Texto e Aula 01 - Professor Alessandro | Grupos do Google <style type="text/css"><!-- .noscripthide { display:none; } .

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Professor Alessandro <!-- function sg() { document.gs3.q.value = document.gs2.q.value; document.gs3.submit(); } //-->

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De: Meireles <meirele...@gmail.com> Data: Tue, 14 Feb 2012 03:46:29 -0800 (PST) Local: Ter 14 fev 2012 09:46 Assunto: Texto e Aula 01 Imprimir | Mensagem individual | Mostrar original | Denunciar esta mensagem | Localizar mensagens deste autor Bom dia. Hoje teremos a nossa 2ª aula. Diante da ausência de grande número de alunos. Penso ser melhor revermos a 1ª, por isso, segue o material acerca da 1ª. 1. Apresentação da Turma

2. APRESENTAÇÃO DO PLANO DE AULA “O momento da vitória é curto demais para ser a única motivação de nosso esforço (...)”. Será enviado pela Internet. 3. INSTITUTOS BÁSICOS DO DIREITO COMERCIAL 3.1. HISTÓRIA DO DIREITO COMERCIAL 3.1.1. História Geral A matéria disciplinada pelo Direito Comercial variou ao longo do tempo. Embora seja possível verificar normas voltadas para a

disciplina do comércio desde a Antiguidade, é na Alta Idade Média, com a formação das primeiras cidades burguesas, que se pode identificar um conjunto orgânico de normas propriamente comerciais. Em Roma floresceu os importantes institutos mercantis (falência, ação para coibir fraude contra credores, comércio marítimo), mas é na Idade Média que ocorre o delineamento das corporações de ofício, fazendo com que o Direito Comercial emergisse como ramo jurídico autônomo. Nessa fase inaugural, apresentava-se permeado por dois elementos básicos: I – o corporativo, porquanto visava à disciplina das relações de uma classe social em específico (“direito dos comerciantes”); II – o consuetudinário, vez que alicerçado em regras não estatais, emanadas de organizações profissionais de mercadorias (ius mercatorum) A nós importam as três fases históricas do Direito Comercial, pontuadas brevemente: a) Primeira fase: direito subjetivo corporativista (séculos XII a XVIII) O Direito Comercial era um direito de classe, um “direito profissional”. Aplicava-se àqueles que se achavam matriculados em corporações de mercadores. Às relações privadas travadas entre pessoas alheias a tais órgãos de classe, aplicava-se o “direito comum”, de matriz romana (ius civile). Diz-se fase subjetiva, porque o critério para aplicação das normas mercantis era a vinculação do sujeito à corporação (a matrícula), e corporativista, porque legislado e aplicado pelas corporações e não por Estados Nacionais. O Brasil, no entanto, não experimentou essa fase. b) Segunda fase: direito objetivo (século XIX) O sucesso das revoluções burguesas a partir do século XVIII, na Europa, pôs por terra o Antigo Regime e fez nascer uma nova ordem, que alterou profundamente a estrutura econômica dos países e, por consequência, o Direito Comercial. Nesse momento histórico, o Estado Nacional já se encontra organizado e centralizado e, portanto, produzindo e aplicando o Direito dentro de seus limites territoriais. Isso, somado ao avanço ideológico da Revolução Francesa (notadamente, a liberdade contratual e a igualdade formal), fez proibir (especialmente, a partir da Lei Le Chapelier, de 1791) as corporações de mercadores: por um lado, o Estado não admitia uma estrutura social intermediária entre ele e a população; por outro, um “direito de classe” era incompatível com o princípio da igualdade. A partir desse momento, o critério para aplicação do Direito Comercial deixou de ser a vinculação subjetiva do comerciante a um determinado ente corporativo e passou a ser a realização dos chamados “atos de comércio” – isto é, atos jurídicos qualificados taxativamente pela legislação estatal como mercantis, a implicar a submissão dos negociantes (independente de matrícula) a um conjunto específico de normas (distintas daquelas de direito comum). O Código Comercial de Napoleão, de 1807, é o marco legislativo dessa fase. Na França e na Alemanha esse sistema permanece adotado. Em geral, a crítica feita a ele é a artificialidade da separação legal entre os “atos de comércio” e os “atos civis”. c) Terceira fase: direito de empresa (século XX) A terceira fase – a que mais nos interessa – tem início com a promulgação do Código Civil italiano, de 1942. Desse momento em diante o comércio passou a ser o critério para aplicação das normas do Direito Comercial, ou seja, ter a matrícula junto a uma Corporação e/ ou praticar os atos de comércio deixaram de serem considerados critérios, mas o exercício de atividade – assim entendida a realização de um conjunto coordenado de atos visando a uma finalidade comum, voltada para o mercado. Chama-se a essa fase de subjetiva moderna, porque o critério não é a vinculação a um determinado ente, nem a realização de atos específicos previstos em lei. O relevante é que o

“empresário” realize “atividade econômica” juridicamente qualificada como “empresária”. Suplantada a “teoria dos atos de comércio” surge uma nova diretriz, onde a empresa passa a constituir o eixo central do Direito Comercial, sendo compreendida como organização de fatores dirigida a produzir bens e/ou prestar serviços em escala profissional. O vigente Código Civil Brasileiro de 2002 perfilhou, em última análise, essa sistemática de inclusão da empresa como núcleo do Direito Comercial, a ponto de o legislador pátrio haver destinado tópico específico na codificação de 2002 para tratar do denominado “Direito de Empresa” (Livro II, da Parte Especial), subdividido em quatro blocos: 1) Do empresário (arts. 966-980); 2) Da sociedade (arts. 981-1.141); 3) Do estabelecimento (arts. 1.142-1.149); 4) Dos institutos complementares (arts. 1.150-1.195). 3.1.2. História no Brasil Já na década de 1830, pouco depois da Independência e da outorga da Constituição do Império, começou-se a cogitar da edição de um código mercantil no Brasil. No entanto, apenas em 1850 foi aprovado o Código Comercial do Império, originalmente dividido em três partes (“Do Comércio em Geral”, “Do Comércio Marítimo” e “Das Quebras”) e um título único (“Da Administração da Justiça nos Negócios e Causas Comerciais”). Em seu art. 4 , o Código Comercial limitou sua aplicação àqueles que, estando matriculados perante um “Tribunal do Comércio” (função hoje exercida pelas Juntas Comerciais), exerciam profissionalmente a “mercancia” (assim entendida a realização de atos comerciais, como definidos pelo art. 19 do Regulamento 737 de 1850). O legislador adotou, assim, sistema objetivo misto, já que, além da realização dos atos de comércio pelo comerciante, exigia sua matrícula perante os Tribunais do Comércio. A urgência determinada pelas exigências econômicas do nascente país fez com que o Código Comercial antecedesse o Civil em quase setenta anos (o Código Civil é de 1916). Por isso, desde o princípio do Império, notou-se uma discrepância entre esses dois ramos de direito privado – embora tenha havido algumas tentativas de reuni-los. A unificação formal-legislativa teve lugar apenas com a promulgação do Código Civil de 2002, cujo livro II da parte especial é dedicado à empresa. Com efeito, o legislador reuniu a disciplina básica do Direito Comercial no diploma civil e adotou como critério a chamada “teoria da empresa”, superando o sistema de “atos de comércio”, tão criticado. O Código de 1850, no entanto, permanece em vigor quanto ao livro segundo, dedicado ao comércio marítimo. Da reunião, em um único diploma legislativo, das matérias fundamentais do Direito Civil e do Direito Comercial não significa que ambos os ramos se encontrem cientificamente unificados. Primeiro, porque se regem por princípios substancialmente distintos. Depois, porque a matéria empresarial encontra-se dispersa em um conjunto numeroso e diversificado de leis. Por fim, academicamente, permanecem sendo separadamente tratados. 3.2. DIREITO COMERCIAL EM LINHAS GERAIS Desde muito cedo, o comércio ocupou lugar importante no desenvolvimento da humanidade. Hoje, o fascínio do consumismo, torna possível adquirir, praticamente, qualquer coisa, seja bem ou serviço, sem, ao menos, sair de casa. Os grandes conglomerados econômicos se fortalecem cada vez mais. A criatividade humana parece não ter limites. Assim, pessoas físicas ou jurídicas, veem-se envolvidas, diariamente, em transações mercantis, de modo direto ou indireto, que se desdobram em várias outras relações


jurídicas, sucessivas e complementares. Operações de crédito, defesa de direitos difusos e coletivos do consumidor, quebra de empresas, celebração de contratos os mais diversos, protestos de títulos, reunião de grandes empreendimentos, registro de novas tecnologias, controle de práticas econômicas abusivas, shopping centers, conquista de sonhos pessoais com a facilitação para aquisição de bens duráveis, consumo de produtos importados, cheques sem fundos, criação de novos negócios, queda nas bolsas, MERCOSUL, circulação de bens e valores, exploração comercial de recursos naturais. Deparamos-nos então com a assertiva de que os atos que envolvem operações mercantis e cambiais atingem a quase totalidade dos habitantes do planeta. E tudo avança em velocidade vertiginosa: quando ainda nem compreendemos bem um fato ou instituto, outro já surge, exigindo nossa atenção. As tendências mundiais de preservação da empresa se justificam pelos valores a ela agregados: manutenção de postos de trabalho, recolhimento de tributos, desenvolvimento de novas tecnologias, eliminação das dificuldades de acesso a bens e serviços, o progresso que imprime ao lugar onde se instala. Isso tem feito com que a sociedade avance na adoção de meios que viabilizem a sobrevivência das atividades empresariais, como forma de evolução social, sem dispensar os cuidados ao meio ambiente. Certamente, presenciaremos muitas mudanças. Como nenhum de nós, no modelo social em que estamos instalados, está imune ou desvinculado dos efeitos destas atividades, é inegável que o Direito Comercial – hoje denominado Direito Empresarial, por alguns – está mais inserido na vida das pessoas do que costumamos nos dar conta. Ele pode não ter a classe do Direito Civil, nem o charme do Direito Penal, mas tem sido através de seus institutos que a humanidade tem resistido, ao longo dos tempos. O Direito Comercial passa por um delicado momento de mudanças. Até agora, nossa legislação trata do comerciante, porque adotou a teoria francesa dos atos de comércio para caracterizar a atividade por ele disciplinada. Nesta teoria são considerados os atos isolados do comerciante, definidos pelo ordenamento legal (Regulamento 737, de 25/11/1850, em princípio). Com o progresso da sociedade, o leque de atividades desenvolvidas pelo homem em busca de seu sustento, para atender aos interesses do consumidor, abriu-se tremendamente e a propensão é que a legislação seja alterada, para acompanhar o direito italiano, adotando-se a teoria da empresa, que desfoca dos atos de comércio, para fixar-se na empresa, ou seja, no conjunto dos atos organizados e encadeados, praticados pelo comerciante ou empresário. A discussão não se limita a definir se o Direito Comercial continua utilizando a expressão comerciante ou passa a considerar o termo empresário, com todos os corolários que disso decorrem, mas cresce no debate acerca da autonomia do Direito Comercial em relação ao Direito Civil, que volta à baila com a apreciação do projeto de reforma do Código Civil, que tenciona encampar a matéria, extinguindo o Código Comercial. O fato é que muitos institutos originários do Direito Comercial se disseminaram entre as pessoas não comerciantes, o que pode levar a crer que este seria, apenas, um apêndice do Direito Civil. Hoje, o Direito Comercial possui autonomia legislativa. Com a promulgação do novo Código Civil, nos moldes em que está redigido, esta autonomia desapareceria. Porém, a legislação independente é somente um dos critérios para se avaliar a autonomia de um ramo do Direito. Temos, ainda, o critério didático, ou seja, se a disciplina é lecionada de maneira autônoma nas faculdades de Direito. Neste

quesito, o Direito Comercial se vê plenamente emancipado. Todavia, a nosso ver, o critério determinante da autonomia de uma especialidade do saber, que enseja a autonomia didática, conforme exposta acima, é o fato de se poder delimitar campo próprio, peculiar daquela área, isolando seu conteúdo de maneira singular, mesmo que não possua uma legislação independente, uma sistematização legal exclusiva. É de se indagar qual é a extensão da matéria examinada pelo Direito Comercial e se esta matéria possui institutos, princípios e métodos próprios. Este critério obedece ao rigor científico da fixação de sua autonomia. A resposta é positiva: o Direito Comercial possui campo próprio e vasto de estudo, há princípios e institutos que lhe são característicos. Indo além, é facilmente verificável o grande número de renomados estudiosos e jurisconsultos que dedicam toda a sua obra especificamente aos temas de Direito Comercial, caracterizando sua autonomia doutrinária. Chegamos, então, à conclusão de que o que há entre o Direito Civil e o Comercial é uma perfeita identidade no campo das obrigações. Há características bem marcantes do Direito Comercial que o diferenciam do Civil, pois aquele é mais dinâmico, tem cunho instrumental e menos formal e, como persegue lucro, tem feição onerosa, regulando atos que atingem a toda a coletividade. O Direito Comercial pode ser definido como o ramo do Direito privado que regula as relações provenientes da atividade particular de produção e circulação de bens e serviços, exercida com habitualidade e com intuito de lucro, bem como as relações que lhes sejam conexas e derivadas. Este campo do Direito, como não pode deixar de ser, relaciona-se com vários outros ramos. Com o próprio Direito Civil, como já apontado, mantém íntimas relações no campo obrigacional. Relaciona-se com o Direito Tributário porque a atividade comercial é a base da incidência fiscal em nosso país. O Direito do Trabalho volta-se para a relação de emprego, que ocorre, em larga escala, na atividade comercial. O Direito Penal trata de diversas práticas que configuram crimes, como os da concorrência desleal, contra as marcas e patentes, os contra a economia popular, sem falar-nos mais corriqueiro, perpetrado através de títulos de crédito, como a falsificação, a fraude ou o estelionato e nos ilícitos penais falimentares. Necessária, também, a concorrência do Direito Processual Penal, para a apuração e penalização das condutas típicas. O Direito Administrativo, por sua vez, regula a atuação do Estado no mercado, muitas vezes competindo com a iniciativa privada, e, respaldado no interesse social, exerce a fiscalização das atividades do particular, prescrevendo normas e órgãos próprios, especialmente destacados para tal fim, como nos casos de intervenção e liquidação extrajudicial de empresas. O Direito Econômico regulando a política econômico-financeira atinge a vida empresarial, a exemplo da regulação do poder econômico, com se vê na Constituição Federal. Principalmente em nossos dias, nos quais a desconsideração das fronteiras entre os países, devido à globalização (linguagem dos países de idioma inglês, que acabou se consagrando por todo o mundo) ou mundialização (expressão utilizada, em especial, pelos franceses), os princípios do Direito Internacional, quer público, quer privado, acabam tomando relevância sem par. Historicamente, aliás, o comércio nunca conheceu fronteiras e várias nações têm se unido para elaborar normas de interesse geral, como a Convenção de Genebra, por exemplo (1930). A tendência é que as relações entre estes ramos do Direito se

estreitem cada vez mais, para viabilizar e aperfeiçoar os tratos transnacionais de mercados comuns, como o nosso Mercosul ou o Nafta ou a Comunidade Econômica Europeia, já mais avançada que as demais. A par de todas estas ligações, há assuntos dentro do próprio Direito Comercial que tomam corpo e espaço próprios no cenário jurídico mundial, exigindo uma especialização cada vez maior. Exemplos disso são o direito societário, o direito consumerista, o direito marcário (O Direito Marcário no Brasil é regido atualmente pela Lei n. 9279 de 14 de maio de 1996. que regula os direitos e obrigações relativos à propriedade industrial. Há muitas questões jurídicas envolvendo a utilização de marcas, uma vez que, quando a marca é de notório conhecimento, passa a identificar os produtos e serviços a ela vinculados, e em razão disso, o seu valor torna-se um bem muito valioso para a empresa, que apesar de incorpóreo, necessita de proteção.), o direito falimentar ou concursal, o direito bancário, o direito concorrencial, o direito securitário, o direito dos contratos mercantis, o direito da navegação, o direito cartular ou cambiário, etc. E, conforme já observado, a multiplicidade de ramificações é limitada unicamente pela criatividade humana em produzir novos meios de ganhar a vida. Vê-se, por exemplo, todas as questões mercantis e penais que o campo da informática (softwares) e o comércio pela internet (ecommerce) fazem surgir. Não se pode esquecer o importante vínculo com o Direito Processual Civil, que dá vida judicial aos conflitos oriundos dos empreendimentos rentáveis. E, como toda lei existe para servir ao homem, à vida em coletividade – mesmo que este aspecto da normatização esteja um tanto desbotado – outros ramos do conhecimento, como a sociologia, a história, a filosofia, as novas tecnologias científicas e, de modo acentuado, a contabilidade e a economia lançam diretrizes ao Direito Comercial, que dá sua contribuição para resguardar o interesse coletivo e a paz social. Por tudo o que vimos até aqui é que nos esforçamos em demonstrar ao acadêmico as inúmeras possibilidades que o Direito Comercial pode oferecer aos profissionais. Isso, sem se mencionar o futuro promissor da arbitragem, ainda incipiente no país. 3.3. O CÓDIGO CIVIL E A AUTONOMIA DO DIREITO COMERCIAL (Elaborado pelo Professor Bruno Mattos e Silva – advogado, consultor legislativo do Senado Federal) O Código Civil revogou a primeira parte do Código Comercial de 1850. Com isso, a noção jurídica de "atos de comércio" perde importância, uma vez que era a parte revogada do Código Comercial de 1850 que conferia um conjunto de direitos e obrigações (regime jurídico) diferenciado para os atos jurídicos que fossem considerados como "atos de comércio". A doutrina da primeira metade do século XX considerava que, juridicamente, matéria comercial era toda relação que derivava dos atos de comércio e do exercício profissional dos mesmos. Se tomada como válida essa definição para os dias de hoje, não restaria dúvida: o direito comercial simplesmente desapareceu. Afinal de contas, se desapareceram do mundo jurídico os "atos de comércio", por via de consequência, todo o arcabouço de regras jurídicas que verse sobre os tais "atos de comércio" também desaparece. Sob o aspecto econômico, porém, o que era juridicamente chamado de "atos de comércio" não desapareceu. Ganhou apenas nova roupagem sob o


prisma do Direito. Em outras palavras, no mundo dos fatos, a compra e venda continua ocorrendo milhares de vezes por minuto, só que a partir do novo Código Civil não mais diferenciamos uma compra e venda mercantil de uma compra e venda civil, pois toda compra e venda será regida (exclusivamente ou não) pelo novo Código Civil, revogadas que ficaram as disposições pertinentes dos Códigos de 1850 (Comercial) e de 1916 (Civil). Isso significa que os fatos (economia) que ensejavam a existência de todo um ramo jurídico continuam existindo. E mais: continuam sendo regulados pelo Direito. Vejamos, assim, quais são as disposições trazidas pelo novo Código Civil a regular esses fatos, antes regulados por dois diplomas legais distintos (Código Comercial de 1850 e Código Civil de 1916). O novo Código Civil trouxe uma novidade jurídica: é a figura do empresário. Há, portanto, quem seja empresário e quem não seja empresário. A existência dessa figura jurídica tem como consequência lógica um conjunto de direitos e obrigações (regime jurídico) diferenciado para quem é e para quem não é empresário. Em outras palavras, o empresário tem certos direitos e certas obrigações que o não-empresário não tem e vice-versa. Esta matéria será aprofundada em momento oportuno. Em larga medida, o regime jurídico do empresário, de acordo com o novo Código Civil, é o regime jurídico do antigo comerciante. É o que diz o art. 2037 do novo Código Civil: "Art. 2037. Salvo disposição em contrário, aplicam-se aos empresários e sociedades empresárias as disposições de lei não revogadas por este Código, referentes a comerciantes, ou a sociedades comerciais, bem como a atividades mercantis". Como se vê, nem mesmo o regime jurídico do comerciante desapareceu por completo. Os institutos jurídicos antes aplicáveis ao comerciante que não foram revogados pelo novo Código Civil continuam aplicáveis, só que agora ao empresário. Sob o aspecto lógico poderia parecer paradoxal essa afirmação, pois a noção de comerciante decorria da noção de "ato de comércio"; se o "ato de comércio" desaparece, também deveria desaparecer a noção jurídica de comerciante e, portanto, todo o regime jurídico do comerciante. Na verdade, o que ocorreu foi algo distinto: o novo Código Civil não fez desaparecer do mundo (nem poderia!) os fatos que antes eram considerados juridicamente "atos de comércio". Ao contrário, apenas passou a regular todos os atos praticados na economia entre pessoas de direito privado, pondo termos na divisão existente entre atos regidos pelo direito civil e atos regidos pelo direito comercial. E mais: o novo Código Civil não revogou parte das normas que regiam a antiga figura do comerciante, dispondo expressamente que essas normas passariam a reger uma nova figura, a do empresário. Com efeito, o Direito Comercial tem divisões. É neste Direito que se estuda, além da caracterização de quem seria comerciante (parte geral), os títulos de crédito, as marcas e patentes, a falência e concordata, o direito societário, o direito marítimo, o direito aeronáutico e, dependendo da corrente doutrinária a ser seguida, também o direito do mercado de capitais e o direito bancário. O Direito Comercial regulava grande parte das relações econômicas mantidas pelas pessoas jurídicas de direito privado. Ele passa, com o novo Código Civil, a regular, exclusivamente ou não, todas essas relações econômicas. O direito falimentar continua existindo, tendo modificado apenas seu

âmbito fático de incidência, agora a todos os empresários; o direito das marcas e patentes permanece inalterado; títulos de créditos, como objeto de regulação, continuam sendo títulos de créditos, ainda que novas disposições legislativas existam; o "Registro Público de Empresas Mercantis" também continua existindo, passando apenas a registrar empresários e não mais comerciantes; direito societário também continua sendo direito societário, ainda que com algumas alterações legislativas trazidas pelo novo Código. Como se vê, apenas o que mudou foi a morte da noção jurídica de "ato de comércio", a morte da noção jurídica de "comerciante" e o nascimento da figura jurídica de "empresário", que embora seja totalmente distinta da noção jurídica de "comerciante", herdou o seu regime jurídico na parte não revogada. Direito Privado e Direito Público O Direito Privado e Direito Público são duas grandes divisões de um mesmo Direito. Tratando-se de uma divisão tradicional do Direito, não é, contudo pacífica a sua distinção, surgindo alguma polêmica no que respeita aos traços que caracterizam cada uma destas divisões. No entanto, aquele critério de distinção que tem gerado mais concordância, é o chamado critério da posição dos sujeitos. Segundo este critério, o Direito Público distingue-se do Direito Privado pelo fato de, no Direito Público, serem reguladas relações entre dois sujeitos, em que um deles (a entidade pública) está em uma posição de supremacia perante o outro, em virtude de se encontrar no exercício de poderes públicos (ius imperii). De forma diferente ocorre no caso do Direito Privado, enquanto categoria do Direito, e que disciplina um conjunto de relações entre sujeitos em igualdade de posição, ou seja, enquanto simples particulares. Elucidativo desta diferença entre as duas categorias, podem referir-se os casos do Direito Tributário, enquanto ramo do Direito Público (a relação de supremacia entre, por um lado, o ente público fiscalizador, no exercício de um poder de autoridade público, e o cidadão contribuinte) e ainda o caso do Direito da Família como ramo do Direito Privado, (por exemplo, a relação igualitária existente entre dois cônjuges ligados pelo matrimônio). Além desta noção, incluir-se-ão, na categoria do Direito Público, todas as normas que regem as relações entre os entes públicos e os cidadãos, sempre que os primeiros se encontrem revestidos de poderes de autoridade conferidos pela lei. O Direito Público é, portanto, um direito composto por regras jurídicas que vão disciplinar relações entre sujeitos em posições desiguais. Diferentemente se passa no Direito Privado, em que os ramos do Direito, e as normas que estes dispõem, vão incidir sobre relações entre sujeitos que se encontram numa posição de igualdade. No entanto, esta separação rígida entre estas categorias é cada vez mais tênue, embora continue a ser válida. Ou seja, é cada vez mais natural encontrar influências recíprocas entre estas duas grandes categorias do Direito, surgindo normas de Direito Público (em que os entes públicos estão em uma posição de supremacia face ao particular) em ramos tradicionalmente pertencentes ao Direito Privado e viceversa. Fonte:

Texto adaptado do seguinte artigo: Direito Privado e Direito Público. In Infopédia [Em linha]. Porto: Porto Editora, 2003-2012. [Consult. 2012-02-07].

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