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o ilustre advogado e professor Lus ROBERTO BARROSO, acosta documentos instrutrios relativos ao refgio e ao processo de extradio de CESARE BATTISTI, que ora se processa ante o Egrgio Supremo Tribunal Federal, formulando a seguir, em vista deles, a seguinte

CONSULTA
"I -O ato do Ministro da Justia que concedeu refgio poltico a CESARE BATTISTI configura ato vinculado ou envolveu o exerccio de competncia compreensiva de aspecto discricionrio, cuja avaliao e consequente deciso no pode ser substituda pelo juzo do Poder Judicirio, maiormente em face das circunstncias concretas que o envolvem?

II -Vindo a ocorrer empate na votao da extradio, deve ser aplicada a mesma regra do Regimento Interno prevista para o caso de "habeas corpus", de acordo com a qual, a teor do art. 146, pargrafo nico, o Presidente da Corte no vota e o empate ser interpretado como favorvel ao acusado?" Ao indagado respondo nos tennos que seguem.

PARECER
I. No Estado de Direito no h ato algum que escape ao exame de legalidade efetuvel pelo Poder Judicirio. Isto no significa, entretanto, que todos os aspectos envolvidos nos atos administrativos sejam reexaminveis pelo Poder Judicirio. Em muitos deles o prprio ncleo do ato, isto , sua essncia, ter sido pelo prprio Direito, caracterizado como um objeto de alada de outro Poder, donde, predefinido como um tpico alheio ao espao inerente esfera sobre a qual incide a correo jurisdicional, esfera esta, que a da legalidade e no a da apreciao discricionria. 2. De outra feita anotamos que "embora seja comum falar-se em ato discricionrio, a expresso deve ser recebida apenas como uma maneira elptica de dizer ato praticado no exerccio de apreciao discricionria em relao a algum ou alguns dos aspectos que o condicionam ou que o compem. Com efeito, o que discricionria a competncia do agente quanto ao aspecto ou aspectos tais ou quais, conforme se ViU"l. Logo, a verdadeira questo a de saber-se sobre qu poder incidir a correo judicial do ato e sobre qu no poder incidir sob pena de invadir esfera da alada do Executivo. Naquilo que estiver em causa aspecto discricionrio, s cabe juzo administrativo no havendo espao, ento, para juzo de legalidade. 3. A anttese do campo de apreciao discricionria a que se expressa no chamado ato vinculado. A identificao dele auxilia, ento, por antinomia, o reconhecimento da esfera antittica na qual descabe interferncia da reviso judicial. O eminente Min. CEZAR PELUSO, por ocasio de seu voto no caso CESARE BATTISTI, honrou-nos com a citao de obra terica de nossa lavra, assumindo, dessarte, como correta a qualificao que. fizemos do que seria tal ato.
1 Discricionariedade 18. e Controle Judicial, Malheiros Eds., 28 ed., ga tiragem, 2008, Cap. I, n 10, pag.

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Disse, ento, o reputado magistrado que, diversamente dos atos discricionrios, nos vinculados a lei disciplina "a conduta do agente pblico estabelecendo de antemo e em termos estritamente objetivos, aferiveis objetivamente, quais as situaes de fato que ensejaro o exerccio de uma dada conduta e determinando, em seguida, de modo completo, qual o comportamento nico que, perante aquela situao defato, tem que ser obrigatoriamente tomado pelo agente. Neste caso, diz-se que existe vinculao, porque foi pr-traada pela regra de Direito a situao de fato, e o foi em termos de incontendvel objetividade" . 4. Visto isto, para saber-se se o ato de "refgio" e se a "extradio" comportam apreciao administrativa discricionria ou se, pelo contrrio, respondem a um modelo legal que haja delineado uma situao de fato caracterizada de modo inteiramente objetivo, isto , reconhecvel com incontendvel objetividade, apontando diante dela a conduta nica exigida pela regra de direito, tudo se resume a aplicar as noes referidas. o contraste do modelo legal com os atos supostos que oferece resposta simples ao questionado.
5. De acordo com o art. 10 da lei n 9.474, de 22 de julho de 1997, "Ser reconhecido como refugiado todo indivduo que: I -devido a fundados temores de perseguio por motivos de raa, religio, nacionalidade, grupo social ou opinies polticas encontre-se fora de seu pas de nacionalidade e no possa ou no queira acolher-se proteo de tal pas," "" Por acaso '~ndados temores de perseguio" a descrio de algo que se pode reconhecer de modo plenamente objetivo ou tal desenho normativo comporta, nas situaes concretas da vida real, mais de lUIIa ~ aceitvel ? Ou seja: induvidoso, unanimemente sempre certo, que dada situao responde, para alm de qualquer dvida ou entredvida, ao que caberia denominar como "fundados temores de perseguio" ou inversamente, a captao desta idia padece de certa fluidez, de uma impreciso que levaria certos sujeitos a reputarem inexistente afigura normativa, do mesmo passo que conduziria outros a aceitarem-na como ocorrente, sendo razovel a opinio abraada tanto por um QUanto DOr outros ?

6. Parece extreme de dvidas que a noo referida no se encaixa entre aquelas cujo reconhecimento de universal coincidncia, mas pelo contrrio, enseja o prosperar de inteleces contraditrias. Isto ocorre porque, para servirmo-nos da insupervel lio de RENATO ALESSI, esto em pauta "condizioni di falto suscetibili, oltre che di un accertamento, anche di un aprezzamento, di una valutazione della misura nella quale sussistono", por se tratar de "condizioni che possono sussistere in grado maggiore o minore" -"condies que podem subsistir em grau maior ou menor" (principi di Diritto Amministrativo, Giuffre Ed., 43 ed., 1979, vol I, pag. 236). Em sntese e concluso: no est em pauta no caso do refgio e, pois, da extradio de CESARE BATTISTI, um ato vinculado, mas pelo contrrio, um ato que comporta teor de discricionariedade e nesta mesma medida, insuscetvel de substituio do juzo administrativo que lhe concedeu refgio pelo juzo jurisdicional, fato que obviamente impede sua extradio, porquanto o art. 33 da mencionada lei n 9.474, de 22 dejulho de 1997, estabelecede modo claro que: "O reconhecimento da condio de refugiado obstar o seguimento de qualquer pedido de extradio baseado nos fatos que fundamentaram a concessode refgio".

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7. Alis, no caso concreto, diante dos elementos acostados, h indicaes veementes de que existiam indiscutveis razes ensejadoras de ':tundados temores de perseguio". Com efeito, preliminarmente, cabe anotar que induvidoso que os fatos que lhe foram apontados como justificadores de sua condenao, na Itlia ( em um segundo julgamento, na "reformatio in pejus" ocorrida, pois no primeiro a acusaode homicdio foi atribuda a outro sujeito e no a ele) esto referidos, pela prpria sentena, como crimes cometidos sob inspirao poltica e com propsitos polticos, tanto que esteve preso em priso destinada a autores de crimes polticos que no estiveram envolvidos em aes que causaram morte. O que impressiona na verdade, alm do fato de que foi julgado em perodo notoriamente de grande conturbao, no qual era extremamente exacerbado o sentimento de repdio e represso aos participantes do movimento de esquerda ao qual era filiado, a circunstncia de ainda hoje, dcadas depois daqueles eventos, inexistir um clima de mnima serenidadeem relao a eles. 8. Mesmo deixando de lado, o fato de que a imputao de crimes de morte contra CESARE BATTISTI, em julgamento sua revelia, assentou-sesobre depoimento dos chamados "pentiti", justamente os que dantes haviam sido condenados por este mesmo fato (que no julgamento anterior no lhe havia sido irrogado pela Justia Italiana), o rancor atualmente evidentssimo em diversas manifestaes provenientes de autoridades italianas, o que, no pode deixar de suscitar "fundados temores de perseguio", identificados seja pelo ngulo objetivo ou subjetivo. Com efeito, um parlamentar italiano, da base de apoio ao Governo do Primeiro Ministro Berlusconi, como noticiam elementos acostados consulta, manifestou-se em relao ao refgio concedido afirmando; " No me parece que o Brasil seja conhecido por seus juristas (.. entre os quais pelo menos ns brasileiros teramos de incluir os Ministros do Egrgio SlF ...) mas sim por suas danarinas". Por mais crticas que se faa a nossos legisladores, dificilmente se imaginaria um parlamentar brasileiro, dizendo -salvo se inspirado por um fortssimo dio e desequilbrio emocional -que os parlamentares italianos eram mais conhecidos pela presena da atriz "Cicciolina" em seus quadros do que pelo descortnio poltico ...Nem se imaginaria pessoas de responsabilidade nos quadros polticos do Brasil dizendo, por exemplo, que o senhor Berlusconi mais conhecido por suas aventuras amorosas com jovens do que por sua ressonnciapoltica, dado o fato da imprensa internacional divulg-las com alarde. 9. A frase do deputado italiano , pois, bastante expressiva de um estado de nimo que no inspira seguranade que, hoje, inexistam naquele pas razes para "fundados temores de perseguio". Fosse ela um comportamento isolado, poder-se-ia supor um exagero na ilao da extrada. Sucede, todavia, que esta foi apenas uma dentre muitas manifestaes expressivas de um estado de esprito destemperado e flagrantemente desproporcional em relao ao caso CESARE BA TTISTI. Com efeito, o ex-Presidente da Repblica Italiana FRANCESCO COSSIGA afirmou que "o Ministro da Justia do Brasil disse umas cretinices" e que o Presidente LULA era do tipo chamado na Itlia de "cato-comunistd'. O Vice-Prefeito de Milo props um boicote aos produtos brasileiros "como forma de pressionar o Brasil a reconsiderar a deciso" de refgio a CESARE BATTISTI. O Vice Presidente de Relaes Exteriores dQ Senado da Itlia, Senador SERGIO DIVINA defendeu o "boicote turstico ao Brasil". O Ministro da Defesa IGNAZIO LA RUSSA declarou que a deciso "coloca em risco a amizade entre a Itlia e o Brasil', ameaou "se acorrentar porta da embaixada brasileira em Roma" e saiu frente de uma passeatade protesto em Milo contra o refgio a CESARE
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BATTISTI. Alis, o prprio presidente do Conselho de Ministros Italiano, ROMANO PRODI, enviou carta pessoal ao presidente LUIZ INCIO LULA DA SIL V A, encarecendo a importncia 'para o Governo e a opinio pblica da ltlid' que a extradio fosse deferida pelo Supremo Tribunal Federal. Ser que isto ocorreria se estivesse em pauta um crime comum ? Ou, seria tratado de outra forma, isto , com a serenidadeda Justia e das relaes respeitosas entre as Naes, tanto mais sendo certo e sabido que, similarmente ao que ocorre em todos os demais pases, existem dezenas de foragidos da Justia Italiana pelo mundo afora, condenados por crimes comuns, mas onde a presenanotria da Mfia exacerba o fenmeno? 10. H outros exemplos mais do mesmo clima de descontrolada fria que poderiam ser citados mas parece desnecessriomencion-los. Se estes no so suficientes para ilustrar um estado de esprito desmesuradamente falto de proporo e, em consequncia obviamente justificador de 'Jundados temores de perseguio", no haveria como reconhecer esta figura salvo se fosse explicitamente confessado pelas autoridades daquele Pas. De resto, se o clima este, hoje, de perguntar-se: como seria, ento, poca do segundojulgamento do ora extraditando ? 11. Em concluso: inequvoco que o refgio correspondeu a uma deciso tomada no mbito de discrio administrativa e no qual, "in casu", existem as mais categricas indicaes da ocorrncia de '~ndados temores de perseguio", sendo incabvel a reviso jurisdicional deste ato. Inversamente, o arquivamento do pedido de extradio ato vinculado, por fora do art. 33 da lei n 9.474, de 22 de julho de 1997. 12. Indaga, ainda o Consulente se, vindo a ocoITer empate na extradio, deve ser aplicada a mesma regra do Regimento Interno prevista para o caso de "habeas corpus", de acordo com a qual, a teor do aI:t. 146, pargrafo nico, o Presidente da Corte no vota e o empate ser interpretado como favorvel ao acusado? De acordo com este preceptivo: "No julgamento do habeas corpus, pelo Plenrio, o Presidente no ter voto, salvo em matria constitucional, proclamando-se, na hiptese de empate, a deciso maisfavorvelao paciente." E claro a todas as luzes que o bem jurdico prestigiado neste comando foi a liberdade. No referido preceptivo a Suprema Corte manifestou sua prvia opo em prol deste valor relevantssimo e o fez de forma to assinaladaque excluiu a possibilidade de um voto do Presidente assumir rumo que pudesse faz-Io periclitar. Sendo este, pois -como evidentemente -o sentido da regra em questo, resulta inequvoca sua aplicao perante situaes da mesma compostura, isto , em que se digladiem duas posies, uma das quais implicaria em fazer soobrar a liberdade e outra em resguard-Ia, quando a votao para decidir pela prevalncia de uma ou de outra haja abicado em um empate. Trata-se, j se v, pura e simplesmente da aplicao da notria regra de interpretao, apontada por CARLOS MAXIMILIANO, nosso mestre maior de hermenutica, segundo a qual "ubi eadem ratio ibi eadem legis dispositio". "Ou seja: onde existe a mesma razo, prevalece a mesma regra de direito" (Hermenutica e Aplicao do Direito, Ed. Forense, 15aed., 1995, pg. 245). 13. De fato, seria rnanifestarnente descabido que, existindo um empate quanto questo de confirmar ou infirmar o refgio de CESARE BATTISTI fosse negada a opo "favor libertatis" suposta no pargrafo nico do art. 146 do RISTF , pois em tal caso dita

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negativa traria implicada consigo no apenas a perda da liberdade de um extraditando, mas alm disto uma perda at mesmo maior do que a admitida pelo direito brasileiro: a priso perptua. Deveras, a opo pela liberdade em caso de empate no julgamento de "habeas corpus" garantida perante gravames liberdade menos radicais do que os que estariam em pauta na hiptese de extradio de CESARE BA TTISTI, j que, se esta viesse a ocorrer, o sacrificio da liberdade estaria predefinido em termos radicais e absolutos: at a morte do extraditando.
Seria um sem-sentido que o Direito salvaguardasse o menos e deixasse a descoberto o mais; logo, interpretao que abonasse concluso desta ordem pecaria por ilogismo.

4. Isto tudo posto e considerado, s indagaesda Consulta respondo: I -O ato do Ministro da Justia que concedeu refgio poltico a CESARE BATTISTI no configura ato vinculado. Pelo contrrio, envolveu o exerccio de competncia compreensiva de aspecto discricionrio, cuja avaliao e consequente deciso no pode ser substituda pelo juzo do Poder Judicirio, maiormente em face das circunstncias concretas que o envolvem. J o arquivamento do pedido de extradio ato vinculado, imposto pelo art. 33 da lei n 9.474, de 22.07.97. II -Vindo a ocorrer empate na votao da extradio, deve ser aplicada a mesma regra do Regimento Interno prevista para o caso de "habeas corpus", de acordo com a qual, a teor do art. 146, pargrafo nico, o Presidente da Corte no vota e o empate ser interpretado como favorvel ao acusado. que, em um e outro caso est presente o mesmo fundamento lgico abraado pelo Direito, ou seja, o de optar pelo princpio "favor libertatis", o qual se aplica ainda com maior razo em hiptese na qual a extradio implicaria, como ocorre no caso concreto, no agravo mximo liberdade, ou seja, a priso perptua que, de resto, no tolerada em nosso sistemajurdico. o meu parecer. So Paulo, 21 de !;etembro de 2009
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Celso Antnio BjJldeira de Mello OAB-sf no110199

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