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ARREPENDIDO A COLABORAO PROCESSUAL DO CO-ARGUIDO NA INVESTIGAO CRIMINAL SUMRIO: I. Introduo; II. Delimitao temtica da figura do arrependido; II.1.

Arguido arrependido e arguido colaborante; II.2. Distino face ao agente encoberto; II.3. A relevncia legal do arrependimento e da colaborao processual dos arguidos; III. O estatuto processual de arrependido; III.1. A colaborao do arguido durante a investigao criminal; III.2. A aplicao de medidas de proteco aos arguidos arrependidos; III.3. Os benefcios substantivos e processuais dos arguidos arrependidos; IV. Concluses.

I. INTRODUO Est amplamente disseminada uma ideia preconcebida sobre a figura do arguido arrependido, associada inevitavelmente imagem do traidor, que aceita incriminar os seus leais companheiros do crime como forma de obter, para si, vantagens processuais e isenes ou atenuaes no plano da pena aplicvel aos crimes que praticou. Esta ideia parte da convico generalizada de que, at no seio de uma sociedade criminosa ou seja, no seio de um grupo social que partilhe, entre si, a prtica de crimes destinados a fins de satisfao de necessidades ou interesses comuns dever reconhecer-se a existncia de princpios de lealdade e tica1. Assim, faria parte das regras implcitas de uma actuao criminosa coordenada, o dever de, uma vez terminada a associao, no denunciar os colegas s autoridades. A utilizao de expresses de significado denotativo, tais como bufo2 ou chibo, e a argumentao constante de muitos textos doutrinrios relativos s declaraes dos arrependidos3, com ttulos sugestivos como este To amigos que ns ramos4, revelam claramente a existncia de uma imagem social bastante negativa do arguido arrependido. No posso, contudo, aderir a estas ideias. Desde logo, elas partem de um pressuposto duvidoso: o de que a prtica de crimes em comparticipao ou sob a forma de associao criminosa corresponde existncia de fortes laos de amizade e companheirismo entre os agentes do crime. No fundo, a prconcepo determinante aqui a de que os companheiros do crime so bons amigos que se juntam
Neste sentido, GERMANO MARQUES DA SILVA, Bufos, infiltrados, provocadores e arrependidos: os princpios democrticos e da lealdade em processo penal, Direito e justia, Lisboa, 8, t. 2, 1994, pp. 30 e 31. 2 GERMANO MARQUES DA SILVA, Bufos, infiltrados, provocadores e arrependidos, cit. (1), pp. 27 a 34. 3 Claramente contrrios colaborao processual de arrependidos, TERESA BELEZA, To amigos que ns ramos: o valor probatrio do depoimento de co-arguido no processo penal portugus, Revista do Ministrio Pblico, Lisboa, 19, n. 74, 1998, pp. 39 a 60. 4 TERESA BELEZA, To amigos que ns ramos (), cit. (3), pp. 39 a 60.
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ARREPENDIDO A COLABORAO PROCESSUAL DO CO-ARGUIDO NA INVESTIGAO CRIMINAL para, de modo coordenado, darem concretizao aos seus intuitos criminosos. Assim se compreende que a posterior co-incriminao implicasse sempre um aproveitamento, por parte do Estado, de uma quebra da tica inerente s relaes de amizade e companheirismo5. No entanto, a delao, que tem vindo a assumir um sentido denotativo desde Judas Iscariotes, mal vista, acima de tudo, porque a justia intemporal no se encontrava a par da justia terrena, num dado momento histrico. a reviso histrica, mais do que a imoralidade intrnseca de tais actos, que traz vergonha ao acto de delatar. Contudo, num Estado de Direito Democrtico, no mbito do qual impera o respeito e a proteco dos direitos fundamentais dos cidados, a colaborao com a justia por parte do arguido no pode ser vista como uma mera delao. No sendo legtimo ao Estado impor um dever geral de denncia por razoes mais relacionadas com o princpio geral de liberdade e as ponderaes de necessidade e proporcionalidade constantes do artigo 18. da Constituio no se pode, num sentido diametralmente oposto, entender como ilegtima a denncia feita por quem j participou mas, arrependeu-se, entretanto, da prtica do crime. Por outro lado, na maioria das vezes, aquela verso idlica da comparticipao criminosa, que acima de desenhou, no ter qualquer correspondncia com a realidade. Assim , alis, nas actuais formas de criminalidade organizada, que assumem muitas vezes uma estrutura quase empresarial, assente na construo de relaes de subordinao e hierarquia quando no, tambm, em relaes resultantes de ambientes internos de intimidao generalizada. Bem se v, portanto, que sendo assim delineadas as actuais formas de comparticipao ou associao criminosa como acontece nas situaes das mfias, de associaes de explorao de pessoas, trfico de armas ou estupefacientes, criminalidade econmica altamente organizada ou mesmo, em alguns casos de terrorismo urge repensar e requalificar, pelo menos, socialmente, a figura do arguido arrependido ou colaborador com a justia. J no plano jurdico-penal, importa averiguar se o recurso colaborao processual de arguidos arrependidos implica um afastamento do princpio da lealdade processual6 ou se equipara, por si s,

Esta ideia esta especialmente presente no texto de MARIE-AUDE BEERNAERT, no qual a autora analisa a imoralidade da delao, face moralidade da prossecuo de justia, como um problema de ponderao de meios face aos fins, Repentis et collaborateurs de justice dans le systme pnal: analyse compare et critique, Annales de droit de Louvain, Bruxelles, 62, n.os 1-2, 2002, pp. 154 e ss.. 6 O princpio da lealdade processual, enquanto comando imposto ao Estado nas suas relaes com o cidado, mero reflexo do genrico princpio da lealdade, decorrncia do princpio do Estado de Direito Democrtico, constante do artigo 2. da Constituio, quando confrontado com o princpio da Dignidade da Pessoa Humana, presente no artigo 1. da Lei Fundamental. Nesta medida, porque num Estado de Direito Democrtico assente no respeito e na garantia de efectivao dos direitos e liberdades fundamentais de cidados dignos na sua pessoa, o cidado no pode ser instrumentalizado, atingido no ncleo central da sua dignidade, mesmo quando se trate de obter justia, a figura coerciva do Estado deve actuar de modo leal, estando vedadas as auto-incriminaes inconscientes, foradas ou conseguidas por modos enganosos. Entendendo que o recurso figura do arrependido, a infiltrados e a informadores coloca em causa este princpio, GERMANO MARQUES DA SILVA, Bufos, infiltrados, provocadores e arrependidos, cit. (1), p. 31.

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ARREPENDIDO A COLABORAO PROCESSUAL DO CO-ARGUIDO NA INVESTIGAO CRIMINAL a um recurso a meio enganoso de obteno da prova, nos termos do disposto na alnea a) do n. 2 do artigo 126. do Cdigo de Processo Penal (CPP).

II. DELIMITAO TEMTICA DA FIGURA DO ARREPENDIDO

1. Arguido arrependido e arguido colaborante Designa-se comummente por arrependido todo aquele que, sendo arguido num processo penal ou tendo j tido essa qualidade num momento anterior , colabore com a justia7 fornecendo uma confisso dos factos e/ou outros elementos probatrios relevantes para a determinao da sua responsabilidade penal e, caso haja, de outros comparticipantes ou associados no crime8. A este conceito linear podem associar-se outras ideias, tais como a de que se torna imprescindvel a incriminao de outros comparticipantes ou associados no crime, a de que fornecida informao relevante para a descoberta da verdade, e a de que haver uma correspectiva atenuao ou iseno da pena. Estes ltimos, contudo, no constituem pressupostos na legislao portuguesa, no que respeita caracterizao da figura do arrependido. A lei penal portuguesa no confere um tratamento unitrio e constante figura do arrependido, pois para alm uma referncia genrica figura, no Cdigo Penal, a propsito da determinao da medida concreta da pena9, assente no comportamento do arguido posterior ao facto reparao do dano encontram-se tambm previstas, na lei penal, isenes ou atenuaes da pena concedidas como contrapartida pelo fornecimento de informaes probatrias relevantes colaborao processual com relao a alguns tipos concretos de crime10. Apesar de se tender a designar por arguido arrependido todo aquele que colabora com a administrao da justia, em qualquer fase, a verdade que, na lei portuguesa, podemos encontrar duas figuras distintas: o arguido enquanto colaborador na obteno de meios de prova contra comparticipantes ou outros agentes do crime; e o arguido arrependido. O primeiro arrepende-se da
Ver Recomendao do Conselho da Europa sobre a proteco de testemunhas e colaboradores da justice (Recommendation Rec(2005)9 of the Committee of Ministers to member states on the protection of witnesses and collaborators of justice, Adopted by the Committee of Ministers on 20 April 2005), na qual se define como colaborador da justia: any person who faces criminal charges, or has been convicted of taking part in a criminal association or other criminal organization of any kind, or in offences of organized crime, but who agrees to cooperate with criminal justice authorities, particularly by giving testimony about a criminal association or organization, or about any offence connected with organized crime or other serious crimes. 8 No mesmo sentido, deixando claro que a figura do arrependido diz respeito, sempre, a algum que se constituiu como agente do crime num momento anterior colaborao da justia, CARLOS EDWARDS El arrepentido, el agente encubierto y la entrega vigilada: modificacin a la Ley de estupefacientes. Anlisis de la ley 24.424, Buenos Aires, 1996, p. 31. 9 Artigos 71. e 72. do Cdigo Penal. 10 Ver notas (21) e (22).
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ARREPENDIDO A COLABORAO PROCESSUAL DO CO-ARGUIDO NA INVESTIGAO CRIMINAL prtica do facto ou desiste da continuao da actividade criminosa, optando por colaborar na administrao da justia, atravs de uma actividade de recolha de meios de prova ou fornecendo informaes relevantes que possam constituir, em si, um meio de prova. O segundo desiste da prtica do crime11 ou arrepende-se do mesmo, procurando evitar um dano ou ressarcindo o dano causado12. No havendo uma total coincidncia entre as figuras legalmente previstas, a diferena fundamental entre o arguido arrependido e o arguido colaborador reside no tipo de interveno do agente do crime e na forma de manifestao do arrependimento. Enquanto o arguido arrependido ser aquele que procura a reparao do dano, mesmo que no colabore, concretamente, na recolha de provas e/ou na descoberta de outros responsveis pelo crime; j o arguido colaborador aquele que contribui de modo decisivo para a actividade probatria das autoridades, sendo irrelevante a reparao posterior do dano. E, se a figura do arrependido pode surgir no mbito de crimes de execuo singular, j a figura do arguido colaborador s ter relevncia em situaes de comparticipao criminosa e criminalidade organizada. Contudo, esta distino ser tendencialmente irrelevante, uma vez que para a problemtica da investigao criminal e obteno de meios de prova, apenas nos interessa a figura do arguido enquanto colaborador na administrao da justia e porque todo o arguido colaborador ter que ser, como adiante veremos, arrependido. Por outro lado, a figura do arguido arrependido como colaborador da justia no se confunde com a de informador ou testemunha. O arrependido praticou factos passveis de serem qualificados como crime, enquanto a testemunha surge, no mbito do processo penal, como figura isenta de qualquer responsabilidade penal. No obstante no haver qualquer confuso entre as duas situaes, o arrependido pode ser considerado testemunha para certos efeitos excepcionais e delimitados, como acontece com a aplicao de medidas de proteco13.

2. Distino face ao agente encoberto Na delimitao da figura, importa ainda estabelecer uma clara distino entre a colaborao dos chamados agentes encobertos e a colaborao de arguidos arrependidos. A possibilidade de recurso a agentes encobertos est prevista, no direito portugus, na Lei n. 101/2001, de 25 de Agosto, que estabelece o Regime Jurdico das Aces Encobertas para fins de Preveno e Investigao
Quando ocorre uma verdadeira desistncia, nos termos dos artigos 24. e 25. do CP, o agente beneficia de dispensa de pena caso tenha impedido o resultado ou se tenha esforado seriamente para o impedir. 12 O arguido arrependido, que confessa o facto e procura a reparao do dano, ir beneficiar de vantagens na determinao da medida da pena, artigos do 71. n. 2 e) e 72. n. 2 c) CP e de uma reduo da taxa de justia, artigo 344. n. 2 c) do CPP. 13 Ver Lei n. 93/99, de 14 de Julho, relativa Proteco de Testemunhas em Processo Penal.
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ARREPENDIDO A COLABORAO PROCESSUAL DO CO-ARGUIDO NA INVESTIGAO CRIMINAL Criminal (RJAE). Logo no artigo 1., n. 2, da referida Lei se determina que as aces encobertas sero aquelas que forem desenvolvidas por funcionrios de investigao criminal ou por terceiro actuando sob o controlo da Poltica Judiciria, com ocultao da sua qualidade e identidade. Portanto, a pergunta que se pode, desde logo, colocar a seguinte: poder este terceiro ser um arguido? Ou, ampliando o mbito da questo, poder este terceiro ser um dos agentes do crime14? Desde j se deixa claro que a lei no d uma resposta expressa a estas questes. Contudo, face s regras constantes do RJAE e s disposies processuais em vigor, podem retirar-se algumas linhas de orientao quanto s respostas possveis. Como ponto de partida, pode logo concluir-se que uma coincidncia entre a qualidade de arguido e a de agente encoberto dificilmente se verificar, uma vez que o agente encoberto dever actuar sob o controlo da Polcia Judiciria. No ser, assim, agente encoberto aquele que, actuando por sua prpria iniciativa ou interesse, de modo espontneo, venha depois a arrepender-se e a fornecer provas ao processo. Por outro lado, a regra geral em matria de aces encobertas a de que o agente que assim actue estar isento de responsabilidade penal, desde que a sua actuao respeite os critrios de proporcionalidade referidos na lei15. Pelo que, apenas em casos excepcionais poder o agente encoberto vir a assumir a qualidade de arguido por fora da sua actuao enquanto tal. Mas, do que se trata aqui, verdadeiramente, de saber se algum que j se constituiu como agente do crime pode ainda quando se trate de uma actividade criminosa complexa ou contnua, por exemplo vir a assumir a qualidade de agente encoberto nos termos do RJAE. E, apesar de no existir nenhuma disposio em contrrio, o recurso a agentes do crime no mbito de aces encobertas dever ser ponderado como ltimo recurso, porque sempre ter uma utilidade muito reduzida em sede de julgamento, ficando seriamente em causa o cumprimento do requisito da adequao acima referido. E assim porque a assumpo por parte de um agente do crime instigador, co-autor ou cmplice16 da qualidade de agente encoberto no ser idnea a afastar a constituio posterior deste como arguido, sempre que as condutas anteriores actuao sob o controlo da Polcia Judiciria tenham revestido a execuo de uma qualquer forma de comparticipao punvel no acto ilcito. Isto porque o sistema processual portugus assenta em critrios de legalidade desde logo, legalidade na promoo

No direito espanhol, a lei fornece uma resposta claramente negativa ao limitar a figura a funcionrios. Sobre a questo, ver CARLOS EDWARDS El arrepentido, cit. (8), pp. 53 e ss. 15 Artigos 3. n. 1 e 6. n. 1 do RJAE: adequao aos fins de preveno e represso criminal e proporcionalidade face a estas finalidades e gravidade do crime sob investigao. 16 A figura da autoria mediata estar naturalmente excluda sempre que se trate dos casos tpicos em que se verifica uma excluso de responsabilidade do instrumento.

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ARREPENDIDO A COLABORAO PROCESSUAL DO CO-ARGUIDO NA INVESTIGAO CRIMINAL da aco penal, imposta pelo artigo 262. n. 2 do Cdigo de Processo Penal17 o que implica que, havendo notcia fundada da prtica de um crime, no exista margem de apreciao, por parte dos rgos de polcia criminal ou do Ministrio Pblico, respectivamente, quanto comunicao da notcia do crime ou abertura do inqurito. Do mesmo modo, no haver margem de discricionariedade no que respeita constituio do referido agente do crime como arguido, face ao disposto no artigo 58. n. 1 do Cdigo. Assim, tratando-se de agente do crime, o recurso figura do agente encoberto no afasta quer a abertura de inqurito contra si, quer a respectiva constituio como arguido, pelo que o valor das declaraes do agente encoberto, nestes casos, ser medido do mesmo modo de quaisquer declaraes de coarguido, apresentando tambm as mesmas limitaes de produo e valorao18. Limitaes s quais dificilmente se poder subtrair, mesmo recorrendo a certos expedientes processuais, uma vez que o artigo 133. n. 1 do Cdigo de Processo Penal claro quanto ao mbito da proibio de cumulao da qualidade de arguido e da qualidade de testemunha, sendo irrelevante se se trata de um mesmo processo ou de processos conexos. J o n. 2 do mesmo artigo levanta algumas dvidas, uma vez que parece permitir que um coarguido possa, quando expressamente consinta, depor como testemunha contra outro arguido, em outro processo sobre o mesmo crime ou crime conexo, caso tenha havido separao de processos. Simplesmente, esta norma nunca poder ser interpretada no sentido de permitir que um co-arguido, que mantm ainda esta qualidade, possa ser obrigado a depor ainda que num processo separado, sobre o mesmo crime sobre factos relacionados com a sua prpria responsabilidade penal, ante a proibio de imposies legais de auto-incriminao19, que se retira do princpio constitucionalmente previsto da presuno de inocncia20. Caso lhe for reconhecido o direito a no responder e no vejo outra hiptese ento estas declaraes no podero, sequer, ser valoradas como prova, como adiante
Ficam, claro est, salvaguardadas as situaes em que a abertura do inqurito depende de uma manifestao de vontade da vtima (crimes semi-pblicos e particulares, cfr. artigos 113. e seguintes do Cdigo Penal) e, ainda, a hiptese de denncias manifestamente infundadas, cfr. artigo 246. n. 5 do Cdigo de Processo Penal. 18 Veja-se que para alm das limitaes de valorao decorrentes de se tratar de um declarante suja identidade no revelada em julgamento, se for o caso, constantes do artigo 19. n. 2 da Lei n. 93/99 de 14 de Julho Lei de Proteco de Testemunhas acrescem as limitaes decorrentes de se tratar de um declarante que , simultaneamente, co-arguido. 19 Uma vez que, no havendo condenao transitada em julgado, no existe a garantia de que tais declarao no possam vir a ser reproduzidas em audincia de julgamento, ante o disposto nos artigos 356. e 357. do Cdigo de Processo Penal e, mesmo tendo havido condenao transitada em julgado, que tais declaraes no possam ainda vir a produzir efeitos incriminatrios para o arguido, ante a possibilidade de um recurso extraordinrio de reviso nos termos do disposto nos artigos 449. n. 1 e 463. do Cdigo. Em sentido semelhante, mas aceitando os testemunhos quando j tenha ocorrido o transito em julgado, RODRIGO SANTIAGO, Reflexes sobre as declaraes do arguido como meio de prova no cdigo de processo penal de 1987, Revista Portuguesa de Cincia Criminal, Lisboa, 4, n. 1, 1994, pp. 56 e 57. Sobre a ratio do direito ao silncio e da proibio de leituras de declaraes em audincia de julgamento, ver MARIA JOO ANTUNES, Direito ao silncio e leitura em audincia de declaraes do arguido, Sub judice. Justia e sociedade, Lisboa, n. 4, 1992, pp. 25 e 26. 20 Artigo 32. n.os 2 e 8 da Constituio da Repblica Portuguesa.
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ARREPENDIDO A COLABORAO PROCESSUAL DO CO-ARGUIDO NA INVESTIGAO CRIMINAL se ver. A utilidade do recurso a esta figura, que ter, tambm, pouco interesse prtico, dever ento apenas ser admitida quando constitua o nico meio de obter outros meios de prova que no se reduzam s declaraes do co-arguido, e que s possam ser obtidos atravs de uma actuao em si passvel de ser qualificada como crime a desenvolver pelo agente do crime, sendo ento justificada, luz destes objectivos e ponderada a gravidade do crime sob investigao, a iseno de responsabilidade penal do agente do crime face s condutas desenvolvidas na qualidade de agente encoberto21.

3. A relevncia legal do arrependimento e da colaborao processual dos arguidos Estando delimitado o objecto central desta interveno: a colaborao processual de agentes do crime mesmo que ainda no formalmente constitudos como arguidos nas fases de investigao e julgamento criminais, que no constituam, per si, a prtica de facto punvel, cumpre ento fazer uma breve referncia aos instrumentos legais aplicveis. A relevncia legal do arrependimento encontra a sua sede normativa principal no Cdigo Penal, que atribui a esta circunstncia um valor atenuante geral e especial na determinao da medida da pena. Ainda no Cdigo Penal22, mas tambm em outra legislao23, foi prevista a atenuao especial da pena para situaes de arguidos colaboradores com a justia, sempre que haja um contributo decisivo na recolha da prova, para algumas categorias de crimes associados a criminalidade especialmente violenta ou organizada. De um ponto de vista estritamente processual, contudo, a confisso dos factos no implica nenhum benefcio directo na determinao da medida da pena, mas apenas a renncia produo de prova e a reduo da taxa de justia. Em contrapartida, havendo confisso dos factos, pode o julgamento ser fortemente comprimido, uma vez que a confisso, quando integral e sem reservas, implica a renncia produo de prova e a passagem imediata fase de alegaes orais24. Claro que este regime tem uma aplicao muito limitada, uma vez que apenas valer para crimes punveis com pena de priso inferior ou igual a 5 anos e, havendo co-arguidos, a confisso for feita, de modo coerente, por todos os arguidos. Mais, o tribunal pode sempre colocar em causa o carcter livre e sincero da confisso25.

Por analogia de situaes, dever aqui exigir-se que as provas ou meios de prova que, previsivelmente, possam vir a ser conseguidas pelo arguido encoberto tenham natureza de provas decisivas, exigncia constante de todas as disposies legais portuguesas que prevem benefcios de iseno ou reduo de pena, na fase processual, para os arguidos colaboradores, ver notas (22) e (23). Ver tambm Ponto II.3. 22 Artigo 368-A (Branqueamento), artigo 372. (corrupo passiva para acto ilcito) e 373. (corrupo passiva para acto lcito). 23 Artigos 8., 9., 9.-A da Lei n. 36/94, de 29 de Setembro, Combate Corrupo e Criminalidade Econmica e Financeira, artigos 31. e 51. do Decreto-Lei n. 15/93, de 22 de Janeiro, Trfico e Consumo de Estupefacientes e Substncias Psicotrpicas e nos artigos 2., 3. e 4. da Lei n. 52/2003, de 22 de Agosto Lei de Combate ao Terrorismo. 24 Artigo 344. n. 2 do CPP. 25 Artigo 344. n.os 3 e 4 do CPP.

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III. O ESTATUTO PROCESSUAL DE ARREPENDIDO

1. A colaborao do arguido durante a investigao criminal Quando se pensa na figura do arrependido ou nas formas possveis de colaborao processual dos arrependidos, pode pensar-se em dois tipos diferentes de interveno processual. Logo na fase de investigao criminal, o recurso colaborao de agentes que tenham participado ou que se encontrem a participar numa actividade criminosa pode revelar-se essencial como meio de obteno da prova ou como meio de obteno de outros meios de prova. Nesta fase, a colaborao de um dos possveis agentes do crime quando se trate de criminalidade organizada pode mesmo constituir o nico meio eficaz de obteno da prova. Contudo, vigorando em Portugal o princpio da imediao da prova ou seja, a proibio de valorao de qualquer prova que no haja sido produzida ou examinada em audincia, constante do artigo 355. do Cdigo de Processo Penal as declaraes dos arguidos, ou, alis, de qualquer outro interveniente processual, nas fases preliminares do processo sero, em regra, irrelevantes, devendo ser repetidas no mbito da audincia de julgamento. Pelo que a utilidade da colaborao do arrependido na fase da investigao criminal estar, naturalmente, limitada ao valor probatrio a atribuir s declaraes do arguido na fase do julgamento. E, como veremos, trata-se de um valor bastante reduzido. Claro que esta colaborao poder ainda revelar-se valiosa como forma de obteno de outros meios de prova, a cujo acesso a investigao nunca teria tido de outro modo. Penso mesmo que ser esta a maior utilidade da colaborao processual dos co-arguidos. Neste mbito, valendo, no direito portugus, o princpio da livre obteno de meios de prova, previsto no artigo 125. do Cdigo, ou seja, a regra de que sero admissveis todas as provas (e respectivos mtodos de obteno) que no forem proibidas por lei, a exigncia assentar apenas no modo de obteno da prova, estando assim vedado o recurso aos meios ilcitos de obteno da mesma, referidos no artigo 126. do Cdigo. Poder partir-se de dois planos de anlise desta problemtica. Por um lado, a obteno de declaraes (confisses ou outras declaraes) de arguidos e, num segundo plano, a obteno, atravs de declaraes ou outros modos de colaborao processual, de diferentes meios de prova contra os restantes co-arguidos. Valendo no sistema portugus o princpio da atipicidade na obteno e produo de prova, nada obsta a que sejam obtidos meios de prova atravs de formas de colaborao atpicas por parte do arguido, tais como a identificao de locais do crime ou da localizao de cadveres, a recolha e entrega de objectos do crime, a indicao de locais para realizao de revistas e

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ARREPENDIDO A COLABORAO PROCESSUAL DO CO-ARGUIDO NA INVESTIGAO CRIMINAL buscas, entre outros26. Uma s advertncia deve ser feita, contudo, quando o meio de prova no revele um valor probatrio auto-suficiente sendo necessrio, para que do meio de prova se retire um determinado sentido e valor probatrios, a prestao de outro meio de prova e o valor assente na necessidade de prestao de declaraes, pelo menos, complementares, por parte do co-arguido. Nestes casos, o valor probatrio do meio de prova que esteja dependente das declaraes do arguido estar naturalmente sujeito s mesmas limitaes de valorao aplicveis a estas27. Mas, especificamente sobre as declaraes do arguido, existem vrias regras expressas no CPP, relativas s diversas fases processuais. Desde logo, sempre que se trate de arguido detido, durante a fase de inqurito, o mesmo obrigatoriamente ouvido por um juiz, podendo haver outros interrogatrios, quer o arguido se encontre preso ou em liberdade, feitos pelo Ministrio Pblico ou rgo de polcia criminal, durante o inqurito, ou pelo juiz, durante a instruo e o julgamento28. Existem algumas regras comuns a todos os interrogatrios de arguido que so instrumentais face garantia de que respeitada a proibio de auto-incriminao e de que as declaraes do arguido so espontneas e voluntrias, tais como a de que o arguido dever encontrar-se livre na sua pessoa sempre que for ouvido e a de que nunca presta juramento29, o direito de ser acompanhado por defensor e, talvez a mais fundamental, o direito a recusar-se a responder a perguntas incriminatrias30. Mas, para alm do cumprimento destas regras, dever ser exigido autoridade judiciria que procede ao interrogatrio do arguido e que assim, obtm, as suas declaraes uma postura de lisura e lealdade na apresentao dos factos e na formulao de questes ao arguido. Este dever de lealdade, que sempre se retiraria da conjugao dos princpios do Estado de Direito Democrtico e da Dignidade da Pessoa Humana, resulta tambm do disposto no artigo 126. n. 2 do Cdigo de Processo Penal quando probe a utilizao de meios enganosos, a ameaa com medida legalmente inadmissvel e a promessa de vantagem legalmente inadmissvel. Assim, no sistema portugus, o recurso a meios mais expeditos de obteno de confisses tais como, a promessa de iseno ou atenuao da responsabilidade criminal, a promessa de privilgios injustificados no cumprimento da pena, a ameaa de condies especialmente desfavorveis no cumprimento da pena ou a referncia a factos objectivamente falsos que possam condicionar a vontade do arguido de prestar declaraes proibido e importa a nulidade absoluta das provas assim obtidas,

Neste sentido, tambm, TERESA BELEZA, To amigos que ns ramos, cit. (3), pp. 42 e ss.. O que acontece, por exemplo, quando o arguido entrega um objecto pertencente a terceiro que ter sido utilizado na prtica do crime, por terceiro, mesmo que se comprove por outros meios de prova a utilizao do objecto na prtica do crime, se a prova de que tal utilizao foi feita pelo terceiro resida apenas nas declaraes do arguido colaborador. 28 Artigos 141. e 144. n. 1 do CPP. 29 Artigo 140. n.os 1 e 3 do CPP. 30 Artigo 61. n. 1 alneas d) e f) do CPP.
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ARREPENDIDO A COLABORAO PROCESSUAL DO CO-ARGUIDO NA INVESTIGAO CRIMINAL ou seja, a total impossibilidade de utilizao das mesmas, salvo quando esta obteno constitua, em si, a prtica de crime, caso em que podero ser usadas contra os gentes do mesmo (cfr. artigo 126. n.os 1 e 4 do Cdigo). Sendo certo que no se trata deveres especiais aplicveis apenas obteno de declaraes de arguidos valem, de modo geral, para a obteno de quaisquer meios de prova a verdade que, tratando-se de arguido, que se encontra numa posio de prvia e natural fragilidade qual est, normalmente, associada tambm uma especial susceptibilidade perante declaraes ou comportamentos das autoridades judiciais, assentes na natureza coerciva do processo penal, haver exigncias acrescidas em redor do cumprimento dos mesmos. Pelo que, na obteno de declaraes do arguido que possam constituir um meio de prova, as autoridades judicirias podem fazer referncia aos benefcios substantivos e processuais decorrentes de uma colaborao processual til por parte do arguido ou de um arrependimento sincero, mas nunca sob a forma de promessas concretas no que respeita aos precisos contornos da responsabilidade penal do mesmo ou da pena ou medida a aplicar, a final (ou, inversamente, sob qualquer forma de ameaas). Igualmente vedada, est a realizao de acordos entre o arguido e o MP, no sentido de ao mesmo ser aplicada uma medida de diverso processual em troca de um depoimento contra co-arguidos na fase de julgamento31, sempre que a medida em questo esteja condicionada efectiva prestao do depoimento. Assim, tal como exemplo do Acrdo do STJ de 15 de Abril de 2010, mas contrariamente ao que, nessa sede, se entendeu, estou convicta de que a aplicao ao arguido da suspenso provisria do processo, prevista no art. 281. do CPP, no pode ficar sujeita condio sob a forma de injuno de que o mesmo venha a prestar depoimento contra um co-arguido na fase de julgamento. Uma tal injuno no tem cabimento na alnea m) do n. 2 do art. 281., cabendo antes no seu n. 3, pois sempre ser contrrio ao princpio da dignidade da pessoa humana que a suspenso (merecida) do processo venha a ficar sujeita a prestao de declaraes num sentido ou noutro, em julgamento, contra outra pessoa (co-arguido ou no)32. Tal implicaria sujeitar a suspenso do processo prestao de um depoimento que no ser livre, nem voluntrio, pois sua recusa responder todo o peso do sistema penal, nos termos do disposto no art. 282., n. 4, alnea a) do CPP. Consequentemente, sendo tal injuno inoponvel, a mesma deve considerar-se como no escrita ou inexistente, mantendo-se, contudo, vlida a suspenso do processo j decretada. Vindo este coarguido com processo suspenso a prestar declaraes na fase de julgamento, dever o mesmo ser esclarecido, pelo juiz, de que, por se tratar de co-arguido e por no lhe ser exigvel o depoimento como condio para qualquer tipo de iseno de responsabilidade penal, tais declaraes sero prestadas a
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Tal como aconteceu no caso que deu origem ao Acrdo do STJ de 15 de Abril de 2010, disponvel em http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/1457c72c5958bd72802577190055478c?OpenDocument.

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ARREPENDIDO A COLABORAO PROCESSUAL DO CO-ARGUIDO NA INVESTIGAO CRIMINAL ttulo voluntario e que a recusa das mesmas no colocar em causa a j obtida suspenso processual. Caso tais esclarecimentos no sejam prestados, as declaraes no podem ser valoradas como meio de prova, nos termos do disposto no n. 1 e no n. 2 alnea d) do CPP. Valendo, no sistema portugus, o princpio da legalidade e sendo impostas regras apertadas no que respeita aos poucos mecanismos da chamada diverso processual mecanismos mais prximos dos sistema de oportunidade penal quer no que respeita aos seus pressupostos, quer no que respeita necessidade de uma avaliao e deciso judicial sobre a legalidade da aplicao dos mesmos33, pode concluir-se no sentido de ser impossvel, nas fases de inqurito ou instruo, fazer-se uma previso segura sobre o sentido da deciso de mrito final ou sobre a pena ou medida que ir ser aplicada pelo juiz. Portanto, qualquer promessa ou ameaa nesse sentido, feita por rgo de polcia criminal ou por Magistrado do Ministrio Pblico ser sempre, pelo menos, um meio enganoso34. Assim, o recurso a este tipo de meios pode, portanto, revelar-se contraproducente, quer porque se trata de uma nulidade especial35, insanvel, que pode ser arguida a todo o tempo por qualquer interessado, quer porque, quando arguida e declarada, pode implicar a nulidade de todas as provas obtidas em sequncia do mtodo proibido, nos termos do disposto no n. 1 do artigo 122. do Cdigo de Processo Penal e de acordo com os termos formulados pela teoria do fruit of the poisonous tree e, portanto, tambm de outros meios de prova que foram conseguidos a partir das declaraes viciadas. Por fim, cumpre ainda chamar, de novo, a ateno para o facto de que s podem ser valoradas como meio de prova as declaraes do arguido, prestadas em audincia de julgamento, perante o juiz, sendo muitssimo limitada a admissibilidade da leitura de declaraes anteriormente prestadas (cfr. artigos 355. n. 1 e 357. do Cdigo)36.

2. A aplicao de medidas de proteco aos arguidos arrependidos Para alm da imposio de medidas proibitivas e sancionatrias de garantia de que as declaraes do arguido so voluntrias e espontneas, podem ainda ser aplicadas medidas de proteco do arguidos

Veja-se que em qualquer dos mecanismos previstos nunca se prescinde da interveno do juiz e que para todos foram previstos pressupostos de legalidade, cfr. artigos 280., 281., 281., 391.-A e 392. do Cdigo de Processo Penal. 34 No mesmo sentido, GERMANO MARQUES DA SILVA, Bufos, infiltrados, provocadores e arrependidos, cit. (1), pp. 32 e ss.. 35 Sobre a natureza desta nulidade, ver PAULO DE SOUSA MENDES, As proibies de prova no processo penal, Jornadas de direito processual penal e direitos fundamentais, Almedina, 2004, pp. 141 e ss.. 36 Sobre esta possibilidade, ver JOS DAMIO DA CUNHA, O regime processual de leitura de declaraes na audincia de julgamento: arts.356 e 357 do CPP. Algumas reflexes luz de uma recente evoluo jurisprudencial, Revista Portuguesa de Cincia Criminal, Lisboa, 7, n. 3, 1997, pp. 403 a 443 e MARIA JOO ANTUNES, Direito ao silncio., cit. (19), pp. 25 e 26.

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ARREPENDIDO A COLABORAO PROCESSUAL DO CO-ARGUIDO NA INVESTIGAO CRIMINAL arrependidos ou colaboradores com a investigao37. Assim porque as medidas previstas na legislao sobre Proteco de Testemunhas so aplicveis a quem assuma, em processo penal, a qualidade de arguido, como decorre da definio de testemunha constante do artigo 2. alnea a) da Lei de Proteco de Testemunhas38. Para que possam ser aplicadas tais medidas de proteco ao arguido, bastar apenas que o arguido possua informao ou conhecimentos necessrios revelao, percepo ou apreciao de factos que constituam objecto do processo; a vida, integridade fsica ou psquica, liberdade ou bens patrimoniais de valor consideravelmente elevado do arguido ou de outrem sejam postos em perigo por causa do seu contributo para a prova dos factos que constituem objecto do processo; e, consoante o tipo de medida, estiver em causa a investigao de certos tipos de crimes ou quaisquer crimes punveis com pena de priso de mximo igual ou superior a oito anos, cometidos por quem fizer parte de associao criminosa, no mbito da finalidade ou actividade desta. O tipo de medidas a aplicar obedece ao princpio da tipicidade sempre que seja necessrio o afastamento das regras de imediao e sujeio ao contraditrio e consiste nas seguintes: i) ii) Ocultao da testemunha (cfr. artigo 4. da Lei de Proteco de Testemunhas); Audio da testemunha com recurso ocultao e por teleconferncia (cfr. artigo 5. da Lei de Proteco de Testemunhas); iii) Reserva do conhecimento da identidade da testemunha (cfr. artigos 16. e ss. da Lei de Proteco de Testemunhas); iv) Aplicao de medidas pontuais de segurana (cfr. artigo 20. da Lei de Proteco de Testemunhas); v) Integrao de testemunhas em programas especiais de segurana (cfr. artigo 21. da Lei de Proteco de Testemunhas).

Tratando-se de arguido recluso, est prevista, no Decreto-Lei n. 190//2003, de 22 de Agosto, que regulamenta a Lei de Proteco de Testemunhas, a adopo de medidas especiais de segurana dentro do Estabelecimento Prisional que passam pela garantia de isolamento do arrependido face aos restantes reclusos e pela disponibilizao de meio de transporte especial para estes arguidos.

Sobre a importncia de previso deste tipo de medidas, ver BORGNA, P./LAUDI, M./RUSSO, L./SALUZZO, F., Quale protezione per i pentiti in Italia?, La giustizia penale, Roma, 7, 93, n. 7, 1988, Parte III, pp. 367 a 378. 38 Sobre a matria da proteco de testemunhas e para uma anlise da aplicao prtica do enquadramento legal em vigor, ver CARLOS PINTO DE ABREU, Os programas de proteco de testemunhas nos EUA e em Portugal, Conferncia proferida no 2. Congresso de Investigao Criminal da ASFIC/PJ, Lisboa, 2009, publicado em .

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ARREPENDIDO A COLABORAO PROCESSUAL DO CO-ARGUIDO NA INVESTIGAO CRIMINAL 3. Os benefcios substantivos e processuais dos arguidos arrependidos Regressando ao plano das vantagens, quais so, ento, os benefcios substantivos e processuais aplicveis aos arguidos colaboradors ou arrependidos? Logo no artigos 71. e 72. do Cdigo Penal encontram-se referncias relevncia do arrependimento, sendo importante para a determinao da medida da pena a conduta do agente posterior ao facto quando seja destinada a reparar as consequncias do crime e, caso tenha havido actos demonstrativos de arrependimento sincero, pode proceder-se a uma atenuao especial da pena. Mais, caso concorram, para alm do arrependimento, na vertente da reparao do dano, outras circunstncias atenuantes, est prevista a dispensa da pena (cfr. artigo 74. do Cdigo Penal). Ainda no Cdigo Penal, mas j na perspectiva de uma colaborao do agente do crime na actividade probatria, est prevista a atenuao especial da pena nos crimes de branqueamento de capitais, artigo 368.-A, e corrupo passiva, artigos 373. e 374. do Cdigo. Mas esto tambm previstas atenuaes ou isenes da pena em legislao extravagante, a propsito de certas formas ou tipos de criminalidade. Assim, a Lei n. 36/94, de 29 de Setembro, relativa ao Combate Corrupo e Criminalidade Econmica e Financeira prev algumas medidas de valorizao penal da colaborao do arguido: i) A atenuao da pena, nos crimes de corrupo, peculato, participao econmica em negcio e infraces econmico-financeiras de dimenso internacional ou transnacional, quando o agente auxiliar concretamente na recolha de provas que venham a ser decisivas para a identificao ou a captura de outros responsveis (cfr. artigo 8.); ii) A dispensa de pena no crime de corrupo quando o agente tenha denunciado o crime e contribudo de modo decisivo para a descoberta da verdade (cfr. artigo 9.-A); iii) E, por fim, uma medida de natureza mista, processual e penal, aplicvel apenas a casos de corrupo activa, que consiste na possibilidade de suspenso provisria do processo, mediante a imposio de regras de conduta ao arguido, tambm quando este tenha denunciado o crime e contribudo de modo decisivo para a descoberta da verdade (cfr. artigo 9.).

No mbito do trfico de estupefacientes, o artigo 31. da Decreto-Lei n. 15/93, de 22 de Janeiro prev tambm a possibilidade de atenuao ou dispensa da pena quando agente auxilie concretamente na recolha de provas decisivas para a identificao ou a captura de outros responsveis. Tambm no que respeita ao terrorismo, a Lei n. 52/2003, de 22 de Agosto Lei de Combate ao Terrorismo foi INS FERREIRA LEITE ASSISTENTE DA FACULDADE DE DIREITO DE LISBOA/MESTRE EM DIREITO PENAL
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ARREPENDIDO A COLABORAO PROCESSUAL DO CO-ARGUIDO NA INVESTIGAO CRIMINAL prevista a atenuao especial da pena quando o agente abandonar voluntariamente a sua actividade, afastar ou fizer diminuir consideravelmente o perigo por ela provocado ou auxiliar concretamente na recolha das provas decisivas para a identificao ou a captura de outros responsveis, artigos 2., 3. e 4. da Lei. A diferena fundamental entre este ltimo tipo de benefcios e os previstos nos artigos 71. e 72. do Cdigo Penal assenta, precisamente, na distino feita em cima entre o arguido arrependido e o arguido colaborador, uma vez que, enquanto estas normas genricas so aplicveis a todos os tipos de crimes, e tambm a situaes de execuo singular do crime e dependem da concreta reparao do dano, j as normas que assentam na colaborao com a actividade probatria sero aplicveis apenas a formas de criminalidade considerada especialmente complexa ou organizada e dependem de ter sido fornecido, pelo agente do crime, um contributo decisivo para a recolha da prova do crime quanto a outros participantes ou agentes do crime. Este tipo de normas que fazem depender a pena a aplicar, no final do processo, de uma determinada colaborao processual colocam-nos dois problemas. Desde logo, cumpre saber o que que se deve entender por provas decisivas, uma vez que se trata de um pressuposto da eventual iseno ou dispensa da pena. Por outro lado, importa saber se a avaliao do carcter decisivo das provas produzidas pelo colaborador se avalia numa perspectiva ex ante, aquando do trmino da colaborao, ou numa perspectiva ex post, aps o trmino da produo da prova em audincia de julgamento. O segundo problema , apesar de tudo, mais fcil de resolver. Pareceria que, tratando-se de meras declaraes de arguido colaborador, a avaliao do carcter da prova produzida s poder ser feito aps, pelo menos, a prestao de tais declaraes, em audincia de julgamento. Contudo, a lei portuguesa refere-se constantemente ao fornecimento de provas decisivas para a identificao e a captura de outros agentes do crime, e no a provas decisivas para a respectiva condenao, pelo que se ter que seguir uma perspectiva diversa. Assim, a avaliao do carcter decisivo das provas indicadas pelo colaborador dever ser feito atravs de um juzo de prognose pstuma. Ou seja, o juzo dever ser feito a final, pelo tribunal, uma vez que ao tribunal que compete a determinao da pena e da sua medida, mas numa perspectiva ex ante. O que quer dizer que o tribunal ter que avaliar a pertinncia das informaes dadas pelo arguido colaborador, na fase de investigao, tendo em vista a sua eficcia para a descoberta de outros agentes do crime, tendo em considerao apenas o valor intrnseco destas e no outras circunstncias que tenham ocorrido posteriormente, ainda que estas tenham descredibilizado ou inutilizado as provas obtidas. No que respeita qualidade das provas produzidas, dever apenas exigir-se que estas tenham sido relevantes

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ARREPENDIDO A COLABORAO PROCESSUAL DO CO-ARGUIDO NA INVESTIGAO CRIMINAL no processo de identificao ou captura de outros agentes do crime, ainda que no venham depois a revelar-se decisivas para uma condenao39. Claro que quando a lei se refere a identificao ou captura de outros responsveis, remete-nos para a necessidade de ponderao das provas recolhidas luz de critrios relacionados com um juzo meramente indicirio, prprio de uma acusao, e no j para um juzo de certeza, inerente a uma condenao. Num juzo semelhante ao subjacente deduo de acusao, dever exigir-se que as informaes do co-arguido tenham dado origem, exclusivamente ou em conjunto com outras entretanto recolhidas, a um pacote probatrio susceptvel de conduzir a uma acusao contra os restantes agentes do crime. Ou seja, que deste auxlio concreto na recolha de prova, se tenham conseguido obter indcios suficientes40 de que tais agentes se constituram como autores ou comparticipantes de um determinado crime. Numa viso de conjunto, para que se pondere a aplicao dos benefcios processuais e penais previstos na lei, o tribunal ter que concluir que as informaes prestadas pelo arguido: a) Constituram, conjugadas com outros meios de prova, prova indiciria suficiente para sustentar uma acusao contra, pelo menos, um outro agente do crime; b) Constituram, atravs de uma actividade de recolha de prova levada a cabo pelas autoridades, um elemento relevante para a construo de um pacote probatrio susceptvel de sustentar uma acusao contra, pelo menos, um outro agente do crime (um elemento sem o qual tal construo no teria sido possvel, ou teria sido extremamente difcil e muito mais morosa); c) Conduziram, isoladamente ou atravs de uma actividade de recolha de prova levada a cabo pelas autoridades, identificao de outro ou outros agentes do crime e posterior captura dos mesmos, permitindo, de modo imediato, a cessao da actividade criminosa;

Ao utilizar as expresses identificao ou captura, a nossa lei deixa claro que no h qualquer associao entre a concesso dos benefcios e a eficcia da investigao numa perspectiva repressiva
Assim, o sistema portugus afasta-se de outros, em que as contribuies do arrependido devem tratar-se de elementos relativos a co-autores, instigadores e cmplices que sejam suficientes para que o juiz de instruo possa elaborar um juzo de probabilidade sobre a existncia do factos e os seus executores, ou permitam um enorme avano para investigao, designadamente, a identificao de objectos, elementos ou locais do crime, ou, em qualquer caso, impeam a prtica de um crime ou a continuao da actividade criminosa, ainda que no revelem, posteriormente, valor probatrio, por todos, CARLOS EDWARDS El arrepentido, cit. (8), pp. 47 e 48. 40 Sobre o que se deva entender por indcios suficientes ver JORGE NORONHA E SILVEIRA, O conceito de indcios suficientes no processo penal portugus, Jornadas de direito processual penal e direitos fundamentais, Almedina, 2004, pp. 163 e ss..
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ARREPENDIDO A COLABORAO PROCESSUAL DO CO-ARGUIDO NA INVESTIGAO CRIMINAL ou seja, no h qualquer condio de eficcia para a concesso destes benefcios que assente na efectiva deduo de acusaes ou condenaes dos restantes agentes do crime. Em contrapartida, o fornecimento de meras declaraes incriminatrias para outros agentes do crime, sem qualquer elemento de prova adicional ou complementar que as corrobore, no dever sustentar um juzo favorvel no que respeita colaborao do arguido, uma vez que tais declaraes, por si s e sem qualquer corroborao, nunca podero ser consideradas como indcios suficientes do que quer que seja. Sendo estas a nica prova a produzir em julgamento, sempre estaria afastado um juzo de probabilidade de obteno de uma condenao. Contrariamente, o facto de, posteriormente recolha da prova, a mesma vir a perder-se por razes no imputveis ao arguido colaborador no poder ser valorado contra este, razo pela qual o juzo a realizar pelo tribunal ser um juzo de prognose, de adequao probatria dos elementos fornecidos pelo arguido, face fase de investigao, e no um juzo meramente pstumo de eficcia final desses elementos para o desfecho do julgamento.

IV. VALOR PROBATRIO DAS DECLARES DO ARREPENDIDO

4. As declaraes do co-arguido em audincia de julgamento Mas, para que se possa concluir que o arguido arrependido ou colaborador forneceu um contributo decisivo para a recolha da prova, importa ainda determinar, face ao que j se disse anteriormente, qual o valor probatrio das declaraes dos arguidos em audincia de julgamento, uma vez que estas sero certamente um elemento essencial do pacote probatrio recolhido pelo Ministrio Pblico. Ora, no existe nenhuma disposio na lei portuguesa que, de modo claro e directo, determine o valor probatrio geral das declaraes do arguido41. Vale, neste mbito, como regra geral, o princpio da livre avaliao da prova constante do artigo 127. do Cdigo de Processo Penal. Importa, portanto, que se faa uma anlise sucinta do regime de prestao de declaraes por parte do arguido para que se possam retirar algumas concluses e, em qualquer caso, se houver a pretenso de aproximar o valor probatrio das declaraes de co-arguido s declaraes de qualquer outra testemunha. Porque, independentemente de uma eventual suspeio natural que recaia sobre as declaraes dos co-arguidos, a verdade que o regime de prestao de declaraes por parte dos arguidos no idntico ao imposto a quem deponha na qualidade de testemunha. Desde logo, o arguido nunca presta
Para uma perspectiva histria ver RODRIGO SANTIAGO, Reflexes sobre as declaraes do arguido, cit. (19), pp. 28 e ss.
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ARREPENDIDO A COLABORAO PROCESSUAL DO CO-ARGUIDO NA INVESTIGAO CRIMINAL juramento (cfr. artigo 140. n. 3 do Cdigo), e, mesmo quando aceita prestar declaraes, pode recusar--se a responder, sem necessidade de fundamentar a recusa (cfr. artigo 345. n. 1 do Cdigo). Por outro lado, o contraditrio encontra-se ainda limitado pela proibio de contra-interrogatrio directo entre o Ministrio Pblico, o advogado do assistente ou os defensores do co-arguidos e o arguido declarante (cfr. artigos 343. n. 5 e 345. n. 2 do Cdigo)42. E a verdade que o direito ao silncio e recusa de responder a perguntas incriminatrias, direito este que, no mbito de uma ponderao como prova de declaraes de co-arguido, ter sempre um efeito muito limitador do direito ao contraditrio, quando exercido pelo co-arguido que pretenda prestar declaraes assume, como consequncia reversa, uma proibio de valorao destas declaraes contra os restantes coarguidos. Assim, quando o arguido se recuse a responder a qualquer questo sobre os factos formulados pelo juiz, jurados, Ministrio Pblico, advogado do assistente ou defensor, passou a estar prevista, desde 200743, para as declaraes de arguido assim obtidas, uma proibio de valorao da prova, o que quer dizer que este tipo de declaraes no pode servir de fundamento deciso judicial relativa a um outro co-arguido (cfr. artigo 345. n. 4 do Cdigo)44. Nos restantes casos, ante o silncio da lei, deve, portanto, avaliar-se as consequncias dos outros condicionamentos referidos na determinao do valor probatrio das declaraes do co-arguido.

5. O valor probatrio das declaraes de testemunhas protegidas E pode dizer-se, com certeza, que a forma como prestado depoimento ou realizada a inquirio tem relevncia na valorao probatria das declaraes assim obtidas, pois tambm se encontram previstas regras expressas sobre a valorao de declaraes testemunhais sujeitas a medidas especiais de proteco. Assim, dispe o n. 2 do artigo 19. da Lei de Proteco de Testemunhas que, quando as declaraes da testemunha sejam prestadas nas condies especiais a previstas relativas no revelao da identidade da testemunha, seja vedada a fundamentao da sentena de condenao, de modo exclusivo ou decisivo, em tais depoimentos. Porqu a no revelao da identidade? Por duas razes, em primeiro lugar porque a no revelao da identidade da testemunha ao defensor do arguido coloca seriamente em causa o direito ao contraditrio (direito constitucionalmente previsto no artigo 32. n. 5), uma vez que, sem saber a
Sobre estas questes, retirando deste regime fortes limitaes ao valor probatrio das declaraes do co-arguido, TERESA BELEZA, To amigos que ns ramos (), cit. (3), pp. 27 e ss. 43 Trata-se de uma inovao da reforma penal de 2007, introduzida pelo Lei n. 48/2007 de 29 de Agosto, que procedeu reviso do Cdigo de Processo Penal. 44 Daqui resulta, contudo, que podem ser valoradas contra o prprio declarante.
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ARREPENDIDO A COLABORAO PROCESSUAL DO CO-ARGUIDO NA INVESTIGAO CRIMINAL identidade da testemunha pode no ser possvel a formulao de perguntas relativas a outros factos que a testemunha conhea e que sejam favorveis ao arguido e, tambm, porque a no revelao da identidade torna praticamente impossvel defesa a colocao em causa da credibilidade da testemunha. Em segundo lugar, porque, estando a no revelao da identidade da testemunha associada adopo de medidas complementares, tais como a ocultao da imagem, a distoro de voz e a teleconferncia, e apesar da Lei de Proteco de Testemunhas estabelecer uma presuno de imediao, no seu artigo 15., a verdade que o contedo til do princpio da imediao pode, tambm, ficar irremediavelmente em causa quando haja um recurso cumulado a estas medidas de proteco. Pois se a imediao, associado obrigao de oralidade, visa, precisamente, garantir que o tribunal posse formar livremente a sua convico sobre o depoimento da testemunha ponderando hesitaes, expresses, movimentos corporais, entre outras formas de expresso tal convico estar sempre bastante limitada quando a testemunha preste o seu depoimento com a imagem ocultada e a voz distorcida, mesmo que no haja recurso teleconferncia. Foi, portanto, acertada a opo do legislador, quando imps uma forte limitao valorao das provas assim obtidas, estabelecendo no n. 2 do artigo 19. da Lei de Proteco de Testemunhas uma proibio de valorao como prova exclusiva ou principal, para os depoimentos obtidos sem revelao da identidade da testemunha.

6. O valor probatrio das declaraes do co-arguido arrependido Sabendo j que, em alguns casos especiais, o valor probatrio das declaraes do co-arguido ser inexistente quando este se recuse a responder a questes auto-incriminatrias ou muito diminuto quando o depoimento seja feito com ocultao ou reserva da identidade cumpre agora determinar o valor probatrio destas declaraes quando se trate de co-arguido identificado que responda de modo satisfatrio e cabal s questes colocadas pelo tribunal e sujeitos processuais. E , precisamente, nestes casos que tal determinao se revela mais difcil, pois a lei processual penal no fornece nenhuma directriz vinculativa para o juiz, valendo a regra da livre apreciao da prova. Contudo, como j se referiu, a natureza do depoimento dos co-arguidos e a forma como so prestados podem dar-nos algumas orientaes sobre a matria. Assim, no sendo prestado, nunca, juramento por parte do arguido, as declaraes deste revelam uma menor garantia de veracidade face s declaraes de uma testemunha, que presta juramento e aceita a cominao prevista na lei para a falsidade das declaraes. Sendo a regra, para o arguido, de que este irresponsvel pela prestao de

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ARREPENDIDO A COLABORAO PROCESSUAL DO CO-ARGUIDO NA INVESTIGAO CRIMINAL declaraes falsas, inevitvel que se atribua a estas declaraes um valor probatrio menos intenso do que atribudo aos depoimentos de testemunhas. Por outro lado, o direito ao contraditrio, na modalidade de livre cross-examination, est fortemente limitado quando se trate de depoimento de arguido. O Ministrio Pblico, o advogado do assistente e os defensores dos restantes co-arguidos no podem formular, directamente, perguntas ao arguido, devendo solicitar que estas sejam formuladas pelo juiz (cfr., artigo 345. n. 2 do Cdigo de Processo Penal). Ora, quando se entenda que no existe, neste mbito, um dever do juiz presidente de formular as questes sugeridas pelos restantes sujeitos processuais, ter tambm que se concluir que o valor probatrio das declaraes assim prestadas no poder ser equiparado ao das declaraes de testemunhas em que haja sido garantido o pleno contraditrio45. No que respeita argumentao de que, sendo valoradas as declaraes do co-arguido, se estaria a violar o direito ao silncio dos arguidos que optaram por no prestar declaraes46 numa lgica de que os que nada dizem so prejudicados face aos que decidem confessar a mesma no pode ser aceite. Ora, as declaraes de co-arguido, a serem valoradas, so-no nos mesmos termos de qualquer outro meio de prova, testemunhal, documental, pericial. E, sempre que for produzida prova que demonstre, para alm de qualquer dvida, a culpabilidade de um arguido, o facto de este se remeter ao silncio sempre ser valorado contra ele47. O que importante determinar se o tribunal pode assentar uma convico de culpabilidade para alm de qualquer dvida, de modo exclusivo, em declaraes de co-arguido. Cumpre, portanto, ainda avaliar se o tribunal, na valorao das declaraes prestadas pelo arguido, dever partir de uma posio de suspeio face s mesmas, e porqu. Parece ser este o entendimento consensual da doutrina e da jurisprudncia em Portugal48. Entendimento, alis, que no se coloca em causa de modo absoluto. As declaraes de co-arguido tero que ser sempre valoradas de modo diminuto face a declaraes prestadas por testemunha isenta, uma vez que o co-arguido no ser nunca
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Neste sentido, tambm, TERESA BELEZA, To amigos que ns ramos, cit. (3), pp. 50 e ss.; RODRIGO SANTIAGO, Reflexes sobre as declaraes do arguido, cit. (18), pp. 61 e 62. Referindo tambm, como problema fundamental, a limitao da igualdade de armas, MARIE-AUDE BEERNAERT, Repentis et collaborateurs de justice, cit. (4), p. 160. 46 Argumentando deste modo, RODRIGO SANTIAGO, Reflexes sobre as declaraes do arguido, cit. (19), pp. 59 e 60. 47 Sobre este problema ver as concluses do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem no caso Jonh Murray v. United Kingdom, no mbito do qual se concluiu que seria admissvel uma valorao das provas circunstanciais em desfavor do arguido, sendo ainda admissvel que se valorasse o seu silencio como resultado da incapacidade para contestar a acusao e os factos contra si indiciados, sem que se colocassem em causa o direito ao silncio, disponvel em http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/view.asp?item=2&portal=hbkm&action=html&highlight=murray&sessionid=62434602 &skin=hudoc-en . 48 Bufos, infiltrados, provocadores e arrependidos, cit. (1), pp. 31 e ss.; TERESA BELEZA, To amigos que ns ramos, cit. (3), p. 58; RODRIGO SANTIAGO, Reflexes sobre as declaraes do arguido, cit. (19), p. 60.

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ARREPENDIDO A COLABORAO PROCESSUAL DO CO-ARGUIDO NA INVESTIGAO CRIMINAL um observador isento no processo e ter sempre um interesse directo no desfecho da causa. Por outro lado, no havendo uma garantia de iseno e lisura na actividade dos agentes de polcia criminal e das autoridades de judicirias, a obteno de declaraes de arguido ou confisses sempre revela alguma fragilidade, ante a elevada probabilidade de ter sido exercida alguma forma de intimidao ou de recurso a meios enganosos49. Tudo isto leva-me a concluir que, tratando-se de declaraes no ajuramentadas, prestadas com limitao do contraditrio e por pessoa com interesse pessoal na causa e especialmente vulnervel a situaes de intimidao, estas nunca podero fundamentar, de modo exclusivo, uma deciso condenatria para os restantes co-arguidos50. No sentido desta concluso, depe tambm o prprio regime probatrio da confisso integral com reservas ou da confisso parcial constante do artigo 344. do Cdigo e a limitao do valor probatrio da confisso integral e sem reservas que sempre imposta quando se trate de crime punvel com superior a 5 anos de priso. E esta concluso vlida quer para as declaraes meramente descritivas da prtica dos factos, por si s, quer para declaraes complementares de co-arguido associadas produo de outros meios de prova obtidos atravs da colaborao do mesmo, tais como objectos do crime, documentos, gravaes, etc51.

V. CONCLUSES

E, apesar de se poder argumentar no sentido de que este tipo de conduta por parte dos rgos de polcia criminal ser irrelevante, tendo em conta a proibio de valorao de declaraes que no tenham sido prestadas na audincia de julgamento, a verdade que todas as declaraes dos arguidos nas vrias fases processuais que antecedem o julgamento se encontram registadas e transcritas no processo, o qual entregue ao juiz, logo no incio da audincia. Ora, s se poderia falar, verdadeiramente, da garantia do juiz virgem, se este apenas pudesse ter acesso aos elementos de prova que, nos termos do CPP, podem ser produzidos ou ponderados no mbito da audincia de julgamento. O que no acontece no sistema portugus. Havendo um acesso integral ao que se passou antes do julgamento por parte do juiz que vai julgar, penso, ento, que a tomada de declaraes de arguido durante a fase de inqurito deveria ser sempre registada num qualquer formato electrnico duradouro que confira, pelo menos, a garantia de que se trata de declaraes livres e espontneas. At porque, mesmo na audincia, permitida a leitura de declaraes anteriormente prestadas pelo arguido em casos especiais, nos termos do artigo 357. do Cdigo. 50 Neste sentido, tambm, TERESA BELEZA, To amigos que ns ramos, cit. (3), pp. 50 e ss.; RODRIGO SANTIAGO, Reflexes sobre as declaraes do arguido, cit. (19), p. 62. 51 Esta exigncia vem atenuar, em muito, o risco de provas forjadas por arguidos arrependidos, risco para o qual nos chama a ateno GERMANO MARQUES DA SILVA, Meios processuais expeditos no combate ao crime organizado: a democracia em perigo, Direito e justia, Lisboa, 17, 2003, p. 25. Claro que o autor faz referncia a um caso que nunca teria paralelo no sistema portugus, uma vez que a situao relatada aplicao de penas diminutas a traficantes de droga em troca de informaes sobre as redes de trfico assentava numa presuno legal de co-autoria aplicvel s companheiras dos traficantes, apenas pelo facto de, mesmo sem conscincia da origem do dinheiro, terem beneficiado do produto do crime. Ora, no direito portugus, uma tal presuno sempre seria inconstitucional por violao do princpio da dignidade da pessoa humana, artigo 1. da Lei Fundamental. Por outro lado, como j se viu, no direito portugus no seria possvel condenar algum tendo como nica prova as declaraes de um suposto co-arguido.

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ARREPENDIDO A COLABORAO PROCESSUAL DO CO-ARGUIDO NA INVESTIGAO CRIMINAL Apesar de se ter feito, ao longo desta interveno, uma referncia distinta s figuras do arguido arrependido e do arguido colaborador distino cuja utilidade manifesta e no se discute a verdade que subjacente a qualquer enquadramento substantivo ou processual da contribuio dos arguidos que colaborem na recolha de prova, quer no plano da utilidade probatria desta colaborao, quer no plano da aplicao de benefcios ao arguido, ter que estar um arrependimento, verdadeiro ou utilitrio. O arrependimento ter que ser sincero (ou, pelo menos, utilitrio), porque apenas podero ser valoradas como prova as declaraes integrais do co-arguido, quando este, para alm de aceitar incriminar os co-arguidos, aceite tambm a auto-incriminao. Ou seja, apenas quando o arguido se sujeite plenamente ao contraditrio e aceite a possibilidade de auto-incriminao, no mbito de um arrependimento sincero, que podero sequer ser valoradas as suas declaraes, no que respeita aos co-arguidos. E ter tambm que ser sincero, porque os benefcios processuais e penais a que o arguido colaborador pode ter acesso apenas sero concedidos se se tratar de uma colaborao corroborada por outros elementos de prova. Como j atrs se disse, a mera existncia de informaes incriminatrias para outros co-arguidos no ter qualquer valor. E, nesta medida, o recurso colaborao processual de arguidos arrependidos no se revela contrrio ao princpio da lealdade processual. O recurso a comparticipantes ou outros modelos de cooperao criminosa consiste num modo de facilitar a prtica de crime e de aumentar as probabilidades de sucesso do crime perfeito52, razo pela qual o recurso a comparticipantes valorado como agravante do grau de ilicitude do facto53. Em contrapartida, quando o agente do crime opta por recorrer a um modelo de comparticipao, aceita um novo factor de risco na sua actividade criminosa, que corresponde ao risco de disperso da informao e de veiculao da mesma s autoridades judicias. O aproveitamento, por parte do sistema de administrao da justia, deste factor de risco criado e aceite pelo agente to censurvel ou contrrio ao princpio da lealdade processual como o aproveitamento de um qualquer objecto que o agente utilizou na prtica do crime o qual foi encontrado, posteriormente, no local do crime. A razo pela qual sustento que as declaraes do co-arguido no devero fundamentar, isolada ou exclusivamente, uma condenao, no assenta na existncia de uma suspeio natural contra quem, arrependido da sua participao numa actividade criminosa, venha a optar por colaborar com a justia. No propugno que se deva dar relevncia jurdica, por regra geral, a uma mera imagem social negativa associada aos delatores. O reconhecimento de um subsistema de valores ticos no mbito de uma organizao ou comparticipao criminosa, se atendvel no mbito da ponderao do grau de ilicitude
Enquanto crime pelo qual o agente no chega a ser considerado responsvel. Veja-se o exemplo do artigo 132. n. 2 h) do CP, no mbito do qual a comparticipao fundamento de uma agravante da moldura legal.
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ARREPENDIDO A COLABORAO PROCESSUAL DO CO-ARGUIDO NA INVESTIGAO CRIMINAL ou de culpa ou na motivao e formao da vontade do agente do crime, no pode sobrepor-se ao plano dos valores ticos impostos pela lei e que correspondam a um valor objectivo de licitude54. O arrependimento, quando integral e no condicional, s pode ser valorado de modo positivo por parte da lei e do julgador55. Pois s atravs do arrependimento que o arguido se reencontra com os valores vigentes e impostos por uma dada ordem jurdica e, de certo modo, se inicia o processo de reparao do dano. Pelo que, havendo este arrependimento sincero, e no havendo indcios que levem o tribunal a duvidar do carcter livre da confisso ou da veracidade dos factos declarados, as declaraes do co-arguido podem ser uma prova atendvel sempre que sejam corroboradas por outros meios de prova, principais ou acessrios.

A delao tem, alis, um sentido denotativo, desde Judas Iscariotes, porque a justia intemporal no se encontrava a par da justia terrena, num dado momento histrico. a reviso histrica, acima de tudo, que traz vergonha ao acto de delatar. Contudo, num Estado de Direito Democrtico, no mbito do qual impera o respeito e a proteco dos direitos fundamentais dos cidados, a colaborao com a justia por parte do arguido no pode ser vista como uma mera delao. 55 Assim no se entende que se designe o arrependimento e a colaborao com a justia como uma perfdia, como faz GERMANO MARQUES DA SILVA, Bufos, infiltrados, provocadores e arrependidos, cit. (1), p. 32. E nem se pretenda distinguir entre o arrependimento sincero motivado pelo altrusmo e o arrependimento sincero motivado pela atraco de uma reduo da pena. No plano da moral, estas motivaes sero atendveis, mas j no plano do Direito, importa apenas que o arrependimento haja sido sincero, isto , que o arguido tenha confessado com uma verdade susceptvel de comprovao com outros meios de prova. E quem poder julgar negativamente, em qualquer plano, aquele que, tentado por uma reduo da pena, confessa, totalmente e sem reservas, a prtica do crime e indica os seus comparticipantes?

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