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Direito nomeao do candidato aprovado em cadastro de reserva!

Informativo 622 do STF

A questo relativa existncia do direito subjetivo (=judicialmente exigvel) nomeao bastante polmica. A jurisprudncia sobre o tema ainda encontra-se em evoluo e mutao, mas j apresenta algumas linhas bem definidas cujo conhecimento absolutamente necessrio para concursos pblicos. Vejamos.
1. Primeira fase: mera expectativa de direito nomeao Num primeiro momento, a jurisprudncia considerava que o aprovado em concurso pblico mesmo dentro do nmero de vagas no podia exigir sua nomeao: possua mera expectativa de direito. S surgiria o direito vaga se fosse desrespeitada a ordem de classificao, isto , se fosse nomeado algum com desrespeito ordem dos resultados do certame. dessa primeira fase a Smula 15 do STF: Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem direito nomeao, quando o cargo for preenchido sem observncia da classificao. 2. Segunda fase: direito subjetivo nomeao para quem for classificado dentro do nmero de vagas Aps vrios anos, o STF e o STJ mudaram sua tradicional jurisprudncia. De acordo com o novo posicionamento do Supremo Tribunal Federal (1 Turma: RE 227480/RJ, rel. p/ o acrdo Min. Crmen Lcia, 16.09.2008), o candidato aprovado em concurso pblico dentro do nmero de vagas tem direito subjetivo nomeao (direito de exigir a nomeao), e no mais mera expectativa de direito. Nesse sentido tambm a 6 Turma do STJ, afirmando que o servidor classificado (aprovado dentro das vagas) tem direito subjetivo nomeao (RMS 20.718/SP, Relator Ministro Paulo Medina, DJ de 03.03.2008; e RMS 19.478/SP, Relator Ministro Nilson Naves, julgado em 06.05.2008). Nessa fase o STF tambm aceita a abertura de concurso para cadastro de reserva (sem nmero de vagas previsto), quando no h vagas previstas, mas os candidatos aprovados podero ser chamados se surgirem outros postos. Nessa 2 fase, ento, o candidato aprovado dentro do nmero de vagas possui direito de exigir a nomeao. Porm, o candidato aprovado fora desse nmero (entre os excedentes, no cadastro de reserva) teria mera expectativa de direito. 3. Terceira fase (ainda em desenvolvimento): direito subjetivo nomeao mesmo para os aprovados fora do nmero de vagas, se ficar provado que exitem postos de trabalho disponveis: Recentemente, a jurisprudncia vem ampliando a margem dos candidatos que tm direito subjetivo nomeao, e no mera expectativa de direito, afirmando que mesmo aqueles aprovados fora do nmero de vagas podero exigir sua nomeao se ficar comprovado que h postos disponveis. Isso poder dar-se, por exemplo, se houver contrataes temporrias (ou renovaes desses contratos) ou se ficar comprovado que houve desistncias entre aquelas pessoas que foram aprovadas dentro das vagas. A 1 Turma do STF adotou essa linha de entendimento quando, no dia 05 de abril de 2011, julgou o RE 581.113/SC. Nesse caso, o TRE/SC havia aberto concurso com previso de vagas + cadastro de reserva. No mesmo ano, foi editada lei criando novas vagas, alm daquelas previstas no edital. Todavia, em vez de nomear os candidatos aprovados no concurso, o TRE preferiu no prorrogar o certame e renovar a requisio de servidores de outros rgos, o que foi considerado inconstitucional pelo STF, que determinou a nomeao dos candidatos aprovados mesmo fora do nmero de vagas originalmente previstas. STF, Informativo n 622 (abril/2011): Cadastro de reserva e direito nomeao: Por reputar haver direito subjetivo nomeao, a 1 Turma

proveu recurso extraordinrio para conceder a segurana impetrada pelos recorrentes, determinando ao Tribunal Regional Eleitoral catarinense que proceda as suas nomeaes, nos cargos para os quais regularmente aprovados, dentro do nmero de vagas existentes at o encerramento do prazo de validade do concurso. Na espcie, fora publicado edital para concurso pblico destinado ao provimento de cargos do quadro permanente de pessoal, bem assim formao de cadastro de reserva para preenchimento de vagas que surgissem at o seu prazo final de validade. Em 20.2.2004, fora editada a Lei 10.842/2004, que criara novas vagas, autorizadas para provimento nos anos de 2004, 2005 e 2006, de maneira escalonada. O prazo de validade do certame escoara em 6.4.2004, sem prorrogao. Afastou-se a discricionariedade aludida pelo tribunal regional, que aguardara expirar o prazo de validade do concurso sem nomeao de candidatos, sob o fundamento de que se estaria em ano eleitoral e os servidores requisitados possuiriam experincia em eleies anteriores. Reconheceu-se haver a necessidade de convocao dos aprovados no momento em que a lei fora sancionada. Observou-se que no se estaria a deferir a dilao da validade do certame. Mencionouse que entendimento similiar fora adotado em caso relativo ao Estado do Rio de Janeiro. O Min. Luiz Fux ressaltou que a vinculao da Administrao Pblica lei seria a base da prpria cidadania. O Min. Marco Aurlio apontou, ainda, que seria da prpria dignidade do homem. O Min. Ricardo Lewandowski acentuou que a Administrao sujeitar-se-ia no apenas ao princpio da legalidade, mas tambm ao da economicidade e da eficincia. A Min. Crmen Lcia ponderou que esse direito dos candidatos no seria absoluto, surgiria quando demonstrada a necessidade pela Administrao Pblica, o que, na situao dos autos, ocorrera com a requisio de servidores para prestar servios naquele Tribunal. RE 581113/SC, rel. Min. Dias Toffoli, 5.4.2011. 4. Quadro comparativo da evoluo jurisprudencial:

Aprovado dentro do nmero de vagas 1 Fase (19632008)

Aprovado fora do nmero de vagas (cadastro de reserva)

Mera expectativa de Mera expectativa de direito direito. Direito s surgiria caso houvesse desrespeito ordem de classificao Mera expectativa de direito

2 Fase Direito subjetivo (2008/201 nomeao 1) 3 Fase Direito subjetivo (2011/...) nomeao

Direito subjetivo nomeao, caso fique comprovada a existncia de vaga

5. Questes de concursos: (CESPE/TRT-ES/Tcnico Judicirio/2009) O Superior Tribunal de Justia entende que o candidato aprovado em concurso pblico dentro do limite das vagas previstas em edital tem direito nomeao. Gabarito: Correta. (Cespe/TJ-RR/Tcnico/2006) Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem direito nomeao, quando o cargo for preenchido sem observncia da classificao. Gabarito: Correta. Vale lembrar que essa questo foi aplicada ainda na primeira fase da jurisprudncia. Contudo, mesmo hoje estaria correta, pois o candidato aprovado ter

direito nomeao se o cargo for preenchido com inobservncia ordem (a questo no falou que teria direito apenas nesse caso).

(FCC/TCE-AM/Assistente/2008) De acordo com as normas constitucionais que regem a matria, (A) apenas so permitidos concursos pblicos por provas, e no por provas e ttulos. (B) todos os cargos pblicos somente podem ser preenchidos por candidatos aprovados em concurso pblico. (C) todos os candidatos aprovados em concursos pblicos tm direito nomeao dentro do prazo previsto no edital. (D) a investidura em cargos em comisso no depende de prvia aprovao em concurso pblico. (E) as pessoas portadoras de deficincia no podem ser submetidas a concurso pblico para provimento de cargos pblicos. Gabarito: D. O erro da letra A verifica-se no fato de que o concurso pode ser de prova OU provas e ttulos. Na letra B, o erro que os cargos de provimento em comisso podem ser providos sem concurso (por isso a letra D a resposta). J a alternativa C incorreta porque nem todos os candidatos aprovados tm direito nomeao: apenas aqueles aprovados dentro do nmero de vagas ou que comprovem existirem outras vagas. Por fim, a letra E incompatvel com o art. 37, VIII, da CF, e art. 5 da Lei n 8.112/90.