UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJA UNIVALI

PRO-REITORIA DE PESQUISA, PS-GRADUAO, EXTENSO E CULTURA CENTRO DE CINCIAS SOCIAIS E JURDICAS CEJURPS ASSOCIAO DOS MAGISTRADOS DO TRABALHO AMATRA SC CURSO DE ESPECIALIZAO EM DIREITO DO TRABALHO E PREPARAO PARA A MAGISTRATURA DO TRABALHO

A PROVA DO ASSDIO MORAL NO PROCESSO DO TRABALHO

ALBERTO GONALVES DE SOUZA JNIOR

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Florianpolis, fevereiro de 2009

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJA UNIVALI

PR-REITORIA DE PESQUISA, PS-GRADUAO, EXTENSO E CULTURA CENTRO DE CINCIAS SOCIAIS E JURDICAS CEJURPS ASSOCIAO DOS MAGISTRADOS DO TRABALHO AMATRA - SC CURSO DE ESPECIALIZAO EM DIREITO DO TRABALHO E PREPARAO PARA A MAGISTRATURA DO TRABALHO.

A PROVA DO ASSDIO MORAL NO PROCESSO DO TRABALHO

ALBERTO GONALVES DE SOUZA JNIOR

Trabalho de Concluso de Curso submetido Universidade do Vale do Itaja UNIVALI, como requisito parcial obteno do ttulo de especialista em Direito do Trabalho e Preparao para a Magistratura do Trabalho.

Orientador: Professor Msc. Jos Ernesto Manzi

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Florianpolis, fevereiro de 2009

AGRADECIMENTO

Agradeo inicialmente Deus, por me dar disposio e foras para elaborar este trabalho. Ao meu orientador, professor Jos Ernesto Manzi, pelo apoio e pelas crticas.

DEDICATRIA

Dedico este Trabalho de Concluso de Curso todos aqueles que me apoiaram nesta empreitada.

TERMO DE ISENO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte ideolgico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do Itaja, a coordenao do Curso de Especializao e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.

Florianpolis, fevereiro de 2009.

Alberto Gonalves de Souza Jnior Ps-Graduando

PGINA DE APROVAO

O presente Trabalho de concluso de Curso, elaborado pelo ps-graduando Alberto Gonalves de Souza Jnior, sob o ttulo A prova do Assdio moral no Processo do Trabalho A prova do Assdio Moral no Processo do Trabalho, foi aprovado com a ...

Florianpolis, fevereiro de 2009.

Jos Ernesto Manzi Orientador

A PROVA DO ASSDIO MORAL NO PROCESSO DO TRABALHO

Alberto Gonalves de Souza Jnior

SUMRIO Introduo; 1. Assdio Moral no Direito do Trabalho; 1.1. Conceito e Elementos Caracterizadores do Assdio Moral; 1.2. Ordenamentos Jurdicos que Tratam do Assdio Moral; 1.2. Ordenamentos Jurdicos que Tratam do Assdio Moral; 1.2.1. no Direito Estrangeiro; 1.2.2. Do Assdio Moral no Brasil; 1.3. Assdio Moral na Jurisprudncia; 1.4. Assdio Moral na Doutrina; 1.5. Conseqncias s Vtimas; 2. A Prova no Direito Processual do Trabalho e a sua utilizao para a Comprovao do Assdio Moral; 2.1. Do nus da Prova; 2.2. Do Depoimento Pessoal e do Interrogatrio; 2.3. Da Prova Testemunhal; 2.4. Da Prova Documental; 2.5. Da Prova Pericial; 2.6. Da Inspeo Judicial; 3. Estratgias Jurdicas; 3.1. Para Demandar Indenizao por Assdio Moral Trabalhista; 3.1.1 No Primeiro Contato do Advogado com o Cliente; 3.1.2. Na Formulao da Petio Inicial; 3.1.3 A Resposta do Ru A Formulao da Contestao; 3.1.4. Na Rplica; 3.1.5. Nos Depoimentos; 3.1.6. Na Inquirio das Testemunhas; 3.2. Nos Recursos; 3.3 Nos Acordos; Concluso; Referncia das fontes citadas.

INTRODUO
O objetivo deste trabalho tratar do conceito de assdio moral no Direito do Trabalho, bem como, das peculiaridades alusivas respectiva prova no processo judicial trabalhista. De acordo com o que est anunciado no ttulo deste estudo, em que pese a ausncia de ordenamento jurdico especfico que trate do tema, a doutrina ptria e estrangeira e a jurisprudncia, admitem a sua ocorrncia e suas conseqncias.

Entretanto, surge a dvida quanto prova da ocorrncia das agresses prprias do assdio moral, j que muitas das vezes as atitudes dos ofensores se d de forma sorrateira e s portas fechadas. Deste modo, para desenvolver este trabalho, entendeu-se por razovel dividi-lo em trs captulos, tratando o primeiro deles da conceituao suas caractersticas, como so definidos nos ordenamentos jurdicos brasileiro e estrangeiro o assdio moral, bem como na doutrina e na jurisprudncia. Quanto ao segundo captulo, nele se far uma abordagem conceitual dos principais meios de prova admitidos no Direito do Trabalho, fazendo observaes pontuais sobre a sua aplicao em caso de ocorrncia de assdio moral. Por derradeiro, no terceiro captulo se buscar trazer de forma sinttica, algumas estratgias jurdicas para demandar e enfrentar assdio moral no Processo do Trabalho, inclusive em caso de recursos. O presente estudo buscar enfatizar como se deve abordar uma situao to delicada como o assdio moral, a fim de no deixar impunes aqueles que se prevalecem da torpeza emocional para abalar a estrutura psicolgica de outrem. Urge destacar, por fim que o mtodo utilizado, ou seja a base lgica da dinmica da investigao cientfica, para a elaborao do presente trabalho, foi o mtodo investigatrio indutivo, posto que se encontra alicerado em posicionamentos doutrinrios, identificando seus fenmenos e suas particularidades, agregando-as de forma a atingir uma percepo geral das hipteses suscitadas.

1 ASSDIO MORAL NO DIREITO DO TRABALHO

Neste captulo especificaremos alguns pontos importantes e basilares para a compreenso do tema deste trabalho. Para tanto, iniciaremos

definindo o assdio moral na relao de trabalho, expondo suas caractersticas, como so definidos nos ordenamentos jurdicos brasileiro e estrangeiro, bem como na doutrina e na jurisprudncia. O Assdio moral no trabalho, em nosso ponto de vista, aquele referente a leses sofridas pela pessoa em seu patrimnio de valores exclusivamente morais e ideais. Pode ser considerado como a dor ou a tristeza que se impe ao empregado de forma contnua ou no, no se esquecendo que o homem possui dimenso moral e espiritual. Entretanto, devemos buscar na histria e nas fontes do direito a construo conceitual deste instituto psicolgico que traz srias repercusses para o mundo jurdico trabalhista.

1.1 CONCEITO E ELEMENTOS CARACTERIZADORES

Segundo Heiz Leymann1 o assdio moral se manifesta quando uma pessoa ou um grupo de pessoas violentam psicologicamente, de forma extrema, sistemtica e freqente durante um determinado lapso temporal, cerca de seis meses, sobre outra pessoa, com quem mantm uma relao hierrquica no local de trabalho, com o objetivo de destruir as redes de comunicao da vtima, culminado na situao insuportvel para esta, fazendo com que no tenha alternativa seno, deixar o emprego. Se olharmos para a histria mundial, verificamos que a violncia nos ambientes de trabalho, no intuito de cercar o subordinado fazendo com que deixe o trabalho, assumindo uma postura de humilhao, uma constante.

Cf. Heiz Leymann apud BARRROS, Alicie Monteiro de, Curso de direito do trabalho, 4. ed. rev. e ampl. So Paulo LTr. 2008.

Segundo Irani Ferrari2:

O assdio moral um mal que surgiu com o prprio trabalho. Entretanto passou a ser encarado como um problema social, quando o trabalho passou a ser no s socialmente estruturado, mas regulamentado, com o que surgiu a competio agressiva entre os trabalhadores visando melhores condies de trabalho e de salrio.

No ponto de vista de Mrcia Guedes 3, figura como qualquer ao que, de forma repetida, afete a auto-estima de um indivduo, implicando em dano ao meio ambiente de trabalho sadio, bem como carreira profissional do empregado. Contudo, o assdio moral no importa somente nestes aspectos, toma forma no momento da atitude do superior hierrquico que, aproveitando-se de um desequilbrio das relaes, transfere sua carga instintiva mal resolvida sobre o seu subordinado. 4 O assdio pode caracterizar-se tambm por um s ato do empregador, ou de outro companheiro de trabalho ou mesmo do subordinado para o patro que resulte em humilhao grave, pois ao nosso ver, o calor do povo brasileiro que ao lembrar de qualquer semblante ou fato ocorrido, reage de forma imprevisvel, imensurvel. Alcanar um alto grau de estima e considerao perante aqueles que esto a lhe acompanhar na vida social, no tarefa fcil, demandando cuidado permanente mantendo firmes os padres de tica, moral e decoro. Indescritivelmente, basta um pequeno ato prprio ou alheio para que esta construo venha a desmoronar.
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FERRARI, Irany. Dano Moral: mltiplos aspectos nas relaes de trabalho: comentrios, referencias legais, bibliografia e jurisprudncia. So Paulo: Ltr, 2005, p. 82. Cf. GUEDES, Mrcia Novaes. Terror pisicolgico no trabalho. 3 ed. So Paulo: Ltr, 2008. p. 35 RONDELLI, Cristiane Montenegro, Assdio moral na relao de emprego e a responsabilidade civil do empregador. So Paulo. Disponvel em www.dominiopublico.gov.br, acesso em 28.01.2009 s 12:30.

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Assim o assdio moral, uma pequena palavra tais como algumas citadas por Margarida Maria Silveira Barreto e Maria Benigna Gervaiseau5 podem se tornar discriminatrias causando danos psquicos ao trabalhador. Assim como a verificao da situao creditcia do empregado, ou mesmo indagar a respeito da opo e hbitos sexuais, ou acerca da situao familiar do trabalhador. Tais atitudes invadem a seara da vida intima e privada do trabalhador, no tendo nenhuma vinculao lgica com o trabalho ou de razo para que se indague. Portanto, o assdio moral, alm dos atos praticados homeopaticamente, podem em muitas vezes ter incio com uma s palavra ou gesto do agressor para com a vtima, que, entretanto, torne insuportvel a manuteno do emprego, causando leses de ordem psicolgicas, morais e ideais e conseqncia lgica a dor, tristeza que e at mesmo o esgotamento profissional, j que inquestionavelmente o o homem possui dimenses moral e espiritual, alm da dimenso fsica.

1.2 ORDENAMENTOS JURDICOS QUE TRATAM DO ASSDIO MORAL

1.2.1 Ordenamentos jurdicos estrangeiros que tratam do assdio moral

A Frana um grande nascedouro para o direito do trabalho garantista, tanto que foi um dos primeiros pases a tratar da matria assdio moral ou, para eles: harclement moral .

BARRETO, Margarida Maria Silveira; GERVAISEAU, Maria Benigna Arrades de Alencar. Assdio moral. Disponvel em www.assediomoral.org. acesso em 10 de fevereiro de 2009. Segundo as autoras so frases discriminatrias: Voc mesmo difcil... No Consegue aprender as coisas mais simples! At uma criana faz isso... E s voc no consegue! e ainda chegam ao ponto de afirmar Pessoas como voc...est cheio ai fora! e mais: voc mole... Frouxo... Se voc no tem capacidade para trabalhar... Ento porque no fica em casa? V pra casa lavar roupa

A legislao francesa concede vtima, a possibilidade de valer-se da mediao antes da via judicial, para dirimir conflitos trabalhistas. O Cdigo de Trabalho Francs, tambm assegura o direito de o empregado no ser submetido ao assdio moral6, modificou seu Cdigo Penal e ainda, no mbito processual permitiu a inverso do nus da prova, cabendo ao agressor provar que no praticou atos configuradores de leso moral. A Sucia igualmente apresenta uma legislao relativa assdio moral, apresentando um aspecto essencialmente tcnico e preventivo.7 Segundo Marta Paulina Kaiser Leitner em sua dissertao de mestrado, na Blgica existe legislao relativa ao mobbing, assdio moral, datada de julho de 2002, a legislao trata da violncia no local de trabalho, abrangendo o assdio sexual.8 Os Estados Unidos da Amrica, a exemplo da Inglaterra, no possui lei especfica sobre o assdio moral, embora haja uma importante mobilizao social em torno do tema e que levou ao surgimento de diversas associaes de proteo ao trabalhador, vtima de assdio moral. 9 No podemos deixar de falar sobre as orientaes da OIT Organizao Internacional do trabalho, que editou um informe sobre algumas formas de configurao do assdio moral, elencando vrias condutas que mostram mais tpicas ou comuns tais como medidas de excluso de uma pessoa da atividade profissional, manipulao da reputao pessoal atravs de ridicularizaro, controle desmedido ou inapropriado do rendimento de uma pessoa.10

GEDES, 2003, Op. Cit. P. 32 (...) Nenhum Trabalhador deve sofrer atos repetidos de assdio moral que tenham por objeto ou por efeito a degradao das condies de trabalho suscetvel de lesar os direitos e a dignidade do trabalhador, de alterar sua sade fsica ou mental, ou de comprometer o seu futuro profissional 7 BARROS, Alice Monteiro, Op. Cit. p. 587 8 LEITNER, Marta Paulina Kaiser, O assdio moral nas relaes de emprego sob a perspectiva dos direitos da personalidade. Paran. Disponvel em www.dominiopublico.gov.br, acesso em 28.01.2009 s 12:30.
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GEDES, 2003, Op. Cit. P. 139. Cf. LEITNER, Op. Cit. p. 67.

Percebe-se claramente que o assunto Assdio moral, tratado por diversos Estados, inclusive incluindo em seus ordenamentos jurdicos normas que asseguram o direito em caso de um conflito de interesses trabalhista, deixando cada vez menor a distncia entre o poder do empregador e a subordinao do empregado, tornando isonmica a sua relao.

1.2.2 Do Assdio Moral no Brasil

A Repblica Federativa do Brasil, como no poderia ser diferente, vem adotando mtodos para garantir um bom ambiente de trabalho, regulamentando normas que colocam em prtica o princpio constitucional da dignidade humana. Contudo, ainda no h norma jurdica vigente a fim de tratar do assdio moral. H, no entanto, iniciativas dos legisladores para regulamentar a caracterizao do assdio moral, e as respectivas sanes. A Constituio Federal atravs do princpio da dignidade da pessoa humana11, aplicvel nas relaes de trabalho, tutela de incio, entretanto de forma indireta, o meio ambiente de trabalho e conseqentemente o patrimnio moral e psquico do trabalhador. Ademais, resguarda a intimidade, vida privada, honra, imagem e ao patrimnio moral e material com possibilidade de ressarcimento de dano moral12. Nestes, entre outros aspectos constitucionais, a CFRB protege as vtimas do assdio moral na relao de trabalho. A legislao Infraconstitucional tambm cria caminhos para elidir o assdio moral. A CLT criou hipteses de resciso indireta do contrato de

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Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: (...)III - a dignidade da pessoa humana
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Constituio federal Art 5.

trabalho, com fundamento no descumprimento das obrigaes contratuais por parte do empregador, incluindo ofensas morais e fsicas.13 De outro vrtice, pode-se citar a lei n. 9.029/95 a qual segundo seu texto:

Fica proibida a adoo de qualquer prtica discriminatria e limitativa para efeito de acesso a relao de emprego, ou sua manuteno, por motivo de sexo, origem, raa, cor, estado civil, situao familiar ou idade, ressalvadas, neste caso, as hipteses de proteo ao menor previstas no inciso XXXIII do art. 7 da Constituio Federal.

A referida norma no trata especificamente do assdio moral, entretanto pode ser aplicada subsidiariamente para a sua caracterizao, o que mostra importncia de uma construo hermenutica.14 O tratamento especfico do assdio moral no est longe de ser realidade em nosso ordenamento jurdico, projetos de lei tais como o PL n. 4.742/2001, que pretende especificar a conduta do assediador no trabalho como crime, o PL n. 5.971/2001 que almeja a caracterizao do assdio moral como acidente do trabalho e o PL n. 2.369/2003 o qual prev os tipos de assdio moral horizontal e vertical entre outros que se encontram em tramitao nas casas legislativas.15

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Art. 483 - O empregado poder considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenizao quando: a) forem exigidos servios superiores s suas foras, defesos por lei, contrrios aos bons costumes, ou alheios ao contrato; b) for tratado pelo empregador ou por seus superiores hierrquicos com rigor excessivo; c) correr perigo manifesto de mal considervel; d) no cumprir o empregador as obrigaes do contrato; e) praticar o empregador ou seus prepostos, contra ele ou pessoas de sua famlia, ato lesivo da honra e boa fama; f) o empregador ou seus prepostos ofenderem-no fisicamente, salvo em caso de legtima defesa, prpria ou de outrem; g) o empregador reduzir o seu trabalho, sendo este por pea ou tarefa, de forma a afetar sensivelmente a importncia dos salrios. 1 - O empregado poder suspender a prestao dos servios ou rescindir o contrato, quando tiver de desempenhar obrigaes legais, incompatveis com a continuao do servio. 2 - No caso de morte do empregador constitudo em empresa individual, facultado ao empregado rescindir o contrato de trabalho. 3 - Nas hipteses das letras "d" e "g", poder o empregado pleitear a resciso de seu contrato de trabalho e o pagamento das respectivas indenizaes, permanecendo ou no no servio at final deciso do processo. Cf. VILA, Rosimeri Pedrotti. Conseqncias do Assdio moral no Ambiente de trabalho. Disponvel em www.domniopublico.gov.br acesso em 11 de fevereiro de 2009, p. 74. Cf. VILA, Rosimeri Pedrotti Op. Cit. P 75

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1.3 ASSDIO MORAL NA JURISPRUDNCIA A jurisprudncia como fonte do Direito do Trabalho, importantssima para o tema em tela, j que o ordenamento jurdico ptrio ainda no definiu de forma expressa o que assdio moral, nem tampouco especificou suas formas de atuao. O TRT da 17 regio proferiu o primeiro voto a respeito do dano moral. Situao esta pioneira nos tribunais ptrios vejamos:

Assdio moral contrato de inao indenizao por dano moral a tortura psicolgica, destinada a golpear a auto estima do empregado, visando forar sua demisso ou apressar sua dispensa atravs de mtodos que resultem em sobrecarregar o empregado de tarefas inteis, sonegar-lhe informaes e fingir que no o v, resultam em assdio moral, cujo efeito o direito indenizao por dano moral, porque ultrapassa o mbito profissional, eis que minam a sade fsica e mental da vtima e corroia a sua auto estima. No caso dos autos, o assdio foi alm, porque a empresa transformou o contrato de atividade em contrato de inao, quebrando o carter sinalagmtico do contrato de trabalho, e por conseqncia, descumprindo a sua principal obrigao que a de fornecer trabalho, fonte de dignidade do empregado (TRT 17 Regio RO 1315.2000.00.17.00.1 Ac 2276/2001 Rel. Juza Snia das dores Dionzio)16.

Podemos atravs da jurisprudncia destingir vrios mtodos de assdio moral, como a dificuldade de comunicao, intimidao, e at a estigmatizao frente aos colegas de trabalho, punio desproporcional.

ASSDIO MORAL. ISOLAMENTO. AMBIENTE DEGRADADO. APELIDOS HUMILHANTES. MAJORAO DA INDENIZAO POR DANO MORAL. O confinamento da empregada por meio ano num poro da instituio, local sujo, mal iluminado, isolado e imprprio para o cumprimento do contrato de trabalho, submetendo-a a gerncia, ainda, a apelidos jocosos ("ratazana", "gata borralheira", "cinderela"), ofensivos sua dignidade, personalidade e imagem perante os colegas, afetando-a no plano
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LOPES, Arildo, Assdio moral no trabalho: o ilcito silencioso. Consultor jurdico, so paulo, 21nov. 2002 disponvel em: <conjur.estado.com.br/static/text/8727,1#null. Acesso em 11 de fev de 209

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moral e emocional, pelas caractersticas da discriminao e reiterao no tempo, configura assdio moral. Justifica-se assim, maior rigor na imposio de indenizao reparatria em importe mais expressivo que aquele fixado na origem: a uma, em face da capacidade do ofensor, um dos maiores Bancos privados do pas; a duas, pelo carter discriminatrio, prolongado e reiterado da ofensa; a trs, pela necessidade de conferir feio pedaggica e suasria pena, mormente ante o descaso do ofensor, que insiste em catalogar a prtica como "corriqueira". Recurso a que se d provimento parcial para incrementar a condenao por dano moral. (TRT 2 Regio RO 01346-2003-041-02-00-0 Ac. 20060388646 4 Turma Rel Ds. Ricardo Artur Costa)

Para os que defendem que as ofensas morais dependem da divulgao de fatos desairosos ou humilhaes pblicas, merece destaque um caso de assdio moral em que a ao praticada pela r provocou abalo da moral e da honra da autora, ao submet-la a constrangimento psicolgico quando foi interrogada portas fechadas.17 Ressalte-se, neste ponto o assdio moral caracteriza-se mesmo que no haja divulgao do fato danoso honra do empregado. Fica claro que o assdio moral, por sua vez espcie, da qual o dano moral gnero. Os Tribunais Ptrios como vemos, no deixam passar em branco e reconhecem casos em que existe assdio moral, buscando alternativas para reparar as mazelas deixadas, punindo o assediador e tentando, atravs do carter inibitrio das indenizaes elidir a prtica do assdio moral das relaes de trabalho.

1.4 ASSDIO MORAL NA DOUTRINA

Jorge Luiz de Oliveira da Silva18 define assdio moral como a violncia perversa e silenciosa do cotidiano, ou psicoterror, a colocao do empregado em um patamar de submisso, expondo-o situaes vexatrias, constrangedoras e humilhantes, de maneira reiterada e prolongada, durante a
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TRT 12 Regio RO n. 00776-2005-011-12-00-0, 3a Turma, Rel. Juza Gisele P. Alexandrino. SILVA, Jorge Luiz de Oliveira da, Assdio moral - A importncia da prova, disponvel em

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http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/2202/Assedio-moral-A-importancia-da-provaacesso em 15/02/2009

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jornada de trabalho ou mesmo fora dela, em razo das funes que exerce; determinando como tal prtica um verdadeiro terror psicolgico que resultar na degradao do ambiente de trabalho na vulnerabilidade e desequilibro da vtima, estabelecendo srios riscos sade fsica e psicolgica do trabalhador. Para Leymann, citado por Guedes19 "a base do assdio moral no local de trabalho uma situao conflitiva mal resolvida". Ou seja, o assdio moral inicia com um mal entendido das partes, que como uma "bola de neve" se transforma em conflito. At o momento, os estudiosos do tema no chegaram a uma exata definio do tema, pois esse fenmeno pode ser abordado sob diversos ngulos da cincia. A doutrina trata de forma clara o assunto, dando a entender que o assdio moral no ambiente do trabalho uma violncia contnua, de um sujeito perverso direcionado a uma pessoa-vtima, qual seja colega, chefe ou subordinado, que tem por finalidade atac-la e anul-la moralmente, provocando a sua instabilidade fsica, emocional e moral, com conseqncias que escapam esfera profissional.

1.5 CONSEQNCIAS PARA AS VTIMAS As conseqncias para as vtimas de assdio moral esto diretamente ligadas a fatores que se relacionam com a intensidade e a durao da agresso. As conseqncias especficas em curto prazo pelas vtimas do assdio moral so o estresse e a ansiedade combinados com um sentimento de impotncia e humilhao. Destes prejuzos decorrem perturbaes fsicas como: cansao, nervosismo, distrbios do sono, enxaqueca, dores na coluna, e em alguns casos mais avanados com conseqncias fisiolgicas ocasionando problemas digestivos (gastrites, colites, lceras de estmago), ganho ou perda de
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GEDES, M. N. Op. Cit. P. 138.

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peso, doenas cardiovasculares, doenas de pele, aumento da presso arterial, desanimo entre outros. Ressalte-se que tais perturbaes seriam uma autodefesa do organismo a uma hiperestimulao e a tentativa do organismo de adaptar-se para enfrentar a situao. 20 de se ressaltar que, logicamente, nos atuais dias de globalizao, a cobrana por produtividade, a qual na iniciativa privada se d de forma implacvel e por vezes perversa. Inquestionavelmente, este mtodo de trabalho cria um clima de estresse e ansiedade ao trabalhador que se v pressionado atingir as metas estabelecidas pelos empregadores, sob pena de no receberem comisses ou gratificaes, serem dispensados ou at mesmo humilhado perante os colegas de servio e clientes. Essa metodologia de trabalho vem dando vida a novos tipos de sndromes, tais como a burn-out, isto sndrome do esgotamento profissional, a qual proveniente de fatores estressantes decorrentes do trabalho resultando em uma resposta clinica. O estresse pode gerar assdio moral ou o contrrio, o assdio sofrido pode levar o empregado a desenvolver a sndrome. O assdio moral praticado em uma empresa no causa danos somente ao trabalhador, mas tambm ao ambiente de trabalho, que progressivamente, vai se tornando insustentvel, e o trabalho em si, se deteriora, quase sempre culminando com o afastamento da vtima do emprego21 ou at de colegas que, no sendo vitimados diretamente no suportam a deteriorao ambiental. De outra banda, o assdio moral tambm se caracteriza como inadimplemento do contrato de emprego, dando ensejo justa causa do empregador (resciso indireta) com fundamento nas hipteses previstas no art.

20 21

Cf. HIRIGOYEN, M. F. Op. cit., p. 77 Cf. FONSECA apud VILA, Rosimeri Pedrotti. Op. Cit. p. 77.

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482, alneas b, j, e k do da CLT22, sem prejuzo da responsabilizao civil pelos danos morais e patrimoniais decorrentes e inclusive ao penal prpria.23 Colhe-se, portanto, que o assdio moral no causa prejuzos somente vtima, mas sim estende seus efeitos empresa com a queda da produtividade, rotatividade da mo de obra, maculando a imagem da empresa e comprometendo a atividade empresarial.

2 - A PROVA NO DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO E SUA UTILIZAO PARA A COMPROVAO DO ASSDIO MORAL
Cristiane Montenegro Rondelli citando Dellegrave, em sua tese de mestrado afirma que a prova judicial do assdio moral de extrema dificuldade para a vtima, pois na maioria das vezes o assediante age s portas fechadas. O jurista sugere que o assediado grave as conversas que caracterizam o assdio e que o julgador deve admitir esta forma de provas, pois, do contrrio, o direito da pessoa assediada ficaria prejudicado por falta de provas do dano.24 Este problema de comprovao vem sendo tratado pela jurisprudncia que vem exigindo prova cabal e robusta para a demonstrao do assdio moral. Mas cabe ao julgador apreciar todas as provas possveis, inclusive indiretas, sem a exigncia de uma prova cabal de todos os fatos, mormente diante da constatao de que o agente busca sempre eliminar os rastros do ilcito. Talvez a inverso do onus probandi a favor do empregado possa progredir na censura ao assdio moral, bem como, na aplicao do
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Art. 482 - Constituem justa causa para resciso do contrato de trabalho pelo empregador: b) incontinncia de conduta ou mau procedimento; (...) j) ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no servio contra qualquer pessoa, ou ofensas fsicas, nas mesmas condies, salvo em caso de legtima defesa, prpria ou de outrem; k) ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas fsicas praticadas contra o empregador e superiores hierrquicos, salvo em caso de legtima defesa, prpria ou de outrem; Cf. FONSECA apud VILA, Rosimeri Pedrotti. Op. Cit. p. 93 Cf. RONDELLI, Cristiane Montenegro, Op. Cit. p. 148.

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princpio in dubio pro misero (na dvida, a favor do miservel, do menos assistido, do mais fraco). O magistrado deve ser sensvel no momento de apreciar a prova do assdio moral, para separar, perceber acusaes levianas e infundadas do dano efetivo e assim cometer injustias, mas, sobretudo, deve fazer justia vtima que, alm de sofrer dano irreparvel, se v prejudicada na produo de prova em razo das atitudes sorrateiras do assediador, que geralmente tenta agir sem deixar indcios.25 Privilegiar e incentivar a torpeza do assediador em apagar os rastros da prtica do assdio, bem como, avalizar acusaes infundadas praticar injustia. Nesse caso deve-se empregar maior esforo na fase da instruo, pois neste momento do processo que se poder assumir uma postura proativa na colheita das provas, bem como, na interpretao do conjunto probatrio, o que providencial, a fim de elidir decises simplistas ou meramente formais que servem ao aprofundamento do dano e difuso das prticas ilcitas.

2.1 DO NUS DA PROVA Imperioso se faz a anlise das provas admitidas no processo trabalhista, que sero apresentadas pelo autor quanto pelo ru, a fim de se caracterizar o cerco moral. O Cdigo de Processo Civil determina que ao autor, cabe provar os fatos constitutivos de seu direito e ao ru, por sua vez, quanto existncia de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor26. Em contrapartida a Consolidao das Leis do Trabalho, colocou de uma forma mais simples, que o nus de provar as alegaes incumbe a quem s fizer27.

25 26

Cf. RONDELLI, Cristiane Montenegro, Op. Cit. p. 148 CPC art. 333: O nus da prova incumbe: I ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II ao ru, quanto existncia de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. 27 CLT art. 818. A prova das alegaes incumbe parte que as fizer.

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Aqui, para uma melhor definio, a posio expressiva da orientao de Manoel Antnio Teixeira Filho, medida que se impe. O autor posiciona-se pela adoo do artigo 818 sem aplicao subsidiria ao CPC, pois se o autor alega que sofreu uma agresso e o ru alega que no cometeu, ento "atraiu para si, automaticamente, o onus probandi", pois deve ele provar a inexistncia da agresso, salvo se o autor da ao empregador o qual sofreu o assdio moral por parte do empregado (assdio ascendente).28 Acreditamos acertada essa posio, uma vez que, ao molde do ordenamento jurdico francs, garante ao trabalhador p de igualdade com o empregador. Assim, importante se torna a anlise dos meios de prova admitidos no direito processual do trabalho bem como a sua aplicao para a comprovao da prtica do assdio moral.

2.2 DO DEPOIMENTO PESSOAL E INTERROGATRIO O depoimento pessoal ou interrogatrio a declarao prestada pelo autor ou pelo ru ou seu representante acerca dos fatos objeto do litgio. o primeiro passo da instruo processual. Para Sergio Pinto Martins29:

Consiste o depoimento pessoal na declarao prestada pelo autor ou pelo ru perante o juiz, sobre os fatos objeto do litgio. No serve apenas para obter a confisso, mas tambm para esclarecer o juiz a respeito dos fatos do processo, delimitando a prova, para que esta possa ser avaliada.

28

TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. A Prova no Processo do Trabalho. - 7 ed. ver. e ampl. - So Paulo: LTr, 1997, p. 114.

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MARTINS, Srgio Pinto. Direito processual do trabalho: doutrina e prtica forense; modelos de peties, recursos, sentenas e outros, 21 ed. So Paulo: Atlas, 2004.

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O depoimento pessoal, conforme nos traz a doutrina, o meio de prova destinado para, alm de obter esclarecimento de fatos da causa, a confisso das partes seja ela autor ou ru. O assdio moral de difcil constatao, uma vez que ocorre muita das vezes s portas fechadas, de inopino, assim como no assdio sexual, impossibilitando a vtima assediada de fazer a preparao para a colheita de algumas provas ou mesmo buscar que terceiros testemunhem o fato, para futura prova judicial. Por conta disso, a palavra da vtima, em se tratando de assdio moral, que ocorrem no mais das vezes, s escondidas, assume fundamental importncia como elemento probatrio, representando a viga mestra da estrutura probatria, sendo temerria, nesses casos, a dispensa recproca dos depoimentos, para abreviar a instruo. No se pode esquecer de que tal fato no deve ser tomado como regra, j que havendo outros meios de prova, o depoimento da vtima deve estar em sintonia com aqueles. Da mesma forma essa prova deve revestir-se de idoneidade, deve ser segura para dar ao juzo algum grau da certeza acerca do acontecimento dos fatos. Todavia, essa deficincia de prova no impede seja demonstrado o assdio. Para evitar a impunidade a Justia vem considerando plenamente vlida a prova indireta, como as circunstncias do fato e os indcios, dentre eles antecedentes que indiquem o modus operandi do agressor ou as alteraes fsicas ou psicolgicas na vtima. Portanto, h de se ressaltar a importncia do depoimento pessoal das partes, uma vez que neste momento em que o magistrado de primeiro grau ter contato com elas, e a partir da poder constatar, atravs de seus depoimentos, e mais, atravs de seus comportamentos a veracidade dos

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fatos ou ao menos a plausibilidade das alegaes a indicar outras provas (percia, testemunhas arroladas ou referidas etc.). irrefutvel que o assdio moral ao atingir o ntimo da vtima deixa cicatrizes que certamente sero visveis ao magistrado. pouco provvel que algo que tenha causado dor moral implique em um comportamento frio ou morno, principalmente no que tange aos sinais (linguagem) corporais. Esta constatao pode servir de indcio da existncia ou da inexistncia do assdio, embora no possa ser tomada isoladamente, dadas as peculiaridades pessoais (fragilidade emocional, distrbios psquicos, dons teatrais etc.).

2.3 DA PROVA TESTEMUNHAL A prova testemunhal consiste em uma reproduo oral do que se encontra na memria daqueles que tenham capacidade civil, no sendo parte, suspeita ou impedida, presenciaram ou tiveram notcia dos fatos da demanda, no caso do presente estudo as ocasies das agresses morais. Arruda Alvim30 explica que prova testemunhal aquela produzida oralmente perante o juiz atravs de depoimento espontneo de pessoa estranha lide, exceto nos casos em que a lei vede esse meio de prova. Embora sendo uma prova sujeita a manipulaes por interesses escusos ou mesmo pela natural falibilidade humana, constitui uma das formas de prova mais antigas, no sendo possvel imaginar a atividade probatria sem testemunhas, onde, muitas vezes, o nico meio de provar os fatos.31 O interesse no litgio uma das grandes mazelas do direito do trabalho uma vez que as testemunhas no so intimadas para depor, mas sim convidadas pelas partes para servirem de testemunha o que, leva a impresso de
30

ALVIN, Arruda. Manual de Direito Processual Civil, vol. 2, 6 ed., So Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1997. TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. Op Cit. 182.

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vontade em contribuir com uma das partes e no com a soluo do litgio com a administrao da justia. A prova testemunhal no caso do assdio moral fundamental para demonstrar se ambiente de trabalho so realizadas brincadeiras ilcitas ou ridicularizaes, presses, o comportamento do agressor entre outros atos lesivos que foram presenciados por terceiros, indicando boa parte da conduta assediador e do assediado, ainda que o ato que gerou a lide, em si, no tenha sido presenciado. A legislao parte do princpio da livre convico, deixando para o juiz a atribuio de avaliar da prova no lhe impondo um padro ou regramento, tampouco um valor para cada prova, mas em contrapartida, determina que fundamente a deciso nos elementos contidos nos autos. o princpio da livre convico fundamentada. Diante disso a prova testemunhal tem valor relativo e deve ser considerada em conjunto com todas as demais provas produzidas no decorrer do processo, em que pese o depoimento de uma nica testemunha fazer prova bastante quando seu depoimento se harmonize com o mais que se apurar no processo. A ocorrncia do assdio moral geralmente percebida por outrem e o depoimento testemunhal uma das formas mais efetivas para a comprovao do episdio humilhante, portanto quase que imprescindvel na maioria das aes que pleiteiam indenizaes de assdio moral. de se ressaltar que quando se fala em testemunhas de assdio moral, uma eventual inimizade decorrente de elas prprias terem sido vtimas de assdio pelo mesmo ofensor, longe de indicar a dispensa, impe sejam ouvidas, no mnimo, como informantes, sob pena do assdio que tome a totalidade dos trabalhadores de empresas de pequeno porte restar impune.

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Da mesma forma no se pode descartar que as prprias testemunhas de defesa estejam depondo sob coao moral, o que tambm pode deixar marcas no depoimento, ainda que no-verbais (olhares, nervosismo etc.).

2.4 PROVA DOCUMENTAL A caracterizao do assdio moral pode se dar por diversas formas as quais podero ser mostradas ao Estado Juiz atravs de documentos. Para Sergio Pinto Martins32, a prova documental consiste na forma de uma coisa poder ser conhecida por outra, de modo a reproduzir certa manifestao de pensamento. Por outro vrtice Manoel Antonio Teixeira Filho33 entende que a prova documental consiste no meio idneo e moralmente legtimo, capaz de comprovar materialmente a existncia de um fato. Sobrepondo esses conceitos, verifica-se atravs de

documentos pode-se provar o assdio moral, desde que demonstre de forma direta ou indireta a agresso moral para com a vtima. Nessa linha de raciocnio, verificamos que o assdio pode se utilizar de circulares, regulamentes de empresa, alteraes de contrato de trabalho, e-mails, bilhetes, fotografias, monitoramento do local de trabalho entre outros, o que, contudo, embora raro, vem se tornando comum, com os celulares com cmera e gravador etc. A doutrina e a jurisprudncia vm aceitando a utilizao de reprodues mecnicas (gravaes, fotografias ou vdeos), para a comprovao de assdio moral praticado de forma verbal34.

32 33 34

MARTINS, Srgio Pinto, Op. Cit, p. 332. TEIXEIRA FILHO, Op. Cit. p. 285.

Nesses casos, para facilitar, interessante que o advogado transcreva o contedo, para facilitar a anlise e o acesso pelo juiz, sem contar a hiptese de ausncia de impugnao pelo adverso.

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Estas quase sempre so desautorizadas, pelo outro interlocutor, que, via de regra, sequer sabe da existncia de gravadores de voz ou vdeos no local de trabalho ou portados pela vtima; da decorre a polmica acerca da validade da gravao desautorizada. Entendemos que tal prova legtima se obtida por gravao feita por um dos interlocutores, mas no se feita por terceiro. Na ocasio de uma agresso previamente esperada pela vtima, esta pode munir-se de instrumento de captao de udio ou vdeo e reproduzir o contedo das humilhaes, ainda que restem dvidas quanto eventual provocao no captvel, como gestos em uma gravao de udio. Neste, e somente neste caso, por ter sido da vtima a iniciativa de gravar a discusso, entre ela e o agressor, pela doutrina e pela jurisprudncia, no h que se falar em ilegalidade na produo da prova de gravao. O direito intimidade somente se justifica como atributo decorrente do direito dignidade humana; sacrificar-se este ltimo em razo do primeiro no razovel. No razovel porque, a partir do momento em que o agressor assediou com palavras ou comentrios, ou ainda de outros modos a vtima, a opinio, pensamento, ou mesmo conceito do agressor para com a vtima deixaram de fazer parte do seu ntimo, passando esfera ntima da vtima (produzindo efeitos nefastos), ou mesmo opinio pblica ferindo de morte o sentimento alheio. Portanto, a gravao de conversa por um dos interlocutores constitui prova lcita. O que o ordenamento jurdico veda a interferncia de terceiro que invada a intimidade do dilogo, pois "o que deveria estar apenas na memria do destinatrio, passa a figurar em fita magntica, guardando o dilogo e mantendo a salvo seu contedo, no violando, por conseguinte, o direito privacidade ou intimidade do outro interlocutor. (RT 643/25 AC n. 2000.006632-0, de Brusque, Rel. Des. Amaral e Silva, j. em 09.05.2000)

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Seguindo essa mesma direo, leciona Fbio Tabosa35: "J em matria civil, a jurisprudncia, que de forma pacfica no
aceita a gravao clandestina feita por pessoas estranhas conversao, inclina-se majoritariamente para a aceitao da gravao feita por um dos interlocutores, que em tais condies estaria registrando comunicao, e no invadindo comunicao alheia, afastando, assim a clandestinidade e fazendo com que se equipare a situao gravao de conversao direta entre os envolvidos [...]" (Cdigo de processo civil interpretado. (Antonio Carlos Marcato coordenador) 2. ed., So Paulo: Atlas, 2005, p. 1036)

Relativamente aos documentos escritos, estes devem, imperiosamente, ser juntados aos autos do processo, uma vez que tambm podem demonstrar os fatos assediosos ocorridos, sendo necessrio a admiti-los at o incio da prova oral (ou aps ela, se destinados comprov-la), justificandose, em parte, a ausncia de juntada com a petio inicial ou com a resposta, pois decorre da prpria condio delicada da vtima ou do agressor, a resistncia inicial sua apresentao. O que se deve resguardar a oportunidade do contraditrio, abstraindo-se na medida do possvel, das formas, dados os entraves psicolgicos (o direito no pode ignorar as realidades humanas).

2.5 PROVA PERICIAL

A existncia de um dano emocional ou psicolgico requisito essencial para se constatar o assdio moral. Muitas das vezes a extenso dos danos provocados pelo assdio moral deve ser verificada por intermdio da prova pericial a fim de averiguar a existncia de perturbaes psquicas, materializada pelo laudo mdico afirmando ou negando o nexo causal entre as leses sofridas e o ambiente de trabalho, ou mesmo a existncia ou inexistncia de qualquer dano.

35

TABOSA, Fbio. Cdigo de processo civil interpretado, 2. ed., So Paulo: Atlas, 2005, p. 1036

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O requerimento para percia deve ser realizado na audincia onde, de regra, o juiz toma conhecimento do teor da petio inicial e da resposta do ru e, consequentemente dos requerimentos que as partes formularam quanto produo de provas, verificando-se a respectiva pertinncia, utilidade e necessidade36, ou na impugnao aos documentos pelo autor ou, ainda, a aps a prova oral (se restar dvida). Em muitos casos, sem sombra de dvida, a prova pericial a mais adequada para a averiguao da existncia de danos psquicos decorrentes do assdio moral no trabalho a justificar, inclusive, eventual deferimento de penso temporria ou vitalcia.
Deferida a prova pericial esta deve ser marcada com antecedncia de maneira que todas as partes sejam comunicadas e convidadas a acompanhar o perito durante a realizao dos trabalhos conforme preconiza o artigo 431-A37 do Cdigo de Processo Civil. Previamente percia tambm deve ser feita uma pranalise pelo perito da documentao anexada ao processo que serviu para dirigir a investigao tcnica, fundamentado no pedido do Autor e defesa da R. Segundo entrevista com Dr. Vnio Cardoso Lisboa38, Mdico do Trabalho e perito da Justia do trabalho: o diagnstico de episdio depressivo requer a presena de pelo menos cinco dos sintomas abaixo, por um perodo de, no mnimo, duas semanas, sendo que um dos sintomas caractersticos humor triste ou diminuio do interesse ou prazer, alm de: 1 - Marcante perda de interesse ou prazer em atividades que normalmente so agradveis;

36 37

Cf. TEIXEIRA FILHO, Op. Cit. p. 285. CPC. Art. 431-A. As partes tero cincia da data e local designados pelo juiz ou indicados pelo perito para ter incio a produo da prova. Dados Fornecidos em entrevista pelo Mdico do Trabalho Dr. Vnio Cardoso Lisboa CRMSC - 2802, mdico do trabalho, inscrito no MT no. 19 439.

38

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2 - Diminuio ou aumento do apetite com perda ou ganho de peso (5% ou mais do peso corporal, no ltimo ms); 3 - Insnia ou hipersonia; 4 - Agitao ou retardo psicomotor; 5 - Fadiga ou perda da energia; 6 - Sentimentos de desesperana, culpa excessiva ou inadequada; 7 - Diminuio da capacidade de pensar e de se concentrar ou indeciso; 8 - Pensamentos recorrentes de morte (sem ser apenas medo de morrer), ideao suicida recorrente sem um plano especfico ou uma tentativa de suicdio ou um plano especfico de suicdio. 9 Outras patologias que associadas s provas

documentais e testemunhais possam decorrer do assdio moral, tais como hipertanso arterial, diabetes, cncer, obesidade entre outros.

A vtima que no puder demonstrar tais danos, todavia, no deve ficar desamparada podendo valer-se de outros meios de prova para a demonstrao do assdio pela ofensa aos seus direitos da personalidade.

2.5 DA INSPEO JUDICIAL A Inspeo judicial consiste na vistoria pessoal pelo juiz das coisas ou pessoas, a fim de melhor formar a sua convico jurdica acerca dos fatos controvertidos. No mbito do assdio moral este meio de conhecimento dos fatos pelo juiz no muito usado, uma vez que no assdio moral, as agresses

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se do s escondidas, dentre quatro paredes e em atos soturnos, sem contar que, aps o ajuizamento da ao, o assediador passa a tomar maiores cuidados. Entretanto no que tange ao meio ambiente de trabalho existem muitas empresas que ainda nos dias atuais no mantm um ambiente de trabalho sadio. Um grande exemplo destes so que tem como mtodo de trabalho a extrema motivao para a conquista de metas, realizando brincadeiras que levam a exposio ao ridculo do trabalhador. Nestes casos, a inspeo judicial no local onde se encontra a pessoa, coisa ou o objeto da lide medida que pode ser adotada, no caso de no existirem outras provas a evidenciar a agresso psicolgica, mormente em carter preparatrio e inaudita altera parte. A inspeo judicial, em que pese ser pouco utilizada, pode ter grande eficcia quando possibilita o flagrante da vtima em situao de inao ou mesmo em um local ou posio humilhante. A oitiva de testemunhas no prprio local - se daria de forma fidedigna, sem tempo para instrues, induzimentos ou mesmo ameaas, observado o contraditrio, principalmente o aguardo dos advogados da empresa e da parte autora, antes de iniciada a diligncia em si, sem prejuzo de j se encontrar o juiz no ambiente de trabalho, para evitar a alterao do estado de fato. Inquestionvel a abreviao da instruo processual.

3 ESTRATGIAS JURDICAS
O ordenamento jurdico brasileiro no trata o assdio moral de forma ampla, clara e precisa. Todavia, a jurisprudncia, a doutrina bem como os usos e costumes vem inovando quando se trata de assdio moral, utilizando ordenamentos jurdicos aliengenas, ou mesmo a analogia para tratar a matria em debate.

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O assdio moral algo que no se pode olvidar, pois est presente em muitas relaes de trabalho. Tambm no se pode perder de vista o mundo competitivo em que a busca por empregados mais produtivos, vem acarretando uma srie de preocupaes naqueles que desenvolvem certas funes, em que a oferta de mo-de-obra maior que a demanda. Entretanto, em que pese a doutrina e a jurisprudncia tratarem do assunto, muitos casos restam insolucionados ante a ausncia de provas das agresses ou mesmo de que da comprovao insuficiente do assdio moral. Cabe salientar que o direito do trabalho pautado no principio da dignidade humana e principalmente na premissa do in dubio pro operario, entre outros princpios que informam o direito material mas que, para terem eficcia, impem projeo no direito processual, dos quais decorrem algumas na Frana. No cotidiano do exerccio do direito, nos deparamos com diversas situaes, cada qual com sua particularidade. Para tanto o desiderato deste captulo no criar uma frmula para demandar ou para de defender ou mesmo julgar o assdio moral na Justia do Trabalho, mas indicar algumas estratgias para a atuao processual dos operadores jurdicos, nesses casos. Para tanto, utilizaremos de uma abordagem jurdica acerca das fases processuais e a devida estratgia a fim de deixar claro como luz da ocorrncia do assdio moral em uma relao de trabalho, pode ser objeto do agir processual, durante as fases do processo do trabalho. benesses processuais para os trabalhadores. Melhor seria o estabelecimento, por via legal, da prpria inverso do nus da prova como ocorre

3.1 PARA DEMANDAR INDENIZAO POR ASSDIO MORAL TRABALHISTA

3.1.1 Do primeiro contato do advogado com o assediado

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O empregado, vtima de um assdio moral em muitas vezes procura um advogado para propor ao trabalhista especificamente sobre assdio moral. Assim se diz por que, se so raras as reclamaes a termo em outros casos, no assdio moral, dada a complexidade, isto se torna ainda mais improvvel. O assdio moral, ante a falta de instruo do trabalhador no identificado, por ele como tal, portanto o primeiro contado do advogado com seu cliente fundamental, pois ai devem ser realizada uma ou duas entrevista para que os fatos narrados sejam apurados, com o intuito de se obter o mximo de informaes bem como para analisar a sua veracidade, ou ao menos, sua plausalidade. Isto essencial para que o advogado mantenha sua credibilidade e no ingresse em uma aventura jurdica ou em um devaneio momentneo, desfeito diante do juiz com riscos sua imagem profissional. Para isto questes como: Quando ocorreu o assdio moral? Quem praticou o assdio moral? Onde foram praticados estes atos? Quais as excrees utilizadas para agredir? E as circunstncias em que o suposto assdio ocorreu so essenciais. O primeiro que deve ficar convencido da ocorrncia do assdio o advogado ou advogada do autor(a); se ele prprio no visualizar certeza diante das narrativa ou das provas que verificou que a parte possui, talvez seja desaconselhvel o ajuizamento da ao em que pese muitos arriscarem uma possvel revelia ou lanarem pedidos do gnero, como plus em reclamatrias. As respostas aos questionamentos a respeitos dos

acontecimentos devem estar amparadas por provas sejam elas testemunhais de pessoas que j deixaram o emprego pelo mesmo motivo, ou que presenciaram as ofensas; documentais: gravaes, regulamentos de empresa, contratos de trabalho; periciais laudos mdicos complementares, exames, atestados, pronturios que atestem as conseqncias fsicas do assdio no trabalhador, sem destacar a possibilidade de ajuizamento de cautelar preparatria, como acima referido. A jurisprudncia entende que o pedido deve estar amparado por provas, uma vez que a condenao da do agressor ao pagamento da

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indenizao por assdio moral somente cabvel se demonstrada pelo autor para alguns, de forma robusta e irrefutvel a prtica de atos ilcitos pelo empregador capazes de provocar abalos fsicos ou psquicos na pretensa vtima.39 Assim, para evitar maiores percalos durante o rduo caminho, a elaborao dossi probatrio preliminar, com a anlise da probabilidade de sucesso na demanda, medida que se impe. Deixar o advogado para colher provas no curso da prpria instruo um erro crasso e, na maioria dos casos, fatal.

3.1.2. Da formulao da petio inicial

A petio inicial o meio jurdico hbil que a pretensa vtima se utiliza para provocar o Poder Judicirio e obter a soluo de um conflito existente. na petio inicial que o autor, explica para o Juiz a razo pelo qual decidiu ingressar na justia e nesta devero ser relatadas as principais ocorrncias provenientes do contrato de trabalho, inclusive no caso em estudo o assdio moral, com todas as nuanas e balizamentos. Na elaborao da petio inicial as alegaes do autor devero ser consistentes, de forma a convencer o juiz de que ele realmente o detentor daquele direito reivindicado.40 No serve a este escopo afirmaes genricas do gnero como:sempre foi assediado moralmente etc. preciso

39

INDENIZAO POR DANO MORAL. NECESSIDADE DE PROVA DA PRTICA DE ATOS ILCITOS PELO EMPREGADOR. A condenao da empresa ao pagamento da indenizao por dano moral cabvel se demonstrado pelo autor a prtica de atos ilcitos pelo empregador capazes de provocar abalos fsicos ou psquicos no trabalhador. 40 CLT Art. 840 - A reclamao poder ser escrita ou verbal. 1- Sendo escrita, a reclamao dever conter a designao do Presidente da Junta, ou do juiz de direito a quem for dirigida, a qualificao do reclamante e do reclamado, uma breve exposio dos fatos de que resulte o dissdio, o pedido, a data e a assinatura do reclamante ou de seu representante. Para Carlos Henrique Bezerra Leite: v-se, assim, com ase na literalidade do texto obreiro consolidado, que o processo do trabalho, que regido pelo princpio da simplicidade, no exige alguns requisitos pevistos no CPC, tais como: fundamentos jurdicos do pedido, as especificaes do pedido, o valor da causa, as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados e o requerimento para a citao do ru.

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indicar os fatos especficos, bem como, as razes pelas quais eles configuram o assdio moral. E neste sentido, para facilitar a compreenso do Juiz, o procurador da vtima deve elaborar uma sntese dos principais fatos concretos ocorridos sem maiores delongas e devaneios, com o intuito de no ter a tese completamente rechaada pela parte adversa, sem maiores dificuldades, seja por inconsistncia lgica, seja por incongruncia de fato, seja pela atipicidade entre outros. Quanto maior a carga subjetiva exigida do juiz e o dano moral, inclusive o dano decorrente do assdio no admite anlise apenas objetiva maior deve ser o cuidado na formulao do pedido e de sua quantificao. Indicar quando os fatos ocorreram e at quando ocorreram e que fizeram surgir o direito e os fatos que impediram o autor de tomar medida judicial com antecedncia para evitar a alegao de ausncia de dano bem como a alegao de prescrio. Mostrar, sem deixar margem a dvidas, a repetio que caracterstica do assdio, as conseqncias materiais e morais (principalmente de ndole psicolgica perda de apetite, adoecimento com juntada da ficha mdica e atestados). Outra questo crucial a estipulao do valor o quantum indenizatrio. Sobre o assunto, Maria Celina Bodim Moraes, citada por Xisto Tiago de Medeiros Neto na obra Dano Moral Coletivo41, assim discorre:

O STJ vem sustentando sistematicamente que na fixao do quantum reparatrio devem ser considerados os seguintes critrios objetivos: a moderao, a proporcionalidade, o grau de culpa, o nvel socioeconmico da vtima e o porte econmico do agente ofensor. No espao de maior subjetividade, estabelece ainda que o Juiz deve calcar-se na lgica do razovel, valendo-se de sua experincia e do bom senso, atento realidade da vida e s peculiaridades de cada caso.

41

MEDEIROS NETO, Xisto Tiago de. Dano moral coletivo. So Paulo: LTr, 2004, p. 58

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O STJ passou a adotar a tese do carter punitivo, considerando que cumpre ao Magistrado estipular uma quantia que sirva como desestmulo repetio - ou como limitao - da prtica do ato. Assim, deve-se deixar ao arbtrio do magistrado a fixao do valor da condenao o qual deve levar em considerao o carter satisfativo, que suprir as incomodaes e perturbaes que o agressor ocasionou vtima e o carter punitivo, ao qual iniba o perverso da prtica a outros funcionrios. Relativamente ao requerimento de honorrios advocatcios o posicionamento majoritrio dos Tribunais Regionais do Trabalho de aplicao das normas processuais trabalhistas com restrio aos assistenciais, mas vem avultando uma outra corrente, que os considera devidos, seja pela necessidade da indenizao ser integral, seja pelo carter civil da pretenso(a atrair a incidncia de normas civis). 3.1.3 A Resposta do Ru A Formulao da Contestao

A resposta do ru o meio jurdico que proporciona a prevalncia dos princpios da ampla defesa e do contraditrio. O artigo 297 do CPC determina que o ru, aps a citao poder oferecer exceo, contestao e reconveno. No caso em apreo, a resposta que daremos enforque ser a contestao, meio hbil pelo qual o ru exerce a sua defesa apresentando os fatos impeditivos do direito do autor. Dados os limites do trabalho no trataremos da reconveno, embora esta seja possvel em tese, por exemplo, se o processo for, em verdade, a ultima tentativa do assediador.

Para

elaborao

da

defesa

imprescindvel

cumprimento dos mesmos passos utilizados para a elaborao da petio inicial, ou seja, entrevista com o cliente, documentos, gravaes, testemunhas entre outros, tarefa facilitada pelos limites j impostos pela petio inicial.

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H inmeras teses adotadas para a defesa em processo sobre assdio moral, dentre elas as mais utilizadas so a inexistncia do assdio (e o pior erro que pode ser cometido na resposta no negar peremptoriamente os fatos, para atribuir ao autor o nus probatrio), ou dar uma nova roupagem aos acontecimentos narrados na petio inicial afirmando que a presso exercida no empregado se d pelas cobranas de metas, muito comum diante da voracidade do mercado e sem abuso de direito; ou ainda, um instrumento muito utilizado no processo penal, qual seja de culpar a vtima sua excessiva fragilidade etc. Onde possa ter havido algum excesso, o importante, alm da negativa, ressaltar o exerccio regular de um direito, mormente do poder diretivo (v.g. metas) e do poder disciplinar, para a prpria sobrevivncia da empresa. Portanto junto contestao, a comprovao de realizaes de programas de trabalho social de modo que mostre a harmonia de convvio entre os trabalhadores e os seus superiores, a formulao de treinamentos e Workshops e regulamento de empresa, tudo para demonstrar uma filosofia contrria sustentada na inicial. A demonstrao da organizao da empresa, dos setores e das funes por parte da empresa uma empresa cria credibilidade a atuao da empresa e afasta o pensamento subliminar de que uma firma desorganizada nem sempre consegue identificar os problemas em alguns nveis hierrquicos que agem com perverso com seus subordinados desencadeando prejuzos empresa seja pela queda na produo, seja pelo aumento do nmero de afastamentos, seja pelas indenizao que obrigada a suportar.42 Uma ltima possibilidade, arriscada dada virtual culpa in eligendo e in vigilando alegar abuso do superior e inrcia do trabalhador que, se houvesse cientificado a empresa, poderia ter obtido a imediata cessao do dano e punio do assediador. possvel inclusive, sustentar a ilegitimidade da empresa para responder por abuso desconhecido por ela.

42

Cf. RONDELLI, Cristiane Montenegro, Op. Cit. p. 152

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3.1.4 Da rplica

A importncia nesta fase do processo que se d aps a contestao, de se mostrar o que no foi contestado especificamente e o que j est demonstrado pela prova documental no impugnada e apresentao de contraprova aos documentos juntados com a contestao. Nesta oportunidade se faz imprescindvel o requerimento de prova: expedio de ofcios, percia, requerimento de inspeo judicial entre outras providncias, principalmente os requerimentos que visem evitar a precluso de qualquer pretenso probatria.

3.1.5 Dos Depoimentos das Partes

Como j afirmamos, os depoimentos das partes, o meio de prova destinado para, alm de obter esclarecimento de fatos da causa, obter a confisso das partes seja ela autor ou ru, obtendo relevncia especial no assdio, por permitir demonstrar o comportamento da parte diante do juiz. A preparao das perguntas pelas partes fundamental, para que no se pratique injustia quele lesado pelo assdio nem ao suposto agressor. Assim devem o magistrado e os procuradores, desenvolver a habilidade de elaborar questes acerca das funes da vtima e do agressor, do tipo de relacionamento entre eles (inclusive relacionamento pessoal), presena de outras vitimas (o que pode demonstrar um modus operandi, ou agressores, o modo, a poca e as circunstncias dos fatos etc.) Em contrapartida o depoimento do reclamado mais delicado, uma vez que mais simples negar os fatos narrados na inicial; porm, com astcia, possvel se buscar contradies ou at obter uma instabilidade emocional que ponha sua verdadeira personalidade (no caso do prprio assediador).

32

As provas documentais colacionadas nos autos podero delimitar outras linhas de instruo, exigindo um pouco mais de habilidade dos operadores do direito ressaltando oportunamente qualquer contradio da prova oral, com os documentos constantes do processo em curso, ou mesmo em outros processos. Importante ressaltar que o comportamento das partes deve ser muito bem analisado pelo julgador tanto para observar o estado de nimo/desanimo, euforia ou mesmo de despreocupao da vtima quanto a arrogncia, apatia ou ironia do agressor.

3.1.6 Da inquirio de testemunhas

A prova testemunhal a mais utilizada para a comprovao do assdio moral ante a dificuldade de sua prova cabal escrita. Portanto necessrio que as partes preparem-se muito escolhendo testemunhas isentas e que realmente saibam dos acontecimentos. A testemunha do autor deve confirmar, por exemplo, se o superior era instvel emocionalmente ou abusado e se, por vezes, agia grosseiramente com a vtima ou outros funcionrios, chamando-os de forma depreciativa ou exigindo mais do que poderiam dar ou coisa diversa da atribuio etc. Testemunhas que j sofreram assdio moral pelo

empregador demandado podem ser um ponto a favor ou mesmo contra j que podem ser contraditadas43 por interesse no desfecho da lide ou por no serem isentas durante o depoimento.44
43

CPC Art. 414. Antes de depor, a testemunha ser qualificada, declarando o nome por inteiro, a profisso, a residncia e o estado civil, bem como se tem relaes de parentesco com a parte, ou interesse no objeto do processo. 1o lcito parte contraditar a testemunha, argindo-lhe a incapacidade, o impedimento ou a suspeio. Se a testemunha negar os fatos que Ihe so imputados, a parte poder provar a contradita com documentos ou com testemunhas, at trs, apresentada no ato e inquiridas em separado. Sendo provados ou confessados os fatos, o juiz dispensar a testemunha, ou Ihe tomar o depoimento, observando o disposto no art. 405, 4o. Testemunha. Suspeio. A testemunha que litiga com a mesma empresa em outro processo no tem a iseno que dever ter ao testemunhar, considerando-se que tem interesse no desfecho da demanda em que vai depor, podendo, inclusive, da, obter benefcios. O depoimento de tal testemunha s poderia ser

44

33

As testemunhas levadas pelo ru podero abonar o bom carter do agressor, bem como afirmar a inexistncia agresso no meio ambiente de trabalho; indicar de que forma o ofensor tratava os empregados (se o fazia de forma respeitosa, caso contrrio, nem deve ser arrolado); se o meio ambiente de trabalho era sadio entre outros.

3.1.7 Das Razes Finais

Segundo Bezerra Leite as razes finais45 constituem faculdades conferida as partes de manifestarem-se nos autos antes da prolao da sentena. Nesta oportunidade as partes vo concentrar em mostrar ao juiz os pontos favorveis a sua pretenso, nulidades tais como o cerceamento de defesa, pois comum no processo do trabalho, o indeferimento de perguntas ou da realizao de provas pelo grau de subjetividade daquilo que se entende necessrio provar. o momento do por em destaque as provas favorveis tese defendida, em suas mincias, mais que em outros tipos de pretenso. 3.2 DOS RECURSOS A parte que restou vencida na sentena ainda conta com o segundo grau de jurisdio o acionando atravs do recurso prprio. Para tanto deve fazer uma anlise minuciosa da sentena, verificando preliminarmente se o magistrado realizou uma anlise crtica das provas rebatendo as anlises genricas de que a prova demonstra ou no o dano.

requerido a ttulo de mera informao, o que no ocorreu no presente caso. Embargos acolhidos. (Ac. TST SDI (E RR 12195/90.8), Rel. Min. Afonso Celso, DJU 03/12/93, p. 26500.)
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CLT Art. 850 - Terminada a instruo, podero as partes aduzir razes finais, em prazo no excedente de 10 (dez) minutos para cada uma. Em seguida, o juiz ou presidente renovar a proposta de conciliao, e no se realizando esta, ser proferida a deciso

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A anlise crtica das provas implica em verificar o que foi dito, como dito e as conseqncias do que foi dito, alm do exame especfico de cada prova para dizer da licitude, relevncia, pertinncia e conseqncias. Frases como: No h dvidas de que o comportamento do superior hierrquico do reclamante foi agressivo, humilhante devem ser rechaadas caso no faam referncia s provas do caderno processual, fragilizando a deciso recorrida.

3.3 DO ACORDO Quando no h prova cabal ou que pelo menos torne possvel a demonstrao do assdio moral, maior a indicao da realizao do acordo. Muitos processos por danos morais podem ter resultados surpreendentes, culminando com indenizaes irrisrias ou astronmicas. A subjetividade do tema assdio moral muitas vezes leva a escolha da realizao do acordo como meio de soluo do conflito. Entretanto, o advogado precisa ser hbil tanto em

demonstrar isto para a parte que patrocina , quando para a parte contrria e seu advogado, mormente se o prprio ajuizamento da ao fizer parte do assdio. Outro ponto que pode prejudicar um possvel acordo relativo ao dano moral o comportamento das partes que tendem agir de forma agressiva nas audincias, o que dificulta o acordo. Assim, o melhor caminho a se seguir, em nosso ponto de vista, fixar patamares mnimos e mximos e, a partir destes, tentar a negociao apenas entre os advogados, que se utilizaro da diplomacia, da tica profissional e do coleguismo, para buscar a melhor soluo, ainda que contatem as partes, eventualmente, por telefone ou pessoalmente, antes do fechamento.

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imperioso, descobrir qual o "prmio moral" que a parte deseja, e que via de regra est presente neste tipo de pretenso, isto , qual o fim mediato perseguido, ainda que o fim imediato possa ser a indenizao. Um pedido de desculpas, por exemplo, pode reduzir drasticamente a pretenso. Descoberto o premio moral, isto facilitar o acordo, tremendamente. O momento da realizao do acordo deve ser verificado, uma vez que a prova pode ou no se favorvel para uma das partes que, a partir de uma projeo da vitria, pode se negar a um acordo. Em contrapartida a prova desfavorvel pode facilitar a aceitao de um acordo menor pela parte prejudicada. Portanto em cada situao, verificando antecipadamente as provas que existem, o advogado deve escolher o melhor momento para a propositura ou aceite de um acordo se antes da instruo, aps a instruo, aps a sentena ou recurso, na fase de execuo ou at negar a celebr-lo.

CONCLUSO
O objeto deste trabalho foi demonstrar como o assdio moral trabalhista pode ser provado judicialmente. Ao abordarmos o primeiro captulo visamos demonstrar os conceitos os pontos norteadores para a compreenso do tema deste trabalho. Para tanto, definimos o assdio moral na relao de trabalho luz da doutrina, da jurisprudncia, expondo suas caractersticas, como so tratados nos ordenamentos jurdicos brasileiro e estrangeiro, bem como na doutrina e na jurisprudncia. Percebe-se da um tratamento um tanto ostensivo pelas fontes do direito, entretanto, desamparado de legislao prpria regulamentando o assunto, diferentemente de outros pases.

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No que tange ao segundo captulo, foi dada maior ateno aos conceitos de nus da prova e das provas em si. Tudo abordado com uma nfase especial sobre o assunto de assdio moral. Passando ao terceiro tpico, este cuidou de delinear algumas estratgias para abordar casos de assdio moral na Justia do trabalho, desde a entrevista com a vtima ou ofensor, at as fazes recursais, buscando atravs dos relatrios de julgados verificar as mais usuais e eficientes formas de ataque e defesa. inegvel a prtica de assdio moral na maioria das empresas, umas em um nvel mais elevado, outras em um patamar mais baixo de incidncia independentemente da organizao da empresa. Com o advento da Constituio Federal de 1988, a positivar o princpio da dignidade da pessoa humana e trazer a baila discusses como o assdio, verificamos a necessidade da criao de um ordenamento jurdico que cuide dos interesses dos trabalhadores vtimas de assdio moral. A par disto o legislador ptrio vem redigindo fazendo diversos projetos de lei, todavia, com muito custo vo tramitando nas casas legislativas. Com isso abre-se um leque muito grande gerando certa insegurana uma vez que ainda no existem parmetros palpveis para a caracterizao do instituto do assdio moral. se atribuindo aos juzes uma carga subjetiva muito grande, o que traz riscos que no podem ser desprezados. A ausncia de inverso do nus da prova, por exemplo, adotado no modelo francs, torna praticamente impossvel para aquele que no detm aptido para a prova, comprovar o assdio moral, exceto sua palavra. Por conta disso, a palavra da vtima, em se tratando de assdio moral, que ocorrem no mais das vezes, s escondidas, assume fundamental importncia como elemento probatrio, desde que se utilizem tcnicas parajurdicas na tomada dos depoimentos.

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Ao lado da inverso do nus da prova e enquanto no positivado, est uma postura mais aberta dos juzes no exame das provas, na aceitao da prova indireta e at da virtual aplicao do princpio in dubio pro operrio. Mas, o fato da criao de legislao prpria para o assdio moral no significa que o problema se resolver. Os juzes, tambm vtimas da falibilidade humana, so carregados por conceitos e preconceitos, precisando ser sensveis para lidar com tantos casos dolorosos de violncia no mundo do trabalho de forma a recuperar a principal funo do direito que incentivar condutas positivas e preservar a dignidade integral do homem.

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