Você está na página 1de 50

Anotaes feitas por Vitor Ido nas aulas da sala 23 Aula 01

segunda-feira, 5 de maro de 2012 20:55

FUNDAMENTOS DO DIREITO EMPRESARIAL PROF. JULIANA KRUEGER

PROGRAMA DA DISCIPLINA
1. Introduo ao curso. Origem e evoluo histrica do direito comercial. 2. O direito comercial no Brasil. Do ato de comrcio empresa. 3. A unificao parcial do direito privado e suas razes histricas. A experincia brasileira. Debates sobre projeto de Cdigo Comercial. 4. Os princpios peculiares do direito empresarial e a questo de sua autonomia. Fontes do direito empresarial. 5. A ordem econmica constitucional. Os vrtices do sistema de direito empresarial: livre iniciativa, segurana e previsibilidade, fora uniformizadora dos usos comerciais, boa-f objetiva, proteo da legtima expectativa, confiana, oportunismo, risco, racionalidade econmica e racionalidade jurdica, custos, propriedade dinmica. 6. Ato e atividade. A atividade negocial e empresa. 7. Formas de exerccio da atividade empresarial. Empresrio e sociedade empresria. O regime jurdico do empresrio individual. A empresa individual de responsabilidade limitada EIRELI. 8. A empresa no mercado: relaes empresariais de organizao e relaes empresariais de atuao. Transformaes gerais do direito empresarial. A empresa e a ordem jurdica do mercado. 9. O estabelecimento empresarial e seu regime jurdico. Elementos do estabelecimento. 10. Trespasse de estabelecimento empresarial. 12. Registro pblico de empresas mercantis. A publicidade no direito empresarial e a proteo de terceiros. 13. O nome empresarial. Prepostos. Escriturao.

INTRODUO

A disciplina pretende ser introduo ao objeto do direito comercial: o que ele quer regular, disciplinar? O lucro a prpria finalidade da sociedade? Qual a diferena da associao para a sociedade? Justamente a finalidade. A finalidade associativa no-econmica, segundo o CC. Ao contrrio, o CC fala em "partilha de lucros" como finalidade da sociedade. O que uma finalidade noeconmica? Um clube, difuso cultural, defesa do interesse dos associados, CA. Mas o direito comercial tambm disciplina as associaes, de certa forma - como se v em direito societrio. H um zona cinzenta entre um e outro. Mas sociedade apenas um dos objetos do direito comercial. Que mais? Direito comercial regula o mercado? O que mercado? Do ponto de vista econmico, o lugar de encontro da oferta e demanda, o lugar da formao do preo, onde se encontram o agregado dos consumidores e o agregado dos fornecedores. Ento, o direito comercial disciplina o mercado como um todo? O que est dentro do mercado. Nele, h negcios jurdicos. Sociedade de economia mista objeto do direito comercial? O Estado, enquanto contratante de determinada atividade objeto de direito comercial? Afinal, o que distingue o direito comercial de outros direitos. Se afirmo que direito comercial disciplina o mercado, correto afirmar que disciplina relao de consumo? O direito do consumidor, considerado microssistema, est dentro do direito civil. Mercado envolve contratao de mo-de-obra, mas direito do trabalho no se confunde com direito comercial. Embora o direito comercial discipline o mercado, professor JULIANA KRUEGER tem dificuldade em dar essa afirmao. Mas justamente tese de titularidade da professora PAULA FORGIONI: na evoluo e transformao histrica do direito comercial levou a que olhe muito mais para o mercado do que para o comrcio. Mas, por razes histricas, h muitos elementos que ficam fora do direito comercial. Como defini-lo, ento? o direito que regula as relaes empresariais? Relaes entre empresas? Alguns contratos entre empresas podem ser de direito civil simples, o que seria? Faz-se a grande distino entre direito pblico e direito privado. No direito privado, h institutos comuns a tanto o direito civil quanto o direito comercial - por

exemplo, propriedade e contrato. Sendo de teoria geral do direito privado, aplicam-se a ambos. Mas claro que a compra e venda de imvel entre dois particulares est no mbito do direito civil; quando ser de direito empresarial? Quando forem duas empresas? Ou quando houve atividade de cunho empresarial no ramo imobilirio. No mercado, h unidades que se chamam EMPRESAS. Como atuam essas empresas? Coloca bens ou servios em mercado. O que faz, por exemplo, o Po-de-Acar? Contrata trabalhadores, paga tributos, contrata servios, aluga espaos, compra equipamentos, atua em outras empresas, entre outros. A empresa congrega e organiza os fatores de produo: capital, trabalho, tecnologia. A empresa organiza fatores de produo. O lucro finalidade ou consequncia? H um raciocnio subjacente econmico, que afirma que o agente econmico racional e maximizador de utilidade. O agente econmico busca alocao mais eficiente desses recursos, e no somente do empresrio, seno de cada um de ns. Fazemos escolhas racionais, pela maximizao de eficincia, nas coisas mais banais. Por mais que haja elementos de irracionalidade, o padro um comportamento irracional. GARRY BECKER economista que estudou a racionalidade e escolhas racionais em relaes em que no h moeda - textos muito interessantes sobre casamento, adoo, e prova que mesmo em situaes supostamente irracionais e puramente emocionais h toques de racionalidade. O empresrio organiza fatores de produo com a finalidade de colocar bens ou servios em mercado. Mas como qualquer agente econmico racional, no faz isso por diletantismo, seno com uma expectativa de LUCRO. O lucro consequncia desejada, esperada da atividade empresarial, mas contingente. Isso significa dizer que pode ou no acontecer. Portanto, a atividade empresarial envolve RISCO. Por que certas atividades ficam nas mos do Estado? Porque o risco alto demais, e o particular no tem incentivo para assumir esse risco, nem capacidade econmico para fazer frente ao investimento necessrio. RISCO entendido como incerteza. Probabilidade como mensurao do risco. importantssimo para os seguros.

Temos a tendncia no direito de relacionar risco com eventos adversos, com a perda. Entretanto, do ponto de vista econmico, risco visto como incerteza, qualquer desvio do padro, e dizem que risco pode trazer um benefcio ou um prejuzo. Sua mensurao objeto das cincias atuariais, atravs do recurso estatstica. E assim que o seguro trabalha: por que cobra menos de carros dirigidos por mulher? Porque houve um clculo anterior. O risco essencial para viabilizar a atividade empresarial porque diminui o risco, modulando o risco assumido pelo empresrio. A atividade empresarial fundada no binmio RISCO-RETORNO. Da a mxima: quanto maior o risco, maior o retorno. O empresrio visa ao lucro. O advogado, o mdico, o empregado visam ao lucro? Como disguntinguir o lucro da atividade empresarial de outras remuneraes? Sob a tica pessoal do empregado, o trabalhador (agente econmico racional) no forneceria seu servio se no tivesse lucro. O lucro no o melhor elemento distintivo da atividade empresarial. Claramente consequncia, elemento esperado pelo empresrio, mas no necessariamente requisito para a caracterizao da empresa. Afinal, em dado momento, os custos podem ser maiores do que o retorno. Deve ser caracterizado como uma expectativa. V-se muita confuso com o papel do lucro na atividade empresarial. Alguns manuais fazem a distino entre lucro-meio e lucro-fim. Uma compra e venda na atividade empresarial pode ser um lucro-meio, por exemplo. E isso usado para afirmar que associaes podem ter lucro, mas apenas meio, e no fim. A empresa organiza os fatores de produo (input) e coloca no mercado bens e servios (output). COASE - Se o mercado sistema que se organiza em funo do preo, por que existem empresas? Por que existem pessoas que montam empresas? Qual a razo de existncia das empresas? Responde que a empresa diminui os custos de atuao no mercado. Internaliza custos de se atuar no mercado, internaliza os CUSTOS DE TRANSAO. Se a cada momento fossem necessrias relaes no mercado, o custo seria muito alto. Quando se diminuem os custos de

atuao no mercado, ela se torna mais eficiente, e possvel se pensar em um contrato de longo prazo, um de fornecimento de matria-prima, por exemplo, e outro de comercializao do produto. So relaes mais duradouras, que diminuem os custos. Portanto, as empresas aumentam a eficincia. E a partir da viso de Coase que h uma tendncia que v a EMPRESA COMO NEXO DE CONTRATOS. Um vrtice para o qual emanam diversas relaes contratuais de longo prazo, e que tambm partem de relaes contratuais. A pergunta do curso : como o direito capta esse fenmeno econmico e o disciplina? Qual o conceito de empresa para o direito? Se o objeto do direito comercial a empresa, objetivo do curso saber o que empresa. Falou-se em organizao, atividade econmica, que so elementos captados pelo direito. O direito comercial tem por objetivo disciplinar a empresa e suas relaes no mercado. O direito do consumidor e o direito do trabalho esto fora por razes histricas. Chegou-se a esse conceito de direito comercial por uma evoluo histrica. ASCARELLI - Direito comercial uma categoria histrica, moldando-se realidade, aos anseios e necessidades dos agentes econmicos. Ento, o prprio conceito de direito comercial muda conforme muda a realidade, conforme mudam as relaes em mercado. um conceito muito plstico, que precisa se adaptar realidade e s necessidades dos agentes econmicos. Por isso, determinar o direito comercial no fcil, pois muda ao longo do tempo. O direito comercial, portanto, funda-se muito mais na autonomia do que na heteronomia. As regras so impostas a si mesmo: as prprias partes autorregulam suas relaes (PONTES DE MIRANDA: autorregramento da vontade). O direito civil tambm , mas o direito comercial muito mais. Primeiro se observa a realidade para depois se normatizar - primeiro a informao da funo, e depois da estrutura. Os agentes econmicos, no desenvolver de suas atividades, no podem esperar o direito ter a iniciativa de criar um tipo contratual novo. Na prtica, havendo necessidade, eles mesmos criam contratos atpicos. Dentro dos limites da lei, os agentes atuam - as relaes de mercado so muito dinmicas. No calor das relaes econmicas, regras so criadas. Foi assim com o

contrato de leasing, que exigia combinar locao com a opo de compra. E assim se criou um tipo contratual misto. Isso foi reiteradamente praticado no mercado, e veio inclusive por normas tributrias. O direito, por ser muito rgido, no consegue acompanhar a realidade econmica. Por isso, tem um MTODO INDUTIVO, parte-se de uma realidade para posteriormente normatiz-la, estrutur-la. No se deve perguntar quais as regras, e sim pra que funciona, pra que foi feito? Outro exemplo o emprstimo de aes na Bolsa, o que antes no era feito. Recentemente, com sua atuao de autonomia, a Bolsa passou a regrar o emprstimo de aes, a partir de uma necessidade prtica. E assim com diversos institutos do direito comercial. GOLDEN SHARES - Aes mantidas pelo governo em empresas privatizadas. Passaram a ser usadas em empresas privadas. O uso comeou a ser indiscriminado, e se questionou se seria lcito, se estaria dentro da lei das sociedades annimas, se violaria suas normas. Mas que se observe que comeou na prtica, com a instituio de aes com poderes privilegiados. E depois que se afirmou que pode, se pensou ento como disciplinar o instituto.

ORIGEM DO DIREITO COMERCIAL


Da afirmar que o direito comercial essencialmente costumeiro, do calor das relaes em mercado. E isso explica a origem do direito comercial. Como surgiu o direito comercial? ANTIGUIDADE Existia comrcio na Antiguidade. Mas isso faz com que houvesse um direito comercial? Porque no existia uma forma sistematizada de disciplinar o comrcio. O direito romano era basicamente o ius civile, das relaes privadas e pessoais dos cidados. O comrcio era disciplinado por que ramo? Pelo ius gentium, o direito dos estrangeiros, justamente pelo carter transfronteirio do direito comercial, que sempre foi mais flexvel que o direito civil romano, e pelo ius honorarium, pela atividade dos pretores.

No havia um direito sistematizado para as relaes comerciais. A disciplina era sempre espordica, sempre pelos ramos mais flexveis e menos sistematizados pelo direito romano. Imaginese que fosse necessria uma stipulatio a cada troca comercial. ALTA IDADE MDIA Com a proibio da usura (cobrana de juros) e com a inexistncia de comrcio, no havia incentivos para o florescimento do direito comercial nem sua sistematizao. BAIXA IDADE MDIA Surgimento do direito comercial com o Renascimento e a ascenso da burguesia. Surgiram as comunas italianas, e as CORPORAES DE OFCIO so consideradas a origem do direito comercial, que se constituam de reunio de profissionais, sob uma rgida hierarquia entre aprendizes e mestres. Havia disciplina sobre a qualidade do produto, e at indicao de marcas (origem das marcas). Surgem estatutos prprios aos comerciantes, e principalmente, tribunais prprios. O direito comercial surge como um direito de classe, especial, distinto do civil em razo do sujeito aplicava-se apenas aos comerciantes. Regulava apenas os comerciantes, por um sistema subjetivo, conferindo privilgios aos comerciantes - e somente os matriculados na corporao, com o benefcio de ser julgado por seus iguais. Somente os comerciantes tinham prerrogativa de falncia - o que se mantm at hoje, em que apenas empresrios esto sujeitos ao regime da falncia. Do mesmo modo, a ideia de que apenas o estabelecimento comercial tem direito renovatria ainda que seja um conceito mitigado, pois mesmo atividades no-empresrias tm direito renovatria.

Aula 02

ORIGEM E EVOLUO HISTRICA DO DIREITO COMERCIAL


segunda-feira, 12 de maro de 2012 20:53

INTRODUO

O que dizem ASCARELLI e GALGANO sobre o direito comercial? Um objeto no bem definido, definido mais pelos sujeitos do que pelo contedo. Quando se pena no objeto do direito comercial, tem-se uma constatao negativa: no se pode delimitar o direito comercial em funo de seu objeto. H extrema dificuldade em delimitar seu mbito de atuao em funo de seu objeto. No se define ratione materiae, pelo contedo das relaes que disciplina. O que determina ento o mbito de incidncia do direito comercial? A classe, as pessoas a que se destinam. Isso verdade na origem do direito comercial na Baixa Idade Mdia. Continua a ser verdade nos dias de hoje? No. Houve em sua origem tentativa de identificar o mbito do direito comercial por seu ASPECTO SUBJETIVO, pelos sujeitos. Comeamos o curso falando da dificuldade de delimitar o direito comercial por seu objeto. E isso porque extremamente dinmico, um direito que se adequa realidade econmica, e esta se transforma a todo momento. Ento, h uma dificuldade de delimitar as fronteiras do direito comercial em relao ao direito civil e mesmo a outros ramos do direito. A chamada UNIFICAO DO DIREITO PRIVADO torna isso ainda mais complexo - que , em realidade, unificao do direito obrigacional. Essa fronteira torna-se ento ainda mais fluida. O curso inicia-se falando dessa dificuldade, falando que no se define pelo objeto, que tratar de direito comercial como o direito que rege o comrcio (talvez a referncia mais direta) incompleto - o que o prprio ASCARELLI reconhece, pois no compreende todo o fenmeno: disciplina tambm as atividades industriais, a comear por a. As atividades industriais so alvo do direito comercial no apenas no comrcio. Dizer que o direito comercial o que tutela as relaes empresariais tambm impreciso, pois h relaes empresariais que no so atingidas pelo direito comercial como afirma GALGANO. No disciplina todo o mercado, todo o fenmeno econmico, apenas algumas relaes. Por exemplo, relaes de trabalho e de consumidor constituem outros subsistemas. A mesma razo que impede dizer que o direito comercial disciplina as relaes empresariais impede que se diga que

disciplina o mercado. Como no incide sobre todo o fenmeno que o mercado, no pode ser isso. E alm disso, h o direito econmico, criado para analisar as relaes em mercado. Quais os limites entre as matrias? O DIREITO COMERCIAL UMA CATEGORIA HISTRICA, em constante mutao, que muda segundo as necessidades econmicas e os movimentos histricos, inclusive no prprio direito. Se h movimento de unificao do direito privado, do direito das obrigaes, muda o mbito de incidncia do direito comercial. E o que importante? Aprender a raciocinar conforme os princpios do direito comercial. H discusso no Brasil pela retomada do Cdigo Comercial, capitaneada pelo professor Fbio ULHA COELHO, o que faz com que nos atentemos ao carter histrico do direito comercial. Os debates tm sido acalorados. A corrente contrria tem como nomes fortes os professores TAVARES GUERREIRO e Erasmo VALLADO. O direito comercial, portanto, muda, e no pode ser facilmente delimitado. Rege-se por princpios prprios, mas no se determina por seu objeto.

ORIGEM DO DIREITO COMERCIAL


O surgimento explica-nos algo sobre sua delimitao, seu mbito de incidncia. verdade que o empresrio no quer saber qual o direito comercial - esta discusso dos juristas. Quer saber o que resolve seu problema. O direito comercial surge da prtica, das relaes econmicas. utilizado para viabilizar essas relaes, e de forma mais eficiente. O dinamismo, a plasticidade e a flexibilidade so caractersticas em relao ao direito civil, a servio de melhores e mais eficientes relaes no mercado. Um direito comercial que no permita esse tipo de relao torna-se inadequado. Ou entra em desuso ou to desrespeitado que sua aplicao torna-se muito difcil. preciso um sistema de coao muito desenvolvido para alcanar os descumprimentos, por exemplo. ASCARELLI - Dada a proibio da usura do direito cannico, o que faziam os comerciantes? Criaram artifcios para desviar a prtica, instrumentos para burlar a norma proibitiva. E ento, o que fez o direito comercial? Permitiu a cobrana de juros,

viabilizando a atividade bancria. Tornou eficiente essa atividade. O direito est a servio dos agentes econmicos e serve para viabilizar as trocas. Mas no s isso. preciso uma preocupao com o interesse pblico subjacente s atuaes do mercado. Por exemplo, as relaes concorrenciais. O desejo do empresrio maximizador de lucros ter lucro monopolista. Se o direito comercial estivesse a servio desse desejo, as prprias relaes de mercado estariam inviabilizadas. Em prol de interesse coletivo, necessrio estruturar, organizar as relaes de mercado. E ento, o direito concorrencial, brao do direito comercial, deve tutelar o que pode ou no pode no mercado, o que abuso de poder econmico e assim por diante. O poder econmico existe; seria impossvel prever que no exista. Ele existe em razo da organizao e do comportamento dos agentes: um fato. A CF deve coibir o abuso de poder econmico. o abuso que alvo de coao. No se pode pedir ao usurio que no lucre. Atuaes benemritas e no interessadas de empresas existem? Alguns economistas dizem que mesmo estas so movidas por fatores econmicos, de necessidades no monetarizveis. Se o direito comercial categoria dinmica, analisar a histria auxilia a determinar melhor sua atuao. ANTIGUIDADE - J existia comrcio, evidentemente. ASCARELLI d exemplos de povos que praticavam o comrcio, e nem por isso se pode dizer que existia um direito comercial. No caberia falar em especializao do direito geral que se tornasse direito comercial. DIREITO ROMANO - Algo mais prximo do que se tem hoje, mas mesmo assim, no se tratava de direito comercial. Por que no? O direito geral era um direito muito rgido e formalista. O comrcio era disciplinado de forma eventual, residual, lateralmente pelo ius honorarium, pela atividade do pretor. Justamente a liberdade do pretor para tratar do caso que era o que demandava o comrcio. No se conseguiria submeter a atividade comercial a todas as atividades do direito civil, que exigia formalidades para tudo. Se a troca comercial fosse submetida a tais formalidades, nem sequer aconteceria. O pretor, em seu mbito de discricionariedade, regulava essas relaes.

Da se dizer que o germe estava na atividade do pretor (ius honorarium), nesse sentido de flexibilizar as normas vigentes, as normas do ius civile, trazendo nova disciplina ao comrcio. E tambm o ius gentium, o direito dos estrangeiros, havia essa origem: um direito sem fronteiras, que acabou regulando o comrcio. No havia, pois, disciplina especfica sobre o direito comercial, mas havia tutela sobre o comrcio. Havia um direito comercial sistematizado em Roma a ponto de haver conjunto de normas a chamar direito comercial? A concluso de ALEXANDRE CORRA e outros historiadores de que no, de que s surgiria na Idade Mdia. ALTA IDADE MDIA - Por que no surgiu o direito comercial? Porque sequer havia comrcio, no havia trocas, no havia atividade comercial exercida com frequncia, os feudos eram autossuficientes. E alm disso, havia a vedao usura, o que impedia o desenvolvimento dessas atividades. GALGANO: quando o comrcio surge, os comerciantes encontram atalhos para cobrar juros. Afinal, a sano para o usurio era de ir para o inferno. O que so juros? VEROSA - Para o direito cannico, dinheiro precisaria ser estril. E portanto, juros seriam "filhos" a serem vedados. Tambm se poderia falar em que juros so cobrana pelo tempo, e como tempo pertence a Deus, no se poderia cobrar juros. Em suma, juros so preo pela disponibilizao dos recursos, da moeda. A operao bancria operao que envolve risco. O banco toma depsito em uma conta e concede emprstimos em outra. O dinheiro do depsito, portanto, repassado para a concesso de emprstimo. Se todos os depositantes pedirem seu dinheiro de volta ao mesmo tempo, o banco quebra. A corrida bancria o principal motivo para quebra bancria - e leva a um risco sistmico. Os juros incidem inclusive para remunerar a intermediao feita pelo banco. A atividade bancria de intermediao. O que objeto de intermediao a moeda, e no uma coisa, um produto. BAIXA IDADE MDIA - Renascimento comercial, especialmente com as comunas italianas. o retorno a uma vida urbana, a ascenso da burguesia, que comea a ganhar prestgio e poder poltico. E mais ainda, a burguesia empreende

o exerccio da livre iniciativa, organiza os negcios e estrutura as relaes de troca na baixa Idade Mdia. Essa nova classe demanda um direito altura, que seja gil, malevel necessidade desses comerciantes. O direito civil, o direito comum, no tinha essas caractersticas, no preenchia as necessidades desses comerciantes. ASCARELLI fala no esprito empreendedor e na nova organizao dos negcios. Os comerciantes organizaram-se em corporaes de ofcio na tentativa inicial de organizar o trabalho, o mercado e promover assistncia mtua entre comerciantes. No incio, as corporaes de ofcio organizavam o trabalho internamente (com classes: aprendiz, mestre) e organizar o trabalho, alm de promover uma reserva de mercado para os produtos comercializados por aquela corporao (em Lyon, apenas a corporao de ofcio de Lyon colocava em mercado dados produtos txteis - aspecto concorrencial inerente a elas), alm de ajuda e socorro mtuos. As corporaes desenvolveram tribunais prprios, jurisdio prpria. Ou seja, s estariam sujeitos jurisdio especial, e no comum, que era mais benfica aos comerciantes. A ideia de ser julgado por seus pares, por quem entende as relaes em que ingressam os comerciantes, seria um privilgio. Por isso no era interessante ser julgado pelo direito comum. Julgavam pelos princpios comerciais. Os estatutos das corporaes de ofcio traziam direitos especiais, privilgios aos comerciantes. Portanto, criaram sistema de normas prprias (estatutos das corporaes) e jurisdio prpria. Com essa juno, entendem os juristas que estavam presentes as condies para que houvesse o surgimento do direito comercial como corpo consolidado de normas aplicado aos comerciantes (os quais faziam as prprias normas). Como eram essas normas? Baseavam-se no costume, na reiterao das prticas dos comerciantes. Houve a consolidao de normas de comrcio costumeiras. E os estatutos corporativos tinham regras que deram regras a vrios institutos de direito comercial, como a falncia de empresas, as marcas (eram sinais distintivos apenas da atividade comercial) e a ao renovatria. Tratava-se, portanto, de um direito de privilgios, criado por e para comerciantes. Era de fato mais adequado para vincular o comrcio. O mais importante era o aspecto subjetivo, pertinncia de dado comerciante a uma corporao. O fato de fazer parte de alguma corporao levava a um direito especial.

E se aplicasse ato de comrcio, mas no tivesse inscrito na corporao? Na origem, no se aplicava o direito especial. Nessa fase, s comerciante quem est inscrito na corporao, e s a eles aplica-se o direito comercial. FEIRAS MEDIEVAIS - De extrema importncia para viabilizar as trocas. O carter no nacional, no localizado do comrcio, a ideia de comerciantes que iam a dadas regies eleitas para propiciar as trocas entre comerciantes, so extremamente relevantes para o direito comercial. ASCARELLI trata da origem do CMBIO, dos prepostos ("representante" do comerciante nas feiras) e sobretudo a ATIVIDADE BANCRIA. Ao se dividir as feiras, os comerciantes eram alvo de saqueadores, os quais roubavam o valor da moeda ou a carga e inviabilizaram as trocas. Que soluo foi encontrada para as trocas seguras? Os TTULOS DE CRDITO, na forma da letra de cmbio, documentar no papel a ordem de pagamento, evitando a transmisso de moeda. Letra de cmbio uma ordem de pagamento, tal qual o cheque. Houve a circulao desse ttulo por meio de endosso, tornando a troca mais gil. Por que Rembrendt era diferente dos pintores de sua poca? Livro "Rembrendt, do atelier ao mercado" mostra que ele procurou desenvolver sistema de pintura diferente do modelo da poca. Construiu atelier e chamou diversos aprendizes, os quais no faziam apenas o trabalho inicial: eles acabavam fazendo as mesmas pinturas que ele. Para uma modelo, diversos aprendizes pintavam obras. E comeou a comercializar pinturas em srie, o que suscitou dvidas sobre a autenticidade de suas obras. Fez uma produo em escala, mas tambm no se aproximou dos polticos: procurou recursos para seu atelier. Ao receber encomenda de uma obra, emitia um ttulo (Rembrendtnote), lastreado na obra a ser produzida. O que acontecia com o ttulo perto da obra ser entregue? Seu valor subia. Nunca era valor de face. Ocorre que Rembrendt nem sempre cumpria prazos, e emitiu ttulos sem lastro. Quando uma obra era entregue, o valor dos ttulos subia. Quando no cumpria, o valor caa. Usou esse mecanismo para financiar-se. Na Baixa Idade Mdia, portanto, o direito comercial um direito de classe aplicado segundo um critrio subjetivo (pertinncia a uma corporao de ofcio). No incio, ento, era aplicado s atividades comerciais aos inscritos nas corporaes. Com o crescimento do nmero de comerciantes, o direito comercial passou a ter um alcance mais geral. Passaram a ser aplicados

tambm a litgios fora da matria comercial, desde que envolvessem comerciantes matriculados. DIREITO COMERCIAL: DE DIREITO ESPECIAL A DIREITO GERAL Por outro lado, depois passou a ser reconhecido tambm pelos tribunais no comerciais. ASCARELLI mostra como, de um direito especial, passou a ter um alcance geral. Essa justamente a pretenso de qualquer direito especial, consolidar-se de forma tal que se torne direito geral. Mostrou-se to adequado que ganhou ares de generalidade. Com o surgimento dos Estados Nacionais, adotaram-se as normas das corporaes de ofcio. Estas, que eram dispersas, comearam a ser condensadas. possvel encontrar determinados normativos que compilam as normas das corporaes de ofcio com o surgimento dos Estados Nacionais.

RUPTURA COM O SISTEMA SUBJETIVO: OBJETIVAO DO DIREITO COMERCIAL


Note-se tambm exemplos de disciplina mercantil, com a importncia do comrcio martimo. Da a origem dos seguros, estabelecimento, das companhias, alm dos exemplos j citados. Qual a ruptura desse sistema subjetivo? REVOLUO FRANCESA. A promoo da igualdade foi objeto dos revolucionrios, extinguindo todos os privilgios existentes no regime anterior. Da a LEI CHAPELIER (1791), a qual extinguiu as corporaes de ofcio, consideradas privilgios. Com isso, tornou-se irreversvel o processo de objetivao do direito comercial. CDIGO COMERCIAL FRANCS (1807) - Modelo para todas as codificaes posteriores, inclusive para o Brasil. No regime anterior, o direito comercial aplicava-se aos comerciantes matriculados na corporaes. E agora, se o objetivo despersonalizar? Como se enuncia a regra de incidncia? Especifica-se o que seja um comerciante, mas mais ainda: o que a atividade comercial? Ao invs de dizer o que seja comerciante, diz que " comerciante aquele que pratica ato de comrcio e de seu exerccio faz profisso habitual" (Art. 1). Prepondera-se o ASPECTO OBJETIVO.

O que exercer atividade com profissionalidade? Ser meio para seu sustento? Sim, mas s isso suficiente? O que mais requer o requisito da profissionalidade? Uma tcnica, uma especialidade. necessrio sim que haja alguma expertise, algum conhecimento tcnico no exerccio daquela atividade. Em pases como o Brasil, at mais difcil perceber isso dada a mobilidade profissional, mas em pases como a Alemanha, preciso de curso tcnico para ser cabeleireiro. Profissionalidade algum tipo de capacitao tcnica. O empresrio jamais pode alegar que no especialidade, pois seria um contrassenso. Parece bvio, mas h muitos julgados que acatam esse tipo de alegao. Exemplo do advogado que no exerce a profisso e abre Casa do Po de Queijo. Um consumidor come produto estragado e o empresrio alega que no profissional do ramo, e que a ele no se aplicam as normas que disciplinam a atividade, pois no exercida profissionalmente. H presuno de profissionalidade no exerccio da atividade empresarial. Isto porque o exerccio profissional pressupe organizao dos meios. Portanto, para o Cdigo Comercial Francs, atividades no profissionais no seriam comerciais. Mas h um requisito adicional: alm de profissional, deve ser habitual. prtica continuada, reiterada. Se, de vez em quando, h po de queijo para vender, no prtica profissional habitual, seno atividade espordica. H autores que dizem que habitualidade est dentro da profissionalidade: s seria profissional havendo habitualidade. Mas fato que o Cdigo Comercial Francs elenca os dois como requisitos. Ento, pergunta-se: o que seria comercial para fins de incidncia do Cdigo Comercial Francs? Os atos praticados com especializao, reiteradamente, com o intuito de subsistncia e organizao. Resta saber o que so esses atos. O Cdigo deslocou o ncleo do direito comercial do sujeito para o objeto da relao. Mas para atingir o objeto, passa pelo sujeito: aplicase ao comerciante, e comerciante quem pratica certos atos. Quais os atos previstos pelo Cdigo Comercial Francs? Os do Art. 110-1 (pela redao atual, diferente da original, mas que continua a descrever o que sejam atos de comrcio). Fica claro que h relao entre comrcio e intermediao. "Art. 110-1 - A lei reputa atos de comrcio:

1 - Toda compra de bens mveis para os revender, seja no estado natural, seja depois de serem trabalhados e manufaturados; 2 - Toda compra de bens imveis para o fim de os revender, a menos que o adquirente no tenha em vista edificar um ou mais pavimentos e os vender em bloco ou alugar; 3 - Todas as operaes de intermediao na compra, subscrio ou venda de imveis, de fundos de comrcio, de aes ou ttulos de sociedades imobilirias; 4 - Todas as empresas de locao de mveis; 5 - Todas as empresas de manufatura, de comisso, de transporte por terra ou por gua; 6 - Toda empresa de fornecimento, de agncia, escritrios de servios, estabelecimentos de venda por leiles, de espetculos pblicos". Profisses liberais, em geral no consideradas comerciais pelo fato de no terem intermediao, seriam por esse cdigo comerciais. Advogados, arquitetos desenvolvem atividades com finalidade de lucro e profissionalidade. A ideia haver ento outro critrio, ou toda atividade - fora as de estrita subsistncia seria comercial. Por que transporte est no rol dos atos de comrcio? De certa forma, intermediao, mas atividade acessria ao comrcio. atividade necessria para que a intermediao de mercadorias ocorra. E aqui a importncia do direito martimo, o qual foi um dos campos de maior criatividade e surgimento de institutos do direito comercial: o principal exemplo dos seguros. Atribui-se origem dos seguros o investimento feito no comrcio martimo: o navegante recebia valor o qual ficava sujeito ao risco do comrcio martimo. Se o navegante voltasse de sua expedio, teria que devolver ao investidor o valor do investimento mais uma parte dos lucros da empreitada. Se o navio afundasse e a travessia fosse mal sucedida, o investidor perdia o investimento. Diz-se assim a origem histria dos seguros - ainda que os autores modernos tendam a negar a origem dos seguros modernos nesse momento. Tambm surgem as sociedades em conta de participao, criada para tutelar os investimentos. Muito mais do que uma sociedade, uma conta, um contrato, como se fosse uma contacorrente. Nesse poca, os investidores no queriam que se soubesse que houvesse investimentos neste ou naquele navio. Preferiam ficar incgnito,ocultos, no queriam que sua identidade fosse revelada naquele empreendimento. A

sociedade em conta de participao caracterizada por scios ocultos (participantes) e scios ostensivos. Holding - Sociedade personificada que est na cabea do grupo societrio, titular de diversas sociedades. Distingue-se da sociedade em conta de participao, pois esta no tem personificao e tem um scio oculto, no identificado e no identificvel. 6 - Toda empresa de fornecimento, de agncia, escritrios de servios, estabelecimentos de venda por leiles, de espetculos pblicos" - Prestao de servios, por excelncia, no so comerciais. Mas o Cdigo Comercial Francs coloca-a como ato de comrcio. verdade que servios assumiram uma relevncia econmica muito grande. O fato que, seja o que for, ato de comrcio. E por que espetculos pblicos so ato de comrcio? RAQUEL STZJAIN - Espetculos pblicos eram mecanismos utilizados para atrair comerciantes s feiras medievais - por exemplo, as trupes circenses. Por isso, na cristalizao das normas corporativas, atividades anexas foram tambm includas no rol da codificao. Se at servios so atos de comrcio, o que ficou de fora desse rol? Tudo isso so tentativas de explicao. Tratar como intermediao no suficiente. Veja-se a sequncia do Cdigo: "Art. 7 - Todas operaes de cmbio, de banco e de corretagem; Art. 8 - Todas as operaes de bancos pblicos; Art. 9 - Todas as obrigaes entre negociantes, mercadores e banqueiros; - note-se retorno ao aspecto subjetivo! Art. 10 - Entre quaisquer pessoas, de letras de cmbio" - fora o aspecto subjetivo, qualquer relao com letras de cmbio. Qual a importncia de tutelar todas as letras de cmbio? Se instrumento facilitador do comrcio, ento no importa na mo de quem esteja ou na mo de quem passou. A relao comercial sempre. E os atos equiparados ao comrcio vem em seguir. Os casos anteriores constituiriam o ncleo do direito comercial, alm de atos conexos, estes com vis atrativa, que atrai as demais atividades pela intermediao.

Aula 03
segunda-feira, 19 de maro de 2012 21:02

O DIREITO COMERCIAL NO BRASIL DO ATO DE COMRCIO EMPRESA

CONTINUAO DA AULA PASSADA - Foi dito que o direito comercial tem origem na Baixa Idade Mdia com as corporaes de ofcio. Nesta fase, o critrio definidor da incidncia do direito comercial era o critrio subjetivo, pois se relacionava ao sujeito, e mais do que isso, pertinncia a uma corporao de ofcio. No havia um conceito do que fosse comrcio, ato de comrcio. Definia-se o direito comercial pelos inscritos em corporaes de ofcio. Lembre-se sempre que o que se procura fazer aqui uma aproximao com o ramo do direito comercial, nem da regulao comercial desse ramo. uma metalinguagem, sobre o prprio direito comercial. Ainda no chegamos na disciplina concreta e dogmtica do direito comercial. O que muda o cenrio do direito comercial? A Revoluo Francesa, que ao prever a igualdade de todos perante a lei, determinou a extino dos privilgios. Os revolucionrios que assumiram o poder tambm extinguiram as corporaes pela Lei Le Chapelier (1791), decretando o fim do perodo subjetivo do direito comercial: inaugurava-se um critrio objetivo. O Cdigo Comercial Napolenico de 1807, o primeiro cdigo comercial do ocidente, e levado a vrios pases, determinava que " comerciante quem exerce habitualmente, profissionalmente, ato de comrcio"; e sempre partindo da premissa de que direito comercial tutela relao entre comerciantes. E o que ato de comrcio? No h definio estipulativa, geral e abstrata. Traz uma lista do que seria ato de comrcio. Dentre eles, compra de bens para revender, etc. O ncleo dos atos de comrcio so os atos de intermediao para troca, alm de atos ligados intermediao, bem como atos includos por razes histricas - como letra de cmbio, espetculos pblicos e transportes. E tambm coisas estranhas para hoje, como prestao de servios.

Quando o direito faz uma lista, qual a primeira pergunta a ser feita? Trata-se de lista (i) taxativa ou (ii) exemplificativa. Direitos reais, por exemplo, so de rol taxativo - inexistem direitos reais atpicos; no mesmo sentido, os tipos societrios, com a justificativa de que negociao com terceiros seriam inviabilizadas - no se saberia qual o regime de responsabilidade, por exemplo. Contrato no precisa, pois a veste jurdica de operao econmica. Enfim, tudo esse questionamento para saber que tipo de lista se trata a do Cdigo Comercial Francs. A lista era taxativa. Fora dela, seria ato civil, no especfico do direito comercial. O problema que muito difcil haver um rol taxativo de atividades dinmicas, que mudam todos os dias, que diariamente se exercem em mercado. Criam-se atividades novas, entre outros. semelhante discusso do ISS, se est ou no na lista: locao de iPad, dogwalker, software, entre outros. A realidade imbatvel, muda a todo momento. E ento, a lista, ao invs de dinamizar, engessa o direito comercial. E ento se props que o rol fosse exemplificativo. Ento, por que de um rol? Por que no um conceito geral e abstrato? Na Europa, observou-se tendncia ao retorno do critrio subjetivo. Algo como um pndulo: ora optou-se pelo critrio objetivo, ora pelo subjetivo. O Cdigo Alemo de 1897, por exemplo, um dos exemplos do retorno do critrio subjetivo, pois define o sujeito por sua inscrio, e no pelo ato que pratica. E do Cdigo Alemo, chegou-se ao Cdigo Italiano de 1942. PAULA FORGIONI: O Cdigo Civil Italiano foi editado em perodo fascista, totalitrio, estatizante. Pretendeu-se interveno mxima do Estado na economia. E da a criao do conceito de empresa. O conceito foi instrumental dessa inteno do legislador italiano. E o que diz tal diploma legal? Que " empresrio quem exerce atividade econmica organizada voltada para a circulao de bens e servios", definio igual ao Art. 966, CC de 2002. A doutrina no unnime em ser um critrio objetivo ou subjetivo, levando concluso de ser um critrio misto. Mas isso no o mais importante. Relevante ver que com esse Cdigo entra uma nova figura. A dicotomia entre ato civil e comercial perde importncia, e o critrio diferenciador a EMPRESA. Junto positivao do conceito de empresa, surgem teorias como a de HATENAU (sic), sendo a sociedade um fenmeno em

si. E teorias como a sociedade-instituio, sociedade interesse pblico, entre outros. Todas esto nesse momento. RESUMO: Origem nas corporaes de ofcio, critrio subjetivo do Cdigo Napolenico, pndulo histrico entre os dois critrios com o Cdigo Alemo e outros cdigos, teoria da empresa no Cdigo Italiano de 1942. GALGANO: Direito comercial como lex mercatoria. Por que de uma lex mercatoria? Direito comercial surge de especializao do direito civil, criado como direito de classe (norma dos mercadores, do mercado, do comrcio). Isso no mudou. H uma evoluo desse modelo original. Exemplo dessa nova lex mercatoria est na globalizao, do intercmbio entre mercados nacionais e da ausncia de fronteiras nacionais. Volta a ideia do direito comercial como ius gentium, que no respeita fronteiras. A legislao precisa ser flexvel ao comrcio internacional - e direito comercial tambm passa a ser encontrado em tratados internacionais, com uma preocupao anacional, supranacional. E tambm fala das grandes corporaes, com as regras, polticas e cdigos das multinacionais, as quais promovem uma autonormatizao. bvio que cada sociedade respeita a lei do pas em que est situada, mas tem cdigos de boas prticas, governana corporativa, do poder de autorregulao (nesse sentido, o professor FARIA). Isso sem falar com a internet, ainda no existente quando da escrita do texto. __________________________

ORIGEM E EVOLUO DO DIREITO COMERCIAL NO BRASIL


O equivalente do Renascimento Comercial, no Brasil, a abertura dos portos (1808). A vinda da famlia real incentivou o comrcio e tornou-se agente da sociedade brasileira, ainda sob domnio da Coroa Portuguesa. Da mesma poca, a criao do Banco do Brasil, primeira entidade verdadeiramente brasileira. Por que nesta poca, assim como na Europa e em Roma, havia comrcio mas no havia direito comercial? Vigoravam as leis portuguesas, o que continuou at mesmo depois da

independncia. No havia um direito brasileiro propriamente dito. Havia leis editadas pela Coroa no Brasil de modo esparso. O monumento jurdico o CDIGO COMERCIAL DE 1850. O documento mais importante da disciplina de direito comercial no Brasil. Trata-se de diploma com texto de grande qualidade, muito tcnico e adequado realidade do comrcio. At hoje serve de critrio interpretativo em disputas e litgios comerciais. Como se definia o limite entre comercial e civil? Qual o critrio? J havia o Cdigo Napolenico de 1807, que serviu de grande inspirao para o Cdigo Comercial de 1850. Da o critrio do Art. 4: "Art. 4. Ningum reputado comerciante para efeito de gozar da proteo que este Cdigo liberaliza em favor do comrcio, sem que se tenha matriculado em algum dos Tribunais do Comrcio do Imprio, e faa da mercancia profisso habitual" (artigo n 9) 1 elemento: direito comercial encerra uma proteo ao comerciante. portanto sim um direito especial, de privilgios. Por que dar privilgio ao comerciante? Pela importncia social que tem a atividade, da se falar em proteo liberalizada "em favor do comrcio". Protege-se o comerciante para que o comrcio se d de forma mais eficiente, mais segura. Quem goza da proteo, em ltima instncia, o prprio comrcio e a prpria sociedade. Consegue dar o recado de forma precisa e muito consentnea com a evoluo do direito comercial. 2 elemento: critrio subjetivo, exigindo matrcula nos Tribunais do Comrcio do Imprio (rgos de registro para os comerciantes e, ao mesmo tempo, jurisdio especial aos comerciantes). 3 elemento: necessidade de fazer da mercancia profisso habitual. O que profisso? Atividade desenvolvida para o prprio sustento (meio para subsistncia) mediante grau de especializao, capacitao. E muitos autores ainda colocam como elemento adicional a habitualidade. Nesse ponto, o Art. 4 muito parecido com o Cdigo Napolenico.

CONCEITO DE MERCANCIA
O que mercancia? Relativos ao comrcio, e portanto, a seu ncleo, intermediao para troca em mercado. E se retorna

ao ncleo original da Baixa Idade Mdia. Entretanto, por influncia do Cdigo Napolenico, o legislador optou por regulamento para definir o que mercancia. Trata-se do REGULAMENTO 737, com o objetivo de regular matria processual - quem pode ser submetido jurisdio dos Tribunais do Comrcio, entre outros. E com essa finalidade, definiu mercancia: "Art. 19. Considera-se mercancia: Pargrafo 1 - A compra e venda ou troca de efeitos mveis ou semoventes para os vender por grosso ou a retalgo, na mesma espcie ou manufaturados, ou para alugar o seu uso. - compra para revenda, de bens mveis ou imveis, atacado ou varejo, com valor agregado na atividade de intermediao ou no, locao de bens mveis (clara inspirao da lei francesa); Pargrafo 2 - As operaes de cmbio, banco e corretagem. operaes de intermediao por excelncia; cmbio compra e venda de moeda, troca de uma por outra; banco intermediao financeira, mobilizando o crdito (efeito escritural multiplicador da moeda - DE CHIARA); Pargrafo 3 - As empresas de fbricas; de com misses; de depsitos; de expedio, consignao e transporte de mercadorias; de espetculos pblicos. - importamos tambm os espetculos pblicos como ato de comrcio; mas aqui note-se o uso do termo empresas (PAULA FORGIONI), conceito j trabalhado na doutrina, ainda que no positivado; Pargrafo 4 - Os seguros, fretamentos, risco, e quaisquer contratos relativos ao comrcio martimo. - claramente intermediao? Necessria para que a intermediao ocorra. ASCARELLI: sem seguro, jamais teramos alcanado o grau de desenvolvimento capitalista. Pargrafo 5 - A armao e expedio de navios - comrcio martimo, importantssimo ao direito comercial: toda a disciplina de fretamento, entrega de mercadorias, entre outros, vem do direito martimo. Seguradoras: Risco possibilidade de ocorrncia de evento incerto. O risco permanece com o segurado. A seguradora no assume propriamente o risco, e sim as consequncias patrimoniais adversas da ocorrncia do risco. Para assumi-las, cobra do segurado um prmio, um valor. E somente interessa ao

segurado fazer seguro se valor da indenizao for maior ou se entender que a probabilidade de ocorrncia do sinistro alta. E h o princpio de que o segurado no pode lucrar. Por que cobrar franquia do seguro de automveis? Para evitar abuso. Se h o sinistro, o segurado prestar mais ateno. Tudo isso colocado para ver que no claramente intermediao como a atividade bancria, por exemplo. Mas atividade comercial assim como a bancria, porque viabiliza a intermediao. Alm disso, "quaisquer disputas entre comerciantes", quaisquer relaes, quaisquer contratos entre comerciantes. elemento subjetivo. Ento, o Cdigo Comercial comea afirmando que precisa de inscrio no Tribunal do Comrcio (critrio subjetivo), mas ento lista uma srie de atos de comrcio (critrio objetivo), e ao final afirma que disputas entre comerciantes do direito comercial (critrio subjetivo). Da se falar ser um CRITRIO MISTO, como entende a professora Paula FORGIONI.

NOVO SISTEMA: CDIGO CIVIL DE 2002


O Cdigo Comercial manteve-se em vigor integralmente at o Cdigo Civil de 2002. Atualmente, permanece em vigor a legislao sobre direito martimo, a qual se completa com a legislao internacional. Mas tambm surgiram leis esparsas sobre matria comercial. Por mais que o Cdigo Comercial disciplinasse toda a matria comercial, abria espao para leis extravagantes. Por exemplo: (i) decreto de 1919 sobre as sociedades de quotas limitadas (decreto curto sobre a matria); (ii) disciplina do sistema bancrio; (iii) mercado mobilirio; (iv) ttulos de crdito; (v) sociedades annimas; (vi) contratos empresariais. O Cdigo Comercial convivia com vrias leis, e isso nunca foi um problema. Qual a vantagem dessa poltica legislativa? Cada vez que se surge uma figura nova, bastava a edio de lei ordinria, lei esparsa, sem precisar remendar o Cdigo. Este continua a estrutura principiolgica, mas os detalhes dos tipos societrios, por exemplo, ficavam parte. Era disciplina melhor do que a hoje existente.

O Cdigo Comercial tinha regras interessantssimas sobre interpretao de contratos empresariais: falava em boa-f, expectativa a partir do comportamento das partes, entre outros. E sem engessar os contratos atpicos. Infelizmente, toda essa matria foi revogada. De 1850 at 2002, muito se discutiu a distino entre atos de comrcio e atos civis, o que ganhava relevncia em casos prticos como os de incidncia ou no do regime de falncia. Por exemplo, hotel seria atividade civil ou comercial? Estava no rol do regulamento 737 ou no? Motel, oficina mecnica, lavanderia, entre outros. Quem exerce o ato de comrcio? Quem empresrio? A sociedade, o administrador, o scio controlador, o empregado? preciso separar as figuras. Quem empresrio para fins do CC de 2002. Quem recebe o benefcio da falncia? Por ora, importa entender o corte entre atos civis e comerciais. Em 2002, houve a promulgao do Cdigo Civil. Os mais crticos tratam-no como natimorto, pois seu anteprojeto de 1972. Na poca, foi escolhida comisso de juristas para elaborao do Cdigo: Miguel Reale, Silvio Marcondes em direito comercial, entre outros. Problemtico o fato de que foi feito em perodo autoritrio, o que o assemelha ao Codice Civile Italiano. De fato, j nasce um pouco atrasado. O CC de 1916 j tinha interpretao cristalizada pelos tribunais, e tinha grande tcnica interpretativa. O CC de 2002 mudou coisas consolidadas anteriormente. Em matria comercial, alterou regras de forma errado, indo contra princpios internacionais do direito comercial. Houve conflito quanto segurana jurdica no perodo de adaptao do Cdigo. Fato que o CC surge com a inteno de promover a chamada UNIFICAO DO DIREITO PRIVADO. muito comum se falar em "Cdigo de Direito Privado". Mas no uma boa definio. Comercialistas preferem falar em UNIFICAO DO DIREITO OBRIGACIONAL, por qu? Porque boa parte da matria comercial permanece fora do Cdigo Civil. Unificou as obrigaes e trouxe como critrio de incidncia do direito comercial o CONCEITO DE EMPRESRIO.

SISTEMTICA DO NOVO CC
No se fala mais em ato civil e ato comercial: fala em EMPRESRIO. Sobre que situaes, relaes e atos incide o

direito comercial? O sistema de 1850 at 2002 considerava que era sobre os atos comerciais. O sistema do cdigo de 2002 passa a falar que sobre o empresrio (em clara traduo do Cdigo Italiano): "Art. 966 - Considera-se empresrio quem exerce profissionalmente atividade econmica organizada para a produo ou circulao de bens ou servios." preciso entender o significado de cada uma das palavras. O que "atividade"? Por que antes falava em ato e agora em atividade? O que "organizada"? Cada um resumir um dos textos do curso atividade organizada, so os alunos empresrios? O que "profissionalmente"? Sociedade de arquitetos empresria? O que atividade organizada e profissional destinada produo ou circulao de bens ou servios no mercado? Agrobusiness, editora, clube de futebol, parque de diverses so empresrias? Quem empresrio? Sobre ele incidem regras prprias. Parte da resposta est no pargrafo nico, e h uma traduo equivocada do CC Italiano (texto "O que se perdeu na traduo", da professora Raquel STZAIJN). "Pargrafo nico. No se considera empresrio quem exerce profisso intelectual, de natureza cientfica, literria ou artstica, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exerccio da profisso constituir elemento de empresa". Se disser que intelectual e de natureza cientfica, artstica e literria, que profisso intelectual e no dessas naturezas? E o aougueiro, intelectual? Mas empresrio. O comerciante da 25 de maro exerce atividade intelectual? Tem-se aqui um grande problema. Como se no bastassem essas dvidas, h a expresso "salvo se o exerccio da profisso constituir elemento de empresa". Aqui, o "salvo" cria uma exceo dentro da exceo. Ou seja, sai do conceito de empresrio por ser intelectual e de natureza cientfica, artstica e literria, e depois, se for "elemento de empresa", retorna para o conceito de empresrio. Tem-se um grande problema. Mais difcil do que conceituar tentar entender que, pensando na incidncia do direito comercial, o CC d incidncia sobre o que ou no empresrio. Mas h equivalncia entre os

comerciantes que exerciam ato de comrcio e o empresrio atual? E entre o que exercia ato civil e o no empresrio? Ou possvel um empresrio que exercia ato civil? PAULA FORGIONI - Direito comercial deveria ser direito de regulao de mercados, e esse conceito no vale de nada. No mais olhar para o empresrio, e sim para o mercado.

PROJETO DE NOVO CDIGO COMERCIAL


preciso um novo Cdigo Comercial, e ainda mais, completo, que discipline toda a matria comercial? Trata-se do debate entre o professor FABIO ULHA COELHO e os professores TAVARES GUERREIRO e ERASMO VALLADO. No livro "O futuro do direito comercial", Fabio defende um novo Cdigo Comercial. Alm de separar-se do Cdigo Civil, disciplina toda a matria comercial. a ideia de um cdigo total, nico. Foi alvo de muitas crticas, pois a ideia de um cdigo nico vai contra o prprio esprito do direito comercial, que requer dinamismo, plasticidade e flexibilidade. E alm disso, a forma dogmtica vai contra costumes e jurisprudncia consolidada. NATALINO IRTI: "A era da descodificao" - ideia de microssistemas nicos, coesos. FARIA segue a mesma linha.

Aula 04

DISTINO ATOS CIVIS E ATIVIDADE EMPRESARIAL


segunda-feira, 26 de maro de 2012 20:50

Comea-se a aula com a sobreposio na distino entre a atividade civil e a empresria. Se no regime do Cdigo Comercial de 1850 havia uma distino entre os atos civis e os comerciais, pergunta-se: no regime do Cdigo Civil de 2002, basta mudar "civil" por "no empresrio" e "comercial" por "empresrio"? Um crculo de um uma mera sobreposio sobre o outro? A distino entre ato civil e comercial foi substituda pela de empresrio e no empresrio? No se usa mais o critrio subjetivo (da vinculao junta comercial) nem o critrio objetivo como lista de atos. O critrio para dada situao ftica mudou: dos atos comerciais para e

empresa. A questo : esse critrio substitutivo coloca-se da mesma forma que atos cveis e comerciais? A linha divisria colocada pela teoria da empresa a mesma que a colocada pelo regulamento 737? REGULAMENTO 737 - Dentro das atividades econmicas, distinguia comerciais e cveis a partir de uma lista de atos comerciais. Isso para fins de um direito especial, vale dizer, o direito comercial - de disciplina da atividade pelo Cdigo Comercial. Com o CDIGO CIVIL DE 2002 e a revogao do Cdigo Comercial pelo regulamento 737, a linha traada pelo prprio Cdigo Civil. O que era comercial igual a empresarial? O que era civil igual a no-empresria? No. Os critrios so diferentes, como o resultado da aplicao dos critrios no coincidente. Isso no decorre da alterao dos critrios? No. H quem diga que o que antes era comercial hoje empresarial. Mas isso est errado. Edio de livros era atividade civil (pois no estava na lista). E hoje? Passou a ser atividade empresarial. O sentido contrrio tambm se aplica: atividades antes civis e hoje empresrias, como espetculos pblicos (que eram sempre comerciais, e hoje no necessariamente). No mesmo sentido, prestao de servios - que atividade tpica dos profissionais liberais, tpica do Art. 966, 1. O que distingue o que ou no empresrio? Natureza cientfica, literria e artstica so no empresrias. Nem toda organizao de espetculos pblicos necessariamente empresria. possvel se pensar em organizaes culturais que no empresrias.

ACRDOS
1. HOSPITAL - Aplicao ou no do regime da falncia. A prestao de servios de sade atividade empresarial? Hospital tinha inscrio na junta comercial - semelhana com as corporaes de ofcio. Havia a prtica de atos de comrcio? O acrdo entende que no, pois no estava listado no decreto 737 (basicamente, os instrumentos de intermediao das trocas e atos conexos). H porm vrias atividades: lavanderia, hotelaria, limpeza, etc. Mas a atividade preponderante no era

empresarial, e tanto importava sua presena na Junta Comercial. JUNTA COMERCIAL - Faz anlise de mrito e dos critrios para ser empresa. BENEFCIOS: 1. Falncia 2. Regime Tributrio 3. Agrobusiness STJ: EMPRESRIO X SOCIEDADE - Prtica de atos pela prpria pessoa jurdica ou pelo scios? Empresarial a sociedade da qual algumas pessoas so scios. Ser scio no quer dizer que se transforma imediatamente em empresrio. Quem exerce atividade a pessoa jurdica. Preocupao em se distinguir a atividade da pessoa do scio. Quem se submete falncia? A sociedade, pois ela que se submete atividade, e no os scios. EMPRESRIO - Rene fatores de produo para colocar bens e servios no mercado. Primeira imagem de uma pessoa fsica. O empresrio no , porm, necessariamente uma pessoa fsica. Empresria quem exerce a atividade, seja sociedade, seja empresrio individual - com a nova possibilidade de EIRELI. Por exemplo, o Po de Acar. Empresrio a quem imputada a atividade. SOCIEDADE - Reunio de pessoas destinadas a um fim comum (sentido amplo). Tal conceito desdobra-se em: (i) SOCIEDADE EM SENTIDO ESTRITO (ii) ASSOCIAO A distino est em finalidade econmica - a associao pode ter finalidade cultural, religiosa, beneficente, qualquer outra coisa. A sociedade em sentido estrito divide seus dividendos. A questo que a associao tambm busca ao lucro, mas o excedente aplicado na prpria associao, em suas finalidades. PESSOA JURDICA - Centro de imputao de direitos e obrigaes com patrimnio autnomo. Obs: H sociedades personificadas e no personificadas (em comum e em conta de participao).

Aula 05

UNIFICAO DO DIREITO EMPRESARIAL


segunda-feira, 26 de maro de 2012 21:40

TULIO ASCARELLI
De um direito especial, o direito comercial passa a ter alcance geral. Nasce como especialidade do direito civil (ver GALGANO, com a ideia de Lex Mercatoria). Mas o direito mostra-se to aderente realidade que se aplica com maior intensidade: por exemplo, quando s havia um comerciante, ou em ttulos de crditos - mesmo que a relao subjacente seja essencialmente civil. Torna-se um direito geral, um direito comum, torna-se objeto das normas positivadas, pelo Cdigo Napolenico, e suplanta sua caracterstica de direito de classe. Mostra a comercializao do direito das obrigaes. Se antes o direito comercial preocupava-se com o comerciante, com os atos de comrcio, agora o mbito se amplia e passa a olhar no somente para a autonomia da atuao do comerciante, seno para um interesse geral. O direito comercial surge sim como direito dos comerciantes e para os comerciantes. Mas supera esse carter e hoje se pode dizer que o direito comercial tem tambm preocupao com o interesse geral, com o interesse pblico, a ser preservado. Evidncia disso a preocupao necessria com o consumidor. Se o direito comercial for simplesmente direito de classe, qual seria o interesse do comerciante? Vender cada vez mais, muitas vezes, lesando o consumidor. O Estado precisa limitar essa autonomia privada para garantir esse direito geral. O direito tambm precisa preocupar-se com a concorrncia: garante a livre iniciativa, mas assegura a livre concorrncia. Isso fica muito claro com a anlise dos princpios que regem a ordem econmica segundo a Constituio: assegurada a livre iniciativa, observada a funo social da propriedade, proteo ao meio ambiente, livre concorrncia, entre outros. A mesma evoluo dada pela professora PAULA FORGIONI, de que o direito deve se preocupar com o mercado.

ASCARELLI - Embora surgido em processo de especializao, observou-se necessidade de tratamento uniforme para atividades civis e comerciais. Tal necessidade atribuda a uma fase do direito em que se precisou bem distinguir direito pblico e direito privado. Atividade propriamente pblica, a ser atribuda ao Estado (seja por ser monoplio natural, seja por atividade essencial) e atividades privadas, as quais, mesmo exercidas pelo Estado, so privadas. E a partir da, determinar-se a interveno do Estado na economia. nesse momento que se comea a falar em UNIFICAO DO DIREITO PRIVADO. Na Europa, o famoso jurista italiano CESARE VIVANTE proferiu aula inaugural em Bologna em que defendeu a unificao do direito privado. Afirmou que no fazia mais sentido disciplinar o direito civil e o direito comercial de formas distintas, que essa distino permanecia pela tradio muito mais do que pela lgica, que se tratava de distino prejudicial ao crescimento econmico e tecnolgico. De dada situao, era preciso segregar o que era civil e o que era comercial. Donde, uma unificao de direito privado. E a partir da, foi chamado para fazer um CDIGO ITALIANO UNIFICADO. Porm, quando foi fazer seu cdigo, percebeu que tratamento uniforme para matria cvel e comercial era impossvel. Havia tantas diferenas na forma de raciocnio que seria impossvel colocar, em nico diploma legislativo, a disciplina de dois. Publicou ento o "manifesto de humildade cientfica", em que se retrata do que falara, o que se convencionou chamar a RETRATAO DE VIVANTE. Por que da distino? 1. Institutos diferentes no direito civil e comercial - mesmo nos contratos h mudanas. 2. ndole internacional do direito comercial, diferente do direito civil, preocupado com as relaes internas. 3. Direito comercial preocupa-se com atos em massa, e no com os atos praticados isoladamente. O direito civil regula o ato isolado, a compra do imvel, a celebrao do contrato, um ato isolado. Afinal, o comerciante est em oferta permanente, com profissionalidade. 4. Mtodos de pensamento diversos: mtodo indutivo do direito comercial em contraposio ao mtodo dedutivo do direito civil. Dedutivo o mtodo que sai de regra geral, por premissa maior, para aplicao especfica (fattispecie geral e abstrata a uma incidncia, determinando regra do caso concreto). No direito

comercial, da observao da realidade, da reiterao dos comportamentos, que se extraem concluses abstratas. Da ser um mtodo indutivo. No s o direito comercial permanece autnomo como no possvel nem unificao formal nem material. Apesar da retratao de Vivante, houve sim unificao parcial do direito privado na Europa. Na Sua, h o primeiro cdigo de direito privado: CDIGO DAS OBRIGAES DE 1881. Posteriormente, o CDIGO CIVIL ITALIANO DE 1942. Mas mesmo assim, havia elementos do direito comercial fora do cdigo. Mas adota a teoria da empresa para distinguir matria civil e comercial. E no Brasil, como se deu a unificao? Texto de MOREIRA ALVES, em que mostra como no Brasil foram difceis os esforos para elaborao de Cdigo Civil. Na Constituio de 1824, havia previso de um Cdigo Civil e um Cdigo Comercial - adoo da dicotomia do direito privado. Rapidamente elaborou-se o Cdigo Comercial, pois tinham fora poltica para exigir tal. Os comerciantes eram classe mais organizada. Visconde de Mau queria associar-se aos ingleses, e precisava de um tipo que lhes desse responsabilidade limitada. O Cdigo Comercial est nesse bojo. Da no ser surpreendente haver um cdigo especial antes de um direito geral. At 1916, vigoravam as regras portuguesas, na forma das ordenaes. TEIXEIRA DE FREITAS contratado para a elaborao do Cdigo Civil, concluindo que seria impossvel ter apenas tal cdigo, e que o ideal seria um cdigo unificado. texto referncia para o direito privado. Mas dada sua no aprovao no Brasil, o modelo foi exportado para outros pases, cujo expoente a Argentina. Ento, com a Constituio de 1889, manteve-se a dicotomia do direito privado e se contratou CLVIS BEVILACQUA, que culminou com o Cdigo Civil de 1916. Depois disso, apesar da existncia de diplomas separados, houve tentativas de unificao: ora na reforma do Cdigo Civil, ora na reforma do Cdigo Comercial. O Ministrio da Justia contratou diversas comisses, mas nenhum dos resultados entrou em vigor. O que aconteceu em 1969? O Ministrio da Justia contratou comisso para elaborao de projeto de Cdigo. Capitaneada

por Miguel Reale, com participao de juristas como Caio Mrio e Silvio Marcondes, a comisso inspirou-se no Cdigo Italiano de 1942 para um cdigo unificado, adotando inclusive o conceito de empresrio. O projeto foi submetido como verso final em 1975, e ficou na gaveta por muitos anos. Passou a tramitar no Congresso, e com diversas emendas foi promulgado em 2002. Esse Cdigo props-se a (i) unificar o direito privado, (i) elencar tipos societrios e (iii) trazer a teoria da empresa. porm unificao formal (meramente legislativa) e parcial (apenas no direito obrigacional). Os microssistemas do direito comercial foram preservados, como da Lei das Sociedades Annimas, do direito bancrio, do direito concorrencial, entre outros, permanecem todos alheios ao Cdigo. Portanto, o direito comercial permanece autnomo em relao ao direito civil, tanto como objeto de regulao dos fatos, mas sobretudo como cincia autnoma do direito. A prpria Constituio faz essa distino: Art. 22 - Unio legisla privativamente sobre direito civil e comercial. No h, portanto, unificao substancial do direito privado. Necessria aqui a meno tentativa de novo Cdigo Comercial, desta vez com unificao do direito comercial, autnomo em relao ao direito civil. Para entender essa discusso, tem-se o texto da professora RAQUEL SZJTAIN, com a codificao, posterior descodificao e atual movimento pela recodificao. H problemas inclusive com os princpios prprios de cada microssistema comercial. Por exemplo, as normas das instituies financeiras, que so diferentes das demais sociedades annimas.

Aula 06

ORDEM ECONMICA CONSTITUCIONAL


segunda-feira, 9 de abril de 2012 21:09

O fato de a Grcia ter encontrado formas de trocas, desmonetizando sua economia, bem como a informalidade vista nas recentes transaes comerciais em Portugal, levam necessidade do direito comercial de atentar s mudanas da

economia e das relaes sociais, impondo uma exigncia de sua dinamizao. At agora, vimos o objeto do direito comercial, que s pode ser compreendido de uma perspectiva histrica (define-se como categoria histrica), apresentando mutabilidade a todo tempo. Do direito dos comerciantes, evoluiu para um direito dos atos de comrcio, passando para o direito da empresa, e hoje, eventualmente, o direito do mercado. Percorremos o direito europeu e o direito brasileiro. O direito brasileiro adota como critrio do que seja comercial a TEORIA DA EMPRESA. O que empresa? Do ponto de vista econmico, a organizao dos fatores de bens e produo para colocao de bens e servios no mercado. Pelo Art. 966, CC, trata-se da atividade econmica exercida profissional e habitualmente pelo empresrio. O empresarial e o no empresarial definidos pelo Art. 966, CC pertencem os ambos ao mbito da atividade econmica. O que no empresrio? Atividade intelectual, artstica e cientfica - e salvo se constituir elemento de empresa.

CONCEITO DE ATIVIDADE ECONMICA


Hoje, damos um passo atrs, passando a analisar a atividade econmica como um todo. Por qu? Se atividade empresarial atividade econmica, preciso entender o que seja uma atividade econmica e como deve ser disciplinada. E ento, preciso olhar para a Constituio Federal em seu Art. 170, que trata da ORDEM ECONMICA.

ATIVIDADE
O que significa atividade? Remete-nos a ideia de CONJUNTO DE ATOS VINCULADOS PARA UMA FINALIDADE. a prtica de uma srie de atos que se relacionam em razo de uma finalidade. Qual a finalidade da atividade bancria, por exemplo? Do ponto de vista material, substantivo, qual o objetivo da atividade bancria? Fazer com que quem no tenha dinheiro tenha acesso a recursos de quem o tem. O banco faz alocao de recursos entre os entes superavitrios e os deficitrios.

Qual a finalidade dos atos realizados pelo Po de Acar? Compra produtos, fabrica alguns produtos, contrata empregados, mas qual a finalidade de sua atividade? Promover a circulao de mercadorias. Qual a finalidade dos atos da Porto Seguro? Dar em garantia para assegurar riscos. Isoladamente, combinar o pagamento de um prmio, este ato no caracteriza uma atividade securitria, ainda que se comprometa a pagar uma indenizao. Isto porque so atos isolados. So necessrios atos em massa.

ATIVIDADE ECONMICA
Por que atividade diferente de atividade econmica? O que a qualifica como tal? O que no atividade econmica? Atividade de subsistncia, contrapondo-se ao lucro. O critrio para se definir atividade econmica est na destinao ao mercado. Volta-se ao mercado. Trata-se da PROMOO DE CIRCULAO DE BENS E/OU SERVIOS. Economia vem de "oikos", domstico. Cincia econmica referese deciso de alocao de recursos escassos em face das necessidades humanas, as quais so ilimitadas. A economia, portanto, tem por objetivo estudar a distribuio dos recursos escassos. O que vai ser alocado, como, por que ser alocado. Associaes desempenham atividades econmicas? Sim: venda de produtos, organizao de quermesses ou festas todas so atos dentro de uma atividade que ocorre no mercado. Apenas no tm finalidade econmica, ou seja, no pretendem a distribuio dos resultados da atividade - no sentido de ser outra a finalidade: religiosa, cultural, educacional, entre outros.

ORDEM ECONMICA CONSTITUCIONAL


Estamos falando, portanto, da disciplina constitucionalmente imposta atividade econmica, seja pelo Estado, seja pelos particulares. A ordem econmica constitucional nada mais do que o regime de disciplina da atividade econmica. A CF prev no Art. 170 normas para a disciplina da atividade econmica.

Se o direito comercial trata da empresa, e empresa atividade econmica, precisa respeitar a ordem econmica constitucional do Art. 170. A empresa uma atividade econmica qualificada, nos termos do Art. 966, CC. preciso entender, ento, como a CF obriga a disciplina dessa atividade. Que princpios lhe so impostos? por isso que, antes de entrar no conceito de empresa, preciso saber quais as balizas constitucionais para a disciplina da atividade econmica. O direito comercial lida com a empresa. Se o faz, o que faz a CF? O texto constitucional no trata especificamente da empresa, mas trata do gnero atividade econmica. A ordem econmica termo que significa a disciplina da atividade econmica. E seja ela no trato do legislador, dos julgadores ou at nas relaes privadas (isto , na heteronomia e na autonomia preciso seu respeito). Quando se tem um problema jurdico de direito comercial, preciso antes de tudo ver se a lide viola algum dos princpios constitucionais. O descumprimento de clusula de no concorrncia afeta a CF? Da ser preciso conhecer a CF. Poderse-ia dizer que descumpriu porque a prpria CF reconhece a livre iniciativa, por exemplo. Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios: I soberania nacional; II propriedade privada; III funo social da propriedade; IV livre concorrncia; V defesa do consumidor; VI defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e servios e de seus processos de elaborao e prestao; igualdades regionais e sociais; VIII busca do pleno emprego; IX tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constitudas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administrao no Pas. Pargrafo nico. assegurado a todos o livre exerccio de qualquer atividade econmica, independentemente de autorizao de rgos pblicos, salvo nos casos previstos em lei.

DOIS FUNDAMENTOS DA ORDEM ECONMICA


1. Valorizao do Trabalho Humano 2. Livre Iniciativa 1. VALORIZAO DO TRABALHO HUMANO - Veda-se o trabalho escravo, as condies anlogas escravido, o pagamento irrisrio, entre outros, uma vez que valorizao do trabalho humano pilar da ordem econmica. Os particulares devem valorizar, enaltecer, o trabalho humano. Isso se insere na discusso clssica sobre ateno entre capital e trabalho, a necessidade de conciliao entre os dois. E da EROS GRAU, sobre a composio em que no haja explorao do trabalho em benefcio do capital. Mas vai um pouco alm disso. Valorizao do trabalho humano precisa ser concretizado. Permisso de tecnologias de robotizao de atividade econmica violam fundamento da ordem econmica? Substituio do trabalho humano por outras fontes mais eficientes o ? uma questo concreta na qual o aspecto genrico e o fato de ser uma norma aberta no esclarecem de antemo. a dificuldade de concretizar a norma constitucional. No caso concreto, muitas vezes difcil escolher um dos lados. A deciso empresarial de sair de uma regio para outra com menos impostos lcita em si? Exige ponderao das normas e princpios inscritos no Art. 170, portanto. 2. LIVRE INICIATIVA - Tambm chamada de liberdade de empreendimento, liberdade de comrcio e indstria, liberdade econmica. projeo da liberdade geral (tambm esta garantida pela CF) no mbito econmico, referindo-se especificamente liberdade de entrar, permanecer e sair de mercados. E a liberdade sempre deve ser lida em consonncia com o princpio da legalidade: inexiste uma liberdade irrestrita. Quem quer desenvolver novo negcio, respeitados os ditames legais, deve poder explorar o negcio sem outras restries. Por exemplo, no pode um rgo exigir recolhimento de taxas, inscrio, entre outros. Por exemplo, conselhos como o CREA no poderia exigir requisitos para criao de sociedades de engenheiros se no houvesse lei prevendo tais requisitos.

Essa ausncia de restrio um fundamento da ordem econmica. E a livre iniciativa tambm deve ser estimulada. limitada pela lei. PAULA FORGIONI: Ideia de que haja pleno acesso s oportunidades de troca. Ningum pode ter barreiras para entrada e atuao em mercados. a ideia de mobilidade dos meios de produo destinados a uma atividade econmica. Quando h uma clusula de no concorrncia no contrato, como uma clusula de no concorrncia no remunerada por 10 anos, tal clusula pode ser discutida com vistas violao da livre iniciativa, se no seria clusula contratual abusiva. Os juzes tm interpretado que essa clusula no vlida no caso de pessoa fsica sem remunerao pelo perodo parado. Seria a ideia de que haveria represso to invasiva que seria invlida.

FINALIDADE DA ORDEM ECONMICA


ASSEGURAR A TODOS EXISTNCIA DIGNA CONFORME DITAMES DA JUSTIA SOCIAL Como faz-lo no exerccio de uma atividade econmica? Se a fbrica muda de lugar, viola-se essa finalidade? artigo de difcil aplicao prtica. clusula geral muito mais utilizada para argumentao. A dignidade, nos termos do artigo 1, fundamento da Repblica Federativa do Brasil. E dignidade da pessoa humana deve ser entendida como a garantia de determinadas prerrogativas formais e materiais. H quem fale inclusive no direito a ter direitos, na questo do acesso. Tudo isso o que se fala quando se diz que a finalidade da disciplina da ordem econmica a vida digna. E ento se discutir justia distributiva, justia alocativa e assim por diante. O que seria ento fazer justia? Por to complexo que , poderse-ia ter um curso inteiro. Para o professor EROS GRAU, uma sociedade justa e solidria, nos termos do Art. 3, CF. Mas no caso concreto, tudo fica mais difcil. No caso da faculdade Csper Lbero, que dispensou professor doente de cncer, foi dito que a dispensa fora lcita, porm imoral. Isso traz o debate da deciso do agente econmico: precisa decidir em prol do lucro ou tinha que ter pensado no aspecto humano da situao? Como, luz do artigo 170 da CF, analisar a questo.

Tem-se a valorizao do trabalho humano e o asseguramento da existncia digna conforme os ditames da justia social. Poderse-ia exigir isso do empregador? A deciso, de fato, no foi ilcita nos termos do direito do trabalho. Mas est em conformidade com o artigo 170, CF? A fbrica pode alterar sua sede em busca de menos impostos? O direito ainda patina muito nessas decises, com dificuldade grande de concretizar tais regras. "A riqueza na base da pirmide" - H determinadas empresas as quais, alm de perseguirem o lucro, alcanam uma finalidade maior, uma finalidade social, de incluso de determinadas classes no mercado, uma finalidade de desenvolvimento em um pas de desenvolvimento tardio. Traz cases de empresrios que direcionaram suas atividades classe C, por exemplo. Tiveram muito lucro, mas tambm incluram essas classes no mercado. E o livro, de autor indiano, cita Habbib's, empresa de fast food que permitiu acesso a todo um grupo. isso que se exige das empresas? Como isso pode ser concretizado? Se a tese est correta, o empresrio, o agente econmico, precisa pensar nessas questes? Mais ainda, no precisa direcionar suas atividades? E como ficam os acionistas da companhia? Tudo est nessa discusso do artigo 170 e da funo social da propriedade.

PRINCPIOS DA ORDEM ECONMICA


Princpios aplicam-se em um regime de sopesamento. Regras aplicam-se no sistema de "all or nothing", no convivem. Os princpios, ainda que contraditrios, podem conviver no sistema e podem ser aplicados mediante sopesamento. Por exemplo, liberdade de imprensa e intimidade. Dois princpios que podem colidir. So aplicador por sopesamento no caso concreto. Cicarelli: Como pessoa pblica, prevalece a liberdade de expresso em detrimento do direito intimidade. A prtica de atos privados em ambiente pblico considerou-se no abrangida pela intimidade. diferente de dizer sobre fumar em lugares fechados. ALEXY - Princpios so mandados de otimizao. 1. SOBERANIA NACIONAL - Remete exclusividade de jurisdio e legislao sobre dado territrio. Poder supremo de dizer o direito. Contrasta-se com a soberania de outros pases. No novidade na Constituio: tambm fundamento da

Repblica. Qual a diferena? O fato de trazer para a ordem econmica significa que ao se disciplinar a atividade econmica, essa soberania deve ser respeitada. Em que essa supremacia se traduz? Por exemplo, explorao de recursos minerais, radiodifuso, telecomunicaes, aviao civil exclusiva de nacionais brasileiros. Trata-se de um critrio estratgico em setores que poderiam minar a soberania. No mesmo sentido, limites de crdito aos estrangeiros, entre outros. Dcada de 1970: excluso de patentes de medicamentos no Brasil. Qual a justificativa dessa poltica econmica? Com essa poltica, haveria desenvolvimento da indstria nacional. A permisso das cpias estrangeiras o estmulo s indstrias nacionais, permitindo maior acesso aos preos mais baratos. O Brasil era, nessa poca, grande copiador dos medicamentos. EROS GRAU: ruptura da dependncia em relao a pases estrangeiros. 2. PROPRIEDADE PRIVADA - O que significa aqui a propriedade privada? Que sentido tem, se no o mesmo do artigo 5, em que propriedade um direito subjetivo real sobre coisa, o direito de usar, fruir e dispor? Na disciplina da atividade econmica, preciso observar o princpio da propriedade privada. Aqui, est em oposio a propriedade coletiva dos bens de produo. o sentido do regime econmico de organizao do mercado. O sistema de produo do mercado da apropriao privada dos bens. Na organizao, na disciplina da atividade econmica, deve-se respeitar que o Brasil adota o regime da apropriao privada dos bens. Por que importante definir que este o regime? O professor NATALINO IRTI escreveu texto denominado "A Ordem Jurdica do Mercado". Tenta desconstruir a ideia de conceito econmico de mercado, na qual mercado o locus de encontro da oferta e da demanda, da formao natural do preo, ou talvez o local artificial onde o preo pode ser desenhado. IRTI prev ento, que o mercado no existe por si s, e se no houvesse direito, o mercado jamais existiria. O direito conforma o mercado. So necessrias certas definies jurdicas para haver mercado. preciso, por exemplo, que se diga se est diante de um sistema de apropriao privada ou coletiva de bens. No primeiro caso, ser preciso garantir a propriedade privada e a garantia de exerccio desse direito. preciso haver contrato, instrumento

jurdico para a circulao de riquezas. Sem as definies jurdicas, no h mercado. Tal texto causou grande impacto quando de sua publicao, tendo sofrido duras crticas, e sobretudo de juristas italianos. Uma das principais crticas est no mercado ilegal: a mfia italiana emprestando dinheiro aos microempresrios circula riquezas, sem uma garantia, uma execuo jurdica, e assim por diante. H normas sociais. E a resposta estaria na discusso sobre uma concepo de direito. fato que existe um mercado de drogas. Se algum no paga, no h instrumento jurdico para execuo cursada. Mas para KELSEN, se algo ilcito, passou pelo crivo do direito, no sendo categoria fora do direito. E portanto, no deixa de haver avaliao jurdica, mesmo sobre esse mercado. 3. FUNO SOCIAL DA PROPRIEDADE - Como conciliar propriedade privada com funo social? Novamente, princpios podem ser colidentes, como de fato o so. Uma garrafa pode ser de algum (apropriao privada de bens). Pelo Art. 170, o uso da garrafa deve assegurar sua funo social? Mas qual seria sua funo social? De que propriedade essa? A propriedade dos bens de produo. Para que faa sentido exigir que se respeite a funo social da propriedade na atividade econmica, preciso restringir aos bens de produo. Por qu? Por que no razovel prever que uma garrafa d'gua deva cumprir uma funo social? Uma terra improdutiva bem de produo? O que define ser bem de produo ou bem de consumo? A funo desempenhada pelo bem. Qual funo aquele bem desempenha naquela determinada atividade a pergunta a ser feita. Se o bem, naquela atividade, meio para produo para que se alcancem outros bens, ser de produo. Caso contrrio, ser bem de consumo. Um carro para uma transportadora bem de produo. Um carro para um particular bem de consumo. E para uma sociedade de arquitetos? A definio passa a ser mais difcil. E crucial para a aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor, uma vez que o consumidor o destinatrio final do bem. Em um seguro, o segurado consumidor?

A relao de produo ou de consumo? Quem define qual a funo do bem? Raramente a lei. O que uma funo? Uma relao a uma atividade, sendo necessrio perquirir qual a relao. No uma questo fcil, com vrios desdobramentos.

Aula 07

ORDEM ECONMICA CONSTITUCIONAL PARTE 02


segunda-feira, 16 de abril de 2012 20:54

ART. 170, CF
O que ordem econmica constitucional? A disciplina imposta pela Constituio atividade econmica, disciplina esta apresentada no somente pelo legislador ordinrio aos juzes, mas tambm aos particulares e ao prprio Estado quando no exerccio da atividade econmica. normatizao da atividade econmica, com seus princpios bsicos. Se a CF determina regras atividade econmica, elas so necessrias para entender a atividade empresarial. O que diz a CF? Art. 170 - A disciplina da atividade econmica tem como fundamento a (i) valorizao do trabalho humano e a (ii) livre iniciativa. So os fundamentos de qualquer disciplina da atividade econmica, tendo como finalidade assegurar a todos existncia digna conforme os ditames da justia social. O problema est em sua abstrao e difcil concretizao.

PRINCPIOS DA ORDEM ECONMICA CONSTITUCIONAL


O que mais interessa no dispositivo? A ordem econmica deve ser regida por princpios (mandamentos de otimizao, que no so regras, e portanto, no se aplicam no tudo ou nada, seno por aplicao seletiva, caucada na proporcionalidade).

INCISO I - SOBERANIA NACIONAL


Poder incontrastvel, no inferior a outros poderes estatais. Aplica-se, por exemplo, na restrio a estrangeiros em dadas atividades. Tambm nas regras de restrio transferncia de

tecnologia, de modo a deixar a indstria brasileira independente e desenvolvida.

INCISO II - PROPRIEDADE PRIVADA


Aqui entendida como propriedade de bens de produo. No o direito subjetivo, seno o regime econmico, de apropriao de bens no mercado, sendo que o Brasil reconhece um sistema de apropriao privada. O regime consequncia da adoo da propriedade privada (neste caso, de qualquer bem). o sistema econmico capitalista.

INCISO III - FUNO SOCIAL DA PROPRIEDADE


O que e como se coaduna com o direito de propriedade? Ideia de que, ao reconhecer a propriedade privada como direito subjetivo, o sistema no s reconhece um poder, seno imputa a seu titular um dever. Qual a origem da funo social da propriedade? Fala-se da Constituio Mexicana, mas principalmente a Constituio Alem de Weimar. Prev a CONSTITUIO DE WEIMAR: "A propriedade obriga. Seu exerccio deve servir ao interesse da coletividade". A propriedade no encerra apenas o direito de usar, fruir e dispor, seno orientar seus interesses para a coletividade, e no apenas do titular. O que significa dizer que nosso sistema jurdico estabelece como princpio a funo social da propriedade? Como isso concretizado? Ideia de impedir o exerccio contra os interesses da propriedade. Como pode a legislao fazer isso? Como pode o juiz no caso concreto decidir? um princpio de muito difcil concretizao. E ainda mais: de um uso muito inadequado na aplicao e nos estudos jurdicos. Tornou-se uma clusula geral, um argumento quase panfletrio, pois no se conseguiu atingir o grau de concretizao necessrio. Mas a doutrina j conseguiu dar alguns passos, ainda que incompletos para sua plena aplicao: 1. FUNO SOCIAL DA PROPRIEDADE (FAZER) X ABUSO DE DIREITO (NO FAZER) - No basta dizer que a propriedade obriga. preciso entender a diferena do exerccio funcional dos poderes do abuso do direito de propriedade. Qual a diferena de dizer que no atua segundo a funo social da propriedade e dizer que um abuso? O exemplo mais clssico do abuso de

direito o direito de vizinhana: muro que impede o sol no vizinho; papagaio; atos emulativos. O proprietrio extrapola os limites do direito, pois o faz apenas para prejudicar o terceiro, e no para satisfazer interesse prprio. Uma alegao de no cumprimento da funo social da propriedade no envolveria abuso de exerccio: o indivduo deveria agir. preciso exercer os direitos de forma a agir os interesses da coletividade. um exerccio vinculado, funcionalizado, relacionado a uma determinada finalidade, que a satisfao do interesse geral. 2. CONCRETIZAO DA FUNO SOCIAL DA PROPRIEDADE: APLICAO AOS BENS DE PRODUO Suponha-se que algum proprietrio de um celular (portanto, com direito de usar, fruir e dispor). Se tambm est sujeito ao cumprimento da funo social da propriedade, h tambm o que? Como exercer a funo social da propriedade? O que se espera? Pode-se destruir o celular? A dificuldade de se dizer o que se espera mostra como no se aplica aqui a funo social da propriedade. Funo social da propriedade aplica-se a bens de produo. No se pode exigir do proprietrio do bem de consumo, pois se impe somente aos bens essenciais ao funcionamento da economia, do mercado. Pela importncia dos bens de produo, h sujeio a um regime especial, no qual h pleno exerccio do direito, mas funcionalizado, vinculado a uma finalidade. Portanto, se o celular fosse bem de produo, poderia extinguilo a bel-prazer? No. Bens de produo, portanto, tm um dever especial de orientar de acordo com interesses gerais. O QUE SO BENS DE PRODUO? Qual a definio clssica? O bem de consumo exaure-se em razo de seu prprio uso, ainda que esse uso seja por tempo prolongado. A utilidade do bem satisfeita pelo prprio emprego a que foi destinado. o bem consumvel. O bem de produo meio de gerao de riqueza, para colocao em mercado de outros bens ou servios.

O que est em jogo? Qual o critrio? Sua FUNO. Isso muito importante, e poucos manuais tratam disso. No se pode dizer que um bem de consumo ou de produo em si, por sua prpria natureza? Um carro, o que? Depende de sua funo. E se o celular a forma pela qual um advogado atende seus clientes, bem de consumo ou produo? H quem diga que produo - bem como outros que sustentam o contrrio. Ento, o que define a funo. Esse dever imposto ao titular da propriedade s se aplica se o bem objeto foi pacificado como de produo - algumas vezes, inclusive pela prpria lei. QUAIS OS BENS DE PRODUO TPICOS? Neles, concretiza-se melhor a funo social da propriedade. So os exemplos da terra, do IMVEL RURAL. Os imveis rurais devem ser produtivos, atender a uma funo social. E ento, a lei atribuiu sano para seu descumprimento (inclusive por previso constitucional). Outro exemplo est nas PATENTES. Seu no uso pode impor licena compulsria em medicamentos. Mas o no uso da patente seria descumprimento de funo social da sociedade. FUNO SOCIAL DA EMPRESA - Princpio que surgem em decorrncia da funo social. Pelo conceito econmico de empresa, o que empresrio? Organiza fatores de produo para circulao de bens e produtos no mercado. Pensando-se no controlador dessa atividade, ele o primeiro destinatrio da funo social da empresa. A atuao de empresa em mercado afeta no somente os interesses do empresrio, seno dos consumidores, na comunidade em que atua, entre outros. Afeta interesses de terceiros indistintos. So os terceiros STAKEHOLDERS. Sem consumir, no h empresa. LEI DE RECUPERAO E FALNCIAS/200 - ART. 47: Deve-se tentar a recuperao. a concordata, mas com outro regime jurdico. Em conflito com eficincia, lucros e funo social da empresa, o que costuma ganhar? Claro que aqueles, e no se aplica a funo social da empresa. LSA (LEI 6.404/64) - CONTROLADOR TEM O PODER-DEVER DE ORIENTAO DOS NEGCIOS SOCIAIS PELOS INTERESSES DA COLETIVIDADE E NACIONAIS - Tem o direito de propriedade

sobre o controle. Em sua razo, tem o dever de orientar os negcios conforme os interesses de terceiros: comunidade e interesses nacionais. O artigo, porm, mais do que solues, cria problemas. Quem tem a propriedade de 51% tem tambm um dever, orientando o exerccio desse direito segundo os interesses da coletividade. O interesse prprio do controlador maximizar seu recebimento. Na ausncia de regras, extrairia qualquer benefcio da empresa, mas a lei lhe impe limites. Qual o dever que tem em relao sociedade? Em relao aos minoritrios. Deve exercer o poder, em primeiro lugar, no interesse da sociedade, que tem o interesse de maximizar o lucro. JAEGER - Autor clssico que escreveu "O interesse social". O controlador deve exercer seu poder de forma a atender os interesses de todos os acionistas, isto , de receber seus dividendos. Em 2000, escreveu "O interesse social revisitado": quem atua no mercado de capitais ganha principalmente na flutuao das aes. Se tem liquidez, tem a chance de vender e comprar. O que a revisitao do tema? Com o mercado de valores mobilirios desenvolvido, o lucro interessante, mas a preocupao dos acionistas est no valor das aes, em maximiz-las, recebendo o preo de venda, conseguir especular. O interesse passa a ser maximizar as aes. Como compatibilizar esse interesse primrio com o interesse da comunidade? Para aumentar o lucro ou o valor das aes, suponha-se que a planta da sociedade precise ser alterada. Atingir interesse de trabalhadores, por exemplo. Se automatizar produo, vai desatender certos interesses. Vai poluir, e arcar com as consequncias disso. Como obrigar o controlador no interesse de terceiros? A lei no prev isso. A prpria CVM e os tribunais tm dificuldade em implementar esse dispositivo. Para a professora KRUEGER, confunde o ordenamento e confunde outras regras. Como exigir isso dentro da LSA se j h normas de direito ambiental, direito trabalhista, regras de reviso contratual, estado de perigo, direito do consumidor, entre outros. No parece coerente, olhando o ordenamento como um todo, exigir do controlador da sociedade annima o que j h em outras normas. Uma explicao possvel seria dizer que porque os outros microssistemas no estavam suficientemente institudos em 76.

INCISO IV - LIVRE CONCORRNCIA


A livre concorrncia diz respeito s condies de atuao no mercado. Enquanto a livre iniciativa prevalece a ideia de acesso ao mercado e s oportunidades de troca; na livre concorrncia tem-se a ideia de igualdade condies na atuao do mercado, garantia de disputa no mercado. Se aquela desdobramento da liberdade geral, a livre concorrncia passo posterior. Uma vez no mercado, preciso igualdade de condies entre os concorrentes. Isso significa que um concorrente no pode praticar, por exemplo, venda casada. No pode praticar preos predatrios abaixo do custo para expulsar outros do mercado. E ento, quando se torna monopolista, coloca o preo no alto. A ideia de vencer o concorrente mais eficiente, prevalecendo a eficincia em igualdade de condies. Os empresrios no podem se valer de subterfgios para atuar no mercado. A ideia da livre concorrncia evitar falhas de mercado, fazer com que atue o mais prximo possvel do modelo da concorrncia perfeita. possvel haver mercado de livre concorrncia plena? Existe concorrncia perfeita? No, um modelo. Mais do que um princpio, a livre concorrncia objetivo da ordem econmica. Quando objetiva evitar distores, afirma-se que o objetivo da lei no pode ser reprimir o poder econmico. Imagine-se que a lei diga que "a lei reprimir o poder econmico". No faz sentido, pois poder econmico um fato. Surge independentemente de disciplina jurdica, da prpria atuao dos agentes em mercado. Supondo que no houvesse reconhecimento de patentes, a mera deteno de tecnologia seria um poder econmico. Coca-Cola, por exemplo, tem sua frmula protegida por segredo industrial, e alia sua atuao com uma atuao de marketing muito intensa. Seria razovel dizer que o poder deva ser reprimido? Da o Art. 173, 4 - "A lei reprimir abuso de poder econmico". Surge nas relaes de mercado. A Lei de Defesa da Concorrncia reprime o abuso de poder econmico, de modo a corrigir distores, prticas consideradas no-equitativas, no razoveis no mercado.

Mas o modelo de livre concorrncia pressupe a ideia de concorrncia perfeita, uma construo dos economistas. Na prtica, tem-se a concorrncia perfeita como objetivo, tendo como extremos o monoplio (nico ofertante) e o monopsnio (nico demandante), com os intermedirios oligoplio e oligopsnio. O empresrio quer ser monopolista. E da a lei elencar o que abusivo, como combinar preo por cartel. Concorrncia perfeita pressupe: (i) produtos homogneos, fungveis por outros de mesma qualidade e quantidade, (ii) informao disponvel, simtrica quantitativa e qualitativamente a todos os agentes de mercado, (iii) no poder alterar preo sozinho. O mercado mais prximo da concorrncia perfeita est no mercado de bolsa das commodities. Caf, por exemplo, tem produtos homogneos e informao to dispersa que se aproxima de concorrncia perfeita. a mo invisvel do Estado. O produto seria homogneo e a informao dispersa, de modo que nenhum agente muda o preo sozinho. Outro exemplo citado pelos manuais est na feira livre. Mas no to bom assim: h diferena entre orgnicos e no orgnicos, e tambm sobre a diferena entre os produtos no comeo e no final da feira. A livre concorrncia seria plena na concorrncia perfeita. E da o CADE, tendo esse modelo em mente, avalia determinadas prticas e determinadas concentraes. O CADE faz dois controles: (i) Controle de Condutas - Independentemente de eventual concentrao, o CADE, de ofcio ou por denncia apura se houve infrao ordem econmica, como venda casada, cartel, preo predatrio, entre outros. Eventualmente, para dadas condutas, no h caracterizao de ilcito per se. O CADE pode fazer anlise de razoabilidade. Pode haver prtica de ilcito e o ato ser justificado. (ii) Controle de Estruturas - Havendo dada concentrao, o CADE olha para o mercado e analisa onde ele se situa (se monoplio ou oligoplio), se h poder econmico potencialmente abusivo, e se sim, no prosseguir. Mas se houver potencial de benefcio ao consumidor, o CADE aprova o ato. preciso analisar o mercado. No caso da AMBEV: preciso

olhar o caso das bebidas em geral ou apenas de refrigerantes? Vodka entra? Caninha 51? a anlise do mercado relevante. O CADE decidiu pela anlise de vrios mercados relevantes: cerveja, gua, sucos. Constatou-se potencial de abuso de poder econmico nas cervejas.

INCISO V - DEFESA DO CONSUMIDOR


COMPARATO - O outro lado da moeda da concorrncia o DIREITO DO CONSUMIDOR. preciso ver como os destinatrios dos produtos e servios age. No consequncia necessria do direito da concorrncia o benefcio ao consumidor. possvel que os agentes econmicos tenham estratgia pesada em marketing. Assim, alm da lei do antitruste, h tambm o CDC, de 1990. A quem se aplica essa disciplina especial? Quem tem uma proteo especial decorrente do direito do consumidor? Depois de mais de 20 anos de jurisprudncia, muito j se resolveu, mas houve muita polmica. CDC: Consumidor o destinatrio final dos bens ou servios. Mas h dificuldade de aplicao em relaes inter-empresariais. Mas para se definir se ou no relao de consumo, no basta olhar para o consumidor fsico. No to simples quanto anlise da circulao fsica do bem. necessrio olhar se aquele adquirente est em posio de hipossuficincia, de vulnerabilidade. E em relao a quem? Hipossuficincia d a ideia de desequilbrio. Vulnerabilidade significa maior sujeio. Interpretou-se de incio que seria uma hipossuficincia econmica. O consumidor, por ter menos recursos, mereceria tratamento especial. E por essa leitura, ainda que o bem circulasse no mercado e fosse parar em determinados agentes, eles nunca seriam consumidores, pois nunca seriam hipossuficientes econmicos em relao ao consumidor. Como dizer que uma rede como o Po de Acar seria hipossuficiente em relao empresa que fabrica caixas registradoras? De vrias questes, chegou-se ideia de ASSIMETRIA DE INFORMAES como critrios para hipossuficincia e vulnerabilidade. No so mais econmicas, seno informacionais e tcnicas. Se a caixa registradora deu defeito, e o Po de Acar vende no varejo, o especializado o fornecedor, por

mais que seja menor. A grande empresa seria sim consumidora, portanto. Empresa que toma capital de giro em instituio financeira considerada consumidora, fundada na vulnerabilidade. E ento, est correto? Parece que no. De forma ou de outra, os direitos do consumidor devem ser protegidos.

INCISO VI - DEFESA DO MEIO AMBIENTE, INCLUSIVE MEDIANTE TRATAMENTO DIFERENCIADO CONFORME O IMPACTO AMBIENTAL DOS PRODUTOS E SERVIOS E DE SEUS PROCESSOS DE ELABORAO E PRESTAO
Para que falar em funo social da empresa se h o direito ambiental, que impe diversos deveres para quem exerce atividade econmica, inclusive pelo direito penal? H esse microssistema do meio ambiente. O exerccio de uma atividade econmica apresenta reflexos no meio ambiente que devem gerar proteo.

INCISO VII REDUO DAS DESIGUALDADES REGIONAIS E SOCIAIS


Tambm princpio da Repblica Federativa do Brasil. Por que o empresrio que importa suas mercadorias pelo porto do Esprito Santo paga menos do que quem paga pelo porto de Santos? Isso no viola a livre concorrncia? Sim. E como resolver? Por sopesamento. Da incentivos fiscais, subsdios, diminuio de taxas, e assim por diante.

INCISO VIII - BUSCA DO PLENO EMPREGO


Segunda meno ao trabalho. Ideia de no haver trabalho informal, mo de obra inativa, sub-utilizao do trabalho humano, e assim por diante. E novamente, podem conflitar com a livre concorrncia.

INCISO IX TRATAMENTO FAVORECIDO PARA AS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE CONSTITUDAS SOB AS LEIS BRASILEIRAS E QUE TENHAM SUA SEDE E ADMINISTRAO NO PAS

Tratamento mais benfico ao micro e pequeno empresrio. Viola a livre concorrncia, mas houve incentivo queles que, desejando realizar atividade empresarial com pouco investimento, do situao mais favorecida. Por exemplo, no preciso de assinatura de advogado para contrato social de microempresa. Tm taxas mais benficas nos rgos pblicos. Lei Complementar 126 - Lei da micro e pequena empresa.