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AO PENAL NOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL: INTIMIDADE DA VTIMA E SEGURANA COLETIVA

Thatiane Ferreira FEDATO1 Ariane Ragni Scardazzi SILVA2

RESUMO: O presente trabalho visa discutir a modificao trazida pela Lei 12.015/09 que, dentre outras, conferiu vtima a faculdade de dar incio persecuo penal nos crimes contra a dignidade sexual, tendo em vista a flagrante periculosidade dos sujeitos ativos de tais crimes, contrapondo-se, com base no princpio da proporcionalidade, os direitos intimidade da vtima e a segurana coletiva. Palavras-chave: Crimes contra a Dignidade Sexual. Ao Penal. Princpio da Proporcionalidade. Intimidade da vtima. Segurana coletiva.

1 INTRODUO

O presente artigo visa, sem qualquer objetivo de esgotar o assunto e, tendo em vista as peculiaridades e polmicas trazidas pela nova Lei n 12.015/2009, abordar as modificaes introduzidas no tocante ao penal nos crimes contra a dignidade sexual, de maneira a questionar as irregularidades e possveis equvocos do legislador diante das necessidades da sociedade. Partindo-se da premissa que o legislador, ao promover as alteraes nos crimes contra a dignidade sexual, visou trazer melhorias, imperioso constatar que, embora realmente haja benefcios, a referida lei acabou por provocar lacunas e divergncias, no s quanto a sua efetiva e eficaz aplicao, mas principalmente quanto ao procedimento imposto para incio da ao penal, no qual o legislador visou resguardar a intimidade da vtima em detrimento da persecuo obrigatria ao sujeito ativo. O Cdigo Penal, atualmente vigente no Brasil, traz em seus artigos 213 e seguintes, as hipteses em que o indivduo comete crime contra a dignidade

Discente do 5 termo do curso de Direito das Faculdades Integradas Antonio Eufrsio de Toledo de Presidente Prudente. thati_ff@hotmail.com. Estagiria do Instituto Nacional da Previdncia Social. 2 Graduada no curso de Direito das Faculdades Integradas Antonio Eufrsio de Toledo de Presidente Prudente. ariane_ragni@hotmail.com. Servidora do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo.

sexual, bem como a pena sujeita a este, tendo em vista o Princpio da Legalidade, artigo 1 do CP que prev:
No h crime sem lei anterior que o defina. No h pena sem prvia cominao legal

O legislador, reconhecendo a relevncia do bem jurdico tutelado, optou por resguardar um ttulo prprio para a descrio dos crimes contra a dignidade sexual, visando, inclusive, coibir de maneira mais severa tais condutas. Aps a lei 12.015/2009, que tratou de mudar at mesmo o ttulo anteriormente previsto no Cdigo Penal, Crimes contra os costumes, alterando para Crimes contra a Dignidade Sexual, embora j tenham surgido diversas discusses a respeito do tema, possvel concluir que muitos questionamentos ainda esto por vir, trazendo crticas e elogios s novas previses.

2 DOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL

2.1 Surgimento

Os crimes contra os costumes surgiram tendo em vista a necessidade de proteger moral e os bons costumes por meio de normas incriminadoras. Tais normas foram criadas para o bom convvio interpessoal, sendo que foi em 1940, sob o ponto de vista repressivo do Cdigo Penal, que surgiu a possibilidade de punio pelo Estado ao sujeito violador de tal direito. De acordo com o doutrinador Edgard Magalhes Noronha:
Nada perderia a lei se utilizasse o Ttulo Crime contra o Pudor, tendo em vista que todos os delitos que compuseram esse Ttulo tiveram como denominador comum, a ofensa a esse sentimento individual e social, alm de que essa expresso estaria mais ao alcance do povo por ser o pudor vulgarmente conhecido como sentimento de pejo ou vergonha suscitado por um ato de natureza sexual.

Portanto, independente do ttulo, o bem jurdico tutelado pela lei seria, primeiramente, a dignidade da pessoa humana, onde, com amparo constitucional, o

legislador tratou de abranger especificamente os casos de dignidade sexual, tendo em vista sua importncia. Embora haja doutrinadores que propugnam que, o vrtice interpretativo deve atentar no ao sentimento social sobre o fato, mas sim sobre a existncia de leso ou perigo para a dignidade sexual dos envolvidos, tal como Gustavo Octaviano Diniz Junqueira em seu livro Elementos do Direito Penal (p. 263), verifica-se que isso no verdade absoluta, nem como tal deve ser tratada. Tal posicionamento torna-se discutvel a partir das pesquisas realizadas corriqueiramente sobre a periculosidade do sujeito ativo envolvido nesses tipos de crimes e, por este fato, o risco ao qual se coloca sociedade ao determinar que, em respeito intimidade da vtima, esse agente continue livre para reincidir. Vale ressaltar, portanto, que a lei surge atravs das mudanas sociais, bem como pelas necessidades por ela apresentadas, como conseqncia disto, no se pode interpretar uma norma, mormente de ordem pblica, com olhos voltados apenas aos envolvidos diretamente com o delito.

2.1.1 Algumas mudanas trazidas pela Lei 12.015/2009

Foram vrias mudanas, no entanto, considerando a gravidade desse tipo de delito, o legislador deixou a desejar em alguns aspectos, tais como, no ter amparado o ofendido de exatos 14 anos, bem como no tocante Ao Penal em tais crimes. No que diz respeito ao crime de estupro, previsto no artigo 213 do CP, o legislador optou por abranger a sua aplicao possibilitando que, no apenas a mulher, mas tambm o homem pudesse ser sujeito passivo do crime. Com isso, o atentado violento ao pudor deixou de ser um tipo penal para se enquadrar no mesmo artigo, no ocorrendo, portanto, abolitio criminis, mas sim, a transformao de duas condutas anteriormente distintas em crime nico, o que, apesar de no ser tema abordado no presente artigo, j vem beneficiando vrios agentes que respondiam por concurso de crimes, e agora tm suas penas reduzidas por se tratar de crime nico, resultado totalmente contrrio aos objetivos da lei.

A lei tambm, com o objetivo de se tornar mais severa, tornou o crime de estupro contra vulnervel um crime hediondo, como j previsto ao crime de estupro do artigo 213 do CP, revogando tambm os casos de presuno de violncia do artigo 224 do CP e aumentando as penas dos crimes sexuais cometidos contra adolescente maior de 14 e menor de 18 anos, ou quando o resultado for leso corporal de natureza grave. A fim de abordar as modificaes referentes Ao Penal nos crimes contra a dignidade sexual, previstas no artigo 225 do Cdigo Penal, reservamos tpico especfico, tendo em vista a relevncia do tema. Com relao s crticas que essas alteraes j suscitaram, expe o doutrinador Gustavo Octaviano Diniz Junqueira:
A lei 12.015/2009, alm do nome do Ttulo, mudou a estrutura dos crimes e gerou celeuma pela falta de clareza de seus tipos. (Elementos do Direito Penal p. 263).

Portanto, embora a lei tenha trazido mudanas, se faz ntido concluir que elas no foram capazes de atender as necessidades da sociedade, bem como, no tocante ao princpio da proporcionalidade, a lei no foi capaz de suprir a preciso de imediata represso e severa punio do fato.

2.1.2 Sujeito Ativo dos Crimes Contra a Dignidade Sexual

De acordo com a grande maioria da doutrina, o indivduo que comete o crime contra a dignidade sexual, violando a intimidade da vtima, bem como a moral da sociedade, traz consigo grandes chances de voltar a delinqir, o que gera a insegurana e o medo sociedade, pois se o criminoso continua solto, qualquer pessoa pode, a qualquer momento, ser sua prxima vitima. Pode-se, contudo, verificar que, na grande maioria dos casos, as vtimas acabavam por no apresentar queixa-crime, no movendo a ao penal privada para procurar punir o indivduo, por medo e por quererem resguardar a sua intimidade e a sua segurana. Embora atualmente modificado pela lei, exigindo apenas representao da vtima para a persecuo penal, ainda acaba por deixar nas mos da vtima a possibilidade de processar e punir o indivduo.

Quanto periculosidade do sujeito ativo do crime, o doutrinador Hlio Gomes, em sua obra Medicina Legal, traz a seguinte explicao:
O estupro, de todos os delitos carnais, certamente o que revela maior temibilidade do deliquente. Os estupradores, via de regra, so tipos anormais, psicopatas sexuais, hipergenitais. (Medicina legal p. 444).

Portanto, sendo o autor de crimes sexuais perigo sociedade, vale dizer que o Estado no pode deixar nas mos da vtima a possibilidade de pun-lo, bem como deixando o Ministrio Pblico, na maioria das vezes, dependente desta representao para processar o indivduo que, possivelmente, voltar a delinqir. Tambm com relao ao indivduo que comete os crimes contra a dignidade sexual, o doutrinador Genival Venoso de Frana, traz o conceito quanto aos seus transtornos sexuais, bem como aos instintos do homem em geral:
H no homem dois instintos fundamentais: o de nutrio e o de perpetuao. O primeiro assegura a conservao do indivduo e o segundo garante a continuao da espcie. Se estes instintos se equilibrassem dentro da normalidade, teramos o ideal. Porm, surgem, vez por outra, aberraes das mais absurdas e extravagantes, comprometendo a segurana das pessoas e da sociedade. (Medicina legal p. 211).

Conclui-se, desta forma, que a persecuo e punio desse tipo de criminoso refletem, principalmente, na sociedade, tendo em vista a grande possibi lidade de reincidncia, que acaba por atingir a segurana de todo grupo social, sendo a priso dos agentes, alm de efetiva resposta coletividade, medida imperativa para a manuteno da ordem pblica.

3 DA AO PENAL NOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL

3.1 Mudanas da lei Com base no prprio Cdigo Penal, em seu artigo 225, verifica-se que:
Nos crimes definidos nos Captulos I e II deste Ttulo, procede-se mediante ao penal pblica condicionada representao.

A ao penal que era, como regra, privada, onde a vtima tinha a titularidade da ao, ou seja, detinha a legitimidade ativa, foi modificada. A ao

passou a ser pblica condicionada representao, tendo a legitimidade ativa passado ao Ministrio Pblico, porm, ele necessita da representao da vtima para iniciar a persecuo penal. O que o presente trabalho visa discutir o fato de que, embora o Ministrio Pblico tenha atualmente a titularidade da ao em qualquer das hipteses previstas nos crimes contra a dignidade sexual, a condio que ele fica submetido, ou seja, a representao do ofendido, acaba, em vrias oportunidades, por gerar a impunidade do indivduo que cometeu o delito. De acordo com Guilherme de Souza Nucci, doutrinador respeitado, aos fatos ocorridos aps 7 de agosto de 2009, torna-se pblica condicionada a ao. Antes dessa data, ainda se pode sustentar seja ela de natureza privada. (Crimes contra a dignidade sexual Comentrios lei 12.015/2009; p. 71) Com relao exceo prevista no pargrafo nico do artigo 225 do CP, anteriormente s havia previso quanto ao penal condicionada nos casos em que a vtima era pobre, e apenas incondicionada se o crime era cometido com abuso do poder familiar, ou com violncia real, de acordo com a Smula 608 do STF. A nova lei 12.015/2009, no entanto, tambm tratou de alterar a exceo, tendo em vista que, atualmente, o pargrafo nico do artigo 225 do CP tem a seguinte redao:
Procede-se, entretanto, mediante ao penal pblica incondicionada se a vtima menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa vulnervel

Ou seja, a lei teria a inteno de proteger as vtimas que fossem menores de idade, bem como as vulnerveis, tendo em vista a maior fragilidade dessas pessoas. Esse preciosismo do legislador deveria abranger no apenas a estas vtimas, mas sim, a todas as vtimas dos crimes contra a dignidade sexual, resguardando, assim, a segurana de toda a sociedade, tendo em vista a gravidade do delito e a periculosidade do sujeito que o pratica.

4 PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE

4.1 Conceito

O termo proporcional ganhou expresso especialmente no direito administrativo e foi no sculo XIX que se teve a necessidade de aplicao do princpio em outros campos, tal como no direito processual, porm, foi apenas aps a Segunda Guerra Mundial, quando a jurisprudncia e doutrina alem, justificando o princpio com base na Lei Maior, que o mesmo ganhou status Constitucional. De acordo com Nelson Nery Jnior (1997, p. 148):
[...] na interpretao de determinada norma jurdica, constitucional ou infraconstitucional, devem ser sopesados os interesses e direitos em jogo, de modo a dar-se a soluo concreta mais justa. Assim, o desatendimento de um preceito no pode ser mais forte e nem ir alm do que indica a finalidade da medida a ser tomada contra o preceito a ser sacrificado.

Portanto, o princpio da proporcionalidade estar presente sempre que dois direitos constitucionalmente assegurados supostamente colidirem, necessitando-se de um padro apto a fazer com que o mais adequado possa subsistir, sendo que o correto nestes casos, seria resguardar o direito mais benfico sociedade, no prevalecendo o aspecto individualista do direito em detrimento de sua interpretao abrangente. Contudo, haver coliso de direitos fundamentais quando, analisado o caso concreto, o exerccio pelo titular de um dos direitos em conflito impedir, restringir ou afetar o exerccio do direito fundamental de outro, independendo, porm, de se tratar de direitos idnticos, individuais ou no, bastando que impea o exerccio regular de um direito. De acordo com Wilson Antnio Steinmetz (2001, p. 149), o princpio da adequao, sendo este sub-princpio do Princpio da Proporcionalidade, ordena que:
[...]se verifique, no caso concreto, se a deciso normativa restritiva (o meio) do direito fundamental oportuniza o alcance da finalidade perseguida. Tratase de investigar se a medida apta, til, idnea, apropriada para atingir o fim perseguido.

Por fim, o princpio da proporcionalidade envolve, em relao ao meio empregado pelo legislador, os aspectos da necessidade e da adequao, ou seja, a finalidade de realizar, sob o interesse pblico, a medida adequada aos fins que se visa concretizar.

4.2 A Intimidade da vtima e a segurana coletiva

Com base no artigo 5 da Constituio Federal de 1988, verifica-se que o legislador optou por resguardar em seu caput os cinco direitos fundamentais bsicos e, nos seus incisos, encontram-se os seus desdobramentos. De acordo com o prprio caput do artigo 5 o direito segurana , um direito fundamental e inviolvel, sendo resguardado, portanto, a todo e qualquer indivduo, conforme garantia constitucional:
Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: (art. 5 caput, CF/88). ,

Em relao segurana, deve-se considerar que um direito de personalidade, inerente necessidade de se desenvolverem as atividades por onde se expressa o modo de ser de cada um no mundo, sem que elas venham a ser objeto da arbitrria interferncia de quem quer que seja. (CHAVES, p. 497) Com base no mesmo artigo 5 em seu inciso X, o legislador tambm , traz o seguinte direito fundamental:
So inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao; (art. 5 inciso X, CF/88). ,

Portanto, direito intimidade e vida privada, embora no tenham sido vistos com grande simpatia ou despertado interesse de grande parte dos juristas no incio de seu surgimento, ganhou fora ao ser reconhecido pela Declarao Universal de Direitos do Homem, adotada em 10 de dezembro de 1948, pela Assemblia Geral das Naes Unidas. E, ainda que tal direito deva ser respeitado, vale lembrar que: O direito ao respeito da vida privada tambm compreende em princpio a liberdade de

relaes entre os dois sexos, desde que consentidas por uma vontade livre e consciente. (SAMPAIO; p. 128). Ou seja, o direito intimidade no absoluto, tendo em vista que encontra barreiras em outros direitos constitucionais, tal como no direito segurana da coletividade.

6 CONCLUSO

Embora a lei 12.015/2009 tenha surgido como tentativa de suprir as necessidades clamadas pela sociedade, atribuindo direitos e deveres com a finalidade de resguardar as garantias fundamentais, ainda que prematuramente, no correto afirmar que a lei atingiu os objetivos esperados, seja numa viso de maior severidade, seja na modificao do tipo de ao penal imposto. Vale ressaltar que a inteno do legislador, embora tenha sido a de amparar e resguardar ainda mais direitos, em alguns aspectos, tendo em vista que gerou lacunas e divergncias, acabou fazendo o oposto e, at mesmo, comprometendo a possibilidade de punio do agente infrator, como exemplo, temos o sujeito passivo do crime que sofre o resultado morte e no deixa representante, o que impede o Ministrio Pblico de mover a ao penal e buscar a resposta to esperada pela sociedade na represso desse tipo repugnante de delito. Atualmente, com os estudos mais aprofundados sobre as mudanas implementadas pela nova lei, j se discute a possibilidade de modificao de alguns artigos a fim de resguardar a inteno legislativa ao promover as to esperadas alteraes, ou seja, proteger a sociedade e a vtima de tais delitos. Vale lembrar tambm, que o princpio da proporcionalidade tem a finalidade de fazer valer o direito mais necessrio e importante em conflito, que neste caso, seria o direito de toda a sociedade, ou seja, a segurana coletiva, interpretando a norma de maneira a favorecer o interesse coletivo e no o individual, posto se encontrarem aparentemente em conflito. Por fim, vale ressaltar que, embora a lei seja recente e suas interpretaes diversas, surgiu em face das necessidades e modificaes da

sociedade, ou seja, visando amparar e resguardar sua aplicabilidade e concretizao. Portanto, no se pode admitir a liberdade e impunidade desses criminosos em nome de um ideal de privacidade e intimidade da vtima, bem como fechar os olhos para a maior probabilidade de reincidncia dos infratores que cometem crimes de violncia sexual, com a desculpa de que a persecuo penal pode causar maiores prejuzos para a vtima. O direito da sociedade em ver esses delinqentes processados e longe do convvio social, em nome princpio da proporcionalidade, deve se sobrepor ao interesse privado de intimidade da vtima. Embora a ao penal possa realmente causar constrangimento vtima, isso no motivo suficiente para que o Estado lhe conceda a discricionariedade de buscar a punio ou no desses criminosos, tendo em vista que a periculosidade e repugnncia dos crimes por ele perpetrados, por si s, embasam a necessidade da persecuo criminal ser incondicionalmente delegada ao Estado que, como representante da coletividade, deve buscar a punio adequada desses criminosos.

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