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Evoluo histrica do controle de constitucionalidade no direito brasileiro e o direito comparado

1. Introduo O controle de constitucionalidade judicial das leis vem se mostrando como uma das criaes mais interessantes do direito constitucional e da cincia poltica, isso porque a adoo de formas variadas nos mais diversos sistemas constitucionais, mostra sua flexibilidade e capacidade de se adequar aos mais diversos sistemas polticos, sendo curioso observar sua expanso na ordem jurdica atual. Com a Constituio de 1988, o controle de constitucionalidade no Brasil sofreu grande mudana, isso porque houve uma ruptura do chamado monoplio da ao direta outorgada ao Procurador-Geral da Repblica, e essa substituio exclusivista por um amplo direito de propositura sinalizam uma grande alterao em todo o sistema de controle de constitucionalidade. (MENDES In: BRANCO; COELHO; MENDES, 2010, p. 1193). Embora se tenha mantido o modelo tradicional de controle difuso, a adoo de instrumentos como o mandado de injuno, a ao direta de inconstitucionalidade por omisso, o mandado de segurana coletivo e, especialmente a ao direita de inconstitucionalidade, conferiram um novo perfil a esse sistema de controle. 1.1. Constituio Imperial A Constituio de 1824 no possui qualquer tipo de sistema parecido com os modelos atuais de controle de constitucionalidade. Por influncia francesa outorgou-se ao Poder Legislativo a incumbncia de fazer leis, interpret-las, suspend-las e revog-las, bem como velar na guarda da Constituio . (MENDES In: BRANCO; COELHO; MENDES, 2010, p. 1193). Pimenta Bueno ensinava que o contedo da lei somente seria definido pelo rgo legiferante: S o poder que faz a lei o nico competente para declarar por via de autoridade ou por disposio geral obrigatria o pensamento, o preceito dela. S ele e exclusivamente ele quem tem o direito de interpretar o seu prprio ato, suas prprias vistas, sua vontade e seus fins. Nenhum outro poder tem o direito de interpretar por igual modo, j porque nenhuma lei lhe deu essa faculdade, j porque seria absurda a que lhe desse. (BUENO, Jos Antnio Pimenta apud MENDES In: BRANCO; COELHO; MENDES, 2010, p. 1194). No havia, nesse contexto, lugar para o menor modelo judicial de controle de constitucionalidade; era, por sua vez, a consagrao da soberania do Parlamento. 1.2. Controle de constitucionalidade na Constituio de 1891 Inaugura-se uma nova concepo com o regime republicano e a influncia do direito norte-americano parece ser decisiva para a consolidao do sistema difuso, consagrado j na chamada Constituio provisria de 1890. Foi atravs do Decreto n. 848, de 11/10/1890 que no seu art. 3 determinava que na guarda e aplicao da Constituio, a magistratura federal s interviria em espcie e por provocao que se estabelece o julgamento incidental da inconstitucionalidade, mediante provocao dos litigantes e, tal qual a Constituio provisria, assentava o controle de constitucionalidade das leis estaduais ou federais. (MENDES In: BRANCO; COELHO; MENDES, 2010, p. 1194). A Constituio de 1891 reconheceu ao Supremo Tribunal Federal competncia para rever, em ltima instncia, decises proferidas pelas Justias dos Estados quando questionados tratados ou leis federais ou quando se contestasse a validade de leis ou de atos dos governos locais em face da Constituio ou de leis federais. Foi Rui Barbosa que ampliou o instituto adotado no regime republicano, vencendo a perplexidade trazida pela inovao, vejamos seu trabalho elaborado em 1893:

O nico lance da Constituio americana, onde se estriba ilativamente o juzo, que lhe atribui essa inteno, o do art. III, se. 2, cujo teor reza assim: O poder judicirio estender-se- a todas as causas, de direito e equidade, que nasceram desta Constituio, ou das leis dos Estados Unidos. No se diz a que os tribunais sentenciaro sobre a validade, ou invalidade, das leis. Apenas se estatui que conhecero das causas regidas pela Constituio, como conformes ou contrrias a ela. Muito mais concludente a Constituio brasileira. Nela no s se prescreve que Compete aos juzes ou tribunais federais processar e julgar as causas, em que alguma das partes fundar a ao, ou a defesa, em disposio da Constituio Federal (art. 60, a); como, ainda, que Das sentenas das justias dos Estados em ltima instncia haver recurso para o Supremo Tribunal Federal, quando se questionar sobre a validade de tratados e leis federais, e a deciso do tribunal do Estado for contrria (art. 59, 1, a). A redao clarssima. Nela se reconhece, no s a competncia das justias da Unio, como a das justias dos Estados, para conhecer da legitimidade das leis perante a Constituio. Somente se estabelece, a favor das leis federais, a garantia de que, sendo contrria subsistncia delas a deciso do tribunal do Estado, o feito pode passar, por via de recurso, para o Supremo Tribunal Federal. Este ou revogar a sentena, por no procederem as razes de nulidade, ou a confirmar pelo motivo oposto. Mas, numa ou noutra hiptese, o princpio fundamental a autoridade reconhecida expressamente no texto constitucional, a todos os tribunais, federais, ou locais, de discutir a constitucionalidade das leis da Unio, e aplic-las, ou desaplic-las, segundo esse critrio. o que se d, por efeito do esprito do sistema, nos Estados Unidos onde a letra constitucional, diversamente do que ocorre entre ns muda a este propsito. (BARBOSA, Rui apud MENDES In: BRANCO; COELHO; MENDES, 2010, p. 1195). Ficava claro que o controle de constitucionalidade no se havia de fazer in abstracto. Dizia Rui Barbosa que os tribunais no intervm na elaborao da lei, nem na sua aplicao geral. No so rgos consultivos, nem para o legislador, nem para a administrao (...). E, sintetizava, ressaltando que a judicial review um poder de hermenutica, e no um poder de legislao (BARBOSA, Rui apud MENDES, 1990, 173). Nota-se, pelo exposto, que fica consolidado o sistema difuso de controle de constitucionalidade do Direito brasileiro, no havendo mais dvida sobre o poder outorgado aos rgos jurisdicionais para exercer esse controle. 1.3. Controle de constitucionalidade na Constituio de 1934 A Constituio de 1934 trouxe significativas alteraes no sistema de controle de constitucionalidade. O constituinte determinou que a regra de declarao de inconstitucionalidade somente seria realizada pela maioria da totalidade de membros dos tribunais, evitando a insegurana jurdica advinda da constante mudana no entendimento dos tribunais. Tambm consagrou a competncia do Senado Federal para suspender a execuo, no todo ou em parte, de qualquer lei ou ato, deliberao ou regulamento, quando hajam sido declarados inconstitucionais pelo Poder Judicirio, dando efeito erga omnes deciso proferida pelo Supremo Tribunal Federal. (Constituio Federal de 1934, arts. 91, IV). Ensina-nos Gilmar Mendes que se buscava resolver o problema relativo falta de eficcia geral das decises tomadas pelo Supremo em sede de controle de constitucionalidade. Porm, com base no direito comparado, tinha o constituinte dado poder excessivo ao Senado, que acabaria por transformar soluo em problema, com a ciso de competncias entre o Supremo Tribunal e o Senado. (In: BRANCO; COELHO; MENDES, 2010, p. 1196-1197). Porm, assevera Gilmar Mendes que Talvez a mais fecunda e inovadora alterao introduzida pelo Texto Magno de 1934 se refira declarao de inconstitucionalidade para evitar a interveno federal (...). Cuidava-se de frmula peculiar de composio judicial dos conflitos federativos que condicionava a eficcia da lei interventiva,

de iniciativa do Senado (art. 12, 3), declarao de sua constitucionalidade pelo Supremo Tribunal (art. 12, 2). (In: BRANCO; COELHO; MENDES, 2010, p. 1197). Percebe-se assim a importncia das inovaes trazidas por essa Constituio, em especial a regra segundo a qual a declarao de inconstitucionalidade somente seria realizada pela maioria da totalidade de membros dos tribunais. 1.4. Controle de constitucionalidade na Constituio de 1937 Essa Constituio trouxe inequvoco retrocesso ao sistema de controle de constitucionalidade. Embora no tenha introduzido modificao no modelo difuso de controle e tenha preservado o quorum especial de exigncia para a declarao de inconstitucionalidade, o constituinte rompeu com a tradio e determinou regra segundo a qual caso uma lei seja declarada inconstitucional, o Presidente da Repblica poder, caso afirme que a lei era necessria ao bem estar do povo, promoo ou defesa de interesse nacional de alta monta, submet-la novamente ao Parlamento. Caso fosse validada por 2/3 de votos em cada uma das Cmaras, tornava-se inexistente a deciso do Tribunal. Assevera Gilmar Mendes que institua-se, assim, uma peculiar modalidade de reviso constitucional, pois, como observado por Celso Bastos, a lei confirmada passar a ter, na verdade, a fora de uma emenda Constituio. (In: BRANCO; COELHO; MENDES, 2010, p. 1198). No entanto, Cndido Motta Filho foi a favor da inovao, seno vejamos: A subordinao do julgado sobre a inconstitucionalidade da lei deliberao do Parlamento coloca o problema da elaborao democrtica da vida legislativa em seus verdadeiros termos, impedindo, em nosso meio, a continuao de um preceito artificioso, sem realidade histrica para ns e que, hoje, os prprios americanos, por muitos de seus representantes doutssimos, reconhecem despido de carter de universalidade e s explicvel em pases que no possuem o sentido orgnico do direito administrativo. Leone, em sua Teora de La poltica, mostra com surpreendente clareza, como a tendncia para controlar a constitucionalidade das leis um campo aberto para a poltica, porque a Constituio, em si mesma, uma lei sui generis, de feio nitidamente poltica, que distribui poderes e competncias fundamentais. (FILHO, Cndido Motta apud MENDES In: BRANCO; COELHO; MENDES, 2010, p. 1194). Percebe-se assim que o autor afirma que, por ter a Constituio feies nitidamente polticas, a competncia para confirmar ou no a inconstitucionalidade declarada pelo Supremo, deve ser aberta ao campo da poltica. 1.5. Controle de constitucionalidade na Constituio de 1946 A Carta Magna de 1946 restaurou a tradio do controle judicial no Direito brasileiro, preservando a exigncia de maioria absoluta dos membros do Tribunal para a eficcia da declarao de inconstitucionalidade, manteve-se a atribuio do Senado Federal para suspender as leis declaradas inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal e, a par da competncia de julgar recursos ordinrios, disciplinou-se a apreciao de recursos extraordinrios. Atribuiu-se ao Procurador-Geral da Repblica a titularidade da representao de inconstitucionalidade, para os efeitos de interveno federal, nos casos de violao dos seguintes princpios: a) forma republicana federativa; b) independncia e harmonia entre os Poderes; c) temporariedade das funes eletivas, limitada a durao destas das funes federais correspondentes; d) proibio da reeleio de governadores e prefeitos para o perodo imediato; e) autonomia municipal; f) prestao de conta da Administrao; g) garantias do Poder Judicirio. (Constituio Federal de 1946, art. 8, pargrafo nico, c/c o art. 7, VII). Dessa forma a interveno federal dependia da declarao de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal. (Constituio Federal de 1946, art. 8, pargrafo nico). Ensina Gilmar Mendes: A emenda n. 16, de 26/11/1965, instituiu, ao lado da representao interventiva, e nos mesmos moldes, o controle abstrato de normas estaduais e federais. (In: BRANCO; COELHO; MENDES, 2010, p. 1202). Vale a pena registrar o parecer aprovado pela Comisso Mista da poca, de lavra do Deputado Tarso Dutra, referindo-se, especificamente, ao novo instituto de controle de constitucionalidade:

A letra k, propondo a representao a cargo da Procuradoria-Geral da Repblica, contra a inconstitucionalidade em tese da lei, constitui uma ampliao da faculdade consignada no pargrafo nico do art. 8, para tornar igualmente vulnerveis as leis federais por essa medida. Ao anotar-se a convenincia da modificao alvitrada na espcie, que assegurar, com a rapidez dos julgamentos sumrios, uma maior inspeo jurisdicional da constitucionalidade das leis, no ser intil configurar o imprprio de uma redao, que devia conferir representao a idia ntida de oposio inconstitucionalidade e o impreciso de uma referncia a atos de natureza normativa de que o nosso sistema de poderes indelegveis (art. 36, 1 e 2) conhece apenas uma exceo no 2 do art. 123 da Constituio. (MENDES In: BRANCO; COELHO; MENDES, 2010, p. 1203-1204). Consagrou-se desta feita, o modelo abstrato de controle de constitucionalidade sob forma de representao que haveria de ser proposta pelo Procurador-Geral da Repblica, embora a proposta de alterar o art. 64 da Constituio, conferindo eficcia erga omnes declarao de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal, fora rejeitada. 1.6. Controle de constitucionalidade na Constituio de 1967/69 A Constituio de 1967 no inovou muito no sistema de controle de constitucionalidade. Manteve ntegro o controle difuso e a ao direta de inconstitucionalidade subsistiu, tal como prevista na Constituio de 1946. Leciona Gilmar Mendes: A representao para fins de interveno, confiada ao Procurador-Geral da Repblica, foi ampliada, com o objetivo de assegurar no s a observncia dos chamados princpios sensveis (art. 10, VII), mas tambm prover a execuo de lei federal (art. 10, VI, 1 parte). A competncia para suspender o ato estadual foi transferida para o Presidente da Repblica (art. 11, 2). Preservou-se o controle de constitucionalidade in abstracto, tal como estabelecido pela Emenda n. 16/65 (art. 119, I, l). (In: BRANCO; COELHO; MENDES, 2010, p. 1204). No foi incorporada a disposio que permitia a criao do processo de competncia originria nos Tribunais de Justia dos Estados, para declarao de lei ou ato dos Municpios que contrariassem as Constituies dos Estados. Previu, expressamente, pela Emenda n. 1/69, o controle de constitucionalidade de lei municipal, em face da Constituio estadual, com referncia a interveno no Municpio. Assevera Gilmar Mendes: A Emenda n. 7/77 introduziu, ao lado da representao de inconstitucionalidade, a representao para fins de interpretao de lei ou ato normativo federal ou estadual, outorgando ao Procurador-Geral da Repblica legitimidade para provocar o pronunciamento do Supremo Tribunal Federal (art. 119, I, e). E, segundo a Exposio de Motivos apresentada ao Congresso Nacional, esse instituto deveria evitar a proliferao de demandas, com a fixao imediata da correta exegese da lei. (In: BRANCO; COELHO; MENDES, 2010, p. 1205). Finalmente, a Emenda n. 7/77 consagrou o entendimento de que o Supremo Tribunal Federal tem competncia para deferir pedido de cautelar, formulado pelo Procurador-Geral da Repblica, pondo termo controvrsia. Em 1970, o nico partido representante da oposio no Congresso Nacional, o MDB, solicitou ao Procurador-Geral da Repblica que instaurasse processo abstrato em desfavor de decreto-lei que legitimava a censura prvia de livros, jornais e peridico. Este, no entanto, negou-se ao pedido formulado por entender que no estava constitucionalmente obrigado a faz-lo. (MENDES In: BRANCO; COELHO; MENDES, 2010, p. 1205). Na ocasio, o Supremo Tribunal Federal rejeitou a reclamao argumentando que s o Procurador-Geral poderia decidir se deveria ou no oferecer representao para aferio de constitucionalidade da lei. mister ressaltar aqui lio do Ministro Gilmar Mendes sobre o assunto:

Enquanto importantes vozes na doutrina reconheceram o direito de o Procurador-Geral submeter ou no a questo ao Supremo Tribunal Federal, consoante a sua prpria avaliao e discricionariedade, uma vez que somente ele dispunha de competncia constitucional para propor essa ao, sustentavam outros a opinio de que estaria obrigado a oferecer a argio ao Supremo Tribunal Federal se houvesse pelo menos srias dvidas sobre a constitucionalidade da lei. Posio intermediria foi sustentada por Celso Bastos, segundo a qual o Procurador-Geral da Repblica no poderia negar-se a formular a representao se o requerimento lhe fosse encaminhado por algum rgo pblico, uma vez que, nesse caso, no se poderia ter dvida quanto ao interesse pblico na aferio da constitucionalidade da lei ou do ato normativo. (In: BRANCO; COELHO; MENDES, 2010, p. 1206-1207). O esforo, no entanto, no precisou a natureza do instituto. Demorou-se para perceber que a representao de inconstitucionalidade tinha, na verdade, carter dplice ou natureza ambivalente, permitindo que o Procurador-Geral submetesse a questo quer estando convencido da inconstitucionalidade da norma, quer houvesse demonstrado que a questo apresentasse controvrsias relevantes sobre sua constitucionalidade. Com isso posto, no se fazia mister que o Procurador-Geral estivesse convencido da inconstitucionalidade, bastava a controvrsia constitucional, ou seja, no era necessrio sua plena convico sobre a inconstitucionalidade da norma em questo. o que afirma Gilmar Mendes, seno vejamos: (...) parece legtimo admitir que o Procurador-Geral da Repblica tanto poderia instaurar o controle abstrato de normas, com objetivo precpuo de ver declarada a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo (ao declaratria de inconstitucionalidade ou representao de inconstitucionalidade), como poderia postular, expressa ou tacitamente, a declarao de constitucionalidade da norma questionada (ao declaratria de constitucionalidade). (In: BRANCO; COELHO; MENDES, 2010, p. 1208). Essa existncia de controvrsia constitucional relevante caracterizava a necessidade do ProcuradorGeral da Repblica submeter o questionamento ao Supremo Tribunal, ainda estando convencido de sua improcedncia, em outros termos, restando configurada a controvrsia constitucional relevante, no poderia furtar-se do dever de submet-la ao Supremo Tribunal, mesmo que fosse manifestamente a favor da improcedncia do requerimento (pedido de declarao de constitucionalidade). 1.7. Controle de constitucionalidade na Constituio de 1988 A Constituio de 1988 amplia significativamente os meios de proteo judicial e conseqentemente o controle de constitucionalidade das leis. Ensina Gilmar Mendes sobre o controle de constitucionalidade da Constituio de 1988: A Constituio preservou a representao interventiva, destinada aferio da compatibilidade de direito estadual com os chamados princpios sensveis (CF, art. 34, VII, c/c o art. 36, III). Esse processo constitui pressuposto da interveno federal, que, nos termos do art. 36, III, e 1, da Constituio, h de ser executada pelo Presidente da Repblica. Tradicionalmente, o Supremo Tribunal Federal competente para conhecer as causas e conflitos entre a Unio e os Estados, entre a Unio e o Distrito Federal ou entre os Estados entre si (art. 102, I, f). Tal como os outros pases da Amrica Latina, no dispe a ordem jurdica brasileira de instrumento nico para defesa de direitos subjetivos pblicos. (In: BRANCO; COELHO; MENDES, 2010, p. 1211). O legislador constituinte dedicou particular ateno chamada omisso do legislador. Ao lado do mandado de injuno foi introduzido o processo de controle abstrato de omisso. A grande mudana acontece no controle abstrato de normas com a criao da ao direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estadual ou federal. Se a intensa discusso causada na vigncia da Constituio anterior sobre o monoplio da ao por parte do Procurador-Geral no levou a uma mudana da jurisprudncia, fica claro que na Carta Magna de 1988 houve uma ampliao do direito de propositura.

Nos termos do art. 103 da Constituio de 1988, dispem de legitimidade para propor a ao de inconstitucionalidade o Presidente da Repblica, a Mesa do Senado Federal, a Mesa da Cmara dos Deputados, a Mesa de uma Assemblia Legislativa, o Governador do Estado, o Procurador-Geral da Repblica, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, partido poltico com representao no Congresso Nacional, as confederaes sindicais ou entidade de classe de mbito nacional. A Constituio Federal reduziu o significado do controle de constitucionalidade difuso ao ampliar a legitimao para a propositura da ao direta de inconstitucionalidade, permitindo que as controvrsias constitucionais relevantes sejam submetidas ao Supremo Tribunal Federal. A Emenda Constitucional n. 3 firmou a competncia do STF para conhecer e julgar a ao declaratria de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, processo que teria eficcia contra todos e efeito vinculante relativamente aos demais rgos do Executivo e do Judicirio. Explica Gilmar Mendes que (...) a prtica constitucional demonstra que, muitas vezes, a representao interventiva e, sobretudo a representao de inconstitucionalidade foram utilizadas com o fito de afastar qualquer dvida sobre a legitimidade de uma norma. (In: BRANCO; COELHO; MENDES, 2010, p. 1214-1215). A Emenda Constitucional n.45, de 2004, estabelece que estariam legitimados para a ADC os mesmo legitimados para a ADI. A argio de descumprimento de preceito fundamental, no entanto, veio prevista de forma singela na Constituio: a argio de descumprimento de preceito fundamental, decorrente desta Constituio, ser apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei (art. 102, 1). Esse instituto trouxe significativas mudanas no sistema de controle de constitucionalidade brasileiro. Importante ressaltar aqui as lies de Gilmar Mendes: Em primeiro lugar, porque permite a antecipao de decises sobre controvrsias constitucionais relevantes, evitando que elas venham a ter um desfecho definitivo aps longos anos, quando muitas situaes j se consolidaram ao arrepio da interpretao autntica do Supremo Tribunal Federal. Em segundo lugar, porque poder ser utilizado para de forma definitiva e com eficcia geral solver controvrsia relevante sobre a legitimidade do direito ordinrio pr-constitucional em face da nova Constituio que, at o momento, somente poderia ser veiculada mediante a utilizao do recurso extraordinrio. Em terceiro, porque as decises proferidas pelo Supremo Tribunal Federal nesses processos, haja vista a eficcia erga omnes e o efeito vinculante, fornecero a diretriz segura para o juzo sobre a legitimidade ou a ilegitimidade de atos de teor idntico, editados pelas diversas entidades municipais. Finalmente, deve-se observar que o novo instituto pode oferecer respostas adequadas para dois problemas bsicos do controle de constitucionalidade no Brasil: o controle da omisso inconstitucional e a ao declaratria nos planos estadual e municipal. (In: BRANCO; COELHO; MENDES, 2010, p. 1220). Diante desse exposto, fica claro que a ADPF veio completar o sistema de controle de constitucionalidade de perfil relativamente concentrado no STF, j que as questes excludas de apreciao no mbito do controle abstrato de normas podem ser objeto de exame no mbito desse novo procedimento. 2. Os sistemas norte-americano, austraco e alemo de controle de constitucionalidade Para fins didticos, o controle de constitucionalidade continua sendo dividido em sistema difuso e sistema concentrado, ou, algumas vezes, em sistema americano e sistema europeu de controle, conceitos estes desenvolvidos a partir de concepes filosficas e experincias ao longo da histria. Desses conceitos surgiram modelos mistos, com combinaes dos dois elementos. O modelo europeu segue aes individuais para defesa de posies subjetivas e cria mecanismos especficos de defesa, com atribuio de eficcia ex tunc da deciso proferida para o caso concreto que ensejou a declarao de inconstitucionalidade do sistema austraco. A Emenda Constitucional de 7 de dezembro de 1929 mudou o controle de constitucionalidade na Constituio austraca de 1920, passando a admitir que o Supremo Tribunal de Justia e o Tribunal de Justia Administrativa elevem a polmica

constitucional concreta Corte Constitucional. Rompe-se com o monoplio de controle da Corte Constitucional e esses rgos passam a ter um juzo provisrio e negativo sobre a matria. Dessa feita o juiz ou tribunal seria um participante do controle, pelo menos como rgo provocador do exame. Modelo semelhante seria adotado na Alemanha, Itlia e Espanha. (MENDES In: GANDRA; MENDES, 2005, p. 1-2). O sistema americano, no entanto, volta-se para um modelo objetivo, de interesse pblico em sentido amplo. A adoo do writ of certiorari como mecanismo bsico de acesso Corte Suprema e o efeito vinculante das decises por fora do stare decisis conferem aquelas caractersticas. (MENDES In: GANDRA; MENDES, 2005, p. 2). Ao limitar s Cortes Federais a determinao sobre a inconstitucionalidade do direito federal, concentrando o controle no mbito desses rgos, aproxima-se esse sistema com o de controle concentrado. Pases que recusavam terminantemente a adoo da jurisdio constitucional vem dando sinais de aceitao do instituto, mostrando que os sistemas de controle de constitucionalidade ganharam o mundo. A Frana vem adotando postura que aproxima seu Conselho Constitucional criado pela Constituio de 1958 a um rgo de jurisdio constitucional. (MENDES In: GANDRA; MENDES, 2005, p. 2). Na Blgica, na Holanda e em Luxemburgo, embora no se adote a Constituio como modelo de controle das leis, admite-se o controle de legitimidade dessas leis em face da Conveno Europia de Direitos Humanos. O Reino Unido tambm vem mudando seus conceitos, de forma que o Parlamento no mais se mostra absolutamente soberano. Com a aprovao do Human Rights Act, confiou-se aos Tribunais britnicos atribuio para conferir a legitimidade das leis em face da Conveno de Direito Humanos (MENDES In: GANDRA; MENDES, 2005, p. 3). 2.1. Aspectos do controle de constitucionalidade norte-americano A Constituio americana consagrou a idia que o Poder Judicirio estender-se- a todos os casos de lei e de equidade, que se suscitem em torno da Constituio, das leis dos Estados Unidos. (art. 3, seco 2). A evoluo do sistema de controle de constitucionalidade nos Estados Unidos haveria de levar inevitavelmente ao declaratria como tcnica de controle de constitucionalidade. Alguns argumentavam que a possibilidade de utilizao da ao declaratria no controle de constitucionalidade se mostrava incompatvel com o princpio da diviso dos poderes. Tal entendimento era plenamente compatvel com o princpio que atribua ao Judicirio o dever de se pronunciar apenas em controvrsias autnticas. O contraditrio entre as partes era essencial para a judicializao da questo constitucional. Vale a pena transcrever as lies de Mnstenberg apresentadas por Rui Barbosa: No vo supor que a Crte Suprema se abalance a proferir veredictos judiciarios de natureza abstrata, contrapondo o seu veto, quando o Congresso nacional ou as legislaturas estaduaes transgridem a Constituio. De tal no se cogita, uma vez que, theoricamente (theoretically), a Crte Suprema, parallela em situao ao Congresso, no lhe superior, e, sobretudo, no seu caracter de tribunal, no legisla. No lhe cae na alada a questo jurdica, enquanto se lhe no offerea um caso concreto por decidir; e a Crte Suprema sempre se tem negado a firmar interpretaes theoricas, no se antecipando nunca ao reclarmo actual de uma demanda em juizo. J no sculo dezoito o prprio Washington lhe no obteve resposta a uma questo de ordem geral. E, ainda em se suscitando effectivamente o pleito, a Crte Suprema no estatue que certa e determinada lei irrita e nenhuma: cifra-se a deslindar o caso occorente, indicando os fundamentos jurdicos, onde estriba deciso. A se verificar ento divergncia entre duas leis, o julgado, apoiando-se numa contra a outra, accenta, applicadamente, os motivos da seleco. Verdade seja que, desta sorte, nunca se sentencia mais que um litigio; mas desde ento, graas as normas do common Law, a deciso proferida estabelece jurisprudncia, que leva ulteriormente, assim as justias inferiores, como a prpria Crte Suprema, a conformar com o aresto os seus julgados. Exautorada assim (superseded), a lei da legislatura (the legislative law) vem a ficar praticamente annullada (practically annnuled), tornando-se como no existente (nonexistent). (BARBOSA, Rui apud MENDES In: GANDRA; MENDES, 2005, p. 7).

Diante de slida elaborao jurisprudencial e doutrinria a Suprema Corte viu-se obrigada a rever a posio que repudiava a ao declaratria como instrumento de controle de constitucionalidade. Em 1933 a Corte Suprema reconhece a ao declaratria e asseverou que: A Constituio no exige que o caso ou controvrsia se apresente dentro das formas tradicionais de procedimento, invocando os remdios tradicionais. A clusula judiciria da Constituio definiu e lindou o poder judicirio, mas no o mtodo particular por que poderia ser chamado a intervir. No cristalizou em formas imutveis o procedimento de 1789 como o nico meio possvel de apresentar um caso, ou controvrsia, juridicamente examinvel de outro modo pelas Cortes federais... Aos Estados permitido regular o seu procedimento judicirio prprio. Da, no serem bastantes modificaes meramente na forma ou mtodo de procedimento por que os direitos federais (os derivados da Constituio e das leis dos Estados Unido) so levados final adjudicao nas Cortes dos Estados para impedir a reviso por esta Corte, enquanto o caso guarde os caractersticos de um procedimento contraditrio que envolva controvrsia concreta, no hipottica, resolvida, finalmente, pela instncia interior (da mais alta Corte do Estado). (MENDES In: GANDRA; MENDES, 2005, p. 8-9). A ao declaratria outorga maior flexibilidade ao sistema de controle de constitucionalidade, superando um sistema rgido e, nem sempre autntico, de contraditrio. Desta feita, a exigncia de contraditrio para a manifestao de constitucionalidade deveria ser relativizada. Embora possa imprimir maior flexibilidade ao sistema, a ao declaratria no se confunde com as formas de controle direto ou em via principal. A caracterizao de uma controvrsia hbil a ser resolvida judicialmente indispensvel. O sistema americano de controle de constitucionalidade reconhece que o interesse quanto constitucionalidade das leis configura interesse pblico, que nem sempre coincide com o interesse privado. Desta feita, d-se o direito ao Poder Executivo de apelar Suprema Corte contra deciso que declara inconstitucional lei federal e consagra-se vedao aos juzes singulares para conceder injunctions que afastem a aplicao de lei do Congresso, sob a alegao de inconstitucionalidade. Desta feita, aproxima-se o modelo americano do modelo europeu; refora-se assim o perfil objetivo, supracitado (MENDES In: GANDRA; MENDES, 2005, p. 10). 2.2. Aspectos do controle de constitucionalidade austraco O modelo austraco demonstra uma nova idia de controle de constitucionalidade, outorgando ao Tribunal Constitucional a competncia para resolver questes constitucionais, mediante requerimento especial formulado pelo Governo Federal, com referncia a leis estaduais, ou pelos Governos estaduais referentes a leis federais. No se exige a demonstrao da ofensa ao particular ou situao subjetiva. Explica Kelsen que Ao requerer o exame e anulao de uma lei, por inconstitucionalidade, o Governo federal ou os Governos estaduais no esto obrigados a demonstrar que a lei violou uma situao subjetiva. A Unio e os Estados mediante um controle recproco fazem valer o interesse da constitucionalidade da lei. Qualquer Estado poder argir a inconstitucionalidade de qualquer lei federal, ainda que aplicvel a um nico Estado. (KELSEN apud MENDES In: GANDRA; MENDES, 2005, p. 13). Competia ao Tribunal apreciar a questo constitucional como pressuposto de uma controvrsia pendente. No existia previso de controle concreto relativo aos processos existentes perante outros juzos ou Tribunais. Esse tipo de controle somente foi introduzido em 1929. (MENDES In: GANDRA; MENDES, 2005, p. 14). A legitimao exclusiva dos rgos de segunda instncia para suscitar o exame de constitucionalidade, no caso concreto, fora objeto de crticas, anotava Cappelletti que todos os outros juzes devem, irremediavelmente, aplicar as leis aos casos concretos submetidos a seu julgamento, sem a possibilidade de abster-se da aplicao, tampouco daquelas leis que sejam consideradas manifestamente ou macroscopicamente inconstitucionais. (CAPPELLETTI apud MENDES In: GANDRA; MENDES, 2005, p. 14). A Constituio austraca contempla um recuso contra a violao de direito constitucionalmente garantidos, por ato da Administrao, e contra a aplicao de um regulamento ilegal, ou de uma lei ou tratado inconstitucional, exigindo nesse caso que sejam esgotadas as instncias ordinrias. Admite-se

ainda um recurso individual, que permite a impugnao, frente a Corte Constitucional, de lei que lese, diretamente, direitos individuais. (MENDES In: GANDRA; MENDES, 2005, p. 14-15). Assinala Gilmar Mendes mais uma peculiaridade do sistema austraco: (...) cabe Corte Constitucional declarar, mediante requerimento do Governo Federal ou de um Governo estadual, se determinado ato concreto de soberania da competncia da Unio ou dos Estados. Em se tratando de competncia legislativa, dever o requerente proceder juntada do projeto de lei em discusso. Idntica prtica h de ser observada em relao aos regulamentos. Cuida-se, pois, de modalidade de controle preventivo que somente poder ser instaurada antes da converso do projeto de lei. (In: GANDRA; MENDES, 2005, p. 15). Ao lado do controle abstrato e concreto e dos recursos constitucionais o sistema austraco possui uma modalidade preventiva de controle de normas. Tanto as leis federais ou estaduais quanto os regulamentos editados pelas autoridades administrativas, cuja legitimidade h de ser aferida no s em face da Constituio, como tambm por lei ordinria, pode ser objeto de controle de constitucionalidade. (MENDES In: GANDRA; MENDES, 2005, p. 16). A omisso legislativa pode ser objeto de controle de constitucionalidade caso a omisso do legislador d ensejo declarao de inconstitucionalidade de outro preceito. E, por fim, a base de controle de constitucionalidade do sistema austraco , essencialmente, a Constituio. 2.3. Processo de controle de constitucionalidade da Alemanha O modelo de jurisdio concentrada adotada pela ustria entre 1920 e 1929 veio a ser adotado inicialmente na Itlia e na Alemanha. A utilizao da ao direta cuja titularidade fora deferida a determinados rgos polticos e o efeito erga omnes das decises proferidas pela Corte Constitucional so traos inequvocos da idealizao de Kelsen para o modelo concentrado. (MENDES In: GANDRA; MENDES, 2005, p. 17-18). Ao contrrio do grave erro inicial da Constituio da ustria, de no prever o controle judicial concreto, as Constituies italiana e alem no tinham esse problema. Ensina Gilmar Mendes: Tambm no Direito alemo consagra-se o controle concreto de normas (Richtervolage), estabelecendose que quando um Tribunal considerar inconstitucional uma lei de cuja validade dependa a deciso, ter de suspender o processo e submeter a questo deciso do Tribunal estadual competente em assuntos constitucionais, quando se tratar de violao da Constituio de um Estado, ou do Tribunal Constitucional Federal, quando se tratar de violao da Lei Fundamental (Lei Fundamental, art. 100, I). (In: GANDRA; MENDES, 2005, p. 18). A competncia do Tribunal Constitucional alemo est definida na Constituio, podendo a lei conferirlhe outras atribuies. composto por juzes federais e outros juristas, eleitos, em partes iguais, pelo Parlamento Federal e pelo Conselho Federal, no podendo seus membros ser escolhidos dentre os integrantes dos rgos legislativos federais e estaduais ou dos Governo Federal e estaduais. Concluso O controle de constitucionalidade judicial das leis se mostra como uma das criaes mais interessantes do direito constitucional e da cincia poltica, isso dado sua flexibilidade e capacidade de se adequar aos mais diversos sistemas polticos ao longo da histria. Percebemos que apesar do sistema norte-americano adotar o controle difuso, a reviso de julgados pela Corte Constitucional e a vedao aos juzes singulares para conceder injunctions que afastem a aplicao de lei do Congresso, sob a alegao de inconstitucionalidade aproximam-no do modelo europeu. Este, por sua vez, ao permitir a participao do juiz no controle de constitucionalidade, aproxima-o ao modelo difuso. Vimos tambm que pases que antes no manifestavam adeso ao controle de constitucionalidade vem mudando seu posicionamento.