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AAL N 70037918919 2010/CVEL APELAO CVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. INDENIZAO. DANOS MATERIAIS E MORAIS INTERNAO EM CLNICA EM FACE DE CRISES DE AGITAO PSICO-MOTORA. BIPOLARIDADE. PACIENTE AGRESSIVA. BITO DECORRENTE DE ENFORCAMENTO POR ASFIXIA MECNICA CAUSADA PELO COLETE DE CONTENO. FALHA NA PRESTAO DO DEVER DE SEGURANA DA INTEGRIDADE FSICA DA PACIENTE. RESPONSABILIDADE SOLIDRIA DA OPERADORA DO PLANO DE SADE. NEXO CAUSAL NO AFASTADO. DEFEITO NA PRESTAO DO SERVIO. ARTIGO 14 DO CDC. DANO MORAL CONFIGURADO. VALOR DA INDENIZAO POR DANO MORAL REDUZIDO. SUCUMBNCIA REDIMENSIONADA. 1. A operadora do plano de sade legtima para responder pela demanda indenizatria, porque a fornecedora do servio mdico (art. 3, 2, do cdc), sendo responsvel pelos profissionais que escolheu para integrar o seu corpo clnico, de modo que ela tem a obrigao de garantir o tratamento adequado e a qualidade dos servios prestados. 2. Responsabilidade objetiva. Art. 14, caput, do cdc. Defeito na prestao do servio mdico. A negligncia do corpo mdico que levou ao bito da paciente caracterizam a responsabilidade solidria da empresa operadora do plano de sade pela falha na prestao do servio mdico, razo por que se impe o dever de indenizar por configurada a prtica de ilcito civil. 3. No tendo a clnica demandada se desincumbido em comprovar algumas das hipteses aptas a afastar o nexo causal, mantm-se o dever de reparar os danos ocasionados, quanto mais demonstrado que faltou com o dever de zelar pela integridade fsica da paciente. 4 Cumpre, desse modo, manter a condenao por abalo moral em face do bito da genitora e esposa dos autores, quando se encontrava aos cuidados da clnica demandada, conveniada com o plano de sade. 5. No entanto, merece reduo o valor arbitrado pelo juiz da causa, ainda que identificado defeito grave na prestao do servio pela clnica requerida, a fim de adequ-lo aos parmetros desta Corte em casos anlogos. 6. Diante do resultado do julgamento, deve ser redimensionada a sucumbncia, condenando as rs no pagamento integral das custas processuais. Mantm-se o percentual fixado, a ttulo de honorrios

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AAL N 70037918919 2010/CVEL advocatcios em favor do pp. do autor, por atender o disposto no art. 20, 3 do CPC. APELO DAS RS PARICALMENTE PROVIDO. UNNIME. APELO DOS AUTORES PARCIALMENTE PROVIDO. POR MAIORIA.

APELAO CVEL N 70037918919 PAULO ALBERTO OUTROS GIACOMET E

SEXTA CMARA CVEL COMARCA DE CAXIAS DO SUL APELANTE/APELADO APELANTE/APELADO APELADO

CLINICA PROFESSOR GUEDES LTDA

PAULO DE

UNIMED NORDESTE RS SOCIEDADE COOPERATIVA SERVICOS MEDICOS

A D O C R

Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam os Desembargadores integrantes da Sexta Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado, unanimidade, em dar parcial provimento ao apelo das rs e, por maioria, em dar parcial provimento ao apelo dos autores, vencido o Revisor. Custas na forma da lei. Participaram do julgamento, alm do signatrio, os eminentes Senhores DES. LUS AUGUSTO COELHO BRAGA (PRESIDENTE) E DES. NEY WIEDEMANN NETO. Porto Alegre, 31 de maio de 2012. 2

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AAL N 70037918919 2010/CVEL DES. ARTUR ARNILDO LUDWIG, Relator.

R ELA R T IO
DES. ARTUR ARNILDO LUDWIG (RELATOR) Adoto o relatrio da sentena, de fls.509/515:
PAULO ALBERTO GIACOMET, ANDR GIACOMET e GUSTAVO GIACOMET ajuizaram ao de indenizao por danos materiais e morais contra CLNICA PROFESSOR PAULO GUEDES LTDA e UNIMED NORDESTE RS SOCIEDADE COOPERATIVA DE SERVIOS MDICOS LTDA, alegando que Elaine Terezinha Giacomet, esposa e me dos autores, em razo dos distrbios mentais que padecia, foi internada na clnica r para tratamento, no ano de 2006. Por diversas vezes foram impedidos de ver a esposa e me, sob a justificativa de que o seu estado de sade no recomendava as visitas. Referiram que no dia 04/02/2007 Elaine estava muito agitada, e por prescrio mdica foi feita a sua conteno mecnica, imobilizando-a totalmente. Apesar disso, no mesmo dia Elaine foi encontrada cada e morta, pendurada pelas faixas de conteno, sendo diagnosticada como causa mortis a asfixia mecnica por enforcamento, causada pelo colete de conteno. Fizeram digresses sobre as crises psicticas e o transtorno bipolar que a paciente sofria h mais de 12 anos, ressaltando a negligncia e impercia da primeira r quanto colocao da paciente na conteno mecnica, alm da ausncia de vigilncia permanente. A segunda demandada solidariamente responsvel por ter celebrado convnio de sade com a clnica onde ocorreu a morte. Destacaram os prejuzos materiais e morais sofridos, estes passveis de indenizao a ser fixada pelo juzo em valor no inferior a 1.500 salrios mnimos, e aqueles no valor de R$ 6.900,00, relativos aos gastos com servios funerrios e honorrios advocatcios. Pediram o julgamento de procedncia da demanda, com a condenao dos rus no pagamento dos valores discriminados. Juntaram documentos e requereram a concesso da gratuidade judiciria.

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AAL N 70037918919 2010/CVEL Contra a deciso que indeferiu a AJG (fl. 102) e o pagamento das custas ao final (fl. 109), os demandantes agravaram de instrumento, recurso que foi provido pela instncia superior (fls. 126/128). Citada, a Clnica Professor Paulo Guedes Ltda contestou confirmando que a esposa e me dos autores foi internada no dia 22/12/2006, em razo da agitao psicomotora. Como apresentava agressividade, aps a avaliao mdica foi devidamente medicada. Fez digresses sobre os procedimentos mdicos realizados na paciente desde a data da sua internao (22/12/2006), bem como aqueles dos dias 03 e 04/02/2007 at o evento morte. Referiu que no dia 04/02/2007 a paciente foi colocada em conteno mecnica para proteo prpria e alheia, j que se mostrava confusa e agitada, sendo avaliada s 12h e 13h35min, ocasio em que a plantonista a encontrou fora do leito, presa pelo colete de conteno e inconsciente. Mesmo realizadas manobras de reanimao estas resultaram infrutferas, sendo constatado o bito s 13h48min. Fez digresses sobre o quadro clnico da paciente, ressaltando que a prescrio do uso de conteno mecnica passado pelo mdico para proteo da paciente e da equipe tcnica, referindo que sempre foram adotados todos os procedimentos de forma adequada, sem que houvesse qualquer irregularidade no procedimento a ensejar a reparao pretendida. Por fim discorreu sobre a responsabilidade civil subjetiva e impugnou os valores pretendidos. Pediu o julgamento de improcedncia da demanda e juntou documentos. A requerida Unimed contestou sustentando no ter praticado qualquer ato capaz de ensejar a sua responsabilizao pela morte da esposa e me dos autores. Discorreu inexistir falha na prestao do seu servio e asseverou que na qualidade de gestora do plano de sade da vtima sempre autorizou e custeou a realizao dos procedimentos praticados pela primeira r. Nunca houve falha na prestao dos seus servios e por isso pediu o julgamento de improcedncia da demanda. Juntou documentos.

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AAL N 70037918919 2010/CVEL Sobre as contestaes, manifestaram-se os autores, refutando as teses defensivas e reiterando os pleitos constantes na exordial. Durante a instruo (fl. 384), foi tomado o depoimento do preposto da clnica e inquiridas seis testemunhas. Ao seu encerramento, o debate foi convertido em alegaes escritas, tendo cada qual das partes renovado seus argumentos da fase postulatria, desta vez luz do conjunto probatrio. Os autos vieram conclusos.

E a sentena assim disps:


Em face do exposto, julgo: a) IMPROCEDENTE a ao de indenizao movida por PAULO ALBERTO GIACOMET, ANDR GIACOMET e GUSTAVO GIACOMET contra UNIMED NORDESTE RS SOCIEDADE COOPERATIVA DE SERVIOS MDICOS LTDA, e b) PARCIALMENTE PROCEDENTE a ao de indenizao proposta por PAULO ALBERTO GIACOMET, ANDR GIACOMET E GUSTAVO GIACOMET contra a CLNICA PROFESSOR PAULO GUEDES LTDA para: b.1) CONDENAR a requerida no pagamento, em favor dos autores, a ttulo de indenizao pelos danos materiais causados, do valor de R$ 6.900,00, montante que dever ser corrigido monetariamente pelo IGP-M a partir de cada desembolso e acrescido de juros legais de 1 % ao ms a contar do bito da vtima (Smula n 54 do STJ); e b.2) CONDENAR a requerida no pagamento, a ttulo de indenizao pelos danos morais causados, do valor de R$ 76.500,00 a cada um dos autores, montante que dever ser atualizado monetariamente pelo IGP-M a contar desta data (Smula n 362 do STJ), e acrescido de juros legais de 1 % ao ms a partir da citao.

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Havendo sucumbncia recproca, condeno os autores e a requerida Clnica Paulo Guedes no pagamento das custas processuais, na proporo de 50 % para cada. Condeno os requerentes no pagamento de honorrios advocatcios em favor dos procuradores de cada uma das requeridas, os quais arbitro em R$ 2.500,00 para cada, montantes que devero ser atualizados pelo IGP-M e acrescidos de juros legais de 1 % ao ms, a contar o trnsito em julgado da sentena. Condeno a requerida Clnica Professor Paulo Guedes, ainda, no pagamento de honorrios advocatcios em favor dos patronos dos autores, os quais arbitro em 12 % sobre o valor da condenao, considerados os critrios estabelecidos pelo art. 20, 3 e 4, do Cdigo de Processo Civil. A exigibilidade destes encargos ficar suspensa em relao aos autores, em razo do deferimento da gratuidade judicial pela instncia superior (art. 12 da lei 1.060/50).

Em razes recursais, sustentam os autores/apelantes que merece reforma a sentena para reconhecer a solidariedade passiva da UNIMED com a clnica demandada, porquanto possui culpa in elegendo ao escolher a clnica como sua conveniada. A escolha da rede credenciada tambm uma atividade da operadora. Requerem, ainda, a majorao do valor da indenizao a fim de mitigar todo o sofrimento experimentado em decorrncia da morte da me e esposa dos recorrentes, que acreditavam estar mais bem amparada em uma clnica especializada em face dos seus distrbios mentais. Contudo, foi morta por asfixia por enforcamento. Pedem a reforma da sentena nos tpicos, bem como com relao ao pagamento das custas processuais e dos honorrios advocatcios, porquanto ausente sucumbncia recproca.

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Apela, tambm, a requerida Clnica Professor Paulo Guedes, alegando que o infortnio no decorreu de culpa dos seus profissionais, mas, sim, em face das circunstncias exteriorizadas pela doena que acometia a paciente, j que prestou todo o atendimento de forma adequada. Refere que o uso de conteno mecnica se fazia necessrio em face do comportamento da paciente, visando proteg-la, assim como equipe tcnica. Faz referncia s provas testemunhal e documental. Diz que se trata de caso fortuito, razo pela qual deve ser excluda a sua responsabilidade pelo evento. Insurge-se com relao ao valor fixado na sentena a ttulo de indenizao por danos morais, pugnando pela sua reduo. Requer, tambm, caso mantida a sentena, a reduo do valor atribudo a ttulo de honorrios advocatcios. Pede o provimento do recurso. Os apelos foram recebidos no duplo efeito. Foram apresentadas contrarrazes pelas partes. Subiram os autos a este Tribunal, vindo-me conclusos para julgamento. Registro, por fim, que tendo em vista a adoo do sistema informatizado, os procedimentos para observncia dos ditames dos arts. 549, 551 e 552, do CPC foram simplificados, mas observados na sua integralidade. o relatrio.

VO S TO
DES. ARTUR ARNILDO LUDWIG (RELATOR) Prezados Colegas.

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A questo aqui posta bastante delicada, ao passo que se trata de indenizao decorrente do bito de paciente internada na Clnica demandada, conveniada da UNIMED. Primeiro, analiso a questo relativa responsabilidade da UNIMED no caso em tela, adiantando que merece reforma a sentena no tpico. A UNIMED, ora apelada, a empresa que gerencia o plano de sade, sendo ela quem escolhe os mdicos e avalia a sua atuao, vale dizer, o modo pelo qual eles do cumprimento aos deveres oriundos da indicao. Considerando que a paciente foi atendida pela clnica conveniada, que no lhe dispensou a devida ateno, conforme se verifica do conjunto probatrio existente nos autos, que a seguir passarei a esclarecer, no h como afastar a operadora do litgio. A demandada responsvel pela qualidade dos servios, do atendimento e dos profissionais que escolheu para fazer o convnio, de modo que ela tem a obrigao de garantir o tratamento adequado e a qualidade dos servios prestados. A propsito dessa questo, assim vem se manifestando a jurisprudncia do Egrgio STJ:
PROCESSUAL. AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO DECIDIDO EM CONFORMIDADE COM A REITERADA JURISPRUDNCIA DO STJ. ERRO MDICO. RESPONSABILIDADE DA COOPERATIVA. LEGITIMIDADE PASSIVA. - Cooperativa que mantm plano de assistncia sade tem legitimidade passiva em ao indenizatria movida por associada contra erro mdico cometido por mdico cooperativado. (AgRg no Ag 495306/DF, Min. Humberto Gomes de Barros, Terceira Turma, julgado em 25/05/2004).

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AAL N 70037918919 2010/CVEL CIVIL E PROCESSUAL. AO DE INDENIZAO. ERRO MDICO. COOPERATIVA DE ASSISTNCIA DE SADE. LEGITIMIDADE PASSIVA. CDC, ARTS. 3 E 14. I. A Cooperativa que mantm plano de assistncia sade parte legitimada passivamente para ao indenizatria movida por associada em face de erro mdico originrio de tratamento ps-cirrgico realizado com mdico cooperativado. II. Recurso especial no conhecido. (REsp. n. 309760/RJ, Min. Aldir Passarinho Junior, Quarta Turma, julgado em 06.11.2001). CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. PRESTAO DE SERVIOS MDICOS. Quem se compromete a prestar assistncia mdica por meio de profissionais que indica, responsvel pelos servios que estes prestam. Recurso especial no conhecido. (Resp. 138059/MG, Min. Ari Pargendler, Terceira Turma, julgado em 13.03.2001).

De outro lado, a despeito das razes recursais, em que a demandada sustenta que a sua responsabilidade seria subjetiva, tenho que ela est submetida ao disposto no art. 14, caput, do CDC, que assim dispe:
Art. 14. O fornecedor de servios responde, independentemente da existncia de culpa, pela reparao dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos prestao dos servios, bem como por informaes insuficientes ou inadequadas sobre sua fruio e riscos.

Ocorre

que

no

como

demandada

fugir

da

responsabilidade objetiva, pois ela fornecedora de servio mdico, razo por que deve responder, independente da existncia de culpa, pela reparao dos danos causados aos consumidores por defeito na prestao dos servios. A obrigao das operadoras de plano de sade de resultado, ou seja, assumem o compromisso de prestar um servio mdico de alto 9

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padro e confiabilidade. O contrato considerado descumprido quando o servio no executado nos moldes prometidos, como ocorre quando h um erro mdico.1 Em razo disso, subsiste a obrigao da ora apelante de indenizar a parte-autora, porque evidente a manuteno do dever inicial de cautela na autorizao dos mdicos para o exerccio do trabalho previsto no convnio. Assim, assentada resta a responsabilidade solidria da Unimed. Com relao as questes fticas e a responsabilidade da Clnica demandada, a sentena hostilizada abarcou de forma clara a situao ftica e jurdica, evidenciando o dever de indenizar da clnica demandada, diante do manifesto defeito na prestao do servio, ao qual se comprometeu. Como forma de tecer homenagem ao magistrado da causa, Dr. Carlos Frederico Finger, destaco trechos que entendo essencial, adotandoos como fundamentos do meu voto:

Na questo de fundo, pretendem os autores verem-se indenizados pelos prejuzos materiais e morais sofridos em decorrncia da morte da sua esposa e me nas dependncias da clnica demandada, estes consistentes na dor suportada com a perda do ente que lhes era prximo, em valor no inferior a 1.500 salrios mnimos, e aqueles referentes s despesas com funeral e outras relacionadas morte de Elaine. Como argumento principal, sustentaram a negligncia e impercia da
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RESPONSABILIDADE CIVIL DOS PLANOS E SEGUROS DE SADE, Fernanda Schaefer, 1 ed., 3 tiragem, Ed. ABDR, pp. 85-86.

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primeira r no procedimento de conteno mecnica da paciente, alm da ausncia de vigilncia permanente vtima, condutas que resultaram na morte de Elaine por asfixia mecnica. Quanto demandada Unimed, a sua responsabilidade, segundo os autores, reside no fato de manter convnio de sade entre a paciente e a clnica. Inexiste controvrsia nos autos sobre a efetiva internao de Elaine na clnica Professor Paulo Guedes no dia 22/12/2006 (fls. 184/233), l permanecendo at a data do bito, em 04/02/2007. A causa mortis, como j referido, foi asfixia mecnica por enforcamento, como se depreende da certido de bito da fl. 26 e do auto de necropsia das fls. 72/73. A controvrsia reside especificamente na apurao da responsabilidade de ambas as demandadas na produo do evento morte, bem como, caso vencida esta etapa, a verificao e quantificao dos danos invocados pelos requerentes e o estabelecimento do nexo de causalidade entre um e outro. De ser analisada, inicialmente, a conduta de cada uma das demandadas e a sua colaborao para a consecuo do fato que serve como causa de pedir desta ao indenizatria. A morte da paciente Elaine Terezinha Valentini Giacomet ocorreu no dia 04/02/2007, por volta das 13 horas, nas dependncias da Clnica Professor Paulo Guedes. Como referido alhures, no h discusso que a causa do bito foi a asfixia mecnica (enforcamento), produzida pelas cintas de couro que deveriam servir para 11

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a sua conteno mecnica. Ningum presenciou a morte de Elaine, que foi encontrada por uma funcionria da clnica quando j estava desfalecida e enforcada na maca na qual deveria estar presa, no setor de observao destinado aos pacientes que necessitavam de cuidados intensivos. Nelson Vicenzi (fls. 404/409), Diretor

Administrativo da clnica demandada, referiu que o procedimento de conteno mecnica recomendado nos casos em que o paciente apresenta alto grau de agressividade, gerando risco para a sua integridade fsica e a da equipe de atendimento. Nestes casos, o paciente fica amarrado junto ao leito, imobilizado no trax e em seus membros (inferiores e superiores). No obstante os pacientes em conteno mecnica fiquem submetidos a ininterrupta observao, Elaine deve ter sofrido uma violenta convulso justamente no momento da troca de turno dos responsveis pelo setor, numa rara ocasio em que no estava sendo observada. Referiu o administrador que quando sofre convulses, o paciente emprega uma fora descomunal, Apesar podendo desta gerar at mesmo na o rompimento ou deslocamento das amarras da conteno mecnica. possibilidade, clnica demandada este foi o nico caso de asfixia de paciente com o equipamento de conteno. A gerente de enfermagem da clnica, Tatiana Marques de Castro (fls. 419/423), relatou que acompanhava a paciente Elaine nas suas internaes. Apesar de no estar na clnica no dia do seu bito, soube 12

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que a morte ocorreu em razo de um problema havido na sua conteno mecnica. Referiu que o equipamento utilizado para conter a paciente estava em boas condies, e que jamais teve conhecimento de ocorrncia anterior similar. Confirmou a assertiva do administrador da clnica no sentido de que a morte de Elaine ocorreu no momento da troca do planto do setor, quando ela no estava sendo observada. Tatiana tambm referiu que Elaine exigia sempre muitos cuidados da equipe tcnica, dada a sua intolerncia, e constante irritabilidade, que agressividade comportamentos inusitados

demandavam interveno constante. Feitas tais assertivas, impende considerar que apesar de a clnica requerida ter procurado conduzir a prova no sentido de que foram tomados todos os cuidados necessrios para a aplicao do tratamento mdico recomendado vtima Elaine (conteno mecnica), e que o prprio comportamento da paciente gerou o risco de morte, j que era uma pessoa inconstante, irritadia e por vezes violenta, no h como excluir a sua responsabilidade pelo evento. De se considerar, de incio, que ao caso deve ser aplicado o Cdigo de Defesa do Consumidor. A paciente e seus familiares eram os consumidores dos servios de sade, ao passo que o nosocmio era o responsvel pelo fornecimento dos servios necessrios para o tratamento buscado. E em se tratando de relao de consumo, o fornecedor responde, independentemente da existncia de culpa, pelos danos que os defeitos relativos 13

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prestao de servios vierem a causar aos consumidores (art. 14, caput, do CDC). caso, como tantos outros, de responsabilidade civil objetiva da clnica. Acerca da responsabilidade dos hospitais e clnicas, leciona Srgio Cavalieri Filho1: " o que o Cdigo chama de fato de servio, entendendo-se como tal o acontecimento externo, ocorrido no mundo fsico que cause danos materiais ou morais ao consumidor, mas decorrentes de um defeito do servio. Essa responsabilidade, como se constata do prprio texto legal, tem por fundamento ou fato gerador o defeito do servio, que, fornecido ao mercado, vem a dar causa a um acidente de consumo. (...) Trata-se, como se v, de uma garantia de que o servio ser fornecido ao consumidor sem defeito, de sorte que, ocorrido o acidente de consumo, no se discute culpa; o fornecedor responde por ele simplesmente porque lanou no mercado um servio com defeito". Nem mesmo pode ser considerada, no presente caso, a causa excludente de responsabilidade prevista no 3 do art. 14 do CDC, qual seja a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. No caso sob exame, Elaine deveria estar presa ao leito para observao, sem qualquer possibilidade de movimentao para evitar danos a si e equipe tcnica. O surto, a convulso ou furor epiltico sofridos consistiram em uma manifestao aguda da molstia da paciente, momento em que evidentemente no gozava das suas faculdades mentais e, via de consequncia, era incapaz de responder por 14

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seus atos. Justamente para casos tais que a conteno mecnica deve ser receitada, e a falha na prestao do servio pela clnica, com a conteno fsica inadequada da paciente, foi que proporcionou a sua movimentao e a consequente asfixia por enforcamento. Embora se possa presumir a ocorrncia de impercia dos prepostos da clnica demandada na execuo do procedimento de conteno mecnica, o que culminou na morte da paciente, como j se falou no h a necessidade de se cogitar em culpa do fornecedor do servio para a sua responsabilizao civil. Sendo indiscutvel o evento morte, estando demonstrado o nexo causal entre o bito e a conduta dos prepostos da clnica, e inexistente qualquer causa que exclua a sua responsabilidade pelo fato, a nica soluo para a hiptese reconhecer a responsabilidade da requerida Clnica Professor Paulo Guedes e impor-lhe o nus de indenizar os danos sofridos pelos requerentes, a serem adiante identificados e quantificados.

Pois bem. Independente do histrico do paciente, que evidentemente influenciou sua conduta, certo que a paciente h doze anos era acometida de distrbios mentais. Como destacado pelos depoimentos dos prprios funcionrios da Clnica, a paciente era agressiva e demandava cuidados especiais, inclusive, com a sua conteno mecnica, visando proteger a integridade fsica da prpria a paciente e dos funcionrios da clnica. No se est aqui a condenar o procedimento adotado pela Clnica no sentido de manter a paciente sobre conteno. Agora, a alegao 15

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de que o bito, por asfixia causada pelo colete de conteno, se deu na troca de turno das enfermeiras, no afasta a responsabilidade da clnica, porquanto como constam das assertivas nos autos, a paciente demandava necessidade de assistncia integral. Ora, no se mostra crvel que a Clnica no estivesse preparada para as trocas de turno e que neste momento, ento, pudesse deixar a paciente a deriva. Houve falha sim da Clnica ao no observar o comportamento da paciente na troca do turno dos funcionrios, ocasionando o seu bito por asfixia. Est longe de configurar fato impondervel, diante do difcil quadro clnico apresentado pela paciente, que necessitava de cuidados especiais, e, justamente, por essa motivo foi deixada pelos seus familiares na clnica. Certamente acreditando que naquele local estaria a sua me e esposa mais segura. Ainda mais que se presume que a Clnica detinha todos os conhecimentos necessrios para evitar a tragdia e agiu com negligncia, deixando a paciente sozinha na troca de turno, quando j havia detectado ausncia de condies para tal. No se pode, portanto, afirmar que ocorreu uma fatalidade. Destarte, evidente o defeito na prestao do servio, cumpre Clnica demandada indenizar pelos danos causados parte autora. No tocante ao montante arbitrado para reparao pelo abalo moral, em R$ 76.500,00 para cada um dos autores, ou seja, um total de R$229.500,00, acrescido de juros de mora de 1% a.m.., a contar da citao, e atualizao monetria desde a sentena, mostra-se aqum dos parmetros desta Corte em casos anlogos. Para fixar o valor dos danos devem ser examinadas as circunstncias fticas, o carter retributivo/punitivo, a reparao do dano sofrido e a inoperabilidade de enriquecimento ilcito a uma das partes. De 16

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acordo com Carlos Alberto Bittar2, ainda, para a fixao do valor do dano moral levam-se, em conta, basicamente, as circunstncias do caso, a gravidade do dano, a situao do lesante, a condio do lesado, preponderando em nvel de orientao central, a idia de sancionamento ao lesado. A reparao pelo dano moral deve corresponder realidade dos fatos trazidos a lume, levando-se em conta as peculiaridades inerentes ao caso concreto e s partes envolvidas. sabido, objetiva reparar os prejuzos da vtima, bem como evitar a prtica reiterada dos atos lesivos. Referente ao dano esttico ensina Srgio Cavalieri Filho:
Prevaleceu na Corte Superior de Justia o entendimento de que o dano esttico algo distinto do dano moral, correspondendo o primeiro a uma alterao morfolgica de formao corporal que agride viso, causando desagrado e repulsa; e o segundo, ao sofrimento mental- dor da alma, aflio e angstia que a vtima submetida. Um de ordem puramente psquica, pertecente ao foro ntimo; outro visvel, porque concretizado na deformidade.O dano esttico d causa da uma indenizao especial. (...) Em razo de sua gravidade e da intensidade do sofrimento, que perdura no tempo, o dano moral deve ser arbitrado em quantia mais expressiva quando a vtima sofre deformidade fsica.3

Relativamente fixao do quantum a ser indenizado, deve-se levar em considerao o atendimento do binmio: compensao vtima e punio ao ofensor. Saliento, ainda, que deve ser considerada a condio econmica dos agentes, bem como a gravidade da falta cometida. De outro lado, proporcionar vtima uma compensao pelo dano sofrido. Maria Helena Diniz, ao lecionar sobre o dano moral, refere que:
2

Reparao Civil por Danos Morais, 3 ed., So Paulo, Editora Revistas dos Tribunais, 1999, p.279 3 CAVALIERI FILHO, Srgio. PROGRAMA DE RESPONSABILIDADE CIVIL. 2 ed. So Paulo: Malheiros, 1998, p. 97.

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Na avaliao do dano moral, o rgo judicante dever estabelecer uma reparao eqitativa, baseada na culpa do agente, na extenso do prejuzo causado e na capacidade econmica do responsvel. Na reparao do dano moral, o magistrado determina, por eqidade levando em conta as circunstncias de cada caso, o quantum da indenizao devida, que dever corresponder leso e no ser equivalente por ser impossvel tal equivalncia. (Indenizao por Dano Moral. A problemtica jurdica da fixao do quantum, Revista Consulex, maro, 1997, p.29-32)

Para a difcil tarefa de fixao do valor a ser pago, no h no direito ptrio, critrios objetivos. Somente a orientao contida no artigo 944 do Cdigo Civil, no sentido de que a indenizao mede-se pela extenso do dano. Na situao em apreo as partes condenadas, solidariamente, ao ressarcimento do abalo moral causado aos autores, dois deles empresrios e um bacharel em direito, de outro lado so rus a UNIMED e a Clnica Professor Paulo Guedes de Caxias do Sul (que atende, inclusive, pacientes via Sistema nico de Sade). Diante disso e, ainda, atentando para os Princpios da Proporcionalidade e Razoabilidade, e a casos anlogos julgados por este Colegiado, tenho que a indenizao deva ser reduzida para R$ 50.000,00, (cinqenta mil reais), para cada um dos autores, ainda que difcil mensurao a conseqncia fatal do defeito na prestao do servio a que se destinam as requeridas. Diante do resultado do julgamento, merece ser redimensionada a sucumbncia para condenar s rs na integralidade do pagamento das custas processuais. Com relao aos honorrios advocatcios, mantenho a fixao em 12% em favor do pp. dos autores, no havendo razo para a

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reduo, justamente em ateno complexidade da causa e o trabalho realizado, requisitos do art. 20, 3 do CPC.

Ante o exposto, voto no sentido de dar parcial provimento ao apelo dos autores para reconhecer a responsabilidade solidria da UNIMED no pagamento da indenizao, bem como em dar parcial provimento ao recurso de apelao da r, Clnica Professor Paulo Guedes, para reduzir o valor da indenizao por danos morais para o valor de R$ 50.000,00 para cada um dos autores. Ficam mantidos a atualizao monetria e os juros de mora na forma da sentena, pois ausente recurso no tpico. As custas processuais devem ser integralmente pagas pelas rs e mantidos os honorrios advocatcios devidos ao procurador dos autores no percentual de 12% sobre o valor atualizado da condenao, nos termos da fundamentao.

CB

DES. NEY WIEDEMANN NETO (REVISOR) Eminentes colegas. Com a devida vnia ao eminente relator, ouso divergir em parte, no que se refere ao parcial provimento do apelo dos autores, para estender a condenao UNIMED. Para tanto, transcrevo a fundamentao da sentena a respeito:
No que se refere requerida Unimed Nordeste, no entanto, igual sorte no socorre os autores. Como amplamente reconhecido, a gestora do plano de sade da vtima apenas mantinha convnio de

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AAL N 70037918919 2010/CVEL atendimento com a Clnica Professor Paulo Guedes, proporcionando aos seus usurios um atendimento economicamente diferenciado. operadora no foi atribuda, pelos autores, qualquer conduta que pudesse estar relacionada com a morte da sua esposa e me, o que, via de consequncia, inviabiliza o estabelecimento de nexo causal entre alguma ao ou omisso sua com os danos havidos. Valter Portella (fls. 426/433), mdico assistente da vtima e cooperado da Unimed, referiu que promoveu a internao de Elaine a pedido de um familiar, quem seja a nora Snia. Em razo da manifestao da doena de Elaine, foram necessrios tratamentos de conteno medicamentosa e mecnica, com frequncia diria, para amenizar os surtos que sofria. Afora o fato de o depoente ser mdico cooperado e de a clnica possuir convnio com a Unimed, a operadora de sade no realizou nenhum atendimento paciente e no no influenciou no tratamento a ela dispensado. Destarte, tratando-se de operadora de sade que apenas viabilizou o atendimento da vtima Elaine na clnica demandada, nesta oportunidade e em tantas outras que necessitou, impossvel estabelecer-se o nexo de causalidade entre a sua conduta e o resultado verificado (morte da paciente). No h liame, no h vinculao, no h participao da Unimed na morte de Eleine, da porque no se pode atribuir a ela qualquer responsabilidade pela reparao dos danos amargados pelos requerentes.

E tambm, precedentes deste TJRS:

AGRAVO RETIDO. PROCESSO CIVIL. ILEGITIMIDADE PASSIVA. PLANO DE SADE. Ilegitimidade passiva ad causam da operadora do plano de sade, uma vez que a UNIMED no teve qualquer interferncia no procedimento cirrgico realizado pelo profissional da medicina. (...) DESPROVERAM O AGRAVO RETIDO, REJEITARAM A PRELIMINAR DE NULIDADE E NEGARAM PROVIMENTO AO APELO. UNNIME. (Apelao

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AAL N 70037918919 2010/CVEL Cvel N 70045308368, Nona Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Tasso Caubi Soares Delabary, Julgado em 14/12/2011) APELAO CVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MDICO. ILEGITIMAO PASSIVA DE SOCIEDADE COOPERATIVA INSTITUIDORA DE PLANO DE SADE. RECONHECIMENTO. PRESCRIO. APLICAO DO ART. 27 DO CDC. 1. Cabendo segurada a escolha do profissional mdico credenciado no plano de sade e no havendo qualquer interferncia da cooperativa nessa eleio, de se reconhecer a ilegitimidade passiva da r Unimed para a ao indenizatria por suposto erro mdico. 2. Tratando-se de ao de indenizao decorrente de suposto erro mdico, aplicvel o prazo prescricional do art. 27 do CDC. Precedentes desta Corte e do STJ. APELO PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENA DESCONSTITUDA. (Apelao Cvel N 70034856203, Nona Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Marilene Bonzanini Bernardi, Julgado em 15/09/2010)

Reconheo que h dois precedentes do STJ, um de 2004 e outro de 2009, que admitem a legitimidade passiva da operadora do plano de sade. Entretanto, entendo que a questo no pacfica e merece maior anlise e reflexo. No caso concreto, no houve direcionamento, e o simples fato do convnio, a meu sentir, no estabelece nexo de causalidade. Assim, nego provimento ao apelo dos autores e mantenho a sentena de improcedncia do pedido em relao r UNIMED. Quanto ao apelo dos rus, acompanho o relator, no sentido do provimento parcial.

DES. LUS AUGUSTO COELHO BRAGA (PRESIDENTE) De acordo com o Relator no caso concreto. 21

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DES. LUS AUGUSTO COELHO BRAGA - Presidente - Apelao Cvel n 70037918919, Comarca de Caxias do Sul: " UNANIMIDADE, DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DAS RS E, POR MAIORIA, DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DOS AUTORES, VENCIDO O REVISOR."

Julgador(a) de 1 Grau: CARLOS FREDERICO FINGER

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