SEM REVISO

Prova no Processo Penal

Jos Francisco Cagliari
Promotor de Justia SP

SUMRIO: I. Introduo. 1. Prova. 2. Instruo probatria. 3. Objeto da prova. 4. Fontes, meios e elementos de prova. 5. Classificao das provas. II. Direito prova. 6. Ao e defesa A ampla defesa e o contraditrio. 7. Contraditrio, ampla defesa e direito prova. 7.1 Contraditrio, ampla defesa e direito prova. 7.2 A presena das partes. 7.3 Prova emprestada. 8. nus da prova. 8.1 Poderes instrutrios do juiz. 9. Apreciao ou valorao da prova. III. Prova ilcita. 10. Limites ao direito prova. 11. Provas ilcitas. 12. A inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilcitos. 13. A teoria da proporcionalidade e a prova ilcita pro reo. 14. Provas ilcitas por derivao. Bibliografia. I. Introduo 1. Prova O vocbulo prova origina-se do latim probatio, que por sua vez emana do verbo probare, com o significado de demonstrar, reconhecer, formar juzo de. Entende-se, assim, no sentido jurdico, a demonstrao que se faz, pelos meios legais, da existncia ou veracidade de um fato material ou de um ato jurdico, em virtude da qual se conclui por sua existncia ou se afirma a certe(1) za a respeito da existncia do fato ou do ato demonstrado. A demonstrao dos fatos em que se assenta a pretenso do autor, e daquilo que o ru alega em resistncia a essa pretenso, o que constitui a prova. O processo, leciona Magalhes Noronha, o conjunto de atos legalmente ordenados, para a apurao do fato, da autoria e a exata aplicao da lei. O fim este: a descoberta da verdade, o meio. Da aplicao da lei trata a sentena que dirime o litgio; da apurao da verdade, a instruo. Esta , pois, a fase do processo em que as partes procuram demonstrar o que objetivam: o acusador a pretenso punitiva, o acusado sua defesa (...) Essa demonstrao o que constitui a prova. Florian escreve que provar fornecer, no processo, o conhecimento de qualquer fato, adquirindo, para si, e gerando noutrem, a (2) convico da substncia ou verdade do mesmo fato. V-se, para logo, que a finalidade da prova o convencimento do juiz, que o seu destinatrio. Como resume Tourinho Filho, o objetivo ou finalidaObs.: Notas explicativas no final do artigo.

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de da prova formar a convico do Juiz sobre os elementos necessrios para a deciso da causa. Para julgar o litgio, precisa o Juiz ficar conhecendo a existncia do fato sobre o qual versa a lide. Pois bem: a finalidade da prova tornar aquele fato conhecido do Juiz, convencendo-o da sua existncia. As partes, com as provas produzidas, procuram convencer o Juiz de que os fatos (3) existiram, ou no, ou, ento, de que ocorreram desta ou daquela forma. A prova , assim, elemento instrumental para que as partes influam na convico do juiz e o meio de que este se serve para averiguar sobre os fatos em que as partes fundamentam suas alegaes. ela, como resume Moacyr Amaral Santos, a soma dos fatos produtores da convico, apurados no pro(4) cesso. 2. Instruo probatria Instruo, segundo o magistrio de Carnelutti, citado por Frederico Marques, vem de in-struere, que alude proviso de meios para com-struere. (5) D-se, assim, poder instrutrio ao juiz, para que ele construa sua deciso. Leciona, ainda, o nosso insigne processualista que no complexo dos atos processuais que integram a instncia penal condenatria, d-se o nome de atos de instruo queles destinados a recolher os elementos necessrios para a deciso da lide. Dividem-se eles em atos de prova e alegaes(...) H, portanto, um conceito genrico de instruo, que abrange a prtica de atos probatrios e as alegaes das partes. Como a sentena, por sua construo lgica de forma silogstica, contm na premissa maior a norma legal aplicvel, e na premissa menor os fatos que do contorno situao jurdica litigiosa, o preparo da deciso pressupe, como explica o professor Joaquim Canuto Mendes de Almeida, a instruo do juiz na premissa maior e na premissa menor do silogismo. Todavia, entende-se, sempre, o juiz instrudo quanto ao Direito aplicvel: narra mihi factum, dabo tibi jus; juria novit curia. Por isso mesmo, a instruo propriamente dita, ou instruo em sentido estrito, a instruo probatria, a instruo sobre os fatos da premissa menor em que logicamente se estrutura a sentena(...) Ao lado do conceito lato de instruo, existe, pois, um conceito estrito, que o de instruo probatria. Esta se define como o conjunto de atos processuais que tm por objeto recolher as provas com que (6) deve ser decidido o litgio. No se confundem instruo probatria e prova. Como afirma Paulo Cunha, citado por Frederico Marques, entre instruo e prova h afinidade de conceitos, mas no identidade. So noes vizinhas. Instruo e prova no so uma coisa s: a instruo est para a prova assim como o instrumento est para (7) a obra que por meio dele se consegue.

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3. Objeto da prova Objeto da prova, ou thema probandum, escreve Frederico Marques, a coisa, fato, acontecimento ou circunstncia que deva ser demonstrado no processo (...) Como o juiz se presume instrudo sobre o direito a aplicar, os atos instrutrios s se referem prova das quaestiones facti. O juiz deve conhecer o Direito, obrigao essa que elementar para o exerccio da jurisdio (jura novit curia). Donde se segue que, abstratamente falando, constitui objeto (8) de prova to-s o que diz respeito s questes de fato surgidas no processo. Excepcionalmente, porm, tambm o direito pode ser objeto de prova. No o direito federal, mas o estadual, o municipal, o estrangeiro e o consuetudinrio devem ser provados, se assim o determinar o juiz, pela parte a quem lhe aproveita. Objeto da prova, portanto, so os fatos. Nem todos, porm. Em primeiro lugar, apenas os fatos pertinentes ao processo que suscitam o interesse da parte em demonstr-los. Fatos que no pertencem ao litgio e que relao alguma apresentam com o objeto da acusao, consideram-se fatos sem pertinncia, pelo que devem ser excludos do mbito da prova em concreto, e ter a sua prova recusada pelo juiz, sob pena de desenvolver-se atividade intil. Alm de pertinentes, s devem ser objeto de prova os fatos relevantes, por estes entendendo-se aqueles que podem influir, em diferentes graus, na (9) deciso da causa. Os fatos irrelevantes so, na realidade, tambm impertinentes. Diversamente do que se verifica no processo civil, a falta de controvrsia sobre um fato no dispensa a prova. No processo penal, no se exclui do objeto da prova o chamado fato incontroverso ou fato admitido. Na investigao criminal como ensina Fenech el julgador debe llegar a la verdad de los hechos tal como ocurrieran historicamente, y no tal como quieran las (10) partes que aparescan realizados. Assim, a confisso, por exemplo, que elimina a controvrsia sobre a autoria, no dispensa a necessidade de outras provas sobre ela e que, alis, devero corrobor-la. Os fatos evidentes e os notrios dispensam prova, segundo a mxima notoria vel manifesta non egent probatione (o notrio e o evidente no precisam de prova). Sem embargo, porm, se tais fatos notrios corresponderem a elementares do tipo penal devero ser objeto de prova. No porque a morte de algum seja fato notrio que poder ser dispensado o exame de corpo de delito. Ao lado dos fatos notrios esto as chamadas mximas da experincia ou regras da experincia, que tambm dispensam prova. So elas as noes e

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conhecimentos ministrados pela vida prtica e os costumes sociais, ou como escreve Moacyr Amaral Santos, juzos formados na observao do que comumente acontece e que, como tais, podem ser formados em abstrato por qualquer pessoa de cultura mdia. E explica o renomado Professor: em cada esfera social, da mais letrada mais humilde, h uma poro de conhecimentos que, tendo passado por uma experincia contnua e prolongada, ou, quando no, pelo crivo da crtica coletiva, fruto da cincia, da arte, da tcnica ou dos fatos cotidianos, faz parte de sua communis opinio. certo, por outro lado, que essa communis opinio pode variar, conforme o lugar, o tempo, o progresso da cincia ou da tcnica, as transformaes polticas, sociais, religiosas etc., mas no deixa de ser tambm certo que as afirmaes nela fundadas, por qualquer membro da esfera social, em que se formou, adquirem autoridade que a afirmao individual no pode ter, porque aquela traz consigo e resulta da crtica (11) e da apurao coletiva. 4. Fontes, meios e elementos de prova Meios de prova so, segundo a lio de Pontes De Miranda, as fontes probantes, os meios pelos quais o juiz recebe os elementos ou motivos de prova: os documentos, as testemunhas, os depoimentos das partes. Elementos ou motivos de prova so os informes sobre fatos ou julgamentos sobre eles, (12) que derivam do emprego daqueles meios. Distingue-se, porm, entre fontes e meios de prova. Ensinam Grinover, Scarance e Gomes Filho que fontes de prova so os fatos percebidos pelo juiz e meios de prova so os instrumentos pelos quais os mesmo se fixam em (13) juzo. J os elementos de prova, conforme o magistrio de Manzini, so (14) todos os fatos ou circunstncias em que repousa a convico do juiz. Meios de prova, conceitua Greco Filho, so os instrumentos pessoais ou materiais aptos a trazer ao processo a convico da existncia ou inexis(15) tncia de um fato. O Cdigo de Processo Penal especifica vrios meios de prova (arts. 158 a 250), que constituem os chamados meios legais de prova. A enumerao, entretanto, no taxativa. Outros meios de prova se admitem, mas desde que compatveis com os princpios de respeito ao direito de defesa e dignida(16) de da pessoa humana so as provas inominadas, na expresso de Carnelutti. 5. Classificao das provas Apresentam os doutrinadores inmeras classificaes da prova, segundo diversos critrios. Moacyr Amaral Santos, acolhendo o sistema proposto por Malatesta, classifica as provas segundo trs critrios: o do objeto, o do sujeito (17) e o da forma.

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a) Objeto da prova o fato a provar-se e, quanto a ele, as provas so diretas ou indiretas. Referem-se as primeiras, direta e imediatamente ao fato a ser provado. As segundas dizem respeito a outro(s) fato(s) que, por sua vez, se liga(m) ao fato a ser provado. So provas indiretas as presunes e indcios. A prova indireta tambm chamadas de circunstancial, assim definida por Joo Mendes Jnior: prova circunstancial , pois, aquela que se deduz da existncia de um fato ou de um grupo de fatos, que, aplicando-se imediatamente ao (18) fato principal, levam a concluir que este fato existiu. A essa classificao corresponde a proposta Por Carnelutti, que denominou de histricas as provas diretas, e de crticas as indiretas. b) Sujeito da prova a pessoa ou coisa de quem ou de onde dimana a prova; a pessoa ou coisa que afirma ou atesta a existncia do fato probando. Prova pessoal toda afirmao pessoal consciente, destinada a fazer f dos fatos afirmados, como a testemunha que narra o fato que presenciou. Prova real de um fato consiste na atestao inconsciente, feita por uma coisa, das modalidades que o fato probando lhe imprimiu. Reais, por exemplo, so o lugar, a arma, o cadver, a ferida etc. Vicente de Azevedo prefere falar em meios de prova obje(19) tivos e meios de prova subjetivos. c) Forma da prova a modalidade ou maneira pela qual se apresenta em juzo. Em relao forma a prova testemunhal, documental ou material. Prova testemunhal, em sentido amplo, a afirmao pessoal oral, compreendendo as produzidas por testemunhas, declaraes da vtima e do ru. Documental a afirmao escrita ou gravada. Diz-se material a prova consistente em qualquer materialidade que sirva de prova ao fato probando; a atestao emanada da coisa: o corpo de delito, os exames periciais, os instrumentos do crime etc. A tais critrios de classificao acrescenta-se outro, tambm referido por Moacyr Amaral Santos e por Frederico Marques, e que leva em considerao a preparao da prova, dividindo-as em causais e preconstitudas. Por causais, tambm chamadas de simples se consideram as provas preparadas no curso da demanda. So causais as provas testemunhais, os exames periciais etc. Preconstitudas, em sentido amplo, so as provas preparadas preventivamente, em vista de possvel utilizao em futura demanda. Em sentido estrito dizem-se preconstitudas as provas consistentes em instrumentos pblicos ou particula(20) res, representativos de atos jurdicos que pelos mesmos se constituem. II. Direito Prova 6. Ao e defesa A ampla defesa e o contraditrio O direito de ao est garantido no texto constitucional (CF, art. 5, XXXV), inclusive ao prprio Estado como titular do jus puniendi. Vedada a

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autotutela, tambm ao Estado, como sujeito de direito, garante-se a tutela jurisdicional. Mas essa mesma garantia de que a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito tambm se estende quele contra quem se age, vale dizer contra quem se prope a ao. Afinal, tambm ele, o requerido ou ru, s por essa condio, j sofre uma ameaa a direito seu. Se o jus puniendi, ofendido pelo crime, no pode ser subtrado apreciao do Poder Judicirio, tambm o jus libertatis do infrator, ameaado pela pretenso punitiva do Estado, recebe igual proteo. o fenmeno da bilateralidade da ao: conferido o direito de ao, reconhece-se, igualmente, o correlato direito defesa. Ao e defesa, so pois, verso e reverso da mesma medalha. Ao garanti-los, no se limita a Constituio a permitir o acesso aos tribunais. Mais que isso, o texto constitucional d contedo a esses direitos, assegurando um conjunto de garantias que, como lecionam Grinover, Scarance e Gomes Filho, de um lado, tutelam as partes quanto ao exerccio de suas faculdades e poderes processuais e, de outro, so indispensveis ao correto exerccio da jurisdio: (21) trata-se das garantias do devido processo legal (CF, art. 5, LIV). O princpio-garantia do devido processo legal, de sua vez, vem desdobrado no prprio corpo da Constituio que, tambm assegura aos litigantes e aos acusados em geral o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (art. 5, LV). O contraditrio e a ampla defesa esto umbilicalmente ligados e acabam se confundindo. Aquele no seria seno a exteriorizao desta. Como leciona Frederico Marques, com apoio em Joaquim Canuto Mendes De Almeida, cincia bilateral dos atos e termos processuais e possibilidade de contrari-los, impe o contraditrio que se d s partes ocasio e possibilidade de intervirem no processo, de modo especial, para cada qual externar seu pensamento em face das alegaes do adversrio. Ora, tudo isso est implcito nos (22) meios e recursos essenciais ao direito de defesa. Em verdade, do contraditrio (visto em seu primeiro momento, da informao, que se materializa na citao do ru) que brota o exerccio da defesa; mas esta como direito correlato ao de ao que garante o contraditrio. A defesa, assim, garante o contraditrio, mas tambm por este se manifesta e garantida. Eis a ntima relao e interao da defesa e do contraditrio, como bem sintetizam Grinover, (23) Scarance e Gomes Filho. 7. Contraditrio, ampla defesa e direito prova O contraditrio, escreve Marco Antonio Marques da Silva, impe a conduta dialtica do processo. Isso significa dizer que em todos os atos processuais s partes deve ser assegurado o direito de participar, em igualdade de con-

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dies, oferecendo alegaes e provas, de sorte que se chegue verdade proces(24) sual com equilbrio, evitando-se uma verdade produzida unilateralmente. E por ampla defesa se deve entender, prossegue o ilustre Professor, o asseguramento que feito ao ru de condies que lhe possibilitem trazer para o processo todos os elementos tendentes a esclarecer a verdade. por isso que ela assume mltiplas direes: ora traduzir-se- na inquirio de testemunhas, ora na designao de defensor dativo, no importando, assim, as diversas modalidades, em um primeiro momento. por isso que a defesa ganha um carter necessariamente contraditrio. pela afirmao e negao sucessivas que a verdade ir se insurgindo nos autos. Nada poder ter valor inquestionvel ou irrebatvel. A tudo ter de ser assegurado o direito de contra-agir processual(25) mente, contraditar, contradizer e contraproduzir. Disso se dessume que a defesa, vista como exteriorizao do contraditrio, mas tambm por ele garantida, no deve ser concebida apenas no sentido negativo de oposio ou resistncia pretenso do autor (in casu do Estado, titular do jus puniendi), seno tambm, e principalmente, deve ela ser entendida em sua dimenso positiva, como o direito de participar, influenciar, incidir ativamente sobre o desenvolvimento do processo, objetivando o seu resultado. Nessa ordem de idias, insere-se, entre os recursos e meios inerentes ampla defesa, o direito prova, e que tambm assegurado ao Estado, enquanto litigante, a quem se tambm confere o direito ao contraditrio. Por isso salientam Grinover, Scarance e Gomes Filho o direito prova como aspecto de particular importncia no quadro do contraditrio, uma vez que a atividade probatria representa o momento central do processo: estritamente ligada alegao e indicao dos fatos, visa ela a possibilitar a demonstrao da verdade, revestindo-se de particular relevncia para o contedo do provimento jurisdicional. O concreto exerccio da ao e da defesa fica essencialmente subordinado efetiva possibilidade de se representar ao juiz a realidade do fato posto como fundamento das pretenses das partes, ou seja, de estas pode(26) rem servir-se das provas. Dessa linha de pensamento no se tem afastado nossa jurisprudncia, valendo transcrever, pela preciso, V. Acrdo do Colendo Supremo Tribunal Federal: O respeito ao princpio constitucional do contraditrio que tem, na instruo probatria, um dos momentos mais expressivos de sua incidncia no processo penal condenatrio traduz um dos elementos realizadores do postulado do devido processo legal (SFT HC Rel. Min. Celso de Mello j. 18.2.1992 RTJ 140/856).

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Mas, se o direito prova decorrncia do contraditrio, um dos meios por que este se manifesta, no se deve olvidar que o contraditrio exerce, por outro lado, limitaes formao e produo das provas, que assim so resumidas por Grinover, Scarance e Gomes Filho: a) proibio de utilizao de fatos que no tenham sido previamente introduzidos pelo juiz no processo e submetidos a debate pelas partes; b) proibio de utilizao de provas formadas fora do processo, ou de qualquer modo colhidas na ausncia das partes; c) obrigao do juiz, quando determine a realizao de provas ex officio, de submet-las ao contraditrio das partes, que devem ainda participar de sua produo e ter oportunidade de oferecer contraprova. Em suma, como sintetizam os autores, tanto ser viciada a prova que for colhida sem a presena do juiz, como o ser a prova colhida pelo juiz, sem a presena das partes (...) A concomitante presena de ambos juiz e partes (27) na produo das provas essencial sua validade. 7.1. A presena do juiz Condio de validade da prova que tenha se produzido em presena do juiz. Quer isso dizer que no poder este utilizar-se para a formao de seu convencimento, exclusivamente de provas que hajam sido produzidas em procedimentos prvios, de cunho administrativo, sem a garantia do contraditrio. Por isso que, consoante tranqila orientao jurisprudencial, no basta condenao, a prova exclusiva do inqurito policial. Assim j proclamou o Egrgio STF: Basear-se a sentena, para condenar, em prova colhida exclusivamente em inqurito policial implica em descumprir a garantia do contraditrio, estabelecida no art. 153, 16, da CF (STF, RT 614/369). Em igual sentido: STF, RTJ 67/74,145/802; TJSP, RT 666/274; TACrimSP, RT 479/358, 547/ 356; RJD 2/137, 16/132, 30/268, 32/275. Todavia, encontrando a prova colhida no inqurito policial algum suporte na fase judicial, se tem reconhecido a sua validade. Nesse sentido: STF, RT 740/527 TJSP, RT 601/302, 611/353, 621/290, 622/276, 719/400. 7.2. A presena das partes tambm pacfico o entendimento de que invlida a prova colhida sem a presena das partes. Mas a garantia no se cinge apenas ao direito de assistir produo da prova, seno tambm de intervir em sua elaborao, e de contrari-la. Confira-se, a propsito, os seguintes julgados: Para que a prova se produza de maneira a servir ao convencimento do juiz, s partes se deve assegurar efetiva participao na audincia de instruo, nomeando-se defensor ao ru que no o tiver, bem como requisitando-o se

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preso estiver, sob pena de nulidade do ato (TACrimSP Ap. n 1.038.361/0 8 C. j. 9.1.1997 Rel. Juiz Ericson Maranho RJD 35/112). Toda a prova que tenha sido produzida revelia do adversrio , em regra geral, ineficaz. O sistema de regras do processo probatrio um conjunto de garantias para que a parte contrria possa exercer o seu direito de fiscalizao. O princpio dominante nesta matria que toda prova deve produzir-se com a interferncia e com a possibilidade de oposio pela parte qual se possa prejudicar (TJSP Ap. n 104.924-3/6 6 C. j. 30.10.1991 Rel. Des. Mrcio Brtoli RT 689/330). Consubstancia desrespeito ao princpio constitucional da ampla defesa o indeferimento de pedido de realizao de exame de DNA, formulado por ru denunciado por crimes contra a liberdade sexual, considerada como prova essencial para a negao de autoria (STJ HC Rel. Min. Vicente Leal DJU de 19.12.1997, pg. 67.534). A no concesso de prazo para a localizao ou substituio de testemunha, nos termos do art. 405 do CPP, ofende o princpio da ampla defesa e implica nulidade do processo (TJSP Ap. n 89.019-3 5 C. j. 19.9.1990 Rel. Des. Celso Limongi RT 673/312). Ao magistrado no dado dispensar testemunhas arroladas pelas partes, sob o argumento de que seria suspeitas de parcialidade sob pena de ocorrncia de cerceamento de defesa e conseqente nulidade do feito, a partir de tal fato (TACrimSP Ap. n 638.729/9 4 C. j. 18.2.1991 Rel. Juiz Passos de Freitas RJD 11/68). Nesse mesmo sentido: TACrimSP, RT 670/302 e 723/620. 7.3. Prova emprestada Problema intimamente relacionado questo do contraditrio na produo das provas diz respeito chamada prova emprestada. Por esta se deve entender aquela que colhida em um processo e, depois, transportada documentalmente para outro, com a finalidade de, neste, produzir efeitos. Como as provas em geral, tambm a chamada prova emprestada submete-se aos princpios constitucionais que regem a matria. Por isso mesmo, escrevem Grinover, Scarance e Gomes Filho, o primeiro requisito constitucional de admissibilidade da prova emprestada o de ter sido produzida em processo formado entre as mesmas partes ou, ao menos, em processo em que tenha figurado como parte aquele contra quem se pretende fazer valer a prova. Isso porque o princpio constitucional do contraditrio exige que a prova emprestada somente possa ter valia se produzida, no primeiro processo, perante quem suportar seus efeitos no segundo, com a possibilidade de ter

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contado, naquele, com todos os meios possveis de contrari-la. Em hiptese alguma poder a prova emprestada gerar efeitos contra quem no tenha parti(28) cipado da prova no processo originrio. Outro no tem sido o reiterado magistrio de nossa jurisprudncia: Havendo indcios de que a produo de provas no foi realizada sob a presidncia do Juiz do processo, em ato do qual no participaram as partes, com patente inobservncia do devido processo legal e do contraditrio, a prova emprestada deve ser qualificada como ilcita, desprovida de qualquer eficcia, eivada de nulidade absoluta, insusceptvel de ser sanada por fora da precluso (STJ REsp Rel. Min. Vicente Leal RT 743/589). A prova emprestada somente poder surtir efeito se originariamente colhida em processo entre as mesmas partes ou no qual figure como parte quem por ela ser atingido. Em hiptese alguma, por violar o princpio constitucional do contraditrio, gerar efeitos contra quem no tenha figurado como uma das partes no processo originrio (TJSP Ap. n 84.806-3 6 C. j. 21.11.1990 Rel. Des. Reynaldo Ayrosa RT 667/267). 8. nus da prova A disciplina jurdica do onus probandi, segundo reconhecem os doutrinadores, constitui um dos problemas fundamentais do processo. Quem deve provar? Quais as conseqncias de no desicumbir-se a parte desse nus, ou de faz-lo de maneira insuficiente? Sobre essas questes assenta-se todo o problema do onus probandi, sobre o qual se tem debruado os estudiosos ao longo dos sculos, formulando teorias e orientaes diversas. Sem pretender o retrospecto histrico do tema, incompatvel com o escopo deste estudo, e limitando-nos ao exame da matria no campo processual penal, partimos da regra inserta no art. 156 do Cdigo de Processo Penal, que dispe: A prova da alegao incumbir a quem a fizer; mas o juiz poder, no curso da instruo ou antes de proferir a sentena, determinar, de ofcio, diligncias para dirimir dvidas sobre ponto relevante. A regra, critica Greco Filho, manifestamente insatisfatria. Por isso prefere o ilustre Professor a adoo do critrio acolhido pelo Cdigo de Processo Civil, de que acusao cabe a prova do fato constitutivo de sua pretenso ou (29) de seu direito, que so as elementares do tipo e a autoria. Dispe o art. 333 do nosso CPC que o nus da prova incumbe: I ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II ao ru, quanto existncia de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Ora, a pretenso punitiva do Estado tem por fundamento um fato delituoso que se atribui a determinada pessoa, o acusado. Transportada aquela

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regra ao processo penal, ter-se- que ao Estado incumbir a prova da existncia do fato criminoso e de sua autoria, que embasam o jus puniendi. Ao acusado, de sua vez, caber a demonstrao de outros fatos que possam impedir, modificar ou extinguir aquele jus puniendi, como, por exemplo, as causas de excluso de ilicitude ou culpabilidade. Discorrendo sobre o tema, e analisando o dispositivo do art. 156 em combinao com o do art. 386, ambos do Cdigo de Processo Penal, escreve Frederico Marques: segundo estatui o texto legal por ltimo citado, o ru ser absolvido quando no houver prova da existncia do fato (artigo 386, n II), ou quando no existir prova de ter concorrido para a infrao penal (artigo 386, n IV). Deduz-se de ambos os preceitos que parte acusadora incumbe fornecer os necessrios meios de prova para a demonstrao da existncia do corpus delicti e da autoria. Da se segue que todos os elementos constitutivos do tipo devem ter sua existncia provada, ficando o onus probandi, no caso, para a acusao. Cabe a esta demonstrar, no s a chamada materialidade do crime (o que funo do auto de corpo de delito), como ainda os elementos subjetivos e normativos do (30) tipo. Assim tambm se manifesta Tourinho Filho, segundo quem, cabe, pois, parte acusadora provar a existncia do fato e demonstrar sua autoria. Tambm lhe cabe demonstrar o elemento subjetivo que se traduz por dolo ou culpa. Se o ru goza da presuno de inocncia, evidente que a prova do crime, quer a (31) parte objecti, quer a parte subjecti, deve ficar a cargo da Acusao. Cumpre observar que, conquanto a prova do fato constitutivo do direito (jus puniendi) incumba acusao, nem por isso se pode inferir no tenha o ru interesse em fazer contraprova desse fato constitutivo, ou prova de sua inexistncia, alegando, por exemplo, um libi. Volvendo lio de Frederico Marques, o artigo 386, n I, do Cdigo de Processo Penal, manda que se absolva o ru quando estiver provada a inexistncia do fato. O nus dessa prova pertence ao acusado. Certo que o Ministrio Pblico deve demonstrar a existncia do fato; mas, por isso mesmo, o artigo 386, n II fala em absolvio por no haver prova da existncia do fato. Desde, porm, que o ru pretenda absolvio com base no citado artigo 386, n I, que grandes reflexos tm sobre a responsabilidade civil (Cdigo de Processo Penal, artigo 66), dele (32) o onus probandi. Ao ru tambm incumbe, em princpio, a prova da existncia de fato impeditivo, modificativo ou extintivo da pretenso punitiva do Estado, isto , de fato que, a despeito da existncia do fato constitutivo do jus puniendi, tem, no plano material, o condo de impedir, modificar ou extinguir aquela pretenso so as excludentes.

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Como sintetiza Tourinho Filho, se, por acaso, a Defesa argir em seu prol uma causa excludente de antijuridicidade ou de culpabilidade, claro que, nessa hiptese, as posies se invertem, tendo inteira aplicao a mxima actori incumbit probatio et reus in excipiendo fit actor... Diga-se o mesmo se a (33) Defesa alegar a extino da punibilidade. Disso no decorre, entretanto, que no se desincumbindo o ru satisfatoriamente desse nus, deva ser condenado. Havendo dvida quanto ilicitude ou quanto culpabilidade de seu comportamento, ainda assim ser absolvido, por no existir prova suficiente para a condenao, consoante prescreve o art. 386, inciso VI, do CPP. Como leciona Greco Filho, o nus da prova para a defesa um nus imperfeito ou diminudo, em virtude do princpio in dubio pro reo, que leva absolvio, no caso de dvida quanto procedncia da imputao. Assim, em princpio, defesa incumbe a iniciativa da prova das excludentes, mas basta-lhe a prova que suscite uma dvida razovel, porque a (34) dvida milita em seu favor. Em igual sentido o magistrio de Frederico Marques, com apoio em Robert Vouin: ao ru, porm, incumbe provar a existncia dessa causa excludente da ilicitude, para que demonstre ter agido secundum jus. No lhe cumpre, porm, como lembra Robert Vouin, trazer uma prova plena e completa em apoio a sua defesa, porquanto a prova insuficiente pode mostrar ser provvel a existncia da causa excludente e justificar assim a absolvio pour la raison que le doute profite linculp, ao reverso do que se d com a acusao, que somente pode ser procedente com provas decisivas, pour la raison (35) que linculp est presum innocent. 8.1. Poderes instrutrios do juiz De tudo quanto se exps sobre o nus da prova, no se infere, como escreve Magalhes Noronha, que o juiz seja, no processo, um convidado de (36) pedra, que a tudo assiste imvel e inerte. Faculta-lhe, a segunda parte do art. 156 do CPP, durante a instruo e antes da sentena, determinar diligncias para dirimir dvidas sobre pontos essenciais. No quer isso dizer que inexista, no processo penal, onus probandi. Exame atento do dispositivo evidencia que a lei atribui, primeiramente, a iniciativa probatria s partes, e, somente depois, em carter supletivo ao juiz, para o fim de esclarecimento sobre dvida relevante. No excessivo lembrar que o sistema adotado pela legislao ptria o acusatrio, e no inquisitivo. Da os poderes instrutrios do juiz encontrar limites em sua obrigatria imparcialidade, no contraditrio e na eqidistncia em relao s partes. Como sintetiza Greco Filho, postas as questes relevantes, o juiz pode ultrapassar a iniciativa das partes determinando prova no requerida, mas no deve tornar-

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se acusador ou defensor, sob pena de violar o chamado sistema acusatrio do processo penal, que garantia do julgamento justo e a prpria essncia da jurisdio, que consiste no julgamento por rgo no interessado e no envol(37) vido na atividade de acusao ou defesa. 9. Apreciao ou valorao da prova O direito prova compreende, evidentemente, o direito sua apreciao, ou valorao, pelo julgador, no momento da sentena. Por isso, todas as provas e alegaes das partes, garantidas pelo contraditrio, devem ser objeto de anlise e avaliao pelo juiz, sob pena de infringncia ao mencionado princpio. A apreciao ou valorao das provas, atravs da histria, passou por diferentes fases. Dos sistemas idealizados, trs merecem destaque: a) sistema da livre apreciao ou ntima convico; b) sistema das provas legais; c) sistema da persuaso racional. Consoante o primeiro sistema da livre apreciao ou da convico ntima tem o juiz ampla liberdade de decidir, convencendo-se da verdade dos fatos segundo critrios de valorao ntima, independentemente do que conste dos autos, e sem a obrigao de fundamentar seu convencimento. Pode, por isso mesmo, valer-se de conhecimento particular que tenha sobre o caso, mesmo no havendo prova correspondente nos autos. Eis o inconveniente do sistema, e que enseja o arbtrio e a insegurana. Ainda hoje vigora, entre ns, nos julgamentos pelo Tribunal do Jri, porquanto no fundamentam os jurados as razes de seu convencimento, tampouco importa como formam sua convico. Alis, sequer se conhece o contedo do voto de cada jurado. O segundo sistema das provas legais diametralmente oposto ao anterior. Cada prova tem seu peso e valor, ficando o juiz vinculado dosimetricamente s provas apresentadas. Na evoluo histria do processo, esse sistema representou a reao extremada ao sistema da convico ntima, que se constituiu em instrumento de arbtrio, porque de nada valia a prova consistente e produzida corretamente se, ao depois, podia o juiz decidir secundum conscientiam. desse sistema das provas legais a conhecida mxima testis unus testis nullius. Desses dois sistemas evoluiu-se para um terceiro o da persuaso racional , livre do perigo do arbtrio judicial que o sistema da convico ntima ensejava, e sem coarctar os movimentos do juiz no sentido de investigar a verdade, como se verificava no sistema das provas. Por este sistema, tambm conhecido por do livre convencimento, ou da livre convico, mantm-se ao juiz a liberdade de apreciao e valorao das provas, mas vincula o seu con-

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vencimento ao material probatrio constante dos autos, e o obriga a fundamentar sua deciso. Assim, por esse sistema, confere-se ao juiz a liberdade de apreciao das provas, isto , no tem estas um valor predeterminado nem peso legal. Cada circunstncia de fato ser apreciada no contexto das demais provas e pode valer mais ou menos segundo o entendimento no preestabelecido do juiz (CPP, art. 157). Mas, de outro lado, o sistema limita esse convencimento a apreciao dos fatos e circunstncias constantes dos autos, segundo a mxima quod non est in actis non est in mundo. Com isso, tendo o juiz conhecimento pessoal dos fatos, dever providenciar, com os poderes que tem (CPP, art. 156) a complementao da prova produzida pelas partes, submetendo-a (essa complementao) ao crivo do contraditrio. Por derradeiro, completa o sistema da persuaso racional, o dever de fundamentar o juiz a sua deciso, apresentando as razes de seu convencimento. Trata-se, em verdade, de garantia constitucionalmente exigida (CF, art. 93, inciso IX), que permite s partes aferir que a convico foi realmente extrada do material probatrio carreado aos autos, e que os motivos levam logicamente concluso. Tal o sistema acolhido por nossa legislao, com a ressalva, como j ficou consignado, das decises do Tribunal do Jri, cujos integrantes decidem por convico ntima, exceo que se justifica pela soberania dos veredictos e sigilo das votaes, conforme o texto expresso da Constituio Federal (CF, art. 5, XXXVIII). Anote-se, por derradeiro, que apesar da liberdade conferida ao juiz para a apreciao e valorao das provas, ainda existem algumas regras de prova legal, como, por exemplo, a exigncia de exame de corpo de delito nas infraes que deixam vestgios (CPP, art. 158), bem como a submisso prova civil no que diz respeito ao estado das pessoas (CPP, art. 155). III. Prova ilcita 10. Limites ao direito prova Vimos anteriormente (item n 7 supra) que o direito prova, porque inserido nas garantias da ao e da defesa, e decorrente do princpio do contraditrio, encontra agasalho na prpria Constituio Federal. Nem por isso, todavia, direito absoluto e ilimitado. E isso porque, com bem sintetizam Grinover, Scarance e Gomes Filho, os direitos do homem, segundo a moderna doutrina constitucional, no podem ser entendidos em sentido absoluto, em face da natural restrio resultante a convivncia das liberdades, pelo que no se permite que qualquer delas seja exercida de modo danoso ordem pblica e s liberdades

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alheias. As grandes linhas evolutivas dos direitos fundamentais, aps o liberalismo, acentuaram a transformao dos direitos individuais em direitos do homem inserido na sociedade. De tal modo que no mais exclusivamente com relao ao indivduo, mas no enfoque de sua insero na sociedade, que se justificam, no (38) Estado social de direito, tanto os direitos como as suas limitaes. Assim, preservado, embora, o direito prova, e que enseja a liberdade para a sua produo no se concebendo um rol taxativo de provas legais imperioso que a atividade probatria, como de resto toda a atividade processual, atenda ao interesse social de realizar a justia, e s exigncias do bem comum de respeito moralidade e dignidade da pessoa humana. No por outra razo o Cdigo de Processo Civil e o Cdigo de Processo Penal Militar estabelecem regras que consideram inadmissveis meios de prova moralmente ilegtimos (CPC, art. 332) e que atentem contra a moral e a segurana individual ou coletiva (CPPM, art. 295). Mas, acentuam os renomados autores, exatamente no processo penal, onde avulta a liberdade do indivduo, que se torna mais ntida a necessidade de se colocarem limites atividade instrutria. A dicotomia defesa social/ direitos de liberdade assume freqentemente conotaes dramticas no juzo penal; e a obrigao de o Estado sacrificar na medida menor possvel os direitos da personalidade do acusado transforma-se na pedra de toque de um siste(39) ma de liberdades pblicas. 11. Provas ilcitas no confronto entre a defesa social e o respeito a direitos fundamentais que podem se ver afetados por aquela que se insere o inquietante tema das chamadas provas ilcitas. A prova ilcita (ou obtida por meios ilcitos), lecionam Grinover, Scarance e Gomes Filho, enquadra-se na categoria da prova vedada E, por esta se deve entender, consoante os ilustres autores, aquela que for contrria a (40) uma especfica norma legal, ou a um princpio do direito positivo. Ocorre, todavia, que a vedao pode estar estabelecida por uma lei processual, ou por uma norma material (constitucional ou penal), ou pode ainda decorrer de princpios gerais do direito. As vedaes processuais tm por escopo a proteo de interesses relativos lgica e finalidade do processo. As provas que se produzirem em sua afronta, sero ditas ilegtimas. As proibies de natureza substancial, de sua vez, justificam-se pela tutela aos direitos que o ordenamento reconhece aos indivduos, independentemente do processo. As provas que infringirem tais vedaes so chamadas de ilcitas.

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Por prova ilcita, em sentido estrito, resumem os ilustre Professores, indicaremos a prova colhida infringindo-se normas ou princpios colocados pela Constituio e pelas leis, freqentemente para a proteo das liberdades pblicas e dos direitos da personalidade e daquela sua manifestao que o direito intimidade (...) Constituem, assim, provas ilcitas, as obtidas com violao do domiclio (art. 5, XI, da CF) ou das comunicaes (art. 5, XII, da CF); as conseguidas mediante tortura ou maus-tratos (art. 5, III, da CF); as (41) colhidas com infringncia intimidade (art. 5, X, da CF) etc. Em resumo, se pode considerar, como um conceito de provas ilcitas, aquele empregado pela Comisso de Juristas constituda pelo Ministrio da Justia para a elaborao de propostas de reforma do CPP, ao conferir nova redao ao art. 157, assim formulada: Sero inadmissveis as provas ilcitas, assim entendidas as obtidas com violao a princpios ou normas constitucionais, e as delas resultantes (DJU de 25.11.1994, pg. 17.860). 12. A inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilcitos O tema relativo admissibilidade processual das provas ilcitas (ou obtidas por meios ilcitos) tem ensejado, tanto na doutrina como na jurisprudncia, diversas orientaes e, a despeito da adoo, entre ns, do princpio da inadmissibilidade, albergado na prpria Constituio (CF, art. 5, LVI), remanescem, ainda, alguns pontos de conflito. Uma posio inicial admitia a prova relevante e pertinente, ainda que obtida ilicitamente, preconizando apenas a punio do responsvel pelo ato ilcito praticado na colheita da prova. Entre ns, como apontam Grinover, Scarance e Gomes Filho, na jurisprudncia mais antiga era comum a admisso da confisso policial, mesmo viciada, se confirmada por outras provas especialmente a efetiva apreenso do produto do crime por indicao do acusado, ainda que coagido: RT 441/413, 426/439, 429/379, 440/114, 402/237, (42) 425/372 e 440/441. O pensamento doutrinrio e, principalmente o jurisprudencial, todavia, demonstraram uma tendncia evolutiva, passando da admissibilidade para a inadmissibilidade das provas ilcitas, at que se alcanou a convico de que tais provas devem ser banidas do processo, por mais relevantes que sejam os fatos por elas demonstrados. Essa evoluo veio retratada, entre ns, por trs decises do Supremo Tribunal Federal que repudiaram a interceptao telefnica clandestina. A primeira deciso de 11.11.1977, ocasio em que foi determinado o desentranhamento de fitas gravadas, correspondentes interceptao de conversa telefnica da mulher, feita pelo marido, para instruir processo de separa-

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o judicial (RTJ 84/609). Segue-se a essa, em outro processo cvel, a deciso de 28.6.1984, tambm em caso de captao clandestina de conversa telefnica, igualmente determinando o desentranhamento dos autos da gravao respectiva (RTJ 110/798). (...) Finalmente, e agora em processo penal, o Supremo Tribunal Federal, em deciso de 18.12.1986, determinou o trancamento de inqurito policial baseado em interceptaes telefnicas feitas por particula(43) res, confessadamente ilcitas (RTJ 122/47). Consolidou-se a inadmissibilidade das provas ilcitas com a Constituio de 1988, ao dispor, em seu art. 5, inciso LVI que so inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos. A partir de ento, firmou-se em nossas Cortes a absoluta inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilcitos com a orientao de que, quando assim reconhecidas, devem ser desentranhadas dos autos. Confira-se, a propsito: Denncia baseada em prova documental suficiente, alm daquela contra a qual se insurge a impetrao (escuta telefnica). Pedido deferido, em parte, para determinar sejam extradas dos autos as degravaes irregularmente obtidas (STF 1 T. HC j. 8.4.1996 Rel. Min. Octavio Gallotti RTJ 162/366). So ilcitas as provas obtidas mediante quebra do sigilo bancrio sem autorizao da autoridade judiciria competente. Desentranhamento dos autos (STJ 5 T. HC n 4.927 j. 23.9.1996 Rel. Min. Edson Vidigal DJU de 4.11.1996, pg. 42.489). Ainda no sentido do desentranhamento da prova ilcita: STF, RTJ 162/ 3; 164/1.010; ED n 731-9, j. 22.5.96, DJU de 7.6.1996, pg. 19.857; STJ, RMS n 8.559, Rel. Min. Vicente Cernicchiaro, j. 12.6.1998, DJU de 3.8.1998, pg. 328. 13. A teoria da proporcionalidade e a prova ilcita pro reo A inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilcitos, pois, a regra, constituindo a orientao francamente dominante. Sem embargo, porm, dessa realidade, j se esboa, em doutrina e mesmo na jurisprudncia, uma orientao de no se emprestar ao princpio um carter absoluto, a superar outros direitos, tambm constitucionalmente amparados. Trata-se aqui da chamada teoria da proporcionalidade, desenvolvida por tribunais alemes, e que no reconhece valor inquebrantvel vedao das provas ilcitas. Assim, em carter excepcional, em casos extremamente graves se pode admitir a prova ilcita, quando necessria ao equilbrio entre valores fundamentais contrastantes.

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A teoria ganha ainda mais relevo e aceitao quase que unnime quando se tratar da utilizao, em processo penal, da prova favorvel ao ru, ainda que coligida com infringncia a direitos fundamentais seus ou de terceiros. Sobre o tema assim se manifesta Tourinho Filho: na verdade, se a inadmissibilidade das provas ilcitas est no captulo destinado aos direitos e garantias fundamentais do homem, no pode repugnar comum conscincia jurdica o fato de a defesa conseguir por meio ilcito prova que demonstre a inocncia do imputado. Poder-se-, ento, dizer: male captum, bene retentum (...) preciso que nos pratos afilados da balana sejam pesados os bens jurdicos envolvidos, e, evidncia, a tutela do direito de liberdade do indivduo es un valor ms importante para la sociedad que a tutela do outro bem protegido pela proteo do sigilo. Assim, uma interceptao telefnica, mesmo ao arrepio da lei, se for necessariamente essencial a demonstrar a inocncia do acusado, no pode ser expungida dos autos. Entre o sigilo das comunicaes e (44) o direito de liberdade, este supera aquele. Esse tambm o pensar de Greco Filho: ...Entendo, porm, que a regra no seja absoluta, porque nenhuma regra constitucional absoluta, uma vez que tem de conviver com outras regras ou princpios tambm constitucionais. Assim, continuar a ser necessrio o confronto ou peso entre os bens jurdicos, desde que constitucionalmente garantidos, a fim de se admitir, ou no, a prova obtida por meio ilcito. Veja-se, por exemplo, a hiptese de uma prova decisiva para a absolvio obtida por meio de uma ilicitude de menor monta. Prevalece o princpio da liberdade da pessoa, logo a prova ser produzida e apreciada, afastando-se a incidncia do inc. LVI do art. 5 da Constitui(45) o, que vale como princpio, mas no absoluto, como se disse. Outra no a orientao acolhida por Grinover, Scarance e Gomes Filho: Trata-se de aplicao do princpio da proporcionalidade, na tica do direito de defesa, tambm constitucionalmente assegurado, e de forma prioritria no processo penal, todo informado pelo princpio do favor rei (...) Alm disso, quando a prova, aparentemente ilcita, for colhida pelo prprio acusado, tem-se entendido que a ilicitude eliminada por causas legais, como a legti(46) ma defesa, que exclui a antijuridicidade. Como consignou-se de incio, a teoria tem encontrado acolhida em nossas Cortes: A gravao de conversa telefnica por um dos interlocutores no interceptao telefnica, sendo lcita como prova no processo penal. Pelo princpio da proporcionalidade, as normas constitucionais se articulam num sistema, cuja harmonia impe que, em certa medida, tolere-se o detrimento a al-

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guns direitos por ela conferidos, no caso o direito intimidade (STJ RHC Rel. Min. Edson Vidigal j. 28.4.1998 RT 755/580). lcita a gravao de conversa telefnica feita por um dos interlocutores, ou com sua autorizao, sem cincia do outro, quando h investida criminosa deste ltimo. inconsistente e fere o senso comum falar-se em violao do direito privacidade quando o interlocutor grava dilogo com seqestradores, estelionatrios ou qualquer tipo de chantagista (STF Plenrio HC n 75.338-8 Rel. Min. Nelson Jobim j. 11.03.1998 RT 759/507). Utilizao de gravao de conversa telefnica feita por terceiro com a autorizao de um dos interlocutores sem conhecimento do outro, quando h, para essa utilizao, excludente de antijuridicidade. Afastada a ilicitude de tal conduta a de, por legtima defesa, fazer gravar e divulgar conversa telefnica ainda que no haja conhecimento do terceiro que est praticando crime , ela, por via de conseqncia, lcita e, tambm conseqentemente, essa gravao no pode ser tida como prova ilcita, para invocar-se o art. 5, LVI, da Constituio com fundamento em que houve violao da intimidade (art. 5, X, da Carta Magna) (STF 1 T. HC n 74.678-1 Rel. Min. Moreira Alves j. 10.6.1997 DJU de 15.8.1997, pg. 37.036). Em igual sentido: STF, HC n 75.261-6, Rel. Min Octavio Gallotti, j. 24.6.1997, DJU de 22.8.1997, pg. 38.764; STJ, RMS n 6.129, Rel. Min. Adhemar Maciel, DJU de 12.8.1996, pg. 27.492; HC n 4.138, Rel. Min. Adhemar Maciel, DJU de 27.5.1996, pg. 17.917; TJSP, RT 693/341. 14. Provas ilcitas por derivao Outra questo tormentosa diz respeito s denominadas provas ilcitas por derivao, aquelas que, conquanto lcitas, em si mesmas, se tenham originado de uma outra, ilicitamente obtida. So clssicos os exemplos da confisso extrada mediante tortura, em que o acusado indica o local onde se encontra o produto do crime, que vem a ser regularmente apreendido, e da interceptao telefnica clandestina, atravs da qual se descobre o local onde est o entorpecente, depois regularmente apreendido. Na posio mais sensvel s garantias da pessoa humana, e, pois, mais intransigente com os princpios e normas constitucionais, situa-se a chamada teoria dos frutos da rvore envenenada (fruits of the poisonous tree), desenvolvida pela Suprema Corte Americana, e segundo a qual o vcio da planta se transmite a todos os seus frutos. Assim, a obteno ilcita da informao se projeta sobre as diligncias subseqentes, aparentemente legais, maculando-as e a elas transmitindo o estigma da ilicitude penal. A orientao vem sendo sufragada pelo nosso Pretrio Excelso:

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Examinando novamente o problema da validade de provas cuja obteno no teria sido possvel sem o conhecimento de informaes provenientes de escuta telefnica autorizada por juiz prova que o STF considera ilcita, at que seja regulamentado o art. 5, XII, da CF ( inviolvel o sigilo de correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo processual penal), o Tribunal, por maioria de votos, aplicando a doutrina dos frutos da rvore envenenada, concedeu habeas corpus impetrado em favor de advogado acusado do crime de explorao de prestgio (CP, art. 357, pr. n.), por haver solicitado a seu cliente (preso em penitenciria) determinada importncia em dinheiro, a pretexto de entreg-la ao juiz de sua causa. Entendeu-se que o testemunho do cliente ao qual se chegara exclusivamente em razo da escuta , confirmando a solicitao feita pelo advogado na conversa telefnica, estaria contaminado pela ilicitude da prova originria. Vencidos os Ministros Carlos Velloso, Octavio Gallotti, Sydney Sanches, Nri da Silveira e Moreira Alves, que indeferiam o habeas corpus, ao fundamento de que somente a prova ilcita no caso, a escuta devia ser desprezada. Precedentes citados: HC 69.912/RS (DJU 26.11.1993) e HC 73.351/SP (STF TP HC n 72.588 Rel. Min. Maurcio Corra j. 9.5.1996 Inf. STF de 10 a 14.6.1996). Sobre o tema, acolhendo a doutrina do fruits of poisonous tree: STF, RTJ 155/508, 163/682. No entanto, lecionam Grinover, Scarance e Gomes Filho, preciso atentar para as limitaes impostas teoria da inadmissibilidade das provas ilcitas por derivao, ou dos frutos da rvore envenenada, pelo prprio Supremo norte-americano e pela doutrina internacional: excepcionam-se da vedao probatria as provas derivadas da ilcita, quando a conexo entre umas e outra tnue, de modo a no se colocaram a primria e as secundrias como causa e efeito; ou, ainda, quando as provas derivadas da ilcita poderiam de qualquer modo ser descobertas por outra maneira. Fala-se, no primeiro caso, em independent source e, no segundo, na inevitable discovery. Isso significa que se a prova ilcita no foi absolutamente determinante para o descobrimento das derivadas, ou se estas derivam de fonte prpria, no ficam contaminadas (47) e podem ser produzidas em juzo. Essa tambm parece ser a orientao que se vai firmando nos Tribunais ptrios, consoante se infere dos seguintes julgados: A prova ilcita, caracterizada pela violao de sigilo bancrio sem autorizao judicial, no sendo a nica mencionada na denncia, no compromete a validade das demais provas que, por ela no contaminadas e dela no

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decorrentes, integram o conjunto probatrio. No estando a denncia respaldada exclusivamente em provas obtidas por meios ilcitos, que devem ser desentranhadas dos autos, no h porque declarar-se a sua inpcia, porquanto remanesce prova lcita e autnoma, no contaminada pelo vcio da inconstitucionalidade (STF 2 T. RHC j. 22.4.1997 Rel. Min. Maurcio Corra RTJ 164/1.010). Se o que ensejou o incio das investigaes sobre as atividades delitivas foram denncias recebidas por agentes de polcia, cujos depoimentos constituem prova autnoma e no contaminada pela prova viciada, torna-se inquestionvel a licitude da persecuo criminal. A prova ilcita caracterizada pela escuta telefnica, no sendo a nica ou a primeira produzida no procedimento investigatrio, no enseja desprezarem-se as demais que, por ela no contaminadas e dela no decorrentes, formam o conjunto probatrio da autoria e materialidade do delito. No logrando colher-se dos elementos do processo a resultante conseqncia de que toda a prova tenha provindo da escuta telefnica, no h falar-se em nulidade do procedimento penal (STF 2 T. HC j. 22.4.1997 RTJ 164/975). Se a acusao resulta de um conjunto probatrio, no qual a escuta telefnica, judicialmente autorizada, foi apenas um meio para se chegar verdade dos fatos, tem-se por excluda a tese da ilicitude da prova, com base na teoria da rvore envenenada (STJ 6 T. HC n 5.062 Rel. Min. Fernando Gonalves j. 10.12.1996 DJU de 1.6.1998, pgs. 184-185). Em igual sentido: STF, RTJ 163/309, 164/950; STJ, RSTJ 97/389.
BIBLIOGRAFIA De Plcido e Silva. Vocabulrio Jurdico. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2 ed., 1967. Vol. III. Greco Filho, Vicente. Manual de Processo Penal. So Paulo. Ed. Saraiva, 5 ed., 1998. Grinover, Ada P., Fernandes, Antnio Scarance, Gomes Filho, Antnio Magalhes. As Nulidades no Processo Penal. So Paulo: Ed. RT, 6 ed.,1998. Leite, Eduardo de Oliveira. A Monografia Jurdica. So Paulo: Ed. RT, 3 ed., 1997. Marques, Jos Frederico. Elementos de Direito Processual Penal. Campinas: Bookseller, 1997. Vols. I e II. __________ Instituies de Direito Processual Civil. Campinas: Millennium Editora, 1 edio atualizada, 2000. Vol. III. Noronha, Edgar Magalhes. Curso de Direito Processual Penal. So Paulo: Saraiva, 15 ed., 1983. Santos, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. So Paulo: Ed. Saraiva, 10 ed., 1983. 2 Vol. Silva, Marco Antonio Marques da. Juizados Especiais Criminais. So Paulo: Ed. Saraiva, 1997. Tourinho Filho, Fernando da Costa. Processo Penal. So Paulo: Ed. Saraiva, 21 ed., 1999. 3 Vol. NOTAS EXPLICATIVAS (1) DE PLCIDO E SILVA. Vocabulrio Jurdico. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2 ed., 1967. Vol. III, pg. 1.253.

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(2) EUGENIO FLORIAN. Delle Prove Penale, 1921. Vol. 1, pg. 2. Apud E. MAGALHES NORONHA. Curso de Direito Processual Penal. So Paulo: Ed. Saraiva, 15 ed., 1983, pg. 87. (3) FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO. Processo Penal. So Paulo: Ed. Saraiva, 21 ed., 1999. 3 Vol., pg. 220. (4) MOACYR AMARAL SANTOS. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. So Paulo: Ed. Saraiva, 9 ed., 1984. 2 Vol., pg. 331. (5) FRANCESCO CARNELUTTI. Lecciones sobre el Proceso Penal. Trad. espanhola, 1950. Vol. II, pg. 162. Apud JOS FREDERICO MARQUES. Instituies de Direito Processual Civil. Campinas: Millennium, 1 ed. atualizada, 2.000. Vol. III, pg. 318. Assim tambm em Elementos de Direito Processual Penal. Campinas: Bookseller, 1997. Vol. I, pg. 148. (6) JOS FREDERICO MARQUES. Elementos..., Vol. II, pgs. 249-250. Assim tambm em Instituies..., Vol. III, pgs. 318-319. (7) PAULO CUNHA. Processo Comum de Declarao, 1944. Vol. II, pg. 63. Apud JOS FREDERICO MARQUES. Instituies..., pgs. 319-320. Assim tambm em Elementos..., pg. 250. (8) JOS FREDERICO MARQUES. Elementos..., pg. 254. (9) VICENTE GRECO FILHO. Manual de Processo Penal. So Paulo: Ed. Saraiva, 5 ed., 1998, pg. 197. (10) MIGUEL FENECH. Derecho Procesal Penal, 1952. Vol. I, pg. 727. Apud JOS FREDERICO MARQUES. Elementos..., pg. 255. Assim tambm E. MAGALHES NORONHA. Ob. cit., pg. 88. (11) MOACYR AMARAL SANTOS. Ob. cit., pg. 339. (12) PONTES DE MIRANDA. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, 1947. Vol. II, pg. 155. Apud JOS FREDERICO MARQUES. Instituies... Vol. III, pg. 336. (13) ADA P. GRINOVER, ANTNIO SCARANCE FERNANDES, ANTNIO MAGALHES GOMES FILHO. As Nulidades no Processo Penal. So Paulo: Ed. RT, 6 ed., 1998, pg. 118. (14) Apud TOURINHO FILHO. Ob. cit., pg. 223. (15) VICENTE GRECO FILHO. Ob. cit., pg. 199. (16) FRANCESCO CARNELUTTI. Sistema di Diritto Processuale Civile, 1936. Vol. I, pg. 746. Apud JOS FREDERICO MARQUES. Instituies ...Vol. III, pg. 337. Assim tambm em Elementos...Vol. II, pg. 255. (17) MOACYR AMARAL SANTOS. Ob. cit., pgs. 331-333. (18) JOO MENDES JNIOR. Direito Judicirio Brasileiro, 1918, pg. 208. Apud JOS FREDERICO MARQUES. Instituies... Vol. III, pg. 338. (19) VICENTE DE AZEVEDO. Curso de Direito Judicirio Penal, 1958. Vol. II, pg. 10. Apud JOS FREDERICO MARQUES. Elementos... Vol. II, pg. 256. (20) MOACYR AMARAL SANTOS. Ob. cit., pg. 333. JOS FREDERICO MARQUES. Instituies... Vol. III, pg. 337. (21) ADA P. GRINOVER, ANTNIO SCARANCE FERNANDES, ANTNIO MAGALHES GOMES FILHO. Ob. cit., pg. 74. (22) JOAQUIM CANUTO MENDES DE ALMEIDA. A Contrariedade na Instruo Criminal. 1937. Apud JOS FREDERICO MARQUES. Elementos... Vol. I, pg. 87. (23) ADA P. GRINOVER, ANTNIO SCARANCE FERNANDES, ANTNIO MAGALHES GOMES FILHO. Ob. cit., pg. 75. (24) MARCO ANTONIO MARQUES DA SILVA. Juizados Especiais Criminais. So Paulo: Ed. Saraiva, 1997, pg. 46. (25) MARCO ANTONIO MARQUES DA SILVA. Ob. cit., pgs. 48-49. (26) ADA P. GRINOVER, ANTNIO SCARANCE FERNANDES, ANTNIO MAGALHES GOMES FILHO. Ob. cit., pg. 119. (27) ADA P. GRINOVER, ANTNIO SCARANCE FERNANDES, ANTNIO MAGALHES GOMES FILHO. Ob. cit., pg. 120.

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rea Criminal

(28) ADA P. GRINOVER, ANTNIO SCARANCE FERNANDES, ANTNIO MAGALHES GOMES FILHO. Ob. cit., pg. 123. (29) VICENTE GRECO FILHO. Ob. cit., pg. 205. (30) JOS FREDERICO MARQUES. Elementos... Vol. II, pg. 265. (31) FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO. Ob. cit., pg. 236. (32) JOS FREDERICO MARQUES. Elementos... Vol. II, pg. 266. (33) FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO. Ob. cit., pg. 237. (34) VICENTE GRECO FILHO. Ob. cit., pgs. 205-206. (35) ROBET VOUIN. Manuel de Droit Criminel, 1949, pg. 317. Apud JOS FREDERICO MARQUES. Elementos... Vol. II, pg. 267. (36) E. MAGALHES NORONHA. Ob. cit., pg. 90. (37) VICENTE GRECO FILHO. Ob. cit., pg. 217. (38) ADA P. GRINOVER, ANTNIO SCARANCE FERNANDES, ANTNIO MAGALHES GOMES FILHO. Ob. cit., pgs. 127-128. (39) ADA P. GRINOVER, ANTNIO SCARANCE FERNANDES, ANTNIO MAGALHES GOMES FILHO. Ob. cit., pg. 128. (40) ADA P. GRINOVER, ANTNIO SCARANCE FERNANDES, ANTNIO MAGALHES GOMES FILHO. Ob. cit., pg. 131. (41) ADA P. GRINOVER, ANTNIO SCARANCE FERNANDES, ANTNIO MAGALHES GOMES FILHO. Ob. cit., pgs. 131-132. (42) ADA P. GRINOVER, ANTNIO SCARANCE FERNANDES, ANTNIO MAGALHES GOMES FILHO. Ob. cit., pg. 137. (43) ADA P. GRINOVER, ANTNIO SCARANCE FERNANDES, ANTNIO MAGALHES GOMES FILHO. Ob. cit., pg. 137. No mesmo sentido veja-se FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO. Ob. cit., pgs. 231-232. (44) FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO. Ob. cit., pg. 234. (45) VICENTE GRECO FILHO. Ob. cit., pgs. 200-201. (46) ADA P. GRINOVER, ANTNIO SCARANCE FERNANDES, ANTNIO MAGALHES GOMES FILHO. Ob. cit., pg. 135. (47) ADA P. GRINOVER, ANTNIO SCARANCE FERNANDES, ANTNIO MAGALHES GOMES FILHO. Ob. cit., pgs. 135-136.