A teoria da perda de uma chance aplicada ao Direito de Famlia: utilizar com moderao Cristiano Chaves de Farias (BA)

Sumrio: 1. Colocao do problema: a constitucionalizao dos institutos do Direito Civil e as novas feies resultantes; 2. A teoria da perda de uma chance como materializao do novo Direito da Responsabilidade Civil; 3. A aplicao da teoria da perda de uma chance nas relaes de famlia e a natural limitao a ser imposta; 4. Achegas para a caracterizao da perda de uma chance no Direito de Famlia; 5. Notas para a aferio do quantum reparatrio por perda de uma chance nas relaes familiares. 6. guisa de arremate: lineamentos para a perda de uma chance nas relaes familiares. Referncias.

Tente, no diga que a vitria est perdida, Se de batalhas que se vive a vida Tente outra vez" (Raul Seixas, Tente outra vez)

1. Colocao do problema: a constitucionalizao dos institutos do Direito Civil e as novas feies resultantes A influncia dos valores e garantias constitucionais incide, identicamente, sobre a responsabilidade civil, descortinando aos nossos olhos (alguns ainda atnitos pela velocidade com que surgem estes novos referenciais) novas feies e novas cores, tons e matizes para situaes jurdicas consagradas em nosso ordenamento. As clusulas gerais de dignidade da pessoa humana (CF, art. 1o, III), de solidariedade social e erradicao da pobreza (CF, art. 3o, III), de igualdade substancial e de liberdade (CF, arts. 3o e 5o) modelam as normas infraconstitucionais com um novo contedo e, em razo disso, trazem importantes efeitos prticos, alcanando situaes nunca antes imaginadas, como consectrio da ampliao da proteo avanada e prioritria da pessoa humana.

Com aguado senso crtico, LUS ROBERTO BARROSO j apregoa de h muito: a verdade, no entanto, que a preocupao com o cumprimento da Constituio, com a realizao prtica dos comandos nela contidos, enfim, com a sua efetividade, incorporou-se, de modo natural, prtica jurdica brasileira ps-1988. Passou a fazer parte da pr-compreenso do tema, como se houvssemos descoberto o bvio aps longa procura. A capacidade ou no de operar com as categorias, conceitos e princpios de direito constitucional passou a ser um trao distintivo dos profissionais das diferentes carreiras jurdicas. A Constituio, liberta da tutela indevida do regime militar, adquiriu fora normativa e foi alada, ainda que tardiamente, ao centro do sistema jurdico, fundamento e filtro de toda a legislao infraconstitucional. Sua supremacia, antes apenas formal, entrou na vida do pas e das instituies.1 Assim, torna-se fcil reconhecer que a Constituio da Repblica de 1988 promoveu uma verdadeira reconstruo da dogmtica jurdica, a partir da afirmao da cidadania como elemento propulsor, influenciando, sobremaneira, toda a construo e formulao dos institutos do Direito Civil. Alis, a partir da incontroversa supremacia constitucional possvel antever a necessidade de: a) releitura de conceitos e institutos jurdicos clssicos (dentre os quais, a famlia e a responsabilidade civil), b) elaborao e o desenvolvimento de novas categorias jurdicas (no mais neutras e indiferentes, porm dinmicas, vivas, presentes na vida social, como no exemplo do reconhecimento, como entidade familiar, das unies entre pessoas do mesmo sexo) e c) interao estreita entre diferentes campos da cincia jurdica (o que implica na definitiva superao da velha dicotomia do direito em pblico e privado).2 Dvida inexiste, pois, de que o Direito Constitucional afastou-se da cincia poltica, avizinhando-se das necessidades humanas reais, concretas, procurando afirmar uma fecunda teoria constitucional. Nesta linha de inteleco, reconhea-se que o conceito de cidadania , efetivamente, o motor de impulso que projeta a dimenso da pessoa humana em seus valores e direitos fundamentais. No mais, porm, compreendida como um simples sujeito de direitos virtuais, porm como titular de um arcabouo de valores mnimos, fundamentais, que lhe permita exercer uma vida digna, a partir da solidariedade social, da liberdade e da isonomia substancial. Velhos institutos (como a propriedade, o contrato, a famlia e a responsabilidade civil) cedem espao para novos valores, trazidos pela brisa segura e agradvel do modelo social estabelecido pela Constituio. Enfim, o Direito Civil mudou, e para muito melhor, sendo mister navegar por seus mares, revisitando seus institutos fundamentais. O Direito da Responsabilidade Civil, assim, no escapa desta vinculao constitucional, submetido todo o seu tecido infraconstitucional ao garantismo implementado pela Lei Maior e apresentando, como reflexo disso, novas situaes merecedoras de tutela jurdica especial implicando, inclusive, no reconhecimento de novos institutos e categorias.
BARROSO, Lus Roberto, cf. O Direito Constitucional e a efetividade de suas normas: limites e possibilidades da Constituio Brasileira, cit., nota prvia, p. X. 2 FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson, cf. Direito Civil: Teoria Geral, cit., p. 51 e ss.
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Nas palavras certeiras de RAFAEL PETEFFI DA SILVA, o novo paradigma solidarista, fundado na dignidade da pessoa humana, modificou o eixo da responsabilidade civil, que passou a no considerar como seu principal desiderato a condenao de um agente culpado, mas a reparao da vtima prejudicada. Essa nova perspectiva correspondente aspirao da sociedade atual no sentido de que a reparao proporcionada s pessoas seja a mais abrangente possvel.3 De um lado, com a garantia de proteo avanada da pessoa humana, ampliam-se as hipteses de cabimento indenizatrio, aumentando o grau e o volume das reparaes civis por violao dos diferenciados aspectos componentes da personalidade humana. Ou seja, existindo novos direitos e interesses tutelados, naturalmente, h uma ampliao no espectro de cabimento da reparao de danos. De outra banda, os tradicionais filtros da responsabilidade civil (ou seja, os seus clssicos pressupostos de conduta, culpa, dano material e/ou moral e nexo de causalidade direto e imediato) comeam a ruir em face da existncia de novas situaes descortinadas contemporaneamente que no conseguem estar tuteladas de maneira efetiva e eficaz atravs das lentes clssicas da cincia de reparao de danos. De maneira exemplificativa, possvel suscitar a mitigao do duro conceito de nexo causal exigido pelo art. 403 do Cdigo Civil, permitindo que sejam indenizveis determinados danos injustos ainda que no decorrentes de maneira direta e imediata da conduta pressuposta. Isto porque, inexoravelmente, exigir um rigoroso nexo de causalidade para toda e qualquer indenizao pode inviabilizar a proteo avanada da pessoa humana. nesse desenho que surge a teoria da perda de uma chance, cuja aplicabilidade ao Direito de Famlia aqui se defende com contornos bem definidos, adequando-se s peculiaridades deste ramo cuja base fundante o afeto.

2. A teoria da perda de uma chance como materializao da constitucionalizao do Direito da Responsabilidade Civil Engendrada no direito francs, a perda de uma chance (ou perte dune chance, como querem os franceses, ou mesmo loss of a chance, no dizer dos ingleses) j reconhecida no sistema jurdico brasileiro, ganhando a simpatia da doutrina4 e da jurisprudncia.5
SILVA, Rafael Peteffi da, cf. Responsabilidade civil pela perda de uma chance, cit., p. 71. Para um maior aprofundamento sobre o tema, faa-se a justa meno aos importantes trabalhos de RAFAEL PETEFFI DA SILVA, cf. Responsabilidade Civil pela perda de uma chance, cit., em especial p.111-142 e SRGIO SAVI, cf. Responsabilidade civil por perda de uma chance, cit., p.89, bem como pioneira obra do culto advogado baiano SRGIO NOVAIS DIAS, cf. Responsabilidade civil do advogado na perda de uma chance, cit., p.52. 5 Responsabilidade civil. Advogados. Perda de prazo recursal. Dano moral. A prtica de atos por advogado temporariamente suspenso da OAB constitui nulidade sanvel. Necessidade da abertura de prazo para regularizao processual. A responsabilidade do advogado, enquanto obrigao de meio, subjetiva. Art. 14, 4, do CDC e art. 32 da Lei n 8.906/94. Necessidade de demonstrao da culpa, consubstanciada na prtica de erro inescusvel, no qual se inclui a perda de prazo que conduza ao insucesso da ao. Dano moral consubstanciado na
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Trata-se de uma modalidade autnoma e especfica de dano, caracterizada pela indenizabilidade decorrente da subtrao da oportunidade futura de obteno de um benefcio ou de evitar um prejuzo. Enfim, a perda de uma verossmil oportunidade de lograr uma vantagem futura ou impedir uma perda.6 A perda de uma chance, assim, uma nova concepo de dano indenizvel, pelo qual se admite a reparabilidade, independentemente da certeza de um resultado final, da subtrao de uma oportunidade futura. preciso cuidado, porm, para no confundir a perda de uma chance com os lucros cessantes (espcie de dano patrimonial, consistente na perda certa e incontroversa de um bem jurdico que iria se incorporar ao patrimnio do titular). que o dano patrimonial a subtrao objetiva de um bem jurdico materialmente aprecivel. A outro giro, a perda de uma chance uma probabilidade suficiente e mnima de obteno de um benefcio, caso no tivesse sido subtrada uma oportunidade. De mais a mais, a perda de uma chance pode estar correlacionada a um dano no afervel patrimonialmente, diversamente dos lucros cessantes, cuja certeza da frustrao de uma vantagem patrimonial futura deflui da leitura do comando 403 do Codex. Enfim, o que se indeniza na perda de uma chance no a vantagem esperada (que, sem dvida, dotada de incerteza), mas a frustrao da oportunidade de obter a vantagem, no futuro, ou mesmo de evitar um prejuzo. Bem explica ADRIANO DE CUPIS: indenizando a perda de uma chance no so violadas as regras segundo as quais o dano deve ser certo para que possa ser levado em considerao pelo direito. De fato, vale repetir, em tais hipteses no se indeniza a perda de um resultado favorvel, mas uma coisa completamente diversa, isto , se indeniza apenas a perda daquela possibilidade atual de conseguir aquela determinada vantagem.7 A ttulo ilustrativo, vale encalamistrar trs hipteses: i) candidato a um concurso pblico que, antes da ltima etapa do certame, atropelado quando se encaminhava para o prdio onde se realizaria a prova; ii) advogado que perde um prazo recursal em ao de cobrana, na qual o cliente esperava ver reconhecido o seu crdito; iii) transportadora que no entrega um cavalo de corrida, obstando a participao do animal em uma grande prmio, no qual era favorito.8 Outros exemplos so construdos pela doutrina italiana: o jquei que no chega a tempo para montar o cavalo de corrida favorito para um Grande Prmio, a empresa de correios que extravia um quadro que participaria, com grandes chances, de um concurso de artes e mesmo o advogado que deixa
perda de uma chance. Valor da reparao mantido. (TJ/RS, Ac.5aCm.Cv., ApCv.70018800425 comarca de Porto Alegre, rel. Des. Leo Lima, j. 8.8.07). 6 Nesse sentido, fazendo referncias ao direito argentino, veja-se a belssima obra de ANDR GUSTAVO CORRA DE ANDRADE, cf. Dano moral e indenizao punitiva, cit., p.86. 7 Apud SAVI, Srgio, cf. Responsabilidade civil por perda de uma chance, cit., p. 22. 8 Os exemplos so pinados de obra dedicada s relaes obrigacionais, escrita a quatro mos com eminente civilista radicado na Terra das Alterosas, onde a matria tangenciada pelo prisma especfico obrigacional, FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson, cf. Direito das Obrigaes, cit., p. 443.

transcorrer in albis o prazo recursal, privando o seu cliente da possibilidade de reforma da deciso que lhe foi desfavorvel.9 No despiciendo registrar que o acatamento da teoria da perda de uma chance como uma categoria autnoma de dano no mbito do Direito de Responsabilidade Civil implica, automtica e seguramente, em redefinir os seus quadrantes, flexibilizando o conceito de nexo de causalidade (mitigando a dureza do art. 403 da Lei Civil), bem como renovando a prpria conceituao de dano indenizvel. A tese sedutora e vem, inclusive, merecendo guarida jurisprudencial, sendo vlido transcrever acrdo do Superior Tribunal de Justia em que se indenizou a perda de uma chance no jogo televisivo Show do Milho, do Sistema Brasileiro de Televiso, por ter sido formulada uma pergunta, ao participante do programa, sem a resposta correta correspondente. Veja-se:
Impropriedade de pergunta formulada em programa de televiso. Perda da oportunidade. O questionamento, em programa de perguntas e respostas, pela televiso, sem viabilidade lgica, uma vez que a Constituio Federal no indica percentual relativo s terras reservadas aos ndios, acarreta, como decidido pelas instncias ordinrias, a impossibilidade da prestao por culpa do devedor, impondo o dever de ressarcir o participante pelo que razoavelmente haja deixado de lucrar, pela perda da oportunidade. (STJ, Ac.unn.4aT., REsp.788.459/BA, rel. Min. Fernando Gonalves, j.8.11.05, DJU 13.3.06, p.334).10

Ora, sem dvida a preocupao constitucional com a proteo avanada da pessoa humana e com a plena e integral reparabilidade dos danos serve como fonte justificadora da tese da perda de uma chance, embasando a sua admissibilidade, atravs da mitigao da dureza do nexo de causalidade e da redefinio do conceito de dano. Como bem explica FELIPE PEIXOTO BRAGA NETTO, flexibilizando a percepo tradicional sobre o nexo causal direto e imediato, a perda de chance admite que o dano venha a consistir na

SAVI, Srgio, cf. Responsabilidade civil por perda de uma chance, cit., p. 7. O leading case da matria foi um julgamento, na Itlia, no ano de 1983, pela Corte de Cassao, envolvendo a frustrao de uma oportunidade de emprego. Uma empresa denominada Stefer convocou alguns trabalhadores para participar de um processo seletivo para a contratao de motoristas que iriam compor o seu quadro de funcionrios. Aps terem se submetido a diversos exames mdicos, alguns candidatos ao emprego foram impedidos pela Stefer das demais provas (de direo e de cultura elementar) que seriam necessrias concluso do processo de admisso. O juiz de primeiro grau (Pretore di Roma), em 27.03.77, havia reconhecido o direito dos autores de serem admitidos sob a condio de que superassem as provas que no fizeram, condenando a Stefer a indeniz-los pelo atraso no processo de admisso. O Tribunal de Roma reformou a sentena de primeiro grau, afirmando que o dano decorrente da perda de uma chance no indenizvel, por se tratar de um dano meramente potencial, que no foi demonstrado de forma segura e, como tal, insuscetvel de ser valorado ou liquidado de forma eqitativa. A Corte di Cassazione cassou a deciso do apelo e confirmou a sentena de primeiro grau de jurisdio que havia reconhecido aos trabalhadores o dano da perda de chance, consistente na perda da possibilidade de conseguir o emprego em razo de no terem feito as demais provas necessrias admisso, apud SAVI, Srgio, cf. Responsabilidade civil por perda de uma chance, cit., p.25-6.
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destruio de uma possibilidade de ganho, a qual, embora incerta, apresenta contornos de razoabilidade.11 Essa captao de valores constitucionais, atravs da perda de uma chance, a comprovao definitiva de que as situaes subjetivas do direito privado devem ser analisadas em conjunto e no mais isoladamente, como ocorria antes da Constituio da Repblica de 1988. que a citada teoria serve como fundamentao suficiente para explicitar a ocorrncia de um dano injusto, digno de reparao civil, pela confluncia da dignidade humana e da solidariedade social.12

3. A aplicao da teoria da perda de uma chance nas relaes de famlia e a natural limitao a ser imposta Por lgico, a teoria da perda de uma chance encontra espao fecundo para a sua aplicabilidade, tambm, no mbito das relaes familiares, respeitados os seus parmetros elementares. Com efeito, no campo das relaes afetivas e patrimoniais de famlia possvel a prtica de determinadas condutas, comissivas ou omissivas, que impliquem em subtrair de algum oportunidades futuras concretas de obter situaes favorveis de contedo econmico, ou no o que viabiliza o reconhecimento da perda de uma chance. Desse modo, admite-se, hipottica e exemplificativamente, a perda da chance de obter alimentos futuros, quando o devedor da prestao (o alimentante) vtima de ato ilcito que impossibilita o cumprimento da obrigao.13 Na jurisprudncia francesa j se admitiu, em situao especfica, o dano vida de relacionamento sexual (prjudice dagrment), tambm designado como dano sexual, consistente na frustrao de um cnjuge pela perda da capacidade sexual do outro convivente (afora o dano moral e/ou material devido pessoa prejudicada).14 Os contornos da indenizao so, sem dvida, bem prximos da perda de uma chance. Outro campo fecundo, dentro das relaes familiares, para a perda de uma chance seria o mbito filiatrio, admitindo-se a hiptese de um dano injusto causado pela no informao por parte da genitora ao pai acerca da gravidez e do posterior nascimento de um filho, frustrando a convivncia entre paterno-filial e todos os efeitos (inclusive psicolgicos) dela decorrentes.

BRAGA NETTO, Felipe Peixoto, cf. Responsabilidade civil, cit., p.59. SAVI, Srgio, cf. Responsabilidade civil por perda de uma chance, cit., p. 98-9. 13 Apontando dificuldades prticas em admitir em concreto tal situao, porm reconhecendo, abstratamente, a possibilidade de se ter a perda de uma chance de receber penso alimentcia, em razo, por exemplo, da morte do alimentante causada, culposamente, por terceiro, veja-se RAFAEL PETEFFI DA SILVA, cf. Responsabilidade Civil pela perda de uma chance, cit., em especial p.166. 14 A referncia consta da obra de ANDR GUSTAVO CORRA DE ANDRADE, cf. Dano moral e indenizao punitiva, cit., p.88-9. No mesmo sentido, ANDERSON SCHREIBER, cf. Novos paradigmas da responsabilidade civil, cit., p.87.
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Em interessante obra escrita com o trao multireferencial sincrtico decorrente da simbiose entre a Psicanlise e as Cincias Jurdicas, FERNANDA OTONI DE BARROS faz meno, dentre outros, a um caso que serve, perfeitamente, provocao quanto incidncia da perda de uma chance. Trata-se de situao na qual uma me delibera por no revelar ao genitor a sua gravidez, optando por casar com outro homem, com quem, tambm, mantinha relacionamento afetivo. Somente anos aps o matrimnio revela a situao aos interessados, quando, segundo a narrativa, j estavam alinhados todos os elementos caracterizadores da paternidade scio-afetiva entre o pai registral e a criana. Assim, restava frustrada a vontade do genitor em assumir a condio de pai, em todos os sentidos, em face da peculiaridade do caso e do melhor interesse da criana.15 Outra situao ilustrativa da aplicao da tese pode ser imaginada, na mesma seara filiatria, com a possvel ocorrncia de um aborto sem a informao ou o consentimento do outro genitor, frustrando a concretizao da paternidade. Todavia, h de se estabelecer um limite na aplicao da teoria em sede familiarista, consistente em no caracterizar a perda de uma chance eventuais rupturas de vnculos afetivos, decorrentes de manifestaes volitivas das partes. Dar e receber afeto ato de vontade (alis, da mais pura vontade!), no se podendo falar em frustrao de suposta vantagem pela simples retratao do desejo de bem-querer e manter projetos de vida em comum. No se pode, pois, admitir que a pura e simples violao de afeto enseje uma indenizao por dano moral. Somente quando uma determinada conduta caracterizar-se como ilcita que ser possvel indenizar os danos morais e materiais dela decorrentes. Afeto, carinho, amor, ateno... so valores espirituais, dedicados a outrem por absoluta e exclusiva vontade pessoal, no por imposio jurdica. Reconhecer a indenizabilidade decorrente da negativa de afeto produziria uma verdadeira patrimonializao de algo que no possui tal caracterstica econmica. Seria subverter a evoluo natural da cincia jurdica, retrocedendo a um perodo em que o ter valia mais do que o ser. Em verdade, destarte, as peculiaridades prprias do vnculo familiar no admitem a incidncia pura e simples das regras da responsabilidade civil, exigindo uma filtragem, sob pena de desvirtuar a natureza peculiar (e existencial) da relao de Direito de Famlia. Exatamente por isso, a aplicao das regras da responsabilidade civil, inclusive a teoria da perda de uma chance, na seara familiar depende da ocorrncia de um ato ilcito, devidamente comprovado. A simples violao de um dever decorrente de norma de famlia (como o dever de afeto) no idnea, por si s, para a reparao de um eventual dano. Nessa trilha, a eventual negativa de afeto, bem como a prtica de um adultrio, isoladamente, no so suficientes para gerar danos indenizveis.16
BARROS, Fernanda Otoni de, cf. Do direito ao pai: a paternidade no tribunal e na vida, cit., p.86-91. Confirmando o acerto da tese aqui exposta, veja-se interessante precedente: alega a autora que seu ex-marido, durante a vida comum, manteve relacionamento extraconjugal, da advindo uma filha e que por isto sofreu humilhao e vexame. As provas negam tal circunstncia porque o relacionamento do casal j estava deteriorado
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Bem retrata esta situao LUCIANO CHAVES DE FARIAS, em artigo dedicado ao tema, em lcidas palavras: Destarte, a falta de amor e de afeto so motivos mais do que justos e suficientes para o rompimento de um relacionamento. No razovel, nem harmnico, com a concepo moderna e constitucional da famlia querer o Estado-Juiz penalizar algum pelo fim do afeto, pelo desamor... O Judicirio no deve (e nem pode) querer obrigar algum a amar ou manter um relacionamento afetivo. certo que nenhuma finalidade positiva ser alcanada com a condenao em danos morais daquele que rompe a relao. Por estar pautada em sentimentos, uma relao pode vir a sofrer as conseqncias das oscilaes sentimentais, tpicas da sociedade humana. Qualquer pessoa que inicie um relacionamento deve estar ciente de que os sentimentos podem no ser correspondidos, existindo vrios riscos de decepes e frustraes. So riscos inerentes ao namoro, ao noivado, ao casamento, so os riscos da ruptura integral.17 A orientao do Superior Tribunal de Justia, inclusive, caminha nesse sentido, rejeitando a idia de que a negativa de afeto, por si s, ensejaria um dano indenizvel: a indenizao por dano moral pressupe a prtica de ato ilcito, no rendendo ensejo aplicabilidade da norma do art. 159 do Cdigo Civil de 1916 (atual art. 186 do Cdigo Civil de 2002) o abandono afetivo, incapaz de reparao pecuniria. (STJ, Ac.4aT., REsp.757.411/MG, rel. Min. Fernando Gonalves, j.29.11.05, DJU 27.3.06, in RBDFam 35:91). De igual modo, no implica em dano moral ou perda de uma chance (conquanto possam produzir outros efeitos regulados pela norma de Direito de Famlia) a recusa ao ato sexual entre cnjuges e companheiros ou a prtica, entre eles, de atos sexuais pouco convencionais18 ou mesmo o abandono do lar. Seguindo esse mesmo rumo, no parece possvel imaginar, na seara do Direito de Famlia, a perda de uma chance decorrente da simples ruptura de um vnculo de noivado (quebra dos esponsais) ou mesmo de unio matrimonial ou convivencial,19 como se uma frustrao futura houvesse decorrente da mera dissoluo de uma possibilidade afetiva.

nos meses em que o ru j vinha mantendo comunho com a outra. Para que se possa conceder o dano moral, preciso mais que um simples rompimento da relao conjugal, mas que um dos cnjuges tenha, efetivamente, submetido o outro a condies humilhantes, vexatrias e que lhe afronte a dignidade, a honra ou o pudor. No foi o que ocorreu nesta hiptese, porque o relacionamento j estava deteriorado e o rompimento era conseqncia natural. Sentena de improcedncia mantida. (TJ/RJ, Ac.2aCm.Cv., ApCv.2000.001.19674, rel. Des. Gustavo Kuhl Leite, j.10.4.01, in RBDFam 32:160). 17 FARIAS, Luciano Chaves de, cf. Teoria do risco desautorizando a indenizao por danos morais nos casos de ruptura de noivado e das relaes matrimoniais, cit., passim. 18 Atualmente nem sempre as atividades sexuais anormais do casal podem ser consideradas aberraes ou anomalias. As condies pessoais dos cnjuges e vrios outros elementos devem ser considerados para que se possa aferir se determinado comportamento de qualquer dos cnjuges pode ser classificado como aberrante... (TJ/SP, Ac.3aCm.Cv., ApCv.195.723, rel. Des. Carlos Ortiz, in RT 448:71). 19 Em sentido contrrio, admitindo a hiptese de perda de uma chance por ruptura de noivado, com esteio na jurisprudncia gaulesa, vide a obra de ANDR GUSTAVO CORRA DE ANDRADE, cf. Dano moral e indenizao punitiva, cit., p.87.

 que em tais situaes no se vislumbra a frustrao de uma vantagem futura (a propsito, qual seria o benefcio, patrimonial ou no, em ser casado?), mas sim um mero exerccio de um direito constitucionalmente assegurado, como garantia fundamental inclusive, que a liberdade. Casar assim como no permanecer casado20 constitui a simples projeo da garantia de liberdade de autodeterminao (afetiva), sendo ato de livre escolha, razo pela qual a simples ruptura de esponsais no constitui, por si s, um dano indenizvel ou a frustrao de uma chance futura. Nessa ordem de idias, bem apregoa LUIZ ROLDO DE FREITAS GOMES ser o casamento um ato de livre querer, por excelncia, e o perodo de noivado se destina exatamente verificao, para os noivos, da vocao a celebr-lo. Seu desfazimento , pois, natural se um deles no admite ser o outro o parceiro de uma convivncia voltada a durar. E dispara: deve-se-lhe permitir retratar.21 E disso no discorda LUCIANO CHAVES DE FARIAS, asseverando, no sem razo, que o debate sobre os motivos justos para o rompimento das relaes afetivas (em especial o noivado) totalmente incuo e despiciendo, pois na era da tutela dos direitos fundamentais e da efetivao de princpios constitucionais, como os da dignidade da pessoa humana e da liberdade, torna-se retrgrada a idia de exigir qualquer motivo justificado para o rompimento. Querer cobrar daquele que rompe uma relao afetiva uma apresentao de motivos justos para isent-lo da obrigao de reparao dos danos morais significa retroagir filosofia do Direito Romano, onde as arras esponsalcias serviam como garantia contra o rompimento do noivado e para punir o nubente responsvel pela ciso. Os nicos motivos que devem prevalecer para manter duas pessoas unidas em laos familiares so o amor e o afeto. Caso esses venham a acabar (ou at mesmo se descubra depois que eles nem chegaram a existir efetivamente) no h mais por que se manter a unio. Destarte, a falta de amor e de afeto so motivos mais do que justos e suficientes para o rompimento de uma relao. Se no for assim, os nubentes (ou os companheiros de um modo geral) se tornaro refns de certos acontecimentos (os famigerados motivos justos), ficando aprisionados em relacionamentos de fachada.22 Com o mesmo sentir, a jurisprudncia vem se manifestando, como se pode notar: Dano moral. Indenizao. Rompimento de noivado prolongado. 1. No se pode desconhecer que inmeros fatos da vida so suscetveis de provocar dor, de impor sofrimento, nem se olvida que qualquer sentimento no
Defendendo a existncia de um direito constitucional de no permanecer casado, resultante da confluncia de diversas garantias constitucionais, seja consentido remeter-se ao que escrevi anteriormente, asseverando que independentemente da existncia de norma expressa abolindo a culpa do sistema dissolutrio das npcias, h de se promover a efetivao da norma constitucional, afastando a possibilidade de sua discusso, pelo feixe de motivos supra concatenados.O processo de rompimento da relao afetiva no se coaduna, pelas regras codificadas, com a complexidade psquica e afetiva existente em concreto. Por isso, essencial que os atores processuais (juiz, promotor de justia, defensor pblico, advogado, serventurio e auxiliares) no permitam que no lugar da verdadeira razo consciente do rompimento amoroso o desamor, a falta de vontade de ficar juntos sejam entronizados elementos estranhos, como vingana, mgoa, dor... , FARIAS, Cristiano Chaves de, cf. A separao judicial luz do garantismo constitucional: a afirmao da dignidade humana como um rquiem para a culpa na dissoluo do casamento, cit., em especial p.151-3. 21 GOMES, Luiz Roldo de Freitas, cf. Elementos de Responsabilidade Civil, cit., p. 400. 22 FARIAS, Luciano Chaves de, cf. Teoria do risco desautorizando a indenizao por danos morais nos casos de ruptura de noivado e das relaes matrimoniais, cit., passim.
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correspondido pode produzir mgoas e decepo. E nada impede que as pessoas, livremente, possam alterar suas rotas de vida, quer antes, quer mesmo depois de casadas. 2. Descabe indenizao por dano moral decorrente da ruptura, quando o fato no marcado por episdio de violncia fsica ou moral e tambm no houve ofensa contra a honra ou a dignidade da pessoa. 3. No tem maior relevncia o fato do namoro ter sido prolongado, srio, ter havido relacionamento prximo com a famlia e a ruptura ter causado abalo emocional, pois so fatos prprios da vida. (TJ/RS, Ac.7aCm.Cv., ApCv. 70012349718 comarca de Santa Maria, rel. Des. Srgio Fernando de Vasconcellos Chaves, j. 7.12.05, DJRS 15.12.05). De fato, no que diz respeito ao insucesso de um projeto afetivo, mais razovel lembrar o trecho musical que j vaticinava: tente outra vez... Por outro turno, se algum dano eventualmente pode defluir da ruptura de um noivado, quando comprovados os pressupostos da responsabilidade civil (o que de difcil demonstrao no caso concreto, averbe-se), por certo, ser de ordem patrimonial (dano emergente resultante das despesas com a festa, por exemplo) ou mesmo de cunho extrapatrimonial (como os danos morais sofridos pela noiva que ficou esperando, em vo, no altar...). Por isso, seguramente, no se poder falar em perda de uma chance.

4. Achegas para a caracterizao da perda de uma chance no Direito de Famlia Para o reconhecimento da perda de uma oportunidade em sede familiarista (como si ocorrer noutros quadrantes), mister sublinhar a obrigatoriedade de que estejam presentes os pressupostos comuns da responsabilidade civil (ou seja, conduta, culpa, dano e nexo de causalidade). Nesse diapaso, esclarece RAFAEL PETEFFI DA SILVA que a reparabilidade da perda de uma chance no escapa das condies elementares de direito comum, como a prova do dano e do nexo causal. Por isso, absolutamente necessrio que o demandante comprove a perda da vantagem sofrida, indicando as probabilidades sonegadas pelo ato culposo do ofensor.23 Diante disso, somente quando a vtima experimentar um prejuzo decorrente (causalidade necessria) de um fato culposo praticado por outrem que se poder falar em reparao de danos por perda de uma oportunidade. Outrossim, frise-se a necessidade premente de que a chance subtrada seja sria e real,24 no podendo constituir-se em mera esperana ou expectativa remota. Nesse particular, vale assinalar que a seriedade da chance
SILVA, Rafael Peteffi da, cf. A responsabilidade pela perda de uma chance e as condies para a sua aplicao, cit., p.447-8. 24 Esclarece RAFAEL PETEFFI DA SILVA que a seriedade e a realidade das chances perdidas o critrio mais utilizado pelos tribunais franceses para separar os danos potenciais e provveis e, portanto, indenizveis, dos danos puramente eventuais e hipotticos, cuja reparao deve ser rechaada, cf. Responsabilidade civil pela perda de uma chance, cit., p. 134.
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perdida questo muito mais atinente ao grau de probabilidade do que, especificamente, sua natureza, sendo possvel afirmar que, genericamente, sria e real a oportunidade que proporciona vtima condies concretas e efetivas de obteno (realizao) da situao futura esperada. Com isso, fcil depreender que somente no caso concreto se pode definir se as chances eram, efetivamente, srias e reais. E, por evidente, o referencial mais preciso para o reconhecimento da seriedade, ou no, destas chances futuras a razoabilidade. Nessa ordem de idias, SRGIO CAVALIERI FILHO esclarece que a perda de uma chance depende da comprovao de que se tratava de uma chance sria e real, que proporcione ao lesado efetivas condies pessoais de concorrer situao futura esperada. Aqui, tambm, tem plena aplicao o princpio da razoabilidade.25 Alis, convm salientar a importncia da razoabilidade para a argumentao jurdica, ligando-se estreitamente ao bom senso, conformando um juzo de valor de conceitos indeterminados para a obteno de solues nos casos concretos.26 Fundado em tais argumentos, SRGIO SAVI propugna a idia de que somente ser possvel indenizar a chance perdida quando a vtima demonstrar que a probabilidade de conseguir a vantagem esperada era superior a 50%. Caso contrrio, deve-se considerar no produzida a prova da existncia da chance e o juiz ser obrigado a julgar improcedente o pedido de indenizao.27 Nessa linha de raciocnio, se a probabilidade de se obter um resultado favorvel com a perspectiva frustrada no razovel, afasta-se a incidncia da perda de uma chance. Somente quando a probabilidade representativa (razovel), ser possvel admitir a incidncia da tese.28 Exige-se mais: preciso, ainda, uma correlao entre o ato ilcito praticado e a subtrao da oportunidade, de modo que uma decorra do outro. Nessa ordem de idias, afasta-se, definitivamente, um carter hipottico, remoto, imaginrio, da teoria da perda de uma chance, o que poderia descambar em alegao de violao da proibio enriquecimento sem causa, erigida como fonte das obrigaes e princpio do direito negocial brasileiro (CC, arts. 884-5).
25 CAVALIERI FILHO, Srgio, cf. Programa de Responsabilidade Civil, cit., p.75. E acrescenta o civilista fluminense que a chance perdida somente reparvel quando dela decorrer um prejuzo consumado, no hipottico. 26 Sobre o princpio da razoabilidade, vale fazer meno ao opsculo de FBIO CORRA SOUZA DE OLIVEIRA, dedicado anlise da matria, destacando que ela serve para a obteno de um mnimo determinado que termina por se concretizar em proveito do caso especfico, cf. Por uma teoria dos princpios: o princpio constitucional da razoabilidade, cit., p.322. 27 SAVI, Srgio, cf. Inadimplemento das obrigaes, cit., p.483. 28 Em acrdo bem concatenado, o Tribunal de Justia gacho negou a indenizao por perda de uma oportunidade futura requerida contra um advogado que havia perdido um prazo para a interposio de recurso, considerando a pequena probabilidade de o recurso obter provimento meritrio. Vale notar: perda de uma chance. Possibilidade de indenizao. Necessidade, porm, da seriedade e viabilidade da chance perdida. Circunstncias no presentes na espcie. (TJ/RS, Ac.unn.6aCm.Cv., ApCv. 70005635750 comarca de Porto Alegre, rel. Des. Carlos Alberto lvaro de Oliveira, j.17.9.03).

Em suma, somente quando presentes os elementos da responsabilidade civil (conduta, culpa, dano e nexo causal) e explicitado um grau concreto de probabilidade de um resultado que se vislumbra a possibilidade de reparao de danos por perda de uma chance, inclusive nas relaes familiares.

5. Notas para a aferio do quantum reparatrio por perda de uma chance nas relaes familiares mister deixar claro, outrossim, que a chance futura reparvel pode ser, ou no, de contedo patrimonial. At porque o que se indeniza a perda da oportunidade futura e no os ganhos perdidos o que caracterizaria a reparao de danos materiais por lucros cessantes.29 E exatamente por isso que a perda de uma chance pode estar cumulada, inclusive, com pedido de danos materiais e/ou extrapatrimoniais (morais), decorrentes da violao do patrimnio ou mesmo da personalidade da vtima. A partir destas idias gerais, infere-se, ento, que o valor da indenizao por perda de uma chance deve ser fixado tendo em mira o grau de probabilidade da chance subtrada, analisado por um fator srio e real.30 Isto , utiliza-se um critrio de grau de probabilidade de obteno do resultado frustrado a partir da tica da lgica do razovel , tomando por norte a verossimilhana. Sempre afastando qualquer indagao a respeito do resultado especfico decorrente da vantagem frustrada. Como j esto pontuando os julgados sobre a matria, a certeza quanto existncia do dano, presente ou futura, exigida como requisito de sua reparabilidade, no deve ser enfocada de forma absoluta, pois entre o dano certo, indenizvel sempre, e o dano eventual, no ressarcvel, situa-se a denominada perda de uma chance, mas a pretenso indenizatria, pela perda de uma chance, nasce da probabilidade de ganho na hiptese de conduta diversa do terceiro, no bastando a mera possibilidade. (TJ/RS, Ac.9aCm.Cv., ApCv.598310571, rel. Desa. Mara Larsen Chechi, j.7.4.99). Alis, convm destacar que este quantum reparatrio dever ser fixado por arbitramento judicial, de forma eqitativa pelo magistrado, considerando o grau (volume) de possibilidades reais de concretizao para a vtima do resultado que lhe foi subtrado a partir da chance perdida. Tudo em conformidade com a lgica do razovel.

Com o mesmo pensar, SRGIO CAVALIERI FILHO arremata que a indenizao dever ser da chance, da perda da possibilidade, de algum auferir alguma vantagem, e no dos ganhos perdidos o que, por bvio, caracterizaria lucros cessantes, cf. Programa de Responsabilidade Civil, cit., p.75. 30 de RAFAEL PETEFFI DA SILVA a lcida ponderao de que o fator srio e real critrio para avaliar a existncia das chances perdidas; em um segundo momento, serve para medir o grau da lea contido na chance e, conseqentemente, o valor final da indenizao, tendo como padro o valor da vantagem esperada. Deste modo, podemos dizer que a chance passa pelo plano da existncia para depois se analisar a probabilidade da vtima na obteno da vantagem esperada, cf. A responsabilidade pela perda de uma chance e as condies para a sua aplicao, cit., p.455.
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Sobreleva, pois, ao magistrado ter, na tela da imaginao, a lea contida na chance perdida, tomando-a como ponto de referncia para o clculo do valor indenizatrio a ser fixado em sua deciso. Com este esprito, na hiptese do advogado que, culposamente, perde um prazo, subtraindo do seu cliente a oportunidade de reverter uma deciso desfavorvel, tem de se levar em conta o grau de probabilidade de vitria na demanda. Tal critrio, inclusive, respeita a regra da reparao integral, na medida em que est sendo indenizada a probabilidade de obteno da vantagem esperada. No se pode perder de vista que se o resultado frustrado fosse certo e induvidoso, no se trataria de perda de uma chance, mas de reparao de dano material por lucros cessantes.31 Em sntese: o que se indeniza no o valor patrimonial completo da chance subtrada, como se poderia supor em equvoco, porm a probabilidade de obteno de um resultado que, embora incerto, traz um alto grau de certeza de sua obteno. Assim tambm se opera no mbito familiarista, devendo o juiz fixar o valor indenizatrio por perda de uma chance com esteio no grau de probabilidade de obteno do resultado esperado, calculado a partir da seriedade e realidade das chances frustradas (probabilidade de a vtima obter o resultado almejado). No particular das relaes familiares, considerando que, muita vez, a oportunidade subtrada pode no ter contedo econmico (o que dificulta, sem dvida, o clculo do quantum reparatrio), sobreleva estabelecer como parmetro para a fixao do valor indenizatrio a probabilidade de xito no estabelecimento da relao frustrada, submetida razoabilidade, devendo o juiz utilizar critrios assemelhados queles recomendados pela jurisprudncia para o arbitramento do dano moral. Nessa linha de inteleco, deve o magistrado considerar a repercusso socio-econmica, a condio econmica do lesante e do lesado e as circunstncias em que ocorreu a perda de uma chance para, ento, fixar o valor da indenizao.

6. guisa de arremate: lineamentos para a perda de uma chance nas relaes familiares

Com o destaque de RAFAEL PETEFFI DA SILVA, em exemplo anlogo, se o advogado deixa de interpor um recurso em ao que versava sobre matria controvertida, o juiz dever indenizar apenas as chances perdidas, pois no se pode afirmar, com certeza, qual seria o resultado final da demanda. Entretanto, o resultado final da demanda que representar o valor sobre o qual sero calculadas as chances perdidas. Assim, se a demanda julgada favoravelmente traria uma vantagem econmica de dez mil reais e se, antes de interpor o recurso, a vtima contava com 30% de chances de reverter a sentena que no lhe foi favorvel, a indenizao final pela perda de uma chance dever ser de trs mil reais. Isso no significa que o dano pela perda de uma chance no estaria sujeito aos princpios da reparao integral; pelo contrrio, a indenizao concedida sempre repara de forma integral as chances perdidas, pois, para grande parte da doutrina e da jurisprudncia que trabalham com a teoria, a perda de uma chance um dano especfico e independente em relao ao dano final, que era a vantagem esperada que foi definitivamente perdida, cf. A responsabilidade pela perda de uma chance e as condies para a sua aplicao, cit., p.453.
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Pavimentado o caminho para a admissibilidade moderada da incidncia da teoria da perda de uma chance no mbito do Direito de Famlia, chegado o instante de apresentar proposies conclusivas para o seu bom manejo no cotidiano forense. Assim, reconhecido o inexorvel processo de constitucionalizao das relaes privadas como um todo, ho de ser definidos e compreendidos os institutos da responsabilidade civil com o contedo determinado pelo acolhimento das garantias constitucionais, em especial da dignidade da pessoa humana e da solidariedade social. Com isso, antigas verdades absolutas (como os conceitos de dano e de nexo de causalidade) sofrem verdadeiro abalo ssmico, reconhecida a necessidade de flexibilizao da dureza glida do imperativo nexo causal direto e imediato (CC, art. 403) e do dualismo rgido entre o dano moral e o dano material. Mitigando os contornos dos clssicos institutos da responsabilidade civil e reconhecendo a existncia de novas categorias que emergem dessa publicizao do Direito Civil, depara-se com a teoria da perda de uma chance, que consagra a indenizabilidade de determinados danos que, sob o rigorismo conceitual, no se enquadrariam como danos patrimoniais ou morais, porm violam a dignidade da vtima e perturbam a solidariedade social. Justifica-se, pois, a indenizabilidade como consectrio natural das garantias constitucionais. natural, pois, que o Direito de Famlia, admitida a incidncia genrica dos instrumentos da Responsabilidade Civil, tambm conviva, com tranqilidade, com a perda de uma oportunidade futura. No entanto, a aplicao da tese no mbito familiarista depende da comprovao (a cargo da vtima) da seriedade e probabilidade da vantagem frustrada, sob o olhar da lgica do razovel. Somente os danos srios e provveis sero ressarcveis pela perda de uma chance. Dano remoto, hipottico, imaginrio, no ressarcvel. Exatamente pela necessidade da comprovao dos elementos genricos da responsabilidade civil para a admissibilidade da teoria que no se pode olvidar, ademais, a no indenizabilidade, a ttulo de perda de uma chance, da frustrao afetiva, por no se caracterizar a ilicitude. A ruptura de um noivado (ou mesmo de uma entidade familiar) no propicia a perda de uma chance, por no haver ilicitude na conduta. Formar e manter uma entidade familiar so medidas personalssimas, decorrentes do exerccio de valores constitucionais, no possibilitando o enquadramento como fatos ilcitos. Por isso, j se afirmou, em sede pretoriana, que quem exerce direito seu no pratica ato ilcito de natureza alguma. Assim, o noivo que rompe o ajuste para seu casamento, rompimento, alis, admissvel at mesmo na hora deste, quando no tenha induzido a noiva a gastos despropositados, no tem a menor obrigao de a indenizar a qualquer ttulo. Noivado compromisso de natureza puramente moral e, por isso mesmo, ao desamparo de qualquer norma jurdica. Assim, o seu rompimento, em tese, no admitir nenhuma sano de ordem econmico-financeira (Revista dos Tribunais 473:213).

Tambm preciso muito cuidado para no confundir a perda de uma chance com aquilo que razoavelmente deixou de lucrar, expresso utilizada pelo art. 403 do Cdigo Civil para delimitar os lucros cessantes. Sem dvida, a perda de uma chance no o que se deixou de lucrar, mas o que, talvez (e muito provavelmente!), se poderia obter, afastando-se, porm, de um juzo de certeza. Se o lucro era certo, no se trata de perda de uma chance. Estas delimitaes nas latitudes e longitudes da aplicao da teoria da perda de uma chance nas relaes familiares so absolutamente necessrias para que no se perca a oportunidade de defender uma aplicao coerente e racional do instituto no mbito das relaes privadas de famlia, sob pena de um recrudescimento posterior, inadmitindo a incidncia da tese como um todo. Enfim, tal qual a advertncia posta no rtulo de uma sedutora bebida, no que tange incidncia da teoria da perda de uma chance no Direito de Famlia, preciso afirmar: usar com moderao. Referncias ANDRADE, Andr Gustavo Corra de. Dano moral e indenizao punitiva, Rio de Janeiro: Forense, 2006. BARROS, Fernanda Otoni de. Do direito ao pai: a paternidade no tribunal e na vida, Belo Horizonte: Del Rey, 2aed., 2005. BARROSO, Lus Roberto. O Direito Constitucional e a efetividade de suas normas: limites e possibilidades da Constituio Brasileira, Rio de Janeiro: Renovar, 6aed., 2002. _____ Interpretao e aplicao da Constituio, So Paulo: Saraiva, a 6 ed., 2004 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional, So Paulo: Malheiros, 16aed., 2005 BRAGA NETTO, Felipe Peixoto. Responsabilidade civil, So Paulo: Saraiva, 2008. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio, Coimbra: Almedina, 1998 CARVALHO NETO, Incio de. Separao e divrcio: teoria e prtica luz do novo Cdigo Civil, Curitiba: Juru, 5aed., 2003. CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de Responsabilidade Civil, So Paulo: Atlas, 7aed., 2007. DIAS, Srgio Novais. Responsabilidade civil do advogado na perda de uma chance, So Paulo: LTr, 1999. FARIAS, Cristiano Chaves de. A separao judicial luz do garantismo constitucional: a afirmao da dignidade humana como um rquiem para a culpa na dissoluo do casamento, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito Civil: Teoria Geral, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 6aed., 2007. _____. Direito das Obrigaes, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2aed., 2007. FARIAS, Luciano Chaves de. Teoria do risco desautorizando a indenizao por danos morais nos casos de ruptura de noivado e das relaes

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