampleur des bouleversements quelle a induite (2).

1.

La solution antrieure la loi du 3 aot 2009

En vertu de lalina 2 larticle 20 de la loi du 26 juillet 2005, le salari qui refusait un contrat de droit public reprenant les clauses substantielles de son contrat de travail antrieur tait licenci par la personne publique dans les conditions prvues par le droit du travail et par leur contrat . La personne publique devait donc utiliser les rgles applicable au droit priv pour procder au licenciement, ce qui tait logique au regard de la subsistance du contrat suite au transfert. Classiquement, pour ce qui est des CDI, il existe deux motifs de licenciement en droit du travail. Le motif personnel qui puise sa raison dans le comportement du salari et le motif conomique ou autrement dit non inhrent la personne du salari97 qui rpond des exigences dadaptation la conjoncture conomique subie par lentreprise. A priori, le refus oppos par le salari son employeur deffectuer une novation en remplaant le contrat de travail par un contrat de droit public sapprocherait dune cause conomique de rupture. En effet, llment gnrateur est la restructuration de lentreprise cdante impliquant la cessation dune partie ou de la totalit de lactivit et son transfert la personne publique. Pour autant, cette rorganisation de lentreprise nest pas fonde sur des difficults conomiques. Mme si la jurisprudence accepte quune rorganisation de lentreprise puisse constituer une cause conomique de suppression demploi, elle a pu

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Loi du 02 aot 1989

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affirmer98 quune rorganisation, lorsquelle nest pas lie des difficults conomiques ou des mutations technologiques, ne peut constituer un motif conomique de licenciement que si elle est effectue pour sauvegarder la comptitivit de lentreprise . La reprise en rgie directe peut dans certains cas rsulter des difficults conomiques de lentreprise mais elle est en toute circonstance dcide unilatralement par la personne publique aprs le transfert et dans un cadre non concurrentiel puisquadministratif. Il serait galement ais de rapprocher la situation en cause dune cessation dactivit de lentreprise depuis quelle est devenue un motif de recours au licenciement conomique 99. Il faut nanmoins que cette cessation ne repose pas sur une faute de lemployeur ou une lgret blmable. Dans lhypothse de la reprise, il pourrait tre soutenu que le licenciement rsulte de larrt de lactivit dans lentreprise cdante. Il est malgr tout plus plausible que cet argument soit rejet du fait du maintien du maintien de lactivit sous lempire de la personne publique et du maintien des contrats de travail affrents. Enfin, en vertu de larticle L1233-3 du Code du travail, constitue un licenciement pour motif conomique le licenciement effectu par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhrents la personne du salari rsultant [] dune modification, refuse par le salari, dun lment essentiel du contrat de travail, conscutives notamment des difficults conomiques ou des mutations technologiques . Encore une fois, malgr lutilisation de ladverbe notamment par le lgislateur, la chambre sociale exige que la modification du contrat repose sur un motif conomique100. Mme si le transfert peut se justifier par un motif conomique, par exemple dans le cas o la personne publique reprend par peur que le dlgataire ne puisse assumer la charge financire de lexploitation, lactivit ne subit plus vraiment de difficults conomiques une fois transmise. La modification en contrat de droit public ne saurait donc, mme si elle sen rapproche constituer un motif conomique. La Cour de cassation a rcemment tranch en ce sens101, prcisant une solution dj retenue dans un arrt antrieur102. Elle a considr que le refus, par le salari, des conditions d'intgration proposes par la personne publique reprenant l'entit conomique laquelle il est rattach, en raison des modifications qu'elles apportent au contrat de travail en cours au jour du transfert, constitue pour l'employeur public une cause relle et srieuse de licenciement, ne relevant pas des dispositions relatives au licenciement conomique, ds lors qu'il ne lui est pas possible, au regard des dispositions lgislatives ou rglementaires dont relve son personnel, de maintenir le contrat de travail de droit priv en cours au jour du transfert ou d'offrir l'intress un emploi reprenant les conditions de ce contrat . Cest donc bien ltat du droit et la classification droit public/droit priv qui justifie le licenciement et non la conjoncture conomique. Dautant que reconnaitre au licenciement un motif conomique emporterait ncessairement application de la procdure particulire affrente, procdure qui nest pas adapte la gestion publique du personnel. A cet gard, le licenciement conomique nintervient quaprs que tous les efforts de formation et de
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Cass. Soc. 29 mai 2001 Cass. Soc. 16 janvier 2001 100 Cass. Soc. 19 fvrier 1997 101 Cass. Soc. 02 dcembre 2009 102 Cass. Soc. 30 septembre 2009

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dadaptation ont t raliss et que le reclassement de lintress ne peut tre opr dans lentreprise ou dans les entreprises du groupe auquel appartient lentreprise103. Le rapport de la Cour de cassation de 2006 fait dailleurs tat de lopportunit de la dcision. La Cour reconnait que le motif conomique tait parfaitement envisageable : le nouvel article L. 1233-1 du Code du travail parat l'exclure, puisqu'il ne dclare les dispositions du chapitre sur les licenciements conomiques applicables qu'aux seules entreprises publiques et aux tablissements publics industriels et commerciaux. Mais les textes en vigueur avant la recodification ne revtaient pas une porte aussi gnrale et si l'tablissement d'un plan de sauvegarde de l'emploi tait carte, il n'tait pas vident que le motif de rupture, non inhrent la personne du salari, chappe la qualification de motif conomique et au rgime qui en dcoule". Pour les juges du quai de lhorloge, la justification de la dcision tenait donc lincohrence thorique de lapplication dun plan de sauvegarde de lemploi et dune obligation reclassement : il ne parait, en effet, pas raisonnable de subordonner le licenciement d'un salari qui refuse de changer de statut une recherche de reclassement que ce refus rend impossible, alors que la loi impose en ce cas l'employeur de mettre fin au contrat de travail en cours, crant ainsi une vritable obligation de licencier la charge de la personne publique . La jurisprudence ne pouvait pas valider la coexistence dune obligation de licencier et dune obligation de reclasser. Thoriquement et pratiquement, le motif conomique ne tenait pas. La Cour de cassation na pas dit pour autant que le licenciement avait un motif personnel alors mme quune interprtation a contrario de larrt menait cette conclusion. De plus, le motif personnel ntait pas plus adapt au refus du salari de devenir agent public. La modification substantielle du contrat de travail c'est--dire non circonscrite aux conditions de travail, ncessite laccord du salari104 et le licenciement sur lequel il est fond ne repose pas sur un motif rel et srieux. A fortiori, la novation dun contrat de droit priv par un contrat de droit public ncessite que les deux parties soient daccord. Comment justifier que ce refus, lgitime au regard des rgles fondamentales gouvernant le droit des contrats, puisse constituer un motif inhrent la personne. Ce refus est avant tout un droit, et non une attitude personnelle blmable sur le plan de la faute simple, grave ou lourde. Une partie de la doctrine105 a donc pu parler dun licenciement sui generis justifi par lexorbitance du droit public par rapport au droit du travail. Pour certains, ce mode de rupture se rapprochait sensiblement du dispositif tabli par la loi Aubry II106. Son article 30 dispose que lorsquun ou plusieurs salaris refusent une modification de leur contrat de travail en application dun accord de rduction de dure du travail, leur licenciement est un licenciement individuel ne reposant pas sur un motif conomique et est soumis aux dispositions des articles L 122-14 et L 122-17 du code du travail. De la mme faon, le seul refus du salari la modification dans le cas de la loi Aubry II, ou la novation de son contrat de travail dans le cas de la reprise en rgie, justifie le licenciement. Cette rupture nest pas
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Article L1233-4 du Code du travail Cass. Soc. 31 octobre 2000 105 WOLMARK (C.), Le sort des contrats de travail en cas de reprise en gestion directe d'un service public, Revue de droit du travail 2006 p. 159. 106 Loi du 19 janvier 2000 relative la rduction ngocie du temps de travail.

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sans poser quelques soucis la protection du salariat qui se trouve dans limpossibilit de bnficier des dispositions salvatrices du reclassement applicables lors dun licenciement conomique. Elle nen est pas moins cohrente avec lhypothse de lhybridation du droit lorsquil est confront une zone grise entre droit public et droit priv des relations de travail. La mme problmatique est transposable aux contrats dure dtermine dont la rupture anticipe ne peut intervenir que pour faute grave, force majeure107, accord des parties ou linitiative du salari qui justifie de la conclusion dun CDI. Aucun de ces motifs ne correspond lhypothse du refus de conclure un contrat de droit public dont lexorbitance a t confirm par une loi rcente du 3 aot 2009.

2. La conscration dune rupture sui generis par la loi du 3 aot 2009

Bien conscient de ces difficults, le lgislateur est une nouvelle fois intervenu et a modifi larticle 1224-3 du Code du travail en remplaant lancienne formulation rsultant de la loi de 2005. Dornavant, tel quil ressort des termes de larticle L1224-3 du Code du travail modifi par la loi du 3 aot 2009108, En cas de refus des salaris daccepter le contrat propos, leur contrat prend fin de plein droit. La personne publique applique les dispositions relatives aux agents licencis prvues par le droit du travail et par leur contrat . Cest une modification en demi-teinte puisquelle ne remet pas en cause leffet de la rupture semblable au licenciement pour motif personnel. Mais cest la nature de la rupture qui a subi le changement. Il ne sagit plus dun licenciement mais dune cessation automatique du contrat de travail du seul fait du refus. Ne se rattachant mme plus une notion existante en droit du travail, le lgislateur consacre ainsi un mode sui generis de rupture. Il faut ds lors se tourner vers le droit civil pour trouver un lment de rponse. Le contrat de travail tant un contrat spcial du droit civil, il nest pas interdit de comparer cette mort du contrat aux rgles classiques de rupture en droit des contrats. Il ne peut sagir dune nullit du contrat de travail car il nest pas question dun dfaut dans un des lments essentiels de formation du contrat. Il est galement possible de rejeter lhypothse dune rsolution qui ncessite un anantissement rtroactif du contrat, impossible pour un contrat excution successive tel que le contrat de travail. Tout comme la rsolution, lapplication de la rsiliation ne serait pas envisageable dans la mesure o le motif de la rupture ne rside ni dans linexcution par lune des parties de ses obligations contractuelles, ni dans une clause rsolutoire prvu lavance. Cette clause ne pouvant dailleurs pas sappliquer du fait du caractre dordre public de la continuit des contrats de travail. Il reste donc la caducit qui joue un rle part puisquelle frappe un acte rgulirement form mais qui perd, postrieurement sa conclusion ; un lment essentiel sa validit ou un lment ncessaire sa perfection, du fait de la survenance dun vnement indpendant de la

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Article L1243-1 du Code du travail Article 24

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volont des parties ou dans la dpendance partielle de leur volont109. Ainsi, un contrat conclu intuitu personae est caduc lorsque lune des parties disparait. En cela, la continuit des contrats de travail drogent la notion de caducit. Le contrat de travail tant un contrat intuitu personae, le transfert qui opre la substitution de lune des parties au contrat devrait en principe tre illicite. Tel ne fut pas la volont du lgislateur dans un souci vident de protection des salaris et dadaptation la ralit conomique. La caducit du contrat de travail ne trouverait donc pas son fait gnrateur dans le changement didentit de lemployeur mais plutt dans limpossibilit vu prcdemment de faire subsister le contrat. Le contrat perd ds lors toute force juridique et quitte mme lordonnancement juridique sans effet rtroactif. Le lgislateur devait toutefois viter que la caducit ne prcarise la situation du salari. Aux termes de la loi de 2009, la caducit emprunte au droit du travail en gnral et aux licenciements en particulier les effets de protection. Dun point de vue civiliste, le contrat nexiste plus, mais dun point de vue travailliste, le salari a t licenci et il doit donc bnficier de tous les droits attachs au licenciement parmi lesquels les indemnits qui vont bnficier au travailleur vinc. La jurisprudence antrieure nest pas abandonne compltement et il y a fort parier que le salari ne pourra toujours pas se prvaloir de la procdure attache au licenciement conomique. Il pourra au contraire demander application de toutes les consquences du licenciement prvues aux articles L1234-1 L1235-6 du Code du travail, notamment le respect du dlai de pravis, des indemnits de licenciement et la remise de documents par lemployeur. Si cest loccasion de la rupture que lhypothse trouve sa validit, cela tient au fait quelle rside la frontire entre droit public et droit priv mi-chemin entre la survie du contrat de travail et le relais du contrat de droit public. Il serait souhaitable que le lgislateur rgule dfinitivement la reprise en prvoyant un licenciement spcifique, dfini et encadr, tant sur le plan de la procdure que des effets.

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