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FACULDADE DE DIREITO DO VALE DO RIO DOCE FADIVALE

DIREITOS DO CONSUMIDOR: Direito do Consumidor em Juzo

Carolina Carmen de Oliveira Souza 7 perodo

Governador Valadares MG Junho/2012

RESUMO

Como se depreende do artigo 1 da Lei 8.078/90, o consumidor o sujeito ativo da relao jurdica de consumo, j que a ele se destinam os meios de proteo e defesa institudos. Trata-se apenas de dar efetividade ao mandamentos inseridos nos artigos 5, XXXII, e 170, V, da Constituio Federal, a fim de resguardar o consumidor das mazelas do mercado, tendo em vista a constatao de que se hoje se vive em uma sociedade em que apenas o consumo capaz de satisfazer as necessidades de seus componentes. O drama da justia estatal o de atuar de maneira a corresponder confiana que nela deposita aquele que se considera vtima de leso jurdica. A prestao jurisdicional, para ele, quase sempre a ltima esperana. A tutela especfica e as medidas antecipatrias e sub-rogatrias que a completam no podem falhar, seja pr omisso do rgo judicial, seja pr uso injustificado e, portanto, abusivo. Em qualquer caso o que se desmerecer, perante o jurisdicionado e ainda no consenso social, ser a prpria justia a quem a ordem constitucional confiou a manuteno da ordem jurdica e a realizao da tutela a todos os direitos subjetivos violados ou ameaados dos consumidores. Perder-se a confiana na justia o ltimo e pior mal que pode assolar o Estado Democrtico de Direito. Este trabalho versar sobre "A Defesa do Consumidor em Juzo", tm pr objetivo destacar a referncia relevante do Direito do Consumidor atravs da Lei n. 8.078/90, para a conscientizao da populao em geral no tocante aos seus direitos de cidado e seus reflexos para a formao de um Mercado de consumo maduro, produtivo, competitivo e seguro.

SUMRIO

Introduo; Captulo I - 1. A Tutela Jurisdicional dos Direitos e Interesses dos Consumidores; 2. Os Limites Objetivos e Subjetivos da Antecipao de Efeitos da Tutela.

Captulo II - 1. A Tutela Individual; 2. A Tutela Coletiva.

Captulo III - A Tutela Individual - Aspectos Gerais: 1. O Princpio da Efetividade Adequada da Tutela como Direito Fundamental por toda Espcie de Ao; 2. A Tutela Especfica das Obrigaes de Fazer ou No Fazer; 3. Natureza da Ao de Obrigao de Fazer ou No Fazer no Cumprida; 4. Poderes do Juiz; 5. A Antecipao dos Efeitos da Tutela Jurisdicional; 6. Do Provimento

Mandamental; 7. Do Provimento Executivo Lato Sensu; 8. Adoo de Medidas de Sub-Rogao Objetiva e Subjetiva; 9. Onde Requerer a Antecipao Executiva?; 10. Limites Antecipao no Processo Executivo; 11. A Vedao de Denunciao da Lide e um Novo Tipo de Chamamento ao Processo; 12. A Fixao da Competncia de Foro pelo Domiclio do Consumidor-autor; 13. A Extenso Subjetiva dos Efeitos da Coisa Julgada apenas em Benefcio de Pretenses Individuais.

Captulo IV - A Tutela Coletiva: 1. Tutela dos Direitos e Interesses Difusos; 2. Tutela dos Direitos e Interesses Coletivos; 3. Tutela dos Direitos e Interesses Individuais Homogneos; Jurisprudncia; 4. Legitimao Processual Ativa; 5. Legitimao Processual Passiva; 6. Dispensa do Pagamento de Custas, Emolumentos ou Outras Despesas Judiciais; 7. Competncia e Interveno de Terceiros. Procedimento; Liquidao e Execuo da Sentena: 8. O Processo de Liquidao, de Execuo e os Embargos do Devedor; 9. A Fluid Recovery do Direito Brasileiro;

Concluso, Bibliografia.

INTRODUO

"A atuao do Estado, vem conferir efetividade aos princpios e objetivos traados pelo legislador consumeiro, no que est juridicamente amparado, nos termos do artigo 4., inciso II, da Lei n. 8.078/90, que prev entre os princpios da Poltica Nacional das Relaes de Consumo a "ao governamental no sentido de proteger efetivamente o consumidor". Ademais disso, nunca exaustivo lembrar que o Cdigo de Defesa do Consumidor integrado por normas jurdicas de ordem pblica e interesse social Juiz TJ/RJ Werson Rgo:

"O drama da justia estatal o de atuar de maneira a corresponder confiana que nela deposita aquele que se considera vtima de leso jurdica. A prestao jurisdicional, para ele, quase sempre a ltima esperana.

A tutela especfica e as medidas antecipatrias e sub-rogatrias que a completam no podem falhar, seja por omisso do rgo judicial, seja por uso injustificado e, portanto, abusivo. Em qualquer caso o que se desmerecer, perante o jurisdicionado e ainda no consenso social, ser a prpria justia a quem a ordem constitucional confiou a manuteno da ordem jurdica e a realizao da tutela a todos os direitos subjetivos violados ou ameaados. Perder-se a confiana na justia o ltimo e pior mal que pode assolar o Estado Democrtico de Direito".

CAPTULO I

A TUTELA JURISDICIONAL DOS DIREITOS E INTERESSES DOS CONSUMIDORES

Ao

comentar

tutela

de

direitos

sociais ,

Mauro

appelletti, apud RichardTur (1982:135), afirma que "o gozo dos tradicionais bem como dos novos direitos sociais pressupe mecanismos para sua efetiva proteo", dizendo ainda que "tal proteo, mais do que nunca, melhor assegurada mediante um remdio eficaz dentro do esquema do sistema judicirio". E o prprio Molony Report , de 1962, conclui que "as leis e regulamentos so de pouca valia, a menos que sejam observados", haja vista que "a maior causa da fraqueza do consumidor no passado tem sido na aplicao inadequada das multas leis feitas em seu favor". Alm disso, h evidente desigualdade de condies entre o consumidor, principalmente se individualmente considerado, de um lado, e o fornecedor de bens e servios, de outro, sendo de todo conveniente, pois, que se agrupem os consumidores ou ento entreguem a um rgo com maior capacidade de postulao a defesa de seus legtimos interesses. Como bem acentua Mauro Cappelletti (1985:11-12), a "pobreza jurdica no somente a pobreza de um indivduo que no tem recursos financeiros, que no tem cultura bastante, que no tem posio social adequada, ou seja, pobreza econmica, social, jurdica, cultural etc.", asseverando ainda que a "pobreza pode ser um fenmeno mais vasto", "fenmeno de grupos, de categorias", concluindo que, nesse caso encontra-se exatamente o

consumidor , mesmo porque o somos todos ns, sem exceo e, por conseguinte, "pobres economicamente ou culturalmente". Acrescenta ainda que, "o consumidor que compra um produto com pequeno defeito equivalente a um dlar, no pode se defender

individualmente", eis que "a se trata de um interesse fragmentado, demasiado pequeno para que o cidado, individualmente, defenda seu direito". "Mas" , conclui, "se todos os Consumidores, em conjunto, decidirem atuar, sero

milhes de dlares, e no apenas um, pois milhares, centenas de milhares ou milhes de consumidores estaro comprometidos", chegando-se concluso

de que, alm dos interesses individuais de cada consumidor, h interesses difusos e coletivos, a demandar tratamento mais eficaz e sobretudo rpido. Tambm para o Prof. Fbio Konder Comparato (1974), da Universidade de So Paulo, consumidores so aqueles "que no dispem de controle sobre bens de produo e, por conseguinte, devem se submeter ao poder dos titulares destes". E complementa tal enfoque asseverando que "o consumidor , pois, de modo geral, aquele que se submete ao poder de controle dos titulares de bens de produo, isto , os empresrios". Tais circunstncias ficam ainda mais evidentes quando se levam em conta, por exemplo, os danos causados por um produto alimentcio ou medicinal nocivo sade, ou ento por um bem de consumo durvel perigoso, ficando as vtimas em situao de literal desamparo, no apenas em face de sua impotncia ante o produtor, como tambm pelos frgeis instrumentos de defesa de que dispem, fragilidade essa demonstrada pela exigncia at hoje entre ns vigente, de no apenas demonstrar-se o dano sofrido, mas tambm o nexo causal entre o dano e o produto e, o que pior, e mais difcil ainda, a culpa residente em negligncia ou impercia do produtor. Isto tudo, por bvio, mais que justifica o princpio da "inverso do nus da prova" aliada "responsabilidade objetiva" pelo fato do produto, j consagrados nas legislaes de diversos pases e agora do Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor que consagrou, dentre os princpios da "poltica nacional de relaes de consumo" (art. 4.), o "reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo ", e como um dos seus direitos bsicos "a facilitao da defesa de seus direitos, inclusive com a inverso do nus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critrio do juiz, for verossmil a alegao ou quando for ele hipossuficiente , segundo as regras ordinrias de experincia".

OS LIMITES OBJETIVOS E SUBJETIVOS DA ANTECIPAO DE EFEITOS DA TUTELA

Confessamos que fica difcil, a priori , alvitar uma antecipao dos efeitos da tutela no processo de execuo, pois o mandado executivo j por si atividade executiva, satisfativa a operar ab initio . O mandado de citao e penhora com efeito, a antecipao de efeitos da tutela, a uma leitura rpida do artigo 273, deixa entrever que o que se antecipa so efeitos executivos que a tutela cognitiva no poderia conter e que estariam reservados a uma posterior execuo. A se vislumbra a contraposio entre cognio e execuo a justificar a existncia de uma verdadeira antecipao. Mas o processo de execuo j voltado a aes que satisfazem o direito tido como certo, lquido e exigvel. No se h falar em antecipao, porque na comunicao da demanda j consta a inviltao ao adimplemento e a execuo. O raciocnio, cuja conseqncia maior afastar o cabimento da antecipao dos efeitos da tutela no processo de execuo estaria, em tese correto. Porm, a efetivao do trmite do processo de execuo pode ser barrada pela oposio dos embargos. neste caso que se nos parece cabvel a antecipao dos efeitos da tutela executiva. Mas antes trataremos de verificar dos limites da antecipao de efeitos da tutela e do seu cabimento. A primeira grande questo reside na possibilidade de antecipao de efeitos declaratrios e constitutivos, mostrando-se a doutrina de um modo geral infensa a esta possibilidade, afirmando que o que se antecipa so efeitos executivos jamais se podendo conceber declarao ou constituio por natureza provisrias. Acreditamos, contudo, que no h base para tal limitao, podendo ser antecipados efeitos em quaisquer espcies de aes de conhecimento e isto porque existem situaes em que no se h como deferir certos efeitos executveis sem que esteja presente a declarao ou a constituio. Existem efeitos fticos decorrentes da existncia de situaes jurdicas passveis de serem declaradas que podem ser necessrios ao demandante posto que lhe conferem a situao de vantagem frente a uma determinada relao jurdica, Exemplo poderamos encontrar em uma ao anulatria de punio administrativa em que se pede a anulao do ato administrativo

inquinado de nulidade e o gozo de uma determinada vantagem obstada pela existncia deste mesmo processo administrativo. A seguir-se a doutrina majoritria, pode ser pedida a antecipao de efeitos passveis de serem executados atravs de um provimento de natureza mandamental. In casu , poderia ser conferida (v.g.) a possibilidade de utilizao da vantagem obstada pela eficcia do processo administrativo, jamais antecipando-se a eficcia declaratria da nulidade. Mas antecipar um efeito que est intimamente ligado a uma declarao o mesmo que antecipar a declarao, ao menos sob o ponto de vista prtico. Ento porque no se antecipar uma eficcia constitutiva ou declaratria? Argumenta-se que no se pode declarar ou constituir provisoriamente. Mas as sentenas declaratrias e constitutivas no esto sujeitas ao rescisria? Ora, o que se v que no h o bice de ditas eficcias s terem valor quando definitivas. Podem portanto, como qualquer outra, serem antecipadas para que irradiem efeitos secundrios, pois realmente no h sentido em obter uma declarao provisria. Mas o que no se pode compreender o sofisma de se dizer que se antecipam efeitos que no os declaratrios, mas sim somente os executivos, quando na verdade estes dependem daqueles. Iramos mais longe, alvitrando a possibilidade de antecipao de tutela a ser pleiteada pelo ru. Aqui o quadro o mesmo, pois e alm de o texto legal se referir inicial, tambm se diria que o ru no tem interesse em pleitear antecipao de efeitos da tutela porquanto a regra a estabilidade do status quoante durante o trmite da instncia. Mas isto a regra, a qual admite excees, cujo exemplo o das aes possessrias, onde est presente uma antecipao da tutela ab initio . Nestes casos foi subvertido o dogma de que a situao de fato permanecer estvel, ou seja, favorecendo o ru, dogma este que o que, a priori , impossibilitaria a antecipao de tutela por parte do ru. No entanto, a partir do ponto em que a tutela opera imediatamente em favor do autor e estando presentes os pressupostos, seria o caso de permitir-se a antecipao dos efeitos da tutela pelo ru, pois a defesa nada mais do que exerccio do direito de ao.

Por certo no faltariam aqueles que diriam referir-se o texto unicamente ao pedido formulado na inicial. A estes, arrimados em exegese literal, respondemos que a exegese literal o mtodo mais pobre dentre os mtodos hermenuticos e sabe-se o quanto se tem prestado a equvocos a invocao deste mtodo com foros de dogma absoluto. Avultam em superioridade outros mtodos, tais como o sistemtico e principalmente o teleolgico, fazendo ver que nem sempre a letra da lei representa o verdadeiro sentido da norma jurdica. Se autor e ru devem ter os mesmos direitos, fato este que se dessume da aplicao do princpio da isonomia, insculpido na verba do artigo 5, caput , da Constituio Federal, no se pode deixar de conceber que, naqueles casos em que a s propositura da demanda seja apta per se a operar modificaes o estado ftico, ou seja no substrato sensvel da demanda, se possibilite a antecipao dos efeitos da tutela para o ru, visando exatamente impedir esta modificao ex lege . H que considerar, por fim que a tutela antecipatria pode ser deferida em sentena. Seria mesmo um contra-senso admitir-se que sejam antecipados efeitos da tutela pretendida em sede de cognio sumria e impedir que o mesmo acontea aps uma cognio exauriente. Neste caso, a antecipao serviria para subtrair o efeitos suspensivo da apelao dele dotada pois na sentena estamos diante do momento culminante do juzo de primeiro grau e momento apto ao proferimento da deciso final desta instncia, no se podendo, via de conseqncia, conceber uma antecipao de tutela que no seja a supresso do efeito suspensivo, pois a sentena o momento prprio para concesso ou denegao do direito e, como vimos, antecipar significa fazer operar efeitos que s teriam vida aps o momento prprio para isto segundo o procedimento. In casu a sentena este momento, mas como o recurso de apelao tem efeito suspensivo, salvo nos casos determinados no artigo 520 do CPC e em legislaes esparsas, e mesmo nestes casos o artigo 558, pargrafo nico autoriza a imposio de efeitos suspensivo, podemos conceber a antecipao dos efeitos da tutela para possibilitar a imediata executividade do decisum sob a forma de execuo provisria, nos termos do artigo 587 do CPC.

CAPTULO II

A TUTELA INDIVIDUAL

A facilitao do acesso justia e a celeridade na soluo dos conflitos de interesses foram, dentre outras, as razes que deram margem instalao dos Juizados Especiais de Pequenas Causas e, posteriormente, os Juizados Especiais Cveis e Crimi A tutela individual do consumidor, assim, passa a ser prestada de forma mais efetiva, dando causa, em conseqncia da multiplicao de aes, a uma exploso de demandas judiciais, j que, alm de causas de menor complexidade, foram tambm reveladas as causas que, at ento,

permaneciam em estado de hibernao. Percebeu-se, ento, a necessidade de garantir-se a efetividade do acesso Justia - requisito bsico e fundamental dos direitos do cidado - de forma mais ampla e efetiva, j que as causas coletivas de menor complexidade mantinham-se, em razo dos altos custos e morosidade dos processos, fora do alcance e da pacincia dos consumidores lesados. Com o aparecimento das class actions do direito americanos, os interesses coletivos e difusos a receber um tratamento mais uniforme, com economia de tempo e custo e garantia de acesso a um determinado grupo ou classe de pessoas. A partir do sculo XV, observa Alusio Castro Mendes , "as aes em grupo comeam a trilhar o caminho de transio da common law e da manorial law para a equity ". No Brasil, com a edio das Leis n. 4.717/65 (Lei da Ao Popular), n. 7.347/85 (Lei da Ao Civil Pblica) e n. 8.078/90 (Cdigo de Defesa do Consumidor) os interesses coletivos passam a ser mais bem resguardados, tornando, assim, efetivo o acesso Justia, possibilitando, dessa forma, o exerccio pleno da cidadania (artigo 1., inciso II, da CF). Com a edio da Carta Constitucional em 1988, dois novos dispositivos passam tambm a prever, independentemente da espcie de ao, a tutela

coletiva em geral: o artigo 5., XXI (que confere legitimao s entidades associativas, quando expressamente autorizadas, para representar seus filiados, judicial ou extrajudiciamente) e o artigo 8. (que confere aos sindicatos a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questes judiciais ou administrativas). Por fim, a Lei n. 9.870. de 23 de novembro de 1999, ao dispor sobre o estabelecimento dos valores das anuidades escolares, legtima as associaes de alunos, de pais de alunos e responsveis para a defesa dos direitos que lhes so assegurados.

A TUTELA COLETIVA

A tutela coletiva, segundo Kazuo Watanabe , abrange dois tipos de interesses ou direitos: a) os essencialmente coletivos, que so os 'difusos', definidos no inciso I, do pargrafo nico do art. 18, e os coletivos propriamente ditos. Aduz, ainda, que os termos interesses e direitos foram utilizados como sinnimos, certo que, a partir do momento em passam a ser amparados pelo direito, os interesses assumem o mesmo status de direitos, desaparecendo qualquer razo prtica, e mesmo terica, para a busca de uma diferenciao ontolgica entre eles. Com efeito, "passageiros do mesmo barco, os habitantes deste irrequieto planeta vo progressivamente tomando conscincia clara da alternativa essencial com que se defrontam: salvar-se juntos ou juntos naufragar". O princpio da dimenso coletiva confere nova regra de interpretao aos contratos consumeristas. Surge, como esclarece Jorge de Miranda Magalhes , "a legitimao da coletividade, nas aes correspondentes defesa do consumidor, no s quanto aos interesses difusos e coletivos stricto sensu , mas ainda nas chamadas individuais homogneas, como as do mercado de valores mobilirios, antes regulados pela Lei n. 7.913/89, que no

previa expressamente a tutela dos direitos individuais homogneos afirmando alguns que o Codecon criou a clars actionbrasileira.

CAPTULO III

A TUTELA INDIVIDUAL - ASPECTOS GERAIS

O PRINCPIO DA EFETIVIDADE ADEQUADA DA TUTELA COMO DIREITO FUNDAMENTAL POR TODA ESPCIE DE AO

Como sabido, no Brasil o direito de acesso Justia e efetividade da tutela jurisdicional garantido pela Constituio Federal, em seu art. 5, inciso XXXV. Na Constituio da Repblica Portuguesa tal direito assegurado pelo artigo 20, n. 1, que dispe que " A todos assegurado o acesso ao direito e aos tribunais para defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos, no podendo a justia ser denegada por insuficincia de meios econmicos." Na Constituio Espanhola o direito garantido no artigo 24, n. 1, estatuindo que " Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e interesses legtimos, sin que, en ningn caso, pueda producirse indefensin." Nos Estados Unidos da Amrica o acesso ao Judicirio tambm amplo e vem disciplinado pelo artigo 3. da Constituio Federal e pela Emenda XI. Assim, tambm na Frana o acesso justia considerado direito fundamental dos cidados. Assim, podemos notar que o direito tutela judicial efetiva, passa, portanto, no final do sculo XX a ser encarado como direito e garantia fundamental dos sistemas jurdicos que pretendem ser modernos e igualitrios e que pretendam garantir, e no apenas proclamar os direitos de todos.

Podemos ressaltar que este direito efetividade decorre tanto do direito constitucional de ao como do devido processo legal. Isto porque quando a Constituio assegura amplo poder de acesso ao Judicirio, estabelece tambm o meio para tirar a jurisdio de sua inrcia, sendo este meio o processo.

A TUTELA ESPECFICA DAS OBRIGAES DE FAZER E NO FAZER (ART. 461 DO CPC)

O processo, como instrumento que para a obteno da prestao jurisdicional correspondente realizao do direito, somente obtm xito integral em seu mister quando for capaz de gerar, na prtica, resultados idnticos aos que decorreriam do cumprimento natural e espontneo das normas jurdicas. Da dizer-se que, proibida a autotutela, o processo ideal o que dispe de mecanismos aptos a produzir ou a induzir a concretizao do direito mediante a entrega da prestao in natura . E quando isso ocorre, ou seja, quando se proporciona, judicialmente, ao titular do direito, a obteno de tudo aquilo e exatamente daquilo que pretenda, h prestao de tutela jurisdicional especfica. Nesse ponto, assume particular relevncia essa espcie de tutela - entendida como o conjunto de remdios e providncias tendente a proporcionar, quele em cujo benefcio se estabeleceu a obrigao, o preciso resultado prtico que seria atingido pelo adimplemento. Assim, como afirma Flvio Luiz Yarshell , "o prprio conceito de tutela especfica praticamente coincidente com a idia da efetividade do processo e da utilidade das decises, pois nela, por definio, a atividade jurisdicional tende a proporcionar ao credor o exato resultado prtico atingvel pelo adimplemento". No que se refere tutela das obrigaes de fazer ou no fazer, previstas nos arts. 878 a 883 do Cdigo Civil, que consistem em comportamento omissivo ou comissivo do obrigado, o Cdigo de Processo, em sua verso primeira, apresentava-se longe do modelo ideal, eis que notoriamente destitudo, em grande numero de situaes, de meios eficientes para prestar a

tutela especfica. Os instrumentos disponveis eram, ou limitados quanto eficcia, ou restritos a apenas algumas daquelas obrigaes. Como exemplo: em se tratando de obrigao cujo objeto pode ser atendido no somente pelo obrigado, mas tambm por terceiro (obrigao de fazer fungvel), o Cdigo regulou a forma para que a prestao especfica fosse atendida pelo terceiro (art. 634), ou mesmo pelo prprio credor (art. 637), custa do devedor, apenas operacionalizando os preceitos contidos na norma material civil. Igualmente, em se tratando de obrigao de concluir um contrato ou de prestar declarao de vontade (obrigao de fazer infungvel), o legislador processual substituiu o ato do devedor relutante pela ao estatal, para suprir a absteno daquele, dispondo que a prpria sentena de procedncia produziria "o mesmo efeito do contrato a ser firmado" (art. 639) ou da "declarao no emitida" (art. 641), mecanismo que encerrava ntida tutela especfica. Quanto s demais situaes, a obteno da tutela especfica no era escorada por meios coercitivos eficientes, resolvendo-se o inadimplemento sempre pelo sucedneo pecunirio. Assim, permaneciam ao desabrigo de qualquer forma eficaz de proteo do direito prestao especfica um grande nmero de obrigaes de fazer e, de um modo geral, de no fazer. No tocante a estas ltimas - que so, por natureza, infungveis, j que a prestao especfica consiste exatamente no comportamento omissivo a ser tomado pelo prprio obrigado - no havia em nosso ordenamento jurdico, mormente na seara processual, um mecanismo que inibisse, satisfatoriamente, o evento lesivo. Ao credor ameaado apresentava-se, como alternativa herica, buscar uma sentena condenatria, prolatada em processo de conhecimento, j intil a coibir a anterior consumao da ofensa. Neste aspecto, o Cdigo de Processo Civil de 1973 apresentou, como afirma Barbosa Moreira , um retrocesso em relao codificao anterior, pois:

(...) conhecendo o expediente adequado, furtou-se curiosamente a fazer dele o uso amplo que lhe sugeriam a poltica jurdica e a prpria

tradio do direito brasileiro, j chegada no Cdigo de 1939 a grau de aprimoramento bastante para produzir uma figura genrica de tutela do credor, em matria de obrigao de fazer e de no fazer, construda sobre o esquema de preceito initio litis , com aplicao imediata da sano cominada, no caso de descumprimento: a ao cominatria do art. 302, XII.

Restringiu-se de modo notvel, na reforma processual, simples proteo da posse e da propriedade; fora desse mbito privilegiado, o processo de conhecimento disciplinado no vigente estatuto afigura-se impotente para tutelar em forma preventiva, e portanto especfica, com eficcia prtica, as posies jurdicas de vantagem a que correspondam obrigaes negativas no sentido lato posto no incio (...) e a carncia tanto mais sria quanto menos satisfatria, em inmeras situaes excludas (basta pensar nas de contedo no patrimonial), a tutela meramente sancionatria ou repressiva. Ausente, pois, um mecanismo adequado para a obteno da tutela especfica nos casos aludidos, um seguimento expressivo da doutrina do processo civil recomendava, a despeito de sua natureza tcnica, o uso da ao cautelar inominada, com supedneo nos arts. 798 e 799 do Cdigo de Processo Civil. Esta recomendao, pelo que demonstrou a experincia forense, foi adotada em parte, com um aspecto adicional: ante a ameaa de inadimplemento de obrigaes de no fazer, utilizou-se, com freqncia, a via da ao declaratria (para aparentemente obter a certificao da existncia da obrigao) acompanhada ou precedida da ao cautelar inominada, esta fadada a antecipar efeitos da tutela de conhecimento, notadamente, a expedio de ordem de absteno. Com o advento da Lei n 8.952, de 13 de dezembro de 1994, o panorama foi substancialmente alterado: sem eliminar as tcnicas de tutela jurisdicional at ento existentes, deu-se nova redao ao art. 461 do Cdigo de Processo Civil, em cujo caput ficou estabelecido que "na ao que tenha por objeto o cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer, o juiz conceder a tutela especfica da obrigao ou, se procedente o pedido, determinar as providncias que assegurem o resultado prtico equivalente ao do

adimplemento". E, nos termos do 1, "a obrigao somente se converter em perdas e danos se o autor o requerer ou se impossvel a tutela especfica ou a obteno do resultado prtico correspondente". Para tornar possvel a prestao da tutela especfica, o legislador conferiu ao juiz poderes para "impor multa diria ao ru, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatvel com a obrigao, fixando-lhe prazo razovel para o cumprimento do preceito" ( 4). Estabeleceu, ainda, que "para a efetivao da tutela especfica ou para a obteno do resultado prtico equivalente, poder o juiz, de ofcio ou a requerimento, determinar as medidas necessrias, tais como a busca e apreenso, remoo de pessoas ou coisas, desfazimento de obras, impedimento de atividade nociva, alm de requisio de fora policial" ( 5). A novel redao do art. 461 do CPC, transladado, praticamente na ntegra, do art. 84 da Lei n 8.078, de 11 de setembro de 1990 (Cdigo de Defesa do Consumidor), trouxe, como se percebe, inovaes expressivas, todas fundadas no princpio da maior coincidncia possvel entre a prestao devida e a tutela jurisdicional entregue. No sistema anterior, a alternativa oferecida ao credor para a impossibilidade de obter a tutela especfica era a de converter tal prestao em indenizao por perdas e danos. Agora, nova alternativa se apresenta: a de substituir a prestao especfica por outra que diz: caput , "Na ao que tenha por objeto o cumprimento da obrigao de fazer ou no fazer, o juiz considerar a tutela especfica da obrigao ou determinar providncias que assegurem o resultado prtico equivalente ao do adimplemento". Ao se propor ao com o objetivo de obter o cumprimento de obrigao de fazer ou de no fazer h nela embutido, como pedido implcito, o da designao de outras providncias que assegurem referido resultado prtico, de modo que a compensao pecuniria somente se dar se assim expressamente requerer o autor, ou se "impossvel a tutela especfica ou a obteno do resultado prtico correspondente" ( 1). Esta recente sistemtica adotada pelo legislador, integrando ao ordenamento processual novas espcies de direito material - que no se coadunam com a prtica meramente ressarcitria -, privilegiando a mxima chiovendiana de efetividade da funo jurisdicional, estabeleceu uma nova

ordem de prioridades, onde a tutela jurisdicional busca em primeiro plano a tutela especfica da prestao devida; na impossibilidade da prestao in natura , o resultado prtico equivalente e, em ltimo caso, a reparao por perdas e danos. A relevante valorizao que se deu busca da tutela especfica est acentuada nos dispositivos que conferem ao juiz uma espcie de "poder executrio discricionrio", habilitando-o a utilizar, inclusive de ofcio, alm dos mecanismos nominados nos 4 e 5, outros mecanismos de coero ou de sub-rogao inominados, aptos a produzir a entrega especfica da prestao devida ou o resultado prtico equivalente, desde que, por bvio, juridicamente legtimos. Outra questo de suma importncia, o carter emergencial que impregna a tutela especfica das obrigaes de fazer ou no fazer e que a coloca pari passu com as demais tutelas provisrias de urgncia. Esta caracterstica inerente tutela especfica das obrigaes de fazer ou no fazer, como se observar, est calcada na assertiva de que a demanda pela tutela especfica possui um contedo de satisfatividade tal, que sua concessoinlimine litis confunde-se com a prpria tutela de mrito. Com efeito, a compreenso pacfica dos estudiosos do direito processual civil brasileiro identifica, na prpria demanda pela tutela especfica, um contedo eminentemente emergencial na busca pela prestao in natura da obrigao, sob pena de ineficcia da tutela jurisdicional postulada, pois, no raro, o requerimento deduzido em juzo sugere uma resposta imediata do juiz para que ordene o cumprimento de obrigao ou a absteno especfica, em carter provisrio e sem que haja uma cognio exauriente. Assim, determina o legislador pelo 3: "sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficcia do provimento final, lcito ao juiz conceder a tutela liminarmente, ou mediante justificao prvia, citado o ru" e, da mesma forma que na antecipao de tutela do art. 273 do CPC, indica que "a medida poder ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, em deciso fundamentada". Eis a o elemento de convergncia entre a antecipao dos efeitos da tutela de mrito, instituda como tutela provisria pelo art. 273 do CPC, e a tutela especfica do art. 461 do mesmo diploma processual.

Ambas estas tcnicas de tutela, como afirma J. E. Carreira Alvim , "so modalidades de tutela diferenciada, cujo objetivo satisfazer uma pretenso material que, de outro modo, estaria comprometida pela natural demora na concluso do processo". Na prtica, entretanto, no se tem feito a devida distino entre essas espcies de tutela jurisdicional, tratando-se a tutela antecipatria como tutela especfica e vice-versa. No obstante as distores na aplicao destes institutos processuais, esta diferenciao de suma importncia, porquanto dela depender a incidncia ou do art. 273 (tutela antecipada) ou do art. 461 (tutela especfica) do CPC, cada qual com seu mbito de aplicao rigorosamente definido. O melhor critrio para se delimitar uma e outra forma de tutela proceder por excluso: aquilo que, em tese, no se comportar no mbito da tutela especfica das obrigaes de fazer e no fazer (art. 461), comportar-se- no da tutela antecipada (art. 273). Assim, qualquer pretenso envolvendo obrigao de dar lato

sensu (entregar, restituir) cabe no mbito desta(6), ou seja, as pretenses embasadas na obrigao de dar coisa certa (arts. 863 a 873 do Cdigo Civil) ou incerta (arts. 874 a 877 do Cdigo Civil) esto sob o alcance do art. 273 do Cdigo de Processo Civil, j as pretenses embasadas nas obrigaes de fazer (arts. 878 a 881 do Cdigo Civil) e de no fazer (arts. 882 e 883 do Cdigo Civil) restam sob o alcance do art. 461 do Cdigo de Processo Civil, nada obstando, contudo, que haja uma aplicao sistemtica e integrada dos dois institutos. As dificuldades de estabelecer-se, em certos casos, os exatos limites entre as pretenses embasadas nos arts. 273 e 461 determinam, muitas vezes, o ajuizamento de uma ao por outra, pedindo o autor a tutela antecipada quando se trata, na verdade, de tutela especfica, ou vice-versa. Constituindo tcnicas de tutela de mesma natureza (urgncia quanto pretenso material), destinadas satisfao do direito num momento diverso daquele considerado adequado, que seria o da sentena (cognio exauriente), a doutrina assevera a possibilidade de converso de uma espcie de tutela em outra, sem a necessidade de emenda da inicial.

Esta converso, alis, no afronta o princpio da demanda, mesmo porque o que caracteriza a pretenso material e lhe d contedo o pedido, na sua substncia, e no o modus postulandi , segundo o melhor entendimento doutrinrio na seara processual. De modo contrrio, todavia, no poder haver esta converso se a hiptese for de medida cautelar (daquelas no deferveis de ofcio) em vez da tutela antecipada ou especfica, devendo o juiz, neste caso, facultar ao autor a emenda da inicial, pois, se assim no fizer estar decidindo extra petita . Outro aspecto de suma relevncia para o presente estudo encontra-se na atuao volitiva do homem como bice ao alcance da tutela especfica. Durante longo tempo estabeleceu-se a vontade humana como limite intransponvel ao cumprimento das obrigaes de fazer ou no fazer. Assim, historicamente, a vontade do homem, mesmo que reconhecidamente devedor de uma prestao in natura , era intangvel. Decorrente dessa premissa, ficou consagrado o princpio insculpido no art. 1.142 do Cdigo Civil Francs, de que toda obrigao de fazer ou no fazer inadimplida, resolve-se em perdas e danos. Contudo, a equivalncia entre a prestao especfica e sua substituio pelo dinheiro, no raro, deixa ao desabrigo o contedo daqueles direitos que efetivamente no possuem valor econmico ou patrimonial, como os de cunho personalssimo (direito sade, imagem, intimidade, etc.). "Do que adianta", afirma Thereza Alvim , "para algum que tem a sade de sua famlia e a sua abalada por poluentes de indstria, que est vizinha de sua moradia, no pare esta de poluir o ambiente mas o indenize em pecnia?" Mesmo antes de qualquer alterao no Cdigo de Processo Civil, entendendo no ser atentatrio dignidade humana fazer cumprir sua manifesta vontade, a lei processual j encampava dispositivos,

consubstanciados nos arts. 639 e 641, atravs dos quais a deciso judicial supria a vontade do contratante, produzindo os efeitos da declarao no emitida. Nessas hipteses, a legislao processual fornecia a tutela especfica, em casos que a certificao do direito, realizada no processo de conhecimento, e sua execuo forada mantinham a efetividade da prestao mesmo depois de passado o lapso temporal compreendido entre a demanda e a prestao

jurisdicional. Nos demais casos, ainda que infungvel a obrigao, restava ao credor da obrigao de fazer ou no fazer a resignao pelo sucedneo pecunirio. Hoje, no entanto, superado em parte o mito da nulla executio sine titulo , est definitivamente integrada a nossa cultura a idia de que a tutela especfica no fere a dignidade da pessoa humana, mas, ao contrrio, vai ao seu encontro, prevalecendo o entendimento de que a alterao prtica ilegtima dessa vontade que no merece a proteo do direito. Assim, o legislador fez incluir meios de coero (multa cominatria) e meios de sub-rogao ( 5, art.461, CPC) para privilegiar a efetividade da tutela especfica. Antolhe-se, pois, do exposto, a elevada relevncia da tutela especfica das obrigaes de fazer ou no fazer, do art. 461 do CPC, verdadeiro primor da efetividade do processo, da superao dos bices conservadores de ordem processual e da garantia de obteno de tudo aquilo que o titular de um direito deve, pelo exerccio pleno da justia, obter.

NATUREZA DA AO DE OBRIGAO DE FAZER OU NO FAZER NO CUMPRIDA

As inovaes trazidas pela atual redao do art. 461 do Cdigo de Processo Civil, recebeu, com entusiasmo, o apoio de inmeros autores renomados, que a este instituto agregaram valorosos comentrios. Entre as inovaes extradas do dispositivo est a de permitir medidas executivas imediatas sem necessidade de processo de execuo ex intervallo . A quebra do mito nulla executio sine titulo , na ao de cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer, objeto de exame de Ada

PellegriniGrinover nas invulgares consideraes que se seguem:

(...) descumprido o preceito da sentena ou de sua antecipao, passa-se s medidas executivas lato sensu , no mesmo processo de conhecimento j instaurado: se se tratar de obrigao de prestar

declarao de vontade, aplica-se o sistema dos artigos 639 e 641, ambos do CPC, pois a sentena constitutiva j produz resultado equivalente ao da declarao; se se tratar de prestao fungvel, que possa ser prestada por terceiro, a hiptese subsume-se ao disposto no art. 634 CPC - inalterado - , que no deixa de configurar medida sub-rogatria enquadrvel no 5 do art. 461, independente de processo separado de execuo; nas demais hipteses, a multa se torna exigvel e, sempre que possvel, o juiz proceder de imediato tomada de providncias sub-rogatrias exemplificadas no 5 do art. 461, para atingir o resultado equivalente ao adimplemento, sem necessidade de execuo.

Sendo assim, conclui a autora, est-se diante de sentena cuja natureza no encontra identificao "na viso tradicional, que classifica o processo de conhecimento, e as sentenas nele proferidas em meramente declaratrias, condenatrias e constitutivas" E postula, ainda:

(...) a sentena do art. 461, quando aplicadas as medidas subrogatrias previstas em seu 5, de natureza condenatria, mas atpica, pois os atos executrios so praticados no prprio processo de conhecimento. O que nada mais do que reconhecer a existncia de sentenas condenatrias imediatamente executivas, ou, em outras palavras, de sentenas executivas lato sensu.

Observa,

mais adiante, lembrando as crticas da doutrina ao

reconhecimento da categoria das sentenas mandamentais, que:

(...) hoje as coisas mudaram: a prestao jurisdicional invocada pelo credor da obrigao de fazer ou no fazer deve ser a expedio de ordem judicial, a fim de que a tutela se efetue em sua forma especfica. Bem o

demonstra o teor do 4 do art. 461, que

permite ao juiz impor ao obrigado multa diria (desde que

suficiente

ou

compatvel

com

obrigao),

independentemente de pedido do autor: o pedido deste, portanto, ter sido de expedio de uma ordem para que,
por meios sub-rogatrios, se chegue ao resultado prtico equivalente ao adimplemento. Por outro lado, o destinatrio da sentena no mais exclusivamente a autoridade pblica ou o agente de pessoa jurdica no exerccio das atribuies do Poder Pblico (segundo o art. 5, inc. LXIX, da Constituio vigente), como ocorre no mandado de segurana, mas sim qualquer demandado, titular de uma obrigao de fazer ou no fazer.

E arremata, afirmando que "o art. 84 do CDC e, agora, o art. 461 CPC demandam uma profunda reviso da crtica existncia da sentena mandamental, hoje realidade incorporada ao processo civil comum". Em outras palavras, essa insigne doutrinadora reconhece, na ao de cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer, traos caractersticos de ao executiva lato sensu e de ao mandamental, porm, expe claramente no se tratar ela de ao puramente condenatria. Nesta mesma diapaso, entoa Ovdio Baptista : "parece-nos

indiscutvel", afirma, "que a ao que tenha por objeto o cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer, do art. 461, pode ser tudo, menos uma ao condenatria, com execuo diferida". E mais adiante: "...as aes do art. 461 ou sero executivas (...); ou sero mandamentais", tudo dependendo da natureza das providncias ordenadas pelo juiz, com base nos poderes que lhe conferem os 4 e 5, do art. 461. No entender de Kazuo Watanabe :

(...) valeu-se o legislador, no art. 461, da conjugao de vrios tipos de provimento, especialmente do

mandamental e do executivo lato sensu , para conferir a maior efetividade possvel tutela das obrigaes da fazer ou no fazer, de modo que a execuo especfica

ou a obteno do resultado prtico correspondente obrigao pode ser alcanado atravs do provimento mandamental ou do provimento executivo lato sensu , ou
da conjugao dos dois. Atravs do provimento mandamental imposta uma ordem ao demandado, que deve ser cumprida sob pena de configurao de crime de desobedincia, portanto mediante imposio de medida coercitiva indireta. Isto, evidentemente, sem prejuzo da execuo especfica, que pode ser alcanada atravs de meios de atuao que sejam adequados e juridicamente possveis, e que no se limitam ao pobre elenco que tem sido admitido pela doutrina dominante. E aqui entra a conjugao do provimento mandamental com o provimento executivo lato sensu , permitindo este ltimo que os atos de execuo do comando judicial sejam postos em prtica no prprio processo de conhecimento, sem necessidade de ao autnoma de execuo. O problema de se reconhecer sempre, na ao do art. 461, uma ao executiva lato sensu , ou seja, que permite desde logo, na mesma relao processual, as providncias executivas decorrentes da sentena (que mandamental ou executiva, ou conjugadas), est no reformado art. 644 do Cdigo de Processo Civil, que, como visto em tpico anterior, prev ao autnoma de execuo de obrigaes de fazer ou no fazer determinada em ttulo judicial. Afirma a autorizada doutrina que, se a sentena est sujeita a ao de execuo autnoma, ex intervallo , como prev o dispositivo, porque o art. 461 produz, pelo menos em certos casos, sentena condenatria, e no executiva lato sensu .

A elucidao da questo tem relevante importncia prtica, pelas conseqncias de ordem processual da decorrentes, entre elas, ( v.g.) , a relativa defesa do devedor e competncia para promover os atos de execuo. Com efeito, se se considerar a sentena como condenatria, a defesa do executado ser promovida por via de embargos, ou seja, por uma nova ao autnoma e incidental (de conhecimento), caso houver execuo; todavia, caso se considere a sentena como de natureza executiva ou mandamental, toda a matria de defesa, inclusive no que se refere s providncias executrias, se

dar por petio e, se for o caso, por recurso de agravo, na prpria ao de conhecimento original. Por outro lado, no que tange competncia, sendo considerada condenatria a sentena, ser competente para a ao de execuo o juzo originariamente competente para decidir a ao de conhecimento (CPC, art. 575, I e II). O mesmo no ocorreria em se tratando de sentena executiva lato sensu . Vislumbre-se a hiptese em que, estando o processo em fase recursal, haja antecipao da tutela, com base no art. 461, 3, deferida pelo relator. Aqui, se considerada de natureza condenatria, a deciso antecipatria servir como ttulo executivo para a instaurao de ao executiva perante o juzo a quo . Contudo, se tratada como executiva lato sensu , o cumprimento da medida antecipatria ser promovido, desde logo, perante o prprio rgo que a deferiu, isto , o Tribunal. Ovdio Baptista , alis, nega a natureza condenatria da ao do art. 461, em qualquer caso, quando assevera: Parece-nos fora de dvida que o modo como est concebido o art. 461 afasta a concluso de que as aes a indicadas pudessem ter por objetivo apenas a condenao do demandado, a fim de que a execuo da sentena se processasse, com fundamento no art. 644, numa segunda demanda. Na verdade, esta norma limita-se a autorizar o juiz, a quem caiba ordenar a execuo, a fixar multa a ser suportada pelo demandado, quando omissa a sentena. No seria lcito extrair dela a concluso de que esteja prevista a uma ao de execuo complementar pretensa sentena condenatria do art. 461. Convm, para a maior clareza do exposto, que ora se faa uma breve considerao de ordem conceitual. Costuma-se, para efeito de distino entre as aes executivas lato sensu e as condenatrias, definir as primeiras como sendo as que comportam, em si mesmas, tambm os atos de execuo e as segundas, aquelas cuja a execuo deslocada para ao autnoma. Com base nesta distino, podese considerar como pertencente classe das aes executivas lato sensu aquela de que resulta sentena mandamental, isto , sentena em que o juiz emite uma ordem de execuo imediata.

Destarte, quando se faz aluso "ao executiva lato sensu " quer-se referir ao em que os provimentos judiciais ali emitidos, sejam especficos ou sub-rogatrios, so cumpridos na prpria relao processual de

conhecimento. O cotejo do art. 461 do CPC no deixa dvida de que a ao de cumprimento das obrigaes de fazer ou no fazer contm uma

executividade lato sensu , ou melhor, comportam em si mesmas a execuo em funo da configurao da obrigao a ser cumprida, o que a torna incompatvel com uma posterior ao executiva autnoma. Dentre as possibilidades do art. 461, passvel de ser identificada com legitimamente executiva lato sensu a ao em que se postula a tutela especfica de obrigao de no fazer (obrigao omissiva), posto que eminentemente preventiva, sendo tutela consistente, necessariamente, numa ordem para que o ru se abstenha, tolere ou permita algum ato ou fato. A sentena, portanto, tem carter mandamental e poder vir acompanhada de multa cominatria, com valor fixo (e no dirio), para o caso de descumprimento da ordem. Analisando-se pelos critrios da finalidade e da efetividade, visados pelo legislador da reforma processual, h que se entender, tambm, como de natureza executiva lato sensu a ao para o cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer nas hipteses em que deferida a antecipao da tutela com base no art. 461, pargrafo 3. Neste particular, comenta Teori A. Zavascki :

Ora, se a lei prev a antecipao de efeitos executivos como meio para superar a ameaa de ''''''''ineficcia do provimento final'''''''', e assim garantir a prestao da tutela especfica, parece certo que no haveria sentido lgico em diferir a efetivao dos correspondentes atos

executivos para uma outra ao, com nova citao, com fixao de prazo para cumprimento, sujeita a embargos etc. S h sentido no 3 do art. 461 quando, no apenas a deciso antecipatria, mas tambm a sua execuo,

sejam procedidas de imediato e afastando, com isso, o iminente risco de ineficcia.

(...) inclinamo-nos em considerar que as aes previstas no art. 461 sero executivas lato sensu quando isso decorra da natureza prpria da obrigao a ser cumprida (obrigao de concluir contrato, obrigao de declarar vontade, obrigao especfica de no fazer) ou quando, para resguardo da efetividade da tutela especfica ou da medida de resultado prtico equivalente, houver urgncia na concretizao dos atos executrios

(antecipao da tutela com fundamento no 3 do art. 461). Nos demais casos, havendo compatibilidade e no se fazendo presente qualquer risco de ineficcia, a sentena ter natureza condenatria, sujeita, portanto, execuo ex intervallo e em ao autnoma. Pelo exposto, nota-se que a caracterstica da executividade lato sensu impregna a ao de cumprimento do art. 461 do CPC, mormente nos casos de tutela de obrigao de no fazer e naqueles em a urgncia requer a antecipao prevista no 3. Nas demais hipteses, divergem os doutrinadores ptrios, alguns entendendo a ao de cumprimento manter a natureza executiva lato sensu e mandamental, devendo as medidas prticas da tutela serem tomadas na prpria ao de conhecimento, outros a entender que, inexistindo o risco de ineficcia, devero as medidas executivas ser tomadas em ao autnoma.

PODERES DO JUIZ

Os poderes do juiz foram reforados. A ele se conferiu, por exemplo, embora timidamente, se comparado ao sistema norte-americano, a faculdade de dispensar o requisito da pr-constituio das associaes em certas hipteses. No plano do provimento jurisdicional, ao juiz foi conferido o poder de adotar todas as providncias adequadas e legtimas tutela especfica das

obrigaes de fazer ou no fazer, sendo-lhe dado desde: a) impor multa diria independentemente de pedido do autor (sem prejuzo, evidentemente, do efetivo cumprimento da prestao), se a peculiaridade do caso indicar que a multa suficiente ou compatvel com a obrigao (artigo 84, pargrafo 4.), at b) determinar medidas que sejam adequadas obteno do resultado prtico equivalente ao do inadimplemento da obrigao se no for possvel o atingimento de sua tutela especfica. Como ser discorrido nos comentrios aos artigos 83 e 84 e pargrafos, o provimento do juiz na tutela das obrigaes de fazer ou no fazer no se restringir mera condenao (provimento condenatrio na concepo tradicional), mas abranger tambm a expedio de mandamentos ou ordens ( ao mandamental ) que, sendo descumpridos, semelhana

das injuctions do sistema anglo-saxo ou da "ao inibitria" do sistema italiano, podero configurar o crime de desobedincia, como ato de afronta justia , e no apenas como ofensa ao direito da parte contrria, e ainda ensejar a adoo de tcnicas de sub-rogao objetiva de obrigaes que permitam a obteno do resultado prtico equivalente ao do adimplemento da obrigao. As consideraes acima desenvolvidas a respeito do provimento mandamental e do provimento executivo lato sensu so de superlativa relevncia para a tutela especfica das obrigaes de fazer e no fazer. Valeu-se o legislador, no art. 461, da conjugao de vrios tipos de provimento, especialmente do mandamental e do executivo lato sensu, para conferir a maior efetividade possvel tutela das obrigaes de fazer ou no fazer. Ao admitir a sub-rogao da obrigao de fazer ou no fazer, por opo do titular do direito ou por ser impossvel a tutela especfica ou a obteno do resultado prtico-jurdico equivalente ao do adimplemento (pargrafo 1. do art. 461), valeu-se o legislador do provimento condenatrio, que d nascimento a ttulo executivo judicial e permite o acesso execuo forada atravs da ao autnoma de execuo.

A ANTECIPAO DOS EFEITOS DA TUTELA JURISDICIONAL

A ordinarizao do processo de conhecimento, repelindo-se, via de regra, as tutelas sumrias que se baseavam em juzos de verossimilhana, prestigiando a certeza jurdica e fundamentando-se no binmio processo de conhecimento-execuo forada. Em um Estado de feio Liberal-iluminista isto no s no era um problema grave, como mesmo era desejado. Sim, porque a segurana jurdica um dos fundamentos do modelo liberal. Ocorre, no entanto, que a sociedade evoluiu vertiginosamente nas ltimas dcadas e o Estado Democrtico Social, que adotamos por modelo, tem um compromisso com a efetividade da tutela jurisdicional, pondo em questo o consagrado modelo de rigorosa separao entre conhecimento e execuo, s excetuado em poucos casos. Mas mesmo sendo um diploma de vanguarda, no logrou inovar o CPC de 1973 em qualquer forma de tutela sumria genrica e inexpecfica, papel este que ficou reservado para as cautelares satisfativas. As presses da doutrina jurdica e da sociedade como um todo seguiram aumentando, principalmente aps o advento da Constituio Federal de 1988, que adotou insofismavelmente um modelo de Estado Democrtico Social, reconhecendo explicitamente uma nova gama de direitos de cunho coletivo e firmando solene compromisso de efetividade da tutela jurisdicional (art. 5, inciso XXXV). Da que se tenha iniciado um processo de reformas do CPC que ainda est em andamento. Dentre as grandes inovaes da reforma processual capiteneada por Slvio de Figueiredo Teixeira e Athos Gusmo Carneiro , encontra-se a insero do novo texto do artigo 273 e do artigo 461 do CPC, permitindo-se a antecipao dos efeitos da tutela pretendida. Tal medida representa uma ruptura com ancestrais compromissos com a ordinariedade do procedimento, concebendo a possibilidade de incluso de providncias executivas no bojo de qualquer ao de conhecimento, o que s era possvel em alguns raros casos, como ocorria na possessrias e no mandado de segurana. O contrrio do processo cautelar, que pressupe segurana para a execuo, a antecipao de tutela execuo para a segurana. Comea a diferenciar-se do processo cautelar na medida em que o que se adiantam no

tempo e no inter procedimental so efeitos de uma provvel sentena de mrito do prprio processo dentro do qual a antecipao foi proferida . As cautelares, de seu turno, salvante raras excees que discrepam da sistemtica ortodoxa, consistem em providncias que no possuem o mesmo contedo de uma eventual sentena do processo acautelado. Somente a liminar cautelar, prevista no artigo 804 do CPC, que representa uma antecipao de tutela, mas da tutela cautelar, no do processo dito principal, que acautelado. A liminar cautelar, no entanto, est condicionada a pressupostos diferentes do antecipao de tutela, pois a liminar cautelar atrela-se possibilidade de que a citao possa tornar ineficaz o provimento cautelar. Neste sentido, a liminar cautelar est para o processo cautelar assim como a antecipao de tutela do artigo 273 do CPC est para o processo de conhecimento. Para Ovdio Baptista da Silva , as cautelares esto mais voltadas ao perigo de " damnum irreparabile" do que para o verdadeiro " periculum in mora", este ltimo presente d margem a antecipaes da tutela. O primeiro, ao contrrio, na viso do processualista gacho, que reconhece um direito material de cautela, que seria a mola mestra da cautelaridade, pois historicamente o periculum in mora estaria ligado execuo provisria desde as fontes do direito comum italiano. Logo, na medida em que a liminar cautelar visa antecipar efeitos do processo cautelar, cumpre funo assemelhada antecipao de efeitos da tutela, mas sem a natureza satisfativa desta pois segurana dentro da segurana. Da mesma forma, diferenciam-se as espcies em questo pelo fato de que a tutela cautelar pode ser prestada deofficio , ex artigo 798 do CPC ao passo que a antecipao de efeitos da tutela requer pedido da parte, conforme preconiza o artigo 273, caput , do CPC. Tendo em linha de conta a doutrina de Calamandrei , que concebe o processo cautelar como um resguardo da eficcia do processo e no do direito da parte, ou seja, como uma tutela antes da relao de direito pblico do que da res in juditio deducta diretamente, no de se espantar que as medidas cautelares estejam amplamente franqueadas ao juiz, enquanto as medias antecipatrias sejam carecedoras de expresso pedido.

O artigo 798 do CPC, ao consagrar o poder geral de cautela, permite ao juiz valer-se de amplos poderes para decretar medidas provisrias que julgar adequadas, como diz o prprio dispositivo. Surge ento uma questo: Como fica o poder geral de cautela dentro das funes jurisdicionais e, em relao ao processo de conhecimento, frente a antecipao de tutela? Primeiramente, se nos parece que o dispositivo sub examine " minus dixit quam voluit ". A seguir-se o que consta do artigo 798 ao p da letra, teramos que as medidas provisionais seriam exclusividade do processo de conhecimento, pois ali se fala que a medida ser tomada quando " houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide , cause ao direito da outra leso grave e de difcil reparao". (grifo nosso). Ora, a referncia a " antes do julgamento da lide" implica excluir o processo de execuo, e seria possvel sustentar, como se sustenta, que a lide referida somente uma lide diversa do prprio processo de cautelar, ou seja, tratar-se-ia de um processo de conhecimento. No nos parece, contudo, seja esta a melhor exegese do dispositivo. bem verdade que uma norma que prev atuao oficiosa do magistrado , frente sistemtica de nosso direito e tradio privatista que a marca, uma exceo. Para tanto, basta verificarmos o disposto no artigo 2 do CPC, emblemtico na questo ao consagrar o princpio da demanda, escudado na parmia " nemo iudex sine actore". Segundo a verba do artigo 2, "nenhum juiz prestar tutela jurisdicional seno quando a parte ou o interessado a requerer, nos casos e formas legais". As excees a este princpio so rarssimas em nosso direito, exemplificando-se o artigo 989 do CPC, referente abertura determinada ex officio pelo magistrado de inventrio. Como norma de exceo, o artigo 798 necessitaria de uma interpretao restrita, como preconizam, de resto, as mais comezinhas regras da hermenutica. Porm, hodiernamente sabemos que a lei deve sempre cumprir uma finalidade, ganhando corpo a interpretao teleolgica como o mtodo superior de exegese. H que considerar, ainda a interpretao sistemtica, fazendo-se analisar a norma sempre luz do contexto jurdico e, em especial, frente ao conjunto de princpios em voga.

Nesta ordem de idias, atentos para o fato de que o princpio basilar da atividade jurisdicional hoje a efetividade, no podemos concordar em render aplausos a uma interpretao restritiva do dispositivo em apreo, que s est a demonstrar quo grande foi o desleixo do legislador com a tutela executiva e com a prpria tutela cautelar. Diramos ns que h at uma certa contradio na doutrina do CPC. Destarte, a partir do ponto em que se concebe a tutela cautelar sob as bases do pensamento de Calamandrei , ou seja, como proteo eficcia do processo, negar a possibilidade de atuao do poder geral de cautela no processo de execuo e mesmo no prprio processo cautelar implica dizer ou que estes processo no tem eficcia processual a ser resguardada ou, no mnimo, dizer que a eficcia de que disponham de "segunda classe", no merecendo guarida do Direito. Mas ningum em s conscincia dir que os processos executivos e cautelares no disponham de uma eficcia to importante e jurdica quanto as vislumbrveis no processo de conhecimento, e, portanto, carecedoras do mesmo prestgio e proteo. A concluso diferente no chegaremos se tivermos em mente um direito material de cautela, segundo o qual o processo cautelar prestar-se-ia a proteo de direitos e no s da eficcia de uma ao principal. Neste caso, ao negarmos aplicao do poder geral de cautela no processo de execuo e no prprio processo cautelar, estaramos afirmando que a espcie de direto veiculada nestes processos seria igualmente menos prestigiosa, e em alguns casos chegaramos a valorizar menos o direito acertado aps cognio exauriente do que em sua feio potencial, j que a medida provisional poderia ser deferida no processo de conhecimento, inclusive initio litis , e no no processo de execuo. Nem se diga que existem medidas especficas na execuo (v.g.), arresto, seqestro) e que na cautela seria invivel uma proteo oficiosa por j ser ela uma cautela. Medidas especficas de cunho cautelar existem igualmente para a proteo do processo de conhecimento e nem por isto se nega a possibilidade de medidas provisrias no seu transcurso. Por outro lado, o fato de o processo cautelar veicular uma pretenso de segurana de outro

processo no atinge a jurisdicionalidade das atividades operadas sem eu bojo, requerendo o mesmo zelo por parte do Estado Juiz. Ademais, seguindo-se o esclio de que a cautela visa proteo do processo e no do direito subjacente, no poderamos confundir a proteo eficcia do processo cautelar, prestada atravs da medida provisria do artigo 798 do CPC, com a proteo que o processo cautelar em questo presta ao processo dito principal. Logo, acreditamos que possvel, inobstante a dico do artigo 798 a utilizao do poder geral de cautela no bojo dos processo de execuo e mesmo no cautelar. Quanto ao cotejo entre o poder geral de cautela e a antecipao de efeitos da tutela, se nos parece que se antes se permitia a utilizao do poder geral de cautela para decretar medias at mesmo de cunho satisfativo, hoje isto no mais lcito, pena de tornar letra morta o artigo 273, caput , do CPC, que condiciona o deferimento de tais medidas a pedido expresso da parte. A antecipao de tutela requer tambm como requisitos uma prova inequvoca e o perigo de danos irreparvel ou de difcil reparao atravs de " fundado receio", alm de abuso do direito de defesa. H certos reparos de menor monta a serem feitos na redao do artigo 273. Com efeito, o caput do dispositivo diz que o juiz poder conceder a antecipao dos efeitos da tutela se presente prova inequvoca se convena da verossimilhana "da alegao" e haja fundado receio de dano (inciso I) ou manifesto propsito protelatrio na defesa a ser apresnetada (inciso II). Deveria ter especificado a qual alegao se refere o caput, pois alegao tambm feita nos casos do inciso I e II. Fala-se em prova inequvoca e verossimilhana. No haveria uma incongruncia entre prova inequvoca e verossimilhana eis que de prova inequvoca resultaria, em tese, juzo de certeza e no de mera

verossimilhana? Realmente a existncia de prova inequvoca induz certeza e no mera plausibilidade que prpria dos juzos sumrios. Mas h uma forma de compatibilizarmos estes elementos. Conforme j tratamos em outro oportunidade, o juzo permanece de verossimilhana, porque ou no foi concedido o contraditrio prvio, ou se o foi, a cognio no foi aprofundada a ponto de dar ensanchas a um juzo de certeza .

Como se v, existem situaes em que o direito alegado verificvel primu ictu oculi , o que daria margem a que, ainda que em sede de sumaria cognitio , se pudesse dizer desde j existente o direito pleiteado. No entanto, o juzo de certeza jurdica em nosso ordenamento processual, fiel s premissas romano-cannicas, s admissvel aps uma cognio exauriente. A alegao a que se refere o dispositivo em questo s pode ser a alegao referente ao direito afirmado, ou seja, a prova inequvoca refere-se ao direito de que se diz titular e do qual alguns efeitos se pretende adiantar. Portanto o juzo de verossimilhana referido no artigo 273 , na prtica, um juzo de certeza. No entanto, sua configurao jurdica no possibilita que se o trate como um juzo apto a ensejar uma sentena meritria final, exatamente pela extenso reduzida do contraditrio. Esta, a nosso ver, a nica possibilidade de conciliarmos as noes de prova inequvoca e de verossimilhana, que, a rigor se repelem, porque prova inequvoca, em regra permite um juzo mais substancial do que a mera verossimilhana. Mas no basta a prova inequvoca a materializar o juzo de verossimilhana. necessria presena de dano irreparvel ou de difcil reparao ou ainda o abuso do direito de defesa ou manifesto propsito protelatrio. A presena de dano irreparvel ou de difcil reparao uma situao extra-processo e a permissibilidade de invocao de antecipao de efeitos da tutela visa, em tal caso, resguardar o prprio direito. Na noo de difcil reparao devemos ter em mente o custo de restabelecimento do status quo anterior, ou mesmo a secundariedade da transformao em perdas e danos da prestao devida ou do direito violado. A esta concluso chegamos tendo em vista que no moderno processo se busca a tutela especfica, dentro dos postulados de Chiovenda , segundo o qual o processo deve dar ao litigante tudo aquilo a que teria direito se no houvesse necessidade de valer-se do processo, o que alis bvio, porque se o processo sempre representar uma reduo do direito que por ele se busca, ento o processo seria estmulo ao inadimplemento, traindo a sua funo primordial. Outro requisito que pode ser invocado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propsito protelatrio. Trata-se de um requisito alternativo,

porquanto no necessrio que esteja presente concomitantemente com o perigo de dano irreparvel ou de difcil reparao. Cuida-se, portanto, de desestimular comportamentos protelatrios e infundados do ru que, valendo-se do procedimento, busca simplesmente dilargar a instncia, reduzindo o ganho do autor (o tempo sempre um fator importantssimo), por mero esprito de emulao. sabido como esta prtica tem sido correntia, especialmente com o uso do recurso que possibilita aumentar a durao do processo geralmente em muitos meses. Nosso processo, como estava estruturado anteriormente introduo do artigo 273, permitia que um advogado com bons conhecimentos tcnicos transforma-se a vida da parte contrria em um verdadeiro inferno processual, ainda que estivesse a defender uma causa sem fundamento algum. Para tanto bastaria valer-se de aspectos processuais e de sucessivas provocaes recursais, durante o transcurso do processo em primeiro grau atravs de agravos, e, aps, atacando a sentena e os sucessivos acrdos, em uma infindvel marcha. Quando inexistia correo monetria, tal expediente esvaziava por completo o direito do autor vencedor e este aspecto continuou vlido para as obrigaes de fazer at a introduo da tutela especfica a teor dos artigos 461 e 644 e 645, tambm pela reforma de 1994. Nestes casos, ainda que pudssemos alvitrar a transformao em perdas e danos, o fato que a prestao in natura acabava demorando um lapso temporal que significava verdadeira vitria prtica do derrotado processual . Na nova sistemtica, uma vez verificada a inconsistncia notria da defesa, pode o magistrado, obviamente instncias da parte interessada, deferir a antecipao dos efeitos da tutela pretendida, evitando que o tempo opere contra o autor que tem razo. O tempo, como dizia Carnelutti, um inimigo a quem o magistrado deve dar renhido e permanente combate. Mas verificada a presena deste requisito, h que se verificar a presena de um outro pressuposto que podemos denominar de pressuposto ou requisito negativo. Tal o que consta do pargrafo segundo do artigo 273, segundo o qual no se conceder a antecipao dos efeitos da tutela quando no houver

possibilidade de reverso do provimento antecipatrio, ou em outras palavras, no se antecipar efeitos que posam tomar uma feio de irreversibilidade. Esta seria a inteligncia fria da letra da lei, que no , contudo, um dogma absoluto. Realmente, possvel concebermos um sem fim de situaes em que a liminar antecipatria tomar um carter de definitividade e nos quais, no entanto, no se pode negar a antecipao. Em casos extremados, em que se verifica estar em jogo um direito de maior envergadura, inegvel que entre permitir o seu perecimento prematuro, tornando intil um provimento favorvel, ou adiantar os efeitos da tutela, ainda que contra legem , prefervel, frente ao Direito de um Estado Social e aos termos do artigo 5, inciso XXXV, da Constituio Federal, conceder-se antecipao dos efeitos da tutela pretendida. A letra da lei, nos ensina a boa hermenutica, no tem valor absoluto, cabendo ao aplicador tornar o texto legal malevel e moldvel realidade de modo a permitir a consecuo dos objetivos maiores do sistema. Claro que isto uma situao excepcional, pois admitir-se que o juiz desborde da aplicao legal em qualquer caso seria o mesmo que torn-lo legislador, trazendo o risco do governo dos juizes, to nefasto quanto o governo dos tiranos, pois subverte a separao de poderes, mecanismo base da garantia de um Estado de Direito. H um critrio objetivo para aferirmos a aplicabilidade ou no da limitao de irreversibilidade do provimento ( rectius = dos efeitos do provimento). Para tanto, cremos de fundamental importncia uma aferio da espcie de direito em jogo. Verificado que o direito periclitante cuja antecipao se pede antecipao, e que poder tomar um carter de irreversibilidade, daqueles direitos fundamentais, cujo rol encontra-se, sobretudo, no artigo 5 da CF de 1988, em rol no exaustivo, emende-se, ento cede passo a norma processual para permitir a antecipao, sem que isto signifique extinguir o processo prematuramente, pois que a antecipao no afasta o prosseguimento do feito at o final. Aqui abre-se ensejo para a invocao e anlise do pargrafo 5 do artigo 273 do CPC, que determina a seqncia do processo at o final termo quando concedida a antecipao. Em tal ordem de idias, prossegue o

processo at que se ultime em carter final a tutela visada. No caso tratado no pargrafo anterior, quando ocorre de a antecipao exaurir o objeto do processo, como sejam naqueles casos em que os efeitos antecipados coincidem com os efeitos pretendidos de uma prestao instantnea e irreversvel, o prosseguimento do processo at o final tem por escopo estabelecer a necessidade ou no de pagamento de perdas e danos que podero advir em caso de no confirmao da liminar. Nestes casos no ter aplicao prtica o previsto no artigo 588, inciso III, do CPC, que preconiza o retorno ao prstinostatus quo e aplicvel por fora do pargrafo 3 do artigo 273. Os efeitos antecipados tornam-se irreversveis e inatingvel o status quo ante, permanecendo a necessidade de verificar se a tutela final corresponde ao contedo da liminar ou no. O termo do processo indispensvel para esta verificao. Logo, inaplicvel espcie a extino do processo por perda do objeto, ainda que tornados irreversveis os efeitos antecipados. A execuo das medidas antecipatrias, ou melhor dos efeitos antecipados seguir, segundo a dico do artigo 273, 3, o disposto no artigo 588, inciso II e III. Deixou-se de fora o inciso I do retromencionado dispositivo, que prev que a execuo corre por conta e risco do exeqente, devendo este prestar cauo obrigando-se a reparar os danos causados ao executado. Por outro lado a aplicao dos incisos II e III, que determina limitaes ao alcance da medida, que no poder importar atos de alienao de bens, retornando ao status quo anterior caso no confirmada em sentena a liminar concedida. O inciso II, como visto, no pode ter aplicao rgida pois so comuns os caos em que a antecipao de tutela s tem efeito prtico se os atos antecipadores tiverem um contedo realmente satisfativo, podendo-se alvitrar alienao de bens e mesmo o levantamento de quantias em cauo idnea, presente que esteja um valor da maior envergadura a requerer uma interpretao abrandada do dispositivo. As medidas antecipatrias podero ser revogadas a qualquer tempo em deciso fundamentada, nos diz o artigo 273, 4, do CPC. Mas devemos repelir uma interpretao literal do dispositivo.

Destarte, a possibilidade de revogao a qualquer tempo no significa conceder ao magistrado discricionariedade, no podendo ele ad nutum realizar mutaes no que concerne a deciso concessiva ou denegatria anterior. A tanto o impede o princpio da segurana jurdica, que deve estar presente, sob pena de uma verdadeira balbrdia processual. Significa dizer que quando se concede o direito ao magistrado de mudar sua deciso, no se est simplesmente lhe conferindo a possibilidade de, invocando somente sua vontade, alterar decises judiciais. H que estar presente uma mutao no quadro ftico ou jurdico, mesmo porque o dispositivo condiciona a mudana a prolao de um nova deciso fundamentada. A questo que pode surgir, ento, concerne necessidade de fatos novos ou se poderia a nova deciso fundamentar-se em uma nova anlise dos mesmo fatos aduzidos. A nosso ver somente com fatos novos poder o magistrado proferir nova deciso. Mas note-se, a seqncia da instruo, com a ouvida de testemunhas pode significar fatos novos, pois o que se requer mudana no quadro ftico, incluindo-se o quadro probatrio. Logo, poder o magistrado se convencer no transcurso da demanda do equivoco de sua anterior deciso ante o fato de (v.g.) ter o ru juntado documentos que infirmem a verso do autor. O que no se pode admitir que o juiz, analisando o mesmo quadro que antes tinha descortinado frente a si profira, sic e simpliciter , nova deciso, tornando, processo um jugo cujo grau de incertezas vai alm do tolervel. No podemos no esquecer que a antecipao de efeitos da tutela, como de resto qualquer deciso interlocutria, sempre trs conseqncias no mundo ftico, podendo at atingir terceiros. A mudana desordenada de orientao processual conspira contra a certeza jurdica que, se no um valor absoluto, ao menos ainda um cnone respeitvel de nosso sistema processual o qual no podemos ignorar. Mas o que de suma importncia percebermos que h uma abismal diferena entre a tutela antecipatria e a tutela cautelar, sendo hoje inadmissvel utilizao da cautela para fazer as vezes da antecipao dos efeitos da tutela, o que, sobre ser uma grave cinca, causadora de inadequao do rito e portanto da extino do feito sem julgamento do mrito, ainda

representa uma grave violao do devido processo legal e da ampla defesa, princpio retores do sistema e insculpidos no artigo 5, incisos LIV e LV, da Constituio Federal, na medida em que se reduz drsticamente o prazo de defesa, sem falar no fato de se tornar letra morta o artigo 273 do CPC que exige algo mais do que mera verossimilhana para a antecipao de efeitos do prprio pedido, providncia esta que, queiramos ou no, ainda um exceo dentro do nosso processo civil.

DO PROVIMENTO MANDAMENTAL

A chamada ao mandamental , de que exemplo a ao de mandado de segurana, constitui um exemplo dessa evoluo. No se confunde ela, embora as inegveis semelhanas, com a ao condenatria. Esta d origem ao ttulo executivo que, em no sendo cumprida a condenao espontaneamente pelo demandado, possibilitar o acesso a uma outra ao, de execuo ex intervallo . J na ao mandamental o prprio juiz que, atravs de expedio de ordens, que se descumpridas faro configurar o crime de desobedincia, e de realizao por ele de atos materiais (como o fechamento de um

estabelecimento comercial ou industrial, ou a cessao efetiva da publicidade enganosa, se necessrio, com impedimento da circulao do veculo de publicidade, da interrupo da veiculao de um anncio pela televiso etc., ou ainda a retirada do mercado, com uso de fora policial se necessrio, de produtos e servios danosos vida, sade e segurana dos consumidores), o prprio magistrado - repita-se - que praticar todos os atos necessrios para que o comando da sentena seja cumprido de modo especfico. nesse sentido que deve ser interpretado o artigo 83, quando nele se afirma que, em defesa dos direitos e interesses dos consumidores, so "admissveis todas as espcies de aes capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela".

DO PROVIMENTO EXECUTIVO LATO SENSU

execuo

especfica

ou

obteno

do

resultado

prtico

correspondente obrigao pode ser alcanada atravs do provimento mandamental ou do provimento executivo lato sensu, ou da conjugao de ambos. Atravs do provimento mandamental imposta uma ordem ao demandado, que deve ser cumprida sob pena de configurao do crime de desobedincia, portanto mediante imposio de medida coercitiva indireta. Isto, evidentemente, sem prejuzo da execuo especfica, que pode ser alcanada atravs de meios de atuao que sejam adequados e juridicamente possvel, e que no se limitam ao pobre elenco que tem sido admitido pela doutrina dominante. E aqui entra a conjugao do provimento mandamental com o provimento executivo lato sensu , permitindo este ltimo que os atos de execuo do comando judicial sejam postos em prtica no prprio processo de conhecimento, sem necessidade de ao autnoma de execuo.

ADOO DE MEDIDAS DE SUB-ROGAO OBJETIVA E SUBJETIVA

Dentre os vrios meios de execuo possveis, certamente as medidas de sub-rogao de uma obrigao em outra de tipo diferente so bastante eficazes. Bem se percebe que no estamos falando se sub-rogao comum, que converso da obrigao de fazer. Pensemos, por exemplo, no dever legal de no poluir (obrigao de no fazer). Descumprida, poder a obrigao de no fazer ser sub-rogada em obrigao de fazer, e no cumprida esta obrigao sub-rogada de fazer poder ela ser novamente convertida, desta feita em outra de no fazer, como a de cessar a atividade nociva. A execuo desta ltima obrigao pode ser alcanada coativamente, inclusive atravs de atos executivos determinados pelo juiz atuados por seus

auxiliares, inclusive com a requisio, se necessrio, de fora policial (pargrafo 5. do art. 461). So meios sub-rogatrios que o juiz dever adotar enquanto for possvel a tutela especfica ou a obteno do resultado prtico equivalente, em cumprimento ao mandamento contido no pargrafo 1. do art. 461. Para isto, o juiz usar do poder discricionrio que a lei lhe concede. A discricionariedade deve ser bem entendida. No se trata de adoo de qualquer medida, e apenas de medidas adequadas e necessrias tutela especfica da obrigao ou obteno do resultado equivalente. O resultado prtico equivalente poder ser obtido, tambm, atravs de outros atos executivos praticados pelo prprio juzo, pr meio de seus auxiliares, ou de terceiros, observados sempre os limites da adequao e da necessidade. Em nosso sistema jurdico no h explcita amortizao para nomeao de terceiros, como o receiver ou master ou administrador ou committees do sistema norte-americano. O receiver americano, em matria de proteo do meio ambiente, pode ter a atribuio de administrar uma propriedade para fazer cessar a atividade poluidora, de desenvolver obra de despoluio e de ressarcimento dos danos resultantes da poluio. A Lei Antitruste (n. 8.884/94), ao cuidar do cumprimento da obrigao de fazer ou no fazer, fala em ''''''''todos os meios, inclusive mediante de interveno na empresa necessria'''''''' (art. 63) e fala tambm em afastar de suas funes os responsveis pela administrao da empresa que, comprovadamente, obstarem o cumprimento de atos de competncia do interventor''''''''. O modelo desta ltima lei sugere a possibilidade de adoo de medidas assemelhados quelas adotadas pelo sistema norte-americano, que prev as figuras do receiver, master, administrador e commitees.

ONDE REQUERER A ANTECIPAO EXECUTIVA ?

Uma vez que tenhamos estabelecido a possibilidade de antecipao de tutela, ou de efeitos da tutela, resta indagarmos, no caso da execuo, onde ela dever ser requerida: no processo de execuo ou nos embargos? Analisemos as duas hipteses.

Tratemos primeiro da hiptese de antecipar-se a efetivao da tutela executiva com pedido na impugnao aos embargos. Para a configurao desta hiptese teremos de aceitar uma antecipao de efeitos da tutela de carter declaratrio e postulada pelo ru- embargado, o que contraria a doutrina que afirma inexistir possibilidade de antecipao de efeitos de declarao e tambm o que aparentemente dispe o artigo 273, caput , do CPC, ao referir-se a pedido formulado "na inicial". J tratamos destes aspectos, mas cumpre trazer colao mais algumas observaes. Inicialmente calha observar que a antecipao de efeitos da tutela uma medida de cunho procedimental, ou seja, implica um corte no iter procedimental, antecipando efeitos que s viriam com a sentena, note-se bem, com a sentena e no com o trnsito em julgado, porque admissvel a execuo provisria enquanto pendente recurso sem efeito suspensivo ou concedida a antecipao de tutela em sentena para fim de subtrair o efeito suspensivo de recurso dele dotado. Desde que tenha algum proveito imediato para a parte postulante a antecipao cabvel, independentemente de serem estes efeitos executveis ou no, porque no se antecipa necessariamente efeitos executivos, mas qualquer efeito que possa ter utilidade ao postulante. Antecipar nada mais do que postergar o contraditrio. Claro que a antecipao tomar a forma de uma ordem, dando margem a que se diga que todos os casos de antecipao de efeito enquadram-se na mandamentalidade. Mas para que advenha uma ordem, necessariamente h que haver uma declarao do direito, ainda que provisria. Veja-se o exemplo de uma ao anulatria de multas de trnsito cujo no pagamento impede o licenciamento do veculo. Neste caso, verificando o magistrado que ocorre uma violao escatolgica ao devido processo legal e a ampla defesa, o magistrado determina que o rgo gestor do trnsito licencie o veiculo. Mas para proferir a tutela mandamental necessrio declarar a existncia de violaes ao devido processo legal aptas a dar sustentculo ao mandamento judicial. O que se conclui que na deciso interlocutria de antecipao de efeitos da tutela est presente um componente declaratrio.

No que diz respeito possibilidade de antecipao pedida pelo ru, cremos j ter deixado assente que reputamos uma possibilidade vlida. Logo, seria vivel o pedido em sede de impugnao aos embargos. A outra hiptese o pedido ser realizado na prpria ao executiva. Neste caso, provando o ajuizamento dos embargos, analisando a sua fundamentao e demonstrando estarem presentes os requisitos da

antecipao, o exeqente pediria a antecipao da tutela executiva dentro da prpria ao de execuo. O bice que se pode levantar contra esta alternativa o de que se inseriria no processo de execuo, infenso a discusses profundas, um debate que tem em vista o mrito dos embargos. Desta forma, o mrito dos embargos estaria sendo discutido duas vezes. A priori , no haveria nenhum problema, porque a matria seria analisada em sede de cognio sumria, no formando coisa julgada em relao aos embargos. Ocorre porem que a matria renderia agravo de instrumento ao Tribunal, que apreciaria a matria que tambm objeto dos embargos podendo prejudicar o julgamento futuro do processo cognitivo incidental. Acreditamos, contudo, que este no seria um obstculo de monta, pois mesmo no processo de conhecimento esta possibilidade existe e nem por isto fica inviabilizada a antecipao e a recorribilidade da deciso que sobre ela versa. Neste caso temos que o pedido seria manifestado por petio dentro do processo de execuo, proferindo o magistrado deciso interlocutria suspendendo o efeito suspensivo dos embargos e antecipando a tutela executiva cujo desenlace estava obstado pelo efeito suspensivo dos embargos de terceiro ou de devedor. Mas qual ser a melhor soluo? Embora nenhuma das duas seja prima facie afastvel ou chancelvel sumariamente, se nos parece que a sede prpria para o pedido de antecipao de efeitos da tutela para suprimir o efeito suspensivo dos embargos seja o prprio processo de embargos, quer considerada como antecipao dos efeitos da tutela postulada pelo ru e em tal caso a tutela em questo a tutela defensiva de cunho declaratrio negativo ou desconstitutivo, quer seja considerada antecipao de efeitos da tutela executiva postulada na execuo mas postulada, agora, em sua retomada, no processo de embargos.

Este ltimo caso tem a propriedade de afastar a argumentao de somente a tutela pretendida na inicial poder ser antecipada, pois, embora a matria estivesse sendo postulada nos embargos de devedor ou de terceiro, na verdade estar-se-ia pretendendo a antecipao do pedido veiculado na inicial executiva, cuja possibilidade surge exatamente pela existncia de um efeito suspensivo dos embargos. Ainda que possa soar estranho um pedido que versa sobre tutela pretendida em um processo ser veiculado em outro, cremos que seja a melhor soluo para evitar a balbrdia procedimental. Cientes de que o processo um instrumento, h que se optar pela soluo que, sem comprometer os princpios magnos do processo e elencados no s na lei processual, mas principalmente na Constituio Federal, possibilite atingir-se a satisfao clere e rpida do direito pleiteado. Assim, a natureza da atividade levada a cabo no processo de embargos, atividade proeminentemente cognitiva, mais se presta veiculao da postulao de antecipao de tutela para efeito de cassar o efeito suspensivo dos embargos.

LIMITES ANTECIPAO NO PROCESSO EXECUTIVO

Estabelecida a possibilidade de concebermos a antecipao da tutela executiva ou de efeitos da tutela desconstitutiva dos embargos, resta estabelecer um limite para o andamento do processo de execuo. Se preconizarmos que vigor absoluto o dogma da impossibilidade de que a antecipao implique irreversibilidade, no poderemos alvitrar que seja possvel ir at os atos de alienao, uma vez suprimido o efeito suspensivo dos embargos. Todavia, se no se admite que assim seja, a antecipao resultaria de pouco utilidade, na medida em que poderia ir somente at os atos de avaliao. Ora, a avaliao com o tempo iria perder seu valor de atualidade. Ademais, os atos de conservao, inclusive com a possibilidade de venda antecipada podem ser utilizados na feio que hoje temos da execuo.

Somos levados a concluir que a antecipao da tutela executiva possa ir at atos de alienao, sob pena de inutilidade, j que de nada valeria a supresso do efeito suspensivo dos embargos. Neste caso, como contraponto, poder ser estabelecida a prestao de cauo pelo exeqente, mencionando-se no edital a situao na qual est sendo feita a alienao. Acaso vencedor nos embargos, o que se afigura pouco provvel ante a pouca plausibilidade da pretenso j verificada no juzo da sumaria cognitio , reverter eventual prejuzo em perdas e danos. O reconhecimento da procedncia pretenso de embargos e a situao da alienao levada a efeito, poder at dar ensejo a uma continuidade da execuo nos mesmo autos, agora em face do anterior exeqente, mantendo-se, em qualquer caso, a alienao feita. Assim, o executado embargante tornar-se-ia exeqente, no mesmo ou em outro processo de execuo, aplicando-se a responsabilidade objetiva do anterior exeqente e embargado no que tange aos efeitos da alienao. No caso da Fazenda Pblica, ante a presuno iure et de iure de solvabilidade, poder-se-ia at mesmo dispensar a prestao de cauo. Assim, a aplicao da irreversibilidade preconizada como regra para as antecipaes de tutela, teria de encontrar uma aplicao moderada, permitindo-se, de uma lado, a definitividade da alienao procedida, e de outro, a plena possibilidade de o executado reaver perdas e danos decorrentes da medida. No caso das penhoras de renda, pode ser concebida a necessidade de depsito de parte do capital, usufruindo o credor, mediante cauo de parcela da renda. Desta forma tornaremos possvel a medida antecipatria resguardando eventual direito do embargante.

A VEDAO DE DENUNCIAO DA LIDE E UM NOVO TIPO DE CHAMAMENTO AO PROCESSO

O nosso sistema processual permite que o direito de regresso, desde que decorra ele s do fato da sucumbncia numa ao, sem, portanto, a necessidade de intromisso de um outro fundamento, de uma outra causa de pedir, seja postulado na prpria ao originria, atravs da ao incidente de garantia, a que se d o nome de denunciao da lide (art. 70, inciso III, CPC). A denunciao da lide, todavia, foi vedada para o direito de regresso de que trata o artigo 13, pargrafo nico, do Cdigo, para evitar que a tutela jurdica processual dos consumidores pudesse ser retardada e tambm porque, por via de regra, a deduo dessa lide incidental ser feita com a invocao de uma causa de pedir distinta. Com isso, entretanto, no ficar prejudicado o comerciante, que poder, em seguida ao pagamento da indenizao, propor ao autnoma de regresso nos mesmos autos da ao originria. A ao autnoma de regresso nos mesmos autos da ao de indenizao, diz o artigo 13, caput , do Cdigo de Defesa do Consumidor estabelece a responsabilidade do comerciante pelo fato do produto ou do servio quando: "I - O fabricante, o construtor, o produtor ou o importador no puderem ser identificados; II - o produto for fornecido sem identificao clara do seu fabricante, produtor, construtor ou importador; III- no conservar adequadamente os produtos perecveis. O pargrafo nico deste artigo assegura ao comerciante que vier a realizar o pagamento ao prejudicado o direito de voltar-se regressivamente contra os "demais responsveis, segundo sua participao na causao do evento danoso". Porm, esse pedido de ressarcimento no pode ser feito no mesmo processo; por isso que se fala que est "vedada a denunciao da lide." Isso ocorre, dentre outras coisas, porque o processo entre o comerciante e o consumidor ser decidido com base na responsabilidade objetiva, como estabelece o Cdigo de Defesa do Consumidor, enquanto a relao entre o comerciante e o outro fornecedor no est prevista pelo Cdigo, e assim ter que ser julgada com base nos critrios normais da responsabilidade subjetiva. Como bem esclarece o artigo 88 do CDC, "Na hiptese do art. 13, pargrafo nico deste Cdigo, a ao de regresso poder ser ajuizada em processo autnomo, facultada a possibilidade de prosseguir-se nos mesmos autos, vedada a denunciao da lide."

Por razes de economia processual, permite o Cdigo de Defesa do Consumidor, no artigo 88, que "a ao de regresso seja aforada no prprio juzo da ao de indenizao e com o aproveitamento dos mesmos autos de processo." a idntica tcnica utilizada pelo legislador ptrio para a cobrana da multa imposta ao locador, em favor do locatrio, por desvio de uso do imvel retomado (pargrafo nico do artigo 39 da Lei n. 6.649/79). O objetivo deste artigo tambm evitar que a interveno de outros interessados no processo possa torn-lo mais moroso, retardando a obteno do direito do consumidor. O artigo 90, rege que: "Aplicam-se s aes previstas neste Ttulo as normas do Cdigo de Processo Civil e da Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985, inclusive no que respeita ao inqurito civil, naquilo que no contrariar suas disposies." Na interao entre o CDC e a LACP, o Cdigo de Processo Civil o nosso ordenamento processual de carter geral, de sorte que sua aplicao, nos aspectos em que o Cdigo no tem qualquer disposio especfica e nem contrarie seu esprito, soluo imperiosa. Um novo tipo chamamento ao processo, como aponta o artigo 94 do CDC, "Proposta a ao, ser publicado edital no rgo oficial, a fim de que os interessados possam intervir no processo como litisconsortes, sem prejuzo de ampla divulgao pelos meios de comunicao social por parte dos rgos de defesa do consumidor." Edital: a publicao no Dirio Oficial do resumo do processo: quem props, qual a razo, qual a finalidade e outros casos afim, com o objetivo de comunicar a existncia da ao s eventuais pessoas envolvidas e cujo interesse se defende. Assim, se quiserem, elas podero integrar o processo como litisconsortes. A divulgao da propositura da ao para conhecimento dos interessados, a ndole das aes de classe sua ampla divulgao entre os interessados, com a finalidade de possibilitar a interveno destes no processo ou mesmo, em certos ordenamentos, para facultar-se-lhes o pedido de excluso da futura coisa julgada. aquilo que o ordenamento norte-americano chama de " the best notice practicable under the circumstances" ,

recomendando, ainda, "individual notice to all members who can be identified through reasonable effort". O legislador brasileiro, deixando de lado as intimaes pessoais - no s impraticveis mas at impossveis na hiptese da ao coletiva sub examine , dada a inderterminao das vtimas e de seus sucessores no mento do ajuizamento do processo de conhecimento -, escolheu o caminho da intimao por edital , para a qual se aplicaro, analogicamente, as regras do art. 232 do CPC, no que couberem. O Cdigo do Consumidor dispensa a publicao em jornal local, por ser dispendiosa e pouco acrescentar notcia do rgo oficial, enquadrando-se ambas na categoria da scientia ficta . Em contrapartida, o art. 94 do CDC orienta no sentido da ampla divulgao da propositura da ao pelos meios de comunicao social - rdio e televiso -, de que encarrega os rgos de defesa do consumidor, quais sejam, os rgos federais, estaduais e municipais, bem como as entidades privadas de defesa do consumidor, integrantes do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor (art. 105 do CDC). A interveno dos interessados como litisconsortes: a ampla divulgao prevista pelo art. 94, tem por finalidade a interveno dos interessados no processo, a ttulo de litisconsortes do autor coletivo. A espcie rege-se pelas disposies do CPC (arts. 46 usque 49), inclusive no que respeita regra segundo a qual os atos e as omisses de um no prejudicaro os demais (art. 48 do CPC). Trata-se, na espcie, de litisconsrcio unitrio , uma vez que a lide ser necessariamente decidida de modo uniforme com relao a todos, no que diz respeito ao dever de indenizar, fixado na sentena condenatria. Depois, nos processos individualizados de liquidao da sentena, o litisconsrcio que eventualmente se formar ser comum litisconsortes: geralmente no processo existem um autor e um ru. Todavia, possvel que em um ou em ambos os plos dessa relao haja mais de uma pessoa ou litgio. As pessoas que, em comunho de interesses, integram o mesmo plo da relao processual so chamadas de litisconsortes.

Cumpre observar, no entanto, que o interveniente do art. 94, embora litisconsorte, no poder apresentar novas demandas, ampliando o objeto litigioso da ao coletiva considerao de seus direitos pessoais, o que contraria todo o esprito de "molecularizao" da causa. Assim, aqui tambm h uma inovao nas tradicionais regras processuais, tanto assim que alguns autores preferem considerar a interveno do art. 94 como assistncia processuais, transportados do processo individual para o coletivo, est sempre a mudanas e a novas figuras. A interveno, a ttulo de litisconsrcio, acarreta importantes

conseqncias quanto aos limites subjetivos da coisa julgada: com efeito, tenham os interessados intervindo, ou no, no processo a ttulo de litisconsortes, sero beneficiados pelos efeitos da sentena favorvel. Se, todavia, a sentena rejeitar a demanda pelo mrito, somente os que tiverem intervindo no processo podero propor suas aes reparatrias individuais. o que determina o art. 103, III; c/c seu pargrafo 2. do CDC. Existem, portanto, duas possibilidades:

a) o interessado no intervm no processo coletivo. Sendo a sentena procedente, ser igualmente beneficiado pela coisa julgada, mas se a demanda for rejeitada, pelo mrito, ainda poder ingressar em juzo com sua ao individual de responsabilidade civil;

b) o interessado intervm no processo a ttulo de litisconsorte: ser normalmente colhido pela coisa julgada, favorvel, no podendo, neste ltimo caso, renovar a ao a ttulo individual.

A FIXAO DA COMPETNCIA DE FORO PELO DOMICLIO DO CONSUMIDOR-AUTOR

Segundo a regra geral do artigo 93 do CDC, "ressalvada a competncia da Justia Federal, competente para a causa a justia local: I - no foro do lugar onde ocorreu ou deva ocorrer o dano, quando de mbito local; II - no foro da Capital do Estado Faz-se, como adverte Ada Pellegrini Grinover , "alternativamente pelo foro da Capital do Estado ou do Distrito Federal" (inciso II do artigo 93). Tanto num como noutro caso, a competncia da Justia local, nos termos do disposto no caput do dispositivo. Os casos de competncia concorrente sero solucionados pelos critrios do CPC, inclusive quanto preveno". O "poder-dever de julgar" comum dividido em duas rbitas: federal e estadual. Justia Federal cabe o julgamento das causas em que a Unio participa ou, de algum modo, intervm no processo. Com exceo dessa situao, em que matria de consumidor excepcional, todas as causas cabero Justia Estadual (local). Com efeito, embora em regra a competncia para as aes civis pblicas e coletivas seja absoluta, e venha determinada pelo local do dano, em algumas hipteses o CDC admite critrios de competncia territorial ou relativa, para fixar a competncia nas aes coletivas, qual seja o domiclio do autor. Assim, como regra geral, poder-se- concluir que sendo o fato gerador do direito subjetivo de mbito local competente o foro do lugar onde ocorreu ou deva ocorrer o dano (artigo 93 do CDC). No mesmo sentido, tambm competente para a execuo, nos termos do pargrafo 2. do artigo 98 do CDC: a) o juzo "da liquidao da sentena ou da ao condenatria, no caso de execuo individual" (inciso I); b) o juzo "da ao condenatria, quando coletiva a execuo" (inciso II). A Justia Estadual tem frum em quase todas as cidades. Por isso, se a leso ao consumidor tiver carter regional, envolvendo mais de uma cidade (denominadas, em mbito judicirio, de comarca), a causa caber ao frum da capital. Se o carter da leso for local, caber ao frum mais prximo.

A EXTENSO SUBJETIVA DOS EFEITOS DA COISA JULGADA APENAS EM BENEFCIO DE PRETENSES INDIVIDUAIS

Diz o artigo 103 do CDC que: "nas aes coletivas, e de acordo com a natureza do interesse objetivado, a sentena far coisa julgada"; a) erga omnes , cuidando-se de interesses difusos, exceto se o pedido for julgado improcedente por insufi Os lesados que no intervieram no processo coletivo como assistentes litisconsorciais, na hiptese prevista no inciso III, do artigo 103, do CDC, podero propor aes individuais (pargrafo 1.). No mesmo sentido, os efeitos da coisa julgada erga omnes e ultra partes , segundo a norma do pargrafo 2. do artigo em comento, no prejudicaro interesses e direitos individuais dos integrantes da coletividade, do grupo, categoria ou classe. Erga omnes: quer dizer que a sentena judicial abrange no s as partes do processo, mas tambm todas as pessoas. Ou seja, tem validade para todos. Porm, se a ao for julgada improcedente pr deficincia das provas, esse julgamento no impedir que seja ajuizada outra ao. Ultra partes: a sentena vale no s para as partes (por exemplo, uma associao de consumidores contra uma empresa), mas tambm para todos os membros do grupo, categoria ou classe que estejam sendo defendidos pela associao ou pelo Ministrio Pblico. Cabe aqui sublinhar, ainda, que os efeitos da coisa julgada, uma vez que a ao coletiva no induz litispendncia em relao a aes individuais, no prejudicaro as aes de indenizao, no prejudicaro as aes de indenizao por danos pessoalmente sofridos, propostas individualmente, salvo se versar sobre interesses individuais homogneos, quanto aos lesados que intervieram na ao. A sentena far coisa julgada nesse caso, a sentena do juiz no pode mais ser modificada, ou seja, no cabe mais recurso. Tambm se costuma dizer que a sentena transitou em julgado. Por outro lado, a sentena que julga procedente o pedido beneficia as vtimas e seus sucessores, que podero proceder a liquidao e a execuo com fundamento nos artigos 97 e seguintes do CDC.

Proceder a liquidao:quando o fornecedor for condenado pela prtica de um crime contra o consumidor, este, ou os entes legitimados na hiptese tratada no artigo 98, poder servir-se da sentena condenatria penal tambm para efeitos civis, caso em que no caber discusso judicial quanto ao dever de pagar, mas s com relao ao valor que o fornecedor ter de pagar. Tambm se faz solene, o artigo 104 do CDC, que aporta: "As aes coletivas, previstas nos incisos I e II do pargrafo nico do art. 18, no induzem litispendncia para as aes individuais, mas os efeitos da coisa julgada erga omnes ou ultra partes a que aludem os incisos II e III do artigo anterior no beneficiaro os autores das aes individuais, se no for requerida sua suspenso no prazo de trinta dias, a contar da cincia dos autos do ajuizamento da ao coletiva. Litispendncia: ocorre quando uma ao repete outra que j est em curso. Nesse caso, porm, uma ao coletiva no prejudicar uma individual, pois as duas podero correr paralelamente.

CAPTULO IV TUTELA DOS DIREITOS OU INTERESSES DIFUSOS

Conceitua o Cdigo do Consumidor como difusos os direitos "transindividuais, de natureza indivisvel, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstncias de fato" (artigo 81, pargrafo nico, inciso I). difuso, portanto, o Direito caracterizado, no aspecto subjetivo, pela indivisibilidade de seu objeto, que compartilhado por um nmero indeterminvel de pessoas; no aspecto objetivo, pela ausncia de relao jurdica base entre esses titulares. Expe Barbosa Moreira que os interesses difusos "no pertencem a uma pessoa isolada, nem a um grupo nitidamente delimitado de pessoas (ao contrrio do que se d em situaes clssicas como a do condomnio ou a da pluralidade de credores numa nica obrigao), mas a uma srie

indeterminada - e, ao menos para efeitos prticos, de difcil ou impossvel determinao, cujos membros no se ligam necessariamente por vnculo jurdico definido. Pode tratar-se, por exemplo, dos habitantes de determinada regio, dos consumidores de certo produto, das pessoas que viviam sob tais ou quais condies socioeconmicas, ou que se sujeitam s conseqncias deste ou daquele empreendimento pblico ou privado". A demanda que tem por objetivo interesses difusos, como por exemplo a relativa propaganda enganosa veiculada pela televiso, busca, em ltima anlise, a tutela jurisdicional em benefcio de todos os consumidores atingidos, uma vez que, alm de ser o bem jurdico tutelado indivisvel, tambm incalculvel o nmero de pessoas atingidas. Assim, decidida a lide em favor dos consumidores lesados, a sentena faz coisa julgada erga omnes , evitando-se, com isso, a contradio de julgados (artigo 103, inciso I). Adverte Alusio Castro Mendes , por outro lado, que a correta distino entre interesses difusos e interesses coletivos se faz necessria, "na medida que as duas categorias esto submetidas a regime diverso em termos de coisa julgada. A sentena proferida em relao aos inrteresses difusos produzir efeitos erga omnes , enquanto nas solues dos conflitos envolvendo interesses coletivos, a eficcia estar adstrita ao grupo, categoria ou classe". A diferenciao entre essas duas espcies (direitos difusos e direitos coletivos) dever levar em conta, como sublinhaAlusio Mendes , "se as pessoas so ou no determinadas e se esto ligadas por meras circunstncias de fato ou por vnculo jurdico relevante para o caso".

TUTELA DOS DIREITOS OU INTERESSES COLETIVOS

Os interesses ou direitos coletivos so conceituados como sendo os "transindividuais de natureza indivisvel de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica base" (inciso).

Diferem, pois, dos interesses difusos, exatamente porque a relao jurdica base naqueles preexistente leso a interesses de grupos, categorias ou classes de pessoas. Nos interesses difusos, ao revs, a relao jurdica nasce em razo da leso ou da ameaa de leso. Segundo Hugo Mazzilli , "tanto os interesses difusos como coletivos so indivisveis, mas distingue-se pela origem: os difusos supem titulares indeterminveis, ligados por circunstncias de fato, enquanto os coletivos dizem respeito a grupo, categoria ou classe de pessoas determinadas ou indeterminveis, ligadas pela mesma relao jurdica bsica". Apesar de terem um ponto de contato (j que renem grupo, categoria ou classe de pessoas determinveis), os interesses coletivos e os interesses individuais homogneos tambm se distinguem de forma clara: "s os interesses individuais homogneos so divisveis e supem origem de fato comum". Da resulta que, nas aes coletivas, a sentena proferida far, nos termos do inciso II do artigo 103 do CDC, coisa julgada ultrapartes , ou seja, beneficiar limitadamente ao grupo, categoria ou classe. Exemplificando: proposta ao coletiva por determinada associao que congrega membros de uma mesma categoria, a deciso favorvel beneficiar, alm de seus filiados, todos os demais membros da mesma categoria, independentemente de estarem ou no filiados. O interesse, por ser indivisvel, a todos ir beneficiar.

TUTELA DOS DIREITOS OU INTERESSES INDIVIDUAIS HOMOGNEOS

So interesses ou direitos individuais homogneos "os decorrentes de origem comum", de que so titulares grupos, categorias ou classes de pessoas determinadas ou determinveis, que sejam divisveis e decorram das mesmas circunstncias de fato (inciso III). Esses interesses So essencialmente individuais e apenas

acidentalmente coletivos. Para serem qualificados como homogneos, "precisam envolver uma pluralidade de pessoas e decorrer de origem comum,

situao esta que "no significa, necessariamente, uma unidade factual e temporal"". A defesa coletiva de direitos individuais, alm de atender ao princpio de economia processual - desafogando o Poder Judicirio, para que este cumpra tempo hbil e qualidade suas funes constitucionais -, facilita o acesso do cidado comum Justia, salvaguardando o princpio da igualdade da lei. Da concluir-se que, como mais uma vez adverte Hugo Mazzilli , "tanto os interesses individuais homogneos como os difusos originam-se de circunstncias de fato comuns; entretanto, so indeterminveis os titulares de interesses difusos, e o objeto do seu interesse indivisvel; j nos interesses individuais homogneos, os titulares so determinados ou determinveis, e o dano ou a responsabilidade se caracterizam por sua extenso divisvel ou individualmente varivel". Exemplificando: "as vtimas de uma publicidade enganosa veiculada por vrios rgos de imprensa e em repetidos dias ou de um produto nocivo sade adquiridos por vrios consumidores num largo espao de tempo e em vrias regies tm, como causa de seus danos, fatos com homogeneidade tal que os tornam a ''''''''origem comum de todos eles".

JURISPRUDNCIA

"PROCESSO CIVIL. AO COLETIVA. CUMULAO DE DEMANDAS. NULIDADE DE CLUSULA DE INSTRUMENTO DE COMPRA-E-VENDA DE IMVEIS. JUROS. INDENIZAO DOS CONSUMIDORES QUE J

ADERIRAM AOS REFERIDOS CONTRATOS. OBRIGAO DE NO-FAZER DA CONSTRUTURA. PROIBI

"PROCESSUAL

CIVIL.

PARA

DECLARAO

DE

INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI E DEFENDER DIREITOS DIVISVEIS. LEGITIMIDADE DO MINISTRIO PBLICO PARA FIGURAR NO PLO ATIVO. EXTINO DO PROCESSO.

O Ministrio Pblico tem legitimidade para figurar no plo ativo de ao civil pblica, quando na defesa de interesse difuso ou coletivo, assim entendidos os transindividuais, de natureza indivisvel, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstncias de fato (artigo 81, pargrafo nico, incisos I e II da lei n. 8.078/90) de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica base. O pedido de suspenso de pagamento de tributo e a respectiva repetio de indbito no se inserem na categoria de interesses difusos ou coletivos, porquanto, so divisveis e individualizveis. Interesse coletivo, na dico da lei, no se confunde com interesse pblico ou da coletividade, pois, aquele (interesse pblico) no entende como sendo uma simples realidade quantitativa, dependente do nmero de indivduos que o partilha. O pedido de sustao de pagamento de tributo, cumulado com repetio de indbito, no tem contedo de interesse pblico, a ser protegido pela ao civil pblica, que no pode substituir a de repetio de indbito, pois, se cuida de direito individual, determinado, quantificado, eis que, cada contribuinte efetua pagamento de quantia certa, em perodo considerado. Os contribuintes no so consumidores, no havendo como se vislumbrar sua equiparao aos portadores de direitos difusos ou coletivos (Lei n. 7.343, artigo 1., inciso IV). Em se tratando, in casu, de direitos individuais homogneos, identificveis e divisveis, titularidades e quantificveis, devem ser postulados, na esfera jurisdicional, pelos seus prprios titulares, j que, na sistemtica do nosso direito, salvo exceo legal, ningum poder pleitear, nome prprio, direito alheio. Recurso improvido. Deciso unnime". (STJ, REsp. 175.888, 1. Turma, Rel. Min. DEMCRITO REINALDO, Dj 03.05.1999 - p. 101).

LEGITIMAO PROCESSUAL ATIVA

Tem o consumidor prejudicado, legitimidade ativa para as aes individuais comum, objetivando o ressarcimento de danos decorrentes de produtos ou servios (legitimidade direta).

Tambm confere o Cdigo do Consumidor, de forma indireta, ao Ministrio Pblico, a Unio, aos Estados, Municpios e Distrito Federal, assim como a certas entidades e rgos da Administrao Pblica direta ou indireta, associaes civis, sindicatos e comunidades indgenas legitimidade ativa para a defesa coletiva. Trata-se, aqui, de legitimidade concorrente, j que os consumidores lesados podem, individualmente, demandar em nome prprio, ou, de acordo com a convenincia de cada um, se beneficiar com a deciso coletiva que lhe for favorvel (artigos 5., LXX, "b", 8., III, 232 da CF, e 82 do CDC). Referese Hugo Nigro Mazzilli aos requisitos de "representatividade adequada" e de "pertinncia temtica" para o ajuizamento de ao coletiva. Exige-se, para as aes coletivas, a pr-constituio h mais de um ano da associao legitimada (artigo 82, IV, do CDC). Embora limitado s associaes, o requisito da pr-constituio, ressalta Hugo Mazzilli , poder ser dispensado pelo juiz "quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimenso ou caracterstica do dano, ou pela relevncia do bem jurdico a ser protegido" (artigo 82, pargrafo 1., do CDC). O segundo requisito, como tambm conclui, "significa que: a) as entidades e rgos da administrao pblica direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurdica, devem estar especificamente destinados defesa dos interesses metaindividuais, objetivados na ao coletiva que, como legitimados ativos, pretendam propor; b) as associaes civis devem incluir entre seus fins institucionais a defesa dos interesses objetivados na ao coletiva por elas propostas, dispensada, embora, a autorizao de assemblia". Na verdade, os interesses de grupos tutelveis atravs de aes coletivas so os previstos no artigo 81 e seus incisos I (difusos, assim entendidos os transindividuais de natureza indivisvel, de que sejam titulares indeterminadas e ligadas por circunstncias de fato, II (coletivos, que compreendem os transindividuais de natureza indivisvel de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas legadas entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica base), e III (individuais homogneos, aqueles divisveis que decorrem de uma origem comum).

Alis, tanto os direitos difusos quanto os direitos coletivos se caracterizam - ao rigor da lei consumerista - como transindividuais de natureza indivisvel. Os primeiros, como anteriormente assentado, referem-se a pessoas indeterminadas que se encontram ligadas por circunstncias de fato, e os segundos a um grupo de pessoas ligadas entre si, ou com a parte contrria, atravs de uma nica relao jurdica. J os direitos individuais homogneos, que tm a mesma origem no tocante aos fatos geradores, recomendam, exatamente por essa identidade, a defesa de todos a um s tempo. Em sntese, "difusos so, pois, interesses de grupos menos

determinados de pessoas, entre as quais inexiste vnculo jurdico ou ftico preciso. So como um feixe de interesses individuais, de pessoas indeterminveis, unidas por pontos conexos". Em sentido inverso, os interesses coletivos "compreendem uma categoria determinada ou pelo menos determinvel, de pessoas. Embora o Cdigo do Consumidor faa uma distino, na verdade, e em sentido lato, os interesses coletivos compreendam tanto grupos de pessoas unidas pela mesma relao jurdica bsica, como grupos unidos por uma relao ftica comum. Com efeito, em ambas as hipteses temos grupos determinados ou indeterminveis de pessoas, unidas por um interesse compartilhado por todos os integrantes de cada grupo". Em sentido lato, portanto, "os interesses coletivos englobam no s os interesses transindividuais indivisveis (que o Cdigo do Consumidor chama de interesses coletivos em sentido estrito, artigo 81, pargrafo nico, II), como tambm aqueles que o Cdigo do Consumidor chama de interesses individuais homogneos (artigo 81, pargrafo nico, III). Esses ltimos caracterizam-se pela extenso divisvel ou individualmente varivel, do dano ou da responsabilidade". Na verdade, conclui o Ministro Ruy Rosado de Aguiar , se assim fosse, "a ao coletiva que se constitui em til inovao do nosso sistema processual, destinada a evitar desgastante repetio de demandas sobre direitos individuais homogneos e que no tem sido utilizada nos limites de sua virtualidade - em poucos casos poderia servir de meio eficaz defesa do

consumidor, dando-se lei interpretao oposta ao enunciado legal: so direitos bsicos do consumidor facilitao de defesa de seus direitos (artigo 6., inciso VII)". Por fim, esse tipo de interesse, que no coletivo em sua essncia, nem no modo exercido, "apenas apresentam certa uniformidade pela circunstncia de que seus titulares encontram-se em certas situaes ou enquadrados em certos segmentos sociais, que lhes confere coeso ou aglutinao suficiente para destac-los da massa de indivduos isoladamente considerados. Como exemplo, pensvel a hiptese de um grupo de alunos de certa escola que, em virtude de disposio legal, se beneficia de certo desconto em suas mensalidades; negado o benefcio, poderia sobrevir uma ao de tipo coletivo, tendo por destinatrios no apenas o grupo prejudicado, mas, tantos quantos se encontram em igual situao (homogeneidade decorrente de origem comum dos fatos e de anloga base jurdica)". Finalmente, por se tratar de legitimidade concorrente, alm dos legitimados para as aes coletivas, podem os consumidores lesados, individualmente, demandar em nome prprio, ou, de acordo com a convenincia de cada um, se beneficiarem com as decises que lhes forem favorveis. Impossvel, portanto, restringir da lei, sob o argumento, totalmente equivocado, de que os titulares do direito, uma vez passveis de identificao, tm ao prpria.

LEGITIMAO PROCESSUAL PASSIVA

Em tese, qualquer pessoa fsica ou jurdica pode ser parte passiva nas aes coletivas. A Unio, os Estados, os Municpios e o Distrito Federal, quando autores do ato lesivo, por ao ou omisso, so tambm legitimados passivos. Admiti-se, expe Hugo Mazzilli , "a solidariedade passiva em matria de danos ambientes ou aos consumidores porque: a) h solidariedade nas obrigaes resultantes de ato ilcito; b ) os co-responsveis, por via de

regresso, podero discutir posteriormente, entre si, distribuio mais eqitativa da responsabilidade; c) nas obrigaes indivisveis de vrios devedores, cada um deles tem responsabilidade pela dvida toda. Havendo solidariedade entre os obrigados indenizao, pode o autor da ao mov-la apenas contra um, alguns ou todos os co-responsveis". Domiclio do autor da Ao: quando se trata de dano provocado ao consumidor pelo fornecedor, o pedido judicial de reparao pode ser feito no frum da regio do domiclio do consumidor. uma prerrogativa estipulada em favor do consumidor que, se quiser, poder abrir mo dela, ingressando com a ao no foro pretendido pelo fornecedor. Isso no significa que possa haver disposio contratual estipulando determinado foro.

DISPENSA DO PAGAMENTO DE CUSTAS, EMOLUMENTOS OU OUTRAS DESPESAS JUDUCIAIS

Preceitua o artigo 87 do CDC, o seguinte: "Nas aes coletivas de que trata este Cdigo no haver adiantamento de custas, emolumentos, honorrios periciais e quaisquer outras despesas, nem condenao da associao autora, salvo comprovada m-f, em honorrios de advogados, custas, e despesas processuais. Pargrafo nico: - Em caso de ligitimidade de m-f, a associao autora e os diretores responsveis pela propositura da ao sero solidariamente condenados em honorrios advocatcios e ao dcuplo das custas, sem prejuzo da responsabilidade por perdas e danos." Despesas com o processo: normalmente, quando ingressa com uma ao, a pessoa, de incio, precisa arcar com o pagamento das taxas administrativas, denominadas custas judiciais. Alm disso, alguns processos pressupem conhecimento tcnico de reas alheias ao direito (qumico, biologia etc.), o que torna necessria a interveno de tcnicos especializados para auxiliar o juiz: so os denominados peritos, remunerados, assim como os advogados, por honorrios. O Ministrio Pblico, o municpio e demais rgos esto isentos desses pagamentos por integrarem o Estado.

Ainda, h de se falar em litigncia de m-f: ocorre quando a associao ingressa com uma ao em juzo, tendo, pelas circunstncias peculiares ao fato, certeza absoluta do engano, do vcio ou da impropriedade do seu pedido judicial, elaborado com a finalidade exclusiva de causar um mal, um prejuzo ao fornecedor

COMPETNCIA E INTERVENO DE TERCEIROS. PROCEDIMENTO

Estabelece o artigo 101 do CDC, que: "Na ao de responsabilidade civil do fornecedor de produtos e servios, sem prejuzo do disposto nos Captulos I e II deste Ttulo, sero observadas as seguintes normas: I - a ao pode ser proposta no domiclio do autor; II - a ru que houver contratado seguro de responsabilidade poder chamar ao processo o segurador, vedada a integrao do contraditrio pelo Instituto de Resseguros do Brasil. Nessa hiptese, a sentena que julgar procedente o pedido condenar o ru nos termos do artigo 80 do Cdigo de Processo Civil. Se o ru houver sido declarado falido, o sndico ser intimado a informar a existncia de seguro de responsabilidade facultando-se, em caso afirmativo, o ajuizamento de ao de indenizao diretamente contra o segurador, vedada a denunciao da lide ao Instituto de Resseguros do Brasil e dispensado o litisconsrcio obrigatrio com este. O artigo 102 do CDC, adotou que: "Os legitimados a agir na forma deste Cdigo podero propor ao visando compelir o Poder Pblico competente a proibir, em todo o territrio nacional, a produo, divulgao, distribuio ou venda, ou a determinar alterao na composio, estrutura, frmula ou acondicionamento de produto, cujo uso ou consumo regular se revele nocivo ou perigoso sade pblica e incolumidade pessoal." Dever de fiscalizar: o Poder Pblico (Unio, Estados e Municpios) tem o dever de fiscalizar os produtores, a fim de que produtos nocivos ou perigosos sade no ingressem no mercado nacional.

Todavia, quando o Poder Pblico no adota espontaneamente as medidas que se fizerem necessrias, as associaes de consumidores e o Ministrio Pblico podem mover processo judicial para obrigar que o faa. Pode ser ajuizada uma ao de "obrigao de fazer", em que o autor da ao pleiteia ao juiz que fixe um prazo para que o Poder Pblico tome as medidas necessrias. No final desse prazo, o Poder Pblico arcar com uma multa para cada dia de descumprimento da ordem judicial, sem prejuzo da responsabilidade dos agentes administrativos omissos.

LIQUIDAO E EXECUO DE SENTENA

O PROCESSO DE LIQUIDAO, DE EXECUO E OS EMBARGOS DO DEVEDOR

A Lei n. 8.078/90, fortifica-se no seu artigo 97, que: "A liquidao e a execuo de sentena podero ser promovidas pela vtima e seus sucessores, assim como pelos legitimados de que trata o artigo 82." O artigo 98, esclarece que: "A execuo poder ser coletiva, sendo promovida pelos legitimados de que trata o art. 8 2 , abrangendo as vtimas cujas indenizaes j tiverem sido fixadas em sentena de liquidao, sem prejuzo do ajuizamento de outras execues. Pargrafo 1.- a execuo coletiva far-se- com base em certido das sentenas de liquidao, da qual dever constar a ocorrncia ou no do trnsito em julgado. Pargrafo 2.- competente para a execuo o Juzo; I - da liquidao da sentena ou da ao condenatria, no caso de execuo individual; II - da ao condenatria, quando coletiva a execuo." O artigo 99, torna efetivo o seguinte: "Em caso de concurso de crditos decorrentes de condenao prevista na Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985, LACP, e de indenizaes pelos prejuzos individuais resultantes do mesmo evento danoso, estas tero preferncia no pagamento. Pargrafo nico - Para efeito do disposto neste artigo, a destinao da importncia recolhida ao Fundo

criado pela Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985, ficar sustada enquanto pendentes de deciso de segundo grau as aes de indenizao pelos danos individuais suficiente para responder pela integralidade do devedor ser manifestamente suficiente para responder pela integralidade das dvidas." Preferncia no pagamento: se houver ofensa conjunta a interesses individuais homogneos e difusos, a satisfao dos dbitos originrios daqueles ter precedncia. Autua o artigo 100, o seguinte: "Decorrido o prazo de um ano sem habilitao de interessados em nmero compatvel com a gravidade do dano, podero os legitimados do art. 82 promover a liquidao e execuo da indenizao devida. Pargrafo nico - O produto da indenizao devida reverter para o Fundo criado pela Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985, LACP ( fluid recovery )." Execuo supletiva:s nessa hiptese que os entes referidos no artigo 82 podero promover a liquidao da sentena, cujo produto reverter para o Fundo indicado e no mais para os consumidores lesados, que se mantiveram inertes. Proceder a liquidao:quando o fornecedor for condenado pela prtica de um crime contra o consumidor, este, ou os entes legitimados na hiptese tratada no artigo 98, poder servir-se da sentena condenatria penal tambm para efeitos civis, caso em que no caber discusso judicial quanto ao dever de pagar, mas s com relao ao valor que o fornecedor ter de pagar. Execuo: depois de apurado o valor que cada consumidor lesado vai receber, o juiz ordena que o ru faa o pagamento no prazo de 24 horas. Se o ru no cumprir a ordem, o juiz mandar vender os bens do ru em leilo para que a conta seja paga. Esta a ltima fase do processo: a execuo. Linhas atrs, quando falamos da funes jurisdicionais, fizemos ver o que notrio em nosso processo e que a independncia e autonomia, assim como a imprescindibilidade do processo de execuo, como regra, para a materializao das atividades executivas. Raras so as excees. Esta separao que d origem ao binmio processo de conhecimento execuo forada remonta a antigas origens do direito romano-cannico, consolindando-se executivus . sobretudo no direito medieval, origem do processus

Mas induvidoso que o dogma da necessria antecedncia de uma cognio plenria e exauriente como pressuposto da possibilidade de execuo teve grande aceitao pela filosofia iluminista, porque prestigia a certeza jurdica fundamental para o capitalismo moderno. Esta doutrina encontra-se profundamente arraigada no mago de nosso processo civil. No entanto, no deixa de ser de certa forma paradoxal o grande nmero de ttulos executivos extrajudiciais de nosso direito, qui o mais prdigo do mundo em conferir executividade a ttulos de origem no judicial. Construdo sobre tal base, o processo de execuo repele o exerccio de cognio mais aprofundada ou mesmo estranha aos incidentes do prprio processo. falsa, todavia, a afirmao de que inexista cognio no processo executivo. Alis falsa a afirmativa de que as funes jurisdicionais sejam puras, sendo comum encontrarmos interpenetrao de execuo cautela e conhecimento em um mesmo processo. Mas bvio que cada espcie se caracteriza pela existncia de uma preponderncia de uma atividade, no caso do processo de execuo, das atividades satisfativas, materializadoras do direito encartado na sentena ou no ttulo extrajudicial, existindo contudo, notas de cognio e cautelaridade em seu bojo. Mas como dissemos, a cognio dentro do processo de execuo almeja em primeira plana os incidentes internos do procedimento, sendo defeso e contrrio ndole do processo executivo imiscuir-se questes relativas ao ttulo executivo, ou seja, obrigao exeqenda, salvante os casos de prescrio ou decadncia, que podem ser veculados atravs de exceo de pr-executividade. Tal atividade est reservada aos embargos de devedor ou de terceiro. Ao de cognio, de eficcia declaratria negativa ou desconstitutiva, incidental, os embargos do origem a uma nova relao processual, absolutamente distinta da relao executiva e que tem termo via sentena de mrito ou no. Esta circunstncia, ou seja, do afastamento de atividade cognitiva de maior volume do processo de execuo, resulta do fato deste processo se destinar a atividades satisfativas, mas no s disto. H que lembrar que o ttulo judicial, em nosso sistemtica, conta com presuno iuris tantum de certeza,

liqidez e exigibilidade, conforme se dessume dos artigos 586 do CPC e 3 da LEF. Esta presuno, segundo o legislador, assume uma feio tal que veda a insero de discusso acerca dela em sede de execuo. Foi uma opo legislativa cuja origem deve ser buscada em uma srie de fatores, mas legem habemus . Os embargos de devedor, de seu turno, possuem uma eficcia extraprocesso e que opera ex lege , qual seja a eficcia suspensiva da execuo na poro sobre a qual versem. A redao dada ao inciso I do artigo 791 do CPC, dada pela Lei n. 8.953/94, no deixa margem discusso, como outrora havia na doutrina e na jurisprudncia, para o efeito suspensivo dos embargos do devedor. Interpostos os embargos, suspensa estar a execuo na poro por eles impugnada. Em outras palavras, os embargos tero efeitos suspensivo sobre a poro da execuo que consistir o seu objeto. Inobstante a clareza do dispositivo, alguns magistrados menos avisados, que, diga-se, so minoria, desatentam para a possibilidade de prosseguimento da execuo na poro no embargada, suspendendo indevidamente in totum a execuo. H que salientar que os embargos, conforme sejam referentes a ttulo judicial ou extra judicial, podem possuir a caracterstica de demandas de cognio sumarizada, pois nos embargos execuo lastreada em ttulo judicial reduz-se sensivelmente a esfera de abrangncia da cognio a ser realizada a teor do artigo 741 do CPC. De fato, no caso de ttulo judicial, feriria a coisa julgada permitir-se ampla discusso em torno de matrias sobre as quais j houve tratativa em sentena e sobre as quais operou-se a maxima preclusio . Ao revs em caso de ttulo extrajudicial, abre-se ensanchas ampla cognio em torno dos elementos do ttulo . Pois bem, no se pode negar o cabimento da antecipao dos efeitos da tutela em sede de embargos, em que pese a negativa de alguma doutrina que preconiza que no se pode adiantar tutela declaratria ou constitutiva. In casu, tratar-se-ia de conceder efeitos suspensivo ao julgamento da apelao interposta em sede de embargos e que, ex vi do artigo 520, inciso V, do CPC desprovida de efeito suspensivo, em que pese a circunstncia de haver uma

sentena contrria pretenso do embargante ser fator pondervel a infirmar a existncia dos requisitos para a antecipao dos efeitos da tutela. que como todo ato humano, a sentena no est livre de conter erros e veicular arbitrariedades rematadas.

A FLUID RECOVERY DO DIREITO BRASILEIRO

As aes coletivas que tm por objeto a reparao dos danos causados a pessoas indeterminadas podem carrear consigo algumas dificuldades. o que tem demonstrado a experincia norte-americana, quando a sentena condena o ru a ressarcir o dano causado a centenas ou milhares de membros da class , surgindo ento problemas de identificao das referidas pessoas; de distribuio entre elas da arrecadao; do uso do eventual resduo no reclamado pelos membros da coletividade. A jurisprudncia norte-americana criou ento remdio da fluid

recovery (uma reparao fluida), a ser eventualmente utilizado para fins diversos dos ressarcitrios, mas conexos com os interesses da coletividade: por exemplo, para fins gerais de tutela dos consumidores ou do ambiente. A colocao desse tipo de aes coletivas no Cdigo do Consumidor diversa da que ocorre com as class actionsnorte-americanas, em que o juiz desde logo quantifica a indenizao pelos danos causados: no sistema criado pelo Cdigo, o bem jurdico objeto de tutela ainda indivisvel e a condenao genrica, limitando-se a fixar a responsabilidade do ru e a conden-lo a reparar os danos causados. Esses sero apurados e quantificados em liquidao de sentena, movida por cada uma das vtimas para a posterior execuo e recebimento da importncia correspondente sua reparao. A condenao faz-se, portanto, pelos danos causados, mas em termos ilquidos, e o pagamento a cada credor corresponder exatamente aos danos sofridos. Todavia, o legislador brasileiro no descartou a hiptese de a sentena condenatria no vir a ser objeto de liquidao pelas vtimas, ou ento de os interessados que se habilitarem serem em nmero incompatvel com a gravidade do dano. A hiptese comum no campo das relaes de consumo,

quando se trate de danos insignificantes em sua individualidade mas ponderveis no conjunto: imagine-se, por exemplo, o caso de venda de produto cujo peso ou quantidade no corresponda aos equivalentes ao preo cobrado. O dano globalmente causado pode ser considervel, mas de pouca ou nenhuma importncia o prejuzo por cada consumidor lesado. Foi para casos como esses que ocaput do artigo 100, do CDC previu a fluid recovery . Observa-se, porm, que a indenizao destinada ao Fundo LACP, criado pela Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985, nos termos do pargrafo nico do artigo 100, residual no sistema brasileiro, s podendo destinar-se ao referido Fundo se no houver habilitantes em nmero compatvel com a gravidade do dano. Por isso mesmo, no correto o pedido direto de recolhimento de indenizao ao Fundo, sendo censurvel o acolhimento desse mesmo pedido: o pedido indenizatrio, em casos que tais, inscreve-se na tutela de interesses individuais homogneos, de modo que o recolhimento ao Fundo prejudica o direito s indenizaes pessoais dos consumidores que quiserem habilitar-se reparao individual. Adequado, ao contrrio, o pedido de indenizao pessoal, por leso aos interesses individuais homogneos, com indicao de sua reverso ao Fundo, somente na hiptese de no haver habilitaes dos interessados ou, em as havendo, a da reverso pelo eventual resduo no reclamado. Destinao da fluid recovery - O pargrafo nico do artigo 100 de CDC, destina o produto da indenizao pelo dano globalmente causado ao Fundo criado pela Lei n. 7.347/85 (a lei da denominada Ao Civil Pblica). Mas a reverso ao Fundo s pode ocorrer residualmente, como j visto

anteriormente. Exatamente como faz a jurisprudncia norte-americana, a indenizao , assim, utilizada para fins diversos dos reparatrios - que no puderam ser atingidos no caso -, mas com eles conexos, por intermdio da proteo aos bens e valores da coletividade lesada.

CONCLUSO

Estamos frente a um momento de reviso de ancestrais concepes que vigeram intocadas por sculos. A prpria forma com que o homem se relaciona com o mundo sofre uma mutao. No h realidades absolutas e objetivas a serem descortinadas. As demandas sociais crescem, pois no basta a igualdade formal. No basta a enunciao dos direitos como meras folhas de papel. O Direito moderno tem de ser ao, transformao, tem de encontrar legitimidade. O Direito caminha para a publicizao, promovendo-se uma reviravolta no dogma publicista que nos acompanha desde Roma. O Direito de um Estado Democrtico Social de Direito no pode ser tornado efetivo mediante a utilizao de velhos paradigmas de uma conjuntura scio-cultural que no mais existe. Uma olhada pela histria do processo nos demonstra como tm ocorrido esta virada metodolgica, e o jurista tem o seu papel a cumprir neste novo modelo de produo do Direito que vai irrompendo do processo de crise do mtodo jurdico, de crise tica do Direito, de crise de legitimidade da tutela jurisdicional. preciso que passemos a olhar o direito de "fora", para evitarmos a cegueira de uma viso introspectiva que nos tem conduzido a crise onde nos encontramos. H novos direitos, h novas demandas e no podemos aplicar os mtodos ora vigentes para a resoluo destes conflitos. A noo de Direito tem a sua base a noo de igualdade como nota essencial. A mais rudimentar concepo que se tenha de direito luz da cultura moderna jamais poder prescindir de uma exaltao igualdade como princpio magno. O processo, como instrumento estatal, tanto mais quando a moderna processualstica o vislumbra sob uma tica publicista, deve pautar-se por promover a igualdade entre as partes, valorizando a " paridade de armas " entre os litigantes e mesmo porque o artigo 5, caput , da CF, norma que irradia sua eficcia sobre todo ordenamento. A antecipao da tutela foi concebida como um mecanismo para burlar a demora prpria da ordinarizao do processo de conhecimento das quais uma das faces a separao rigorosa entre execuo e conhecimento, assentando-

se o processo de tradio romano-cannica sobre o binmio processo de conhecimento - execuo forada. O dogma da certeza jurdica, agravado pela prodigalidade de nosso processo em conceber recursos, somadas ambas as circunstncias a uma crescente demanda jurisdicional, cujas causas podem ser encontradas na construo de novos direitos de fundo coletivo, na atividade estatal nem sempre pautada pela legalidade e principalmente na conscincia crescente na populao que busca a justia, fazem do processo uma cainhada penosa, cara e prolongada. Nesse contexto, o autor que tem razo sempre foi submetido necessidade de ter que aguardar o desfecho do processo de conhecimento e depois o de embargos, quase sempre opostos e muitas vezes com propsitos protelatrios e movidos pelo esprito emulativo, para ver satisfeito seu direito. A antecipao de tutela permite a antecipao de efeitos da tutela pretendida na "inicial", subvertendo o nus do tempo no processo, que, via de regra, opera contra o autor, permitindo-lhe, sob certas limitaes, nem sempre observveis, o gozo do direito. Mas porque permitir-se a antecipao somente nos casos em que o tempo opera contra o autor? Nos casos em que a demanda possui processo possui eficcia ex lege a produzir efeitos imediatos, pode perfeitamente o ru pedir antecipao da tutela por ele pretendida, pois a defesa nada mais do que um pedido, em par de igualdade com a inicial. Havendo efeitos a se fazerem presentes desde logo, alterando, pela propositura da ao, a situao ftico- jurdica, surge para o ru o interesse de agir, antes ausente, porquanto a regra permanecer, contra o autor, o estado ftico- jurdico inalterado. Assim sendo, de ter-se por possvel a antecipao de tutela pleiteada pelo ru, bem como, tendo sido pleiteada tanto pelo autor como pelo ru, ser deferida na sentena ou em grau recursal. Pode-se, a partir desta premissa, conceber-se a antecipao de tutela par a fim de suprimir o efeito suspensivo do recurso, permitindo a execuo provisria do julgado. No caso do processo de execuo, por sua natureza satisfativa, em linha de princpio fenece interesse em pedir-se antecipao de tutela, pois o mandado citatrio j para satisfao do direito. Mas existe a possibilidade de interposio de embargos de terceiro e de devedor, com eficcia suspensiva da

execuo. Isto ocorrendo, fica postergada a satisfao do direito, surgindo algo a ser antecipado atravs da supresso do efeito suspensivo dos embargos, ou, dir-se- melhor, da suspenso do efeito suspensivo dos embargos. Surgindo o interesse, no h motivo algum a obstar a postulao de efeito suspensivo no processo executivo, pois a disciplina do processo de conhecimento aplicvel subsidiariamente ao processo de execuo, e o legislador no limitou a antecipao ao processo de conhecimento, sendo inaplicvel, contudo, o artigo 273 no processo de execuo, posto que l j existe disposio expressa tratando da antecipao de efeitos da tutela cautelar. Admitida a possibilidade de pleitear-se antecipao de tutela em sede de processo executivo para a suspenso do efeitos suspensivo dos embargos, resta saber em qual processo deve o pedido ser veiculado: no processo de execuo ou no processo de conhecimento incidental. Ambas as sadas so defensveis luz do direito brasileiro desde que afastemos alguns bices formais sem grande reflexo na higidez do procedimento. Se nos parece, todavia, mais coerente e menos propcia balbrdia e ao tumultuo processual a utilizao do processo de embargos para veiculao da medida pois a cognio acerca da fatores externos ao prprio procedimento no da ndole do processo executivo. Ademais no h bice a que uma providncia de antecipao de tutela seja requerida no processo de embargos, ainda que referente a outro processo, mesmo porque o que se visa antes de tudo retirar o efeito suspensivo que eficcia dos embargos. Esta antecipao poder ir at mesmo aos atos de alienao, utilizandose do expediente cauo como meio de resguardo do eventuais direitos do embargante. Assim sendo, cremos que os princpios da isonomia e de efetividade da tutela jurisdicional legitimam a antecipao dos efeitos da tutela enquanto medida destinada dar efetividade ao direito sem a delonga que tem marcado o nosso processo que hoje o grande desafio a ser vencido. Fica, assim, como sugesto, a possibilidade de discutimos alteraes na legislao, para tornar o efeito suspensivo dos embargos uma exceo, ou para, mantendo-o como regra, permitir, via antecipao de tutela, possa o juiz

subtrair esta caracterstica da demanda incidental, atravs de deciso fundamentada.

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