Você está na página 1de 5

1) CONCEITOS

augusto.carolina@gmail.com

O QUE HERMENUTICA? o exame do saber sobre os pressupostos, a metodologia e a inte rpretao do direito. Esta ligada mitologia greco-latina. O Deus Hermes era um mensa geiro dos deuses, era a divindade incumbida de levar a mensagem dos homens aos d euses e a mensagem dos deuses aos homens. A interpretao em geral, e a interpretao ju rdica, uma atividade de mediao comunicativa, que muito importante o estudo que vamo s desenvolver.

Em qualquer campo da hermenutica, esse exame ser uma forma de comunicao mediativa. O intrprete do direito mediar a relao que existe entre o sistema jurdico e a sociedade . A lei no fala, o intrprete que faz a lei falar, sendo portando uma espcie de mdium .

A hermenutica constitucional ser entendida como o saber que se prope a estudar os p rincpios, os fatos, e compreender os institutos da Constituio para coloc-la diante d a sociedade. O poder constituinte o responsvel pela criao da Constituio. O poder cons tituinte pode ser visualizado como um emissor de uma mensagem, ou conjunto de me nsagens (Constituio) normativas, que organizam o Estado e definem os direitos fund amentais. Noutro plo da relao comunicativa, podemos colocar a sociedade/comunidade jurdica que seria a receptora desse conjunto de mensagens normativas, estabelecen do aqui a RELAO COMUNICATIVA. A interpretao constitucional, feita pelos intrpretes da Constituio, vem mediar a relao comunicativa entre os dois plos ? Relao circular ? cir ularidade hermenutica. Isso faz com a Constituio se concretize no mbito da sociedade . A hermenutica constitucional guiada por mtodos. Dentro da teoria do conhecimento o mtodo a forma de ser alcanar o conhecimento. Uma polmica desde j instaurada aquela relativa existncia de mtodos prprios (constitucionais) para essa anlise, ou se esses mtodos podem ser os mesmos utilizados pela hermenutica jurdica. Para o professor R icardo Maurcio Freire Soares1, podemos afirmar que a interpretao especfica para a Co nstituio, que os mtodos utilizados so especficos, podendo utilizar os mtodos clssicos bservando-se aqueles. 2) MTODOS DA INTERPRETAO CONSTITUCIONAL MTODOS CLSSICOS ? esses mtodos foram legados por Savigny (que foi um grande jurista Alemo do sculo XIX) segundo esse mtodo foi sistematizado os mtodos abaixo descritos , os quais no so excludentes; para que uma interpretao seja bem feita, necessrio que esses mtodos sejam sincretizados para se poder delimitar o sentido e o alcance da s normas constitucionais: - Mtodo Gramatical consiste na busca do sentido literal ou textual da norma const itucional. Esse mtodo hoje na hermenutica jurdica e constitucional deve ser apenas o ponto de partida no momento da interpretao de uma norma, porque muitas vezes int erpretando ao p da letra, podemos chegar a solues hermenuticas injustas (dura lex, s ed lex); - Mtodo Sistemtico aquela interpretao que busca correlacionar todos os dispositivos normativos de uma Constituio, pois s conseguiremos elucidar a interpretao a partir do conhecimento do todo, no podemos interpretar a Constituio em tiras e sim como um tod o. Hans KELSEN tem a viso do sistema jurdico que seria naturalmente uma pirmide nor mativa, na qual temos no topo a Constituio, abaixo vm a legislao, logo abaixo os atos administrativos, e posteriormente os contratos e decises. Todos esses componente s da pirmide tem que ser interpretados juntamente com a Constituio, todas as normas jurdicas devem ser lidas e relidas atravs da Constituio, sendo denominado de FILTRA GEM HERMENUTICA para o neoconstitucionalismo. A nossa CF/88 foi inspirada na Cons tituio Portuguesa de 1976 J.J. CANOTILHO. - Mtodo Histrico consiste na busca dos antecedentes remotos e imediatos que interf

eriram no processo de interpretao constitucional. Para entendermos o sentido atual precisamos entender o passado desses institutos. Ex: se eu desejasse interpretar a CF/88 utilizando o mtodo histrico e buscando um antecedente histrico, eu poderia buscar na Constituio de 1824, 1946, 1967 etc., pois estudando essa evoluo, chegaramos ao entendimento de como chegamos Constituio atual. Poderamos tambm estudar os traba lhos da constituinte de 1987. A CF/88 muitas vezes procura atrelar valores antagn icos, pois em 1987 o mundo ainda era bipolar, via a dicotomia socialismo X capit alismo. Essa dicotomia se concretizou no texto da Carta Magna de 1988. Outro exe mplo da interpretao histrica a existncia de tantas normas de aplicabilidade limitada , cuja produo de seus amplos efeitos demanda a produo ou criao ulterior de legislao i aconstitucional. Esse mtodo nos permite entender porque a CF/88 prolixa, pois a c onstituinte de 1987 foi realizada durante um processo de redemocratizao de mais de 30 anos de ditadura e havia na sociedade um grande anseio de positivar direitos na Constituio como forma de proteg-los, chegando a prever algumas coisas que no nec essitavam estar ali, como exemplo, o artigo que fala do Colgio Pedro II que perte nce ordem federal. - Mtodo Sociolgico busca adaptar a Constituio realidade social. Desenvolveu-se no fi nal do sculo XIX com o surgimento da sociologia. No campo da interpretao constituci onal o mtodo sociolgico busca a efetividade, a eficcia social para que no se abra um abismo entre a norma e conjunto dos fatos sociais. O conceito de KELSEN passa a ser revisto, pois as mudanas na sociedade passam a ser observadas. Um exemplo di sso a norma que fala que o salrio mnimo deve prover as necessidades bsicas; essa no rma poderia ser considerada inconstitucional no mbito da interpretao sociolgica, poi s no disse quanto o valor desse salrio, e evidentemente que hoje temos normas regu lando o valor do salrio, o qual no consegue cumprir esse preceito de atender a TOD AS as necessidades bsicas. - Mtodo Teleolgico ou finalista busca realizar a finalidade das normas constitucio nais, muitas vezes superando a realidade descrita na norma. A interpretao teleolgic a se desenvolve sobre tudo sobre os princpios constitucionais Ex: no sentido da e xpresso casa para a inviolabilidade do domiclio, pode ser estendida a qualquer domicl io, inclusive profissional, ex: escritrio de advocacia. MTODOS DA NOVA HERMENUTICA CONSTITUCIONAL que no excluem os anteriores, passando a conceber a Constituio como um conjunto de normas que precisam evoluir juntamente c om a sociedade: - Mtodo Tpico-problemtico nos foi legado pelo autor Viehweg foi um grande pensador da segunda metade do sculo XX. A Tpica um estilo de pensamento voltado para a busc a priorizada do exame do caso concreto, para a partir da, escolher uma das opes int erpretativas, e posteriormente buscar fundamentar a sua deciso. Viso totalmente co ntrria ao positivismo, pois segundo este mtodo a concluso seria lgico-dedutiva, send o que primeiro devemos observamos o caso concreto e depois buscar a norma que se adequasse a ele; - Mtodo Hermenutico-concretizador nos foi legado por Konrad HESSE na viso desse pen sador, autor da obra A FORA NORMATIVA DA CONSTITUIO o papel do intrprete da Constitu io seria um papel construtivo, ativo no desenvolvimento do processo hermenutico. Di z ele, que alm de elementos objetivos que devem ser extrados da realidade social, tambm elementos subjetivos devem ser agregados ao sentido mais justo do sentido a plicado Constituio, posio de protagonista dentro do processo hermenutico, concretizan do o melhor sentido da norma constitucional. Para HESSE a norma um produto da in terpretao constitucional. Esse processo hermenutico seria conduzido pelo que ele de nomina de pr-compreenso conjunto de valores, vises de mundo, crenas que o intrprete i ncorpora na sua prpria conscincia dentro de seu espao interpretador, mergulhado num a cultura, num conjunto de valores num dado contexto histrico-cultural. Exemplo: o tema sobre O DIREITO MORTE DGNA a doutrina e a jurisprudncia mesmo diante da pro ibio da eutansia, esto diante de uma realidade histrico-social, que talvez permita a realizao da morte digna, reconhecendo que um paciente em estado terminal retire su

a prpria vida em nome da dignidade, e como argumento a favor, poderia se utilizar da idia de que assim estaria realizando um direito mais justo; - Mtodo cientfico-espiritual referido na obra de Rudolph SMEND J.J. Gomes CANOTILH O sistematiza muito bem esse autor e outros busca potencializar a concretizao de s olues hermenuticas conciliatrias, sugere, incentiva a busca de solues que possam promo ver a coeso poltico-social. No podemos interpretar a CF/88 de forma que venha a des agregar politicamente e socialmente a nao. O uso de medidas provisrias do art. 62 d o CF pelo Presidente da Repblica, que usado de forma abusiva em casos que no h rele vncia e nem urgncia. O interprete da Constituio, at mesmo o STF, deve buscar controla r essas medidas, que no s estariam ofendendo os requisitos do art. 62, como tambm d eclarando a inconstitucionalidade dessas normas. Assim estar impedindo que o Pode r Executivo invada a esfera do Poder Legislativo. Mas s vezes esses mtodos podem s er utilizados para promover solues conciliatrias na sociedade, para impedir convulses entre grupos de nossa sociedade, ex: a delimitao contnua das reservas indgenas, com a permisso para as foras armadas adentrarem a reserva para fins de segurana naciona l. - Mtodo normativo-estruturante referido por MLLER muito estudado por CANOTILHO a i dia aqui que o conceito de norma constitucional um conceito muito mais amplo, pod endo ser visualizada sobre uma dplice perspectiva: a) norma constitucional como t exto normativo (ou programa normativo concretizando a Carta Magna como um produt o da interpretao, que uma atividade mediadora e concretizadora de finalidades pens amento de HESSE o texto da norma constitucional a apenas a ponta do iceberg) e b ) norma constitucional com mbito normativo. Conceber a idia de que o cidado tem o d ireito de no aceitar atos abusivos do poder pblico. O desenvolvimento de novos mtodos de interpretao das normas constitucionais justifi ca uma interpretao constitucional singularizada, pois as normas constitucionais po ssuem uma abertura (coloquialidade) muito grande, aplicando a abertura semntica, convidando o intrprete a achar o sentido que mais se adeque a cada situao especfica. As normas constitucionais so dotadas de grande carga poltica. Essa interpretao se v ale dos mtodos de interpretao clssicos e tambm dos novos mtodos. 3) O NEOCONSTITUCIONALISMO E A VALORIZAO DOS NOVOS PARADGMAS DE INTERPRETAO DAS CONS TITUIES. O NEOCONSTITUCIONALISMO permite que enxerguemos a Constituio como um conjunto de n ormas atreladas aos fatos e valores sociais. O intrprete da Constituio bastante val orizado no mbito do neoconstitucionalismo. Nesse ponto, surge o tema polmico do AT IVISMO JUDICAL.

O ATIVISMO JUDICIAL ? os crticos desse ativismo dizem que o poder judicial no pode ria dar uma interpretao mais aberta por ferir princpios, sobretudo o da separao dos p oderes. Autores como o professor Ricardo Maurcio Freire Soares2, no concordam com isso, dizendo que essa interpretao no estaria de acordo com o neoconstitucionalismo . No se argumenta contra o ativismo judicial porque ele um modo de exteriorizao pel a via hermenutica da valorizao dos princpios constitucionais. A segurana jurdica no po e ser considerada um dogma absoluto a luz da interpretao mais extensiva da Constit uio. O argumento que quer fulminar a possibilidade do ativismo judicial, alm da sep arao do poder e da proteo aos direitos fundamentais, seria o de que o poder judicial no poderia suspender os efeitos de uma lei ou impugnar a produo dos efeitos de um ato administrativo, pois ele no eleito pelo povo. Esses mesmos autores dizem ser esta uma viso equivocada, entendendo que o poder judicirio legitimado para interpr et-la de forma mais digna e justa, previso feita na prpria Constituio. Quem estabelec eu isso foi o poder constituinte que emana do povo, ou seja, o povo legitimou o poder judicirio a ser o guardio da Constituio. Tambm no se argumente que os processos judiciais so processos pouco transparentes o

u fechados. Eles so abertos, contendo o direito subjetivo de ao, onde as decises so c ontroladas, pois as pessoas podem recorrer a uma instncia superior buscando uma m udana da deciso. Busca-se um DESENVOLVIMENTO ABERTO DA ORDEM JURDICA ? refere-se a uma possibilidade de uma interpretao constitucional que pode a todo o momento, ada ptar-se aos novos fatos e valores sociais e consequentemente atualizar o sistema jurdico s exigncias da sociedade. No podemos mais aceitar uma interpretao retrospectiva e sim uma interpretao PROSPECTI VA que valoriza a vontade da Constituio, um significado sempre atual, sempre areja do do sistema constitucional ? isso o que a doutrina denomina de MUTAO CONSTITUCIO NAL um mecanismo de reforma informal da Carta Magna, que nada mais do que o proc esso hermenutico de adaptao da CF conforme a realidade social de cada poca sem modific ar o seu texto, mas no isso o que acontece, temos diversas Emendas constitucionai s e alteraes que corroem a sua fora normativa. Essa proposta muito usada nos EUA, e que comeou a ser usada pelo Supremo Tribunal Federal. Exemplo disso a nova rele itura do princpio da igualdade que passou a ser entendido como tratar desigualmen te os desiguais. Esse ano o STF ter que se posicionar sobre as cotas para minoria s raciais caso de mutao constitucional. Essa MUTAO CONSTITUCIONAL deve ser incentiva da cada vez mais dentro da Constituio. A VALORIZAO DOS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS outro ponto que deve ter uma maior relevnc ia dentro do neoconstitucionalismo, onde a teoria da norma constitucional comeou a ser vislumbrada em dois aspectos: normas/regras constitucionais (normas que de screvem situaes especficas e determinadas, impondo as situaes e penas, no reclamam um processo hermenutico mais completo subsuno aplicadas de forma automtica, ex: art. 18 , 1, CF, art. 82, CF); e normas/princpios constitucionais so normas dotadas de gran de abstrao que corporificam os mais autos valores de um sistema jurdico, normas de grande densidade axiolgica e que demandam uma atividade de interpretao por parte do intrprete que deve apresentar uma atividade construtiva (princpio da dignidade da pessoa humana, princpio da cidadania etc.).

A aplicao dos princpios no to fcil. Desenvolvendo essa aplicao, observa-se que os p os podem entrar em conflito. Surge a tcnica hermenutica da PONDERAO DE BENS E INTERE SSES ? se a interpretao e aplicao das regras constitucionais revelam-se mais fceis, o mesmo no se manifesta com relao aos princpios, pois estes no so apenas regras constit ucionais, mas tambm normas que esto entrando em choque permanente com outros princp ios. Constituies como a nossa, faz incidir princpios de diferentes condies axiolgicas. Em se tratando de conflito entre princpios constitucionais no podemos utilizar o critrio hierrquico (todos esto na Constituio), nem o critrio da generalidade (todos so gerais), nem o critrio da cronologia (todos foram produzidos no momento da public ao da Constituio). Temos que examinar qual ou quais os princpios que tm MAIOR ou MENOR dimenso de PESO, e estabelecer luz do caso concreto qual deve prevalecer em detr imento de outros. TEORIA DA ARGUMENTAO JURDICA o intrprete deve argumentar judicialmente, doutrinariam ente, costumeiramente, porque escolheu determinada interpretao em detrimento da ou tra, o dever de fundamentao das decises judiciais, art. 93, IX, CF/88. Alm desses princpios Materiais, a doutrina estabeleceu PRINCPIOS INSTRUMENTAIS DA I NTERPRETAO, muito importantes por servirem como postulados da interpretao constituci onal que podem ser extrados da Carta Magna de 1988 para orientar a interpretao dest a. So princpios implcitos, que serve de norte para o desenvolvimento do processo he rmenutico. Podemos citar, dentre outros: ? Princpio da SUPREMACIA constitucional consiste em considerar a Constituio como o conjunto de normas fundamentais de um dado sistema jurdico. a lex fundamentalis. Supremacia da CF tambm em sentido axiolgico; ? Princpio da PRESUNO de constitucionalidade presuno de legitimidade dos atos do pode r pblico, tendo o intrprete que partir da premissa de que os atos do poder pblico so

compatveis com a CF. Evidentemente essa presuno no absoluta, relativa iuris tantum;

? Interpretao conforme a Constituio por fora do princpio da supremacia constitucional o intrprete dever sempre que possvel priorizar o significado que melhor se compati bilize com a norma constitucional, claro atendendo a limites, no podendo prevalec er atos normativos que so patentemente inconstitucionais. Permite declarar a inco nstitucionalidade de uma lei adaptando-a Constituio sem retira-la do ordenamento j urdico; ? Princpio da UNIDADE da Constituio Tambm chamado de PRINCPIO DA CONCORDNCIA o sentido de todas as normas constitucionais;

integr

? Princpio da MXIMA EFETIVIDADE priorizar a produo dos efeitos da Constituio diante d realidade social, ex: art. 37, CF direito de greve dos funcionrios pblicos. Recen temente o STF decidiu sobre a matria, reconhecendo que o direito no pode ser soneg ado diante da omisso legislativa, prevendo a aplicao do direito de greve dos funcio nrios utilizando as regras do direito de greve no mbito privado; ? Princpio da RAZOABILIDADE tambm chamado de postulado da razoabilidade, informa a busca de interpretaes mais justas porque adequadas, necessrias e proporcionais, pa ra servir na soluo do conflito entre princpios, ajudando o intrprete na ponderao de be ns e interesses. Esse princpio se divide em 03 dimenses: a) Adequao (utilidade a ade quao entre meios e fins); b) Necessidade (vedao do excesso dever de buscar restringi r o mnimo possvel os direitos fundamentais); c) Proporcionalidade significa correl ao entre custo e benefcio. 4) DEMOCRATIZAO DA INTERPRETAO CONSTITUCIONAL NSTITUIO A SOCIEDADE ABERTA DOS INTRPRETES DA CO

Defendida por um autor alemo de grande influncia, chamado PETER HBERLE. A idia dele que devemos urgentemente recusar a idia de que a interpretao deve ser monopolizada exclusivamente pelos juristas. Para que a Constituio se concretize e necessrio que todos os cidados se envolvam num processo de interpretao e aplicao da mesma. O titula r o poder constituinte a sociedade, por isso ela deve se envolver no processo he rmenutico de materializao da Constituio. Essa idia abre espao para que os cidados par ipem cada vez mais nessa interpretao. O art. 103 da CF/88 um exemplo importante di sso. Todo cidado deveria ter a CF/88 na cabeceira da cama. O STF vem promovendo g randes avanos em favor da abertura dessa interpretao: ex: amicus curiae; debates pbl icos no que se refere ao exame da inconstitucionalidade da lei da utilizao das clul as tronco, etc.