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TEORIA GERAL DA PENA 1.

Conceito de pena uma espcie de sano penal, ao lado da medida de segurana, consistente na privao ou restrio de um bem jurdico ao autor de um fato punvel no atingido por causa extintiva de punibilidade. 2. Finalidades da pena Trs teorias: Teoria absoluta (ou retribucionista): pune-se algum pelo simples fato de haver delinq6uido. Retribui-se com um mal o mal causado. nesse contexto que nasceu o tema da proporcionalidade (Lei de Talio). Teoria preventiva (ou utilitarista): a pena passa a ser instrumental (meio para combater o crime e a reincidncia). O ponto negativo esquecer a proporcionalidade. Teoria mista (ou ecltica): une as duas teorias anteriores, reunindo retribuio e preveno.

Hoje, entende-se que a pena tem trplice finalidade:

Retribuir o mal feito Preveno geral: combater o crime Prevenir Finalidades da pena Preveno especial: evitar a reincidncia (finalidade educativa. Pretende reintegrar o condenado ao convvio social).

Ressocializao

Em que momento operam as finalidades da pena? A preveno geral atua na cominao. Visa sociedade. Quer evitar o crime. Alguns incluem essa preveno como finalidade a ser procurada pela sentena. Esse posicionamento sofre crticas: seria utilizar o sentenciado como puro instrumento a servio de outros, ferindo o princpio constitucional da individualizao da pena. A preveno especial atua na sentena, na aplicao da pena. Visa ao delinqente. A ressocializao atua na fase da execuo. 3. Princpios norteadores a) legalidade b) anterioridade J estudamos esses dois princpios, insculpidos no art. 1 do CP. c) personalidade ou intransmissibilidade da pena

Nenhuma pena pode passar da pessoa do condenado (art. 5, XLV, CF). Para uma corrente, esse princpio relativo, admitindo uma exceo: o perdimento de bens, ou seja, pena de confisco (parte final do mesmo inciso. Adepto dessa corrente Flvio Monteiro de Barros. Um segunda corrente entende que o princpio absoluto, no admitindo excees, pois a parte final do inc. XLV no trata de pena, mas do efeito da sentena. Adotada por Paulo Queiroz, Mirabete, LFG, a que prevalece na doutrina. Quanto pena de multa, apesar de ser executada como dvida ativa, no perdeu a essncia de sano penal e, pois, no se transmite nem pode ser executada contra sucessores (Rogrio Greco). Muitos se valem desse princpio para negar a responsabilidade penal da pessoa jurdica, pois a pena pode atingir indiretamente terceiros, como os empregados. No entanto, comum que terceiros sofram conseqncias pela pena de outrem, como os familiares. Inclusive, o Estado reconhece que a pena ultrapassa a pessoa do condenado, com o auxlio-recluso. d) individualizao (art. 5, XLVI). A pena deve ser individualizada, considerando-se o fato e seu agente. Atua em trs momentos distintos: Na criao do tipo (fase legislativa) Na aplicao da pena (fase judicial) Na execuo da pena (fase judicial)

Quanto cominao (fase legislativa), existem dois sistemas adotados no direito comparado: sistema de penas relativamente determinadas: so dados parmetros, balizamentos, para o julgamento (pena mnima e mxima). Pases que adotam o princpio da individualizao necessariamente devem adotar esse sistema. sistema de penas fixas: o legislador determina a pena, sem balizamentos.

e) proporcionalidade Implcito no art. 5, XLVI. Significa que a pena deve ser proporcional gravidade da infrao, sem esquecer a pessoa do autor. A pena deve ser um meio proporcional ao fim perseguido pela aplicao da pena. Sem esquecer a pessoa do autor no significa abandonar o direito penal do fato ou adoo do direito penal do autor. Na verdade, o direito penal do fato no esquece a pessoa do autor, at por uma exigncia da individualizao. Esse princpio procura: proibir o excesso de pena (ver art. 273, CP em comparao com o 1-B, I). proibir a insuficincia da interveno estatal (ver art. 319-A).

f) inderrogabilidade ou inevitabilidade Presentes os seus pressupostos, a pena deve ser aplicada e executada. Os pressupostos so: fato tpico ilicitude culpabilidade punibilidade prova da materialidade e autoria devido processo legal (necessidade da pena LFG)

Excees a esse princpio: transao penal, suspenso condicional do processo, sursis. Outro exemplo, se no adotada a tese de LFG, seria o perdo judicial (ver item 5.2, abaixo). g) da humanidade ou da humanizao (art. 5, XLVII e XLIX). Vedao a penas cruis, desumanas ou degradantes. O regime disciplinar diferenciado (RDD) hoje questionado como pena desumana. O STJ j decidiu que constitucional (HC 40.300). h) proibio da pena indigna uma decorrncia do princpio da humanidade: a ningum pode ser imposta pena vexatria, ofensiva dignidade da pessoa humana. 4. Tipos de pena O art. 5, XLVII estabelece as penas proibidas no Brasil. Dentre elas, podemos destacar: pena de morte: em regra, proibida. Quando admitida, executada por fuzilamento. Zaffaroni nega pena de morte a qualidade de pena, porque no possui a finalidade de ressocializao (que, para alguns, seria a principal ou mesmo a nica finalidade da pena). Para ele, a morte seria uma resposta estatal fruto de inexigibilidade de conduta diversa. Para alguns, a pena de extino da pessoa jurdica seria inconstitucional, por ser, para ela, verdadeira pena de morte. penas de carter perptuo: as medidas de segurana so indeterminadas no tempo, e da surgem duas correntes. Para STF e LFG, sano penal de carter perptuo e, logo, inconstitucional. Para STJ, no pena, mas remdio destinado a curar. Penas permitidas no Brasil: privativas de liberdade o o o recluso deteno priso simples (Lei das Contravenes Penais)

restritivas de direitos o o o o o prestao de servios comunidade limitao de fim-de-semana interveno temporria de direitos prestao pecuniria perda de bens e valores

Obs.: a Lei n 11.343/06 previu novas penas restritivas de direitos para os usurios de drogas:
Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depsito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar ser submetido s seguintes penas: I - advertncia sobre os efeitos das drogas; II - prestao de servios comunidade; III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. (...)

6o Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput, nos incisos I, II e III, a que injustificadamente se recuse o agente, poder o juiz submet-lo, sucessivamente a: I - admoestao verbal; II - multa.

Tema muito cobrado em concursos o que versa sobre as diferenas entre as penas de recluso e deteno:

Regime Inicial Rec. F, SA e A

Procedimento

Interceptao Telefnica

Medida de segurana Internao

Ordinrio (em regra)

Admite

Det.

SA ou A (podendo regredir para fechado)

Sumrio

No admite. Ver STF, HC 83.515

Admite tratamento ambulatorial

5. Aplicao da pena Vamos analisar o caminho que o juiz percorre para aplicar a pena. 5.1. Clculo da pena Previsto no art. 68, CP:
Art. 68 - A pena-base ser fixada atendendo-se ao critrio do art. 59 deste Cdigo; em seguida sero consideradas as circunstncias atenuantes e agravantes; por ltimo, as causas de diminuio e de aumento. Pargrafo nico - No concurso de causas de aumento ou de diminuio previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um s aumento ou a uma s diminuio, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.

Para o clculo da pena, o juiz deve passar por trs etapas (pena base, atenuantes/agravantes e diminuio/aumento). Por isso, diz-se que o CP adotou o critrio trifsico.

1 fase

Sobre a pena (simples ou qualificada), ojuiz aplica a pena base (art. 59)

2 fase

A partir da pena base, avalia as agravantes (arts. 61 e 62) e as atenuantes (art. 65 e 66), encontrando a pena intermediria. A partir da pena intermediria, analisa as causas de aumento ou diminuio, chegando pena definitiva.

3 fase

Obs.: note que a qualificadora no entra em nenhuma fase, pois j o ponto de partida para a pena base. O critrio trifsico tambm chamado critrio Nelson Hungria, como um tributo a seu idealizador. Prevaleceu por viabilizar melhor a ampla defesa, em comparao com critrios bifsicos.

Com o final da 3 fase, termina o clculo da pena. Para completar a sentena, o juiz ainda passa por duas outras fases:

4 fase 5 fase

Depois de encontrar a pena definitiva, o juiz fixa o regime inicial de cumprimento da pena O juiz analisa a possibilidade da substituio da pena por penas restritivas de direitos ou a suspenso da execuo da pena.

5.2. Primeira fase: fixao da pena base Sobre a pena cominada, o juiz, na primeira fase, tendo em vista as circunstncias judiciais previstas no caput do art. 59, fixa a pena base.
Art. 59 - O juiz, atendendo culpabilidade, aos antecedentes, conduta social, personalidade do agente, aos motivos, s circunstncias e conseqncias do crime, bem como ao comportamento da vtima, estabelecer, conforme seja necessrio e suficiente para reprovao e preveno do crime:

Nesse dispositivo, a maioria das circunstncias so de natureza subjetiva, pois se referem pessoa do agente. Paulo Queiroz: as circunstncias subjetivas no podem servir para prejudicar o agente, pois do contrrio haveria retrocesso ao direito penal do autor. No entanto, lembremos que o direito penal do fato no se esquece da pessoa do autor para que se possa individualizar a pena. Conforme seja necessrio e suficiente: daqui que LFG retira o pressuposto da necessidade da pena. As finalidades da pena so, no momento da aplicao, reprovar e prevenir (art. 59, caput, parte final). O art. 59 serve apenas para fixar a pena base. Isso ocorre no inciso II, mas os demais tratam de outros aspectos:
I - as penas aplicveis dentre as cominadas; Escolher dentre as penas, ex.: deteno ou multa. II - a quantidade de pena aplicvel, dentro dos limites previstos; Fixao da pena base. III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; Fixao do regime inicial do cumprimento da pena. V - a substituio da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espcie de pena, se cabvel. Verificao da possibilidade da substituio ou suspenso da execuo da pena.

Veja, pios, que o art. 59 trata de mais temas que a fixao da pena base. sobre esse restrito aspecto que vamos nos ater agora: o caput trata das circunstncias judiciais, que so: 1. culpabilidade do agente Significa fixar o grau maior ou menor da reprovabilidade da conduta. aqui que o juiz considera o dolo direto mais grave que o eventual, a culpa consciente mais grave que a inconsciente, etc. 2. antecedentes do agente Anlise da vida pregressa ao crime. Cuidado: a vida posterior ao crime no pode ser analisada. Os antecedentes podem ser bons ou maus. No so motivo para gerar maus antecedentes: inqurito policial em andamento ou arquivado, ao penal em andamento ou com sentena absolutria. Apenas a condenao transitada em julgado incapaz de gerar reincidncia pode ser adotada como maus

antecedentes. Ou seja, se a pessoa est sendo julgada por um crime B, tendo cometido antes o crime A, temos que verificar o tempo entre o cumprimento da pena A e o novo crime. Se o tempo transcorrido no superar 5 anos, teremos a reincidncia; se superior, teremos os maus antecedentes. Prevalece o entendimento de que passagem por estabelecimento para menores infratores no gera maus antecedentes. 3. conduta social Comportamento do agente no trabalho, vida familiar, etc. 4. personalidade do agente Retrato psicolgico do agente. aqui que se consegue aumentar a pena base de algum que foi menor infrator. O juiz deve justificar com preciso a anlise da personalidade. O STJ j decidiu que quando o juiz faz anlise imprecisa, cai no direito penal do autor (Resp 513.641). A anlise deve estar vinculada a fatos. 5. Motivos do crime Razes da prtica da infrao penal. 6. Circunstncias do crime Maior o umenor gravidade do crime espelhada pelo modo de execuo. 7. Conseqncias do crime Efeitos decorrentes do crime para a vtima ou sua famlia. 8. Comportamento da vtima Analisando todas as circunstncias judiciais acima, o juiz deve fixar a pena base dentro dos limites da cominao (art. 59, II). O quantum de aumento na circunstncia judicial fica a critrio do juiz, mas no basta apont-lo: necessida especificar no que consiste a circunstncia e o aumento correspectivo. Assim, no pode o juiz apenas dizer portador de maus antecedentes. Deve dizer consistente em... e por isso aumento a pena em.... No atendido esse procedimento, a fixao da pena ser nula. No precisa, porm, justificar se a pena base for fixada no mnimo. O clculo comea sempre da pena mnima, verificando-se se h causa de aumento para, depois, analisar as causas de diminuio. 5.3. Segunda fase: fixao da pena intermediria Para a fixao da pena intermediria, o juiz considerar as agravantes (arts. 61 e 62 do CP, e outras na legislao especial) e as atenuantes (arts. 65 e 66, alm de outras na legislao especial) a) Agravantes e atenuantes sempre agravam ou atenuam a pena? As agravantes sempre agravam a pena? Em regra, sim. Mas temos trs excees. A primeira est prevista no caput do art. 61: no agrava a pena quando o fato constitui ou qualifica o crime.
Art. 61 - So circunstncias que sempre agravam a pena, quando no constituem ou qualificam o crime.

Essas duas excees procuram evitar o bis in idem. Isso significa que no se pode considerar duas ou mais vezes o mesmo fato ou circunstncia em prejuzo do ru. Ex.: agravante da mulher grvida no se aplica ao

aborto, porque a gravidez j elementar do tipo; nem leso corporal que resulta em acelerao do parto, porque o fato da gravidez j constitui a qualificadora do crime. Outra exceo: quando a pena base foi fixada no mximo. A exemplo da primeira fase, o juiz, na segunda fase, est atrelado ao mnimo e ao mximo previstos. O atrelamento ao mnimo e ao mximo, na primeira fase, est previsto no art. 59, II. Mas o atrelamento para a segunda fase construo jurisprudencial. Terceira exceo: quando a atenuante for preponderante, como dispe o art. 67 do CP (que veremos mais adiante). E as atenuantes, sempre atenuam a pena? A resposta comea a ser elaborada lendo o art. 65 do CP.
Art. 65 - So circunstncias que sempre atenuam a pena.

H excees em que atenuantes no atenuam a pena. Primeira exceo: quando constituem o crime ou quando privilegiam o crime, em semelhana do art. 61 (maioria). Para Rogrio Sanches, essa exceo defendida pela maioria est incorreta, porque no h previso legal para isso; as excees cabem no art. 61, porque l se trata do princpio non bis in idem, o que no o caso aqui; Zaffaroni: essa postura da doutrina analogia in mala partem. Segunda exceo: quando a pena base j foi fixada no mnimo. Veja-se, para isso, a Smula 231 do STJ: A incidncia da circunstncia atenuante no pode conduzir reduo da pena abaixo do mnimo legal. uma smula constantemente aplicada pelo STF. Para alguns, essa smula fere dois princpios constitucionais: princpio da legalidade (pois no h previso legal para atrelar o juiz ao mnimo legal), princpio da isonomia e princpio da individualizao da pena (nesses dois ltimos casos, ao desconsiderar atenuantes, o juiz acaba tratando igualmente pessoas desiguais). Terceira exceo: quando a agravante for preponderante, como dispe o art. 67 do CP. O quantum de aumento ou diminuio, nos casos de agravantes e atenuantes, fica a critrio do juiz, devendo sempre fundamentar sua deciso. b) Concurso de circunstncias agravantes e atenuantes disciplinado no art. 67, CP.
Art. 67 - No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidncia.

A jurisprudncia utiliza uma espcie de ranking para facilitar a aplicao desse artigo. 1. Atenuante da menoridade 2. Agravante da reincidncia 3. Atenuante ou agravante subjetiva 4. Atenuante ou agravante objetiva Se uma atenuante ou agravante superior concorrer com vrias inferiores, ainda assim preponder, mas o juiz poder dosar o aumento ou a diminuio. Por exemplo, atenuante da menoridade concorrendo com trs agravantes subjetivas: da mesma maneira, prepondera, mas o juiz, ao invs de diminuir a pena em 1/6 pode diminu-la em 1/9. Se houver concurso entre atenuante e agravante, ambas objetivas, uma anula a outra. O mesmo raciocnio se aplica s subjetivas, embora fica difcil imaginar concurso nesse caso. Com o Estatuto do Idoso (Lei n 10.741/03), a doutrina tem colocado ao lado da atenuante da menoridade a atenuante da senilidade.

As atenuantes se aplicam a todos os crimes, dolosos e culposos. As agravantes, em regra, s se aplicam aos crimes dolosos. Para a doutrina, h uma nica agravante que se aplica tambm aos culposos: reincidncia. Mas o Min. Seplveda Pertence, no STF, entendeu que o motivo torpe tambm agravante que se aplica a crimes culposos (deciso proferida no HC 70.362 no caso Bateau Mouche). O crime preterdoloso (crime que doloso no antecedente e culposo no conseqente, como a leso corporal seguida de morte) deve ser tratado como crime culposo para fins de aplicao das agravantes e atenuantes. O juiz pode considerar agravante no articulada na denncia, desde que comprovada na instruo. c) Agravantes em espcie Veremos as mais importantes.
Art. 61 - So circunstncias que sempre agravam a pena, quando no constituem ou qualificam o crime: I - a reincidncia

Reincidncia repetir o fato punvel. Est prevista no art. 63 do CP. E no art. 7 do Decreto-Lei n 3.688/41 (Lei das Contravenes Penais)
Art. 63, CP - Verifica-se a reincidncia quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentena que, no Pas ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior. Art. 7 Verifica-se a reincidncia quando o agente pratica uma contraveno depois de passar em julgado a sentena que o tenha condenado, no Brasil ou no estrangeiro, por qualquer crime, ou, no Brasil, por motivo de contraveno.

Os dois requisitos so: trnsito em julgado da sentena e cometimento de novo crime. Ateno, para a reincidncia basta o cometimento de novo crime, e no uma nova condenao. Hipteses de reincincia: Condenao anterior, no Brasil ou no estrangeiro, por crime, seguida de prtica de novo crime Condenao anterior, no Brasil ou no estrangeiro, por crime, seguida de cometimento de contraveno criminal Condenao anterior, apenas no Brasil, por contraveno penal seguida do cometimento de contraveno penal.

Ateno: condenao anterior por contraveno penal seguida do cometimento de crime no gera reincidncia. Foi um cochilo do legislador, pois uma situao mais grave do que a terceira situao vista acima. No gera reincidncia, mas gera maus antecedentes. Outro ponto a ser destacado: a condenao prvia por contraveno penal s pode levar reincidncia se a sentena foi proferida apenas no Brasil, e no no estrangeiro, porque no h extraterritorialidade nas contravenes. A sentena condenatria estrangeira no precisa ser homologada pelo STJ para ser capaz de gerar a reincidncia, pois no exigida pelo art. 9 do CP. Assim, sentena estrangeira gera reincidncia independentemente de homologao. Se o fato pelo qual foi condenado no estrangeiro no constituiu crime no Brasil, no gera reincidncia. Para configurar a reincidncia: No importa o tipo da pena imposta pelo crime anterior (recluso, deteno, multa...). Multa gera reincidncia. No importa o tipo do crime anterior (doloso ou culposo)

No importa o quantum da pena anterior No importa a espcie da pena anterior

A nica coisa que importa a condenao transitada em julgado. Se o crime anterior foi atingido por causa de extino de punibilidade antes do trnsito em julgado, tal causa impede o trnsito em julgado e, logo, faltar um requisito para a reincidncia. No entanto, se a extino de punibilidade se deu depois do trnsito em julgado, em regra ocorrer a reincidncia. Excees (dois casos em que a extino da punibilidade depois do trnsito em julgado impede a reincidncia): anistia e abolitio criminis, porque essas hipteses apagam os efeitos penais da anterior condenao. Quando ao perdo judicial, tambm no ocorrer reincidncia por fora do art. 120 do CP: A sentena que conceder perdo judicial no ser considerada para efeitos de reincidncia. Lembrar que o perdo judicial dado na prpria sentena e, portanto, obviamente s ocorre antes do trnsito em julgado. O Brasil adotou o sistema da temporariedade da reincidncia:
Art. 64, I - Para efeito de reincidncia: no prevalece a condenao anterior, se entre a data do cumprimento ou extino da pena e a infrao posterior tiver decorrido perodo de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o perodo de prova da suspenso ou do livramento condicional, se no ocorrer revogao.

O cumprimento da pena ou extino da pena o termo inicial da prescrio da reincidncia (usou-se o termo prescrio de forma atcnica, apenas para efeito de explicao). Depois do prazo de cinco anos, no haver mais reincidncia, mas apenas maus antecedentes. O perodo de suspenso ou livramento condicional includo no clculo dos cinco anos. Assim, por exemplo, se algum fica trs anos em livramento condicional, ao final desse perodo ter cumprido a condenao. A rigor, seria a partir da que se contaria o prazo de cinco anos. No entanto, por causa da ressalva da parte final do artigo, o perodo de trs anos computado, restando apenas mais dois anos. A reincidncia no gerada (mas sim os maus antecedentes) se o crime anterior foi crime militar prprio ou crime poltico, conforme disposto no art. 64, II, CP:
Art. 64, II - Para efeito de reincidncia: no se consideram os crimes militares prprios e polticos.

Crime militar prprio aquele que s pode ser praticado por militares. o caso do art. 235 do Cdigo Penal Militar, que pune o ato de Praticar, ou permitir o militar que com ele se pratique ato libidinoso, homossexual ou no, em lugar sujeito a administrao militar. Transao penal no gera maus antecedentes e, muito menos, reincidncia. A reincidncia se comprova mediante certido cartorria, embora haja jurisprudncia admitindo a prova por folha de antecedentes. Luis Flvio Gomes, Paulo Queiroz e Paulo Rangel ensinam que a reincidncia um caso tpico de bis in idem, porque o fato anterior considerado duas vezes para prejudicar o ru: na primeira vez, para condenlo; na segunda vez, para agravar a pena pela prtica do outro ato. No entanto, doutrina contrria entende que a reincidncia instituto que visa a atender ao princpio da individualizao da pena. Note-se, ainda, a Smula 241 do STJ:
A reincidncia penal no pode ser considerada como circunstncia agravante e, simultaneamente, como circunstncia judicial.

Assim, se um agente teve condenao no passado por furto. No presente, pratica um crime de estelionato. O furto no pode ser considerado como maus antecedentes e, ao mesmo tempo, servir para configurar a reincidncia. a esse tipo de situao que se aplica a Smula 241 do STJ.

Isso no se aplica a casos diversos. Por exemplo, agente foi condenado no passado por furto, no passado por estupro e no presente por homicdio. possvel considerar o furto como maus antecedentes e o estupro para se configurar a reincidncia, ou seja, no se aplica a Smula 241, porque aqui no ocorre bis in idem. d) Atenuantes Esto previstas no art. 65 do CP:
Art. 65 - So circunstncias que sempre atenuam a pena: I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentena.

Apesar da diminuio da maioridade civil pelo CC/02, prevalece que no houve revogao da atenuante do menor, porque o cdigo penal no est preocupado com a capacidade civil, mas com a idade biolgica. Por isso, tambm irrelevante se o agente emancipado no cvel. A idade acarreta uma presuno absoluta de ausncia de pleno desenvolvimento. Quanto atenuante de senilidade, o STF decidiu que o Estatuto do Idoso no alterou a idade. Por outro lado, a sentena de que trata o artigo a primeira deciso, e no o acrdo confirmatrio.
Art. 65 - So circunstncias que sempre atenuam a pena: III - ter o agente: d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime.

A confisso atenuante porque permite ao juiz condenar sem medo de errar. Por isso, se confessa perante a autoridade policial, mas retrata a confisso em juzo, no se aplica esse dispositivo. Se nega perante a autoridade policial, mas confessa em juzo, aplica-se. Se nega perante a autoridade policial, confessa em juzo mas alegando legtima defesa (chamada confisso qualificada), prevalece que no atenua nos termos desse artigo (portanto, s atenua a confisso simples). No entanto, ao contrrio das agravantes, que so um rol taxativo, as atenuantes so meramente exemplificativas (Art. 66 - A pena poder ser ainda atenuada em razo de circunstncia relevante, anterior ou posterior ao crime, embora no prevista expressamente em lei ), podendo ser esse dispositivo utilizado como fundamento para atenuar a pena em virtude da confisso qualificada. daqui que nasce um assunto que cai com muita freqncia em concursos pblicos: o chamado princpio da co-culpabilidade. O presente princpio nasce da inevitvel concluso de que a sociedade, muitas vezes, desorganizada, discriminatria, excludente, marginalizadora etc., criando condies sociais que reduzem o mbito de determinao e liberdade do agente, contribuindo, portanto, para o delito. Essa postura social deve ser em parte compensada, arcando a sociedade com parcela da reprovao. Veja artigos de Coculpabilidade?, O princpio da co-culpabilidade como atenuante genrica, A culpabilidade como juzo de reprovao, Breves apontamentos acerca da noo de co-culpabilidade. Para Luis Paulo Gomes, a co-culpabilidade deve ser analisada na fase do art. 59, CP. No entanto, prevalece (inclusive em concursos), que deve ser analisada na fase do art. 66, sendo uma circunstncia atenuante inominada. A teoria da co-culpabildiade parece ter sido positivada pelo art. 19, IV, Lei de Drogas (Lei n 11.343/06):
Art. 19. As atividades de preveno do uso indevido de drogas devem observar os seguintes princpios e diretrizes: IV - o compartilhamento de responsabilidades e a colaborao mtua com as instituies do setor privado e com os diversos segmentos sociais, incluindo usurios e dependentes de drogas e respectivos familiares, por meio do estabelecimento de parcerias.

Essa teoria sofre algumas crticas: a) parte da premissa de que a pobreza causa do delito

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b) pode conduzir reduo de garantias quando se trata de rico c) continua ignorando a seletividade do poder punitivo d) a teoria da vulnerabilidade pode substitu-la, com vantagens. A teoria da vulnerabilidade defende que quem conta com alta vulnerabilidade de sofrer a incidncia do direito penal ( o caso de quem no tenha instruo, famlia, etc.) teria a sua culpabilidade reduzida. 5.4. Terceira fase: fixao da pena definitiva Nessa fase da fixao de pena, o juiz atenta para as causas de aumento ou diminuio. No podemos confundir causas de aumento/diminuio com agravantes/atenuantes. H trs diferenas: As causas de aumento/diminuio so analisadas na terceira fase, enquanto que as agravantes/atenuantes so analisadas na segunda fase As causas de aumento/diminuio podem extrapolar limites previstos na lei (ficando aqum do mnimo ou alm do mximo), enquanto que nas agravantes/atenuantes o juiz est atrelado aos limites legais (Smula 231 do STJ) Com a causa de aumento/diminuio, o quantum, ainda que varivel, est previsto em lei, enquanto que nas agravantes/atenuantes o quantum fica a critrio do juiz.

Tambm no podemos confundir causa de aumento com qualificadora. A causa de aumento se aplica na terceira fase e incide sobre a pena intermediria da segunda fase. J a qualificadora tomada como ponto de partida para a primeira fase. A causa de aumento incide sobre o preceito secundrio, enquanto que a qualificadora substitui o preceito secundrio simples. Concurso de causa de aumento e/ou de diminuio. Se houver duas causas de aumento ou duas de diminuio, porm na parte especial do Cdigo Penal, aplica-se o art. 68, pargrafo nico, do Cdigo Penal (No concurso de causas de aumento ou de diminuio previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um s aumento ou a uma s diminuio, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua ). O dispositivo abre uma faculdade ao juiz. Se a opo do juiz for aumentar com base nas duas causas de aumento, a incidncia deve ser isolada; se optar diminuir das duas causas de diminuio, a incidncia deve ser cumulativa. Ou seja,

Causas de aumento Pena intermediria: 6 anos Primeiro aumento: 1/3 de 6 = 2 Pena at o momento = 8 anos Segundo aumento: 1/2 de 6 = 3 Pena at o momento = 6 + 2 + 3 = 121

Causas de diminuio Pena de 6 anos Primeira diminuio: 1/3 de 6 = 2 Pena at o momento = 4 anos Segunda diminuio: 1/2 de 4 = 2 Pena at o momento = 6 2 2 = 2

Note que o art. 68, pargrafo nico, s se aplica a causas homogneas na parte especial. Se isso no acontecer, o juiz no ter a opo dada pelo dispositivo, devendo fazer os clculos acima. Mas em se tratando de parte geral, a jurisprudncia entende que as causas de aumento tambm devem ser calculadas de maneira cumulativa. Uma causa de aumento e uma causa de diminuio. H duas correntes:

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O juiz deve primeiro considerar as causas de diminuio para depois analisar as causas de aumento. O fundamento est na liberalidade do art. 68 do CP ( Art. 68 - A pena-base ser fixada
atendendo-se ao critrio do art. 59 deste Cdigo; em seguida sero consideradas as circunstncias atenuantes e agravantes; por ltimo, as causas de diminuio e de aumento).

melhor para o ru primeiro aumentar e depois diminuir. a corrente que prevalece.

Uma causa de aumento na parte geral e uma causa de diminuio na parte especial. Tampouco se aplica o art. 68, pargrafo nico. Nesse caso, o juiz aplica as duas causas, com incidncia isolada quando se tratar de aumento e com incidncia cumulativa nas causas de diminuio. 5.5. Quarta fase: fixao do regime inicial da pena Com a terceira fase, o juiz termina a fixao do quantum da pena (critrio trifsico). Segue, na sentena, com a fixao do regime inicial da pena, obedecendo ao art. 33, CP:
Art. 33 - A pena de recluso deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de deteno, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferncia a regime fechado. 1 - Considera-se: a) regime fechado a execuo da pena em estabelecimento de segurana mxima ou mdia; b) regime semi-aberto a execuo da pena em colnia agrcola, industrial ou estabelecimento similar; c) regime aberto a execuo da pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado. 2 - As penas privativas de liberdade devero ser executadas em forma progressiva, segundo o mrito do condenado, observados os seguintes critrios e ressalvadas as hipteses de transferncia a regime mais rigoroso: a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos dever comear a cumpri-la em regime fechado; b) o condenado no reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e no exceda a 8 (oito), poder, desde o princpio, cumpri-la em regime semi-aberto; c) o condenado no reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poder, desde o incio, cumpri -la em regime aberto. 3 - A determinao do regime inicial de cumprimento da pena far-se- com observncia dos critrios previstos no art. 59 deste Cdigo. 4o O condenado por crime contra a administrao pblica ter a progresso de regime do cumprimento da pena condicionada reparao do dano que causou, ou devoluo do produto do ilcito praticado, com os acrscimos legais.

O juiz deve atentar para 4 circunstncias: 1. tipo de pena (recluso ou deteno) 2. o quantum da pena 3. reincidncia 4. aplicao do art. 59, CPP (note que esse artigo tem aplicao mais ampla do que s a fixao de pena) a) Regime em crimes apenados com recluso + 8 anos = fechado + 4 = 8 = semi-aberto, se no reincidente

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- 4 = aberto, se no reincidente. Se for, fechado. Ver Smula 269, STJ, que abrandou esse entendimento, possibilitando o semi-aberto ( admissvel a adoo do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favorveis as circunstncias judiciais ). b) Crimes punidos com deteno + 4 = semi-aberto = 4 = aberto, se no reincidente No pode iniciar no regime fechado, mas pode haver regresso para o regime fechado. Contraveno penal punida com priso simples, que s admite regime aberto ou semi-aberto, jamais havendo regresso para fechado. Lei n 9.613/98, que dispe sobre os crimes de "lavagem" ou ocultao de bens, direitos e valores, art. 1, 5 ( 5 A pena ser reduzida de um a dois teros e comear a ser cumprida em regime aberto, podendo o juiz deixar de
aplic-la ou substitu-la por pena restritiva de direitos, se o autor, co-autor ou partcipe colaborar espontaneamente com as autoridades, prestando esclarecimentos que conduzam apurao das infraes penais e de sua autoria ou localizao dos bens, direitos ou valores objeto do crime): Esse dispositivo, que adota o instituto da delao premiada, uma

exceo ao artigo 33, uma vez que, apesar de punvel com recluso, com pena superior a 8 anos e mesmo se reincidente o agente, o regime inicial da pena ser o aberto. Lei 9.034/95, que dispe sobre organizaes criminosas, art. 10: apesar de punvel com deteno, a pena pode iniciar no regime fechado. A maioria da doutrina e jurisprudncia entende ser esse artigo inconstitucional, por ferir princpio da individualizao da pena e da razoabilidade (LFG, Rui Stoco). Devemos, ainda, observar duas Smulas do Supremo, que devem ser estudadas em conjunto: SMULA N 718 A opinio do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime no constitui motivao idnea
para a imposio de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada. Essa smula probe que o juiz, ao ter fixado a pena em perodo que permite um regime menos gravoso e presentes as demais condies, imponha ao ru um regime mais gravoso simplesmente porque entende que o crime, em abstrato, merece pena mais rigorosa.

SMULA N 719 A imposio do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige
motivao idnea. J essa outra smula permite a imposio do regime mais severo, mas aqui o juiz no aplica sua opinio com base num crime em abstrato, mas sim no crime concreto sub judice. Assim, pode-se estabelecer regime mais grave do que o previsto no art. 33, desde que no caso concreto, haja motivo.

Quanto Smula n 698 do STF, perdeu sua razo de ser, com o advento da Lei 11.464. 5.5. Quinta fase: substituio, se cabvel, da pena privativa por pena restritiva de direitos a) conceito de pena restritiva de direitos Pena restritiva de direitos a sano penal imposta em substituio pena privativa de liberdade, consistente na supresso ou diminuio de um ou mais direitos do condenado. a tendncia do direito penal moderno, considerando o fracasso do sistema penitencirio. uma espcie de pena alternativa, que no se confunde com alternativas pena. Na pena alternativa, h condenao, com substituio. Na alternativa pena, evita-se a condenao, impondo medida despenalizadora (ex.: transao penal). b) espcies de penas restritivas de direitos Penas restritivas de direito:

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prestao de servios comunidade; interdio temporria de direitos; limitao de fim-de-semana; perda de bens e valores; prestao pecuniria.

As duas ltimas tm natureza real, as demais, pessoal. Zaffaroni critica as penas de natureza real, porque no asseguram que seja o prprio condenado que as cumpra. c) em que tipo de infraes penais podem ser aplicadas as penas restritivas de direitos infrao penal insignificante - fato atpico (por isso, o termo infrao penal foi colocado entre aspas). infrao penal de menor potencial ofensivo: admite alternativas pena e penas alternativas. infrao penal de mdio potencial ofensivo: admitem penas alternativas e suspenso condicional do processo (que uma espcie de alternativa pena). infrao penal de grande potencial ofensivo: somente penas alternativas. infrao penal do tipo hediondo: a Lei 11.464 passou a admitir penas alternativas.

d) critrios para a aplicao das penas restritivas de direito Em regra, no so cominadas no tipo incriminador. Exceo: art. 28, da Lei n 11.343/06, em que a pena aparece no preceito secundrio da norma.
Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depsito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar ser submetido s seguintes penas: I - advertncia sobre os efeitos das drogas; II - prestao de servios comunidade; III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

e) caractersticas e requisitos das penas restritivas de direito Art. 44, CP:


Art. 44. As penas restritivas de direitos so autnomas e substituem as privativas de liberdade, quando:

Nesse caput, podemos ver as duas caractersticas as penas alternativas: autonomia: no podem ser cumuladas com penas privativas de liberdade. No se confundem com as extintas penas acessrias. Exceo: art. 78, Lei 8.078/90 (CDC), que prev a possibilidade de cumulao. substitutividade: o juiz primeiro fixa a pena privativa de liberdade (nas trs primeiras fases analisadas acima), substituindo-a, depois, pela restritiva de direito, que ter a mesma durao da pena privativa substituda (art. 55, CP). Exceo: o o o Lei de drogas (Lei 11.343/06), no citado art. 28, pois nesse caso no existe substituio. Pena de prestao de servios comunidade (art. 55 c/c 46, 4) Por sua prpria natureza, as penas restritivas de direito de natureza real no perduram o mesmo tempo da pena substituda

Os incisos do art. 44 tratam dos requisitos permissivos da substituio:

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I aplicada pena privativa de liberdade no superior a quatro anos e o crime no for cometido com violncia ou grave ameaa pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;

Crimes hediondos: a substituio passou a ser possvel a partir da Lei 11.464/07, pois a maioria entendia que a previso do regime integralmente fechado implicitamente proibia a pena restritiva de direitos em crimes hediondos. Quando o STF julgou inconstitucional o regime integralmente fechado, passou a permitir as penas restritivas de direito. Com a lei citada, desapareceu a vedao implcita. Trfico de drogas: antes da Lei 11.464/07, o regime era integralmente fechado. Nessa poca e nesse esprito, a Lei 11.343/06 vedou expressamente a substituio por penas restritivas de direito. Surge, ento, a dvida: primeira corrente: aplicando-se a revogao cronolgica e o princpio da isonomia, entende que ficou abolida a vedao da substituio (LFG, Rogrio Sanches) segunda corrente: entende que a lei de drogas especial, portanto a vedao permanece (aparece em julgados do STF e STJ, embora o Pleno desses Tribunais no se tenha ainda manifestado)

Leso corporal dolosa, constrangimento ilegal e ameaa (respectivamente, arts. 129, 146 e 147, CP): possvel a substituio, apesar de haver violncia ou grave ameaa. que se deve fazer interpretao sistemtica: a Lei n 9.099/95 fomenta penas no privativas de liberdade (art. 62) nos crimes punveis com pena menor que dois anos (art. 61), como o caso desses crimes. Se praticados no mbito domstico ou familiar: vtima homem: possvel, Lei 9.099/95 vtima mulher: no possvel a interpretao sistemtica com a Lei 9.099/95, por expressa disposio legal (art. 41, Lei n 11.340/06 Lei Maria da Penha).

Roubo: cabe a substituio, quando praticado com reduo da vtima impossibilidade de resistncia.

II o ru no for reincidente em crime doloso;

Cabe a substituio no caso do 3 do mesmo art. 44, desde que a medida for socialmente recomendvel e no haja reincidncia especfica.

III a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstncias indicarem que essa substituio seja suficiente.

Trata da substituio suficiente ou suficincia da pena alternativa, ou seja, atinge-se as finalidades da pena (prevenir, retribuir e ressocializar). aqui que muitos Promotores procuram evitar a substituio da pena diante de casos concretos.

1o (VETADO) 2o Na condenao igual ou inferior a um ano, a substituio pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituda por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos. 3o Se o condenado for reincidente, o juiz poder aplicar a substituio, desde que, em face de condenao anterior, a medida seja socialmente recomendvel e a reincidncia no se tenha operado em virtude da prtica do mesmo crime.

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4o A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrio imposta. No clculo da pena privativa de liberdade a executar ser deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mnimo de trinta dias de deteno ou recluso.

Ocorre a detrao, ou seja, computa-se o tempo da restritiva cumprido, respeitado o saldo mnimo de 30 dias. Minoria entende que essa ressalva do saldo mnimo inconstitucional, por violar o non bis in idem.
5o Sobrevindo condenao a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da execuo penal decidir sobre a converso, podendo deixar de aplic-la se for possvel ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior.

Condenao superveniente por outro crime. Ocorrer a converso apenas se as penas forem incompatveis (ex.: prestao de servios e regime fechado). A antiga e a nova pena so unificadas, havendo divergncia doutrinria sobre a possibilidade de detrao. Pela possibilidade, analogia in bonam parte com o 4. Pela impossibilidade, por falta de previso legal. Para LFG, no possvel a converso quando se tratar de pena restritiva de natureza real. O STF admite (RT 518/505). STF e STJ: as penas restritivas de direito so direito subjetivo do ru. Preenchidos os requisitos, o juiz deve substituir. f) diferena entre pena de multa e de prestao pecuniria

Destinatrio Prestao pecuniria (art. 45, 1) Pagamento em dinheiro vtima, a seus dependentes ou a entidade pblica ou privada com destinao social.

Importncia Importncia fixada pelo juiz, no inferior a 1 (um) salrio mnimo nem superior a 360 (trezentos e sessenta) salrios mnimos.

Dedutibilidade O valor pago ser deduzido do montante de eventual condenao em ao de reparao civil, se coincidentes os beneficirios. No pode ser deduzida.

Multa

Estado

Varia de 10 dias-multa a 360 dias-multa. O valor do dia-multa de 1/30 a 5 vezes um salrio mnimo.

As penas restritivas de direito esto num rol taxativo (no h pena sem previa cominao legal - princpio da legalidade). Por isso, a parte final do 2 tem sua constitucionalidade questionada. Prestao de servios comunidade: somente se a pena privativa for maior que 6 meses. A substituio prefere ao sursis (este subsidirio).

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