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O DIREITO E A MORAL DIREITO E MORAL = INSTRUMENTOS DE CONTROLE SOCIAL Moral identifica-se com a noo de bem. Bem = Ordem natural das coisas, o que a natureza revela, ensina aos homens. Sua assimilao deve-se experincia somada razo. Bem => Sistemas ticos => Normas morais => Conduta humana

Moral Conjunto de prticas, costumes e padres de conduta formadores da ambincia tica. Trata-se de algo que varia no tempo e no espao, porquanto cada povo possui sua moral, que evolui no curso da histria, consagrando novos modos de agir e pensar.

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Distino entre Direito e Moral (Miguel Reale):

a) Coercibilidade (Ex.: Ao de alimentos, etc.) Inicialmente dizia-se que o Direito era uma ordenao coercitiva da conduta humana - Hans Kelsen. Entretanto, a verdade que o Direito uma ordenao coercvel da conduta humana. b) Heteronomia Regras jurdicas so impostas. Valem independente de nossa adeso ou opinio. (Heteronomia) Regras morais so aceitas unanimemente. Brotam de uma conscincia coletiva. (Autonomia)

c)

Bilateralidade Atributiva

uma proporo intersubjetiva em funo da qual os sujeitos de uma relao ficam autorizados a pretender, exigir, ou a fazer, garantidamente, algo. Miguel Reale sem relao que una duas ou mais pessoas no h Direito (bilateralidade em sentido social, como intersubjetividade); para que haja Direito indispensvel que a relao entre os sujeitos seja objetiva, ou seja, insuscetvel de ser reduzida, unilateralmente, a qualquer dos sujeitos da relao (bilateralidade em sentido axiolgico proporcionalidade de valores); da proporo estabelecida deve resultar a atribuio garantida de uma pretenso ou ao, que podem se limitar aos sujeitos da relao ou estenderse a terceiros (atributividade).

Obs: A relao deve se estruturar segundo uma proporo que exclua o arbtrio e que represente a concretizao de interesses legtimos, segundo critrios de razoabilidades variveis em funo da natureza e finalidade do enlace. Ex.: Contrato de compra e venda, seguro

Analisados estes pontos temos, ento, um novo conceito de Direito:

Direito a ordenao heternoma, coercvel e bilateral atributiva das relaes de convivncia, segundo uma integrao normativa de fatos conforme valores. (Miguel Reale)

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Distino entre Direito e Moral (Washington de Barros Monteiro): a) campo da moral mais amplo; b) o Direito tem coao, a moral incoercvel; c) a moral visa absteno do mal e a prtica do bem. O Direito visa evitar que se lese ou prejudique a outrem; d) a moral dirige-se ao momento interno, psquico, o Direito ao momento externo, fsico (ato exteriorizado); e) a moral unilateral, o Direito bilateral; f) A moral impe deveres. Direito impe deveres e confere direitos.

Moral Sano difusa Direito Sano especfica

Incoercvel Coercvel

Autnoma Heternimo

Unilateral Bilateral

No atributiva Atributiva

AS TEORIAS DOS CRCULOS

Crculo de Benthan Para alguns, Direito no se distingue da moral, sendo parte desta, armada, apenas, de garantias especficas. Da resulta a Teoria dos Crculos Concntricos (Benthan), que, desenvolvida por outros autores, resultou na TEORIA DO MNIMO TICO - (Jellinek).

DireitoMoral

Direito

Moral

Teoria dos Crculos Concntricos O Direito representa um mnimo de moral declarado obrigatrio para que a sociedade possa viver. Como nem todos querem cumprir espontaneamente as regras morais, indispensvel arm-las de foras suficientes a obrigar sua obedincia.

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Teoria dos Crculos Secantes (Du Pasquier)

Alm do que moral, existem o imoral e o amoral. Amoral = tudo aquilo que indiferente moral. (Ex: Regras de trnsito, regras processuais sobre competncia, prazos, etc.) Existem normas jurdicas que esto fora da rea abrangida pela moral.

Direito

Moral

Teoria dos Crculos Independentes (Hans Kelsen)

A idia de Direito no guarda relao alguma com a moral. Apega-se viso normativista tendo como base a prpria validade da norma jurdica

Direito Direito

Moral

Para Kelsen, Direito o que est na lei, o Direito positivado.

INFLUNCIA DA MORAL NO DIREITO Os campos da moral e do Direito entrelaam-se e interpenetram-se de diversas maneiras. As normas morais tendem a converter-se em normas jurdicas. Ex: O dever do pai de velar pelo filho => art. 226, 4 e art. 227, da CF Ex: A indenizao por acidente de trabalho => Lei 8.213

A moral inspira o Direito.

UNIDADE II DIVISO DO DIREITO

NOES PRELIMINARES Tragdia Grega (Sfocles) O Rei Creonte condena o irmo de Antgona morte sem direito a funeral. Antgona se rebela e o enterra. Ao ser julgada por seu ato, Antgona alega em sua defesa: Eu no creio que os teus editos valham mais do que as leis no-escritas e imutveis dos Deuses, que no so de hoje e nem de ontem e ningum sabe quando nasceram. Antgona condenada pena de ser enterrada viva. O ser humano guarda dentro de si normas de comportamento superiores ao Direito positivo. So leis no escritas que ordenam o respeito a Deus, liberdade, aos bens, defesa da Ptria e constituem bases permanentes e slidas de toda a legislao.

Legislao Russa

Legislao Americana

Boa-f, preservao da famlia, a integridade dos menores, respeito a Deus, etc.

Legislao Portuguesa Direito Natural

Legislao Francesa

Direito Natural o ordenamento ideal, correspondente a uma justia superior e suprema.

Plato e Aristteles

Leis Divinas Plato Leis Humanas

Direito Natural - Leis universais, imutveis, estabelecidas pela natureza Aristteles Direito Legal - Leis particulares e diversificadas, mutveis no tempo e no espao, elaborada pelos homens

Plato (Scrates) => Razo (lado Divino do homem) + Idia do bem = Justia (virtude suprema) Justia + Eqidade = Bem Direito Natural x Direito Civil ou legal Aristteles Direito Natural no resulta da vontade Divina, mas da prpria razo humana e de sua natureza A razo possibilita distinguir o justo do injusto Santo Toms de Aquino

Na Idade Mdia, Santo Toms de Aquino resume o Direito Natural com a seguinte frase: preciso fazer o bem e evitar o mal. Para ele, o Direito Natural tinha origem Divina. Quarenta e oito anos aps sua morte, foi canonizado, pois suas teses tinham grande aceitao na Igreja Catlica.

Hugo Grcio Direito Natural = Religio Direito Natural existiria mesmo que Deus ou qualquer outra divindade no existisse. Na declarao dos Direitos do Homem e do cidado, os franceses colocam o Direito Natural como limite do poder legislativo. O fim de toda associao poltica a conservao dos direitos naturais e imprescindveis do homem. - art. 2 Com o positivismo (sc. XIX), o Direito Natural cai no ostracismo. Positivistas => Todo conhecimento deve ser baseado nos fatos e na realidade concreta do homem => Surge o termo Direito Positivo => Vale o que est escrito O Direito Natural volta cena atravs do neotomismo (revigoramento dos ensinamentos de Santo Toms de Aquino)

Le Fur

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audio, viso, olfato, paladar, tato Sentidos do Homem verdade, belo, til, bem, justo (este ltimo o mais importante)

Com base no sentido do justo, elegeu trs princpios fundamentais: 1. Respeitar os contratos livremente feitos; 2. Reparar o prejuzo injustamente causado; 3. Respeitar a autoridade pblica. Princpios fundamentais => Direito justo => Bem comum Para Le Fur, Direito Natural tem sua essncia no Direito Justo, e este seria imutvel no tempo e no espao.

Stammler Direito Natural => Ideal de justia (como Le Fur) Mas seria a justia imutvel no tempo e no espao? A noo do justo mutvel, ento o Direito Natural tambm o seria.

Direito Natural o Direito justo de contedo varivel. (Stammler)

Georges Rennard

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Normas primrias preciso fazer o bem

Imutveis - resumidas na mxima Direito Natural 2. Normas secundrias Contedo varivel em face do processo histricohumano (progres- sivo)

Direito Natural de contedo permanente e Direito Natural de contedo progressivo. Como uma bssola, o Direito Natural conduziria o Direito Positivo ao objetivo final, o bem comum, o ideal de justia. Assim, deixa de ser o Direito Natural antagnico ao Direito Positivo, como queriam os positivistas, passando agora o primeiro a ser norteador do segundo. Para Paulo Dourado de Gusmo, o ponto comum de todas as teorias a concreta crena na existncia e vigncia de um Direito (ou princpios morais), cuja finalidade fundamental a proteo da pessoa humana contra os abusos do poder. Contudo, outras foras alm do Direito Natural atuam na formao do Direito Positivo. Ora fazendo nascer leis justas, ora criando leis que afrontam os ideais de justia.

Direito Positivo

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Vida em Sociedade => Ordenamento Social (normas religiosas, morais, de trato social, jurdicas) => Ordenamento Jurdico

Ordenamento Jurdico
a organizao e o disciplinamento da sociedade atravs do Direito. Este disciplinamento um sistema em que as normas guardam uma conexo entre si, fazendo um todo harmonioso.

Ex: Art. 338 => 1603 => 1572 todos do CC Ex: Art. 5, XXII da Constituio => 524 do CC => 530 do CC

A desarmonia das normas acabaria por gerar mais conflitos no lugar de solucion-los.

Direito Positivo o ordenamento jurdico em vigor num determinado pas e numa determinada poca (Washington de Barros Monteiro)

Os positivistas negam a existncia e validade do Direito Natural por consider-lo um ideal de justia a ser atingido pelo homem. Para eles, s existe o Direito Positivo, imposto pelo Estado, reconhecido pelo corpo social e pelos magistrados.

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DIREITO POSITIVO o Direito efetivamente observado em uma comunidade (...) o direito efetivamente aplicado pelas Autoridades do Estado, ou pelas organizaes internacionais (...) o direito histrica e objetivamente estabelecido e efetivamente observado nas leis, nos cdigos, tratados internacionais, costumes, regulamentos, decretos, etc. (Paulo D. de Gusmo)

Diferenas entre Direito Natural e Direito Positivo

Direito Positivo Temporal Existe em determinada poca Vigncia Observncia pela sociedade

Informal No hierrquico e Independe de local Emerge espontaneamente da sociedade No escrito Imutvel

aplicao pelo Estado Formal Depende de formalidades para sua existncia Hierrquico Ordem de importncia estabelecida entre as regras Dimenso espacial Vigncia em local definido Criado pelo homem Fruto da vontade do homem Escrito Cdigos, leis, jurisprudncia Mutvel Altera-se mediante a vontade do homem Direito Natural Atemporal Independe de vigncia

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Machado Neto d o jusnaturalismo como totalmente superado: (...) o Direito Natural, longe de ser cincia, era apenas ideologia, tolervel num tempo em que os instrumentos tericos da filosofia no tinham ainda sido convenientemente elaborados para a explorao fecunda do problema dos valores, e hoje inteiramente superada pela fundamentao axiolgica jurdica (...)

Miguel Reale coloca o Direito Natural em termos de axiologia: A experincia histrica demonstra que h determinados valores que, uma vez trazidos conscincia histrica, se revelam ser constantes ticas inamovveis que, embora ainda no percebidas pelo intelecto, j condicionavam e davam sentido prxis humana.

Orlando de Almeida Secco afirma: Ao nosso modo de ver, de fato, no pode ser negada, ainda nos dias atuais, a existncia do Direito Natural, ao menos como sendo um complemento do Direito Positivo, constituindo ambos uma s unidade para integrao do direito vigente. Embora reconheamos ter havido um declnio do jusnaturalismo no passado, h nesta poca um sensvel florescimento.