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A Famlia Democrtica

Maria Celina Bodin de Moraes*


Did you, too, O friend, suppose democracy was only for elections, for politics, and for a party name? I say democracy is only of use there that it may pass on and come to its flower and fruit in manners, in the highest forms of interaction between [people], and their beliefs in religion, literature, colleges and schools ** democracy in all public and private life...

Walt Whitman

Sumrio: Introduo; 1. Democracia em pequenos grupos; 2. O modelo democrtico de famlia; 3. A democratizao da famlia no Brasil: o papel da Constituio; 4. O que j mudou; 5. O que est mudando; 6. O que falta mudar; Concluso.

Introduo Acusada ao longo de parte do sc. XX de ser uma instituio em crise, decadente e destinada a desaparecer, 1 a famlia, nos ltimos decnios, transformou-se, passando a responder a muitas das aspiraes individuais presentes no mundo ocidental. 2 De fato, quase quarenta anos depois do movimento cultural de jovens que a considerava a principal fonte de represso e de conformismo social, a famlia tem sido vista como um espao privilegiado de solidariedade e de realizao pessoal. A idia de ambiente familiar experimenta, na contemporaneidade, um momento de esplendor, tendo se tornado um anseio comum de vida, com o desejo generalizado de
Professora Titular de Direito Civil da Faculdade de Direito da UERJ e Professora Associada do Departamento de Direito da PUC-Rio. ** Voc tambm, amigo, acreditava que democracia se aplicava apenas s eleies, poltica e aos partidos? Eu digo que a democracia se aplica exclusivamente l onde ela se irradia e gera flores e frutos: nos comportamentos, nas mais altas formas de interao [entre as pessoas] e crenas religio, literatura, universidades e escolas democracia em toda a vida pblica e privada.... 1 V., por todos, David Cooper, A Morte da Famlia, So Paulo: Martins Fontes, 1986 [1974]. 2 Com efeito, a afirmativa parece ser verdadeira em relao a todos os pases ocidentais. A propsito, foi dito a respeito da Inglaterra, que a vida familiar e o direito de famlia sofreram nos ltimos trinta anos, naquele pas, modificao de tal maneira significativa que o direito de famlia em vigor at os anos 70 parecia mais prximo quele do incio do sculo XIX do que ao atual: assim, John Eekelaar, The End of an Era, in S. N. Katz, J. Eekelaar and M. MacLean, Cross Currents. Family Law and Policy in the United States and England, London: Oxford University Press, 2001, p. 637.
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fazer parte de formas agregadas de relacionamento baseadas no afeto recproco. 3 Crise houve, mas no investiu contra a famlia em si; seu alvo foi o modelo familiar nico, absoluto e totalizante, representado pelo casamento indissolvel, no qual o marido era o chefe da sociedade conjugal e titular principal do ptrio poder. 4 Embora a modernidade tenha nascido sob a promessa de uma esfera privada como espao de satisfao e de cuidados emocionais, esta s comeou realmente a ser cumprida recentemente, quando o modelo tradicional foi posto por terra. Assim, por exemplo, na maior parte dos pases ocidentais, inclusive no Brasil, o poder marital desapareceu, 5 tendo havido, em seguida e em conseqncia, a supresso da figura do chefe da famlia. Alm disso, do ponto de vista estrutural, diversos fenmenos sciodemogrficos contriburam para a alterao radical da vida familiar. Quanto ao casamento, por exemplo, numerosos foram os casais que passaram a coabitar, independentemente de qualquer vnculo formal; tantos outros se divorciaram; 6 inmeras as crianas nascidas de pais no casados, e que at recentemente seriam consideradas ilegtimas. Concomitantemente, mais mulheres comearam a trabalhar fora e a compartilhar os encargos econmicos da famlia. Para tanto, adiaram o incio da vida conjugal em prol de uma trajetria profissional, passando a ter filhos cada vez mais tarde, quando j dotadas de alguma independncia financeira. 7 Este processo foi acompanhado de perto pela legislao e pela jurisprudncia brasileiras que tiveram nas duas ltimas dcadas, inegavelmente, um papel promocional na construo do novo modelo familiar. Tal modelo vem sendo chamado, por alguns especialistas em sociologia, de democrtico 8, correspondente, em termos histricos, a
Segundo Elizabeth Roudinesco, A Famlia em Desordem, Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 2002, p. 198: A famlia atualmente reivindicada como o nico valor seguro ao qual ningum quer renunciar. Ela amada, sonhada e desejada por homens, mulheres e crianas de todas as idades, de todas as orientaes sexuais e de todas as condies. 4 Tal era o modelo de famlia, concebido pela sociedade burguesa, que se consolidara desde meados do sc. XIX, fundado no casamento indissolvel, vivido e propagado pela camada social que conduziu a passagem histrica da sociedade agrria sociedade industrial. A famlia burguesa, hoje chamada de tradicional, tinha sua estabilidade garantida pela legislao civil e pelo exerccio de um rgido controle social. Como se sabe, ambos os fatores alteraram-se profundamente no ltimo quartel do sc. XX. 5 O poder marital no Brasil s acabou em 1988, com a promulgao da Constituio, que estabeleceu no art. 226, 5, a igualdade entre os cnjuges, embora alguns autores tenham insistido em mant-lo vivo sob o argumento de que a Constituio no havia revogado o art. 233 do Cdigo Civil de 1916. 6 Para uma anlise da rotinizao das separaes nas classes mdias brasileiras, v. Gilberto Velho, Nobres e Anjos, Rio de Janeiro: FGV, 1998. 7 Evidentemente, o texto se refere s camadas mdias da populao, s quais, com efeito, se aplicam, com generalidade, as disposies dos cdigos civis. 8 V., por todos, Anthony Giddens, A Terceira Via: Reflexes sobre o Impasse Poltico Atual e o Futuro da Social-Democracia, Rio de Janeiro: Record, 2000 e A Transformao da Intimidade. Sexualidade, Amor e Erotismo nas Sociedades Modernas, So Paulo: Unesp, 1992. V., na mesma perspectiva, Franois de
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uma significativa novidade, em decorrncia da insero, no ambiente familiar, de princpios tais como a igualdade e a liberdade. 9 Deste modelo, e de suas caractersticas jurdicas, trata este artigo. 1. Democracia em pequenos grupos Qualquer deciso, se envolve mais de uma pessoa, pode ser tomada atravs de um procedimento de tipo democrtico. Seja na Cmara dos Deputados ou no Senado Federal, seja em uma comunidade, associao de moradores, assemblia de acionistas ou na famlia, a deciso do grupo pode dar-se, ou no, de acordo com princpios democrticos. 10 Segundo John Gastil, a democracia, quando vivenciada em pequenos grupos, tem certas peculiaridades: Um pequeno grupo democrtico, diz ele, se distribui igualmente o poder de deciso, tm membros compromissados com a democracia, relacionamentos saudveis entre seus membros e um mtodo democrtico de deliberao. 11 O mtodo de deliberao tido como democrtico quando os membros do grupo detm iguais e adequadas oportunidades de falar e so capazes e querem ouvir. Alm disso, preciso que o tempo para a deliberao do grupo seja suficiente. Democracia se faz atravs de dilogo, no h instncias superiores a quem recorrer. Todavia, a democracia descreve um ideal, e no oferece o mtodo para atingi-la. Ela no se configura como uma instituio consolidada; trata-se um projeto histrico. 12 A tal ponto que um de seus mais ilustres tericos prefere usar, para descrever tais formas representativas de governo, o termo poliarquia sob o argumento de que democracia propriamente dita sistema poltico que ainda no foi realizado por nenhuma sociedade. 13 Democracia como modelo significa igualdade, social e civil, e a rejeio de qualquer discriminao e preconceito. O termo diz respeito tambm liberdade,
Singly, Sociologie de la famille contemporaine, Paris: Nathan, 1993 e Famille et individualisation, 2 vols. Paris: Harmattan, 2001. 9 Segundo Frank Pittman, Man Enough: Fathers, Sons and the Search for Masculinity, New York: G. P. Putnams Sons, 1993, p. 6: Family life in Western society since the Old Testament has been a struggle to maintain patriarchy, male domination, and double standards in the face of a natural drift towards monogamous bonding. 10 John Gastil, Democracy in Small Groups: Participation, Decision Making and Communication, Philadelphia: New Society Publishers, 1993, p. 4. 11 J. Gastil, Democracy in Small Groups, cit., p. 6. 12 Charles Lummis, The Radicalism of Democracy apud J. Gastil, Democracy in Small Groups, p. 5.

incluindo a liberdade de decidir o curso da prpria vida e o direito de protagonizar um papel ao forjar o destino comum. Abriga ainda as noes de pluralismo e de diversidade cultural, vinculando solidariamente os membros de grupos diversos. Ela se refere, enfim, a um amplo espectro de perspectivas e de estilos de vida, interligando os diferentes grupos sociais em direo coexistncia pacfica e a uma respeitosa integrao. Portanto, a democracia representa um ideal, o ideal de uma comunidade coesa de pessoas, vivendo e trabalhando juntas, e buscando mecanismos justos e no violentos de conciliar seus conflitos. Democracia, no seu mais amplo sentido, pode ser definida como a arte de viver junto. 14 Em 1949, porm, em seguida ao ps-guerra, o socilogo americano Bruno Lasker fazia notar que h uma enorme diferena entre aceitar o ideal democrtico para a sociedade como um todo e estar disposto a aceit-lo como um guia para a conduta pessoal diria de cada um. 15 Ele acentuava uma caracterstica marcante da sociedade da poca e que perdurou at quase os nossos dias: a democracia no espao pblico podia conviver com a autocracia no espao privado, concedendo a legislao de ento completo aval para o exerccio, pelo marido e pai, de um poder verdadeiramente totalitrio, embora exercitado em nome do bem-estar da instituio. A famlia tradicional apresenta-se como triplamente desigual: nela, os homens tm mais valor que as mulheres; os pais, maior importncia que os filhos e os heterossexuais mais direitos que os homossexuais. 16 Em contraposio ao modelo tradicional prope-se atualmente o modelo da famlia democrtica, onde no h direitos sem responsabilidades, nem autoridade sem democracia, e onde se busca pr em prtica o slogan outrora revolucionrio: igualdade, liberdade e solidariedade. 2. A democratizao da famlia Em termos sociolgicos, a tendncia da famlia contempornea tornar-se um grupo cada vez menos organizado, menos hierarquizado e independente de laos

Robert Dahl, Democracy and Its Critics, New Haven: Yale University Press, 1989. Christine Beasley, How Can the Family Breed Democracy?, in Marriage and Family Living, August 1953, p. 201. 15 Bruno Lasker, Democracy through Discussion apud J. Gastil, Democracy in Small Groups, p. 143. 16 Franois de Singly, Famille dmocratique ou individus tyranniques, in Libration, 27 juillet 2004. Disponvel em http://www.france.qrd.org/assocs/apgl/presse/libe20040727-1.htm, acesso em 10.10.2005.
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consangneos, e cada vez mais baseado em sentimentos e em valores compartilhados. Na verdade, a partir da dcada de 1960, no mundo ocidental, a famlia comea a tornar-se mais atraente porque um de seus princpios fundadores passa a ser o respeito, tanto dos maridos com relao s mulheres, quanto dos pais em relao aos filhos com o reconhecimento destes como pessoas , alterando significativamente as relaes de autoridade antes existente entre os seus membros. 17 Alm disso, uma certa igualdade de tratamento entre os cnjuges, garantida por lei, 18 passou a caracterizar o grupo familiar, tambm contribuindo para a relevante mudana que permitiu a ampliao, tempos depois, dos espaos de autonomia, crescimento individual e auto-afirmao de cada membro dentro do grupo. Como observa Franois de Singly, os indivduos das sociedades contemporneas ocidentais no podem ser comparados aos das geraes precedentes, dado o imperativo atual de tornarem-se indivduos originais e nicos. Em conseqncia, a famlia modificou-se para produzir esses indivduos, podendo-se notar dois momentos distintos ao longo do sc. XX. At a dcada de 1960, a comunidade familiar ainda permanecia como uma unidade totalizadora, a servio da qual agiam seus membros; a partir de ento, caracteriza-se por uma nova concepo dos indivduos em relao a seu grupo de pertencimento, na medida em que eles se tornam, como membros, mais importantes do que o conjunto familiar: o indivduo nico, cuja verdadeira natureza deve ser respeitada e incentivada. 19 Para Anthony Giddens a famlia est se tornando democratizada, conforme modos que acompanham processos de democracia pblica; e tal democratizao sugere que a vida familiar poderia combinar escolha individual e solidariedade social. 20 Segundo Giddens, um dos principais tericos desta concepo, a democratizao no contexto da famlia implica igualdade, respeito mtuo, autonomia, tomada de deciso atravs da comunicao, resguardo da violncia e integrao social. 21 Os relacionamentos familiares democrticos ensejam responsabilidade

compartilhada pelo cuidado da criana, especialmente maior partilha entre mulheres e homens, na medida em que, na sociedade atual, as mes arcam com parcela
Franois de Singly, A Reinveno da Famlia, in Label France, n. 39, abril de 2000, p. 3. V., tambm, do Autor, Le soi, le couple e la famille, Paris: Nathan, 1996. 18 Faz-se referncia ao Estatuto da Mulher Casada, de 1962. 19 Franois de Singly, Famille et individualisation, cit., passim. 20 Anthony Giddens, A Terceira Via, cit., p. 98.
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desproporcional dos custos, embora desfrutem de parcela tambm desproporcional das recompensas emocionais dos filhos. 22 Quanto aos filhos, os pais no mais assumem como misso transform-los em decorrncia de princpios exteriores. A autoridade parental dilui-se na noo de respeito originalidade da pessoa (do filho), valorizando-se outras qualidades que no a obedincia e a tradio. No seio familiar, a educao deixa de ser imposio de valores, substituindo-se pela negociao e pelo dilogo. Os pais, ento, colocam-se na posio de ajudar os filhos a tornarem-se si mesmos, sendo este considerado atualmente o melhor interesse da criana e do adolescente. Nesta famlia democrtica, a tomada de deciso deve ser feita atravs da comunicao, atravs do falar e do ouvir. Entre marido e mulher, busca-se atingir o consenso; entre pais e filhos, a conversa e o dilogo aberto. Mas tampouco falta autoridade na famlia; no entanto uma autoridade democrtica que ouve, discute e argumenta. Sustenta-se que a autoridade deve ser negociada em relao aos filhos. No h espao para a tirania na famlia democrtica, nem por parte dos pais e nem por parte dos filhos. Em sntese, segundo Giddens, a famlia democrtica caracteriza-se pelos seguintes traos distintivos: igualdade emocional e sexual, direitos e responsabilidades mtuas, guarda compartilhada, co-parentalidade, autoridade negociada sobre os filhos, obrigaes dos filhos para com os pais e integrao social. 23 Ora, a famlia democrtica nada mais do que a famlia em que a dignidade de seus membros, das pessoas que a compe, respeitada, incentivada e tutelada. 24 Do mesmo modo, a famlia dignificada, isto , abrangida e conformada pelo conceito de dignidade humana , necessariamente, uma famlia democratizada. Sendo a famlia a base da sociedade, mudanas na famlia geram mudanas sociais. Quanto mais famlias democrticas, maior o fortalecimento da democracia no espao pblico e vice-versa. Alm disso, e evidentemente, quanto mais democracia houver nos pequenos grupos, mais democrtica ser a sociedade na qual eles

Anthony Giddens, A Terceira Via, cit., p. 99. Luciana Surez Grzybowski, Famlias Monoparentais, in A. Wagner (org.), Famlia em Cena, Petrpolis: Ed. Vozes, 2002, p. 39 e ss. 23 Anthony Giddens, A Terceira Via, cit., p. 99. 24 Sobre o princpio da dignidade da pessoa humana, v. Maria Celina Bodin de Moraes, O Conceito de Dignidade Humana: Substrato Axiolgico e Contedo Normativo, in I. Sarlet (org.), Constituio, Direitos Fundamentais e Direito Privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, pp. 105-147.
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coexistem. 25 Em 1994, por ocasio da comemorao do Ano da Famlia, a Organizao das Naes Unidas declarou a famlia como configurando a menor democracia no seio da sociedade, consagrando desta forma as transformaes ocorridas nas dcadas anteriores no mundo ocidental, e assim incentivando, por outro lado, sua extenso em mbito mundial. Tais mudanas tambm ocorreram no Brasil, no obstante a generalizada tradio da famlia patriarcal, to bem descrita por Gilberto Freire. Em tema de famlia, o que aconteceu em outros pases nas ltima dcadas foi particularmente relevante para a cultura nacional e a nossa tendncia revelou-se como absorvente, ao menos em parte, das principais mudanas legislativas levadas a cabo nos pases mais desenvolvidos, principalmente na Europa continental e nos Estados Unidos. De fato, profunda foi a transformao operada no mbito das relaes familiares em nosso pas. Neste particular, ressalta-se a atual configurao instrumental dessas comunidades: se todas as pessoas so igualmente dignas, nenhuma instituio poder ter o condo de sobrepor o seu interesse ao dos seus membros. A famlia brasileira, portanto, no mais se acha fundada em rgidas hierarquizaes, preocupada com a preservao do matrimnio do casal e do patrimnio familiar, para se revelar como um espao de igualdade, de liberdade e de solidariedade entre os indivduos que a compem. 3. A democratizao da famlia no Brasil: o papel da Constituio A Constituio de 1988 representa o marco fundamental do novo modelo familiar, tendo ela dado o passo definitivo em direo democratizao da famlia brasileira, seja que no diz respeito ao estabelecimento da igualdade, seja no que tange garantia da liberdade e imposio da solidariedade. A Constituio, por outro lado, considerou a famlia como a base da sociedade (art. 226), isto , como a base de uma sociedade que ela prpria define como democrtica, pois constituda sobre um Estado Democrtico de Direito (art. 1, caput). Das trs desigualdades antes apontadas como definidoras da famlia tradicional isto , entre homens e mulheres, entre pais e filhos e entre heterossexuais e
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A. Giddens, A Transformao da Intimidade, cit., p. 213.

homossexuais , a Constituio tratou expressamente de duas delas: estabeleceu no art. 226, 5, a igualdade dos cnjuges no casamento e no art. 227, ao garantir absoluta prioridade s crianas e aos adolescentes, atribuiu aos filhos a posio de centralidade no grupo familiar. Quanto terceira desigualdade, ao ampliar as formas de organizao da famlia (art. 226, 3 e 4), o Texto Constitucional abriu a possibilidade para novas formulaes, inclusive para a chamada unio homoafetiva. 26 Explicitou a Constituio, no que toca liberdade na famlia, a facilitao da dissoluo do casamento pelo divrcio direto sem culpa (art. 226, 6) e, no que se refere solidariedade, garantiu a assistncia a cada membro da famlia (art. 226, 8), tutelando individualmente cada integrante e no apenas o grupo familiar como um todo. Ainda no que se refere solidariedade, estabeleceu, alm da responsabilidade dos pais pelos filhos menores, a responsabilizao dos filhos maiores pelos pais idosos, carentes ou enfermos (art. 229). Houve dois importantes diplomas legislativos precursores desta virada legislativa em prol da democratizao. Com o Estatuto da Mulher Casada, de 1962, e a Lei do Divrcio, de 1977, a concepo da famlia patriarcal j mudara de modo significativo no que se refere igualdade dos cnjuges e igualdade entre os filhos. Todavia, foi conseqncia das opes constitucionais em relao famlia que se anunciou o ingresso, no ordenamento brasileiro, de uma concepo de famlia completamente diversa da concepo anterior: Altera-se o conceito de unidade familiar, antes delineado como aglutinao formal de pais e filhos legtimos baseada no casamento, para um conceito flexvel e instrumental, que tem em mira o liame substancial de pelo menos um dos genitores com seus filhos tendo por origem no apenas o casamento e inteiramente voltado para a realizao espiritual e o desenvolvimento da personalidade de seus membros. 27 A passagem da famlia como instituio, protegida em si mesma, famliainstrumento, isto , aquela que propicia um ambiente adequado ao desenvolvimento da personalidade de todos e de cada um de seus membros, suscitou, indiscutivelmente, uma forte individualizao e, em conseqncia, uma maior liberdade, ensejando, em
Sobre o tema, remete-se a Maria Celina Bodin de Moraes, A Unio entre Pessoas do Mesmo Sexo: Uma Anlise sob a Perspectiva Civil-Constitucional, in Revista Trimestral de Direito Civil RTDC, n. 1, 2000, pp. 89-112. V. item 5, infra. 27 Gustavo Tepedino, A Disciplina Civil-Constitucional das Relaes Familiares, in Temas de Direito Civil, 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 395 e ss.
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contrapartida, o confronto de duas foras claramente paradoxais: de um lado, a autonomia e a possibilidade de crescimento individual e, de outro, a imprescindibilidade de compartilhamento de projetos comuns. 28 A autonomia reforada pela instabilidade dos casamentos, instabilidade que decorrente da maior possibilidade de escolhas no que se refere estrutura familiar mais conveniente, efeito este da ampliao das formas tuteladas, e da consagrao da igualdade de direitos entre os cnjuges. A disseminao do divrcio, na realidade, provocou conseqncias

determinantes para o sistema familiar como um todo, passando o casamento a representar a realizao de projetos individuais e no, como antes, um assunto pertencente ao domnio dos parentescos de origem. A perda do carter nico da relao mudou sua qualidade, sua natureza e seu significado, tornando o casamento contemporneo muito menos abrangente em suas implicaes sociolgicas. 29 Como resultado deste processo, a filiao assumiu a posio de centralidade na famlia em lugar da conjugalidade, agora instvel, e esta mudana de eixo permitiu a renovao da instituio, mantendo porm sua coeso: centrada na filiao, continua a famlia a atribuir os lugares da parentalidade, da ordem genealgica, e a garantir a sucesso das geraes, permanecendo assim em lugar de destaque, isto , na base da sociedade, compativelmente com o previsto no art. 226, caput, da Constituio da Repblica. 4. O que j mudou Em virtude da instaurao da concepo essencialmente democrtica de famlia, com o estabelecimento das diretrizes constitucionais relativas igualdade, liberdade e solidariedade na famlia, a normativa infraconstitucional no teve outra alternativa seno obedecer aos mandamentos do Texto Maior. A promulgao do Estatuto da Criana e do Adolescente foi apenas um dos primeiros exemplos de aplicao da
Sobre a nova conformao da famlia, v. Luiz Edson Fachin, Elementos Crticos do Direito de Famlia, Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 306: Diversidade cuja existncia do outro torna possvel fundar a famlia na realizao pessoal do indivduo que respeitando o outro edifica seu prprio respeito e sua individualidade no coletivo familiar e, mais recentemente, Rosana Girardi Fachin, Em Busca da Famlia do Novo Milnio, Rio de Janeiro: Renovar, 2001, espec. o Ttulo II, Direito de Famlia e Sociedade Contempornea, p. 75 e ss. Cf., tambm, a posio de Pietro Perlingieri, I diritti del singolo quale appartenente al gruppo familiare, in Rassegna di diritto civile, 1982, p. 72 e ss.
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Constituio s relaes familiares. Outro exemplo, mais recente, est no Cdigo Civil de 2002, no sendo difcil indicar em seus dispositivos a concretizao das mencionadas diretrizes constitucionais. Assim que a igualdade na famlia, como lugar de respeito das individualidades de cada membro, encontra-se prevista em numerosos preceitos do Cdigo, dentre os quais se faz referncia expressa aos arts. 1.511, 1.565, 1.567 e 1.631, em tema de igualdade entre os cnjuges, no se admitindo mais qualquer mecanismo posto a servio da desigualdade de gnero. J com relao igualdade entre os filhos, parece suficiente a meno ao art. 1.596, que repete a frmula consagrada pela legislao brasileira, segundo a qual: Os filhos, havidos ou no da relao de casamento, ou por adoo, tero os mesmos direitos e qualificaes, proibidas quaisquer designaes discriminatrias relativas filiao. A liberdade na famlia, como lugar de expresso das individualidades de seus membros, tem como conseqncia toda a disciplina do divrcio. De fato, como j se acentuou, o casamento, em nossos dias, no mais corresponde posio de estabilidade, de ligao perptua, que j ocupou. Hoje, demonstram as pesquisas sociolgicas, um em cada trs casamentos acaba em divrcio. Ao longo dos ltimos cinqenta anos, o divrcio foi autorizado em praticamente todos os pases ocidentais, 30 e isto foi feito justamente com a finalidade de reorganizar as famlias, permitindo que se refizessem novos laos em lugar dos antigos que se haviam rompido. A superao da viso institucional da famlia, j referida, e a crescente valorizao dos direitos fundamentais da pessoa humana ensejam a proteo cada vez mais ampla da esfera individual, em detrimento de ultrapassadas razes de famlia. Visa-se agora a satisfao de exigncias pessoais, capazes de proporcionar o livre e pleno desenvolvimento da personalidade de cada um dos membros da famlia, vista esta como uma formao social de natureza instrumental, aberta e democrtica. Quando o mbito privado volta-se para o cultivo do espao do eu, a liberdade constitui-se, nesse contexto, um valor fundamental e apresenta-se como condio bsica do processo de individualizao, conjugando as noes de autenticidade, autonomia e independncia. Como mencionado, uma tenso permanente acompanha este modelo pois a famlia torna-se concomitantemente desejada, porque ensejadora de uma vida
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Gilberto Velho, Famlia e Parentesco no Brasil Contemporneo: Individualismo e Projetos no Universo das Camadas Mdias, in Intersees, UERJ, n. 2, 2001, p. 48. 30 O Chile, um dos ltimos pases ocidentais a admitir o divrcio, promulgou lei neste sentido em 2004.

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privada como espao realizador dos interesses do indivduo, e instvel, porque sua durao depende essencialmente da satisfao recproca dos interesses individuais. 31 Ressalte-se que da liberdade individual, assegurada a cada cnjuge, decorre ainda a interpretao doutrinria que no admite reparao de danos morais por descumprimento dos deveres conjugais. 32 Neste sentido, os deveres conjugais passaram a se referir esfera de conscincia da pessoa, dependentes, fundamentalmente, de cumprimento espontneo, gerando o seu descumprimento, to somente, de acordo com a previso do art. 1.572, a possibilidade de propor a separao judicial. A liberdade das crianas e adolescentes permanece garantida pelo ECA, particularmente nos arts. 15, 16, 17 e 142, pargrafo nico, prevendo-se que o poder familiar deve ser exercido respeitando-se sua intrnseca autonomia individual, como pessoas humanas em desenvolvimento que so. A solidariedade na famlia, como espao de suporte e de ajuda mtua,
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desdobra-se, entre outros campos, na disciplina dos alimentos, especificamente no art. 1.707, com a previso expressa da irrenunciabilidade; no art. 1.698, com a extenso concomitante a diversos parentes; no art. 1.700, quando menciona que a transmissibilidade no alude s foras da herana mas s condies de fixao da penso; enfim, ao novo regime da prestao alimentcia entre ex-cnjuges que deve ser estipulado, no obstante qualquer atribuio de culpa na separao 34, obedecido o binmio necessidade-capacidade, como expresso pura do princpio da solidariedade no domnio familiar. So tambm conseqncias deste princpio o disposto no art. 1.567, com a previso da direo da sociedade conjugal no interesse de todos os membros, e a incluso, constante dos arts 1.566 e 1.724, do termo respeito, tanto na relao entre cnjuges quanto na relao entre companheiros. Ainda em nome do princpio da solidariedade, vm os tribunais entendendo que h direito de visita (rectius, convivncia) das pessoas com quem a criana, ou o
Assim, Franois de Singly, Famille et individualisation, cit. V. Maria Celina Bodin de Moraes, Danos Morais na Famlia? Conjugalidade, Parentalidade e Responsabilidade civil, in T. da Silva Pereira e R. da Cunha Pereira (coords.), A tica da Convivncia Familiar. Sua Efetividade no Cotidiano dos Tribunais, Rio de Janeiro: Forense, 2005, pp. 171 e ss., com amplas referncias bibliogrficas. 33 Sobre o princpio jurdico da solidariedade, v. Maria Celina Bodin de Moraes, O Princpio da Solidariedade, in A. C. Alves Pereira e C. de Albuquerque Mello (orgs.), Estudos em Homenagem a Carlos Alberto Menezes Direito, Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 2003, pp. 527-556.
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adolescente, mantm relaes de afeto tais como os avs, eventuais ex-madrastas e expadrastos, irmos unilaterais e irmos ditos polticos, 35 independentemente da manifestao de vontade contrria, no justificada, dos pais. 36 Se nos habituamos a fazer o registro do direito estrangeiro para apontar aspectos negativos ou pouco desenvolvidos da legislao nacional, a comparao decididamente nos favorece em diversas questes de direito de famlia. Em especial, um tema relativo igualdade, e, portanto, caracterstico do processo de democratizao da famlia, merece ser ressaltado. Trata-se do fato de que o ordenamento brasileiro admite o reconhecimento de todos os filhos, inclusive os incestuosos, no estrito cumprimento do princpio da igualdade. Ainda hoje, na Frana, em caso de fruto de relao incestuosa, apenas um dos genitores est autorizado a fazer o reconhecimento, de modo que aos incestuosos a condio de filho de ambos os genitores no admitida naquele pas. 37 Tal formulao foi elaborada de modo a no permitir o reconhecimento de qualquer efeito jurdico positivo ao incesto. Entre ns, a Constituio, em 1988, h mais de quinze anos portanto, igualou todos os filhos, assegurando-lhes os mesmos direitos, devido concepo de que aos filhos no cabe atribuir as conseqncias das aes praticadas por seus pais. Esta
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Cdigo Civil, art. 1.704, pargrafo nico. Isto , filhos de padrasto ou madrasta e que habitam, ou habitaram, sob o mesmo teto. 36 V., por todos, TJRS, 8 C.C., AC 591067699, Rel. Des. Gilberto Niederauer Corra, julg. em 02.04.1992. Em doutrina, v., entre outros, Tnia da Silva Pereira, Direito da Criana e do Adolescente. Uma Proposta Interdisciplinar, Rio de Janeiro: Renovar, 1996, p. 160. A extenso, alm dos avs, baseiase no entendimento de que, segundo Pietro Perlingieri, Perfis de Direito Civil, cit., p. 244: O merecimento de tutela da famlia no diz respeito exclusivamente s relaes de sangue, mas, sobretudo, quelas afetivas que se traduzem em uma comunho espiritual e de vida. 37 O art. 334-10 do Cdigo Civil francs dispe : S'il existe entre les pre et mre de l'enfant naturel un des empchements mariage prvus par les articles 161 et 162 ci-dessus pour cause de parent, la filiation tant dj tablie l'gard de l'un, il est interdit d'tablir la filiation l'gard de l'autre. A propsito, v. Frdrique Granet, Ltablissement de la filiation paternelle, disponvel em http://wwwcdpf.u-strasbg.fr/FILIApatfrance, acesso em 23.06.2005: Si lenfant est issu dun inceste absolu, cest dire des relations entre proches parents dont le mariage est prohib sans possibilit de dispense (pre et fille, ou mre et fils, ou frre et sur), le pre naturel ne peut pas reconnatre lenfant dont la filiation maternelle est tablie (art.334-10 du code civil). Na Itlia, o art. 251 do Cdigo Civil declara que so reconhecveis os filhos incestuosos somente se os pais, poca da concepo, estavam de boa-f. Contudo, em 2002, a Corte Costituzionale, atravs da sentena n. 494, de 28 novembre 2002, com base nos arts. 2 (tutela da personalidade) e 3 (princpio da igualdade) da Constituio italiana, declarou lillegittimit costituzionale dellart. 278, primo comma, del codice civile, nella parte in cui esclude la dichiarazione giudiziale della paternit e della maternit naturali e le relative indagini, nei casi in cui, a norma dellart. 251, primo comma, del codice civile, il riconoscimento dei figli incestuosi vietato, admitindo assim o reconhecimento independentemente da boa-f dos genitores. Em Portugal, a lei probe a averiguao oficiosa da maternidade e da paternidade no caso dos filhos incestuosos (Cdigo Civil, arts 1809, al. a e 1866, al. a).

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apenas uma das razes pelas quais se afirma que o direito de famlia brasileiro coloca-se entre os mais avanados, principalmente naquilo que o cerne da famlia contempornea: a parentalidade e a proteo dos filhos. 5. O que est mudando Duas palavras servem a definir o que est em mutao na famlia contempornea. So elas: diversidade (ou pluralismo) e responsabilizao, esta ltima com conotao dplice, seja em tema de responsabilidade em termos de reconhecimento de paternidade, seja referida responsabilidade civil propriamente dita. Quanto diversidade na famlia, cabe reafirmar que o fenmeno familiar deixou de ser unitrio, no se constituindo o casamento mais como a nica referncia constitutiva do grupo familiar, como ocorria antigamente. Juridicamente, de fato, admitem-se entidades diferenciadas. A prpria Constituio, como se salientou, reconhece, em rol exemplificativo, estruturas distintas de relacionamento familiar. De modo que outras configuraes so possveis e at desejveis. Alm das unies estveis, das chamadas famlias recompostas e das famlias monoparentais devem usufruir de proteo formas alternativas, tais como as famlias concubinas, as famlias homoafetivas, a adoo de adultos, entre outras. No que se refere especificamente s unies homoafetivas, tais unies tm sido aceitas, nos ltimos anos, em um nmero cada vez maior de pases e mesmo no Brasil, pas de fortes tradies religiosas, discute-se no Congresso Nacional a sua legalizao. 38 O argumento jurdico mais discutido, contrrio natureza familiar da unio civil entre pessoas do mesmo sexo, provm da interpretao do prprio Texto Constitucional. Nele, como se sabe, encontram-se previstas expressamente trs formas de entidades familiares. Alguns, em respeito literalidade da dico constitucional e com argumentao que guarda certa coerncia lgica, entendem que qualquer outro tipo de entidade familiar que se queira criar, ter que ser feito via emenda constitucional e no

Trata-se do Substitutivo ao Projeto de Lei n. 1.151/95, que cuida da regulamentao das relaes homossexuais, sob a designao de Parceria Civil Registrada, de autoria da Deputada Marta Suplicy, aprovado pela Comisso Especial da Cmara dos Deputados. Em abril de 1997 o projeto chegou a ser posto na ordem do dia mas foi retirado de pauta.

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por projeto de lei. 39 Seguindo-se os raciocnios hermenuticos da especificidade da interpretao das normas constitucionais e da interpretao da normativa civil luz da Constituio, cumpre verificar se pelo fato de a normativa constitucional no ter previsto outras estruturas familiares, estariam elas automaticamente excludas do ordenamento jurdico, ou se, ao contrrio, tendo-se em conta a similitude substancial das situaes fticas, estariam essas unies abrangidas pela expresso constitucional entidade familiar. 40 Ressalte-se que a Constituio Federal de 1988, alm dos dispositivos enunciados em tema de famlia, consagrou, no art. 1, III, entre os seus princpios fundamentais, a dignidade da pessoa humana, impedindo assim que se pudesse admitir a superposio de qualquer estrutura institucional tutela de seus integrantes, mesmo em se tratando de instituies com status constitucional, como o caso da empresa, da propriedade e da famlia. 41 Assim sendo, embora tenha ampliado o seu prestgio constitucional, a famlia deixa de ter valor intrnseco, como instituio capaz de merecer tutela jurdica pelo simples fato de existir, passando a ser valorada de maneira instrumental, tutelada na medida em que se constitua em um ncleo intermedirio de desenvolvimento da personalidade dos filhos e de promoo da dignidade de seus integrantes. 42 o fenmeno da chamada funcionalizao das comunidades intermedirias com relao aos membros que as compem. 43 A proteo jurdica que era dispensada com exclusividade estrutura familiar pense-se no ato formal do casamento foi substituda, em conseqncia, pela tutela
a posio do jurista Srgio Ferraz que em parecer solicitado Ordem dos Advogados do Brasil pelos deputados Marta Suplicy e Roberto Jefferson, acerca da constitucionalidade do projeto n. 1151/95, concluiu pela inconstitucionalidade do projeto, afirmando, em sntese, que a deputada tentou tratar matria constitucional com projeto de lei. A Constituio s admite dois tipos de configurao familiar a famlia constituda pelo casamento e a unio estvel. E o projeto da deputada tenta criar a figura da unio civil com as mesmas configuraes da unio estvel e da famlia. Nesse sentido que se posicionou a OAB, de que h burla Constituio (grifou-se). O parecer foi acatado, por maioria, pelo Conselho Pleno da OAB: v. Boletim OAB Urgente, ano I, n. 56, 1996. 40 Acerca da ampliao da noo de entidade familiar, para alm das hipteses expressamente previstas na Constituio, o STJ j se manifestou a respeito, decidindo favoravelmente: cf. acrdo do STJ, 4 T., REsp. 159851-SP, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, julg. em 13.03.98, publ. no DJ de 22.06.98, v.u. em cuja ementa se diz: os irmos solteiros que residem no imvel comum constituem uma entidade familiar e, por isso, o apartamento onde moram goza da proteo de impenhorabilidade, prevista na Lei 8009/90, no podendo ser penhorado na execuo de dvida assumida por um deles. Grifou-se. 41 Gustavo Tepedino, Temas de Direito Civil, cit., p. 350. 42 Idem, o.l.u.c. 43 Pietro Perlingieri, Il diritto civile nella legalit costituzionale, Camerino-Napoli, ESI, 1984, p. 558 o qual, referindo-se Constituio italiana, afirma: la persona allapice della gerarchia dei valori costituzionali e ad essa sono funzionalizzate sia le comunit intermedie sia le situazioni giuridiche soggettive patrimoniali: propriet ed imprese.
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jurdica atualmente atribuda ao contedo ou substncia: o que se deseja ressaltar que a relao estar protegida no em decorrncia de possuir esta ou aquela forma, mesmo se e quando prevista constitucionalmente, mas em virtude da funo que desempenha isto , como espao de troca de afetos, assistncia moral e material, auxlio mtuo, companheirismo e convivncia afetiva entre pessoas humanas, quer sejam do mesmo sexo, quer de sexos diferentes. Se a famlia, atravs da adequada interpretao dos dispositivos constitucionais, passa a ser entendida principalmente como instrumento, no h como se recusar tutela a outras formas de vnculos afetivos que, embora no previstos expressamente pelo legislador constituinte, se encontram identificados com a mesma ratio, com os mesmos fundamentos, a mesma qualidade e com a mesma funo. Mais do que isto: a admissibilidade de outras formas de entidades familiares torna-se obrigatria quando se considera a proibio de qualquer forma de discriminao entre as pessoas, especialmente aquela decorrente de sua orientao sexual, orientao esta que se configura como um direito personalssimo. O argumento de que entidade familiar denominada unio estvel o legislador constitucional imps o requisito da diversidade de sexo no parece suficiente para fazer concluir que onde vnculo semelhante se estabelea, entre pessoas do mesmo sexo, deva ser ignorado ou no possa ser protegido. Aqui tem valor jurdico superior o princpio da igualdade, ou da no-discriminao, previsto no apenas no art. 3, IV, CF mas tambm no art. 3, I, atravs do objetivo fundamental de construo de uma sociedade que se pretende livre, justa e solidria. O modelo democrtico de famlia pressupe justamente a existncia de uma pluralidade de estruturas familiares, nenhuma delas apresentando legitimidade superior, na medida em que todas manifestam igual potencial de desenvolver as funes intrnsecas famlia, tais como o cuidado e a educao das crianas, a solidariedade e a mtua assistncia entre seus componentes. Quanto responsabilizao decorrente da paternidade, enfim, as coisas comeam a mudar. At bem pouco tempo atrs, a mulher era obrigada, por fora do art. 363 do Cdigo de 1916, a fazer prova de que no tinha tido relaes sexuais com qualquer outro parceiro para que se desse incio ao processo de investigao de paternidade. Certamente, o advento do exame de DNA mudou estruturalmente este estado de coisas mas antes dele o legislador j trabalhava para estabelecer a paternidade,

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de modo a que sua investigao no ficasse dependendo exclusivamente da iniciativa da me, nem sua proposio tivesse que aguardar a maioridade dos filhos, pois tais circunstncias permitem que os filhos cresam abandonados, sem educao nem amparo paternos. A partir de 1992, ento, com a regulamentao da lei que possibilitou a averiguao oficiosa da paternidade (L. 8.560/92, art. 2), passou o Estado a intervir, atravs da ao do Ministrio Pblico, incentivando e favorecendo a palavra da me para investigar a paternidade e com a difuso do exame biolgico passou-se a determinar sua realizao com freqncia no mbito das provas a serem produzidas. A tcnica do DNA, com efeito, tida como uma tbua de salvao, embora somente alguns Estados da Federao garantam a gratuidade do exame, ainda bastante custoso. A defesa da ordem social a partir da criana diz respeito a uma idia de parentalidade substancialmente diversa daquela essencialmente burguesa do incio do sculo XX, 44 emoldurada pelo Cdigo Civil de 1916, quando a autoridade parental tinha apenas duas funes: a de limitar a capacidade negocial do menor no mercado e a de educ-lo para a convivncia em sociedade. Tais funes, como fcil perceber, eram exercidas tendo em vista a lgica patrimonialista ento em vigor, restringindo-se os cuidados parentais, segundo a previso legal, ateno para com os bens dos prprios filhos e vigilncia com relao aos bens de terceiros. A interveno incisiva do legislador, a partir da Constituio de 1988 e do Estatuto da Criana e do Adolescente, entretanto, transformou este estado de coisas, com reflexos no Cdigo promulgado em 2002. O poder familiar hoje concebido como um poder-dever posto no interesse exclusivo do filho e com a finalidade de satisfazer as suas necessidades existenciais, consideradas as mais importantes, conforme prev a clusula geral de tutela da dignidade humana. Este tambm , no por acaso, o teor do art. 227 da Constituio, ao determinar ser dever da famlia assegurar, com absoluta prioridade, s crianas e aos adolescentes os direitos vida, sade, alimentao, educao, lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria. O princpio, conhecido como a doutrina jurdica da proteo integral, ramifica-se em numerosos dispositivos legais, constantes das mais diversas leis e regulamentos, todos eles atribuindo s crianas e aos adolescentes preeminncia na famlia, na sociedade e no Estado.

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A proteo do melhor interesse da criana, como clusula geral que , depende sempre da interpretao do juiz (do Estado, portanto), trazendo para a esfera pblica a problemtica. Como os filhos menores no esto em condies de se protegerem por si ss, o legislador e o juiz tomam a si o encargo de tutel-los em face de todos, inclusive de seus prprios pais. A lei cada vez mais garante aos filhos proteo e liberdades, atribuindo aos pais responsabilidade. O termo responsabilidade o que melhor define atualmente a relao de parentalidade. Trata-se de uma relao assimtrica, entre pessoas que esto em posies diferenciadas, sendo uma delas dotada de reconhecida vulnerabilidade. Alm disso, a relao , ao menos tendencialmente, permanente, sendo custoso e excepcional o seu trmino: de fato, a perda ou a suspenso do poder familiar s ocorre em casos de risco elevado ou de abuso (Cdigo Civil, arts. 1.637 e 1.638). Embora nosso direito de famlia esteja entre os mais avanados do mundo, a famlia brasileira no vai bem. Estimou-se em cerca de 30%, anualmente, o nmero de crianas brasileiras cuja paternidade no consta do registro de nascimento, percentual este altssimo, atribudo principalmente ao sexismo em vigor no pas, o qual permite que os homens se eximam da responsabilidade de registrar e sustentar seus filhos: No Brasil, ocorre a blindagem do pai, que no se sente obrigado a reconhecer filhos concebidos fora do casamento ou em relaes no-estveis. 45 o resultado de sculos de patriarcalismo que ainda hoje se manifesta. As pesquisas realizadas demonstraram, pois, que a responsabilidade parental no Brasil, em cerca de um tero dos casos, 46 suportada unicamente pela me que, em caso de gravidez acidental, vive o dilema atroz entre o aborto criminoso e a parentalidade solitria. Como forma de incrementar a responsabilizao do pai, cuja desero configura verdadeiro drama social, comeou-se a aplicar nos tribunais o princpio da presuno de paternidade em caso de recusa realizao do exame biolgico, agora consolidado pelo entendimento da Smula 301 (2004) do STJ; 47 a propsito, ressalte-se que o Cdigo Civil de 2002 j estabelecia, no art. 232, que a
Valerio Pocar e Paola Ronfani, La famiglia e il diritto, Bari: Editori Laterza, 1998, p. 159. Assim, Ana Lisi Thurler, Paternidade e Desero. Crianas sem Reconhecimento e Maternidades Penalizadas pelo Sexismo. Tese de Doutoramento em Cincias Sociais, UnB, 2005. 46 Ana Lisi Thurler, Paternidade e Desero, cit. A autora, depois de ter investigado milhares de certides em cartrios de registro civil e os dados do IBGE, concluiu que, anualmente, cerca de 800 mil crianas so registradas sem a filiao paterna estabelecida.
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recusa percia mdica ordenada pelo juiz poder suprir a prova que se pretendia obter com o exame. Outras duas solues, mais radicais, propugnam a determinao da paternidade por meios outros que no o da presuno em caso de recusa. De um lado, sustenta-se a inverso do nus da prova; 48 de outro, a realizao de percia compulsria. 49 Como forma de diminuir o nmero de crianas no registradas, considerando til mas insuficiente a presuno de paternidade em caso de recusa ao exame (Cdigo Civil, art. 232 e Smula 301 do STJ), props-se a inverso do nus da prova, presumindo-se a veracidade da declarao materna, tendo ento o suposto pai que provar sua no paternidade. Afirma Ana Lisi Thurler: para a efetiva aplicao do princpio da igualdade entre homens e mulheres, anunciado na nossa Constituio, e para superar diferenas de sexo, de raa e de classe que se transmutaram em desigualdades, desfavorecendo fortemente, neste quadro, as mulheres-mes, impe-se a exigncia de que o nus da prova da paternidade seja retirado da parte mais vulnervel. 50 Quanto outra soluo proposta para minorar a situao dramtica dos filhos no reconhecidos, qual seja, a determinao de percia forada, mediante a obrigatoriedade de entrega de material para a realizao do exame de DNA, h uma deciso do STF a respeito, entendendo que ningum pode ser obrigado a submeter-se a exame pericial com a finalidade do estabelecimento da paternidade biolgica. 51 O aspecto extraordinrio desta deciso o teor dos votos vencidos, da lavra dos Ministros Francisco Rezek (relator original), Seplveda Pertence, Carlos Velloso e Ilmar Galvo, os quais consideraram que, na pesagem dos argumentos contrapostos, havendo dois interesses (rectius, direitos) em conflito, quais sejam o da criana sua real identidade e o do suposto pai sua incolumidade fsica, deveria prevalecer o interesse superior da criana.

Eis o teor da Smula: Em ao investigatria, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presuno juris tantum de paternidade. 48 Ana Lisi Thurler, Paternidade e Desero, cit. 49 Maria Celina Bodin de Moraes, O Direito Personalssimo Filiao e a Recusa ao Exame de DNA: uma Hiptese de Coliso de Direitos Fundamentais, in AA.VV, Studi in memoria di Vincenzo Ernesto Cantelmo, Napoli: Edizioni Scientifiche Italiane, 2003, pp. 225-238. 50 Ana Lisi Thurler, Paternidade ainda tabu no Brasil, diz sociloga, entrevista disponvel em http://www.agenciacartamaior.com.br, acesso em 10.02.2005. 51 STF, HC 71.373-4 RGS, Tribunal Pleno, Rel. p/ o acrdo: Min. Marco Aurlio, julg. em 10.11.1994, publ. DJ 22.11.1996, v.m.

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No se duvida que a incolumidade fsica abranja o direito de recusa a submeterse a tratamento mdico ou exame de qualquer espcie, sem o consentimento expresso de seu titular, no podendo o indivduo ser compelido a realiz-lo 52. No entanto, a percia compulsria se, em princpio, repugna aqueles que, com razo, vem o corpo humano como bem jurdico intangvel e inviolvel, parece ser providncia legtima, a ser adotada pelo juiz, quando tem por objetivo impedir que o exerccio contrrio finalidade de sua tutela prejudique, como ocorre no caso do reconhecimento do estado de filiao, direito de terceiro, correspondente dignidade de pessoa em desenvolvimento, interesse este que , a um s tempo, pblico e individual. 53 No que se refere responsabilidade civil propriamente dita, interessante hiptese tem sido posta em causa, qual seja a responsabilidade do pai por danos morais causados ao filho, decorrentes de abandono afetivo. 54 Recentemente, trs decises judiciais causaram clamor pblico ao condenarem os pais a indenizarem seus filhos por dano moral causado por abandono afetivo. A primeira deciso, datada de agosto de 2003, foi proferida na comarca de Capo da Canoa, Rio Grande do Sul, e condenou o pai, por abandono material e afetivo de sua filha Daniela, a pagar-lhe uma indenizao por danos morais no valor R$ 60 mil; 55 a segunda deciso, de abril de 2004, proveio da 7 C.C. do Tribunal de Alada de Minas Gerais, condenando o pai, por abandono afetivo de seu filho Alexandre, ao pagamento de 200 salrios mnimos; 56 a ltima deciso, datada de junho de 2004, proveniente da 31 Vara Cvel de So Paulo e condenou o pai a indenizar em R$ 50 mil a filha Melka, por danos morais gerados por falta de assistncia moral. 57

Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de Direito Civil, vol. I, Rio de Janeiro, Forense, 1996, 18 ed. rev. e atualiz., p. 159, o qual afirma: Assunto ainda polmico (sobre o qual j tenho me pronunciado) o que diz respeito percia mdica, sustentando o direito recusa em nome do resguardo integridade fsica, assumindo o recusante os efeitos de sua oposio, como se o exame fosse realizado. 53 Maria Celina Bodin de Moraes, O Direito Personalssimo Filiao e a Recusa ao Exame de DNA, cit., p. 238, onde se afirma: O direito integridade fsica configura verdadeiro direito subjetivo da personalidade, garantido constitucionalmente, cujo exerccio, no entanto, se torna abusivo se servir de escusa para eximir a comprovao, acima de qualquer dvida, de vnculo gentico, a fundamentar adequadamente as responsabilidades decorrentes da relao de paternidade. 54 Maria Celina Bodin de Moraes, Deveres Parentais e Responsabilidade Civil, in Revista Brasileira de Direito de Famlia, n. 31, ago-set. 2005, pp. 39-66, com ampla bibliografia. 55 Deciso do Juiz Dr. Mario Romano Maggioni, noticiada no Espao Vital, coluna de 18.06.2004. Disponvel em http://www.espacovital.com.br, acesso em 20.03.2005. 56 TAMG, 7 C.C., Ap. Cv. 408550, Rel. Juiz Unias Silva, julg. em 01.04.2004, v.u, publicado na Revista Trimestral de Direito Civil, n. 20, 2004, pp. 177-179. 57 So Paulo, Capital, 31 V.C., Juiz Dr. Luis Fernando Cirillo, Proc. n. 000.01.36747, julg. em 07.06.2004.

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A Constituio e a lei obrigam os genitores a cuidar dos filhos menores (art. 229). Em ausncia deste cuidado, ou de cuidado equiparado, com prejuzos necessrios integridade de pessoas a quem o legislador atribuiu prioridade absoluta, h dano moral a ser reparado. De fato, a importncia da figura paterna, especialmente depois das concluses da psicologia moderna, no precisa de outras comprovaes. notria sua imprescindibilidade assim como o a da figura materna para a apropriada estruturao da personalidade da criana. Quanto aos pais, tertius non datur: ou se tem pais, ou se tem ausncia de pais. Quando este ltimo caso ocorrer, configurado na ausncia do exerccio da paternidade (ou da maternidade), estar caracterizado o dano moral. Entretanto, faz-se necessrio melhor explicitar o posicionamento aqui sustentado. Para a configurao de dano moral integridade psquica de filho, ser preciso que tenha havido o abandono por parte do pai (ou da me) e a ausncia de uma figura substituta. Se algum faz as vezes de pai (ou de me), desempenhando suas funes, no h dano a ser reparado, no obstante o comportamento moralmente condenvel do genitor biolgico. No de se admitir qualquer carter punitivo reparao do dano moral. 58 No se trata, esclarea-se, de condenar um pai que abandonou seu filho (eventual dano causado) mas de reparar o dano sofrido pelo filho quando, abandonado pelo genitor biolgico, no pde contar nem com seu pai biolgico, nem com uma figura substituta, configurando-se, ento, s a, o que se chamou de ausncia de pai (isto , ausncia de uma figura paterna). Todavia, o Superior Tribunal de Justia decidiu, no final de novembro de 2005, no caber indenizao por dano moral decorrente de abandono afetivo. O julgamento foi da Quarta Turma e deu provimento ao REsp. 757.411, interposto pelo pai de Alexandre para modificar a deciso condenatria da 7 C. C. do Tribunal de Alada de Minas Gerais, antes aludida. Por maioria, a Quarta Turma deu provimento ao recurso do pai, considerando que a lei apenas prev, como punio, a perda do poder familiar. O Min. Relator Fernando Gonalves observou que a determinao da perda do poder familiar, a mais grave pena civil a ser imputada a um pai, j se encarrega da funo punitiva e, principalmente, dissuasria, mostrando eficientemente aos indivduos que o Direito e a sociedade no se compadecem com a conduta do abandono, com o que cai por terra a

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justificativa mais pungente dos que defendem a indenizao por dano moral. Ao ser provido o recurso, afirmou-se ainda que, por maior que seja o sofrimento do filho, o direito de famlia tem princpios prprios, que no podem ser contaminados por outros, com significaes de ordem material, patrimonial. A propsito, manifestou-se o Min. Jorge Scartezzini: O que se questiona aqui a ausncia de amor. Na verdade, a ao poderia tambm ser do pai, constrangido pela acusao de abandono (...) uma busca de dinheiro indevida. J o Min. Barros Monteiro, nico a votar pelo no conhecimento do recurso, destacou que a destituio do ptrio poder no interfere na indenizao, entendendo que ao lado de assistncia econmica, o genitor tem o dever de assistir moral e afetivamente o filho. Segundo Barros Monteiro, o pai somente estaria desobrigado da indenizao se comprovasse a ocorrncia de motivo maior para o abandono. 6. O que falta mudar Para alcanar-se a plena democracia nas relaes familiares ainda h muito por fazer, mesmo do ponto de vista estritamente jurdico. Ao longo do texto j se indicou aspectos que merecem realinhamento, mas outros devem ser especificados. A relao a seguir meramente indicativa do que uma anlise superficial pode trazer colao uma vez que o detalhamento da matria seria tema para outro trabalho. Com violncia no h que se falar em democracia, sendo sua ausncia uma condio sine qua non para a democratizao das relaes familiares. Em primeiro lugar, portanto, como aspecto primordial a ser salientado, cumpre envidar todos os esforos para diminuir o quanto possvel a violncia fsica e sexual no mbito familiar. Sabe-se que a violncia domstica representa em nosso pas um problema de graves propores, configurando-se como uma questo de sade pblica j que se apresenta como uma das principais ameaas sade das mulheres. Os nmeros variam, mas as pesquisas apontam que o lugar mais perigoso para uma mulher , justamente, dentro de casa. Recentemente, a Organizao Mundial de Sade divulgou estudo indicando que cerca de 30% das mulheres entrevistadas, provenientes de lugares to

Para o posicionamento contrrio ao carter punitivo do dano moral, v. Maria Celina Bodin de Moraes Danos pessoa humana. Uma Leitura Civil-Constitucional dos Danos Morais, Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 193 e ss., espec. p. 258 e ss.

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distintos quanto a cidade de So Paulo e a Zona da Mata pernambucana, afirmaram j ter sido vtimas de violncia conjugal. 59 Um dos maiores obstculos ao combate da violncia conjugal parece ser a falta de uma lei especfica para enfrentar o problema que tambm cultural, com a notria e quase ufanista associao entre masculinidade e violncia. Alis, o ordenamento penal brasileiro deu um passo atrs no que se refere proteo da mulher ao regulamentar a leso corporal culposa como crime de ao pblica condicionada, com base na Lei 9.099/95. Em doutrina, criticou-se contundentemente tal opo legislativa: com o juizado especial criminal, o Estado sai cada vez mais das relaes sociais. No fundo, institucionalizou-se a surra domstica com a transformao do delito de leses corporais de ao penal pblica incondicionada para ao pblica condicionada. Mais do que isso, a nova Lei dos Juizados permite agora, o duelo nos limites das leses, eis que no interfere na contenda entre as pessoas, desde que os ferimentos no ultrapassem as leses leves (que, como se sabe, pelas exigncias do art. 129 e seus pargrafos, podem no ser to leves assim). O Estado assiste de camarote e diz: batam-se, que eu no tenho nada com isso. o neoliberalismo no Direito, agravando a prpria crise da denominada teoria do bem jurdico, prpria do modelo liberal individualista de Direito. 60 A igualdade de gnero tambm condio essencial da democratizao de qualquer instituio, sendo necessrio pr termo desigualdade ftica da mulher nas mais diversas situaes. Embora tenha havido ntidos progressos em termos de escolaridade e profissionalizao das mulheres no Brasil, a manuteno das

A OMS realizou em dez pases, inclusive no Brasil, entre 2000 e 2003, uma pesquisa intitulada A Sade das Mulheres e a Violncia Domstica. Os resultados foram divulgados em novembro de 2005 e foram considerados preocupantes. Entre 15% das mulheres ouvidas no Japo e 71% na Etipia foram vtimas alguma vez na vida de violncia fsica ou sexual por parte de seu parceiro, ou dos dois tipos. O relator especial da ONU sobre a violncia contra a mulher, Yakin Ertrk, disse que o estudo questiona a idia de que o lar o local de mais segurana, ao demonstrar que justamente onde as mulheres so mais expostas violncia. A OMS enumerou 15 recomendaes concretas para mudar uma situao que considera muito espalhada e profundamente enraizada, apesar de oculta na maioria das vezes. Entre as recomendaes esto medidas como a promoo da igualdade sexual, o aumento da segurana nos colgios, a tomada de posio por parte de lderes religiosos e autoridades civis e a incluso de medidas contra a violncia de gnero nos programas existentes de preveno da Aids. Disponvel em http://noticias.uol.com.br/saude/ultnot/afp/ult613u181.jhtm, acesso em 25.11.2005. 60 Lenio L. Streck citado por Letcia Massula e Mnica de Melo, Balano sobre esforos e atividades dirigidas a erradicar a violncia contra as mulheres na Amrica Latina e Caribe, Comit LatinoAmericano e do Caribe para a Defesa dos Direitos da Mulher, CLADEM/UNIFEM, 2003. Disponvel em http://www.cladem.org/portugues/regionais/Violenciadegenero/Projeto/brasil.asp, acesso em 22.11.2005.

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desigualdades representa a reafirmao da dominao masculina. 61 Neste caso, o ordenamento jurdico nacional deve ser mobilizado para realizar aes afirmativas de maior amplitude. Alm disso, no h paridade profissional possvel sem paridade domstica e, neste particular, ainda estatisticamente irrelevante a contribuio masculina no desempenho das tarefas domsticas. Outro aspecto correlato a ser ressaltado, com relao demanda pela igualdade de gnero, o avano da discusso em torno da guarda compartilhada. Atualmente, cerca de 90% das atribuies de guarda so para as mes e, socialmente, a mulher chega a ser mal vista quando no fica com a guarda dos filhos. No entanto, em tramitao no Congresso Nacional, h trs projetos de lei sobre o tema, os PL 6.315/2002, 6.350/2002 e 7.312/2002, todos propondo a alterao dos arts. 1.583 e 1.584 do CC de 2002 para que se explicite a possibilidade de guarda compartilhada. No entanto, ressalte-se, como o Cdigo Civil no probe o compartilhamento da guarda entre os pais, pode o juiz decidir-se por sua atribuio. Os Tribunais tm, algumas vezes, se manifestado favoravelmente guarda compartilhada desde que presentes os dois requisitos geralmente considerados essenciais: os genitores residirem na mesma cidade e manterem uma relao de respeito e cordialidade entre si. No que se refere liberdade na famlia, o Cdigo de 2002 tambm merece reparos. Assim, por exemplo, com relao ao problema da culpa na separao, o rol de causas de separao por culpa chegou mesmo a ser ampliado pelo art. 1.573, dando-se ainda ao juiz a possibilidade de identificar outras causas no expressamente previstas, quando o instituto da culpa na separao deveria ter sido expurgado de nosso ordenamento, como j ocorreu em tantos pases. Outro aspecto, no que se refere reduo de liberdade, diz respeito obrigatoriedade do regime de bens para as pessoas maiores de 60 anos, previsto no art. 1.641, II. Claramente, o objetivo do legislador foi protecionista; no entanto, no se justifica a limitao da liberdade de escolha de pessoas plenamente capazes, a no ser os interesses patrimoniais dos parentes, os quais, justamente por serem patrimoniais, devem ceder diante do direito livre opo do nubente.

Sobre o tema, v. Pierre Bourdieu, A Dominao Masculina, Rio de Janeiro, Bertrand Brasil, 1999, p. 45, segundo o qual A primazia universalmente concedida aos homens se afirma na objetividade de estruturas sociais e de atividades produtivas e reprodutivas, baseadas em uma diviso sexual do trabalho de produo e de reproduo biolgica e social, que confere aos homens a melhor parte (...).

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Enfim, quanto solidariedade no mbito familiar, o Cdigo Civil apresenta grave incongruncia. No af talvez de assegurar a mais ampla proteo ao estado das pessoas, considerou o direito de contestar a paternidade presumida como imprescritvel (sic), conforme o disposto no art. 1.601, seguindo jurisprudncia estabelecida pela Quarta Turma do STJ.
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Contudo, esta soluo no protege o melhor interesse da

criana. De fato, a busca da verdade biolgica, neste caso, pode ensejar graves prejuzos ao menor ao permitir ignorar, manifestamente, relaes scio-afetivas consolidadas. Mais importante, a soluo legal mostra-se tecnicamente falha, uma vez que errnea a idia de que a imprescritibilidade deva ser estendida a todas as aes de estado. Como bem se sustentou em doutrina, as aes de estado, que tendem em via principal a reclamar, contestar ou modificar os estados pessoais, de regra so imprescritveis quando a pessoa age para afirmar a veracidade do prprio status e so prescritveis quando o legitimado age para contestar ou modificar o estado de outrem. 63 Concluso Cabe concluir indagando se o Cdigo Civil de 2002, em matria de famlia, deve ser considerado democrtico, luz do que se veio argumentando at aqui. A resposta, todavia, no unvoca. Na realidade, somente a interpretao conforme a Constituio da Repblica, na perspectiva do direito civil-constitucional, permitir o pleno desenvolvimento daquele diploma legal, do ponto de vista da consagrao de relaes familiares, conjugais e parentais, ungidas pelos ideais democrticos constitucionalmente estabelecidos e pela clusula geral de tutela da pessoa humana. Segundo afirma Carole Pateman, ideais democrticos devem ser postos em prtica na cozinha, no cuidado dos filhos, no quarto de dormir. 64 A democracia, contudo, no uma panacia. Ela tambm tem problemas, que so agravados quando de sua insero no ambiente familiar. Um dos aspectos mais difceis, alis, para a aceitao da concepo democrtica da famlia, diz respeito autoridade em relao aos filhos, havendo posies antagnicas a respeito. Por um lado, numerosos so os especialistas que sustentam a necessidade de imposio da autoridade pelos pais; por outro, na

V., por todos, STJ, 4 T., REsp. 146.548, Rel. Min. Csar Asfor Rocha, julg. 29.08.2000, publ. DJ 05.03.2001. Mas, diversamente, manifestava-se a Terceira Turma: v. STJ, 3 T., REsp. 194.866, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, julg. 20.04.1999, publ. DJ 14.06.1999. 63 Pietro Perlingieri, Perfis do Direito Civil, 2. ed., Rio de Janeiro, Renovar, 2002, p. 138. 64 Carole Pateman, Feminism and Democracy, apud J. Gastil, Democracy in Small Groups, cit., p. 145.

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concepo da democracia familiar, a autoridade parental deve ser negociada, nunca imposta, e prope-se que se baseie em princpios. 65 A opo pela democracia familiar, no entanto, mostra-se perfeitamente compatvel com dois grandes movimentos histricos caractersticos dos pases ocidentais: o da busca do amor livre e o da ateno com desenvolvimento psquico e intelectual da criana. Tambm por isso concepo que tende, a nosso ver, a se consolidar no futuro prximo.

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Anthony Giddens, A Transformao da Intimidade, pp. 209 e 213.