1

CATEDRA DE DERECHO PENAL I Profesor: Nelson Caucoto P. APUNTES PRIMER Y SEGUNDO SEMESTRE CONCEPTOS: 103 Derecho Penal: aquella parte del Derecho que trata del delito, del delincuente y de las personas u otros medidas aplicables. Mezger: Derecho Penal es el conjunto de normas jurdicas que regulan el ejercicio del poder punitivo del Estado, conectando en el delito como presupuesto la pena como consecuencia jurdica u otras consecuencias diversas de penalidad preventiva. Soler: Derecho Penal es la parte del Derecho que se refiere al delito y a las consecuencias que ste acarrea, ello es, generalmente, a la pena. Novoa Monreal: Derecho Penal es la parte del Derecho Pblico que trata del delito y del delincuente, desde el punto de vista del inters social y que establece las medidas legales apropiadas para prevenir y reprimir el delito. El Derecho Penal se ubica en el mbito del derecho Pblico, porque sus preceptos se aplican a los individuos en razn de altos principios de inters social y procurando la defensa de normas esenciales para la sociedad toda. Bienes Jurdicos: Cosas que la sociedad ha protegido por medio de normas jurdicas. Generalmente coinciden con los derechos subjetivos.

El fundamento del derecho penal, prcticamente se identifica con sus fines, ya que desde el punto de vista general, es posible decir que el derecho tiene por fundamento la justicia y por fin realizarla. El fundamento del derecho penal ha dado origen a diversas teoras. TEORIAS IDEADAS PARA FUNDAMENTAR EL DERECHO DE CASTIGAR: Pueden resumirse en dos grupos: 1.- Las Absolutas, que consideran nicamente el delito cometido. 2.- Las Relativas, finalistas o Relativistas, que miran a la prevencin de los delitos. (precaver o prevenir los delitos cometidos) TEORIAS ABSOLUTAS: A este grupo pertenecen la expiacin y la retribucin, que se identifican con la justicia absoluta. LA EXPIACION: pretende establecer la situacin anterior al delito, borrar la falta cometida. Parte de la base de un orden establecido impuesto por la divinidad. El delito es una rebelin contra ese orden, es un pecado. Y la pena tiene un fin en s misma: evitar los rigores de la venganza divina. Esta teora fue sustentada en la antigedad por Platn y luego por Kant. LA RETRIBUCION: es la compensacin del mal del delito por el mal de la pena. Exige que el delincuente sea castigado por el solo hecho de haber delinquido, sin consideracin a ninguna finalidad ulterior de la pena.
1

Esta idea de la retribucin, teniendo lmites bien precisos signific un avance frente a la idea primitiva de la venganza: puesto que establece una proporcionalidad entre la pena y el delito. TEORIAS RELATIVAS: A) La del Pacto Social B) La del utilitarismo C) La de la defensa social a) TEORIA DEL PACTO SOCIAL: La idea del contrato o pacto social como fundamento de la funcin punitiva, que sirvi de base para la reforma penal humanitaria iniciada en el siglo XVIII descansa en una utopa: que en una poca remota, no precisada, los hombres vivan en estado de naturaleza, dueo de la plenitud de sus derechos y ajenos a toda autoridad, gobierno o ley. Y que posteriormente pasaron del estado de sociedad, mediante un pacto de sumisin al poder elegido, en cuyas manos confiaron sus derechos. Comprendiendo los hombres que no podrn vivir sin leyes, conceden a la autoridad la facultad de castigarlos, en caso de violar las leyes de asociacin. Ese sera el orgen del derecho de castigar. Sea que se le mire como que el hombre en estado de naturaleza, tiene un derecho de defensa y se habra sido cedido al poder social. O bien, que ese mismo hombre en estado de naturaleza tiene el derecho de castigar y ese derecho lo haba traspasado a la sociedad. Se critica a esta teora porque parte de una base falsa: No es verdad que la sociedad se haya construido sobre la base de un acuerdo voluntario de sus miembros. La sociedad es un fenmeno natural que se impone al hombre, el cual, por las limitaciones de su propia naturaleza, que lo hacen in capaz de bastarse a s mismo, es esencialmente sociable. Tanto sus instintos como sus necesidades lo conducen a ello. Dentro del esquema de la teora del Pacto Social, la pena tiene como finalidad mantener el Pacto Social, asegurando con ello la pacfica convivencia de los seres humanos. (Exponentes: Rousseau, Hobbes, Spinoza, Locke, Grocio, etc.) b) TEORIA UTILITARISTA: El padre del utilitarismo penal es el filsofo ingls Jeremas Bentham. Lo que justifica la pena es su utilidad, o mejor todava, su necesidad. La pena es necesaria porque es el arma de que se vale el Estado para combatir la criminalidad; Y para que el castigo sea justo, es condicin necesaria y suficiente que el fin perseguido sea til As: si la sociedad emplea la reaccin penal contrariando los intereses colectivos, el castigo ser injusto; pero si la emplea para proteger el Derecho contra las ilcitas agresiones de los delincuentes, entonces el castigo es justo. El utilitarismo subordina lo justo a lo til. c) TEORIA DE LA DEFENSA SOCIAL: El fundamento del derecho de castigar es la defensa de la sociedad contra la delincuencia. Este principio gua de alguna forma las tendencias penales modernas. Sin embargo, tiene hoy connotaciones particulares: Procura obtener un mximo de seguridad social con un mnimo de sufrimiento impuesto al delincuente, conforme a los fines que se asignan a la pena (prevencin)
2

d) SISTEMA ECLECTICO (Pellegrino Rossi). Combina la doctrina utilitaria de Bentham y de la Justicia absoluta de Kant. Tiene incidencia en nuestro cdigo penal. De acuerdo a esta teora, la Ley debe castigar en cuanto ello es necesario para el mantenimiento del orden social; Pero debe hacerlo dentro de los lmites de la justicia. El derecho de castigar encuentra su fundamento en la utilidad y su medida en la justicia: No ms de lo que es necesario, Ni ms de lo que es justo. En su aplicacin prctica, la pena impuesta al culpable, debe graduarse atendiendo a su responsabilidad moral y a la gravedad objetiva del delito cometido. EVOLUCION HISTORICA DEL DERECHO PENAL: Cuatro grandes perodos: 1. - Periodo de la venganza privada o defensiva. 2. - Periodo teolgico-poltico de la venganza divina y pblica y de la intimidacin. 3. - Periodo humanitario. 4. - Periodo contemporneo o cientfico. Estas etapas no se han sucedido regularmente unas a otras. - En diversas legislaciones, an se observan fenmenos de supervivencia. As por ej. En nuestro Cdigo Penal, la regla del art.208 se inspira en la Ley del Talin: Dice En casos de falsos testimonios, si en razn de ese falso testimonio se condena al acusado a una pena de presidio mayor en su grado medio hacia arriba, la misma pena se le aplicar al testigo falso. PERIODO DE LA VENGANZA PRIVADA.Segn la opinin tradicional, la reaccin instintiva en contra de la ofensa o delito cometido en contra de una persona era no slo un derecho, sino que un deber impuesto por la moral. En toda agrupacin humana primitiva el ofendido por el delito, o sus parientes reaccionan contra el ofensor. Cuando la reaccin es de la vctima se habla de VENGANZA PRIVADA. Cuando es de los parientes, se habla de VENGANZA DE LA SANGRE. La venganza que habitualmente aparece desbordada, cre la necesidad de que se le fijaran lmites.

LIMITACIONES: A) Una de esas limitaciones es de la Ley del Talin, constituyen un AVANCE en materia penal: Ojo por ojo, diente por diente, sea que no poda inferirse al ofensor un mal mayor que el causado a la vctima. - De esa manera el Talin, a pesar de su barbarie signific un progreso, por cuanto impuso lmites a la institucin de la venganza.

B) El abandono noxal, que consiste en la entrega del agresor al grupo ofendido para evitar su
reaccin ofensiva. La tribu entrega al agresor para no sufrir las secuelas de la venganza de la tribu del ofendido.

C) La composicin: en virtud de la cual el ofensor es obligado a pagar al ofendido una

indemnizacin, y ste obligado a recibirla y a renunciar a la venganza.Componer es arreglar, conciliar - La costumbre, la religin, la magia y la moral son las fuentes de que emanan los delitos. - Entre los hechos ms comnmente sancionados como delitos por los pueblos primitivos, figuran: el homicidio, reprimido porque tiende a debilitar el grupo. - La brujera y el sacrilegio, porque ofenden a las divinidades, a las cuales es preciso mantenerlas gratas. - El adulterio, porque destruye la presuncin de paternidad, base de la consanguinidad, que es el lazo ms fuerte que une a los hombres primitivos. - La cacera y la violacin de sus reglas, con el fin de evitar la destruccin de las especies tiles. - La venganza privada desapareci, ya en la antigedad, en aquellos pases en que se organiza un poder pblico fuerte que toma a su cargo la represin del delito, especialmente en Grecia y Roma. - Reaparece en la Edad Media como consecuencia de las invasiones de los brbaros, y sobre todo, como resultado de la disgregacin del poder pblico durante la poca feudal, y se mantiene no obstante los esfuerzos desplegados por la iglesia catlica para extirparla. II. PERIODO TEOLOGICO POLITICO DE LA VENGANZA DIVINA Y PBLICA. Entre los pueblos antiguos de oriente, particularmente entre los Hebreos, como se desprende del Deuteronomio, el delito es considerado como un pecado, lo que se explica en sociedades organizadas en sentido Teocrtico. All la pena es la EXPIACION impuesta en desagravio de la divinidad ofendida. Es impuesta por la autoridad en representacin y por delegacin suya. Conforme a este criterio, la pena tiene un fin en s misma: evitar los rigores de la venganza divina. La represin es extremadamente severa y se hace de la muerte una pena de aplicacin casi general. Por su parte en los pases occidentales de Europa domina un principio distinto: El de la venganza Pblica: Los delitos son una ofensa a todos.

Los delitos se sancionan tambin con mucha severidad, para mantener el orden y afianzar la seguridad pblica. Criterio imperante hasta el siglo XVIII. LAS CARACTERISTICAS esenciales del derecho penal en este perodo de la venganza pblica son los siguientes: a) Crueldad excesiva de las penas: Las penas de ms frecuente aplicacin eran: la de muerte, acompaada de torturas. Las corporales, en forma de mutilacin, marcas y azotes. Las infamantes, como la exposicin a la picota. Las pecuniarias, como multas y confiscacin de bienes. Las penas privativas de libertad, que hoy constituyen el eje de la represin penal, adquieren preeminencia slo a partir del siglo XVIII. b) Falta de personalidad de las penas:
4

Las penas trascendan a la familia del condenado y la responsabilidad criminal no se limitaba al hombre, sino que se haca efectiva tambin en los animales y en las cosas inanimadas. Por otra parte, la responsabilidad no se extingua con la muerte del reo, eran frecuentes los procesos seguidos a los cadveres. c) Desigualdad ante la ley: Los nobles, los poderosos, las personas altamente colocadas en la sociedad gozaban de privilegios penales considerables. Para ellas se reservaban las penas menos duras y menos infamantes. d) La instruccin del proceso era secreta y desconocidas las garantas procesales. Se usaba el tormento para arrancar confesiones. e) Dominaba la ms completa arbitrariedad judicial. Los jueces estaban facultados para imputar hechos y aplicar penas que no estaban previstas en las leyes. f) El derecho penal, ntimamente ligado a la religin, castigaba con severidad actos de irreligiosidad que han desaparecido del campo penal. (hereja, apostasa, blasfemia, sacrilegio, atesmo). La separacin del derecho penal y la religin comienza a operar con el Renacimiento y llega a su trmino con la Revolucin Francesa. Esto no significa que entre el Derecho Penal y la religin exista un divorcio absoluto. Los cdigos penales incluyen disposiciones que conciernen a la religin, pero hoy, son preceptos que tienden a garantizar las libertades de conciencia y de culto. III.- PERIODO HUMANITARIO. En concepto de algunos autores, la reaccin humanitaria contra los excesos de la justicia penal comienzan con el derecho cannico. Su influencia en los progresos del derecho penal es innegable: Introdujo de asilo para limitar la venganza privada. Incorpor el principio de la responsabilidad moral del delincuente, fundada en el libre albedro. En lo procesal rechaz las ordalas (duelo judicial o juicio de dios) Asign a la pena-puramente expiatoria hasta entonces un fin de enmienda y correccin del penado, mediante su propio y espontneo arrepentimiento. Contribuy a la benignidad del derecho penal. Moder la represin. Aparte de esa influencia del derecho cannico, tambin es necesario destacar el aporte ms reciente de juristas y filsofos como Hugo Grocio (1583-1645) Hobbes y Locke en Inglaterra (1600); Spinoza (1600) Holanda; Pufendorf de Alemania (1600), Montesquieu, Volatire, Roussea (Francia). Sin embargo, se seala que el verdadero transformador del Derecho Penal es el Italiano Csar Bonesana, marqus de Becara (1700), autor de la obra Disertacin sobre los delitos y las penas.
5

Beccara, inspirado en la filosofa racionalista, en boga durante el siglo XVIII, sostiene los siguientes: El derecho de castigar reconoce como lmites la justicia y la utilidad social: es decir, las penas no pueden exceder, sin violar las leyes de la justicia, las estrictas necesidades de la defensa social. De ello desprende la necesidad de MITIGAR las penas. Beccara es enemigo del tormento, de la pena de muerte la que admite slo en casos excepcionales. Es contrario a las penas corporales e infamantes. Sostiene que la pena debe ser proporcional a la gravedad del delito. El fin de la pena no es martirizar al culpable, sino defender a la sociedad, evitando que los delincuentes reincidan. Asigna a las penas finalidades correctivas y ejemplarizadoras. Las penas deben ser pblicas, certeras y oportunas. Como garanta de los ciudadanos frente a la justicia penal, PUGNA: la legalidad de los delitos y las penas, con lo que evita la arbitrariedad e inseguridad. El juzgamiento de los delitos debe estar a cargo de tribunales establecidos por la ley. Debe desterrarse el secreto de los procesos. Las leyes deben ser iguales para todos. Al reo no debe considerrsele culpable antes de la sentencia condenatoria. Como principio de poltica criminal, es ms importante la prevencin que la represin.

LAS IDEAS DE BECCARA sirvieron de base a la escuela penal clsica y encontraron expresin en el Cdigo Penal Francs de 1791 y aos ms tarde difundidas por el C. Penal de 1810. Paralelamente al movimiento reformista iniciado por Beccara, se desenvuelve en Europa otro movimiento de humanizacin de la justicia penal, aunque de menor amplitud, porque se refiere nicamente a la reforma carcelaria. La inici el filntropo ingls JOHN HOWARD (1700) Siendo sheriff del condado de Bedford, Howard pudo darse cuenta de las desastrosas condiciones de las crceles inglesas y escribi la obra Estado de las prisiones de Inglaterra y Gales Algunas ideas de Howard para la reforma carcelaria: Buen rgimen higinico y alimenticio disciplina diferente para procesos y condenados educacin moral, religiosa y profesional trabajo obligatorio para los reclusos separacin por sexo y edades acortamiento de las condenas Estas ideas de HOWARD sirvieron de base al primer Reglamento Carcelario chileno de 1778. IV.- PERIODO CONTEMPORNEO O CIENTFICO Se inicia con la publicacin de Lombrosso (1876) El hombre delincuente y se caracteriza por la irrupcin de las ciencias en el campo penal.

=Las nuevas ideas difundidas por el iluminismo, los nuevos conceptos introducidos por la revolucin francesa y la labor de los Reformadores, orientan al derecho penal a nuevas vas por las cuales se procura darle mayor expresin jurdica y asegurar mejor el respeto de las garantas individuales. Romagnosi (1835) en Italia; Bentnam (1832) en Inglaterra, Feuerbanchc (1833) en Alemania, se esfuerzan en esta tarea, como avanzadas del perodo cientfico del D. Penal. Feuerbachc, padre del D. Penal moderno, de formacin filosfica kantiana, es a quien se atribuye la formulacin del principio NULLUM CRIMEN SINE LEGE, NULLA POENA SINE LEGE y afirma la legalidad del D. Penal. Respecto de la Pena, se separa de la teora Kantiana de la retribucin y defiende la teora de la prevencin por medio de la coaccin sicolgica, cuya virtud permite que el delincuente pueda reprimir su inclinacin delictuosa. El curso de la evolucin histrica de la legislacin penal permiti incorporar a ella principios que hoy en da se reconocen como caractersticas fundamentales del D. Penal cientfico: 1.-Reconocimiento del carcter pblico del D. Penal, esto es, su aplicacin exclusiva por el Estado, para la defensa de los intereses de la sociedad toda. 2. La personalizacin de las penas, que nicamente pueden recaer en la persona que cometi el delito. 3.-La importancia penal de lo subjetivo del delincuente, tanto para determinar sobre quienes pueden pesar la sancin penal (imputable), como para excluir los hechos no intencionales, aligerar la responsabilidad de los hechos cometidos con mera negligencia y para considerar la punibilidad de aquellos hechos que sin llegar a la consumacin, pusieron de manifiesto el propsito delictivo. 4.-La reduccin de las penas. 5.-La legalidad de las penas y los delitos.

FUENTES DEL DERECHO PENAL: Por fuente del D. Penal entendemos la forma o medios como se expresan o establecen las normas jurdicas penales que componen el D. Penal. En ese sentido la nica fuente del D. Penal chileno es la Ley, por expresa disposicin constitucional. El art. 19 Nro. 3 incisos finales de la CPE seala: ningn delito se castigar con otra pena que la que seale una ley promulgada con anterioridad a su perpetracin, a menos que una nueva ley favorezca al afectado. Ninguna ley podr establecer penas sin que la conducta que se sanciona est expresamente descrita en ella. De aqu resulta que una pena slo puede ser aplicada si existe una ley previa que tenga el hecho por delictuoso y establezca para l esa pena. En consecuencia, con elevado rango constitucional, se da una regla obligatoria para todos los poderes del Estado, incluso el legislativo, que exige ley previa para que un hecho sea punible y para que una pena pueda serle aplicada. Que as consagrado en la CPE el principio de NULLUM CRIMEN SINE LEGE, NULLA POENA SINE LEGE, que en la doctrina ha sido designado como el principio de legalidad o principio de Reserva.

Este principio est consagrado tambin por el C. Penal. El inciso 1 del artculo 1 define el delito como toda accin u omisin voluntaria penada por la ley, con lo que ratifica que slo mediante una ley pueden determinarse los hechos delictuosos (NULLUM crimen sine lege). El inciso 1 del art. 18 agrega que Ningn delito se castigar con otra pena que la que seale una ley promulgada con anterioridad a su perpetracin (nulla poena sine lege) Estas garantas protegen contra posibles abusos o arbitrariedades de la autoridad, condicionando la imposicin de sancin de tanta gravedad como son las penales, a la existencia de una ley previa que precise el hecho delictuoso y fije la pena que le corresponde. EVOLUCIN DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD El principio nullum crimen sine lege, nulla poene sine lege se estima que halla su origen en la Carta Magna inglesa (1215), que en su artculo 39. Prohbe que se condene a los hombres libres, sino por el juicio de sus iguales y por la ley del pas. FARINACIO (1544 -1616) jurista italiano sienta el principio en trminos muy precisos. Algunos de sus aspectos lege praevia lo contempla la Constitucin de los EEUU en 1787 y es consagrado luego en la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789), adquiriendo universalidad con la Revolucin francesa, como una reaccin contra la arbitrariedad judicial imperante. Art. 8 de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano: Nadie puede ser penado sino en virtud de una ley dictada y promulgada con anterioridad al delito y legalmente aplicada. Beccara haba expresado que slo las leyes pueden decretar las penas de los delitos y esta autoridad no puede residir sino en el legislador, que representa a toda la sociedad unida por un contrato social Sin embargo, corresponde a FEUERBACH dar la frmula latina en los siguientes trminos: Nulla poena sine lege; nulla poena sine crimine; nullum crimen sine poene legali (1801) En el siglo XIX el principio es recibido por todas las legislaciones penales de las naciones cultas, e incorporado como garanta del individuo, en la mayor parte de las Constituciones. An en los pases del Common Law, no existiendo un derecho enteramente fijo que permita el pleno imperio del principio de legalidad, ste igualmente impera, ya que el juez est fuertemente supeditado al precedente de los juicios anteriores. En la Declaracin Universal sobre los Derechos del Hombre aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10-XII de 1984, se sienta el principio Nullum Crimen sine lege, Nulla poena sine lege1. NEGACION DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD.

Art. 10: Nadie puede ser declarado culpables de actos punibles en razn de actos que no constituyan actos punibles de acuerdo a la ley nacional e internacional en el momento en que fueron cometidos; a nadie se le deber imponer una pena mayor que la aplicable en el momento en que el acto punible fue cometido.

El principio de legalidad, que cobr su ms fuerte impulso con los movimientos polticos libertarios de fines del siglo XVIII y que luego se incorpor en las legislaciones como AXIOMA indiscutido del D. Penal, ha sido rechazado por regmenes polticos totalitarios. El art.16 del C. Penal de la Rusia Sovitica de 1926, lo desconoci, al prescribir que: Cuando un acto socialmente peligroso no estuviese expresamente previsto en este cdigo, el fundamento y la extensin de su responsabilidad se determinar con arreglo a los artculos del mismo, relativos a delitos de ndole anloga. En la Alemania Nazi, se modific en 1935 el art. 2 del C. Penal, para establecer: Ser castigado quien cometa un hecho que la ley declare punible o que segn el concepto fundamental de una ley penal y segn el sano sentimiento popular merece castigo. Si ninguna ley penal determina resulta aplicable directamente al hecho, ste ser castigado segn la ley cuyo concepto fundamental corresponde mejor a l. Es explicable que en regmenes que se basan en la absoluta subordinacin del individuo al Estado y que subestiman notoriamente los derechos de la persona humana, se deseche un principio que pone frenos a los desbordes del poder. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD COMO GARANTIA POLITICA. Von Liszt llam al aforismo Nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege, la Carta Magna del delincuente, porque ste puede exigir que no se le sancione sino por el hecho que previamente la ley hubiese declarado delictuoso y solamente a la pena que tambin la ley le tuviese preestablecida. Alguien certeramente aadi: Que con mayor razn era la Carta Magna de los que NO delinquen, porque stos saben de cierto que no han de hacerse acreedores a sancin alguna mientras su conducta no incida en algunas de las figuras delictivas que la ley tiene establecidas, ya que todo aquello que expresamente no ha sido declarado por la ley como delictuoso, no puede dar origen a pena alguna. La razn del Principio de la legalidad del delito y de la pena se encuentra en LA NECESIDAD de asegurar el respeto de la libertad y dignidad de la persona humana contra la arbitrariedad del poder o de la administracin de justicia. ACERTADAMENTE NUESTRA CPE contempla este principio entre las garantas constitucionales. LA GARANTIA ES DOBLE, porque: a) Impide que la declaracin de que un hecho es delictuoso y la determinacin de la pena, sean establecidos por cualquier autoridad o juez: SOLO LA LEY LO PUEDE ESTABLECER.

b) Niega al propio legislador, la posibilidad de crear delitos y fijar penas ex

post facto (despus del acto). Tanto el delito como la pena deben hallarse PRE-ESTABLECIDAS en el momento del hecho a cuyo juzgamiento se aplican. El principio de legalidad encuentra su justificacin en el hecho de ser la misin de castigar la ms delicada de las funciones de la justicia, puesto que ella compromete los derechos fundamentales de las personas: libertad, honor, la vida, etc. La legalidad de los delitos y las penas representa la proteccin ms efectiva de los derechos del individuo y el obstculo ms poderoso que se opone a los abusos del poder pblico.

10

CARACTERISTICAS DE LA LEY PENAL. Entre muchas que se pueden mencionar, sealaremos la que proporciona el jurista Jimnez de Aza: 1. - Exclusiva: Por ser la nica que puede crear delitos y establecer sanciones. 2. - Obligatoria: Porque han de atacarla tanto los rganos del Estado como los particulares. 3. Ineludible (permanente): Porque mientras no sean derogadas por otras leyes, mantienen su vigencia. 4. Igualitaria: Porque todas las personas son iguales ante ella. 5. Es de orden Pblico (derecho publico) y su interpretacin es restrictiva El carcter legalista del D. Penal impide incluir entre sus fuentes: 1.- A las llamadas fuentes mediatas, esto es, al espritu general de la legislacin, que puede servir de base a la interpretacin de la ley (art. 24 del CC). 2.- A la moral, cuya infraccin queda sujeta a sanciones extralegales. 3.- A la costumbre, que de acuerdo con el art. 2 del Cdigo Civil no constituye derecho, sino en los casos en que la ley se remite a ella, lo que no ocurre en el D. Penal. 4.- A la jurisprudencia, sea la doctrina sentada en fallos numerosos y contestes de los tribunales, que carece de fuerza obligatoria general, segn lo dispone el art. 3 inciso 2 del CC: las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria, sino respecto de las causas en que actualmente se pronuncian. 5.- Tampoco constituyen fuentes del D. Penal, la potestad reglamentaria: decretos, reglamentos, ordenanzas, resoluciones de los poderes pblicos. En el caso de la jurisprudencia, ya lo dijimos, las sentencias judiciales no constituyen fuente directa ni indirecta en el D. Penal. La doctrina penal, carece entre nosotros de TODA fuerza obligatoria, cualquiera que sea su autoridad. Sebastin Soler, jurista argentino ha dicho: Entre el ms grande tratado y la ms modesta ley penal, existe una diferencia cualitativamente insalvable. Es claro que la utilidad e importancia de la doctrina reside en la influencia que ella debe ejercer y en alguna medida ejerce para orientar al legislador e informar futuras leyes penales o modificaciones de las vigentes. Tambin la doctrina contribuye al descubrimiento o reconocimiento de los principios generales del derecho o del espritu general de la legislacin, que sirven de gua al tribunal de todos aquellos casos cuya resolucin la misma ley deja entregados a su propia discrecin. Lo Concreto: En materia penal en caso alguno esos vacos relativos a la fijacin de los hechos punibles o al establecimiento de la pena pueden ser llenados por otra fuente distinta a la Ley, puesto que se violentara el principio del Nullum crimen sine lege, Nulla poena sine lege.

LEYES PENALES EN BLANCO: Normas que violan el principio de legalidad.

10

11

Carl Binding identific cierta clase especial de leyes penales que no satisfacen totalmente las exigencias del Nullum crimen, nulla poena sine lege; porque son incompletas, ya que una parte de ellas est destinada a ser integrada por reglas o preceptos que otra Autoridad, distinta al legislador, habr de dictar con posterioridad. A estas leyes se les denomina Leyes en Blanco o Leyes Abiertas. As por ejemplo: el art. 322 del Cdigo Penal seala: El que exhumare o trasladare los restos humanos con infraccin de LOS REGLAMENTOS Y DEMAS DISPOSICIONES DE SANIDAD, sufrirn las penas de reclusin menor en su grado mnimo y multa. En este artculo podemos distinguir: 1.- El Precepto: parte en que se determina la conducta delictuosa. 2.- La Sancin: parte en que se determina la pena aplicable. Si examinamos la parte preceptiva, veremos que en ella NO se ha indicado con precisin cul es la conducta constitutiva de delito, como sucede en la generalidad de las leyes penales, SINO que se ha dejado entregada la determinacin de ella a un REGLAMENTO. La ley en este caso, ha abandonado su exclusiva atribucin de sealar determinadamente cul es el hecho punible y la ha cedido a un reglamento, que ser el que vendr a llenar su vaco y completar el precepto. Se ha sealado que en nuestro Cdigo existen varios casos de leyes en blanco: EJ: art. 2172, 281 inc. 2, 288,289, 290, 314,318, 322, 482 y 492. La ley en blanco o abierta, slo cobra valor una vez que haya sido dictada la norma reglamentaria que la complementa. Por ello Binding expresa que esas leyes buscan su contenido, como un cuerpo errante busca su alma. Algunos autores distinguen varias clases de leyes en blanco: I.- Segn la parte complementaria que debe integrarlas, corresponde a: 1) Descripcin contenida en otro articulado de la misma ley. 2) Disposicin contenida en otra ley. 3) Disposicin contenida en otra regla emanada de otro poder distinto del legislativo. MAGGIORE explica que slo son leyes en blanco propiamente tal: aquellas en que su parte preceptiva abierta debe ser colmada por una autoridad inferior a la que le dict y mediante una regla de carcter general En consecuencia, no son casos de leyes penales en blanco aquellas que integran su contenido con el precepto de otra ley (art. 470 C.P.). En estos casos se trata simplemente de NORMAS DE REENVIO. Cuando la ley penal debe ser integrada en su parte preceptiva por OTRA LEY, a la que ella se remite (470 C.P.), hay implemente una cuestin de tcnica legislativa en la redaccin de ella, pero el mandato legal est completo mediante la remisin que el dispone (REENVIO). Si el precepto penal debe ser completado por la ley posterior, no existira precepto mientras esta no se dicte; sera como dictar una ley por partes.

Articulo suprimido. 11

12

LABATUT dice: La ley penal en blanco es aquella que se remite a fijar la pena aplicable a una conducta definida en disposiciones legales o reglamentarias ulteriores. La sancin precede cronolgicamente al precepto que es dictado con posterioridad a la incriminacin legal. Lo normal es que el precepto y la sancin se encuentren reunidos en la misma disposicin de la ley; pero es posible, sin que por ello la NORMA DEJE DE SER PERFECTA, que la sancin se encuentre en OTRO TEXTO legal o en otro artculo del mismo texto, al cual el precepto hace referencia. Eje: art. 468, 469 y 470 del C. Penal, y en el art. 22 de ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques. Por cierto que la ley penal en blanco no adquiere fuerza obligatoria sino despus de dictada la ley o reglamentacin a que se remite, y resulta aplicable slo hechos acaecidos con posterioridad a sta. Segn LABATUT, estas leyes en blanco encuentran su justificacin en: 1) Razones de economa legislativa. 2) En la imposibilidad de que las leyes comprendan la infinita variedad de los hechos de la vida, cambiantes con el tiempo. 3) Y adems en reconocimiento a la potestad reglamentaria del ejecutivo. LA ANALOGA: (proceso de Integracin) Ya dijimos que los regmenes totalitarios desconocan el principio de legalidad y al hacerlo Elevan la analoga a la calidad de fuente creadora de delitos, como medio de colmar los vacos, las lagunas existentes en las leyes generales; ya que es imposible que el legislador prevea todos los hechos antisociales que conviene reprimir penalmente: C. Penal Nazi C. Penal Ruso Nuestra jurisprudencia ha sostenido que las leyes penales son de derecho estricto y su aplicacin no puede ser extendida a otros casos diversos de aquellos expresamente contemplados por el legislador. En materia civil se acepta la analoga para colmar los vacos y lagunas. En el D penal esta prescrita, porque conduce a la arbitrariedad. INTERPRETACIN DE LA LEY PENAL Interpretar la ley significa fijar su sentido y alcance, precisar su extensin y lmites de aplicabilidad a los casos concretos. Ninguna ley precisa o imprecisa, clara u oscura, escapa de la interpretacin. La meta del intrprete es indagar el querer actual de la ley. Aunque el principio la ley penal est sometida a las normas interpretativas comunes al derecho en general, adems est sujeta a ciertas reglas especiales que encuentran su razn de ser en el carcter legalista de este D penal y que constituyen una garanta contra posibles abusos de los jueces. FONTECILLA sostiene que tres factores apoyan esencialmente la necesidad de interpretar la ley: 1) Su imperfeccin 2) Su deduccin del caso general al particular 3) Las transformaciones de las necesidades sociales Sostiene parte de la doctrina que la interpretacin debe cuidar, ante todo, de no apartarse de la ley misma. En la ley reside una voluntad autnoma, que tiene vida por s misma y que es independiente muchas veces de sus antecedentes e incluso, de la voluntad de los individuos que como legisladores intervinieron en su confeccin.
12

13

Segn Labatut, una vez elaborada, la ley se independiza de su pasado, o sea, de la voluntad del legislador. Una correcta interpretacin va en pos de la voluntad de la ley y no de la voluntad de los legisladores.

Clases de interpretacin A) Atendiendo a su origen puede ser: 1.- Autntica o legal: es la que realiza el propio legislador. l explica el verdadero contenido y alcance de la ley por medio de otra ley. Esta interpretacin es OBLIGATORIA para todos. Art. 3 del Cdigo Civil: Slo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio. Esta interpretacin puede ser CONTEXTUAL, si el precepto interpretativo forma parte del mismo texto de la ley, cuyo significado se declara. - O puede ser POSTERIOR: Si esa interpretacin se hace en ley diferente, dictada despus de la que se trata de esclarecer. Ej.: de CONTEXTUAL: el art. 12 N1 C. Penal que explica lo que se debe entender por alevosa. - El art. 266 que establece lo que se entiende por autoridades que ejercen constantemente sus funciones. - El art.439 que precisa lo que significa violencia o intimidacin. - Un caso de ley interpretativa posterior lo encontramos en la ley de Loteras de 1890, que declara que el art.276 del C.P. se refiere a TODA LOTERIA que no haya sido autorizada legalmente en Chile. -La interpretacin legislativa es obligatoria para todos, porque ms que una interpretacin, es una ley verdadera y propia. 2) Interpretacin Judicial Esta interpretacin que realizan los jueces NO tiene que ser obligatoria, sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciare (Art. 3 inciso 2 del CC) Labatut dice que: La interpretacin judicial es la que realiza el juez en cada caso particular sometido a su conocimiento. No obstante ser ella la verdadera interpretacin, su valor es restringido. Por elevada que sea la jerarqua de un tribunal, la interpretacin que haga de un precepto legal no podr ser impuesta ni para ulteriores causas que l mismo conozca, ni para los asuntos que vayan a ser sometidas al juzgamiento de jueces subalternos. No puede negarse sin embargo el enorme valor que en la prctica tienen las interpretaciones jurisprudenciales, cuando ellas han emanado de tribunales superiores y se han mantenido sin variacin. 3.- Interpretacin Doctrinal: Es la interpretacin realizada por los tratadistas. Carece de todo valor obligatorio. Su fuerza radica en la bondad de la argumentacin y en el prestigio de quien la formula.
13

14

Esta interpretacin es de gran utilidad para el juez, legislador, abogado, y estudioso en general. b) Atendiendo a los medios empleados, se clasifica en: 1. Literal o gramatical 2. Teleolgica 3. Por analoga El prrafo 4to. del Ttulo Preliminar del CC, trata de la interpretacin de las leyes; no obstante hallarse en un cuerpo de D Privado, tiene valor general para toda la ley chilena. 1. Es literal: cuando se atiende al sentido de las palabras que emplea la ley y consiste en darle su significacin legal, tcnica o corriente. A ella se refieren los art. 19 inc. 1, art. 20 y 21 del CC. Art. 19 inciso 1 CC: Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatender su tenor literal, a pretexto de consultar su espritu Primera tarea es por consiguiente examinar el texto legal para apreciar si su sentido es claro. Resuelto que ese sentido es claro, no cabe otra actitud que atenerse estrictamente a tenor literal de la ley, abandonando toda pretensin de buscar por medios lgicos o de otro orden un significado diferente. Si el legislador ha manifestado su voluntad con palabras, debe drsele a stas su significado propio y as prestar la obediencia correspondiente. Slo si se constatara que las palabras empleadas no corresponden a la voluntad legislativa, sera posible abandonar el significado natural de ellas. Segn NOVOA, Con ello queda claramente exteriorizada la voluntad del legislador chileno de impedir que el intrprete se lance en TAREAS CREADORAS. Si el legislador expres claramente su voluntad, al juez no cabe sino someterse a ella, lo que explica el valor preponderante que se asigna al elemento gramatical. Para establecer el significado de las palabras de la ley, el art. 20 CC, seala que se entiendan stas en su sentido natural y obvio, segn el uso general de las mismas. Si se trata de palabras tcnicas de una ciencia o arte, ellas se tomarn en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte, a menos que aparezca claramente que se han tomado en un sentido diverso 2. La interpretacin Teleolgica: procura desentraar la RATIO LEGIS (motivo o fin de la norma) Es decir descubrir el sentido exacto de la ley acudiendo a su finalidad (Telos). Conocida la razn del precepto RATIO LEGIS, vale decir los fines sociales que persigue, ser fcil comprender su mandato. Como la finalidad principal del D. Penal es amparar bienes jurdicos de alta trascendencia social, uno de los medios apropiados para captar el alcance de las normas, ser indagar cul es el bien jurdico protegido por esa norma. Para esta interpretacin teleolgica se utilizan diversos elementos: a)El Histrico: que comprende el origen histrico de la ley, la discusin en el congreso.

14

15

=Trata de alcanzar el verdadero sentido del texto legal mediante el estudio de todos los antecedentes que llevaron a su dictacin y que determinaron su forma. El art. 19 lo denomina La historia fidedigna del establecimiento de la ley Esa historia se encuentra: a) en la legislacin anterior a la ley que se interpreta. b) en los trabajos preparatorios de ella. c) en los textos de los sucesivos proyectos. d) en los informes de la comisin redactora y revisora. e) en las discusiones parlamentarias. Se le ha reprochado a este procedimiento, el inconveniente de que revela el pensamiento o propsito de los individuos que desempean funciones legislativas, el que no siempre coincide, como se ha dicho con la voluntad de la ley. b) El Elemento Sistemtico, lgico o racional. (es el que reclama la correlacin del sistema jurdico imperante) Esto es, hay que tener en consideracin las relaciones que deben existir entre las diversas partes de un texto legal y entre los diversos textos de una legislacin, entre los cuales debe haber unidad y armona La norma interpretada no es un tomo aislado, sino una clula que integra un todo orgnico, de lo cual resulta que es obvia la necesidad de considerar las relaciones entre las diversas normas Aspecto fundamental del procedimiento sistemtico es el estudio del CONTEXTO de la ley. As lo refiere el art. 22 del CC: El contexto de la ley servir para ilustrar el sentido de cada una de las partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armona. Junto con acudir al contexto de la ley: esto es ubicar la norma en el TODO que es el ordenamiento jurdico, si el sentido de la ley, no es claro, debe adems acudirse a su intencin o espritu general de la legislacin. Los medios interpretativos que hemos sealado NO SON EXCLUYENTES entre s. Cuando todos ellos convergen a una misma conclusin, se ADQUIERE la certidumbre de haber acertado en ella la verdadera voluntad de la ley. Por ello el intrprete debe utilizarlos armnicamente. Si se llegare al caso extremo de que la aplicacin de esos medios no permitiese esclarecer el sentido de la ley, habr de buscarse solucin al precepto oscuro o contradictorio conforme el art.24 del CC que dice: En los casos a que no pudiese aplicarse las reglas de interpretacin precedentes, se interpretarn los pasajes oscuros o contradictorios del modo que ms conforme parezca al espritu general de la legislacin y a la equidad natural. 3.- La Interpretacin por analoga. Esta interpretacin no debe confundirse con la aplicacin analgica de la ley penal. Esta interpretacin pretende indagar el alcance de un precepto penal comparando el caso concreto de que se trata, no directamente previsto, con otros semejantes que quedan incluidos en la ley. Segn Labatut, dado el carcter legalista del Derecho Penal, esta forma de interpretacin es admisible SOLO CUANDO LA LEY EXPRESAMENTE LA AUTORIZA, como sucede: en el 323, 439, 440 Nro.2, 468, 480, 485 Nro.1 del Cdigo Penal.
15

16

Sin embargo, muchos autores como Maggiore y Bettiol, afirman que la prohibicin de una interpretacin analgica en materia penal, no debe entenderse en sentido absoluto, porque es preciso hacer un distingo entre normas incriminatorias y no incriminatorias. As respecto de las incriminatorias, que son las que establecen delitos y penas, no es aceptable, en resguardo de la libertad personal... Nada se opone a que se admita respecto de las ltimas.

c) EN RELACION A LOS RESULTADOS A QUE SE LLEGA, la interpretacin puede ser declarativa, extensiva, restrictiva y progresiva. DECLARATIVA: cuando existe conformidad entre el espritu y la letra de la ley. A veces el lenguaje legal es demasiado restringido. La ley dijo ms de lo que se propona o dijo menos de lo que se propona. SERA EXTENSIVA: Cuando se atribuye al precepto un significado ms amplio de lo que autoriza su tenor literal, por haber demostrado el proceso interpretativo que el legislador adopt palabras que tienen un sentido ms amplio. SERA RESTRICTIVA: Cuando se atribuye al precepto un significado ms estrecho, ms restringido de lo que autoriza su tenor literal. INTERPRETACION PROGRESIVA: Es una modalidad especial de la extensiva, que se presenta cuando se toman en consideracin las variaciones que ha experimentado el contenido de la norma de acuerdo a los progresos de la ciencia, de la cultura o de la evolucin social. La interpretacin progresiva evita el envejecimiento de la ley, al adaptarla a las nuevas necesidades de la vida social. Ej. La interpretacin del art. 10 Nro 1 del C. Penal, que declara exento de responsabilidad penal al Loco o Demente. Esta frmula de acuerdo a la tcnica siquiatra moderna, se hace extensiva a los enajenados mentales en general. NOVOA seala que no hay principio vlido que imponga necesariamente una interpretacin restrictiva para las leyes penales. El seala que no puede extraar, que las leyes penales puedan ser interpretadas tanto en forma restrictiva como extensiva, si con ello se obtiene una aplicacin ms conforme a la voluntad de la ley. Seala con ejemplos: La Corte Suprema ha interpretado extensivamente el art.233 del C. Penal que sanciona al empleado pblico que sustrajere o consintiere en la sustraccin de caudales o efectos pblicos o de particulares que tuviere a su cargo en depsito, consignacin o secuestro, al declarar que se aplica A TODOS LOS CASOS en que un empleado pblico TUVIERE A SU CARGO O BAJO CUSTODIA ESOS CAUDALES O EFECTOS. Esta doctrina ha sido mantenida en muchos otros fallos del mximo tribunal. Por su parte esa misma Corte Suprema ha interpretado RESTRICTIVAMENTE el art. 234 del C. Penal, que sanciona Al empleado pblico que por abandono o negligencia inexcusable, diere ocasin a que se efecte por otra persona la sustraccin de caudales o efectos pblicos o de particulares, al declarar que NO SE APLICA A TODO EMPLEADO PUBLICO que culpablemente de ocasin a la sustraccin por otro, SINO SOLAMENTE al empleado pblico que TENGA A SU CARGO LOS RESPECTIVOS CAUDALES O EFECTOS.
16

17

CLASIFICACIONES DE LA INTERPRETACIN:

a) En relacin al Origen: Legal (puede ser obligatoria o contextual), Judicial o Doctrinal b) En relacin a los Medios que emplea: Literal, teleolgica (Elemento Histrico,
sistemtico, lgico o racional) o por Analoga. c) En relacin a los Resultados: Declarativa, extensiva, restrictiva o progresiva.

PARTICULARIDADES DE LA INTERPRETACION DE LA LEY PENAL. La interpretacin de la ley penal tiene particularidades que conviene examinar: 1.- Las leyes penales deben ser interpretadas en sentido favorable al reo: principio IN DUBIO PRO REO (En la duda, a favor del reo) Este es un principio del Derecho Romano, que ha influido en algunas disposiciones legales: art. 18 del C. Penal (Que ordena juzgar al reo conforme una ley posterior al hecho, siempre que sta exima al hecho de toda pena, o le aplique una pena menos rigurosa) Por su parte el art. 74 del COT, establece que Si en tribunal colegiado la mitad de los votos se uniforma a favor del reo, sea para absolverlo, bien para aplicarle una pena menor, esta opinin formar sentencia) 2.- Los preceptos de carcter penal deben ser interpretados de manera restrictiva, por el rigor contenido en ellos por la limitacin o restriccin de libertad individual que imponen.

Aplicacin de la Ley Penal. El principio general es que la ley penal puede apreciarse en cuanto al tiempo en que rige; a las personas a quienes se aplica y a su mbito espacial. En cuanto al tiempo, las leyes penales, como todas las otras leyes, RIGEN desde el momento de su publicacin (art. 6 y 7 CC), hasta su derogacin (art. 52 y 53 CC). En caso de que coexistan en el tiempo 2 o ms leyes penales, el principio dominante es el de la IRRETROACTIVIDAD de la ley; esto es, se aplica la que estaba en vigencia al momento en que el delito se cometi. Esto no slo es vlido en materia penal, sino que es un principio de carcter general que sigue a toda nuestra legislacin: el art. 9 inciso 1 del CC, expresa que la ley dispone para el futuro y jams tendr efecto retroactivo. Este principio que en todos los rdenes legales es un mero consejo para el legislador, EN MATERIA PENAL ES OBLIGATORIO, aun para el poder legislativo, porque una norma de rango constitucional: Art. 19 Nro. 3 incisos finales seala: Ningn delito se castigar con otra pena que la que seale una ley promulgada con anterioridad a su perpetracin, a menos que una nueva ley favorezca al afectado. Ninguna ley podr establecer penas sin que la conducta que se sanciona est expresamente descrita en ella El principio bsico en esta materia, es que un hecho debe ser juzgado criminalmente de acuerdo con la ley penal vigente en el tiempo de su realizacin. En el caso de que el hecho NO FUERA DELICTUOSO en el momento en que se produjo y UNA LEY POSTERIOR lo declara delictuoso, el principio de LEGALIDAD, impedira su punibilidad.
17

18

Como es el momento en que se perpetr el hecho el que DETERMINARA la ley penal aplicable, y lo normal es que se produzcan demoras entre ese momento y en el que se dicta la sentencia, puede ocurrir que en ese intertanto se dicten nuevas leyes sobre el tema. En ese caso el tribunal deber aplicar para juzgar ese hecho, UNA LEY DEROGADA, lo que constituye ULTRAACTIVIDAD DE STA, Y HABR DE PRESCINDIR DE LA LEY NUEVA QUE EST EN VIGENCIA, TANTO PARA DICHO JUZGAMIENTO COMO PARA LA EJECUCIN DE LA PENA. (Siempre que esa ley derogada favoreciese al reo):

EXCEPCION DE LA LEY MS BENIGNA El art. 18 inciso 2 del C. Penal, ha previsto casos en que una nueva ley deba ser aplicada al hecho cometido bajo la vigencia de una ley antigua, introduciendo una excepcin al principio bsico ya sealado. Dice el art. 18 inciso 2: Si despus de cometido el delito y antes de que se pronuncie sentencia de trmino, se promulgare otra ley que exima tal hecho de toda pena o le aplique una menos rigorosa, deber arreglarse a ella su juzgamiento. Por expreso mandato de la ley, se aplica RETROACTIVAMENTE la ley posterior si sta es ms benigna, ya sea porque elimina la sancin para el hecho que antes era punible, ya sea porque se le aplica una pena menos rigorosa. Los fundamentos de la excepcin referida se encuentran en un principio de justicia. Debe considerarse a la nueva ley como ms perfecta y ms adecuada a las necesidades sociales que la anterior. Cuando se entiende que la ley penal posterior es mas benigna? Dos son los casos de excepcin en que la ley debe ser aplicada retroactivamente: a) cuando exime el hecho de toda pena b) cuando le aplica una pena menos rigorosa El primer caso es sencillo de reconocer, porque basta comparar las consecuencias que se siguen de la aplicacin de la ley antigua y de la nueva: si con arreglo a sta no es posible sancionar el hecho que antes era punible, nos hallaremos ante ese caso excepcional de aplicacin retroactiva de la segunda ley. Respecto del segundo caso, la situacin es ms compleja: Algunos ejemplos ilustrarn de las dificultades que se originan: 1.- La nueva ley rebaja el mnimo de pena temporal, pero al mismo tiempo aumenta su mximo. 2.- La nueva ley seala para el delito una pena ms corta, pero de mayor gravedad (sustituye una relegacin de tres aos y un da a 5 aos, por una reclusin de 541 das a 3 aos) 3.- La nueva ley reemplaza la pena anterior de relegacin, por la de extraamiento de igual duracin. Podra afirmarse en estos casos que la nueva ley es menor rigorosa? NOVOA, seala que el cdigo tiende a solucionar la dificultad mediante la frmula del Art. 18 inciso 2, pero no la resuelve completamente, porque no enfoca el problema en toda su amplitud. En realidad, l no puede ser resuelto en trminos generales y corresponder al juez solucionarlo en cada caso concreto, apreciando las consecuencias favorables o desfavorables para el delincuente que derivan de la aplicacin de una u otra ley.
18

19

Y si ya ha sido condenado el reo y la sentencia se encuentra ejecutoriada? El art. 18 inciso 3 resuelve el problema, sealando que igualmente deber modificarse la sentencia, sea que se haya cumplido o no. En nada sern afectadas las indemnizaciones pagadas o las inhabilidades cumplidas. LEYES INTERMEDIAS Y LEYES TEMPORALES Son leyes temporales aquellas que fijan por s mismas su duracin, indicando de antemano el momento en que dejarn de regir. Se dictan generalmente para aplicarlas a situaciones especiales que han de durar un tiempo determinado. Ej. De ellas: la Ley 7.401 del 31 de Diciembre de 1942, que reprime actividades de espionaje y sabotaje y otras conductas atentatorias contra la seguridad exterior del Estado; dictada durante la segunda guerra mundial y cuya vigencia estuvo sujeta a la duracin de la segunda guerra mundial. La mayor parte de la doctrina sostiene que las leyes temporales deben regir ultractivamente, esto es, que las sanciones que ellas establecen deben ser aplicadas a los hechos ocurridos durante su vigencia AUN cuando el juzgamiento de aqullas tengan lugar despus que sta haya cesado. Se fundamenta esta tesis en el hecho de que de otro modo, la prohibicin penal sera ineficaz, en cuanto conocindose con anterioridad su trmino, podra ser violada con la certeza de no sufrir la sancin penal. El delincuente, sabiendo que la ley cesa maana, podra cometer el delito hoy. En efecto, todos los hechos sucedidos en el ltimo perodo de su vigencia y que por la duracin de un juicio penal no alcanzaran a ser sentenciados antes del instante en que concluir su efecto, quedaran impunes, con lo que se desconocera la voluntad legislativa de sancionarlos. El profesor Novoa es de esa idea. Labatut, por su parte, estando de acuerdo con la aplicacin de la ley ya derogada sobre la base de la ultraactividad, expone que no obstante desde el punto de vista doctrinario: es evidente que transcurrido el plazo de vigencia, la ley ya no responde a las necesidades sociales y de inters general que el legislador tuvo para dictarla, y siendo ello as, la pena sera intil. Se llama Ley intermedia: a la que habiendo sido publicada con posterioridad a la ejecucin del delito, ha sido derogada con anterioridad a la dictacin de la sentencia de trmino, sea una ley que no rega ni en el momento en que se perpetr el hecho delictuoso ni cuando fue sancionado. Aunque existen dudas al respecto, dice LABATUT, es evidente que tales leyes, cuando favorecen al reo, plantean una cuestin de ultra actividad y deben ser tenidas en consideracin, por razones humanitarias. Lo contrario importara perjudicarse castigara con al reopenala lentitud de la seale una ley promulgada Art. 18. Ningn delito indebidamente otra por que la que se tramitacin de la causa. con anterioridad a su perpetracin. En nuestra legislacin, elcometido el delito y antes de que se pronuncie inc. 2 del C. Penal: Si despus de problema no merece dudas de acuerdo al art. 18 sentencia de termino, se promulgare otra ley que exima tal hecho de toda pena o le aplique una menos rigorosa, deber arreglarse a ella su juzgamiento. Si la ley que estima el hecho de toda pena o se aplique una menos rigorosa se promulgare despus de ejecutoriada la sentencia, sea que se haya cumplido o no la condena impuesta, el tribunal que hubiere pronunciado dicha sentencia, en primera o en nica instancia, deber modificarla de oficio o a peticin de parte. En ningn caso la aplicacin de este articulo modificara 19 las consecuencias de la sentencia primitiva en lo que diga relacin con las indemnizaciones pagadas o cumplidas o las inhabilidades Cdigo Penal.

20

NOVOA, dice que puede ocurrir que: a) El delito haya sido cometido bajo el imperio de una ley. b) Otra distinta est vigente en el momento de juzgarse el hecho. (sentencia) c) Entre ellas se hayan interpuesto una o ms leyes que rigieron una poca intermedia, pero luego fueron remplazadas por la ltima. Esas leyes que se interponen entre las dos vigentes al momento del hecho y al momento del juicio (sentencia), se denominan Leyes Intermedias. Deben ser aplicadas esas leyes intermedias, si son ms beneficiosas a las que rigen el momento del hecho y al momento de la sentencia ? Algunos tratadistas se oponen a su aplicacin. Novoa dice que deben ser aplicadas si benefician al reo, pues de otro modo el reo resultara indebidamente perjudicado con la lentitud de la justicia. APLICACIN DE LA LEY PENAL EN RELACION A LAS PERSONAS: El principio bsico: el art. 5 del C. Penal, seala que la Ley penal chilena es obligatoria para todos los habitantes de la Repblica. La Constitucin asegura a todos los habitantes la igualdad ante la ley y declara que no hay en Chile clase privilegiada (art. 19 Nro. 2) De esas disposiciones se sigue que la ley penal rige por igual para toda persona, sin distincin de nacionalidad, condicin social o jerarqua. En el antiguo derecho, especialmente en el que rigi en el mundo hasta que se impusieron las ideas de igualdad proclamadas por la revolucin francesa, se establecan diferencias basadas en la condicin social de los individuos (nobles o plebeyos); en su nacionalidad e incluso en la religin profesada (judos, moros, etc.) Sin embargo, la igualdad ante la ley no es absoluta; ella est limitada en ciertos casos, por la inviolabilidad, la inmunidad y las prerrogativas procesales inherentes al ejercicio de determinadas funciones pblicas. Algunas de estas excepciones encuentran su fundamento en el D Constitucional, otros en el D internacional.

20

21

Lo concreto es que estas excepciones se fundan NO en la persona misma excluida de la ley penal, SINO en la funcin que ella desempea. Las excepciones que tienen su origen en el D Internacional se refiere a: 1.- Los Jefes de Estados extranjeros que visitan el pas, en misin oficial. (y que la cortesa internacional extiende a su familia y su squito) 2.- Los representantes diplomticos de un pas extranjero, sea que acten como embajadores, ministros plenipotenciarios o encargados de negocios. Se justifica esta excepcin por el hecho de que representan a su pas y lo hacen oficialmente. Estas excepciones tienen un carcter claramente funcional, porque no subsisten cuando el jefe de Estado cesa en el cargo que desempea. No quedan comprendidos en la excepcin los representantes consulares, pues ellos representan funciones comerciales y administrativas y no tienen la representacin poltica del Estado extranjero. No se trata de excepciones absolutas, porque si bien esos funcionarios quedan exentos de las leyes del territorio en que se encuentran, pueden tener responsabilidad penal exigible conforme a sus leyes patrias. Los individuos comprendidos a las excepciones mencionadas gozan en el territorio nacional de la prerrogativa denominada INDEPENDENCIA O INMUNIDAD DE JURISDICCION, en virtud de la cual los tribunales del pas son incompetentes para conocer de las acciones civiles o criminales que se intenten en contra de ellos. Los agentes diplomticos y los Jefes de Estado extranjeros gozan adems de INVIOLABILIDAD, que los ampara contra todo acto de autoridad administrativa o judicial y contra todo atentado de que puedan ser vctimas por parte de particulares. Todas esas personas quedan sujetas a los principios del Derecho Internacional. VEAMOS AHORA QUE PASA EN EL DERECHO NACIONAL. La C.P.E se refiere a la INVIOLABILIDAD de los Parlamentarios. (art. 58) Los diputados y Senadores slo son inviolables por las opiniones que manifiesten y los votos que emitan en el desempeo de sus cargos, en sesin de sala o de comisin Art. 58 inc. 2 CPE: establece FUERO para los parlamentarios. Ningn diputado o senador puede ser procesado o privado de libertad, salvo el caso de delito flagrante, si el tribunal de alzada de la jurisdiccin respectiva, en pleno, no autoriza previamente la acusacin declarando haber lugar a formacin de causa En caso de delito flagrante, ser puesto a disposicin del tribunal de alzada respectivo. El tribunal proceder entonces conforme lo dispuesto en el inciso anterior El cdigo Penal sanciona la violacin de las inmunidades diplomticas (art. 120) Los arts. 611 al 618 del CPP se refieren al procedimiento relativo a las personas con fuero constitucional. Respecto del Presidente de la Repblica, la norma general es que la ley penal chilena rige para todas las personas, incluido el Pdte. de la Repblica, quien puede ser sancionado cuando por actos de su administracin que haya comprometido gravemente el honor o la seguridad de la Nacin; o infringido abiertamente la Constitucin o las Leyes
21

22

Previo a aquello debe haber un Juicio Poltico (art. 48 Nro. 2 de la CPE). Ahora bien, si comete delitos comunes durante el desempeo de su cargo (homicidios, lesiones, etc.) tambin quedar sujeto a la ley penal, pero en este caso sin necesidad de ningn requisito previo. APLICACIN DE LA LEY PENAL EN RELACION AL ESPACIO. La ley penal como expresin de la voluntad soberana de un Estado, solamente puede regir y tener efectos dentro de los lmites del mismo. En principio, por consiguiente, la ley penal es vlida nada ms que en el territorio del Estado que la dicta. El principio general es la TERRITORIALIDAD, consagrado en el art. 5 del C. Penal: La ley penal Chilena es obligatoria para todos los habitantes de la Repblica, incluso los extranjeros Los delitos cometidos dentro del mar territorial o adyacentes quedan sometidos a los principios de este cdigo. Sin embargo en este mbito, la doctrina ha sealado que en este mbito no slo opera el principio de la Territorialidad: PRINCIPIOS QUE OPERAN SEGN LA DOCTRINA (relativos al mbito espacial o territorial de la Ley Penal)

1. - PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD: La ley penal rige exclusivamente dentro de los lmites territoriales que corresponden al Estado que la dict, sin atender a la nacionalidad del autor del delito, ni al titular del bien jurdico lesionado, ni a la naturaleza del delito mismo.
Todo hecho punible perpetrado dentro de un territorio queda sujeto a la ley penal del Estado que ejerce soberana en l, nico al cual le interesa su represin.

2. - PRINCIPIO DE LA PERSONALIDAD:
Estima que la ley penal de un Estado debe aplicarse a los nacionales de ese Estado, cualquiera que sea el lugar en que el delito se cometa. La ley penal de su Estado de origen, seguira de esta manera al individuo, an cuando ste delinque en el extranjero. 3. - PRINCIPIO REAL O PRINCIPIO DE DEFENSA O PROTECCIN: Seala que la ley penal aplicable a un delito, cualquiera que sea el lugar en que se cometi o la persona que lo haya cometido, se determinar por la nacionalidad del bien jurdico vulnerado, debiendo regir la Ley del Estado perjudicado o la que corresponda al ciudadano titular del bien jurdico ofendido. Ej. : la represin de la falsificacin de moneda de un pas, cometida en el territorio de otro pas, es un acto que ataca el inters del Estado cuya moneda se ha falsificado. 4. - PRINCIPIO DE LA UNIVERSALIDAD O JUSTICIA MUNDIAL: Seala que los hechos delictuosos, por su gruesa inmoralidad, vulneran los derechos de todos los hombres y contradicen las ideas jurdicas aceptadas por todas las naciones. Consagra el principio de la extraterritorialidad absoluta.
22

23

Es defendida esta posicin por la Asociacin Internacional de D Penal, que aspira a la creacin de un ordenamiento penal mundial. El Estado que tenga el delincuente, tiene D y la obligacin de conocer el delito y de juzgarlo, cualquiera que sea la nacionalidad o el lugar del delito, para evitar que ese delito quede impune. PRINCIPIO GENERAL EN MATERIA DE APLICACIN DE LA LEY PENAL EN EL ESPACIO: LA TERRITORIALIDAD. Consagrado como se ha dicho en el art. 5 del C. Penal. La ley penal chilena es obligatoria para todos los habitantes de la Repblica, incluso los extranjeros. Los delitos cometidos dentro del mar territorial o adyacente quedan sometidos a los principios de este cdigo. Si bien en apariencia la norma aparece referida a las personas, lo cierto es que la parte final hace mencin concreta del TERRITORIO. Otra norma que consagra la territorialidad: art. 1 del CPP: Los tribunales de la Repblica conocern de los delitos que se cometen en el Territorio. Por Territorio de la Repblica debe entenderse Todo el espacio de tierra, aire o mar sujeto a la soberana nacional Por consiguiente se incluyen en l: 1.- Toda la porcin de superficie terrestre comprendido los ros y los lagos, que se contienen dentro de las fronteras nacionales, as como las islas sobre las que se ejerce soberana. 2.- El mar territorial o adyacente a toda costa Chile o aguas jurisdiccionales. 3.- El espacio areo que cubre el suelo chileno y el mar territorial. 4.- El subsuelo existente bajo dichas superficies terrestres y mar territorial. El territorio se clasifica en: a) Natural; b) Ficticio.

A) TERRITORIO NATURAL: El comprendido dentro de los lmites geogrficos de un pas, incluyendo

mar territorial, mar adyacente y el espacio areo.

B) TERRITORIO FICTO: Lo integran los buques de guerra y mercantes; el territorio extranjero

ocupado por ejrcitos nacionales y las sedes de embajadas y legaciones. El Art. 593 del CC dispone: El mar adyacente, hasta la distancia de doce millas marinas medidas desde las respectivas lneas de base, es mar territorial y de dominio nacional Pero para objetos concernientes a la prevencin y sancin de las infracciones de sus leyes y reglamentos aduaneros, fiscales, de inmigracin o sanitarias, el ESTADO EJERCE JURISDICCION sobre un espacio martimo denominado zona contigua, que se extiende hasta la distancia de 24 millas marinas, medidas de la misma manera Segn refiere NOVOA: slo hasta la extensin del mar territorial (12 millas marinas) que es de dominio nacional, rige la jurisdiccin penal chilena.

23

24

El que excede de l, slo lo considera la ley para los efectos del D de polica concerniente a la seguridad del pas y observancia de las leyes fiscales, y en consecuencia, no es lugar en el que corresponda aplicar la ley chilena. RESPECTO DEL ESPACIO AREO, la mayora de los tratadistas, legislaciones y convenciones han apoyado la tesis de que cualquiera sea la altura, el espacio areo debe quedar sometido a la soberana del Estado subyacente; si bien respetando el libre trnsito areo internacional. El DFL 221 del 15 de Mayo de 1931 sobre Navegacin Area dispone: El Estado ejercer plena y exclusiva soberana sobre el espacio de aire existente en su territorio y aguas jurisdiccionales. En materia de aeronaves y naves rigen principios similares. Antiguamente se habla de naves de guerra y naves mercantes, hoy se habla de naves pblicas y naves privadas. As quedan comprendidas en las primeras, no slo las naves de guerra, sino que tambin los barcos en misin diplomtica u otros que constituyen al igual que aqullas, verdaderas prolongaciones del territorio de su nacin, y que reciben del Estado al que pertenecen, su condicin soberana. Ahora, en el concepto de naves privadas no quedarn restringidas a los barcos dedicados al comercio, sino que tambin a los deportivos, pesqueros, de remolque, etc. Las naves pblicas chilenas, sea que se encuentren en alta mar o en aguas jurisdiccionales extranjeras se reputan en doctrina territorio de Chile y quedan sujetas a las leyes chilenas los delitos que en ellos se cometan. Las naves privadas son consideradas territorio nacional chileno, solo cuando se encuentran en alta mar, pero si estn en aguas jurisdiccionales extranjeras, quedan sometidas a la legislacin penal de ese pas. Respecto de las aeronaves, son aplicables principios similares: Las Aeronaves privadas chilenas se regirn por la ley chilena solo cuando sobrevuelan territorio nacional, o altamar o territorios no sujetos a soberana de Estado alguno. Si se trata de aeronaves pblicas, es necesario hacer un distingo: a) Si la aeronave militar extranjera, ha recibido autorizacin especial del Gobierno de Chile para sobrevolar el territorio nacional o aterrizar en l, goza en principio de privilegios habitualmente concedido a las naves de guerra extranjera. b) En cambio, si no cuenta con esa autorizacin, no se reconoce ningn privilegio a esas aeronaves militares y los delitos cometidos en ellas durante su presencia en Chile quedan sujetos a la ley penal chilena. TERRITORIO EXTRANJERO BAJO OCUPACIN MILITAR. El territorio extranjero bajo ocupacin militar es considerado como territorio nacional ficticio por la doctrina, de manera que rige la ley chilena. El Art. 3 NRO. 1 del CJM reconoce a los tribunales militares de Chile para conocer de los delitos perpetrados fuera del territorio nacional, cuando acontecen dentro de un territorio ocupado militarmente por las armas Chilenas. EL INVASOR IMPONE SUS LEYES EN EL PAS INVADIDO.
24

25

El pas invasor puede consentir al invadido sus leyes, segn lo estime necesario o til. Distinto es el caso de trnsito de tropas, o la permanencia consentida de un ejrcito nacional en el extranjero. La ley penal de su pas, se aplica slo a los individuos que componen ese ejrcito. EMBAJADAS O LEGACIONES DIPLOMATICAS: Antiguamente se entendi que los locales o edificios ocupados por representaciones diplomticas extranjeras constituiran un territorio ficticio del Estado representado, que haca de ellos, lugares exentos de la jurisdiccin nacional. Hoy no se discute que la INMUNIDAD DIPLOMATICA se refiere nicamente a la persona de los diplomticos. La inviolabilidad de las embajadas o sedes diplomticas es una simple derivacin de la inviolabilidad personal del diplomtico. La doctrina ha sealado que la ficcin de extraterritorialidad popularizada por Hugo Grocio respecto de las embajadas o legaciones SIGNIFICA tan slo que en ellas no se pueden realizar actos de autoridad SIN EL CONSENTIMIENTO del agente diplomtico. El Derecho de asilo que las prcticas internacionales reconocen en el recinto de las embajadas o legaciones NO SE BASA en una supuesta extraterritorialidad del lugar, SINO en un amparo especial, desarrollado por el Derecho internacional Americano, para proteger la seguridad personal de individuos perseguidos por razones polticas. La convencin de la Haya, sobre funcionarios diplomticos, seala la obligacin del funcionario diplomtico de entregar a la autoridad local que lo requiera al acusado o condenado por delito comn que se refugie en la misin diplomtica. DELITOS COMETIDOS FUERA DEL TERRITORIO: Reafirmando el principio general de la Territorialidad de la ley penal chilena, en el art. 6 del C. Penal se formul la regla en forma negativa: Los crmenes o simples delitos perpetrados fuera del territorio de la Repblica por chilenos o extranjeros, NO sern castigados en Chile, SINO en los casos determinados por la ley. Ello implica que hay casos excepcionales, ESPECIALMENTE DETERMINADOS por la ley, en que se castigan en Chile delitos perpetrados fuera del territorio del territorio de la Repblica. Esa Excepcionalidad, constituye la EXTRATERRITORIALIDAD DE LA LEY penal Chilena. Estas excepciones se explican: 1.- Por la necesidad en que se encuentran los Estados de extender la aplicacin de sus leyes penales a ciertos hechos producidos en el exterior, con el fin de defender su propio ordenamiento jurdico interno. 2.- La necesidad de impedir la impunidad de los delitos, cualquiera sea el lugar en que se cometan. 3.- Evitar que el territorio nacional se convierta en un ASILO para los chilenos que habiendo delinquido en el extranjero, busquen refugio en l, si no se concede la extradicin.

25

26

De ese modo el proceso de Territorialidad se ve morigerado, evitando una aplicacin rgida, reconocindosele una validez complementaria, pero limitada, a los principios de personalidad, de defensa y de la Universalidad de la ley penal. 4- Segn Labatut: No obstante ser la ley penal esencialmente territorial, hay casos, en que se aplica a delitos cometidos en el extranjero, sea por nacionales o por extranjeros. Para ello es necesario que ocurran ciertos requisitos: 1.- Que se trate de algunos de los delitos taxativamente enumerados por la Ley. En Chile por el Art. 6 del COT. 2.- Que en virtud del principio NON BIS IN IDEM 3 es preciso que el delincuente no haya sido sometido a proceso y castigado o absuelto por la justicia del pas en que se cometi el delito. Por lo que la aplicacin extraterritorial de la ley penal nacional SOLO TIENE UN CARCTER SUBSIDIARIO O SUPELTORIO. 3.- Que el acusado se encuentre en el pas cuya ley se aplica extraterritorialmente, por regreso voluntario o por haberse obtenido la extradicin. LA LEY PENAL CHILENA es aplicable por delitos cometidos en el extranjero, NO SOLAMENTE A LOS NACIONALES, SINO, en ciertos casos, a los extranjeros. Esto ocurre especialmente, tratndose de delitos contra la seguridad exterior del Estado y su crdito pblico. DISPOSICIONES LEGALES CHILENAS que sealan casos de aplicacin extraterritorial de la ley penal chilena: Art. 6 COT Art. 1 Ley 5478 Art. 3 CJM Art. 4 G) DE LA LEY 12927, SOBRE SEGURIDAD DEL ESTADO Art. 106 CP Art. 6 COT: Quedan sometidos a la jurisdiccin chilena los crmenes y simples delitos perpetrados fuera del territorio de la Repblica, que a continuacin se indican: 1) Los cometidos por un agente diplomtico o consular de la Repblica, en el ejercicio de sus funciones. (no se atiende a la naturaleza del delito ni a la nacionalidad del hechor). 2) La malversacin de caudales pblicos, fraudes y exacciones ilegales, la infidelidad en la custodia de documentos, la violacin de secretos, el cohecho, cometidos por funcionarios pblicos chilenos o por extranjeros al servicio de la Repblica. 3) Los que van en contra de la soberana o contra la seguridad exterior del Estado, perpetrados, ya sea por chilenos naturales, ya por naturalizados y los contemplados en el Prrafo 14 del Ttulo VI del libro II del Cdigo Penal, cuando ellos pusieren en peligro la salud de los habitantes de la Repblica. (trfico de drogas, envenenamiento de aguas, comestibles, bebestibles, diseminacin de grmenes patgenos, medicinas adulteradas o deterioradas). 4) Los cometidos por chilenos o extranjeros a borde de un buque chileno en alta mar o a bordo de un buque chileno de guerra surto en aguas de otra potencia.

NON BIS IN IDEM: No castigar 2 veces por lo mismo. 26

27

5) La falsificacin del sello del Estado, de moneda nacional, de documentos de crdito del Estado, de las Municipalidades o de establecimientos pblicos, cometida por chilenos, o por extranjeros que fueren habidos en el territorio de la Repblica. 6) Los cometidos por chilenos contra chilenos si el culpable regresa a Chile sin haber sido juzgado por la autoridad del pas en que delinqui. 7) La piratera. 8) Los comprendidos en los tratados celebrados con otras potencias. 9) Los delitos contemplados en la ley de seguridad del Estado, referente a los delitos previstos en ella, cometidos fuera del territorio de la Repblica por chilenos o por extranjeros a su servicio (letra L del Art. 27).

APLICACIN DEL PRINCIPIO DE LA PERSONALIDAD. El N 3 del Art. 6 del COT somete a la jurisdiccin chilena los delitos cometidos fuera del territorio nacional que van contra la soberana o contra la seguridad exterior del Estado perpetrados, ya sea por chilenos naturales o naturalizados. El Art. 106 del C. Penal: que establece penas por Conspirar contra la seguridad exterior del Estado para inducir a una potencia extranjera a hacer la guerra a Chile se aplica a los chilenos, AUN cuando las maquinaciones para inducir a declarar la guerra a la Repblica hayan tenido lugar fuera de su territorio. El Art. 4, letra G de la Ley 12.927 sobre Seguridad del Estado castiga a los chilenos que encontrndose fuera del territorio divulguen noticias o informaciones falsas o tendenciosas destinadas a destruir el rgimen republicano o democrtico de gobierno, perturbar el orden constitucional.., etc. El Art. 1 de la Ley 5.478 sanciona al chileno que dentro del pas o fuera de l, prestare servicios de orden militar a un Estado extranjero que se encuentre comprometido en una guerra, respecto de la cual Chile se hubiere declarado neutral. Novoa dice que pareciera que lo que opera en estas disposiciones es el principio de defensa o proteccin. Sin embargo, ello no es as. De operar el principio de defensa o proteccin NO habra puesto limitacin la ley en la nacionalidad del delincuente, ya que cualquiera que sta fuera, resultara vulnerada la existencia o seguridad misma del Estado de Chile. La verdadera razn se encuentra en el principio de Personalidad de la Ley Penal, puesto que pone nfasis en la relacin de fidelidad que obliga al sbdito de un Estado con ste, AUN cuando se halle en territorio extranjero. APLICACIN DEL PRINCIPIO REAL O DE DEFENSA Este principio es el que inspira la mayor parte de los casos de aplicacin de la ley penal chilena a hechos producidos fuera de Chile. Art. 6 COT: N 1: Los tribunales militares tienen jurisdiccin para conocer de asuntos ocurridos fuera del territorio nacional:
27

28

N. 2: Cuando se trate de delitos cometidos por militares en el ejercicio de sus funciones. N. 3: Cuando se trate de delitos cometidos (por militares) contra la soberana del Estado y su seguridad exterior o interior Estos preceptos no toman en consideracin la nacionalidad del delincuente. Pueden ser chilenos o extranjeros (Los Nros. 2 y 5 del Art. 6 del COT no hacen distingo alguno. Tampoco lo hace el Nro. 1 (los agentes consulares pueden ser extranjeros) Estos delitos ofenden directamente bienes jurdicos correspondientes al Estado de Chile, como son: la obligacin de la fidelidad que le deben sus servidores, su patrimonio, su rgimen monetario, su seguridad poltica. En el Nro. 5 del COT, se establece como exigencia que los responsables fueren habidos en el territorio de la Repblica. Ello slo rige para los extranjeros. Para los chilenos no rige esa prescripcin. Por ello el legislador ha puesto una coma despus de chilenos. As consta en las actas de discusin de esa norma. APLICACIN DEL PRINCIPIO DE UNIVERSALIDAD: Al principio de Universalidad corresponde la sancin en Chile de la Piratera, an cometida fuera del territorio de la Repblica (Art. 6 Nro. 7 del COT) y tambin, la represin por el Estado de Chile de los delitos comprendidos en los Tratados celebrados por Chile con otras potencias (Art. 6 Nro. 8 COT) La Piratera: Robo con violencia en las personas realizado en el mar por grupos organizado de delincuentes armados, que disponen de nave propia. Es uno de los casos ms tpicos que lesionan intereses comunes de todos los Estados y que por ello exigen cooperacin universal para su represin. Este es un delito que se comete fuera del territorio de todo Estado, comnmente en alta mar. Mediante Tratados, Chile ha convenido sancionar aplicando su ley penal, delitos cometidos fuera de su territorio y que ofenden a la conciencia jurdica universal: - La trata de blancas - La posesin y trfico de Opio, Cocana, etc. - La Tortura - El Genocidio - Los crmenes de guerra - Los crmenes contra la Humanidad - Etc. APLICACIN DE LA LEY PENAL EXTRANJERA. Nuestro ordenamiento, en general, rechaza que un tribunal chileno aplique la ley extranjera. Slo se tiene como ley para los tribunales chilenos, la declaracin de la voluntad soberana manifestada en la forma prescrita por nuestra Constitucin, para mandar, prohibir o permitir algo (Art. 1 CC). Este precepto se impone con rigor en materia penal: Nunca un tribunal chileno juzgar un delito aplicando la ley penal extranjera. El Cdigo de Bustamante seala en el Art. 304: Ningn Estado contratante aplicar en su territorio las leyes penales de los dems
28

29

PERO COSA DISTINTA de la NO aplicacin de la ley penal extranjera, es la PRESCINDENCIA TOTAL DE ELLA, la que no siempre est permitida, pues en algunos casos ser necesario tener en cuenta su existencia.

As por ejemplo: 1) En materia de extradicin, ya sea activa o pasiva, para decidir sobre ella se debe considerar el principio de doble incriminacin, esto es, considerar si el delito est sancionado tambin en la legislacin extranjera. 2) El Art. 6 en su Nro. 6 (del COT), obliga a considerar si el hecho es tambin delictuoso en el pas en que se cometi. 3) En el tema de la prescripcin de la pena, opera el principio de que rige la ley del Estado que la ha impuesto. APLICACIN DE SENTENCIAS PENALES EXTRANJERAS. En principio, y por razones anlogas a las ya expresadas recin, NO surten efectos en Chile las sentencias penales dictadas por Tribunales extranjeros. SIN EMBARGO, algunas disposiciones especiales y principalmente la necesidad de hacer ms efectiva la lucha contra la delincuencia, han mitigado la regla. As, por expresa disposicin del Art. 6 Nro. 6 del COT: No podrn juzgarse en Chile a los chilenos si ellos ya fueron juzgados por la autoridad del pas en que delinquieron La doctrina, en reconocimiento del principio Non Bis In Idem, seala que tampoco deben ser sancionados en un Estado los delitos cometidos en el extranjero que conforme a las leyes propias de aqul puedan ser perseguidos y penados en su territorio, en los casos en que esos delitos hayan sido castigados en su lugar de comisin. Y si el delincuente ha cumplido parcialmente una condena extranjera por ese delito, solamente podr aplicrsele pena, con deduccin de la parte ya cumplida (Ej. Caso de los miristas chilenos que estuvieron presos en Brasil) La doctrina y la legislacin extranjera modernas aceptan la idea de tomar en cuenta las condenas impuestas por tribunales extranjeros para los efectos de apreciar la reincidencia, siempre que se trate de hechos que tambin constituyan delito conforme a la legislacin nacional. La Justicia Penal Universal y la Unificacin del Derecho Penal. Desde muy antiguo, se ha sostenido que los delitos violan gravemente el Derecho natural que rige la sociedad universal y que, como ofensa a la humanidad, deben ser perseguidos por todos los Estados. Han sido precisamente, el reconocimiento como tipos delictuales por todas las legislaciones, de ciertos hechos que se cometen fuera del territorio del Estado, como la piratera, la tortura, los genocidios, la trata de blancas, el trfico de estupefacientes, los que han llevado a los Estados a convenir acuerdos para una represin organizada contra esos delitos. Ello ha llevado a concebir la esperanza de que en futuro ms o menos prximo, pudiera llegarse a la unificacin de las legislaciones penales de los pases, a lo menos, en lo que se refiere a la definicin de los hechos punibles de mayor gravedad.
29

30

De ello se ha derivado tambin la creacin de Tribunales penales Internacionales. La Extradicin CLASE 12 DE ABRIL 2012. Es el acto por el cual un Estado entrega un individuo a otro Estado que lo reclama para juzgarlo penalmente o para ejecutar una pena ya impuesta. Otro concepto: es el acto jurdico por el cual un Estado entrega al delincuente que se ha refugiado en su territorio a otro Estado que lo reclama para someterlo a proceso o para imponerle la pena a que ha sido condenado. Se divide en activa y pasiva.: Es ACTIVA respecto del pas requirente, que solicita la entrega del delincuente. Es PASIVA respecto del pas requerido, que la concede o la deniega. La extradicin se fundamente en la necesidad de la defensa social, que exige el auxilio mutuo de los Estados para evitar la impunidad de los delitos. La extradicin es por lo tanto un instrumento eficaz para luchar con xito contra la criminalidad internacional. FUENTES DE LA EXTRADICION: La extradicin se regula normalmente por tratados, esto es, por convenciones celebradas entre 2 o ms pases que se obligan recprocamente a entregarse, previo cumplimiento de ciertas formalidades, a los culpables de determinados delitos. Chile ha celebrado tratados bilaterales con diversos pases (Espaa, Gran Bretaa, Uruguay, Ecuador, Paraguay, Holanda, Blgica, EE.UU., Bolivia, Per, Costa Rica, Venezuela, etc.). Adems ha suscrito dos convenciones multilaterales: El Cdigo de Bustamante y la Convencin sobre extradicin de Montevideo. CODIGO DE BUSTAMANTE: CODIGO DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO; SUSCRITO EN 1928, por las 21 Repblicas americanas. A falta de tratados, la extradicin se rige por los Convenios o declaraciones de reciprocidad: Consistentes en acuerdos particulares celebrados entre 2 Estados, en que el requirente se compromete con el requerido a proceder en el futuro de la misma manera cuando se presente un caso anlogo. Debido a la facilidad de concertar Convenios de reciprocidad, no es indispensable a la existencia de tratados de extradicin. CONDICIONES PARA LA EXTRADICIN: 1) La existencia de determinadas relaciones entre los Estados. 2) La calidad del hecho. 3) La calidad del delincuente. 4) La punibilidad del hecho incriminado.

1) Relaciones entre Estados: Vale lo ya dicho. Lo ordinario ser que exista tratado de extradicin entre el requirente y el requerido.
En la actualidad, por el desarrollo de la colaboracin jurdica internacional, casi todos los Estados estn vinculados a otros con tratados, ya sea bilateral o plurilateral.
30

31

Para que proceda la aplicacin de un tratado de extradicin, es necesario que ste haya estado vigente tanto al momento en que tuvo lugar el hecho, como en el momento en que se decreta la entrega del delincuente. Sin embargo, la falta de tratado de extradicin, no lleva necesariamente al rechazo de la peticin de entrega. Movidos tanto: - por el nimo de colaboracin judicial internacional - por el deseo de que un delito grave no quede impune - por el afn de librarse de un sujeto peligroso - o por razones o promesas de RECIPROCIDAD Los Estados conceden frecuentemente extradiciones an en ese caso en que no hay tratado. Nuestros tribunales han acordado la entrega de delincuentes a Estados con los cuales no exista tratado vigente, incluso tratndose de chilenos, existiendo oferta de RECIPROCIDAD. Pero lo han negado cuando se tienen antecedentes que no se producira reciprocidad. 2) La calidad del Hecho. Desde este punto de vista, se acostumbra a exigir: a) QUE EL HECHO SEA CONSTITUTIVO (PRINCIPIO DE DOBLE INFRACCION) de delito tanto por la legislacin del Estado requirente y del requerido. Esta norma se conoce como identidad de la norma o la doble incriminacin. Esto es explicable porque no podra reconocerse D para reclamar a un individuo al Estado cuya legislacin no considera punible el hecho, ni podra el Estado requerido dar trato de delincuente ha quien no lo es dentro de sus normas legales. Aplicando este principio, la CORTE SUPREMA en 1957 deneg la extradicin solicitada por Argentina de prfugos peronistas, acusados del delito de MONOPOLIO, figura legal no contempla en nuestro Cdigo. b) QUE SE TRATE DE DELITO DE CIERTA GRAVEDAD. El Art. 647 N 2 del CPP manda al tribunal establecer si el delito que se imputa al delincuente es de aquellos que autorizan la extradicin, SEGN los tratados vigentes, o a falta de stos, en conformidad a los principios del D internacional. El Cdigo de Bustamante fijas la gravedad en torno a la penalidad mnima: Que la pena del delito no sea menor de 1 ao de privacin de libertad La Convencin de Montevideo exige que el delito sea castigado con la pena mnima de 1 ao de privacin de libertad La jurisprudencia ha resuelto que los principios del D internacional aplicables, permiten la extradicin pasiva de individuos responsables de hechos que tengan asignada una pena menor de 1 ao de privacin de libertad. LO NORMAL es que se trate de crmenes o delitos. NO es procedente la extradicin por faltas. 3) Que se trate de delitos comunes. Con ello quedan exceptuados de la extradicin los delitos polticos. El fundamento de esta excepcin radica en la gravedad puramente local y muchas veces circunstancial del delito poltico.

31

32

El que lo comete ataca solamente al rgimen poltica en contra del cual dirige su atentado, pero fuera del pas no constituye peligro ni amenaza contra el orden jurdica del Estado que lo acoge, donde hasta puede ser elemento til. De otra parte, cambiando aqul rgimen, el delincuente poltico deja ser considerar factor de perturbacin y puede ser, incluso, recibido como precursor de avances polticos o sociales, o como gobernante. NO PROCEDE LA EXTRADICION PARA DELITOS POLITICOS. ste constituye un DOGMA del D internacional desde los comienzos del siglo XIX. Las razones clsicas que se dan como justificacin: El mutuo respeto que se deben los Estados en cuanto a su independencia y soberana. La inconveniencia de la intromisin de un Estado en los asuntos de poltico interna de otro Estado. La falta de peligrosidad del delincuente poltico para el pas de refugio.

Desde el punto de vista de la extradicin, interesa clasificar los delitos polticos en: DELITOS POLITICOS PROPIAMENTE TAL (PUROS) DELITOS POLITICOS COMPLEJOS (RELATIVOS) DELITOS CONEXOS A DELITOS POLITICOS Los delitos polticos puros: son aqullos que solamente atentan contra la organizacin poltica del Estado o contra los derechos polticos de los ciudadanos. Por Ej. : una rebelin: el bien jurdico protegido es la normalidad constitucional del Estado. Delitos complejos: Son aquellos que lesionan a la vez el orden poltico y el D comn. Por Ej.: el asesinato del Jefe del Estado por mvil poltico. Los delitos conexos con delitos polticos: Son delitos COMUNES que se cometen en el curso de una insurreccin para favorecer el curso de sta. Por ej: robo de armas para promover una rebelin o sostener la ya iniciada. - En los delitos polticos puros: NO procede la extradicin. - En cambio, respecto de los delitos polticos complejos o relativos: la tendencia actual es admitir la extradicin por el llamado MAGNICIDIO (esto es el atentado contra la vida de un gobernante, perpetrado por mviles polticos). En estos casos opera la denominada CLAUSULA BELGA del atentado presente en la gran mayora de los Tratados y que debe su origen a un acuerdo entre Francia y Blgica de 1856, celebrada a consecuencia de un atentado contra Napolen III de parte de franceses que se refugian en Blgica. El Cdigo de Bustamante en un artculo 357 seala: NO ser reputado delito poltico, ni hecho conexo, el de homicidio o asesinato del jefe de un Estado Contratante. En la doctrina se abre paso la tendencia a cursar la extradicin por delitos polticos complejos que desde el punto de vista del D comn constituyen GRAVES CRIMENES, como asesinatos, homicidios, mutilacin, lesiones graves, robos a mano armada, etc. Para los delitos conexos a delitos polticos la doctrina lucha por introducir restricciones. Cuando se trata de delitos contra la vida o la integridad corporal, habra de concederse la extradicin, a menos que se trate de hechos ocurridos en lucha abierta.
32

33

Proceder la extradicin por delitos cometidos durante una revolucin o en una guerra civil que constituyan actos de barbarie o vandalismo prohibidos por los usos y leyes de la guerra. A este respecto conviene tener en cuenta el art. 355 del Cdigo de Bustamante que seala: Estn excluidos los delitos polticos y conexos segn la calificacin del Estado requerido. Atendidas las dificultades para precisar el concepto de D poltico y comn, la Doctrina ha intentado apuntar a criterios ms concretos: Debe tenerse en cuenta que el delito poltico, por lo general exige que objetivamente se produzca lesin o peligro de la organizacin poltica o normalidad constitucional y que SUBJETIVAMENTE, est inspirado en mviles altruistas y patriticos. (Sin embargo ello, en la realidad ha creado confusiones, puesto que muchos delitos polticos constituyen graves atentados contra bienes jurdicos universalmente estimados, y han sido perpetrados sin altruismo alguno). Criterios de la Doctrina: (Jornadas de D comparado) A) Que el hecho perseguido constituya tambin una amenaza o peligro para el ordenamiento jurdico del pas requerido. B) Que no haya motivo para sospechar de falta de imparcialidad o de garantas judiciales por parte de los tribunales del pas requirente. Por no ser delitos comunes, entiende la doctrina que quedan tambin exceptuados de la EXTRADICIN los delitos MILITARES propiamente tales; es decir, aquellos hechos que revisten carcter punible solamente si son cometidos por militares en servicio. Se sostiene que ellos no demuestran perversidad en sus autos y que estos no constituyen peligro para el pas en que se refugian. Respecto de los delitos sociales, constituidos por hechos que procuran la transgresin violenta de la organizacin social imperante y de las instituciones econmicas y sociales fundamentales (anarqua, nazismo, etc.). La tendencia hoy predominante es favorable a la EXTRADICION, al menos entre pases constituidos de acuerdo a principios semejantes. Estos delitos se asemejan a los delitos polticos, en que el agente persigue una finalidad inspirada en mviles altruistas. Sin embargo, la circunstancia de que sus acciones constituyan un peligro tambin para la seguridad y tranquilidad de otros Estados, lleva a los tratadistas a sostener, por razones utilitarias o polticas, que su extradicin debe ser concedida. Una forma especial de esos delitos lo constituye el TERRORISMO, esto es, atentados violentos contra personas y cosas, realizados generalmente con medios particularmente destructivos, dirigidos a provocar terror en parte de la poblacin o en toda ella. El temor a esta clase de hechos ha conducido a propiciar que el terrorismo sea considerado como un delito internacional, para lo cual los Estados deben propiciar la extradicin del delincuente. LA EXTRADICION DE LOS NACIONALES Durante mucho tiempo domin en las prcticas internacionales y en los diversos tratados de extradicin, el principio de NO extradicin de los NACIONALES. Para negar esa extradicin se daban diversas razones:
33

34

1) Sentimientos: ser contraria esa extradicin a la dignidad nacional. 2) Jurdicos: el deber del Estado de proteger a sus sbditos y el D nacional a vivir en su patria. 3) De orden prctico: desconfianza en la correcta administracin de justicia extranjera o
desconfianza en su imparcialidad. La posicin actual de Chile es favorable a la extradicin de sus nacionales. La Corte Suprema en repetidas oportunidades, ha accedido a la entrega de chilenos a otros Estados extranjeros. El Cdigo de Bustamante, en su artculo 345, seala: Los Estados contratantes no estn obligados a entregar a sus nacionales. La nacin que se niegue a entregar a uno de sus ciudadanos, estar obligada a juzgarlo. 4) La punibilidad del hecho incriminado. Desde el punto de vista de la punibilidad del hecho, se exige para la procedencia de la EXTRADICION: a) Que no est prescrita la accin penal o la pena No cabe conceder extradicin cuando ha transcurrido el tiempo de prescripcin de la accin penal o de la pena, conforme a las leyes del Estado requirente o del requerido. As lo establece el C. Bustamante. b) Que el delincuente no haya cumplido condena en el Estado requerido por el mismo delito que motiva la extradicin. Si esa condena hubiera sido cumplida, la extradicin atentara contra el principio NON BIS IN IDEM. c) Que el delincuente no haya sido absuelto en el territorio del Estado requerido por el mismo delito que motive la extradicin. Dicho Estado no podra efectuar una entrega para someterse a juicio a quien su ordenamiento jurdico declar inocente. d) Que no se imponga o ejecute la pena de muerte por el delito que hubiere sido causa de la extradicin. Si el individuo a que se refiere una peticin de extradicin comete un nuevo delito en el territorio del Estado donde se encuentra refugiado, no debe por ello diferirse la entrega, a menos que el nuevo delinquimiento sea anterior al recibo de la solicitud respectiva, en cuyo caso el Estado requerido a su entrega al requirente. EL PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD EN LA EXTRADICIN: Al Estado requirente no le est permitido extender el enjuiciamiento a hechos distintos de los que ESPECIFICAMENTE MOTIVARON LA EXTRADICIN, ni le est permitido someter al extraditado a la ejecucin de una condena diferente de la invocada para ella, en su caso. De all que el Estado requirente deba sealar con toda precisin los hechos imputados al reo o determinar la condena pendiente en su contra, sin que pueda, despus ser juzgado o sancionado SINO por ellos. Este es el principio que se denomina de Especialidad. Es discutible la regla que contempla el Cdigo de Bustamante y que seala que: negada la extradicin de una persona NO se puede volver a solicitarla por el mismo delito.

TEORIA DEL DELITO

Toda sociedad humana necesita un ordenamiento que regle jurdicamente la vida de sus miembros.
34

35

Esta ordenacin se logra, desde un punto de vista objetivo, principalmente con el reconocimiento y establecimiento de bienes jurdicos, que los individuos estn obligados a respetar al desarrollar su convivencia externa. En general, todo aquello que es importante para el orden jurdico y cuyo pacfico mantenimiento es asegurado mediante normas jurdicas, an cuando no constituya un Derecho, siempre que se considere valioso para la vida sana de la comunidad jurdica, constituye un bien jurdico. Ej. La vida, el honor, la seguridad del Estado, la salud, etc. Buena parte de los bienes jurdicos corresponden a derechos subjetivos del individuo. El hombre como ser dotado de razn y libertad, tiene un destino que cumplir y para llevarlo a cabo necesita de los medios adecuados. De aqu emanan los derechos que han de reconocrsele respecto de su vida, su integridad, su honor, su seguridad, libertad, etc. Hay adems bienes jurdicos que no son propiamente derechos, sino instituciones jurdicas (la familia, el matrimonio) Tambin hay bienes jurdicos que son valores culturales o ticos, que adquieren categora jurdica por su trascendencia para el bien comn (Ej. La moralidad pblica) Algunos de estos bienes jurdicos tienen significacin e importancia tan grandes para la vida colectiva, que su proteccin y conservacin se constituye en una de las principales finalidades de la autoridad jurdica que rige la sociedad. Esa autoridad, con el objeto de prevenir y evitar la lesin o el peligro de dichos bienes, de cuya conservacin depende la existencia misma de la sociedad, amenaza con penas a los individuos que lo ataquen. El derecho intenta conseguir que la inclinacin anmica de los individuos sea consecuente con su objetivo de tutela y resguardo de esos bienes jurdicos. Es esa la razn por la cual la aplicacin de las penas no se efecta solamente como consecuencia de la transgresin material y objetiva de las normas, es necesario que tambin pueda reprocharse personal y subjetivamente al autor del hecho su disposicin anmica discordante con la que le exiga el Derecho. La legislacin penal positiva debe sealar cules son los actos materiales que por importar lesin o peligro de los bienes jurdicos de mayor trascendencia social, servirn como elemento objetivo de responsabilidad penal. Tambin esa legislacin debe precisar cules son sus exigencias en cuanto a la disposicin anmica del sujeto, las que, de no ser cumplidas, permitirn el reproche personal, constitutivo del elemento subjetivo de la responsabilidad penal. Es tarea de esa legislacin penal llegar a una ecuacin equilibrada entre los elementos objetivos y subjetivos, para que ellos armnicamente unidos, determinen la naturaleza, medida y forma de la pena que debe aplicarse al transgresor. La explicacin precedente nos permite formarnos una idea general de lo que es delito, considerado como gnero comprensivo de todos los hechos punibles. No siempre se entendieron las cosas en la forma expuesta.
35

36

Muchos pueblos primitivos o simplemente retrasados culturalmente, tuvieron como punibles TODOS los hechos que ocasionaron dao al grupo humano o alguno de sus miembros, con lo cual sentaron una responsabilidad penal exclusivamente OBJETIVA. La falta de formulacin explcita de reglas jurdicas, hizo que en esos pueblos el hecho punible apareciera como un suceso natural de carcter daino, al cual deba seguir una reaccin sancionatoria del grupo en contra de su autor (el cual no siempre era un hombre, a veces sola ser un animal o una cosa) Adems, atento al carcter puramente objetivo de la responsabilidad, se sancionaba solamente los hechos consumados y no las tentativas, y no se haca distincin entre un resultado provocado con intencin o con simple negligencia o debido a un hecho fortuito. El progreso jurdico y cultural, la aparicin de ordenamientos jurdicos ms o menos completos encargados de regular la vida social y el desarrollo de ideas morales relativas a la necesidad de una participacin squica mnima del ser humano en sus actos para que pueda atribursele responsabilidad por ellos, hicieron que gradualmente pudieran distinguirse en los hechos punibles LA ANTIJURIDICIDAD (contradiccin con la norma objetiva) y el ELEMENTO SUBJETIVO (disposicin anmica reprobada por la ley) DEFINICIONES DE DELITO NOVOA MONREAL: El hecho antijurdico que realiza un hombre culpable y que lesiona el orden social en grado tal que merece pena VON LISZT; El acto culpable, contrario al derecho y sancionado con una pena MAYER: Acontecimiento tpico, antijurdico e imputable. BELING: Accin tpicamente antijurdica y culpable. Las definiciones dogmticas del delito que ofrece la doctrina, presentan a lo menos 4 elementos constantes: 1.- Conducta humana: accin, acto humano, acontecimiento o acto. 2.- Tipicidad: conducta tpica, descrita en el modelo legal, conducta correspondiente al tipo descrito por una norma penal. 3.- Antijuridicidad o Antijuricidad. 4.- Culpabilidad: elemento subjetivo, reprochabilidad. Algunos autores agregan la exigencia de hallarse sancionado o conminado con una pena. Tan ntima es la vinculacin de estos elementos entre si, que con la sola excepcin del elemento primero, conducta , que es de orden material, ninguno de ellos puede desempear papel alguno por si mismo, si no es en funcin con los dems LA DEFINICION LEGAL: El Cdigo Penal en su articulo 1ro. Define el delito expresando: Es delito toda accin u omisin voluntaria penado por la ley. ELEMENTOS DE LA DEFINICION LEGAL: 1.- ACCION U OMISION: que corresponde al hecho objetivo y externo que presenta todo delito. Es lo que tradicionalmente se denominaba elemento material y que la mayora de los penalistas designa con el nombre genrico de accin. Novoa seala que debe designarse como conducta porque esta palabra es capaz de abarcar el comportamiento activo y pasivo del ser humano.
36

37

2.- VOLUNTARIEDAD: Denota el elemento subjetivo del delito, el mismo que antiguamente se llam elemento moral y que hoy se designa como Culpabilidad o reprochabilidad. Esta expresin voluntaria hace una clara referencia al dolo. De acuerdo a ello, la mayora de la doctrina estima que la definicin del inciso 1ro. Del Art. 1, solamente es aplicable a los hechos dolosos; razn por la cual el concepto es ms amplio de hecho punible debe completarse con la disposicin del Art. 2 del C. Penal, relativa a los cuasidelitos, para obtener as una nocin que comprenda tanto los hechos cometidos con dolo, como los ejecutados con culpa. As lo ha entendido tambin la Corte Suprema. El Art. 2 del C. Penal seala: Las acciones u omisiones que cometidas con dolo o malicia importaran un delito, constituyen cuasidelito si slo hay culpa en el que las comete.

ELEMENTOS DEL DELITO: 1.- LA ACCION: en sentido amplio comprende: a).- La conducta activa, el hacer positivo (comisin o accin en sentido estricto), y la conducta pasiva u omisin. b).- El evento, efecto o resultado. c).- La relacin causal entre el acto humano y el efecto. La accin en sentido estricto es una manifestacin de voluntad consistente en un movimiento de nuestro organismo encaminado a producir una modificacin o cambio en el mundo exterior. No es imprescindible, para la existencia de la accin desde el punto de vista jurdico penal, la efectiva realizacin de dicho cambio, sino que basta la posibilidad de que sobrevenga. As se explica que quedan sujetos a sancin, no slo los delitos consumados, sino tambin la tentativa y el delito frustrado. Tampoco es indispensable que el agente la ejecute mediante su propio esfuerzo corporal, pues lo mismo da que para la produccin del resultado se valga de fuerzas o energas que pone en movimiento: Ej. Azuzando a un perro para que muerda a alguien. Lo normal es que coincidan la accin y el acto. Sin embargo es posible que no coincidan a veces. Pero ello no debe llevar a confundir la accin con el acto. La accin es toda actividad voluntaria, positiva o negativa, apreciada en conjunto y que puede ser simple o compleja. En efecto, la accin es susceptible de descomponerse en un cierto numero de actos, sin que por ello se altere su naturaleza jurdica, como ocurre por ejemplo en la falsificacin de monedas.
37

38

La accin es simple cuando consta de un solo acto. Es compleja cuando se descompone en varios actos. El acto es uno de los segmentos o partes en que se descompone la accin, cuando es compleja. Si la actividad delictuosa consta de 1 solo acto, esto es, si es simple, ambos conceptos coinciden. La accin y el acto se refieren exclusivamente a la actividad humana. La accin, en cuanto comportamiento humano voluntario, se descompone en VOLUNTAD Y ACTUACION. La VOLUNTAD, es el factor sicolgico, la accin en potencia, es la autodeterminacin del espritu que conduce a actuar. La ACTUACION, es el elemento material, representa la exteriorizacin de la voluntad, ya sea en forma de hacer positivo, o de una abstencin, si se trata de delito de omisin. La voluntariedad de la accin es independiente de la culpabilidad, no hay que confundirlas. Los elementos voluntad y actuacin deben concurrir copulativamente, por ello es que no quedan comprendidos dentro del concepto de Accin: 1.- La condicin de peligrosidad subjetiva de una persona (insuficiente en s misma para ser fuente de imputacin) 2.- La actividad sicolgica generadora del acto voluntario (los pensamientos son irrelevantes para el Derecho si no se manifiestan externamente) No existen delitos sin accin o de mera sospecha, pues el Derecho Penal no penetra en el campo de la conciencia de las personas. 3.- Los actos del hombre que no sean expresin de su actividad voluntaria, como los reflejos (un vmito incoercible que daa algn objeto por ejemplo) De igual modo, los actos ejecutados durante el sueo o bajo el imperio de una fuerza irresistible. Elementos del Delito Accin
Accin propiamente tal (conducta) u omisin Resultado Nexo Causal

DELITO

Elementos Objetivos

Tipicidad Antijurisdicidad Elemento Subjetivo Culpabilidad

La conducta pasiva u omisin. Consiste en el incumplimiento voluntario de lo ordenado por la ley bajo la amenaza de la pena. Sus elementos constitutivos son:
38

39

1) INACTIVIDAD VOLUNTARIA
2) DEBER JURIDICO DE OBRAR Si la inactividad NO es voluntaria, SINO impuesta por la violencia, NO habr penalmente hablando, omisin, ni tampoco delito. Del mismo modo, si la ley no impone el deber de actuar, no habr penalmente hablando omisin, ni tampoco delito. La regla general es que los delitos sean de accin. B) EL RESULTADO, EFECTO O CONSECUENCIA DE LA ACCION Consiste en la realizacin del evento representado o en el peligro de que ello ocurra. Puede entonces, ser REAL O POTENCIAL, distincin que permite dividir los delitos en dos categoras: 1) De lesin o de dao 2) De peligro El resultado es un efecto de la accin, pero no una consecuencia cualquiera, sino el evento inmediato que encuadra en la figura descrita por la ley. NO existen delitos sin resultado. Un delito sin resultado ser jurdicamente irrelevante, pues la conducta es plenamente trascendente slo cuando se traduce en una lesin jurdica. El evento puede ser material o jurdico: Material: Cuando existe una transformacin del mundo externo. Jurdico: Cuando existe una ofensa o lesin del inters penalmente protegido (bien jurdico) C) RELACION CAUSAL: Para que la accin pueda ser INCRIMINADA, es necesario que exista un NEXO O RELACION DE CASUALIDAD entre el acto humano y el efecto que produce en el mundo externo, en otros trminos, que el resultado sea determinado por la accin. PRECISAR CUANDO es posible afirmar que una accin obra causa de un resultado es asunto que ha dado origen a numerosas teoras. El criterio para determinar dicha relacin en el campo penal, no puede ser otro que el que en general ESQUEMA SNTESIS soluciona el problema desde el punto de vista de la lgica pura, sin interferencia de conceptos o elementos que tiendan a poner de relieve la culpabilidadInactividad Voluntaria que afecta al actor. o la responsabilidad La conducta es un elemento del delito, u omisin (conducta) que consiste en un comportamiento del hombre, positivo o negativo. Deber jurdico de Obrar Es este hecho natural externo el que servir de base para insertar en l las valoraciones de carcter De lesin o dao objetivo (su conformidad o disconformidad Materialnormas de D) y de carcter subjetivo (referencias a con las la disposicin espiritual del ser humano frente a las exigencias jurdicas). Accin Resultado De peligro El Cdigo Penal, en su Art.1, seala este primer elemento: designndolo como ACCION U OMISION jurdico
Accion provocada Nexo Causal entre Resultado en el mundo externo Accin propiamente tal

Tipicidad Antijurisdicidad Culpabilidad

39

40

DELITO

VISION CAUSALISTA DE LA ACCION. CARACTRISTICAS DE LA CONDUCTA: NOVOA MONREAL: Para que un hecho concreto constituya una conducta, es necesario: 1.- Que sea un comportamiento exterior, es decir, que pertenezca al campo de los sucesos fsicos, perceptible por los sentidos. Lo que permanece en lo ntimo del hombre, en el plano exclusivamente anmico, como ser: ideas, deseos, propsitos no exteriorizados, queda ajeno al D Penal. El comportamiento exterior puede consistir en un movimiento corporal (positivo), que puede causar una modificacin o alteracin en el mundo exterior, o en una INACTIVIDAD CORPORAL (negativo). 2.- Que sea un comportamiento humano a) Los hechos originados por fuerzas de la naturaleza (rayos, terremotos, mareas, etc.) o causadas por las cosas o los animales, no son objeto de consideracin por el D Penal. b) La conducta ha de corresponder a lo que objetivamente es propio de un comportamiento humano, vale decir, ha de ser una actividad o inactividad del hombre producida con participacin de sus centros nerviosos superiores (cerebrales). Se hace as referencia a una participacin fisiolgica de los centros cerebrales y no a una intervencin del siquismo superior del individuo (conciencia, inteligencia, voluntad), ya que la influencia de este psiquismo NOS saca del plano absolutamente objetivo y material en que tratamos la conducta, y nos introduce en el elemento subjetivo de la CULPABILIDAD (uno de los elementos del delito). Es importante tener presente que la voluntariedad de la accin (disposicin espiritual del ser humano, o autodeterminacin del espritu, factor psicolgico de la accin, en potencia es algo distinto de la CULPABILIDAD.
40

41

Recordemos lo que decamos en la clase pasada, la accin, en cuanto comportamiento humano voluntario, se descompone en voluntad y actuacin. = La primera es el factor sicolgico. = La segunda es el elemento material (la exteriorizacin de la conducta). CASOS EN QUE NO HAY ACCIN. PRIMERO: Si el movimiento corporal obedece a un impulso nervioso de aquellos que se denominan reflejos, NO HAY conducta. Por ello que no puede atribuirse una conducta al que estornuda y con una hemorragia nasal provocada por el estornudo daa un tapiz valioso. SEGUNDO: El individuo que se mueve o permanece inmvil en calidad de mero cuerpo fsico, en un sentido puramente mecanicista, sin que medie estmulo de su propio sistema nervioso cerebral, como sucedera en el caso que, impulsado por un fuerte golpe de viento, destrozara una vidriera, o en que, hallndose maniatado, quedara en la imposibilidad de efectuar movimientos, tampoco realiza conducta. TERCERO: La aplicacin de fuerza fsica sobre el ser humano, en forma que ste quede impedida de resistirla, es lo que se denomina VIS ABSOLUTA en doctrina y que nuestro cdigo llama FUERZA IRRESISTIBLE (Art. 10 Nro. 9 del C. Penal), declarndola una eximente de responsabilidad penal. El individuo vctima de tal violencia NO OBRA, sino que es mera cosa, sujeta a las leyes mecnicas que rigen el movimiento de los cuerpos. Si la fuerza fsica irresistible proviene de otro hombre, el que es vctima de ella tiene el carcter de mero instrumento utilizado por el que la aplica. Esta es la razn por la cual si se lleva la mano de otro al gatillo de un arma de fuego y se le hace accionar ese gatillo, el que aplica la fuerza es el nico que realiza una conducta. Segn NOVOA, distinto es el caso de la coaccin moral que se ejerce sobre otro individuo, llamada por la doctrina VIS COMPULSIVA. Si se amenaza a alguien con algn mal de que se le har vctima, para obligarlo a realizar un determinado hecho, este hecho llevado a cabo para sustraerse a la amenaza, SERA UNA CONDUCTA, porque habra sido ejecutado con intervencin de los centros nerviosos cerebrales. El coaccionado lo habr llevado a cabo por su cuenta (an cuando sea para escapar al mal amenazado), y habr CONDUCTA DE SU PARTE. Al estudiar el elemento subjetivo veremos, no obstante, que su responsabilidad penal podr quedar excluida por falta de las exigencias subjetivas necesarias para una actividad delictuosa. Por consiguiente NOVOA, obstante su apariencia externa, quedan excluidos de la conducta los hechos debidos a actos reflejos o determinados por fuerza fsica irresistible. Sin embargo constituye accin (o conducta) los hechos ejecutados por los inimputables, ya sea individuos que padecen de anormalidades mentales, o que tienen desarrollo psquico incipiente, porque la nocin de conducta dice Novoa, no requiere o no exige de un cerebro sano y maduro, sino slo la participacin de todo el mecanismo nervioso. CURY, dir que por regla general los inimputables son capaces de ejecutar una accin. En efecto, un nio de 10 aos (Art.10 Nro. 2 C. Penal) o un loco (Art. 10 Nro. 1) pueden imprimirle una finalidad a su conducta. Otra cosa es que, a consecuencia de su desarrollo mental insuficiente o patolgico, sea imposible REPROCHARLES la accin ejecutada. En ellos no falta la voluntad, pero el proceso de formacin de la voluntad es anormal; este es pues un problema de CULPABILIDAD.

41

42

Agrega CURY, sin embargo hay excepciones, una criatura de dos meses de edad o un epilptico durante el ataque, no son capaces de accin. Los movimientos corporales de esos individuos carecen de direccin final y por tanto no satisfacen el concepto de accin. CUARTO: Cury expresa que tampoco hay accin en el movimiento corporal ejecutado durante el sueo normal. La madre que ahoga a su criatura durante el curso de un sueo agitado, no realiza la conducta del parricidio. Naturalmente surge aqu el problema de si, al momento de echarse a dormir, la madre quiso aprovecharse de las condiciones de su sueo para dar muerte a la criatura; o de s, por lo menos, previ y debido prever el resultado letal. En el primer caso habr parricidio doloso y en el segundo, homicidio culposo. QUINTO: La misma vale dice CURY, para el caso del sueo sonamblica. En el caso del sueo hipntico seala CURY, que el sujeto realiza una accin, pero como su voluntad ha sido sustituida por la del sugestionador, no es libre y en consecuencia falta la posibilidad de ejecutar un reproche. Se trata de problemas que encuentran su mbito en el examen de la Culpabilidad. Cury igualmente seala que hay ausencia de accin en el caso de la fuerza fsica, en las que falta incluso la manifestacin externa de voluntad, porque el movimiento corporal del agente no es ms que el resultado de un acontecimiento ajeno que ha doblegado, no slo su voluntad, sino tambin su cuerpo. Esta es la hiptesis de la FUERZA IRRESISTIBLE. Ej.: la mano de A es forzado por B a trazar sobre el documento la firma falsificada. El dedo de C es forzado por D a oprimir el gatillo del arma de fuego que mata a Z. Es claro que en ninguno de esos casos tanto A como C han ejecutado accin. Cury se aparta de la doctrina dominante que considera que esos casos quedan contemplados por la causal de exencin de responsabilidad del Art. 10 Nro. 9 violentado por fuerza irresistible y expresa que segn su opinin, en estos casos debe operar la causal de exencin de responsabilidad por ausencia de culpabilidad fundada en la Fuerza moral irresistible (VIS COMPULSIVA) CASOS EN LOS QUE NO HAY ACCION. SNTESIS: 1. Actos involuntarios y actos reflejos 2. Actos en los cuales una personas acta como un objeto inanimado, que realiza el acto por fuerza de la naturaleza 3. Cuando se aplica coaccin fsica de parte de una persona sobre la cual quiere que efecte la accin (VIS absoluta: no hay accin. VIS relativa: si hay accin). 4. Actos provenidos del movimiento corporal ejecutado durante el sueo 5. Actos provenidos del sueo sonamblico o hipntico TEORIAS ACERCA DE LA ACCION 1.- TEORIA CAUSALISTA. Segn esta visin, la accin es un fenmeno natural ms en el mundo de lo perceptible, que es la nica realidad que interesa. La accin es considerada en cuanto importa un acto material que provoca un cambio en el mundo circundante. La accin procupa como provocadora o causante de un evento prohibido, por ello se le despoja de toda su subjetividad, marginando la finalidad que la impulsa y origina.

42

43

Su intencionalidad, y todo aspecto subjetivo, se traslada a la Culpabilidad como elemento psicolgico fundante de la responsabilidad por el acto. El dolo no forma parte de la accin, sino de la culpabilidad. Lo nico en cuanto a voluntariedad que integra la accin conforme a una evolucin posterior de esta tendencia doctrinal, ES EL MINIMO ANIMICO NECESARIO para que el movimiento en que consiste sea consecuencia de un actuar libremente dispuesto por el sujeto. El delincuente quiso mover el brazo, eso satisface el concepto de accin; el que lo haya movido para tomar el revolver y disparar a la vctima ESCAPA A LA ACCION y se proyecta al plano del dolo o la culpa, pues dice relacin con la intencionalidad. La accin as concebida tiene su antecedente filosfico en el naturalismo, que rechaz lo metafsico, en particular en el anlisis de las ciencias, que se apeg con un fervor enfermizo a lo sensible, a lo determinable por la experiencia. Slo constitua ciencia aquello que poda establecerse por medios empricos. La accin deba tener igual tratamiento, un fenmeno ms en el mundo sensible, que deba ser estudiado como evento fsico escindido de sus aspectos anmicos squicos. La circunstancia de que la accin estuviera desprovista de casi toda subjetividad, permiti que no se hiciera diferencia entre la accin dolosa y la accin culposa. Ambas podan tener un tratamiento unitario, porque en los dos casos los movimientos corporales eran voluntarios, la diferencia surga al analizar la culpabilidad; una era consecuencia de una intencin delictiva dolo y la otra de una falta de cuidado culpa. De este modo se llega a un anlisis bipartito simple: La valoracin de la parte objetiva, constituida por la accin, es objeto de la antijurisdicidad; la valoracin de la parte subjetiva, constituida por el dolo o culpa, es objeto de la culpabilidad. El sistema es sencillo: todo lo objetivo queda en el lado de la antijuricidad; todo lo subjetivo en el campo de la culpabilidad. La mayor parte de los penalistas del siglo pasado lo emplearon: Carmignani, Carrara en Italia; Feuerbach en Alemania; Francisco Pacheco en Espaa. En Chile, Novoa Monreal. Pero este criterio simplificador fue insuficiente. Se observ que no era posible explicar una diversidad de problemas del delito con esta concepcin bipartita. Si bien se mantuvo la nocin de accin como acto externo considerado en cuanto productor de una modificacin del mundo exterior, se suaviz su proyeccin mecanicista reconocindole carcter indiciario de la manifestacin de voluntad, que vinculaba al autor con su acto, pero sin incorporarle el conocimiento del efecto alcanzado o la posicin anmica del querer o no querer ese efecto o resultado, que siempre sigue formando parte de la culpabilidad. Esta tajante divisin de lo objetivo y lo subjetivo, que permita mediante la valoracin de lo primero establecer la antijuricidad y de lo segundo la culpabilidad, fracasa en un buen nmero de delitos, en los cuales se requeran elementos subjetivos para que la accin pudiera encuadrar en la descrita por la ley, como sucede en el delito de hurto, donde se requiere que el apoderamiento de la especie mueble se haga con nimo de lucro y apropiacin. Hay entonces elementos subjetivos integrantes de la accin y no de la culpabilidad. La antijuricidad no dice slo con lo objetivo de la accin, sino que tambin la integran elementos subjetivos. La TENTATIVA suele ser un buen ejemplo para demostrar lo incorrecto que es el planteamiento causalista. All la exteriozacin de la accin queda incompleta en su desarrollo y lo actuado puede ser irrelevante para el D penal, a menos que se le observe a travs de la intencin del sujeto. As un disparo que pasa cerca de una persona puede ser un hecho intrascendente penalmente si es que el
43

44

disparo lo hizo un experto tirador para demostrar su pericia.Pero, puede tambin ser una tentativa de lesin o muerte, segn la intencin de su autor. Para calificar un hecho como tentativa hay que incorporar a lo valorado como antijurdico un elemento subjetivo del tipo la intencin, sin perjuicio de considerar ese mismo elemento, con posterioridad, como dolo inherente a la culpabilidad. 2.- TEORIA FINALISTA: La concepcin dualista del delito (Causalista), que lo consideraba en dos planos: uno objetivo y otro subjetivo, y limitaba la accin slo al primero excluyndola de toda subjetividad, tuvo que ser corregida y reacondicionada para superar lo tropiezos que presentaba su aplicacin estricta. Esos correctivos doctrinarios provocaron una evolucin en el pensamiento penal que abon el camino para el desarrollo de una nueva corriente jurdico filosfica: el FINALISMO. Postula esta corriente que la accin es nica, global, integrada tanto por elementos objetivos y subjetivos, y as se pas de una posicin bipartita (o dicotmica) de la accin a una concepcin unitaria. Es la accin as concebida la tpica, la antijurdica y la culpable. Conforme a esta doctrina, la accin es un acontecer finalista y no solamente causal. Accionar no puede identificarse con la circunstancia de causar un determinado efecto. Acciona el hombre que dirige conscientemente su obrar hacia el logro de un afan previamente concebido. Cuando un sujeto causa un resultado sin el propsito de alcanzarlo, no acciona, es un mero instrumento. El que es empujando violentamente y en su cada rompe la vajilla de la mesa ante la cual se encuentra, si bien ha producido un dao, No ha accionado, pero si lo ha causado. La caracterstica que le otorga al hombre la condicin de humano es su capacidad de actuar conforme a valoraciones previas, y no la de ser un provocador de efecto; ya que en el mundo de la naturaleza hay un sin nmero de sujetos que tambin los provocan, las nubes son causa de la lluvia; y sta a su vez de la vegetacin y de las inundaciones; los animales causan efectos, pero esas causaciones que se traducen en alteraciones del mundo fsico, no son acciones en el sentido del derecho. Moralmente el derecho penal no tendra justificacin si no parte y se asienta en el presupuesto de que el ser humano tiene la posibilidad de actuar conforme a las normas jurdicas; lo castiga porque pudiendo hacerlo, acta en la forma prohibida. El hombre es sancionado por la ley no en cuanto causa efectos en el mundo, como un productor ms de acontecimientos fsicos, sino en cuanto los causa actuando humanamente, esto es teleolgicamente, pues sobre la base de su conocimiento causal, puede prever, en determinada escala, las consecuencias posibles de una actividad con miras al futuro, proponerse objetivos de diversa ndole y dirigir su actividad segn un plan tendiente a la obtencin de esos objetivos. La actividad desarrollada en esta ltima forma es lo nico que resulta apreciable como accin humana; pues esa manera de actuar es particular y privativa del hombre y, tambin, le es atribuible a su responsabilidad. Si se mira la accin como suceso fsico, desligado de su subjetividad, pasa a constituir un mero fenmeno, y calificar un simple acontecer como antijurdico no tiene sentido en derecho. La antijurisdicidad de un evento pierde su fundamentacin si se ignora la subjetividad que lo integra y le da direccin; sistemtico no puede desligarse la accin de su mbito subjetivo; slo puede ser
44

45

antijurdica, como ser, la muerte causada por un ser humano consciente de su provocacin. La acusacin de ese resultado, en el plano de los fenmenos es un suceso de la realidad material que al derecho penal slo le interesa en cuanto es generado por una voluntad humana, porque persegua generarlo o porque no puso el cuidado suficiente para su evitacin. La norma penal no se refiere a simples procesos causales, pues si as fuera caera en la locura jurdica o en el ridculo. No se puede impedir por ley que se muevan las aguas del mar con las mareas; no se puede prohibir que el fro o el calor excesivos causen la muerte del ser humano. La ley slo puede prohibir un proceso causal, en cuanto al hombre le es posible predeterminarlo. La nocin de accin planteada por las tendencias finalista es antiqusima en cuanto a su origen y sienta sus races en el pensamiento aristotlico. Santo Toms distingue entre la accin humana de las dems acciones del hombre, la primera es la que procede de una voluntad deliberada, cuyo fin o efecto pasa a constituir su causa. En la concepcin de Santo Toms, ACCION HUMANA es aquella que se dirige conscientemente a alcanzar una meta determinada, siendo causa por consiguiente de esa accin, precisamente el logro de la meta. El principio de la accin se confunde entonces con su fin. La accin humana es siempre final. Conforme a la concepcin de Santo Toms, las restantes acciones del hombre son meros movimientos que no son propios ni caractersticos del ser humano: pueden realizarlos tambin otros seres, como sucede con el correr, caminar, etc. Como bien seala Bettiol: ya no se trata de partir de una consideracin mecnico- zoolgica del hombre delincuente, sino que en el centro de la investigacin se ubica la personalidad moral del hombre, como individuo que tiene libertad y dignidad propia que tutelar; Los problemas de la accin, de la culpabilidad y de la pena quedan a plena luz cuando se les pone en contacto con los supremos valores morales; El derecho penal slo puede comprenderse dentro de una concepcin tica de la vida. DELITOS CON RESULTADO EXTERNO: Llamados tambin delitos materiales: son aquellos que para su consumacin exigen una alteracin fsica en el mundo exterior, distinta de la actuacin del sujeto activo. Slo llegan a ser perfectos con la realizacin del resultado. La generalidad de los delitos corresponden a este gnero (homicidio, lesiones, incendio, etc.). Un elevado porcentaje de delitos, exige la produccin de un determinado resultado que sea efecto del comportamiento del sujeto activo. En tales casos, el desarrollo completo del hecho comprende: 1.- La actividad muscular del sujeto 2.- El resultado material originado por esa actividad 3.- Un nexo o vnculo objetivo entre la actividad y el resultado. CAUSALISMO. VOLVEMOS a sealar, respecto de la voluntad en la ACCION, recapitulando lo dicho anteriormente: Sin una determinacin voluntaria del sujeto, su actividad carece de significacin jurdica y no difiere de otra fuerza ciega de la naturaleza. Esta voluntad est referida solamente a la ACTITUD CORPORAL DEL INDIVIDUO (MOVIMIENTO O INACTIVIDAD) y no a sus consecuencias o efectos, porque el estudio de esta relacin de la voluntad con esos efectos o consecuencias, pertenece a la teora de la culpabilidad. En consecuencia: en la teora del delito la voluntad debera ser considerada dos veces: 1) En la teora de la conducta (accin en sentido AMPLIO) en que se sita como base del comportamiento exterior.
45

46

2) En la teora de la culpabilidad en sentido amplio, en que se le examina en cuanto a si los efectos del comportamiento externo fueron contenidos de la voluntad del agente. Segn MEZGER, la accin exige como fundamento un querer del agente. Segn el profesor E. CURY (finalista) La accin es una conducta del hombre dirigida conscientemente a un fin. Es una Actividad final dirigida por la voluntad La accin se compone de un elemento exterior: 1) El movimiento corporal del agente (no el resultado. Cuando lo hay es la consecuencia de la accin, pero no forma parte de su estructura. Accin y resultado son cosas diversas, como que una es la causa y la otra el efecto). Hay tipos construidos sobre hechos, en los que se da la accin y falta el resultado (tentativa) y tipos contenidos sobre resultados en que falta la accin (Asociacin Ilcita) 399 del Cdigo Penal Las lesiones no comprendidas en este artculo precedentes se reputan menos graves formales o de menor gravedad. 2) En un elemento subjetivo (squico) constituido por la finalidad. - La finalidad es la voluntad de realizar el hecho. - Finalidad no es lo mismo que Voluntariedad, vaca de contenido y direccin. Cury se separa de esta manera de aquellos que sostienen que la accin es simplemente Movimiento corporal. ACCION para el es MOVIMIENTO CORPORAL EN EL QUE SE MANIFIESTA LA voluntad final que se concreta en conducta exterior. Seala que por regla general los INIMPUTABLES son capaces de ejecutar una ACCION. As un nio de 10 aos (10 N2 CP) o un loco, pueden imprimirle una finalidad de una conducta. Cosa distinta es que a consecuencia de su desarrollo mental insuficiente o patolgico, sea imposible REPROCHARLES la accin ejecutada. En ellos no falta la voluntad, pero el proceso de formacin de la voluntad es ANORMAL, este es, pues un problema de culpabilidad. Segn Cury: Hoy se avanza en la transformacin del concepto naturalista de accin, describindola no ya como un cambio del mundo exterior, SINO como una ALTERACION de valores socialmente relevantes La concepcin naturalista de accin coloca a la accin externa como causa y al resultado como efecto. En cambio la concepcin Causal social coloca a toda la accin externa incluido el resultado, si lo hay como al efecto consistente en la lesin de bienes jurdicos socialmente relevantes. FINALISMO En ese sentido no es posible separar 2 tipos de voluntades sino hay una sola que comprende a la accin y tambin la culpabilidad. En el fondo Finalidad (accin realizada) es lo mismo que DOLO. El Dolo es slo la finalidad en tanto que tipificada. Desde esta posicin, la voluntad de la accin aparece vinculada tambin al efecto subjetivo del delito. Proporciona un ejemplo: En el caso del hurto, la accin tpica consiste en apropiarse (432 CP).
46

47

Ahora bien, si slo se contempla la accin en su aspecto objetivo (externo) resulta imposible afirmar la existencia de un apropiarse. Desde este ngulo, sostiene CURY: La apropiacin se expresa en una sustraccin, pero esta sustraccin puede estar dirigida subjetivamente a usar la cosa para luego restituirla sana y salva a su dueo; a destruir la cosa para perjudicar al dueo; o a consrvala con el propsito de disponer de ella como seor y dueo. Slo en este ltimo caso, el sustraer externo fundamenta realmente una apropiacin en el sentido del Art. 432 CP.Es manifiesto entonces que la CONDUCTA TIPICA del hurto no puede comprenderse sino refirindola a la posicin SUBJETIVA del agente en el momento de ejecutarla. Cuando la conducta humana se manifiesta de manera positiva con un movimiento corporal del sujeto activo que rena todas las caractersticas generales que indicamos para esa conducta, nos encontramos en presenciada una accin. Al tratar de la tipicidad, veremos que esa accin es mencionada por la ley con el uso del verbo que la denota: como matar, sustraer, castrar, falsificar, usurpar, etc. O ms frecuente es que el movimiento corporal constitutivo de una accin de origen a modificaciones en el mundo fsico exterior al sujeto activo. Si el movimiento y el resultado material que es su consecuencia, han sido previstos por la ley como delictuosos, Nos hallamos ante un delito con resultado externo. Si la ley solamente ha tomado en consideracin el movimiento corporal, el delito es de simple actividad. En los delitos con resultado externo es preciso determinar si existe un nexo objetivo entre el movimiento corporal y el resultado material: esto es, si hay RELACION CAUSAL. LA INACCION El comportamiento que se manifiesta con falta de movimientos corporales de un sujeto cuyo sistema nervioso superior est conectado con sus nervios motores, constituye una conducta negativa, siempre que la inaccin no est determinada por la aplicacin de la vis absoluta. Dice NOVOA: Pero esta inactividad corporal no podemos, sin ms, denominarla OMISION, si nos queremos mantener en un plano enteramente natural. PORQUE: Una OMISION slo puede ser concebida con referencia a una NORMA, pues ella consiste esencialmente en NO HACER aquello que est mandado por la NORMA. INACCIN Y OMISIN. Se abstiene, el que no hace lo que la norma le ordena, ya sea porque se mantiene en estado de inactividad o de falta de movimiento muscular; PERO TAMBIN infringe la norma imperativa, el que hace algo diferente de lo que la regla obligatoria le exiga. NOVOA sostiene que inaccin no es lo mismo que omisin. Seala que desde el punto de vista natural, el comportamiento del hombre puede ser positivo o de actividad, cuando hay movimiento muscular; o negativo o de pasividad, que consiste en la inmovilidad muscular. PERO, desde el punto de vista jurdico, las violaciones del D pueden ser clasificadas como de accin y de omisin.
47

48

Expresa NOVOA: An cuando a primera vista pudiera pensarse que actividad se confunde con accin y pasividad con omisin y prcticamente se acostumbra a identificar ambos conceptos, existen entre ellos diferencias: Para distinguir entre actividad y pasividad se tiene en vista nicamente el que haya o no actividad muscular. EN CAMBIO, para distinguir entre accin se hace una referencia a la naturaleza de la norma violada. NO PUEDE EXISTIR OMISION SIN UNA NORMA QUE ORDENE ACTUAR. Ello nos hace advertir la distinta naturaleza de esos conceptos. Por esta razn puede concebirse perfectamente un delito de Omisin en que el autor no est inactivo, sino que desarrollando una actividad. As sucede por ejemplo con el delito de omisin de no presentarse a reconocer cuartel el individuo que ha sido llamado a prestar servicio militar (ley de reclutamiento), en el cual no es necesario que el remiso quede inmvil, SINO QUE BASTA CON QUE NO CUMPLA LA EXIGENCIA LEGAL: aunque en el hecho est trabajando activamente en la construccin de una causa. LA ESENCIA DE LA OMISIN se halla entonces, en no hacer lo mandado por la norma y no en mantener una pasividad corporal. SEGN LABATUT: la conducta pasiva u omisin, consiste en el incumplimiento voluntario de lo ordenado por la ley bajo la amenaza de una pena ELEMENTOS DE LA OMISIN: a) Inactividad voluntaria b) Deber jurdico de obrar. Si la inactividad no es voluntaria, sino impuesta por la violencia, esto es, si existe imposibilidad de obrar libremente, no habr omisin. Si la ley no impone, en el caso concreto de que se trate un deber de actuar, no habr penalmente hablando omisin, ni tampoco delito. La regla general es que los delitos sean de accin. Siempre que se desobedezca lo ordenado por una ley imperativa habr delito de Omisin. (Propiamente tal). Ej. Art. 149 Nro. 2: C. Penal sanciona a los funcionarios pblicos que habiendo recibido a un detenido no dieren aviso al tribunal competente. Art. 134: Los que debiendo resistir la sublevacin, no lo hicieren (Omisin Propia) Art. 253: El funcionario pblico que denegarse auxilio. Ley de reclutamiento: castiga al que no se inscribe y al que siendo llamado no reconoce cuartel. B) El resultado, efecto o consecuencia de la accin, segn Labatut, consiste en la realizacin del evento representado por el hechor o en el peligro de que ella ocurra. Puede ser real o potencial, distincin que permite dividir los delitos en dos categoras: De lesin o dao o de peligro La teora del resultado, reviste especial importancia para determinar. En atencin al momento consumativo tener delitos instantneos y delitos permanentes, ya que la consumacin sobreviviente al realizarse la hiptesis de hecho, descrita en la figura penal.
48

49

CURY: Resultado: es aquel cambio del mundo exterior, causado por una accin, en el que se concreta la lesin o puesta en peligro del bien jurdico tutelado. Caractersticas del resultado es su independencia de la accin. En realidad ambos se encuentran en una relacin de causa a efecto, pero esa vinculacin no implica IDENTIFICACION, puesto que accin y resultado pueden existir separados en el campo de la experiencia. As ocurre en la tentativa. El resultado puede traducirse en lesin o puesta en peligro del bien jurdico. En el primer caso, el cambio en el mundo exterior concluye con el deterioro o destruccin del objeto tutelado por el D. En el segundo, el bien jurdico permanece inclume, pero su situacin se altera, en perjuicio de su seguridad. 3) LA RELACIN CAUSAL: Segn Cury: la accin debe ser CAUSA del resultado y ste, correlativamente EFECTO de aqulla LABATUT: Para que la accin pueda ser incriminada es menester que exista un nexo o relacin de causalidad Precisar cundo es posible afirmar que una accin obra como causa de un resultado es asunto que ha dado origen a numerosas teoras: TEORAS SOBRE LA RELACIN CAUSAL I.- TEORA DE LA EQUIVALENCIA DE TODAS LAS CONDICIONES: Todas las causas, concausas, condiciones que concurren a la produccin de un resultado, tienen igual valor, en cuanto todas ellas han sido necesarias para que la consecuencia se realice Existe relacin de causalidad cuando el acto humano no puede ser suprimido in mente (supresin mental hipottica) sin que al mismo tiempo desaparezca, como consecuencia ineludible, el resultado en su forma concreta y particular. Todo aquello que influye para que un resultado material concreto surja en el mundo, ha de ser objeto de consideracin Exponentes: jurista alemn Von Buri, filsofo Ingls John Stuart Mill, Von Listz, Rocco, Vanini. En sntesis exponen: 1.- Los sucesos del mundo fsico no pueden ser explicados como consecuencia de un solo antecedente que los provoque, sino como el efecto de una pluralidad de factores que influyan en su existencia. Ej.: si suelto una copa de cristal que tengo en mi mano y cae y se rompe, el dao no se ha debido solamente a que yo con mi movimiento corporal lo solt, sino tambin a la altura desde la cual cae, a la fragilidad del objeto y a la dureza de la superficie contra la que choca. Entre aquellos factores que influyen en la produccin del resultado hay algunos que son de tal manera determinantes del mismo, que su ausencia hace que el resultado no se produzca.

49

50

Los factores que de esta manera directa determinan la produccin del resultado se denominan CONDICIONES. La calidad de CONDICIN O FACTOR DETERMINANTE del resultado se comprueba con un procedimiento de supresin mental hipottica, a efecto de indagar si la eliminacin de cierto antecedente habra SIGNIFICADO TAMBIN LA ELIMINACIN DEL RESULTADO. Todas las condiciones que determinan un resultado SON EQUIVALENTES y ninguna de ellas prima sobre las otras, puesto que si falta cualquiera el resultado no se produce. Es el conjunto de todas las condiciones el que permite la aparicin del resultado. Si falta una sola de ellas, las dems carecern de eficacia para provocarlo. De aqu emana el papel decisivo que a cada una de ellas se asigna en la produccin del resultado y el nombre que se da a esta teora CONDITIO SINE QUA NON Para que se considere producido el NEXO CAUSAL no importa que la actitud corporal de que se trata sea solamente uno de los muchos factores que determinan el resultado externo y ni siquiera importa que ella sea un mnimo dentro del conjunto de factores condicionantes. Lo nico que interesa es que, suprimida in mente esa actitud, habramos de tener tambin por eliminado el resultado. Aplicando esta teora Von Listz da el siguiente ejemplo: El conductor de la lancha B que ha sido normalmente herido por A y que muere AHOGADO porque la lancha naufraga, dara para dos posibilidades: 1.- Si la lancha naufraga despus de que B recibi la herida mortal, PERO debido a que un golpe de viento inesperado lo volc, SE DEBE NEGAR LA REGLACIN DE CAUSALIDAD entre el acto de A y la muerte producida, PORQUE suprimido el acto de A no se hubiere eliminado la muerte de B por ahogamiento. 2.- Si la lancha naufraga en cambio porque la herida mortal de B coloc a ste en la imposibilidad de gobernar las velas, lo que dio origen al naufragio de la lancha, DEBE AFIRMARSE LA RELACION DE CAUSALIDAD entre la herida y la muerte por ahogamiento, por ser aqulla una CONDITIO SINE QUA NON de sta. Un ejemplo tpico: Si A hiere levemente al hemoflico B, que fallece a consecuencia de la hemorragia sobreviviente, tanto la accin de A como la enfermedad de B son condiciones de la muerte de este ltimo, pues el resultado letal desaparece cuando suprimimos mentalmente, sea la hemofilia como el rasguo. Ambas circunstancias son por lo tanto Conditio sine qua non del resultado. Seala esta teora (segn Novoa) que este reconocimiento NO significa pronunciamiento alguno en orden a que el lesionador tenga responsabilidad penal por la muerte y haya de ser sancionado por ella. Este reconocimiento no tiene otro alcance que presentar el cuadro del hecho material que habr de ser considerado como elemento bsico para los efectos de la comprobacin de las dems notas esenciales que integran el concepto de delito y que servirn para ir circunscribiendo gradualmente aquello que da origen a la responsabilidad penal. BINDING: critic esta teora sealando que Todo el mundo sera responsable de todo Se le responde que esta teora no pretende resolver culpabilidades de nadie, sino simples conexiones objetivas entre las actitudes corporales y los cambios del mundo exterior que pueden estar vinculados a ellas.

50

51

II.- TEORA DE LA CAUSA ADECUADA (Maurach, Bunster) Segn CURY para esta teora es menester tambin determinar las condiciones del resultado mediante el procedimiento de supresin mental hipottica. Pero no todas las condiciones son equivalentes en la causacin del resultado. Por ello, la accin es causa del resultado cuando conforme a la experiencia general, aparece como una condicin adecuada a su produccin. Solamente se declararn Causas, aquellas condiciones que regularmente se revelen IDONEAS para producir ese resultado, para lo cual ser preciso establecer su eficacia constante en una pluralidad de casos. Todos aquellos efectos extraordinarios o incalculables (como el incendio del hospital que origina la muerte del herido) EXCLUYEN LA RELACION DE CAUSALIDAD en relacin con el comportamiento corporal que los condicion. Si A lesiona levemente al hemoflico B, que fallece a consecuencias de la hemorragia, la accin de A no es causa de la muerte de B aunque sea condicin de ella, porque el rasguo NO ES ADECUADO, conforme a la experiencia general, para producir la muerte de un hombre. Esta teora distingue entre CONDICIN Y CAUSA. NO las identifica. La condicin es el gnero, y la causa es la especie. Causa es slo aquella condicin que aparece como generalmente adecuada a la produccin del resultado. SE CRITICA ESTA TEORA: (Cury) porque acude al principio de la experiencia general, lo que no es ms que una abstraccin, una frmula vaga, un crter o al que es fcil referirse, pero cuya fuente es imprecisa de practicar. Segn NOVOA La teora de la causalidad adecuada admite que en todo hecho intervienen como antecedentes varias condiciones, pero niega que todas esas condiciones sean equivalentes Solamente se declaran Causas aquellas condiciones que regularmente se revelan IDONEAS para producir ese resultado. Para la teora de la Causalidad adecuada ha de concluirse que no obstante constituir el comportamiento corporal humano una de las condiciones de un resultado concreto, NO EXISTE CONEXIN CAUSAL entre ellos si intervienen tambin como CONDICIN un hecho de caractersticas extraordinarias o de particular rareza, que lleve a estimar que se HA ALTERADO EL CURSO NORMAL y calculable de los antecedentes. La existencia de una enfermedad como la hemofilia en el sujeto pasivo que es vctima de herida, que para cualquier otro hombre careceran de gravedad y el incendio del hospital en el cado del herido leve que fue conducido a ese establecimiento, son ejemplo de esas condiciones anormales, que los partidarios de esta teora denominan CONCAUSAS. Segn Novoa: se llama Concausa a aqul fenmeno que concurre con un comportamiento corporal humano, PERO que lleva a consecuencias que no corresponden a un curso normal y ordinario de procesos del mundo externo. Siempre que interviene una Concausa, la teora de la causalidad adecuada TIENE POR INTERRUMPIDA la cadena Causal y declara que el resultado incalculable, queda fuera del campo de la Causalidad para que es apto el accionar del sujeto activo, por lo que atribuye a ste SOLO aquello que constituy si obra directa (las heridas leves inferidas en los ejemplos sealados).
51

52

Dentro de las tendencias que admiten las Concausas, se acostumbra a distinguir entre:

Las preexistentes (que existen antes de la actuacin del sujeto activo) Concomitante (que operan conjuntamente con ese sujeto) Sobrevivientes (que sobreviven con posterioridad al comportamiento del sujeto activo)

III.- LA TEORA DE LA CAUSA NECESARIA. Slo es causa del resultado aquella condicin del cual ste es consecuencia necesaria NOVOA: Esta teora afirma que ha de tenerse por causa solamente aquella situacin a la que debe seguir otra de modo ordinario y rigurosamente general. Segn Cury: Si conforme a la teora de la equivalencia todos son causa de todo, conforme a la de la causa necesaria todos lo son de nada. Porque en los complejos vitales la necesidad causal es algo muy difcil de afirmar. Una herida por lo general considerada como causa necesaria de la muerte, dejara de serlo tan pronto un cirujano demuestre que es capaz de salvar a quien la ha recibido. Segn Novoa: esta teora se vincula a antiguas tesis que quimricamente quisieron encontrar causa nicas y absolutas a los sucesos del mundo fsico en perpetua actividad. Algunos han pensado que el texto del Art. 126 del CPP, que exige a los peritos mdicos informar al tribunal en los procesos por homicidio, acerca de cules fueren las causas inmediatas que hayan producido la muerte y las que hayan dado origen a sta, debiendo precisar si la muerte ha sido la consecuencia necesaria de algn acto de tercero, expresaba el espritu del legislador chileno de eliminar la teora de la equivalencia de las condiciones y de sealarla causa precisa y necesaria como aqulla que debe fundamentar la responsabilidad. Segn Cury, ello no es efectivo desde que el informe no es vinculatorio para el Juez, es imposible extraer del Art. 126 la consecuencia general que se pretende. Segn Abraham Drapkin (chileno, autor de la obra Relacin de Causalidad y Delito). Ese precepto (Art. 126 CPP) no se pronuncia ni explcita ni implcitamente por una determinada teora sobre la relacin de causalidad, sino que se limita a sealar lo que el forense debe informar al magistrado, precisando, que adems ha de indicarse la presencia de otras circunstancias que puedan haber contribuido al resultado letal, como las particularidades inherentes a la vctima o estados especiales de la misma o circunstancias accidentales y, en general, cualquiera otra causa comprendida eficazmente por el acto del 3, o sea todo aquello que pueden constituir causas preexistentes, simultneas o sobrevivientes, lo que demuestra que se trata solamente de proporcionar al Juez un pleno conocimiento de los hechos para que ste resuelva el caso sometido a su conocimiento. Segn Labatut esta teora llamada tambin la de la causa necesaria, nica y absoluta, ya ha sido abandonada por ser demasiado restrictiva, estima que es causa de un resultado aquello que lo favorezca o determine de un modo absolutamente necesario y rigurosamente general. IV. TEORA DE LA RELEVANCIA TIPICA (CURY)

52

53

No se trata de establecer la relacin causal existente entre cualquier accin y el resultado, un problema filosfico cuya solucin no compete al jurista, sino de apreciar cuando la accin tpica debe considerarse causa del resultado tpico. Dos son los extremos de la relacin que se busca: Accin tpica y resultado tpico. El jurista debe en primer lugar, averiguar si en el caso concreto se da una accin tpica a la cual, como su causa, pueda referirse el resultado tpico. Una vez verificada esta investigacin y slo cuando el resultado sea afirmativo, proceder a examinar el vnculo causal, que eventualmente pueda reunir ambos trminos. As, ser menester encontrar una accin matadora para poder ligarla al resultado homicida (Art. 391 CP), una accin heridora o maltratadota para enlazarla al resultado lesivo (397 CP). Ahora bien, en esta primera fase del anlisis se trata de encontrar una accin, y es preciso no olvidar que la accin est impuesta por un elemento objetivo (movimiento corporal del agente) y por otro subjetivo. El elemento subjetivo una vez tipificado es el DOLO. Por esto, se dir que el dolo es la finalidad tipificada. En virtud de esos antecedentes, se ver que la mayor parte de los ejemplos lmites propuestos por la doctrina no plantean siquiera el problema causal: 1) El carpintero que construy la cama no puede ser causante del adulterio porque su accin construir una cama no realiza la que es tpica de ese delito (yacer) 2) Si A rasgua al hemoflico B, ignorando su enfermedad, no realiza una accin matadora que satisfaga el tipo homicida (391 CP). No hay, pues, problema causal que resolver. Si la inversa, A, conoca la hemofilia de B, su accin es matadora, por lo tanto tpica, y en consecuencia, hay lugar a proponer la cuestin causal. Aqu se advierte, claramente, la necesidad de examinar toda la accin para decidir su tipicidad. 3) Si A hiere levemente a B, que luego se embarca y perece durante un naufragio, a consecuencia de que la herida le impide nadar, no existe problema causal que resolver, ya que la accin de A no es una accin matadora en el sentido del Art. 391. 4) Cuando A, con un diario doblado golpea en la cabeza de B, que por estar recientemente operado del frontal resulta gravemente lesionado, la solucin ha de encontrarse, conforme lo vimos, en el ejemplo N2. Esto es, la accin ser o no objetivamente adecuada al tipo, segn el conocimiento que el agente tenga de la situacin total. La legislacin chilena omiti referirse al problema de la Causalidad. La Jurisprudencia a falta de texto expreso que resuelva la dificultad, nuestros tribunales se han inclinado por: la equivalencia de las condiciones; la causalidad adecuada; y en menor medida, por la de la causa necesaria, nica y absoluta. SEGUNDO ELEMENTO DEL DELITO LA TIPICIDAD Labatut dice: que la tipicidad es la adecuacin, subordinacin o encuadramiento objetivo de la accin ejecutada al precepto legal respectivo.
53

54

Es por lo mismo, un concepto meramente descriptivo, no valorativo, que corresponde, en el fondo, a la expresin Cuerpo del delito, empleada por el art. 108 del CPP para designar el hecho punible.

CURY dice: que la tipicidad es la conformidad entre el hecho concreto y la descripcin abstracta trazada por el legislador. El tipo es una creacin abstracta y formal. Es la descripcin de aquello en que el delito consiste esencialmente. Todo delito constituye un tipo de accin y todo tipo representa la descripcin de un delito. El delito es, entonces, un acto tpico, entendindose por tal, el que contiene todos los elementos de la figura que crea la ley, esto es, el que reproduce el esquema legal. Ncleo del tipo es la manifestacin de voluntad expresada mediante un verbo rector (MATAR, HERIR,, GOLPEAR, MALTRATAR, ETC.) - Funcin de la tipicidad: La tipicidad tiene una finalidad reductora, que tiende a separar del vasto conjunto de las conductas humanas, aqullas que el legislador desea que sean sometidas a examen dentro de los preceptos penales. 1) Es expresin y garanta del principio de reserva que se formula en el apotegma NULLUM CRIMEN NULLA POENA SINE LEGE puesto que al disear muy precisamente sus tipos, el legislador est sealando y delimitando las nicas conductas humanas que pueden ser base de una sancin penal. La tipicidad exige que tanto el hecho tpico y no slo la pena sea preciso y claramente descrito.

2) Sirve al legislador de medio para sealar aquellas conductas que pueden importar los ms graves atentados contra los ms fundamentales bienes jurdicos. Es decir, permite al legislador fijar su criterio sobre poltica criminal. 3) Garantiza la fijeza, homogeneidad, imparcialidad y justicia en la aplicacin del D. Un precepto de la seguridad jurdica es que los ciudadanos sepan lo que deben hacer y la forma en que sern tratados en caso de infraccin. 4) An cuando la tipicidad se comprueba mantiene la simple comparacin de una conducta con un tipo determinado, para verificar si aqulla coincide con la descripcin que ste contiene, sin hacer valoracin de ninguna especie, ella es un indicio de antijuricidad. En efecto, como el legislador ha seleccionado los tipos que corresponden a aquellas conductas que ordinariamente constituyen peligro o lesin de un bien jurdico de especial vala, hay que concluir que frecuentemente esas conductas sern contrarias a D y que por consiguiente, la tipicidad har vislumbrar la antijuricidad. Pero no todo lo tpico es antijurdico y no podra serlo, porque la tipicidad es una caracterstica puramente formal. Muchos casos se dan de hechos tpicos que no vulneran los principios jurdicos.

54

55

Tal es el caso, por ejemplo, de la conducta de los gendarmes que integran un pelotn de fusilamiento que cumple una sentencia de muerte. Ellos han llevado a cabo una conducta que la ley tipificada, cual es la de dar muerte a un hombre, pero con ello no han violado el D, sino que, por el contrario, lo han realizado. La tipicidad tiene un carcter indiciario de la antijuricidad. El tipo es a la antijuricidad lo que el humo al fuego (Mayer). La realizacin del tipo constituyente para el magistrado un indicio de que la conducta es antijurdica. Si un hombre ha dado muerte a otro, el juez puede, en efecto, suponer que esa conducta es, adems de tpica, contraria a la voluntad del ordenamiento jurdico. Puede suceder, sin embargo, que por concurrir alguna causal de justificacin (legtima defensa propia o de extraos, cumplimiento de un deber, etc.) el hecho, no obstante su tipicidad, no sea realmente antijurdico. As ocurre, por ejemplo: Si aquel hombre era el verdugo que cumpliendo la sentencia dio muerte, en la oportunidad establecida por la ley, al condenado. En Tales casos, el tipo contiene un indicio de antijuricidad. Pero no se confunde con ella, ni es prueba irredarguible de que exista. Para comprobar la antijuricidad es preciso entrar en una valoracin sustancial de la conducta, aspecto que escapa por entero a la ndole puramente descriptiva del tipo. El N 10 del Art. 10 del C. Penal, que declara excluida la responsabilidad penal del que obra en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legtimo de un D, autoridad, oficio o cargo y que juega justamente cuando se presentan conductas de ndole tpica, es una buena demostracin de que los principios jurdicos generales permiten, con cierta frecuencia, eliminar el carcter antijurdico de ellas, juntamente con las consecuencial responsabilidad penal, y que tras la comprobacin de la tipicidad ha de seguir, como etapa indispensable e independiente la verificacin de la antijuricidad. Es lo que ocurre con el mdico que corta un miembro para evitar que se propague una gangrena y con el juez que ordena allanar con descerrajamiento una morada. El mdico no es responsable de mutilacin, ni el juez es autor del delito de violacin de morada, no obstante que ambos han efectuado conductas que encajan con sus respectivos tipos porque su comportamiento no aparece sustancialmente contrario a D, una vez examinado dentro de principios sealados por el antedicho precepto. A LA INVERSA: NO TODO LO ANTIJURIDICO ES TIPICO. El D penal tiene por objeto solamente algunos de los hechos que contraran al derecho, y las penas, por su naturaleza y consecuencias estn reservadas a CIERTOS ATAQUES, de especial relieve, a bienes jurdicos fundamentales. No puede extraar en absoluto, que multitudes de conductas contrarias al D no estn incorporadas al catlogo de tipos penales, como sucede, por ejemplo, en casi todas las infracciones contractuales y administrativos y la mayor parte de los cuasidelitos. Y, por el contrario, puede sostenerse sin vacilacin que la mayora de las conductas antijurdicas no son tpicas, porque el legislador ha querido aplicar sanciones tan enrgicas como las penales, solamente cuando el atentado toca algn bien jurdico particularmente valioso.
55

56

-Para verificar si concurre el elemento delictivo de la tipicidad, el tribunal debe solamente comparar la conducta que est encargado de juzgar con los tipos contenidos en la ley penal. Si se produce una congruencia perfecta entre el hecho concreto y una figura descrita, cosa que el juez aprecia nicamente con sus facultades cognoscitivas y sin entrar en valoraciones, se puede afirmar la tipicidad de la conducta. Esta tipicidad est constituida, por lo tanto, por el exacto encuadre de los extremos sujetos a comparacin. Como el tipo se refiere a conductas humanas, es lgico que su ncleo o elemento principal sea un verbo indicativo de la clase o naturaleza de conducta que resea. Este verbo nunca faltar en el tipo. As, en el tipo de homicidio, el verbo MATAR en el tipo de la estafa, el verbo DEFRAUDAR en el tipo de la FALSIFICACION, el verbo FALSIFICAR PERO, aparte de este verbo ineludible, el legislador suele precisar el hecho descrito por el tipo con otros elementos ms, que no siempre integran los tipos, pero que frecuentemente forman parte de ellos. Estos elementos son: 1) Un sujeto activo: siempre el sujeto activo ha de ser un ser humano, de modo que normalmente los tipos comienzan con las palabras el que, refirindose al hombre que ejecutare tal o cual hecho. Hay casos en que se especifica al sujeto activo, esto es, se refiere a conductas llevadas a cabo por ciertos y determinados hombres: El Art. 107 seala como sujeto activo a un chileno.

El chileno que militare contra su patria bajo banderas enemigas Art. 233, referido a la malversacin de caudales pblicos, hace referencia a el empleado pblico. Art. 223, referido a la prevaricacin, se dirige a los miembros de los tribunales de justicia colegiados o unipersonales. Art. 232: Castiga al abogado que teniendo la defensa actual de un juicio, patrocinare a la vez a la parte contraria en el mismo juicio. Art. 491, referido a cuasidelitos seala: el mdico, cirujano, farmacutico, matrona 2) Un sujeto pasivo: No siempre la ley seala un determinado sujeto pasivo para el tipo, pero en algunos casos la indicacin de ste contribuye a integrarlo. Ejemplos: Art. 139 N3: sanciona al que con acciones, palabras o amenazas, ultraje AL MINISTRO DE UN CULTO, en el ejercicio de su ministerio. Art. 231: Se refiere al cliente de un abogado. El abogado procurador que con abuso malicioso de su oficio, perjudicare a su cliente o descubriere sus secretos
56

57

Art. 263: Se refiere al Presidente de la Repblica. El que de hecho o palabra injuriare gravemente al Presidente de la Repblica. Art. 359: Se refiere a una doncella4. El rapto de una doncella menor de 18 aos y mayor de 12 3) El objeto de la CONDUCTA Esto es el objeto material y no el objeto jurdico del delito. Ejemplos: Art. 139 N2: Los que con acciones, palabras o amenazas ultrajeran los objetos de un culto Art. 146: menciona la correspondencia o los papeles: El que abriere o registrare la correspondencia o los papeles Art. 163: Se refiere a monedas de oro o plata: El que falsificare monedas de oro o plata Art. 370: hace alusin a los sellos colocados por la autoridad: Los que hubieren roto intencionalmente los sellos puestos por orden de la autoridad pblica Art. 322: Alude a restos humanos: El que exhumare o trasladare los restos humanos Art. 481: Alude a bombas explosivas: El que fuere aprehendido con bombas explosivas

4) Finalmente, en la estructuracin o composicin de algunos tipos, entra la mencin de ciertas circunstancias especiales que deben rodear la conducta o de ciertas modalidades de sta. Ejemplos: En algunos tipos, el legislador da indicaciones respecto de un tiempo determinado en que debe producirse la conducta. El Art. 217 CP sanciona al empleado pblico que continuase desempeando sus funciones despus que debiere cesar en ellas conforme las leyes o reglamentos. El Art. 318: Castiga al que pusiere en peligro la salud pblica en tiempos de catstrofe, epidemia o contagio En otros casos hace referencia a un determinado lugar en que debe cometerse el delito:

As el Art. 268: El que ocasionare tumulto o exaltare al desorden en el despacho de una autoridad. El Art. 346 castiga al que abandonar en un lugar NO solitario a un nio menor de 7 aos El Art.440: El culpable de robo con fuerza en las cosas efectuado en lugar habitado o destinado a la habitacin

En otros casos el tipo puede mencionar determinados MEDIOS O MODOS de ejecucin de la conducta:
4

Art. 262 Nro. 1 exige que el atentado a la autoridad sea a mano armada.

Doncella: Virgen 57

58

Art. 438: en el delito de extorsin se requiere que la defraudacin se realice mediante violencia o intimidacin. EVOLUCIN DEL CONCEPTO DE TIPO

Fue Ernesto Beling quien descubri en 1906 la utilidad sistemtica del concepto del tipo, en su obra teora del delito. Su idea fue objeto de controversia, porque algunos quisieron restarle importancia (Von Liszt) y otros la consideraron innecesaria. Sin embargo, en una forma u otra, ella se ha impuesto a la generalidad de los autores de nuestro tiempo. Conforme a la elaboracin inicial de Beling, la tipicidad llevaba una funcin meramente descriptiva, enteramente separada y diferenciada de la antijuricidad y de la culpabilidad (reprochabilidad) Ms adelante Mayer le asign un carcter indiciario de lo injusto (antijuridicidad), tesis que ha sido acogida mayoritariamente. ltimamente MEZGER, proclama a la tipicidad como fundamento real y de validez de la antijuridicidad y por consiguiente su razn de ser y existir, posicin que ha llevado a refundir ambos conceptos, negndole a la tipicidad su carcter de elemento independiente, tratndola en la seccin destinada a la antijuridicidad. Para l, el tipo es el injusto concretamente descrito por la ley en sus diferentes artculos. En definitiva respecto de la tipicidad hay dos corrientes definidas: a) los que la consideran como un elemento constitutivo del delito b) los que no la consideran as, sino que formando parte de la antijuricidad. Tambin se ha discutido cul es la exacta ubicacin que ha de asignarse a la tipicidad dentro de los elementos del delito. Segn Novoa parece ms ajustado a la lgica caracterizar primeramente las conductas conforme al criterio de la antijuricidad, y una vez aplicado ste, determinar dentro de las conductas antijurdicas aqullas que el legislador escoge para someterlas al rigor de una sancin penal. Es decir, habra que tratar la tipicidad despus de la antijuricidad, porque as quedaran gradualmente delimitadas: a) las conductas contrarias al derecho. b) Dentro de stas, aqullas, que por su especial carcter, se ocupa el D Penal, tipificndolas. NOVOA seala que existen razones lgicas poderosas para definir el delito primeramente por sus elementos sustanciales (conducta, antijuricidad y reprochabilidad) y slo agregar, enseguida, las caractersticas formales que acta como reductora o delimitadora del concepto. Sin embargo, el prefiere considerar primero la tipicidad, puesto que as mediante un procedimiento simple de comparacin de la conducta con la descripcin penal, se puede descartar de inmediato las conductas que deben quedar excluidas de toda consideracin jurdica penal. Aparte de la ventaja prctica, ya sealada, la precedencia de la tipicidad acenta su carcter. Puramente descriptiva y subraya que no todas las conductas tpicas son antijurdicas, dando lugar a que la antijuricidad figure como una diferencia especfica de aquellas.

58

59

Segn Novoa, la tipicidad modela no slo la conducta, sino tambin la antijuricidad y la culpabilidad (reprochabilidad), pues estas caractersticas solamente pueden presentarse en el sentido impreso por el tipo que se considera. Para NOVOA la tipicidad no es un elemento sustancial sino formal del delito, aunque cumpla funciones de gran relieve jurdico y poltico y poltico criminal y constituye garanta para valores tan trascendentes como la libertad humana. LOS TIPOS ANORMALES Por lo general, los tipos son esencialmente descriptivos de conductas: A stos se les denomina tipos normales. Sin embargo, existen situaciones en que la legislacin positiva contempla un N de casos muy apreciables en que los tipos legales contienen referencias que por si mismas exigen una VALORACION o que aluden a los aspectos normativos o subjetivos del hecho, desbordando as su ndole puramente descriptiva .A stos los denominamos tipos anormales De este modo cuando en algunos tipos se exige que la conducta se verifique ilegal y arbitrariamente (Art. 148); indebidamente (Art. 186188246); en forma ilcita (Art. 296 N1); sin ttulo legtimo (459); sin derecho (Art. 141); sin motivo justificado (Art. 272); fuera de los casos previstos por la ley (Arts. 143 y 155) etc. En esos casos, es incuestionable que la ley est incorporando dentro del tipo una exigencia que mira a un aspecto del delito que no es propio de una simple descripcin externa, sino que requiere de valoracin de la conducta en relacin con las normas jurdicas. Esas exigencias han sido llamadas ELEMENTOS NORMATIVOS DEL TIPO. En los casos en que el tipo incluye referencias a aspecto subjetivo de la conducta, se habla de los ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL TIPO. En este caso se hallan las figuras tpicas que exigen que la conducta se realice a sabiendas (Arts. 168, 183, 185, 189, 190, 212, 220, 393, 398, etc.); maliciosamente (Arts.109, 161, 196, 198, 204, 221, 224, 338, 395, etc.); intencionalmente (Arts. 270, 334 y 495 N21); con conocimiento de causa (Art. 393); voluntariamente (273 y 294); ellas obligan al intrprete a abandonar el plano objetivo y a considerar las descripciones anmicas del sujeto activo. Seala Novoa que en nuestra legislacin positiva, ellos son empleados por variados motivos, especialmente para sealar una forma particular que han de asumir en ciertos tipos la antijuricidad y la culpabilidad y tambin para llamar la atencin del juez hacia ciertas peculiaridades que en determinados tipos pueden presentar esos elementos del delito. La doctrina ha clasificado los Tipos Penales en Simples, alternativos y acumulativos. Tipos simples: aquellos en que se describe una sola conducta. Ej.: el tipo del homicidio: el que mate a otro Tipos Alternativos: aquellos en que la ley rene en una sola unidad a varias descripciones de conductas, cualquiera de las cuales puede dar lugar a la aplicacin de la pena nica prevista para ellas. Gramaticalmente se reconoce a esos tipos alternativos por el uso de la conjuncin o que aparece entre los verbos rectores o las diferentes conductas. Ej.: el Art. 120 del CP, castiga al que violare la inmunidad personal o el domicilio del representante de una potencia extranjera ; el Art. 180 del CP castiga el que falsificare el sello del Estado o hiciere uso del sello falso. Tipos Acumulativos: aquellos en que la ley rene la descripcin de varias conductas que han de concurrir copulativamente para que pueda tenerse por concurrente el elemento de la tipicidad.
59

60

Ejemplo: Art. 186 C. Penal: El que habindose procurado indebidamente los verdaderos sellos, timbres, punzones, matrices o marcas que tengan alguno de los destinos expresados en los Arts. 18 y 181, hiciere de ellos una aplicacin o uso perjudicial a los derechos e intereses del estado, de una autoridad cualquiera o de un particular, ser castigado con presidio menor en cualquiera de sus grados y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales. Art. 213 el que fingiere autoridad, funcionario publico o titular de una profesin que, por disposicin de la ley, requiera titulo o el cumplimiento de determinados requisitos, y ejerciere actos propios de dichos cargos o profesiones ser penado con presidio menor en sus grados mnimo a medio y multa de seis a veinte unidades tributarias mensuales. El mero fingimiento de esos cargos o profesiones ser sancionado como tentativa del delito que establece el inciso anterior.

TERCER ELEMENTO DEL DELITO LA ANTIJURICIDAD: La accin, adems de tpica, debe ser antijurdica, sin lo cual no hay delito. Labatut sostiene que la tipicidad y antijuricidad son elementos objetivos porque se aprecian externamente, sin atender a la subjetividad del actor. Pero en tanto que la 1 es, por lo menos en los tipos normales de carcter puramente descriptivo la segunda envuelve una valoracin del acto tpico Segn Novoa, al estudiar la tipicidad sealamos la necesidad de que la accin humana guardara conformidad con una concreta descripcin tpica, correspondencia que se comprueba mediante una mera comparacin cognoscitiva. Ahora es preciso que realicemos una valoracin de ese hecho apreciando si en s mismo se conforma l con los principios jurdicos. En este momento del anlisis procederemos, por consiguiente, al 1 juicio de valor, en que la conducta tpica ser valuada objetivamente con relacin a las normas del D. Un segundo juicio de valor hemos de hacer tambin en la etapa siguiente: la culpabilidad (reprochabilidad), para apreciar si la disposicin squica del sujeto activo concuerda o no con las exigencias jurdicas. Mientras tengamos la simple comprobacin de que se ha llevado a cabo una conducta humana y que ella coincide formalmente con la descripcin contenida en un tipo determinado, nada hemos dicho todava sobre la estimacin que sustancialmente asigna el D a esa conducta. Cierto es que su tipicidad constituye un indicio de que ella contraviene el orden jurdico, pero el juicio de su desvalor frente al D no puede ser obtenido mediante una comparacin con un molde formal que
60

61

es el tipo, que es slo un primer paso, sino que ha de seguir a una verificacin de si hay una contradiccin intrnseca entre la conducta as seleccionada y el ordenamiento jurdico vigente. Es as que no basta que un hombre hay dado muerte a otro hombre (hecho tpico) para que comprobemos el hecho, porque esa conducta descrita tpicamente puede haber tenido lugar en ciertas condiciones que la tornen justa. Tal sucede con el individuo que mata a otro en legtima defensa. CONTENIDO DE LA ANTIJURICIDAD El Derecho est constituido por un conjunto de reglas o normas que tienen por objeto asegurar una convivencia tranquila, pacfica y ordenadora de los hechos sometidos a l. Por consiguiente, puede ser concebido como un ordenamiento externo que rige la conducta humana con la finalidad ya indicada, y al cual esa conducta, considerada objetivamente debe ajustarse. La regla jurdica ordenadora determina lo que guarda conformidad con el ordenamiento establecido y lo que contraviene. El ordenamiento jurdico establece valores que son los bienes jurdicos. Para establecer, en consecuencia, si una conducta tpica es contraria a D, es decir, si es sustancialmente injusta es preciso avanzar por sobre la mera descripcin formal, carente de contenido valorativo que aparece en el tipo y juzgarla impersonalmente en relacin con todo el ordenamiento jurdico. Comprobada que esa conducta no guarda la debida conformidad con las exigencias del D, lo que concretamente sucede cada vez que lesiona o pone en peligro un bien jurdico determinado, hemos de tenerla por INJUSTA O ANTIJURIDICA. De este modo la antijuricidad aparece como la contradiccin existente entre la conducta y el ordenamiento jurdico. Atendida la forma cmo el legislador elabora los tipos, debe admitirse que, de ordinario, una conducta tpica ser tambin antijurdica. Pero no siempre suceder as, puesto que la tipificacin legal se funda en caractersticas formales y se cumple con meras descripciones objetivas. La determinacin de la naturaleza intrnseca de una conducta tpica como conforme a las normas jurdicas o desconformes con ellas, solamente puede lograrse mediante una valoracin de ella frente al D concebido como un todo unitario y orgnico. Por esta razn es que la antijuricidad no puede ser resuelta conforme a la ley que describe la figura (tipo), sino que tiene que ser hallada en la norma jurdica que constituye el substratum de aqulla y que vela por la preservacin de los bienes jurdicos. Casos habr, sin embargo, en que aparezca una colisin o pugna entre diferentes bienes jurdicos, como sucede en la legtima defensa, en la que frente al D del agredido a defenderse parece encontrarse el D del injusto agresor de no ser sometido a las consecuencias de la necesaria reaccin de aqul. Dentro de los principios jurdicos, estas colisiones son solamente aparentes, porque conforme a ellas, y por necesidad racional, no pueden coexistir dos bienes jurdicos contrapuestos; uno hay que prevalece y que enerva al otro hasta hacerlo desaparecer como tal. Por esto es que en la legtima defensa las normas jurdicas no mantienen como subsistente un bien jurdico del agresor injusto, susceptible de ser defendido contra la debida reaccin del agredido, salvo en cuanto ste se exceda en la necesidad de su defensa. Slo es injusto, por lo tanto, el ataque al bien jurdico prevalente que es el nico realmente existente para el D.
61

62

Segn Novoa, es conveniente subrayar que la nocin de antijuricidad no es exclusiva del D Penal, El quebrantamiento de las normas jurdicas puede darse en todo el mbito del D, ya sea pblico o privado, y en cada una de las ramas particulares que los componen. Cada vez que se realiza un hecho que contrara una norma cualquiera del ordenamiento jurdico nos encontramos en presencia de lo antijurdico. En esta forma puede surgir lo injusto por violacin de normas civiles, administrativas o de cualquier especie. Nada hay en el injusto que utilizamos en el D Penal, que difiera, por su naturaleza, del injusto que puede aparecer segn cualquiera otra disciplina jurdica, salvo que el injusto que aqu consideramos tiene que conformarse a un tipo concreto, exigencia esta ltima que no altera su esencia misma, sino que corresponde a un diferente elemento del delito que ya tratamos: la tipicidad. Pero un injusto tipificado no por eso pasa a incorporarse con exclusividad a nuestra disciplina, sino que contina siendo un hecho contrario al D en general, que puede originar distintas consecuencias en diferentes campos jurdicos. As por ejemplo: un acto gubernativo consistente en el arresto arbitrario de un ciudadano, quebranta las normas que sobre las garantas individuales consagra la CPE, y es por ello antijurdico. Adems, es tpico, segn el Art. 148 del C.Penal pero ello no excluye que su antijuricidad pueda dar lugar a responsabilidades polticas, como la destitucin del responsable (Art. 39 y 42 de la CPE), y civiles, para la reparacin del dao ocasionado (2314 y sgtes. Del C. Civil). CARACTERISTICAS DE LA ANTIJURICIDAD La antijuricidad se caracteriza por ser un elemento real, positivo, objetivo y valorativo del delito. 1) Es un elemento real: (otros dicen material) para contradecir la posicin de quienes ven en ella solamente un requisito formal o nominal del delito Es en atencin a un efectivo ataque a un bien jurdico determinado, que calificamos de antijurdica a una conducta. El ordenamiento jurdico necesario para toda sociedad humana, hace surgir como una realidad los bienes Jurdicos; cada vez que una conducta lesiona o pone en peligro uno de esos bienes jurdicos, ella es tenida como intrnsecamente antijurdica porque son aquellas circunstancias las que colocan a la conducta en oposicin al ordenamiento jurdico, necesario para la sociedad y para el individuo. 2) La antijurisdicidad es un elemento POSITIVO del delito. Esto significa que ella debe concurrir en TODO hecho punible para que pueda generarse la responsabilidad penal. En el Cdigo Penal, que al definir el delito omiti el elemento injusto la idea de lo antijurdico se formula por exclusin: la antijuricidad del acto desaparece cuando se hace presente alguna causal de justificacin pues entonces la accin tpica deja de ser contraria a derecho y lo que era delito se transforma en un hecho lcito (legtima defensa, estado de necesidad, obediencia jerrquica, ejercicio de una autoridad, oficio o cargo, etc.).
62

63

Segn Novoa, histricamente el estudio de la antijuricidad se inicia con las causas de la justificacin. En los comienzos, se divis solamente el efecto excluyente de responsabilidad que surtan ciertas circunstancias las llamadas justificantes, sin que se asignara a la antijuricidad un papel dentro de la teora del delito. An hoy, casi todas las legislaciones, entre ellas nuestro antiguo Cdigo penal, no enuncian el injusto como un elemento del delito y se limitan a consignar causas que lo excluyen. La nocin del injusto est dada, en la ley chilena, por el sistema de excepcin o negativo que envuelven las justificantes. 3) La Antijurisdicidad es un elemento objetivo del delito. Porque seala la calidad de una conducta, considerada en S misma, de manera impersonal, en relacin con las normas jurdicas. Para efectuar la comparacin que debe hacerse entre el hecho y las exigencias del D, se examina la conducta en su aspecto externo, frente a las normas jurdicas como reguladoras externas de conducta. No se consideran en este juicio las condiciones personales del hechor ni sus circunstancias subjetivas o internas. Todo lo que concierne al orden psquico del sujeto activo, queda al margen de la antijuricidad. Por ello es que podemos calificar de injustas la muerte de otro hombre que causa un enajenado; o la destruccin de bienes ajenos que ejecute un nio de corta edad, a pesar de que razones subjetivas impidan su sancin penal, ya que se trata de conductas que en s mismas contravienen el orden jurdico. Consecuencias del carcter objetivo de la antijuricidad son las siguientes: 1) Un hecho es antijurdico o no, en relacin con todos los que puedan haber participado en l. Jams podra calificrsele de antijurdicos para unos y de conforme a D para otros. 2) Si el hecho es conforme a las normas jurdicas, no puede originar responsabilidad de ninguna especie en el campo del D, por consiguiente, tal carcter excluye no solamente la responsabilidad penal, sino tambin la civil, la administrativa, etc. 4) La antijurisdicidad es un elemento valorativo del delito, Es un elemento valorativo porque ella se evidencia mediante un juicio que compara la conducta con las exigencias que para ella impone el Derecho en su calidad de regulador externo de conductas. Despus de comprobar la tipicidad de la conducta, que mira exclusivamente a su congruencia con el molde formal contenido en la ley penal, debe verificarse si ella se ajusta a la norma que esa ley presupone. En ella hay un juicio de valor.

LA ANTIJURICIDAD EN LA LEGISLACION POSITIVA La ley penal chilena no menciona la antijuricidad como un requisito comn a todo delito. Ella no aparece en la definicin legal del Art. 12 del C.Penal ni en ningn otro precepto. Sin embargo, esto no significa que el concepto que el legislador nacional tiene acerca del delito prescinda de tan importante elemento constitutivo. En dos formas diferentes se exterioriza en nuestra ley positiva la preocupacin del legislador por la antijuricidad.
63

64

La primera, es que el establecimiento de causas de justificacin, consistentes en circunstancias especiales que hacen de la conducta tpica un comportamiento conforme a D. La ley no expresa, pues, cuando una accin es positivamente antijurdica, sino que se limita a sealar casos en que no hay responsabilidad por falta del injusto Estas causas de justificacin aparecen mezcladas en el Art. 10 del CP con otras circunstancias que excluyen la responsabilidad penal. El hecho de que ella figuren como causas generales de exclusin de responsabilidad y que consistan en circunstancias que tornan justa una determinada conducta tpica revela que dentro del pensamiento del legislador est latente la idea de que no puede haber delito si el comportamiento humano tipificado guarda conformidad con las normas Jurdicas lo que implica un implcito reconocimiento de la antijuricidad como elemento constitutivo del delito. Tambin los elementos normativos del tipo que ya vimos, constituyen una exteriorizacin de la preocupacin del legislador por la antijuricidad. Porque si excediendo la funcin descriptiva puramente formal que comprende al tipo, consigna la ley en ciertos casos, de manera expresa, que la conducta tpica debe ser realizada ilcita, ilegal o ilegtimamente, o sin derecho o facultad, que son los trminos ms utilizados por ella cuando hace referencias normativas, es porque quiere hacer en ellos una expresa referencia a la antijuricidad sobre todo en aquellos hechos tpicos que a menudo pueden guardar conformidad con la norma, para que el juez examine especialmente si estuvo o no ausente el elemento de la antijuricidad. = De manera que negativamente, cuando consigna las causas de justificacin y positivamente, cuando consigna elementos normativos del tipo, la ley chilena considera la antijuricidad. = Y, no obstante, que no seala en forma expresa la calidad que la teora jurdica le asigna dentro del concepto del delito, en el hecho la admite como elemento integrante de ste, puesto que cada vez que se argumenta su ausencia, por intervenir una causal de justificacin, declara excluida la responsabilidad penal. LAS CAUSAS DE JUSTIFICACION: AUSENCIA DE ANTIJURICIDAD La antijurisdicidad est constituida por la disconformidad de la conducta con la norma, jurdica, y por consiguiente, falta cuando la conducta, no obstante adaptarse a una descripcin tpica, guarda conformidad con el Derecho. Por lo tanto, cada vez que una determinada conducta tpica se ajusta a las normas jurdicas, est ausente la antijurisdicidad. Nuestra ley ha optado por se precisamente cules son las causas de, justificacin. Y esto ocurre no slo en Chile, sino en todas las legislaciones penales. Afortunadamente, dice Novoa, la ley chilena, no obstante enumerar las causas de justificacin, ha consignado una que tiene tal amplitud que permite al intrprete acudir a todos los principios jurdicos vigentes para determinar si una conducta guarda o no conformidad con ellos, es el N 10 del Art. 10 del C. Penal. El que obra en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legtimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo. Las causas de justificacin, aparecen en el Art. 10 del C. Penal, formando parte de la nmina general de eximentes (es decir, se encuentran mezclados con otras circunstancias que excluyen la responsabilidad penal). Es decir, all el legislador CONFUNDI, en una especie de fondo comn, toda clase de hechos que en una forma u otra excluyen la responsabilidad penal. Todos estos hechos, justamente por excluir la responsabilidad, han de ser de aquellos que importan la eliminacin o desaparicin de alguno de los elementos constitutivos del delito.
64

65

El legislador no distingui ni orden esos hechos y los mezcl, por ello en ese artculo 10 encontramos: Casos de ausencia de tipo Casos de ausencia de antijuricidad (causales de justificacin) Casos de ausencia de culpabilidad Cules son causales de justificacin o dnde hay ausencia de antijurisdicidad? 1) La legtima defensa: defensa propia (10 N4) defensa de parientes (10 N5) defensa de extraos (10 N6) 2) El estado de necesidad (10 N7) 3) La amplia justificante del 10 N10, en la que todas las dems pudieran considerarse incluidas 4) La omisin por causa legtima (10 N12) En todos estos casos, la conducta tpica no contraviene el D y est ausente el elemento de la antijurisdicidad. Segn Novoa, las causas que excluyen la antijurisdicidad no debieran ser sealadas taxativamente como lo hacen las legislaciones y no debieran ser limitadas por enunciaciones precisas, atendida su naturaleza. Como en la prctica las legislaciones acostumbra a precisarlas, es frecuente que queden fuera de su consideracin muchos casos que conforme a los principios de Derecho, no son injustos, como por ejemplo: las lesiones causadas en el deporte o las mutilaciones o modificaciones producidas en el organismo humano por intervenciones quirrgicas. Dice Novoa: es la insuficiencia o estrechez de los preceptos positivos lo que obliga a los juristas a buscar en conceptos supralegales la solucin que el texto vigente no permite, aunque el criterio jurdico lo impugna. Como la ley chilena ofrece una justificante tan vasta como la del N 10 del Art. 10, que permite en su amplitud incorporar a ella cualquier hecho que guarde conformidad con el D, se le utiliza bastante. Segn Novoa: todas las causales de justificacin como regla general de exclusin de la antijuricidad o del injusto pueden ser reducidas: al ejercicio legtimo de un D o el cumplimiento de un deber. CAUSALES DE JUSTIFICACION 1) La legtima defensa Tiene acogida como excluyente de pena, desde tiempos inmemoriales. Hoy en da la totalidad de los penalistas ve en la legtima defensa una causa de justificacin y un obrar conforme al ordenamiento jurdico. Segn Soler, la legtima defensa es una causa de justificacin, por cuanto su objeto coincide totalmente con el objeto del D, cual es la proteccin de los bienes jurdicos. Su ltimo fundamento se encuentra en el D del injustamente agredido a ser respetado en su persona y bienes.
65

66

Ese respeto de la persona y de los bienes de cada uno est mandado por el ordenamiento jurdico, el cual permite no solamente reprimir los ataques ocurridos, sino tambin prevenir los que han de sobrevenir. Normalmente, la autoridad pblica toma a su cargo la tutela de ese ordenamiento, principal razn de su existencia, y se reserva la facultad de velar por la aplicacin de las normas jurdicas, por razones de bien comn. Pero en los casos en que un individuo se ve amenazado en su persona o bienes sin posibilidad de obtener de la autoridad pblica el eficaz amparo que sta debe prestarle, surge como necesario el derecho de defensa. El ordenamiento jurdico (el D) se opone a que se violen los bienes jurdicos; y la accin de la autoridad solamente tiende a obtener que en la practica esa violacin no se produzca, de modo que en los casos en que dicha autoridad no tiene posibilidad de impedir una concreta violacin, subsiste la voluntad del D de que se reconozca el bien jurdico, y quien lo protege y defiende obra en concordancia plena con el ordenamiento jurdico, sin interferir en las funciones que la autoridad se ha reservado. Concepto: Es legtima defensa la reaccin necesaria para impedir o repeler una agresin injusta, actual y no provocada contra la persona o los derechos propios o ajenos. An cuando el concepto de defensa es amplio, puesto que abarca toda conducta que detenga o pare una agresin, desde el punto de vista penal, slo se considera la conducta que causa un mal previsto tpicamente a la persona o Derechos del agredido puesto que se considera una causal justificante para el que se defiende. Cualquier ser humano puede defender legalmente, aunque no sea penalmente imputable. As si un loco repele un ataque injusto, en forma necesaria, hiriendo a su agresor, habr de ser declarado penalmente irresponsable por haber realizado una conducta justa y no por su condicin de inimputable. El defensor puede amparar su propia persona o derechos, o la persona o derechos de otro. Cualquier persona puede ser defendida, sea o no imputable, porque por el solo hecho de serlo le corresponden bienes jurdicos (vida, integridad, etc.) y puede adquirir derechos. Las personas jurdicas pueden ser defendidas, porque son tambin personas y la ley les reconoce derechos. En el Art. 10 N4 CP se indican las circunstancias que deben concurrir para que opere la eximente de legtima defensa, diversas segn se trate de defensa propia, de parientes o de extraos. Todas ellas deben concurrir, en el caso respectivo para que la conducta defensiva pueda tenerse por justificada; se trata de requisitos copulativos. BIENES JURIDICOS SUSCEPTIBLES DE DEFENSA Cumplindose los requisitos que autorizan la legtima defensa, pueden ser defendidos TODOS los bienes jurdicos de que sea titular directo o principal una determinada persona. As lo reconoce hoy da la casi totalidad de la doctrina. La ley positiva acepta que todos aquellos bienes son defendibles, puesto que exime de responsabilidad al que obra en defensa de su persona o Derechos (N4 del Art. 10) o de la persona o Ds de un pariente (N5 del Art.10) o de la persona o derechos de un extrao (N6 del Art. 10).

66

67

De manera que cualquier bien jurdico de una persona puede ser objeto de defensa y no slo la vida y la integridad corporal; en consecuencia, son legtimamente defendibles tambin la libertad, la inviolabilidad del domicilio, el patrimonio, el pudor, el honor, etc. Cuando se seala la amplitud de los bienes jurdicos que pueden ser defendidos, conviene precaver contra un error de apreciacin, tambin generalizado, que determina que se mire con recelo el vasto objeto de la defensa legtima; es el error de suponer que la legtima defensa conduce a la muerte del agresor. La verdad es que esta institucin NO permite que la reaccin defensiva se lleve ms all de lo que sea necesario en relacin con el bien jurdico que se defiende y con la intensidad del ataque del agresor, de modo que han de admitirse como genuinos e irreprochables actos de legtima defensa al sacar a empellones o empujones de una oficina al que pretende sustraer de all un documento, o al que se empea en permanecer en domicilio ajeno contra la voluntad del dueo. En concreto: NO hay limitacin en los bienes jurdicos que pueden ser defendidos, la limitacin nica que puede surgir no radica en la naturaleza del bien jurdico SINO en las condiciones y forma de la reaccin defensiva que se utiliza. Si sta es necesaria y proporcionada al ataque, todos los bienes jurdicos pueden ser defendidos.

LA AGRESION Requisito sine qua non de una defensa legtima es una agresin. Agresin: es toda accin humana que pone en inminente peligro un bien jurdico. La agresin debe provenir de un hombre: porque solamente las conductas humanas pueden ser calificadas de injustas. La mayor parte de los penalistas estiman que el acometimiento de un animal no constituye agresin, salvo que sea azuzado por un hombre, caso en el cual el animal se transforma en un instrumento de la agresin que ese hombre perpetra. Los movimientos de un animal son sucesos del mundo fsico exterior y quedan tan al margen de las normas jurdicas como las alteraciones que causan el viento o las olas del mar; el que reacciona para protegerse de ellos, no repele una agresin ilegtima sino que acta en estado de necesidad ante un peligro derivado de la naturaleza. Falta en ellos un sujeto de D que pueda ser estimado agresor injusto. La agresin es una accin; porque supone en el individuo que la lleva a cabo, una conducta positiva o actividad que redunde en lesin de un bien jurdico. No es agresin el mero desconocimiento de un D y por eso no es agresor el contratante que deja incumplida una obligacin. La omisin puede constituir agresin solamente en los casos en que exista la obligacin de actuar (donde la omisin se asimila a la accin: tanto en uno como en otro se viola una ley prohibitiva). Ej.: la madre que deja morir al recin nacido por no amamantarlo. Por eso es que se considera agresin la conducta del carcelero que omite poner en libertad al preso cuando ha concluido el trmino de la condena.
67

68

Calidades que debe tener la agresin El Art. 10 N4 expresa que debe concurrir agresin ilegtima Sin embargo, aparte de la ilegitimidad, la doctrina sostiene que la agresin debe ser real, ilegtima y actual. 1) ES REAL: La agresin que existe objetivamente. Si un sujeto cree que es vctima de una agresin que es inexistente, en razn de interpretar errneamente los hechos o de hallarse ante una mera apariencia de agresin que no corresponde a la realidad (por Ej.: una broma o una representacin teatral), NO PUEDE quedar amparado por la justificacin de defensa legtima si reacciona con una conducta tpica contra el supuesto agresor. En ese caso, podr no existir responsabilidad de su parte por razones subjetivas que debern ser examinadas en la parte relativa a la culpabilidad (reprochabilidad), pero no por razn de legtima defensa. 2) ES ILEGITIMA: La agresin que contradice las normas jurdicas objetivas. Ilegtimo significa lo mismo que INJUSTO y ambos trminos se aplican a aquello que no tiene el amparo del D. La ley exige que la agresin sea ilegtima, lo cual constituye una CALIDAD OBJETIVA de la accin agresiva. Pero no seala que ella debe tener tambin ser culpable (reprochable), o que sea menester considerar las circunstancias subjetivas en que acta el agresor. En consecuencia, el ataque de un loco o de un menor de edad, puede constituir una agresin ilegtima. As si el inimputable realiza una accin agresiva (ya sabemos que pueden realizar conducta) y ella es objetivamente injusta, el que la repela quedara justificado por defensa legtima. El que obra en legtima defensa acta conforme a D, pues acta amparado por una causal de justificacin; en consecuencia, su reaccin defensiva, en cuanto se mantenga dentro de las exigencias dispuestas por la ley para esta justificante, es legtima y nadie podra oponerse a ella invocando, a su vez, legtima defensa. NO puede oponerse defensa legtima a una defensa legtima. Esto que resulta evidente respecto del injusto agresor, que jams podra alegar defensa justa ante la repulsa de que lo hace objeto el agredido, puede tener alcance para juzgar la conducta de un tercero, que sin conocer el comienzo de los hechos o interpretndolos equivocadamente, interviniera en defensa del verdadero agresor que es rechazado por el agredido. Pero si el defensor se excede en su reaccin e incurre en lo que la doctrina llama EXCESO en la DEFENSA, su accin deja de ser legitima y admite justo rechazo; PERO SOLAMENTE un tercero que se opusiere a ese exceso podra invocar en su favor la eximente de responsabilidad, ya que el agresor inicial que despus es vctima de una defensa excesiva, no tendra en su favor la tercera circunstancia de legtima defensa que la ley establece y a la cual ms adelante aludiremos, que es la falta de provocacin suficiente por parte del que se defiende. Todo aquel que acta en el ejercicio legtimo de un D o en el cumplimiento de un deber y que, por ende, obra conforme al D, no ejecuta una accin injusta, no cabe estimar que de su parte haya agresin ilegtima. Las acciones del polica que coloca esposas al detenido legalmente, del gendarme que dispara para cumplir una sentencia de muerte, del simple particular que aprehende al delincuente flagrante, del Receptor que lleva a cabo un descerrajamiento por orden judicial o del padre que se impone de la correspondencia de sus hijos menores, no constituyen agresiones ilegtimas.

68

69

3) LA AGRESION ES ACTUAL: Cuando la agresin constituye un peligro presente para un bien jurdico. NO es agresin actual aquella que todava no se est produciendo como accin susceptible de vulnerar inmediatamente el bien jurdico. Por eso, una agresin que se prevee para el futuro no inmediato no permite la legtima defensa, ya que respecto de ella no hay necesidad de efectuar la correspondiente repulsa. Tampoco es agresin actual la que ya pas, esto es aquella que ya lesion el bien jurdico, pues respecto de ella no hay reaccin til que oponer para evitarla. Cualquier reaccin que se produjere en relacin con ella constituira una venganza. El ataque inminente contra un bien jurdico y aqul que ya est iniciado pero que an no ha lesionado el bien jurdico, son los que pueden ser conceptuados como agresiones actuales. Una agresin que ha lesionado ya un bien jurdico puede, sin embargo, persistir como actual si se mantiene como peligro para otros bienes jurdicos; por ello, el que ha sido ya herido por un agresor que lo acometi a golpes y que mantiene su agresin, puede defenderse para precaver otras lesiones o evitar un riesgo de su vida. En los delitos permanentes, la agresin dura mientras subsiste el estado antijurdico, mientras ste no concluye puede considerarse que la agresin que puede importar, contina. Como para los fines de estimar agresin una accin humana no es necesario que sea punible, pueden ser tenidos tambin como agresin inminente algunos actos preparatorios del delito que amenacen algn bien, jurdico, si el delito sobrevendr de inmediato. Nuestra ley no se de modo expreso la exigencia de la actualidad, pero ella aparece implcitamente indicada en las palabras finales de la circunstancia segunda del N4 del Art. 10, cuando se habla del medio empleado para impedirla o repelerla, porque se impide la agresin inminente y se repele la que se desat. LA DEFENSA Y SUS REQUISITOS La defensa es la accin de impedir o repeler una agresin injusta. Dado que ella se opone a la accin agresiva y est determinada por ella, se le denomina Reaccin. No es necesario que la defensa sea violenta, AUN CUANDO en materia penal habr de tratarse siempre de una defensa que constituya accin tpica. As, por ejemplo, sustraer una correspondencia que causa nuestro descrdito o de privar de energa elctrica al radiotransmisor por el que se va a difundir un texto difamatorio. Son casos de legtima defensa del honor en los que no se ha actuado con violencia La defensa exige: - Agresin Ilegtima 1) Que haya necesidad racional del medio empleado. 2) Que se dirija contra el sujeto agresor. (injusto agresor). 3) Falta de provocacin suficiente por parte del que se defiende. El primer de estos requisitos aparece expresamente formulado en la circunstancia 2 del N4 del Art. 10 del C. Penal que dice: necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla. Los principios jurdicos no admiten que un simple particular asuma la defensa del ordenamiento jurdico, sino con la condicin de que no exista otro medio posible para mantener la incolumidad de ese ordenamiento. Es decir, el D de defensa existe y se justifica no solamente porque no haya otra
69

70

posibilidad de que subsista la integridad del bien jurdico atacado, sino que la reaccin del particular que lo defiende y con tal que esa reaccin se mantenga dentro de los limites estrictamente indispensables para la proteccin de ese bien jurdico. En consecuencia, si el medio empleado por el defensor ante la agresin ilegtima no es necesario para impedir o repeler ste, la defensa no est justificada. QU SIGNIFICA QUE EL MEDIO EMPLEADO SEA NECESARIO? 1) Que no haya otra manera o forma de proteger el bien jurdico agredido. 2) Que entre los medios posibles elija el defensor aqul que sea suficiente desechando el superfluo. Si existe otro recurso para evitar el peligro inminente o lesin del bien jurdico, la reaccin defensiva se torna innecesaria. Si el defensor emplea un medio que excede lo indispensable para la seguridad o integridad del bien amenazado, pudiendo haber utilizado otro ms ajustado al caso, se ha sobrepasado en lo que la ley permite. La jurisprudencia ha sostenido: que hay necesidad racional de medio cada vez que NO hay otro medio apropiado y menos perjudicial de que echar mano. Segn Novoa: la ley no exige proporcionalidad entre los recursos del agresor y los medios de que se vale el defensor, como mucha jurisprudencia parece suponerlo. No se trata de que deba repelerse el pual con pual la piedra con piedra y el revlver con revlver. Lo que interesa es que ante la agresin injusta sea posible salvar el bien jurdico atacado, pero sin llevar la reaccin defensiva ms all de lo necesario. De modo que el agresor a pual puede ser abatido de un tiro si no hay otra forma posible de que el atacado se conserve indemne. Lo mismo pudiera decirse de un agresor que empua un garrote o se apresta a lanzar la pedrada, apta para inferir lesiones de consideracin, si el empleo de un medio menos enrgico que un disparo no da garanta de la indemnidad del bien jurdico o si no hay otro de que pueda disponerse. Cierto es que de ordinario, dice Novoa, y suponiendo condiciones personales y de circunstancias ms o menos parejas y variedad de medios defensivos disponibles cabra exigir proporcionalidad para rechazar un acometimiento, porque un medio semejante o idntico, al que utiliza el agresor, si es que el defensor cuenta con l, puede bastar para anularlo, pero no puede formularse una regla general en materia tan subordinada a mltiples circunstancias de hecho. La ley no habla slo de necesidad del medio, sino que a esa necesidad le pone un adjetivo, puesto que exige que sea racional. Segn Novoa significa que la conducta del defensor: En cuanto a las formas y medios de su reaccin defensiva sea considerada con arreglo a lo que puede esperarse de un individuo razonable en las circunstancias en que al defensor le toca actuar. Es importante subrayar que la racionalidad ha de ser apreciada segn la reaccin que un sujeto razonable habra tenido en el momento mismo de la agresin y no conforme a lo que a posteriori pueda lucubrarse en la apacible tranquilidad de una oficina. La cantidad inimaginable de casos que la vida real puede presentar, movi sensatamente al legislador a eliminar toda regla rgida concebida a prioridad y a entregar a los jueces la apreciacin definitiva de este aspecto de la defensa legtima. Todo cuanto concierne al estado anmico del defensor desborda los limites de la legtima defensa, causa objetiva de justificacin y pertenece al campo de la reprochabilidad.
70

71

El que debido al descontrol que el miedo le produce o la nerviosidad o falta de serenidad que el ataque le causa, se excede en la defensa legalmente permitida, NO est amparado por la justificante; PERO podra ser excluida toda responsabilidad de su parte por falta de elemento subjetivo en su conducta tpica y antijurdica. Algo similar ocurre en la llamada defensa putativa, en la que la causa de justificacin NO opera, pero en la que puede declararse irresponsable al que actu contra el imaginario agresor, por falta de culpabilidad (reprochabilidad). De modo que el exceso de defensa por TERROR ser materia de estudio al ver la CULPABILIDAD (reprochabilidad), al igual que la defensa putativa. Por ello que el juez, al examinar un caso en que se invoca defensa legtima debe considerar TODAS las circunstancias que rodearon el hecho y muy especialmente la faz interna de la actuacin del inculpado. Pueden darse situaciones en que no exista otra forma posible de defender un bien jurdico de escasa entidad que infiriendo al agresor un mal considerable en su persona o dndole muerte. La Doctrina se ocupa de esta cuestin y discute si toda defensa es necesaria o si hay casos en que habra de renunciarse a la defensa de ciertos bienes para no causar con la defensa un mal enteramente desproporcionado al valor del bien jurdico atacado. Ej.: X tiene un palo de fsforo que Z le quiere arrebatar sin derecho. Se justificara que el agredido defendiera la posesin de un fsforo hasta matando a Z . Nuestro texto legal no resuelve el problema, pero fluye de la voluntad de la ley que tal conducta defensiva no estara justificada. Una solucin contraria socavara todo el ordenamiento jurdico vigente, que establece una jerarqua de bienes jurdicos. La generalidad de la doctrina alemana, estima que cualquier bien jurdico, no obstante su nfima entidad, puede ser defendido, si no hay otro medio menos drstico de ampararle, HASTA con la muerte del atacante puesto que el D no tiene por qu ceder al paso de la injusticia. Para la mayora de los juristas latinos, esa posicin es insostenible. Jimnez de Asa, se que la defensa ha de ser necesaria y que este necesidad no se refiere a la mera proporcin, sino a la existencia misma de la legtima defensa, y si falta, la invalida. Por ello es que si la defensa de un pequeo bien exige el sacrificio de un bien muy superior del agresor, no debe justificarse esa defensa. La expresin racional tiene un efecto MODERADOR evidente. repugna a la conciencia moral la desmesurada desproporcin entre los bienes jurdicos en juego. OTRO REQUISITO: QUE LA DEFENSA SE DIRIJA CONTRA EL INJUSTO AGRESOR Es el injusto agresor el que debe soportar la reaccin defensiva. Contra l la permite el D, que faculta la defensa precisamente ante la ilegitima accin. Pero hay casos en que la reaccin defensiva, por error o perturbacin del agredido o por desviacin de ella, alcanza a un 3 neutral. Le alcanza la legtima defensa al agredido que causa mal a un tercero? La doctrina no es uniforme al respecto.

71

72

Mezger opina que el caso no queda cubierto por la legtima defensa, sin perjuicio que el atacado que se defiende puede alegar en su favor otras exenciones, especialmente el estado de necesidad. Soler, cree que en ese caso, subsiste la legitima defensa, slo cuando el mal del 3 provenga de error no culpable de quien se defendi. Jimnez de Asa, seala que no se puede dar una solucin nica, pues, en oportunidades se producir un estado de necesidad (caso en el que el agredido se defiende con un instrumento de un 3 que resulta de un caso fortuito (caso en que la bala que atraviesa al agresor alcanza tambin a un neutral); o una ausencia directa de culpa (cuando el golpe defensivo alcanza al inocente que sbitamente se interpone). Nuestra jurisprudencia contempla el caso en que declar lcita la conducta del que se defiende legtimamente, lo ABSOLVIO respecto del dao causado a un 3, por aplicacin del Art. 10 N8 C. Penal: el que con ocasin de ejecutar un acto lcito, con la debida diligencia, causa un mal por mero accidente. OTRO REQUISITO: LA PROVOCACION DEL QUE SE DEFIENDE El Art. 10 N4, seala una 3 circunstancia para la legitima defensa: falta de provocacin suficiente por parte del que se defiende. Esta circunstancia a diferencia de las otras, slo acta para la defensa legtima de la propia persona o derechos. Si se trata de la defensa de 3ros. soporta una variacin que veremos ms adelante. Esta circunstancia contiene un requisito de carcter negativo, porque para que se d la legtima defensa propia es necesario QUE NO HAYA HABIDO PROVOCACION SUFICIENTE de parte del que se defiende. PROVOCAR significa irritar o estimular a otro de palabra o de obra para que adopte una actitud agresiva. Pero no es slo la simple provocacin de su parte lo que va a privar de la justificacin al agredido que se defiende. SERA NECESARIO LEGALMENTE, que la provocacin SEA SUFICIENTE, esto es, que baste para explicar humanamente el ataque que el provocado descarga enseguida sobre su provocador SEALA NOVOA: que concurrir la circunstancia legal y habr lugar a la defensa legtima, AUN CUANDO haya existido provocacin, cuando sta, por su ndole, NO SEA BASTANTE. hablando en trminos de reacciones humanas previsibles, para despertar en el que va a actuar como agresor, una reaccin de ataque contra el provocador de la naturaleza e intensidad de la que se produce en el caso concreto. La suficiencia no se aprecia en abstracto, sino en relacin con la agresin que el provocador desata, y ella mira, NO a justificar esa agresin, sino solamente hacerle en parte excusable. En consecuencia, el provocado que agrede, acta ilegtimamente; pero el hecho de haber estimulado la agresin, y por tanto, de haber ocasionado la situacin que hace necesaria una defensa, priva al provocador de la justificacin. La mejor prueba de que una agresin provocada no pierde su condicin de ilegitima, est en que expresamente los N 5 y 6 del Art. 10 AMPARAN con causa de justificacin al pariente o extra que, sin haber participado en la provocacin, defiende al acometido. Para invocar legtima defensa es necesario adems de no haber sido agresor, no haber sido tampoco provocador.
72

73

La provocacin no siempre ser agresin Mirar fijamente a la dama que nos acompaa o la galantea sin ofensa (es una provocacin y no una agresin). ALGUNOS PROBLEMAS PRACTICOS SOBRE DEFENSA LEGTIMA 1.- Cuando se produce una lucha entre dos, mutuamente aceptada, ninguno de los dos combatientes puede invocar en su favor la legtima defensa; porque voluntariamente participan en un hecho ilcito, lo que es contrapuesto a la naturaleza de una causa de justificacin. 2.- No siempre que el agredido logra despojar de su arma al agresor injusto puede declararse que el ataque o peligro hayan cesado. Si la lucha contina, y el arma puede volver a cambiar de mano o si a pesar de hallarse desarmado el agresor, sigue siendo temible para el agredido. 3.- Las amenazas de palabra no pueden estimarse como peligro inminente del mal con que su autor conmina. El que es amenazado de muerte no puede, en consecuencia, tener la reaccin defensiva que sera justificada en caso de agresin actual, puesta por obra, contra su vida. 4.- Por una razn semejante a la anterior, esto es falta de agresin actual, NO es posible realizar acciones defensivas para impedir un ataque futuro que se prev, pero que an no se inicia. (Lo incierto no vale para una legitima defensa, ya que sino seria una venganza) 5. Algunos penalistas en el pasado han sostenido que el D de legtima defensa no puede ser e ejercido si hay posibilidad de EVITAR la agresin emprendiendo la FUGA, en razn del carcter subsidiario que se asigna al D de legtima defensa, al reconocerlo solamente en los casos en que NO exista otro medio apto para sustraerse a la agresin. (La legtima defensa es un derecho SUBSIDIARIO) Hoy, en la doctrina impera la idea de que no puede imponerse al agredido la fuga como obligatoria. Sin embargo, una solucin eclctica seala que as como no puede exigrsele al que se encuentra en legtima defensa, una huda vergonzosa. NO debe deducirse de ello que no pueda darse (exigirse) el caso de una retirada digna, si sta pudiera librarle del ataque. Por Ej.: no podra exigirse la fuga a un militar uniformado que es acometido por un individuo de mal vivir, pero podra ser recomendable una prudente retirada al hijo, al que su violento padre quiere agredir; o al que se ve acometido por un loco o un menor. En general dice NOVOA, puede considerarse que lo RACIONAL es una retirada digna, si con ello no recibe desmedro alguno el honor del agredido. 6. Respecto de los aparatos mecnicos predispuestos para la defensa de ciertos lugares o bienes patrimoniales, como por Ej.: trampas, corrientes de alta tensin, o armas de fuego que disparan contra el que intenta violar el recinto. Estos aparatos pueden ser legtimamente instalados slo en cuanto OPEREN bajo las condiciones que se exigen para la legtima defensa, esto es, que tengan la virtud de entrar en accin slo en el momento en que sobrevenga una agresin injusta y actual, y que en sus efectos no excedan aquella defensa racionalmente necesaria permitida por la ley, ni lleguen ms all de la persona del agresor. En caso contrario, comprometer la responsabilidad de su dueo. Es recomendable cuando se usa estos aparatos, colocar advertencias visibles de su existencia, para prevenir al inocente o al que por error o con fin no agresivo procure sobrepasarlos.

73

74

DEFENSA DE PARIENTES El Art. 10 N5 del CP., declara exento de responsabilidad al que obra en defensa de la persona o derechos de su cnyuge o de cualquiera de los parientes mencionados en una larga enumeracin contenida en esa disposicin. Siempre que concurran las circunstancias: 1) de agresin ilegtima. 2) necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla. 3) En caso de haber precedido provocacin de parte del ACOMETIDO (agredido), NO TUVIERE PARTICIPACION EN ELLA el defensor. La DOCTRINA no mira con buenos ojos este ltimo requisito. As, Jimnez de Asa, critica con razn, que en una justificante objetiva pueda declararse legtima la conducta del pariente que defiende, cuando para la ley no era igualmente legtima la del pariente agredido. Si el legislador piensa que el provocador no debe gozar de la causa de justificacin, carece de consecuencia o coherencia que ella se concede a un pariente que interviene en su favor. DEFENSA DE EXTRAOS ART.10 N 6 del C.P. exime de responsabilidad al que obra en defensa de la persona o derechos de un extrao, siempre que concurran las circunstancias necesarias para la defensa de un pariente, y la de que el defensor no sea impulsado por venganza, resentimiento u otro motivo ilegtimo. En consecuencia para que opere esta exencin deben concurrir circunstancias: copulativamente cuatro

Las tres requeridas para la defensa de parientes y adems que el defensor no sea impulsado por venganza, resentimiento u otro motivo ilegtimo. Ha sido discutida en la Doctrina este ltimo requisito, puesto que agrega una circunstancia directamente subjetiva, a una causal objetiva como lo es la legtima defensa. Exigir un nimo de defensa al 3, cuando no se exigi al pariente ni al que se defiende a Si mismo, parece una veleidad legislativa Exponer al defensor a que pueda discutrsele la justificacin alegando resentimientos aparentes o simplemente falsos, solamente puede tener como resultado retraer a los ciudadanos de intervenir para obtener que se respeten los derechos ajenos. Dice NOVOA, que como la ley alude solamente al mvil de la venganza, el resentimiento u otro motivo ilegtimo, no hay inconveniente para que la justificante ampare al que mediante paga se encargare de defender a otro (guardaespaldas), desde que no es contrario a la ley recibir remuneracin para impedir que ella sea violada. Nuestra jurisprudencia dice en algunos de sus fallos que los Derechos de una persona jurdica no son susceptibles de defensa, por no ser posible incluirla entre los extra del Art. 10 N 6, el extra habra de ser un prjimo, un semejante del que defiende, pues una entidad cuya existencia es pura ficcin legal no podra inspirar los impulsos generosos que reconoce el legislador en el defensor. NOVOA discrepa de esa idea, y sostiene que si procede la defensa de las personas jurdicas, se en una accin que resguarda el orden jurdicas, no puede hallarse algo que el D repruebe. REQUISITOS LEGITIMA DEFENSA DE EXTRAOS 1. 2. 3. 4. Agresin Ilegitima Necesidad Racional del medio empleado Falta de provocacin suficiente por parte de quien es el agredido. No ser impulsado por venganza, resentimiento u otro motivo ilegitimo.

74

75

LA PRESUNCIN DE LEGITIMA DEFENSA (o legitima defensa privilegiada) El Art. 10, parte final del N6, dispone la presuncin de legtima defensa: Se presumir legalmente (agresin ilegitima) que concurren las circunstancias prescritas en este N6 y en los Ns 4 y 5 precedentes, cualquiera que sea el dao que se ocasione al agresor, respecto de aquel que rechaza el escalamiento en los trminos indicados en el N1 del Art. 440 de este Cdigo, en una casa, Dpto. u oficina habitados, o en sus dependencias, o si es de noche, en un local comercial o industrial y del que impida o trate de impedir la consumacin de los delitos sealados en los artculos 141 Secuestro, 142 Sustraccin de menores, 361Violacin, 365 inciso 2 Sodoma menores o personas privadas de razn, 390 Parricidio, 391 Homicidio, 433 y 436 Robo con violencia o Intimidacin de este Cdigo.

Esta descripcin constituye una presuncin legal, porque de los hechos que ella consigna se deduce la concurrencia de circunstancias que no se hallan comprobadas por otros medios. Siendo una presuncin legal, admite prueba en contrario. El fundamento de la presuncin ha de encontrarse en la voluntad del legislador de liberar al individuo que causa mal a otro, en alguna de las situaciones de hecho presentes, del peso de la prueba en orden a la existencia de todos los requisitos que legitiman la defensa. Entendiendo que, de ordinario al que en tales condiciones acta, ha de favorecerlo la justificante, manda que as sea entendido en tanto no se demuestre otra cosa. EL ESTADO DE NECESIDAD Hay situaciones especiales que constituyen un peligro para un determinado bien jurdico, y que no pueden ser superadas sino al precio del sacrificio de otro bien jurdico. Son situaciones en que se produce un conflicto entre bienes jurdicos debido a que NO todos pueden subsistir simultneamente, sino que uno ha de ceder y ser lesionado para que los dems se salven. De otra manera, todos podran perecer. Es lo que ocurre en el caso de una nia a quien hurtaron la ropa mientras se baaba en el ro y se apodera de los vestidos de otra persona en resguardo de su pudor para regresar al pueblo. O el caso del que usa la cabalgadura ajena sin permiso del dueo para ir a buscar un mdico. O del que huyendo de una fiera salvaje, cruza un sembrado y lo destruye en su fuga.

A esos casos se les denomina Estado de Necesidad. Un concepto doctrinario (puesto que se dice que el concepto de nuestro D positivo es mucho ms restringido) seria: Estado de necesidad: Situacin de peligro actual para un bien, jurdico, no originada en agresin ilegtima, en la que no hay otra forma de salvar ese bien, que la violacin de otro bien jurdico.
75

76

DIFERENCIAS ENTRE ESTADO DE NECESIDAD Y LEGITIMA DEFENSA: Estado de Necesidad Legitima Defensa En el estado de necesidad, el peligro, de ordinario En la legtima defensa, se sacrifican la persona o es de orden natural y no tiene como causa los derechos del injusto agresor, en cambio, en el inmediata una accin humana. estado de necesidad se sacrifica el bien jurdico de un inocente. En el estado de necesidad, hay una accin para En la legtima defensa se produce una reaccin evitar el peligro. contra la agresin ilegtima. FUNDAMENTOS.En la conciencia jurdica de muchos pueblos ha estado la idea de que el imperio de las leyes cesa en casos absolutamente extraordinarios; ella ha sido expresada en el aforismo la necesidad carece de ley. Cuando se sacrifica un bien menor como nico medio de evitar la lesin de un bien jurdico ms valioso, la generalidad de los juristas piensa que la conducta queda justificada. El derecho ha establecido una jerarqua entre los diversos bienes jurdicos, asignando a unos preponderancia sobre otros; con ella queda establecida una preferencia que permite sealar en caso de conflicto, como conducta ajustada a sus normas, aquella que tiende a la preservacin del bien preponderante. El esclarecimiento de cul es el bien jurdico de ms valor, conduce a sopesar los que se hallan en oposicin, para decidir cul es el que debe prevalecer. En esto consiste la Valoracin de los bienes jurdicos, erigida por la doctrina como el principio aplicable a tal objeto. Segn Novoa: esa valuacin de los bienes jurdicos constituye una interpretacin de la voluntad legislativa y ha de encontrarse en el examen sistemtico de la ley. Aparece til para ese efecto, la gradacin de penas que la ley penal establece para los atentados punibles contra los distintos bienes jurdicos. Sin gran esfuerzo podremos concluir por esta va, que la vida humana, es el bien jurdico ms importante. Si bien la doctrina ha logrado uniformarse para estimar como causa de justificacin legal el estado de necesidad en que hay conflictos de bienes desiguales y en el que se acta para salvar el bien mayor, la ms profunda controversia subsiste para la apreciacin del conflicto entre bienes jurdicos de igual valor, cuyo ejemplo ms tpico se halla en la lucha entre dos vidas humanas amenazadas pro un mismo peligro del que intentan escapar. Una parte importante de la Doctrina se inclina a tenerla como un hecho antijurdico que no dar lugar a responsabilidad penal por razones subjetivas de falta de culpabilidad (reprochabilidad) en el agente. Segn NOVOA esta parece ser la posicin ms RAZONABLE. CONFLICTO ENTRE BIENES IGUALES Y EN ESPECIAL, DE VIDAS HUMANAS La vida real presenta muchas situaciones en las que la vida de un ser humano slo puede ser salvada mediante la muerte de otra. Es el caso del montaista que hace precipitar al compaero suspendido de la misma cuerda, la que amenaza romperse por exceso de peso. O el del que escapa de un local que se incendia, pisoteando a otro que cay y obstruye la salida.
76

77

O del que comanda un bote salvavidas nufrago que hace agua por exceso de peso y amenaza con hundir la embarcacin, por lo que ordena echar al agua a algunos. En 1884, tres sobrevivientes de un naufragio. La Mignonnette que flotaban a la deriva en una pequea embarcacin, carente de vveres, dieron muerte a un compaero para alimentarse con su cadver. Nuestra CPE, parte de la base de la igualdad esencial de los seres humanos ante la ley. Ello implica que en caso de conflicto entre dos vidas humanas, el Derecho no puede atribuir a ninguna de ellas preferencia o superioridad sobre la otra. Si la situacin de peligro es tal que ambas vidas no pueden subsistir y el sacrificio de una significa la salvacin de la otra, las NORMAS JURIDICAS no ofrecen una norma de conducta a los individuos en peligro, porque para resolver el dilema de escoger la que debe ser salvada, no hallaramos en sus preceptos nada que pudiera inclinar a preferir una vida a la otra. Segn NOVOA Jams podramos afirmar, que el que de hecho mat para poder vivir, procedi conforme al D, desde que ninguna norma podra autorizarlo a l para matar al otro, sin autorizar al mismo tiempo al otro para matarlo a l. Su accin fue realizada sin aprobacin del D y una situacin as, tan especial, el D no est en condiciones de se norma para ella. Mirando desde el punto de vista utilitario, haba de considerar que es mejor que se salve uno a que perezcan los dos. Pero ello no est basado en una razn de justicia. NO puede confundirse la utilidad con la justicia. En conclusin, el problema del conflicto entre dos vidas no puede ser resuelto afirmando la justicia del homicidio de cualquiera de los que peligran; ese homicidio es INJUSTO, porque no hay principio jurdico capaz de darle aprobacin. Que sea injusta esa accin, no significa que ella deba dar origen a responsabilidad penal, porque diversas circunstancias han de conducir a que se advierta que subjetivamente no puede hacerse reproche al autor. Muy frecuentemente acontecer que el sujeto activo proceda en tales casos impulsado por el terror, estado anmico que segn lo refiere la 2 parte del N 9 del Art. 10 del CP, puede ser suficiente para excluir el reproche penal. Y aunque el individuo acte con serenidad y sangre fra, el D no podra exigirle que prefiriera una vida ajena a la propia, porque las normas jurdicas imponen una conducta socialmente aceptable sobre la base de exigencias mnimas de convivencia, pero no pueden exigir el herosmo; de modo que tambin en ese caso queda excluido el reproche legal. Estos son los casos que la doctrina denomina de no exigibilidad de otra conducta, cuyos efectos propios son eliminar la responsabilidad penal por falta del elemento subjetivo del delito. EL ESTADO DE NECESIDAD EN LA LEGISLACION PENAL CHILENA El Art. 10 N 7 refiere que: Est exento de responsabilidad penal el que para evitar un mal ejecuta un hecho que produzca dao en la propiedad ajena siempre que concurran las circunstancias siguientes: 1.- Realidad o peligro inminente del mal que se trata de evitar. 2.- Que sea mayor que el causado para evitarlo. 3.- Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo. Digamos para comenzar, que esa disposicin legal establece dos grandes limitaciones:
77

78

a) Slo reconoce el estado de necesidad para el conflicto entre bienes desiguales. b) Solamente incluye los hechos que producen dao en la propiedad ajena. Queda claro que el conflicto entre bienes iguales no est considerado como estado de necesidad; y de manera general, slo se toman en cuenta los casos en que el bien jurdico de mayor jerarqua sea salvado al precio de una lesin o menoscabo de derechos patrimoniales. VEAMOS ESTA EXPRESION DE QUE EN ESTADO DE NECESIDAD SOLO SE INCLUYEN LOS HECHOS QUE PRODUCEN DAO A LA PROPIEDAD AJENA. El concepto dao se entiende en el sentido amplio de todo detrimento, perjuicio o menoscabo. A su vez, la palabra propiedad est usada aqu como sinnimo de la expresin derechos patrimoniales, es decir, avaluables en dinero. Aclarado aquello, tendramos entonces que: No slo los destrozos de las cosas corporales quedara comprendido; SINO que tambin lo queda TODO hecho que afecte o lesione los derechos patrimoniales, como pudieran ser los hurtos, las apropiaciones indebidas, etc. Por ello es que, no slo quedara contemplada en la causal de justificacin del Estado de Necesidad: el uso de un extinguidor ajeno para impedir la propagacin peligrosa del fuego en un incendio que pone en peligro vidas humanas. Tambin queda comprendido el caso de que para evitar la mayor propagacin peligrosa del fuego, haya que demoler completamente el edificio. SINO QUE ADEMAS, quedarn comprendidos tambin todos los ejemplos que dimos en la clase pasada sobre esta materia, cuando mencionamos el caso de la nia que se baa desnuda en el ro y le hurtan su ropa; la del sujeto que huye de un animal salvaje y rompe sembrados en su fuga; el capitn del barco que lanza al mar la carga que lleva, etc. Sin embargo, no quedar comprendida en la justificacin del Estado de Necesidad, no obstante de tratarse de conflicto de bienes jurdicos desiguales, el que extraiga sangre de una persona, contra su voluntad, para salvar la vida de un enfermo grave que la necesita con urgencia, porque no se trata de dao en la propiedad del afectado, sino en su misma persona. Consecuencia de que el estado de necesidad regulado en el art. 10 n 7 del cdigo penal, sea una causal de justificacin, se desprenden las siguientes conclusiones: 1) La exencin amparar no slo al autor o ejecutor de los daos en la propiedad ajena, sino que a todos los dems que participaron con l, ya sea cmplices o encubridores. 2) No cabr defensa legtima contra el hecho del que obra por necesidad, dentro de los lmites legales, porque su accin ser justa. 3) No podr imponrsele al que actu en estado de necesidad una responsabilidad civil por los daos causados, porque su accin no es ilegtima. Es importante tener en cuenta respecto de lo ltimo sealado, que como en virtud del hecho realizado en estado de necesidad se salva un bien jurdico valioso y se lesiona un bien de un inocente, por razones de equidad y de una justa distribucin de los daos provocados por el peligro de orden natural, algunas legislaciones disponen que EL BENEFICIADO con el hecho del sujeto activo (y no ste) queda obligado a compensar al afectado en relacin con el provecho que l obtuvo. Nuestra legislacin nada dice al respecto. Sin embargo, ser posible aplicar a falta de ley expresa y por equidad, una solucin parecida a la ya sealada; sin perjuicio de que si se logra establecer que alguien cre el peligro, se le obligue a la indemnizacin total.
78

79

DERECHOS SUSCEPTIBLES DE SER SALVADOS Nuestro texto legal no hace distingos. De manera que TODO MAL puede ser evitado acudiendo al recurso de causar dao a la propiedad ajena, SIEMPRE Y CUANDO concurran todos los requisitos que la ley en el Art. 10 N 7 seala. De modo que ajustndose el actor a esos requisitos legales, pueden ser salvados TODA CLASE DE BIENES JURIDICOS (Ej. la vida, el honor, la propiedad, la integridad corporal, etc.). EL HECHO QUE HACE SURGIR EL ESTADO DE NECESIDAD La figura del Art. 10 N7 gira en torno a la existencia de un mal que el sujeto activo trata de evitar. Las tres circunstancias que exige, esto es, la realidad o peligro inminente del mal; que sea mayor que el causado para evitarlo; que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo, ESTAN referidas a ese MAL, que se erige de ese modo en el requisito esencial del estado de necesidad. As como no puede haber legtima defensa sin agresin; no puede haber estado de necesidad sin un mal que amenace. El mal al que la ley se refiere es toda lesin o detrimento en algn bien jurdico. No constituye mal, por consiguiente aquello que el ordenamiento jurdico IMPONE al sujeto, an cuando ste, subjetivamente lo aprecie como un mal. As, por Ej., el militar que recibe orden absoluta de conservar su puesto a toda costa incluso bajo riesgo de su vida, no puede abandonarlo. De igual manera, la madre no puede interrumpir su embarazo para evitarse los dolores, riesgos y molestias del parto. En el fondo se trata de que EL SUJETO NO EST JURIDICAMENTE OBLIGADO A SOPORTAR EL MAL. CARACTERISTICAS LEGALES DEL MAL QUE SE PRETENDE IMPEDIR O EVITAR 1) El hecho capaz de producir el mal debe ser REAL Y ACTUAL. Estas caractersticas tienen el mismo sentido que ya dimos al analizar la legtima defensa. El hecho ha de existir objetivamente; debe ser APTO, IDONEO para provocar el mal que se teme. Si el hecho no existe realmente o no tiene esa aptitud, nos encontramos en un caso de estado de necesidad putativo, que no ser resuelto conforme a estas normas que estamos viendo, sino sobre la base del concepto de culpabilidad o reprochabilidad. El hecho ha de constituir un peligro presente para el bien jurdico. La ley habla de Realidad o peligro inminente del mal que se trata de evitar. Los intrpretes sostienen que la expresin Realidad, se refiere al mal que se est produciendo, ahora, en este minuto. Y la expresin peligro inminente, para aquel que est prximo a sobrevenir, con toda seguridad. Algunos autores han sostenido que, adems, el mal debe ser grave; como nica manera que se autorice al sacrificio de un derecho ajeno, de un inocente. Novoa, se opone que agregue ese nuevo requisito, porque la ley no lo contempla. Dice: un mal leve nos autorizar solamente a sacrificar un bien ajeno de muy escasa importancia, pero no impedir que opere el estado de necesidad. 2) Que el mal que se trata de evitar sea MAYOR que el causado para evitarlo. Esta caracterstica nos habla de que el Estado de Necesidad en nuestra ley, slo est referido al caso de conflicto entre bienes desiguales.
79

80

Estamos hablando concretamente de la proporcin del Mal. Las personas pueden tener muy distintas percepciones para valorar las cosas. Para algunos una cosa tiene un enorme valor, para otros no lo tiene. Para fijar en concreto puntos de comparacin, es necesario recordar que la justificante del estado de necesidad es puramente Objetiva. Ello implica que dentro de un criterio objetivo, la comparacin ha de efectuarse de manera concreta, considerando el mal que el sujeto trat de evitar y el que efectivamente caus, en referencia con la valoracin que la ley hace de los distintos bienes de los afectados. La jerarquizacin de los bienes jurdicos, no est expresa y concretamente explicitada en la norma; para llegar a ella hay que hacer una mirada sistemtica y contextual de la legislacin. Ya dijimos en clase pasada, que una buena forma es acudir a la CPE y percibir que ah hay una fijacin de bienes jurdicos sustanciales para el ordenamiento jurdico, como la vida y la persona humana. Otro criterio ser el poner atencin al principio de que los bienes jurdicos ms importantes tienen una sancin de mayor gravedad. Es decir, hay una relacin entre la importancia del bien tutelado y la sancin impuesta. 3) El tercer requisito, es que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para impedir el mal que se trata de evitar. Ello significa que para el legislador: el causar dao en la propiedad ajena, solamente va a justificar la accin o la conducta del autor en los casos que ese dao SEA ESTRICTAMENTE NECESARIO para evitar un mal inminentemente mayor. Dos son los aspectos a considerar: a) Que no presente ningn otro medio posible que permita evitar el mal mayor. b) Que el medio empleado se utilice en la forma que menos perjudique al inocente. Naturalmente que si existen varios medios de igual eficacia y que producirn con su empleo el mismo dao, cualquiera de ellos podr ser utilizado. El legislador permite acudir al medio practicable para expresar con ello que la conducta del sujeto habr de ser juzgada conforme a las posibilidades del momento y a las circunstancias concretas y no de modo abstracto o general. Admitir el dao solamente porque no hay posibilidad ninguna para el sujeto que acta de evitar el mal mayor en forma diferente, y en tanto cuanto sea indispensable para impedirlo, es la idea central de la institucin del estado de necesidad. De esa consideracin derivan las siguientes consecuencias: a) Si el peligro puede ser sorteado acudiendo a la fuga, es preciso valerse de ella, a diferencia de la legtima defensa, en que esta posibilidad se encara de manera distinta. b) Si es el propio sujeto el que ha provocado el estado de necesidad, su accin daosa no queda justificada, porque no es necesaria: habra bastado no provocar el peligro para que no fuera acudir a ella. ALGUNAS SITUACIONES CONCERNIENTES AL ESTADO DE NECESIDAD 1) La ley no distingue si el que produce el dao en la propiedad ajena para evitar un mal mayor ES EL TITULAR del bien jurdico principal amenazado por el peligro o ES UN TERCERO EXTRA. En ese caso, la exencin de responsabilidad alcanza a ambos. Cualquiera que sea el que acta, cumple la voluntad del derecho en orden a que el bien jurdico ms valioso sea salvado. 2) Los casos en que el que se halla en estado de necesidad se EXCEDE en su accin de proteccin del bien mayor e innecesariamente causa daos que NO eran indispensables para salvar ese bien, CONSTITUYEN UN CASO DE EXCESO, que no da origen a la justificacin por falta de todas las circunstancias COPULATIVAS se por la ley para eximir.
80

81

Otro Estado de Necesidad Consagrado Estrictamente. 3) Aparte de lo sealado en el Art. 1 N 7 del Cdigo Penal, nuestro cdigo contempla otra disposicin sobre estado de necesidad, pero que se aplica solamente al caso de violacin de morada. En efecto, el Art. 145, del C.Penal, libera de responsabilidad penal al que entra en morada ajena para evitar un mal grave a S mismo, a los moradores o a un tercero, y al que lo hace para prestar algn auxilio a la humanidad o a la justicia. Ejemplos: el que viola morada ajena para llamar por telfono a los bomberos o para despertar a los moradores del local que se incendia o para escapar de una bestia furiosa que lo persigue.

OTRA CAUSAL JUSTIFICANTE: La del Art. 10 N 10: CONDUCTA DENTRO DE LA LEY Estn exentos de responsabilidad criminal EL QUE OBRA EN CUMPLIMIENTO DE UN DEBER O EN EL EJERCICIO LEGITIMO DE UN DERECHO, AUTORIDAD, OFICIO O CARGO.: Toda conducta arreglada a la ley, debe tenerse en consecuencia como conducta justa. El que obra conforme a las normas jurdicas no puede realizar una conducta injusta. Sera contradictorio que aquellas normas permitieran o impusieran un proceder determinado y que se sancionara a quien se mantuviera dentro de ellas. Por ello es que esta norma del Art. 10 N10, constituye indudablemente una causal de justificacin. Para algunos autores una disposicin como sta llega a ser superflua y obvia, si se toma en cuenta que lo que hace el sujeto est autorizado por la ley. Sin embargo, responden otros juristas, no es tan superfluo, porque debe tenerse en cuenta que existen conductas que estn tipificadas como delictuales y frente a esos casos, es la propia ley la que justifica llevar a cabo esas conductas. Por ello es que es til que esta justificacin aparezca claramente consagrada en el texto legal. Ello aparece con toda claridad en algunas conductas que lesionan un bien jurdico individual, las que son permitidas por la ley porque van en beneficio de la sociedad o para la proteccin de otro bien jurdico predominante. As, por ejemplo: el fusilero da muerte aun sentenciado (lo hace en el cumplimiento de un deber, pese a ello conlleva desarrollar una conducta que es tpica, como el matar a una persona); lo mismo ocurre con el receptor judicial que retira los bienes de una persona en cumplimiento de una orden de un tribunal. En tales casos, nos hallaremos ante conductas aparentemente delictuosas que parecen vulnerar bienes jurdicos ya que coinciden plenamente con la descripcin tpica, pero que no sern DELITOS, por no ser injustas. Es decir, hay ausencia de antijuricidad. En esta causal de justificacin de la conducta dentro de la ley podemos distinguir dos grupos: a) El cumplimiento de un deber, y b) el ejercicio de un derecho. El primero comprende los casos en que la ley EXIGE una conducta determinada; y el segundo, los casos en que la ley PERMITE determinadas conductas por reconocer derecho, autoridad, oficio o cargo que facultan para ellas. (Al referirnos a deber, derecho, autoridad, oficio o cargo, tomamos cada uno de estos trminos, en un sentido puramente jurdico. No cabe invocar deberes o derechos meramente MORALES). 1) EL CUMPLIMIENTO DE UN DEBER
81

82

Acta en cumplimiento de un deber todo aquel que ejecuta lo que la ley le ordena. Tal es el caso del que es llamado ante Tribunal competente; no puede negarse a declarar y si al hacerlo revela hechos que menoscaban el honor de otro, no incurre por ello en responsabilidad penal. Se trata de casos en que los deberes son impuestos directamente por las normas jurdicas. El deber jurdicamente exigible puede pesar sobre el simple particular o sobre un funcionario. En esta materia pueden darse situaciones de colisiones de deberes. Ello ocurre cuando sobre el que est jurdicamente obligado a una conducta determinada, pesa simultneamente otra obligacin contraria. Sostienen los autores que esa colisin es simplemente aparente, puesto que se resuelve considerando como nico deber que subsiste el de valor jurdico predominante. Por ello es que el profesional sobre el que pesa el deber de guardar el secreto profesional, no tiene obligacin de declarar como testigo en lo relativo a los hechos amparados por ese secreto. En cambio, el deber de secreto de un mdico, termina ante la obligacin de denunciar ciertas enfermedades transmisibles que contempla el Cdigo Sanitario. 2) EL EJERCICIO DE UN DERECHO En un sentido amplio, se incluyen dentro del ejercicio de un derecho todos los actos para los cuales la ley concede poder o facultad en virtud de la autoridad de que est investido el sujeto o la profesin o cargo que desempea. Varios derechos que la ley concede permiten la realizacin de hechos que pueden caer dentro de lo penalmente tipificado. Veamos algunos de los ms importantes: a) El derecho de correccin que el Art. 233 del C. Civil otorga a los padres la facultad de corregir y castigar moderadamente a los hijos. El 234 seala que ese derecho a falta de los padres se conceden a cualquier otra persona que tenga bajo su cuidado personal al hijo, pero nunca se ejercern respecto del hijo mayor de edad. De ello se infiere que el menor no podra sostener que los golpes recibidos o las expresiones que se le dirigieron constituyen delitos de lesiones o injurias, siempre que ellos se amolden a la exigencia de moderacin que la ley exige. (Ahora bien, si los golpes o los malos tratos aplicados al menor por la va del castigo sobrepasan la moderacin que impone la ley, puede dar origen a la responsabilidad penal agravada como lo dispone el Art. 400 del C. Penal). b) El derecho de polica correccional que concede el Art. 54 del C. Civil a toda Corporacin sobre sus miembros siempre que los estatutos se lo confieran y que se ejercite en conformidad a ellos. De ese modo, no podra declararse injuriosa la medida disciplinaria que pudiere aplicarse un individuo y que sealare un comportamiento incorrecto de su parte. c) El derecho de retencin que conceden entre otros lo Arts. 1937, 1942, 2401, 2162, etc. del C.Civil. En virtud de este derecho de retencin, no podra perseguirse la responsabilidad que corresponde al delito de apropiacin indebida, por ejemplo, respecto del posadero que retiene el equipaje del alojado que no le paga el hospedaje. d) El derecho de informacin que tienen los periodistas de publicar reseas de los debates habidos en las Cmaras del Congreso o de los alegatos de los tribunales, que justifica al periodista por las expresiones de carcter calumnioso o injurioso que en ella se contengan. NO SOLO DEBE EJERCITARSE UN DERECHO, SINO QUE ESE EJERCICIO DEBE SER LEGTIMO.

82

83

Aparte de contar con el derecho, se requiere, adems del sujeto, que el ejercicio de ese derecho sea legtimo, esto es, que la forma de su ejercicio se cia a las reglas contenidas en el ordenamiento jurdico. De esta manera: el padre que castiga inmoderadamente al hijo; los dirigentes de una Corporacin que apliquen sanciones disciplinarias no previstas en los estatutos, o el titular del derecho de retencin que no se ajuste a las normas procesales pertinentes, NO QUEDAN AMPARADOS POR LA CAUSAL DE JUSTIFICACION. Se trata en definitiva de que no exista ABUSO DEL DERECHO. El ejercicio legtimo de un derecho supone, en consecuencia, que el titular de ste lo ponga en prctica cindose a las reglas que para ello prevea la ley o utilizando vas legales expresamente dispuestas. Ejercitar un derecho contra el espritu que llev a la legislacin a reconocerlo o consagrarlo, ser un claro indicio de que el sujeto est extralimitando la facultad que legalmente le fue concedida. UN PROBLEMA PRCTICO: La justicia por mano propia. La doctrina discute si cabe dentro de esta causal de justificacin, la situacin del sujeto que ha sido injustamente privado de lo que le pertenece o impedido para el ejercicio de su derecho y que por s mismo, de mano propia recupera lo suyo o adopta las medidas que lo restablecen a la situacin anterior a la turbacin de su derecho. Ej., el acreedor que no pudiendo obtener que el deudor le cancele la suma adeudada, le hurta una cantidad de dinero similar y tiene por ello extinguida la obligacin. Segn Novoa: La justicia por mano propia, en cuanto excede los lmites fijados para la legtima defensa, no est conforme con el ordenamiento jurdico chileno. Desde luego, el empleo de la violencia para realizar actos que tiendan a obtener el respeto de un derecho que ya ha sido desconocido o una restauracin del derecho violado, no podra ser admitido, puesto que la ley ha reglamentado estrictamente las circunstancias en las cuales un individuo puede tutelar derechos an con esos medios, declarando justificado solamente al que lo hace ante una agresin actual o inminente, lo que lleva implcito el rechazo de esos medios y la ilicitud de su empleo para el que, obra en relacin con una agresin ya producida.

EL EJERCICIO LEGTIMO DE AUTORIDAD O CARGO El que ejercita las facultades que le corresponden conforme a la autoridad de que est investido o al cargo que desempea est tambin justificado segn el N 10 del Art. 10. As pertenecen al ejercicio legtimo de una autoridad las medidas disciplinarias que un superior impone a un subordinado conforme a sus atribuciones. Por su parte obra en el ejercicio legtimo de un cargo el que desempea las funciones que legalmente le corresponden, caso en el cual no contrae responsabilidad penal ni an cuando realice hechos que formalmente correspondan a una descripcin tpica. Tal es el caso del verdugo, del carcelero, del polica, etc. La doctrina se ocupa del uso de fuerza por parte de los funcionarios en el desempea de sus cargos y admite que el empleo de medios coactivos constituye una facultad jurdica inherente al cumplimiento de sus funciones, que en otra forma no podran llevarse a cabo en muchos casos. Exige sin embargo, que el empleo de la fuerza se limite a lo estrictamente indispensable y a los casos en que sea necesaria. Segn el profesor NOVOA, sobre el tema es necesario hacer una distincin:

83

84

El funcionario puede hacer uso de la fuerza, bien porque ella es indispensable para el cumplimiento de su cometido (por ejemplo, el descerrajamiento de un local que debe ser allanado); bien porque un particular desconoce su facultad y se opone a ella con resistencia activa. Novoa dice que: en el primer caso queda justificada la actuacin del agente, en virtud de esta causal de justificacin. Pero en el segundo caso, puede producirse, si surge una agresin de parte del que la resiste, una situacin de legtima defensa que debe considerarse sobre la base de los requisitos de esa causal de justificacin. Siendo legtima, por ejemplo, la actuacin del funcionario que va a cumplir una orden de detencin legalmente expedida, el particular que va a ser arrestado, no puede resistirla, ni mucho menos atacar al funcionario, y si lo ataca, el funcionario que debe cumplir la orden y que no puede desistir de su cometido, est en la obligacin de defenderse para anular el ataque, y una vez dominado, llevar a cabo la detencin. En ese caso, la reaccin contra el ataque del particular corresponde a la causa de justificacin de la legtima defensa; en cambio, el empleo de la fuerza en contra el que se opone pacficamente o lo lleva a cabo Una mera resistencia pasiva (se niega a subir al furgn, o sea niega a seguir al aprehensor), cae de lleno en la eximente de ejercicio del cargo. EN NUESTRA LEGISLACION POSITIVA existen algunas disposiciones que autorizan el uso de armas por parte de ciertos funcionarios: el Art. 208 del CJM, declara eximente de responsabilidad para los militares, el uso de armas cuando no exista otro medio racional de cumplir la consigna recibida. Los Arts. 410, 411 y 412 del CJM, en relacin a Carabineros de Chile, declara exento de responsabilidad a los miembros que usen sus armas en defensa propia o de un extrao al cual deban proteccin y auxilio; a los que usen sus armas en contra del preso o detenido que huya o no obedezca las intimaciones de detenerse; o las que usen sus armas en contra de personas que desobedezcan o traten de desobedecer una orden judicial que deba cumplirse y que haya sido intimada. = El uso de armas en contra del preso o detenido que huye ha sido criticado con razn por la doctrina, porque no parece proporcionado el empleo de medios capaces incluso de causar la muerte, para evitar una fuga que puede intentar un inocente (puede serlo el que no ha sido condenado) o un delincuente al cual la ley no ha estimado merecedor de la pena mxima; esta exencin pone el cumplimiento de las rdenes de la autoridad o la defensa del prestigio o prerrogativas de un cargo, por encima de bienes mucho ms estimables. Debe tenerse en todo caso, que an, sin los preceptos del CJM ya referidos, habra debido reconocerse la posibilidad del uso de armas en el desempeo de una funcin pblica, si no existe otro medio viable para cumplir los deberes del cargo y hay razn suficiente para ello, aplicndose el Art. 10 N 10 del C.Penal. EL EJERCICIO LEGTIMO DE UN OFICIO Muchos oficios o profesiones confieren al individuo que los desempea derechos especiales tendientes a asegurar el cumplimiento de los fines de utilidad social que el rgimen jurdico reconoce a aqullos. Normalmente, esos derechos constituyen simultneamente verdaderos deberes del profesional. As ocurre, por ejemplo, con los abogados y mdicos. Es as como en el caso de los abogados, siempre se le ha reconocido al abogado defensor el derecho de invocar hechos necesarios para la defensa de su cliente, an cuando ellos pudieran afectar el honor de otras personas u otros bienes jurdicos. Una norma que seala un criterio al respecto lo contempla el Art. 426 del C.P., La calumnia o injuria causada en juicio se juzgar disciplinariamente, conforme al Cdigo de Procedimiento, por el Tribunal que conoce la Causa; salvo el caso en que su gravedad en concepto del mismo tribunal, diere mrito par proceder criminalmente.,

84

85

Para que la causa de justificacin sea procedente, es menester que el oficio est admitido por el ordenamiento jurdico vigente; solamente as podr concebirse un e legtimo de l. El periodismo es una profesin que ha generado variados problemas prcticos al respecto. Debe tenerse en cuenta que a travs de su ejercicio, se desarrolla libremente uno de los derechos humanos reconocidos por la conciencia democrtica actual: derecho a recibir informaciones y opiniones. Respecto del periodismo crtico y poltico, la Corte Suprema ha sostenido que la crtica por acerba que sea, movida por actos polticos que son de dominio pblico, an siendo injusta o exagerada, no puede constituir delito. Por su parte, el periodismo informativo ha de entenderse legtimamente ejercitado cuando se proporcionan noticias verdaderas y que no tengan carcter reservadas (documentos oficiales reservados, hechos delictuosos sobre menores, o cuya publicacin puede ocasionar da social grave). El caso de la profesin mdica: si el tratamiento mdico aplicado por profesional habilitado, produce la curacin de un enfermo o el mejoramiento de la salud del paciente, no cabr sino aceptar que todo ello constituye ejercicio legtimo del oficio. Pero no sucede lo mismo cuando el tratamiento no tiene buen xito o produce una alteracin en le organismo afectado (una amputacin, por ej.) Supuesto en el ltimo caso, que el profesional tratante se haya ceido diligentemente a los principios propios de su ciencia o arte, es preciso dilucidar cul ha de ser la razn de su impunidad. La doctrina ha ensayado diversas soluciones: Para algunos pocos, los actos quirrgicos no pueden constituir el tipo de lesiones u homicidio. Beling sostiene lo contrario, los actos quirrgicos que provocan lesiones o muerte de un paciente, derivados de un tratamiento mdico fracasado satisfacen los tipos de lesiones u homicidio. Otros dirn que en la actuacin del mdico faltar el elemento subjetivo, el dolo. Sin embargo, la mayora de la doctrina sostiene que el tratamiento mdico constituye una causal de, justificacin sin embargo, no se ponen de acuerdo acerca de su fundamentacin. Algunos tratadistas piensan que sta debe encontrarse en el consentimiento del ofendido. Sin embargo, se les dice, en Chile ese consentimiento no es causal de justificacin. De otra parte, en casos gravsimos, no es posible obtener consentimiento del paciente. NOVOA sostiene En nuestra ley positiva la solucin, anticipada ya por PACHECO, es clara: Los actos constitutivos de tratamiento mdico, importan un ejercicio del oficio y si se desenvuelven en la forma que la ley impone constituyen una causal de justificacin. Ahora bien, es requisito previo de la intervencin mdica el que hay consentimiento del paciente o de un representante; si tal consentimiento faltara, el ejercicio del oficio no sera legtimo. En los casos en que el paciente por inconsciencia, no est en la posibilidad de prestar el consentimiento, puede presumrselo para toda intervencin necesaria y de urgencia. Exige tambin la ley que la actuacin del mdico se ajuste a la lex artis y que se desarrolle con la adecuada diligencia. Si el mdico o dentista causa mal al paciente por negligencia culpable el ejercicio de la profesin, el hecho constituir un cuasidelito previsto en el Art. 491 del CP. Cuando el que acta en el tratamiento curativo no es mdico titulado, hay lugar a la sancin especial prevista por el Art. 213 del C. Penal (ejercicio ilegal de profesin). Si este sujeto que no es mdico interviene en caso de extrema urgencia, a falta de mdico que pueda actuar, se aplican las reglas generales sobre el estado de necesidad. LAS LESIONES EN EL DEPORTE La prctica de muchos deportes lleva consigo riesgos para la salud, integridad, es incluso, a veces la vida de los que en ellos intervienen y an de terceros, por Ej.: el automovilismo, el rugby, polo, ftbol.
85

86

Esos riesgos propios de una actividad que no solamente es permitida por el Estado, sino que es fomentada y estimulada por l, no pueden en s mismos ser considerados fuentes de responsabilidad penal para quienes los crean; SIEMPRE que se ajusten a las condiciones que movieron al permiso, que son: la implantacin de determinadas medidas de seguridad (redes, vallas, defensas) y respecto de la reglamentacin del respectivo deporte. Existen deportes que suponen el empleo de violencia de parte de los deportistas que lo practican, y otros que por su propia ndole de pugna violenta, exigen necesariamente el empleo de violencia fsica contra el contendor (box y lucha). En estos casos, la naturaleza misma del deporte consiste en la realizacin de hechos tpicos (golpes y malos tratos), lo que comporta mayor dificultad para su justificacin. SIN EMBARGO, la razn de la exencin es: el derecho conferido por el Estado a la prctica de estos deportes, con miras a obtener de ellos beneficio para la comunidad. Debemos entender que el Estado es el promotor del bien comn. De manera que si el derecho se ejercita legtimamente, esto es, satisfaciendo las exigencias de seguridad que se hayan impuesto y respetado los reglamentos del respectivo deporte, HAY LUGAR a la justificacin de los males corporales que de su prctica se deriven. No podra por ello sancionarse penalmente a un boxeador por las lesiones corporales que ocasionara a su contrincante conforme a las reglas correspondientes. La conducta es tpica, pero una causa de justificacin lo ampara. = AHORA BIEN, cuando el deportista infringe las reglas del juego, no procede aplicar la causa de justificacin, porque el ejercicio del derecho no se ha hecho en forma legtima. Desapareciendo la justificante, el hecho permanece como objetivamente injusto y para determinar la responsabilidad correspondiente habr de dilucidarse si el autor del dao actu con culpa o con dolo. Es indudable por supuesto que el ejercicio del deporte exige que todos participen en l voluntariamente. El consentimiento para l es, al igual que en el tratamiento mdico, no la razn de la justificacin, sino un requisito indispensable para que sta pueda producir efectos. LA CAUSAL DE JUSTIFICACIN DE LA OMISIN Hasta ahora hemos visto que las Causales de Justificacin examinadas rigen solamente con las conductas humanas positivas. As, el Art. 10 Ns 4, 5 y 6 hablan de Obrar; y en el N 7 del Art. 10, se habla de ejecutar un hecho. Sin embargo, tambin en las conductas humanas negativas, que se traducen en un no actuar u omisin, pueden presentarse circunstancias que las legitimen. As, el Art. 10 en el N 12 expresa que estar exento de responsabilidad penal el que incurre en alguna omisin, hallndose impedido causa legtima o insuperable Si la causa que impide actuar es legtima vale decir, est de acuerdo con el ordenamiento jurdico no cabe sino estimar justificado el hecho y excluir la responsabilidad penal por falta de antijuricidad. Ej.: El abogado que se rehsa a declarar sobre una materia que cubre el secreto profesional. Causa legtima (actu porque el derecho me reconoce la facultad) 10 n 12. Opera esta causa de justificacin en todo caso en que un individuo incurra en una omisin punible en razn de que una circunstancia reconocida por la ley como valedera le impide realizar la conducta cuya omisin describe el tipo. Causa insuperable (por una situacin de hecho) Si el impedimento deriva de una imposibilidad de hecho para actuar de la manera exigida por la norma, entra a regir la segunda parte de la eximente la causa insuperable.
86

87

Por ejemplo, el poseedor de animales que no comunica a la autoridad contagio que les afecta (Art. 289 C.Penal), porque un rodado ha interrumpido el nico camino utilizable para llevar el aviso. EL CONSENTIMIENTO DEL SUJETO PASIVO El consentimiento consiste en la aceptacin o permiso por parte de un particular para que otro realice una conducta tpica. Debe provenir del particular afectado por la accin delictuosa y por consiguiente, se concibe slo en los delitos que tienen como sujeto pasivo directo a un particular. Momentos del Consentimiento Debe producirse en el momento en que la accin se lleva a efecto o antes de ella. Si con posterioridad al hecho sobreviene la aceptacin de parte del afectado, no se trata ya de consentimiento del sujeto pasivo, sino del perdn del ofendido el que, por expresa disposicin del Art. 19 del Cdigo Penal, no extingue la accin penal, salvo en los delitos de accin privada segn el Art. 93 N5. CASOS EN QUE EL CONSENTIMIENTO ELIMINA LA RESPONSABILIDAD PENAL Nuestra legislacin no contiene regla alguna que disponga un especial efecto penal para el consentimiento que pueda dar el sujeto pasivo del delito. Sin embargo, un anlisis de sus disposiciones permite comprobar que ese consentimiento est explcita o implcitamente considerado en varias disposiciones penales y que su presencia surte efectos que conviene considerar para saber cul es el criterio del legislador y especialmente, para determinar si se le reconocen efectos justificantes. Expresa referencia al consentimiento an cuando se le designa como voluntad, autorizacin o anuencia se hace por ejemplo, en los Arts. 144(Violacin Morada), 146(Registro Correspondencia), 337, 356 (Divulgacin, Mensajes telegrficos), 358 (Rapto) y 432 (Robo-Hurto) del C. Penal. En cada uno de ellos, el consentimiento est mencionado como un requisito negativo, esto es, debe faltar el consentimiento del sujeto pasivo para que se integre el tipo. En consecuencia, en conformidad con la constitucin propia de esos tipos, el consentimiento del sujeto pasivo excluye la responsabilidad penal por ausencia de tipicidad. Otros preceptos penales no aluden al consentimiento del sujeto pasivo en forma expresa pero de su ntimo sentido jurdico fluye que si es emitido vlidamente, elimina toda responsabilidad para el autor. As sucede en los delitos de violacin (Art. 361), estupro (363), estafa (468), entre otros, puesto que ellos estn caracterizados por ser actos que se realizan constriendo al sujeto pasivo o viciando su voluntad. En esos casos, el fin ltimo de la ley aparece claramente exteriorizada en orden a que el bien jurdico penalmente protegido lo constituye la voluntad de la vctima en relacin con ciertos aspectos de su actividad, o con bienes que le pertenecen o de que puede disponer. Ello hace que el consentimiento vlidamente emitido quite el carcter de lesivo al hecho correspondiente, de lo cual se sigue que tal consentimiento excluye la antijurcidad del hecho y por ende la responsabilidad penal. Al hablar de consentimiento vlidamente emitido nos estamos refiriendo al consentimiento que presta un individuo cuyas condiciones personales de edad y salud mental lo capacitan para darlo y que no est viciado por un error acerca de las verdaderas circunstancias en que el hecho va a desarrollarse,
87

88

lo que explica que un demente no puede consentir vlidamente en una relacin sexual y subsista la violacin, y que el consentimiento del estafado, por hallarse viciado por el error, tampoco excluya la responsabilidad por el delito de estafa. AUSENCIA DE TIPICIDAD Generalmente, la falta de capacidad para consentir o los vicios del consentimiento estn sealados en los tipos respectivos motivo por el cual la exclusin de la responsabilidad penal opera ya en el examen mismo de la tipicidad, por comprobarse su ausencia, como ocurre en los ejemplos propuestos. VALOR DEL CONSENTIMIENTO DEL SUJETO PASIVO COMO CAUSA DE JUSTIFICACION. Atendido que la ley chilena no consagra el consentimiento del sujeto pasivo como causa de justificacin y que la inmensa mayora de los delitos han sido establecidos con la finalidad de proteger bienes jurdicos de inters general, el consentimiento por regla general no es causal de justificacin. El principio ha de ser, que siendo las leyes penales de orden pblico, la voluntad del particular no pude derogarlas. No obstante, conviene precisar algunos aspectos de importancia: 1) Cuando el bien jurdico penalmente protegido es la voluntad misma del sujeto pasivo porque as lo seala expresamente la ley (Por ejemplo: Art. 144 del C. Penal, sobre violacin de morada). O lo revela una correcta interpretacin (Ej.:Art. 361 sobre violacin), el consentimiento vlidamente prestado por el sujeto pasivo hace desaparecer dicho bien jurdico, y con ello, la antijuricidad de la conducta sin perjuicio de que segn la forma dada por el legislador al tipo correspondiente, pueda tambin afirmarse la ausencia de tipicidad. 2) En los atentados contra la vida humana el consentimiento de la vctima no excluye jams la antijuricidad de la conducta, porque as lo demuestra la interpretacin sistemtica de nuestra ley penal. El Art. 393 del C. Penal, castiga al que presta auxilio a otro para que se suicide lo que constituye una clara manifestacin de la voluntad del legislador de no reconocer efectos excluyentes de responsabilidad penal por homicidio a la aceptacin de la muerte por parte del sujeto pasivo. Es verdad que el suicidio no est sancionado en nuestra legislacin, al igual que en la mayora de las otras legislaciones. Pero ello no significa que privarse de la vida no sea antijurdico, sino que no se castiga por razones de poltica criminal. 3) Los tratadistas admiten que de los derechos patrimoniales, sean ellos reales o personales, puede disponer su titular, a menos que ley exprese se lo impida (por ej.: est prohibido convenir intereses usuarios). Y, que en general, el consentimiento de ese titular, en todos aquellos delitos cuyo bien jurdicamente protegido es un derecho de es ndole, quita ilicitud al hecho. Ej.: Hurto. 4) No ha de entenderse que por la sola circunstancia de que un delito sea de accin privada, vaya a estar comprometido en su perpetracin solamente el inters particular del ofendido y que sea eficaz siempre el consentimiento de ste para excluir su antijuricidad. En esta clase de delitos el legislador ha limitado el ejercicio de la accin nicamente al titular del bien jurdico lesionado o puesto en peligro, no solamente porque no exista en ellos o no sea tan vivo el inters social en su sancin, sino tambin para resguardar el honor del ofendido, que sufrira en ocasiones, un doble ataque si al hecho delictuoso hubiere de sumarse el conocimiento pblico del mismo.

88

89

Por ello es que el consentimiento del marido en el adulterio de su mujer (delito de accin privada) No puede estimarse como una causa de justificacin para sta. El problema del consentimiento del sujeto pasivo debe ser planteado exclusivamente en relacin con la antijuricidad. Segn Novoa, es errneo el planteamiento de los autores positivistas, que quieren resolverlo con criterio subjetivo. La circunstancia de que el sujeto pasivo consienta, no altera la reprochabilidad ni afecta al dolo requerido ordinariamente para la responsabilidad penal. Se discute la eficacia del consentimiento en los delitos contra el honor. Una gran mayora de autores entiende que ese consentimiento tiene fuerza excluyente de responsabilidad penal. No podra subsistir el delito si el titular ha consentido en el hecho que lesiona o menoscaba ese honor. LOS REQUISITOS DEL CONSENTIMIENTO: Es conveniente sealar las condiciones que debe reunir el consentimiento para que surta efectos legales en los casos en que la ley se los asigna: a) El consentimiento ha de prestarlo el titular del bien jurdico protegido por el delito y si existen varios titulares, todos ellos habrn de consentir. Las personas jurdicas habrn de manifestar su voluntad a travs de sus representantes. b) El consentimiento debe prestarlo un individuo mentalmente sano y cuyo desarrollo psquico le permita comprender cabalmente el alcance de su aceptacin. Esto significa que debe ser un individuo capaz de consentir. c) No es necesario que el consentimiento haya sido declarado y mucho menos que haya sido conocido por el sujeto activo. Basta que el titular del bien jurdico penalmente protegido haya aceptado conscientemente la conducta de aqul. d) El consentimiento ha de ser consciente y libre y dado en pleno conocimiento de la situacin de hecho. El consentimiento que carece de esos atributos no es un consentimiento autntico y no tiene valor jurdico. Por ello es que si el sujeto pasivo procede en razn de un error esencial, no vale el consentimiento. e) El consentimiento debe estar referido especficamente a la conducta que realiza el sujeto activo. f) El consentimiento puede no ser solamente expreso sino tambin presunto. Existe consentimiento presunto cuando el supuesto lesionado hubiera posedo un completo conocimiento de la situacin de hecho, hubiera consentido en la accin, desde su punto de vista personal. Es en virtud de ese consentimiento presunto que no podra sancionarse como autor del delito de violacin al sujeto que yace con su concubina que se haya privada de razn o de sentido por excesiva ingestin de bebidas alcohlicas. Es importante sealar que estos requisitos no han sido establecidos en forma expresa por el legislador, pero como corresponden a los principios que informan nuestro sistema jurdico, pueden ser admitidos como correctos. LA OBEDIENCIA DEBIDA En el Cdigo Penal espaol de 1850, exista entre las eximentes un nmero especial relativo al que obra en virtud de obediencia debida, ubicado a continuacin del que corresponde al N 10 de nuestro Art. 10. Sin embargo, la Comisin redactora del Cdigo que nos rige, desech aquella disposicin, entendiendo que ella era una repeticin de lo establecido en el N10 actual, con el inconveniente,
89

90

segn agreg, de conceder a todo subordinado el derecho a examinar la legitimidad del mandato de su superior. Para Novoa, la eliminacin no fue afortunada, porque aunque deba excluirse, en todo caso la responsabilidad penal del que obra en virtud de la obediencia debida, no siempre ser la razn de ello el que la respectiva conducta sea conforme a la ley dicho en otras palabras, casos hay en que la obediencia debida no es causa de justificacin. Por ahora, nuestro legislador asimil la obediencia debida a la causal de cumplimiento del deber. Al hablar de obediencia debida nos estamos refiriendo a aquella que jurdicamente se impone a ciertos individuos y que consiste en la obligacin de acatar los mandatos u rdenes de otro individuo o de alguna autoridad. La mujer debe obediencia a su marido (Art. 131 CCO); el hijo a sus padres (219 CC), el funcionario pblico subalterno al jefe, etc. De esos ejemplos, se desprende que si la ley ha dispuesto la obligacin de obediencia, solamente la ha establecido para fines lcitos, y no para que ella misma pueda ser quebrantada en virtud de la orden de un superior. De ello resulta que, de ordinario, la obligacin de obedecer subsiste nicamente en los casos en que el mandato tiene un contenido lcito. En consecuencia, existir obediencia debida, como regla general, siempre que la orden verse sobre la ejecucin de un hecho permitido por la ley. Si el hecho ejecutado en virtud de una orden superior est permitido por la ley, no existir responsabilidad penal para el que obedeciendo lo realiz, por falta de antijuricidad de la conducta. Si el hecho mandado es contrario a la ley, normalmente no habr obligacin de obediencia, porque el superior habr extralimitado las facultades de que legalmente est investido. En este ltimo caso, el subordinado que lo llevare a efecto, habr de asumir l la responsabilidad, por no serle obligatoria la orden (sin perjuicio de la responsabilidad penal que le pueda corresponder al superior, conforme a las reglas de la participacin que veremos ms adelante). De modo que, si el hecho es tpico y antijurdico, se habrn producido todos los elementos objetivos necesarios para la responsabilidad penal. Advierte Novoa, que estos principios, tan claros y evidentes, no pueden aplicarse siempre en la vida social con tanta simplicidad, porque si a todo subordinado se le permitiera calificar la licitud de la orden que recibe de su superior jerrquico, podra facilitar la indisciplina, que buscara la excusa de ilicitud; o permitirse la demora en el cumplimiento del mandato superior, puesto que previamente habra de discutirse su legitimidad. Hay funciones pblicas o materias en las que la seguridad del obedecimiento inmediato de las rdenes superiores tiene tanta importancia, que el legislador prefiere el riesgo que cree distante de que se cumpla una orden contraria a la ley a que sea incierto o demoroso el cumplimiento del mandato superior. Por ello impone la obligacin del subalterno de obedecer an cuando el hecho mandado sea ilcito. En estos casos, se habla de OBEDENCIA ABSOLUTA; ella rige especialmente en los institutos armados. En muchas oportunidades la ley concede al inferior el derecho, que tambin es al mismo tiempo una obligacin suya, de REPRESENTAR la orden ilegal, esto es, de hacer saber al superior que la orden que ste le ha impartido es contraria a derecho. Sin embargo, este examen de legitimidad de la orden y obligacin de hacer el reparo consiguiente al jefe, NO son decisivos frente a la obligacin de obediencia, porque hay casos en que la orden representada puede ser reiterada con obligacin de obediencia absoluta, sin que al subalterno le quede otra alternativa que cumplirla, an cuando la sepa ilegal o delictuosa. Atendiendo la posibilidad de que el subordinado pueda o no rehusar el cumplimiento de la orden superior por estimarla ilegal, la obediencia puede ser RELATIVA O ABSOLUTA. La regla general es que la obediencia sea relativa. El obligado a obediencia relativa no ha de cumplir una orden dirigida a la comisin de un hecho delictuoso Y SI LA CUMPLE, no se exonera de la responsabilidad penal consiguiente.

90

91

El que debe obediencia absoluta tiene que cumplirla, aunque ella tienda a la comisin de un delito. SOLO EN VIRTUD DE UNA DISPOSICION EXPRESA de ley puede considerarse que hay una obligacin absoluta de obediencia. DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LA ANTIJURICIDAD, es importante formular las siguientes observaciones sobre el tema de la obediencia debida: 1.- Si la orden del superior es conforme a derecho, el subordinado que la cumple queda exento de responsabilidad penal POR AUSENCIA DE ANTIJURICIDAD. Procede, en tal caso, aplicar la causa de justificacin de obrar en cumplimiento de un deber, sin que interese distinguir entre obediencia relativa o absoluta. 2.- Si la orden del superior es contraria de derecho, normalmente cesa la obligacin de obediencia, porque el ordenamiento jurdico no puede conferir facultades para mandar lo ilcito. En este caso, el subordinado no obligado a obedecer que ejecuta un hecho delictuoso, realiza un ACTO ANTIJURIDICO y si concurren los dems elementos requeridos para la responsabilidad penal, se hace acreedor a una pena. 3.- Si la orden superior es contraria a derecho, pero existe esa obligacin de obediencia absoluta, que excepcionalmente y por razones de alto inters pblico impone la ley, el subordinado que cumple la orden tendiente a la comisin de un delito, tiene que quedar exento de pena, pues ha ejecutado algo que LEGALMENTE estaba forzado cumplir; la responsabilidad penal recaer en tal caso en el que imparti la orden. CONDICIONES QUE SE EXIGEN PARA LA OBEDIENCIA DEBIDA Para que el subordinado est obligado legalmente a obedecer al superior, es necesario: a) Que exista una relacin jerrquica entre el que da la den y aqul a quien ella va dirigida. b) Que la orden sea propia del vnculo o materia que da origen a la subordinacin del que recibe la orden, esto es, que se trate de una orden relativa al servicio. El militar no queda ligado por ejemplo, por la orden de su jefe que le ordena sufragar por un determinado candidato en una eleccin poltica, por no ser sta una orden relativa al servicio. c) Que la orden que el superior imparta se halle dentro de sus atribuciones y competencia. d) Que la orden rena los requisitos externos y de forma establecidos legalmente. As, por Ej., la polica no estar obligada a cumplir una orden verbal de detencin que le impartiera un juez del crimen, porque estas rdenes deben ser por escrito, firmadas por el juez y secretario, etc. CASOS DE OBEDIENCIA DEBIDA ESPECIALMENTE CONSIDERADAS EN LA LEY: Obediencia absoluta: 1) El Art. 159 del C.Penal exime de pena al funcionario pblico que comete un delito contra las garantas constitucionales de los ciudadanos, en los casos en que haya obrado por orden de sus superiores, a quienes debe obediencia disciplinaria. La expresin obediencia disciplinaria debe ser entendida, en este caso como OBEDIENCIA ABSOLUTA. Obediencia relativa 2) El Art. 226 del C. Penal, permite a los tribunales de justicia que no cumplan rdenes que legalmente se les comuniquen por las autoridades superiores competentes, cuando sean EVIDENTEMENTE
91

92

CONTRARIAS A LA LEY; o que haya motivo fundado para dudar de su autenticidad, o aparezca que se han obtenido por engao o se tema con razn, que de su ejercicio (ejecucin) resulten graves da o males que el superior NO PUDO PREVER. En este tipo de casos, el tribunal, suspendiendo el cumplimiento de la orden, representar inmediatamente a la autoridad superior las razones de la suspensin y si sta insistiera, le dar cumplimiento, liberndose as de responsabilidad, que recaer sobre el que la mand cumplir. Este precepto establece la representacin de la orden ilegal, como un derecho, y al mismo tiempo, una obligacin del inferior, y tambin la facultad del superior de reiterar la orden representada, con fuerza obligatoria. 3) Del Art. 252 del C se desprende que todo empleado pblico puede suspender motivadamente la ejecucin de rdenes de sus superiores, pero si stos desaprueban la orden representada, deben cumplirlas. OBEDIENCIA RELATIVA NORMA GENERAL EN LA ADMINISTRACIN PBLICA 4) El Estatuto Administrativo en el Art. 56 establece la obediencia que pesa sobre todos los miembros de la administracin civil del Estado, pero impone la representacin por escrito al superior de una orden estimada ilegal y exige que el subordinado cumpla incluso esa orden si el superior la reitera por escrito, caso en el cual aqul queda exento de toda responsabilidad, la que recae por entero en el superior que insisti. Es importante tener en cuenta al respecto de lo ya dicho los preceptos anteriores, exceptuados el Art. 159 del C. Penal, se refieren simplemente a rdenes ilegales, pero no mencionan las que a nosotros interesan, que son las rdenes inductivas a la comisin de un delito. Cmo resolver este problema? Segn NOVOA Nadie est obligado a obedecer a un superior que manda la comisin de un delito a menos que la ley expresa as lo disponga, como sucede en materia criminal. La exencin de responsabilidad a que se refieren aquellos preceptos, sern la civil y la administrativa, pero no la penal. Para ello tenemos en vista que la comisin de un delito queda fuera del servicio debido por el inferior, aparte de la carencia de facultades del superior para ordenarlo, con lo cual, por ausencia de los requisitos necesarios, no puede tratarse ya de obediencia que sea debida. Por ello es que, si en los casos de los artculos mencionados, excepto, el Art. 159 del C.Penal, el superior imparte una orden dirigida a la ejecucin de un delito, el subalterno debe abstenerse de cumplirla, y si la cumple, realiza un hecho tpico y antijurdico, que rene los requisitos objetivos necesarios para la responsabilidad penal. Art.11 del COT. Obediencia absoluta de las fuerzas pblicas de cdigos de los tribunales. Distinto criterio es el que debe adoptarse, dice NOVOA, frente a la disposicin del Art. 11 del COT, que manda a la autoridad requerida por el tribunal competente para prestar el auxilio de la fuerza pblica, prestarlo sin calificar el fundamento con que se le pida, ni la justicia o legalidad de la decisin judicial. En este caso, la voluntad de la ley es imponer al requerido por el tribunal una OBEDIENCIA ABSOLUTA. LA OBEDIENCIA MILITAR: En nuestro pas, el Cdigo de Justicia Militar contiene disposiciones que conducen a concluir que la OBEDIENCIA MILITAR ES ABSOLUTA.

92

93

Arranca esta conclusin de la norma constitucional que estatuye que la fuerza pblica es esencialmente obediente y que ningn cuerpo armado puede deliberar. El Art. 214 del Cdigo de Justicia Militar dispone que Cuando se haya cometido un delito por la ejecucin de una orden del servicio, el superior que la haya impartido ser el nico responsable; salvo el caso de concierto previo, en que sern responsables todos los concertados . El inferior que fuera del caso de excepcin a que se refiere la parte final del inciso anterior, se hubiere excedido en su ejecucin, o si tendiendo la orden notoriamente a la perpetracin de un delito, no hubiere cumplido con la formalidad del Art. 335 ser castigado con la pena inferior en un grado a la asignada por la ley al delito . En buenas cuentas, si el inferior no ha cumplido con la formalidad del Art. 355, ser responsable como cmplice. La formalidad del Art.355 dar cuenta inmediata al superior si el superior se da cuenta que la orden tiende a la secuencia de un delito podr: 1) suspenderla 2) modificarla en consecuencia del C.J.M. El inciso final del Art. 335 establece que la orden suspendida o modificada una vez concordada al superior pueda ser rectificada en cumplimiento por este caso deber ser cumplida. En los artculo 336 a 338 se sealan sanciones penales para los militares que no cumplan rdenes superiores. El Art. 287 dispone que ser castigado con la pena de presidio perpetuo a muerte el militar que rehse la orden de marchar contra el enemigo o la de realizar cualquier otro servicio de guerra en presencia del enemigo. El inciso final de esa norma faculta a cualquier militar para dar muerte en el acto al que rehsa obedecer la orden de marchar contra el enemigo podr ser muerto en el acto por cualquiera de los presentes, sea superior o inferior. LTIMO ELEMENTO DEL DELITO. (Elemento subjetivo) La Reprochabilidad (Culpabilidad) NOCIONES GENERALES: El D como norma ordenadora de las actividades dentro de una sociedad, seala determinados hechos que lesionan y ponen en peligro los bienes jurdicos y los reprueba objetivamente como antijurdicos. Pero esos hechos solamente interesarn al D y caern bajo su rbita de accin en cuanto sean ejecutados por un hombre. Los hechos provocados por fenmenos fsicos ocasionados por animales, no son regidos por el D. Al D no slo le importan los actos externos de sujeto. Las actitudes, comportamientos y conductas del sujeto estn impulsadas por el espritu (la voluntad e inteligencia) del individuo, que es lo que decide normalmente la direccin o alcances de esas conductas. El ser humano es un ser racional por hallarse dotado de conciencia y entendimiento, lo que le permite distinguir entre el bien y el mal, aprehender intelectualmente las cosas y captar sus relaciones necesarias y generales. En esta virtud puede conocer las normas y el mundo exterior y prever las consecuencias de su propia conducta. Es un ser libre, por estar dotado de una voluntad que lo habilita para autodeterminarse y para regir su propia actividad.
93

94

De todo ello resulta que el hombre puede conocer la regla jurdica y puede ajustar a ella su conducta. Cuando el individuo que conocer la regla jurdica y est en condiciones de ajustar a ella su conducta, la quebranta y se conduce antijurdicamente, el D no slo desaprueba el hecho en S mismo, objetivamente, sino que tambin desaprueba la indebida disposicin anmica o interna que existi en el individuo al obrar. De esta desaprobacin, que no mira al hecho en s mismo, sino al sujeto que lo realiza, bajo su aspecto de ser racional y libre, trata el 4 elemento del delito con el nombre de culpabilidad en sentido amplio, o ms precisamente, reprochabilidad. NATURALEZA DE LA CULPABILIDAD Si las normas jurdicas tienen por finalidad asegurar a los hombres que viven en sociedad una convivencia pacfica ordenada, lo que se obtiene evitando que se lesionen o pongan en peligro los bienes Jurdicos, esas normas, tericamente al menos, representan la conducta razonable que se puede proponer a un ser humano, puesto que es preferible la paz a la violencia y el orden al desorden. Por consiguiente, el hombre debiera someterse a las normas jurdicas por simple designio racional. Pero el derecho no est constituido por un conjunto de recomendaciones, sino que sus normas son preceptos impuestos por la autoridad legtima a todos los ciudadanos, como reglas que deben observarse obligatoriamente. Esta obligatoriedad produce en cada individuo el deber de comportarse conforme a las normas. El hombre por su calidad de ser racional conoce esas normas y sabe que a ellas debe ajustar su conducta; conoce al mismo tiempo sus actos y puede prever cuando ellos transgreden o pueden transgredir esas normas. Su libertad, adems, le permite abstenerse de los actos antijurdicos y ceir su actividad a las exigencias del D. De modo que cuando l puede conducirse en la forma exigida por las normas jurdicas, y no lo hace, actuando en cambio, de modo diverso de cmo el ordenamiento jurdico quera que lo hiciera; cuando se determina a una conducta antijurdica, habiendo debido y podido determinarse de otra manera, el derecho desaprueba su disposicin interna de rebelda a las normas jurdicas o de menosprecio a los deberes que ellas imponen y le formula un reproche personal. La base de la culpabilidad (reprochabilidad) se resume en deber evitar el acto injusto y en poder abstenerse de l. El deber de evitarlo se origina en la exigencia del ordenamiento jurdico, que el sujeto conoce, as como conoce o puede conocer la naturaleza de su actuacin y su discordancia con ese ordenamiento. Es la inteligencia del individuo, su razn, la que se ese deber. El poder evitar la conducta antijurdica proviene de la autonoma de la voluntad del sujeto, siempre que circunstancias especiales no limiten su libertad de decidir. De esta posibilidad de evitacin proviene que el D le pueda exigir una conducta diversa (exigibilidad). La culpabilidad (reprochabilidad) est en estrecha conexin con la antijuricidad, ya que sta desaprueba el hecho en S mismo, por lesionar o poner en peligro un bien jurdico. Y la culpabilidad desaprueba la actitud espiritual del que lo ejecut, por haberlo realizado pudiendo y debiendo evitarlo. LA CULPABILIDAD (REPROCHABILIDAD) EN LA LEGISLACIN CHILENA La ley penal chilena no menciona a la culpabilidad (reprochabilidad) como uno de los elementos del delito.
94

95

Varios preceptos legales se valen de la palabra culpabilidad, pero en un sentido muy diverso al que aqu hemos dado. As, por ej.: El Art. 492 del C. Penal habla de culpabilidad en el sentido de culposidad, o sea, la ndole culposa de una conducta, en contraposicin a su calidad dolosa. Los Arts. 502 y 531 del CPP, emplean la expresin culpabilidad como sinnimo de responsabilidad. Ahora bien, el que no se mencione a la culpabilidad como uno de los elementos del delito, no significa que se le rechace como uno de sus elementos. Por el contrario, de la definicin del Art. 1, lo dicho en el Art. 2 y lo expresado en el Art. 10 relativo a las eximentes de responsabilidad penal, fluyen ideas que demuestran con claridad, que para el legislador chileno la nocin jurdica de delito, reclama su integracin con un elemento subjetivo y que en ese elemento sub. Se incorpora el reproche que la ley hace al hombre que, siendo racional y libre, no se cio a sus normas, pudiendo hacerlo. La parte final del 1 inciso del N1 del artculo 10, declara exento de responsabilidad al que por cualquier causa independiente de su voluntad, se halla privado totalmente de razn. La referencia expresa a esos dos fenmenos sicolgicos: razn y voluntad, para sealar que de su ausencia con ha de resultar excluida la responsabilidad penal por razones que miran exclusivamente al su y no al hecho cometido, es una indicacin patente de que ambos integran la situacin de hecho en que se apoya el reproche a la persona. Si no concurren voluntad y razn, no habr reproche penal. Pacheco, sealo en la Comisin Redactora del Cdigo Penal que la expresin voluntaria (accin u omisin voluntaria penada por la ley) contenida en el Art. 1 CP estaba integrada por tres requisitos: libertad, inteligencia, intencin. Con ello haca referencia a los fundamentos psicolgicos que constituyen una de las bases de la reprochabilidad. De otra parte, en los Ns 9 y 12 del Art. 10 CP, hallamos claras alusiones, aunque por va negativa, a la exigibilidad de la conducta para el sujeto y a la valoracin jurdica que la culpabilidad encierra.

En efecto, en esas disposiciones se declara exento de responsabilidad penal al que obra impulsado por un miedo insuperable y al que incurre en omisin por causa insuperable. All queda exteriorizado el criterio del legislador chileno en orden a que la realizacin de un hecho objetivamente delictuoso por un sujeto que no est menoscabado en sus condiciones squicas ni en su conocimiento del hecho, pero que lo e en circunstancias especiales que no permiten exigirle una actitud conforme a su deber jurdico, no da origen a un reproche en su contra. Esta falta de reproche, no obstante la concurrencia de relacin psicolgica, solamente se explica porque la ley considera que en tales circunstancias no hay reprochable violacin del deber por parte del actor. La jurisprudencia chilena, por influencia de Pacheco, ha declarado que la voluntariedad queda integrada por la libertad, inteligencia y la intencin. (Advierte Novoa, que la expresin voluntaria es tomada por la jurisprudencia, como sinnimo de dolosa). Segn Carrera, este elemento subjetivo del delito, est conformado por: 1) Conocimiento de la ley. 2) La previsin de los efectos. 3) Libertad de elegir. 4) Voluntad de obrar. Los dos primeros sealan el concurso de la inteligencia. Los dos ltimos, el concurso de la voluntad. En la conjuncin de inteligencia y voluntad surge la intencin, dice Carrera.
95

96

LA CULPABILIDAD (REPROCHABILIDAD) Y SU IMPORTANCIA En buena parte del D antiguo tuvo acogida la idea de que deba aplicarse pena, an cuando no concurriera el elemento subjetivo en el individuo causante de la infraccin jurdica. As los hijos deban expiar la falta de los padres; los menores o enajenados deban responder al igual que los individuos de pleno desarrollo psquico; el que ha causado un dao casual debe ser sancionado al igual que si l hubiera sido causado en forma intencional. Se ha atribuido al D germnico primitivo la adopcin de un criterio absolutamente objetivo para apreciar la responsabilidad penal. En el D romano hubo inicialmente una postura semejante, la que posteriormente hacia un reconocimiento de la necesidad de ciertas condiciones o caractersticas subjetivas en el delincuente y un desarrollo de la exigencia de la culpabilidad. Fue el D cannico el que ms intensamente influy para que se concediera a la participacin espiritual del individuo la importancia que ella debe tener en la apreciacin de la responsabilidad penal. Distingui ese D el dolo de la culpa y bas la imputabilidad penal en el libre albedro y el discernimiento, declarando inimputables a los locos, a los ebrios y a los nios. Hoy el desarrollo jurdico, ha hecho que el elemento subjetivo de la responsabilidad haya adquirido la mxima importancia. Repugna a la conciencia jurdica de nuestros das toda imposicin de sancin penal por un hecho que no sea expresin de una actitud squica reprobada por las normas jurdicas. Por ello se afirma: No hay pena sin culpabilidad. Todo ello no impide negar que en algunas legislaciones existan disposiciones excepcionales que consagran la responsabilidad objetiva, las cuales Beling explica como vestigios de incultura. Ej.: en Chile existe el giro doloso de cheques, que hace posible la aplicacin de una pena sin que se haya demostrado previamente la culpabilidad del sujeto. Otro ejemplo lo aporta la ley de abusos de publicidad, que hace recaer sobre el director, propietario, impresor y distribuidores de diarios y revistas por delitos contemplados en esa legislacin. TEORIAS SOBRE CULPABILIDAD (REPROCHABILIDAD) Existen muchas teoras, sin embargo las ms importantes son: 1) La teora sicolgica 2) La teora normativa 1) La teora sicolgica: Seala que la culpabilidad consiste en una pura relacin subjetiva que vincula la psiquis de una persona con el hecho (Sebastin Soler, Von Liszt). Esa relacin tiene como contenido una determinada actitud sicolgica de autor frente al hecho, actitud en que toman posicin la inteligencia y la voluntad. Comprobando el nexo psicolgico entre la mente del sujeto y el hecho por l realizado, en forma que haya existido dolo o culpa, procede declarar existente sin ms el elemento subjetivo. El haber realizado el hecho antijurdico con previsin del resultado, o al menos, siendo ese resultado previsible, conduce a esta teora a declarar la pertenencia psquica de aqul al autor y a tener por establecido el elemento subjetivo del delito.

96

97

De acuerdo a esta teora, que es la clsica o tradicional, el concepto de culpabilidad sera: La relacin psicolgica entre el agente y la accin que ocasiona un resultado querido o no querido, si bien previsto y prevenible. Segn Labatut: De acuerdo a esta teora, el hombre es culpable siendo penalmente imputable, obra con dolo o culpa, las dos especies en que se bifurca el aspecto subjetivo del delito. Prosigue Labatut: Para el psicologuismo, la imputabilidad es un presupuesto de la culpabilidad, de suerte que para dar por establecido que una persona actu con dolo o con culpa, es requisito previo de si o no psquicamente normal. Jimnez de Asa concibe la imputabilidad como 1) La capacidad de comprender y valorar el deber de respetar la norma penal y 2) La capacidad de determinarse espontneamente. Lo primero supone normalidad squica y madurez mental. Lo segundo implica posibilidad de refrenar los impulsos delictivos. De todo ello se infiere que es imputable todo individuo mentalmente sano y maduro. Imputabilidad y culpabilidad son conceptos diferentes. Imputabilidad es un estado, condicin o capacidad genrica para delinquir determinado por ciertas calidades biolgicas o sicolgicas, permanentes o temporales de la persona. Culpabilidad, es una determinada particin de la psiquis de un sujeto imputable en una particular actuacin suya. 2) Teora Normativa o Normativismo Es una teora moderna elaborada por juristas alemanes (Frank, Goldschmidt, Mezger). Seala que la culpabilidad, por ser de carcter normativo no puede construirse sobre una base puramente sicolgica. Su contenido es un juicio de reprobacin del acto respecto de su autor. Conforme a esta teora situacin de hecho psicolgica producida en relacin con un concreto hecho tpico y antijurdico no agota el elemento subjetivo, porque sobre ella debe producirse una valoracin normativa. Elemento esencial del normativismo es la exigibilidad la conducta reclamada por la norma. Mezger dice que el juicio de culpabilidad (reproche) y su desaprobacin jurdica se refieren no solamente al acto de voluntad, esto es, el fenmeno psicolgico concreto en relacin con el hecho, sino tambin a los motivos del autor y a toda la personalidad de ste. Segn Novoa: As como la antijuricidad es la reprobacin jurdica que recae sobre un hecho objetivamente considerado; as la culpabilidad (reprochabilidad) pasa a ser la reprobacin jurdica a la actitud espiritual del sujeto que lo realiz. Segn Labatut, la diferencia conceptual entre ambas teoras salta la vista: Donde para la primera termina el examen de la culpabilidad, para la segunda empieza, ya que el simple vnculo psicolgico no basta para darla por establecida si no es probatorio el juicio de valor que se emita sobre la conducta del sujeto, y justamente la concepcin normativa recibe este nombre por el hecho de afirmar que la culpabilidad consiste en un juicio valorativo de la actuacin del agente. No es el nexo psicolgico en cuanto tal lo que le imprime carcter, sino la valoracin de dicho nexo; no la voluntariedad de un resultado ilcito, sino una voluntad jurdicamente reprochable.

97

98

La imputabilidad dentro de esta teora, deja de ser un presupuesto de la culpabilidad y convierte en uno de sus elementos. En efecto, la averiguacin de la reprochabilidad de una conducta tpicamente a supone el examen tres que representan los 3 elementos del aspecto subjetivo del delito. 1) Precisar si, en el momento de la accin, el individuo reuna o no las condiciones psquicas indispensables para responder de su hecho. La ley no la menciona, porque parte del supuesto de la normalidad de toda persona sujeta a su imperio. Se limita, en forma negativa, a sealar las excepciones, los casos en que se entiende que no concurren: enajenacin mental (falta de normalidad psquica) y menor edad (falta de madurez mental). 2) Establecido que el es capaz de entender y de conformar querer a las exigencias del derecho, se hace necesario determinar de que modo, en el caso concreto, se encuentra vinculado sicolgica a su hecho, esto es, si lo ejecuto con dolo o culpa. 3) Fijados los dos elementos anteriores, se entra a considerar el aspecto propiamente normativo de la culpabilidad, indagando si la conducta ordenada por la ley fue o no exigible al sujeto, en lo cual reside la esencia de la culpabilidad normativa. La exigibilidad de determinada conducta se funda en que todo hombre tiene el deber de conducirse d acuerdo con las exigencias del derecho, si infringe ese deber, su comportamiento ser reprochado. Existen situaciones anormales en que el individuo se encuentra imposibilitado para ajustarse a los mandatos de la ley, por motivos cuya concurrencia impide una reaccin lcita. Por ejemplo el miedo insuperable y la omisin por causa insuperable. Es por eso que la culpabilidad consiste en un juicio de reproche fundado en la EXIGIBILIDAD. ESTRUCTURA DE LA CULPABILIDAD (reprochabilidad) Para que el juicio de reproche pueda ser formulado a quien no se determin conforme a las pretensiones del derecho, pudiendo hacerlo, y realiz en cambio, la conducta tpica y antijurdica, son necesaria varias condiciones. En primer lugar: es preciso que el ser humano que acta goce de razn y voluntad, puesto que el reproche se hace posible solamente respecto de un ser racional que se halle en condiciones de poder dirigir su propia conducta. En segundo lugar: se requiere una cierta disposicin anmica del sujeto en relacin con una determinada conducta tpica y antijurdica, que sea contraria a la que le impone su deber jurdico. La ley ha fijado en el dolo y en la culpa esas dos disposiciones que dan base para formular reproche al sujeto. En ltimo lugar: se necesita que el derecho pueda exigir a ese ser humano un comportamiento diverso del que tuvo en el caso concreto, atendidas las circunstancias existentes al momento en que se produce su conducta. Por consiguiente, para que surja la culpabilidad en sentido amplio (reprochabilidad) deben concurrir condiciones relativas a: 1. Al sujeto que interviene. 2. A la disposicin espiritual concreta que l tenga en relacin con la conducta realizada. 3. A las circunstancias en que sta se lleva a cabo. ASI, la aptitud que debe existir en el sujeto bajo este respecto se denomina IMPUTABILIDAD. La disposicin interna que l tenga frente al hecho realizado da origen a la CULPABILIDAD EN SENTIDO ESTRICTO (dolo o culpa)
98

99

La normalidad de las circunstancias concurrentes, que hace posible que pueda reclamarse una conducta ajustada a derecho, origina la EXIGIBILIDAD. IMPUTABILIDAD, CULPABILIDAD EN SENTIDO ESTRICTO (dolo o culpa) Y EXIGIBILIDAD, son las bases indispensables que originan la culpabilidad en sentido amplio (reprochabilidad). En consecuencia, establecido que el sujeto activo del hecho tpico y antijurdico, tiene un desarrollo psquico suficiente (razn y voluntad), que concurrieron dolo o culpa, y que no medi ninguna circunstancia especial que impida al derecho exigir una conducta diversa, corresponde afirmar la existencia de la Culpabilidad (reprochabilidad). Segn Novoa, es preciso subrayar que el orden lgico de esos tres factores es el que se enunci imputabilidad, culpabilidad en sentido estricto y exigibilidad, desde que no podra apreciarse culpabilidad en sentido estricto, en la conducta de un inimputable, ni podra presentarse la exigibilidad en una conducta no culpable. Por ello la imputabilidad precede a la culpabilidad en sentido estricto y sta, a la exigibilidad. Imputabilidad, culpabilidad en sentido estricto y exigibilidad, sientan el fundamento del juicio de reproche que constituye la esencia ultima de la culpabilidad en sentido amplio (reprochabilidad). NOVOA, advierte sobre el uso de la terminologa, diciendo lo siguiente El empleo que hemos hecho de varias expresiones jurdicas que en el lenguaje vulgar son utilizadas como sinnimas o al menos como semejantes, hace necesario precisar el exacto significado que les asignamos: Culpabilidad es usada en dos acepciones diferentes. En sentido amplio, es sinnima de reprochabilidad y constituye el cuarto elemento del delito, elemento que es de carcter subjetivo. Refleja la reprobacin que el derecho hace al sujeto activo del hecho delictuoso, tomando en consideracin su disposicin interna que lo movi a realizar el hecho tpico y antijurdico, pudiendo y debiendo haberse ajustado a las exigencias de las normas jurdicas. En el sentido estricto, constituye uno de los factores indispensables para la generacin de la reprochabilidad y seala el contraste que existe entre la disposicin anmica del sujeto, en relacin con la conducta determinada que l lleva a cabo y las exigencias normativas; se diversifica en dos especies, el dolo y la culpa; debe estar antecedido por la imputabilidad y ser seguido por la exigibilidad. Imputabilidad es la aptitud que debe existir en el agente para que pueda ser sujeto del juicio de reproche o, como explica Jimnez de Asa, la capacidad que el agente debe tener para que le puedan ser cargadas en su cuenta las acciones u omisiones por l causadas. La imputabilidad es un presupuesto de la culpabilidad en sentido amplio o reprochabilidad. Responsabilidad es, en cambio, un concepto de una amplitud mucho mayor, porque designa la consecuencia de reunirse en un sujeto todas las circunstancias que hacen de l un delincuente, lo que le impone la necesidad de soportar todas las sanciones que la ley tiene previstas para sus transgresores. La responsabilidad penal solamente se da en el que realiz una conducta tpica, antijurdica y culpable (reprochable), esto es, en el individuo que ha cometido delito, y ella trae consigo la imposicin de la pena. LA IMPUTABILIDAD. Nociones generales. Concepto: La culpabilidad (reprochabilidad) exige un ser humano dotado de razn y voluntad, ya que slo ste podr ser sujeto de un juicio de reproche por la ejecucin de una conducta tpica y antijurdica en circunstancias que deba y poda evitarla. Esta Aptitud requerida en el ser humano para ser sujeto posible de un juicio de reproche, aptitud vinculada a su condicin de ser racional y libre, se denomina jurdicamente la IMPUTABILIDAD.
99

100

IMPUTAR significa atribuir a otro una culpa, delito o accin, e IMPUTABLE es la que se puede imputar. Nosotros utilizaremos la palabra IMPUTABLE para designar al individuo en el cual concurren las condiciones apropiadas para que pueda ser sujeto de un juicio de reproche y la IMPUTABILIDAD ser la calidad de imputable que se de en tal individuo. La razn permite al hombre conocer las normas y el deber que ellas le imponen y conocer sus actos y sus resultados previsibles. PARA QUE SIRVE LA RAZN EN EL DELITO. La voluntad permite al hombre ajustar su comportamiento a las normas y abstenerse de quebrantarlas. EN CONSECUENCIA, la imputabilidad (o capacidad), que requiere en el hombre razn y voluntad, tiene cama contenido la APTITUD del sujeto activo para conocer su deber jurdico y para determinarse conforme a l. LA INIMPUTABILIDAD.En principio, todo ser humano debiera tener razn y voluntad suficiente para poder ser sujeto posible de un juicio de reproche, toda vez que esos son atributos propios de la condicin humana. Pero hay casos en que por falta de salud squica o por falta de madurez mental, no se renen la razn o la voluntad suficientes, y el individuo debe ser tenido por inimputable, esto es, falta de imputabilidad. La imputabilidad del ser humano es la regla general. La inimputablidad, es la excepcin. Por ello es que las legislaciones no se ocupan de dar un concepto de imputable, ya que suponen que la generalidad de los hombres lo son y se limitan a sealar concretamente los casos en que la imputabilidad est ausente. De manera que por regla general puede sealarse que las distintas legislaciones penales tienen por inimputables a los que carecen de mente sana y madura. Nuestro Cdigo Penal, sin hacer excepcin a lo ya dicho consigna los casos de inimputabilidad en los tres primeros nmeros del Art. 10, casos que pueden ser reducidos a la tradicional frmula: falta de mente sana y madura. Dentro del primer Nro. del Art. 10 se contienen dos casos diferentes: Uno relativo a la enajenacin mental, el otro relativo a la privacin de razn transitoria. Los Nros. 2 y 3 del mismo Art. 10 se refieren a la inimputabilidad par falta de madurez en razn de menor edad. EN RESUMEN, en la legislacin chilena todo ser humano es imputable o sea, sujeto capaz de recibir reproche, con la sola excepcin de los casos taxativamente indicados por la ley penal, que son: a) enajenacin mental b) privacin transitoria de razn c) menor edad. En consecuencia, no hay otros casos de inimputablidad que los sealados. SIGNIFICACION JURIDICA DE LA INIMPUTABILIDAD En el inimputable falta un factor indispensable para que pueda surgir la culpabilidad (reprochabilidad). Estando ausente la inimputabilidad, el elemento subjetivo del delito no puede existir y a causa de ello no surge responsabilidad penal. Puede el inimputable llevar a cabo una conducta tpica y antijurdica, pero esos elementos objetivos son insuficientes para que sea posible, legalmente llegar a una incriminacin delictual y a la
100

101

consiguiente aplicacin de una pena. Lo cual no impide, que en ciertos casos puede la ley establecer determinadas medidas de seguridad que habrn de ser aplicadas al inimputable, como medio de prevenir la repeticin por parte suya de nuevos hechos tpicos y antijurdicos. DICE NOVOA: El ilcito sancionado penalmente es de una gravedad mucho mayor que las infracciones a las normas de otra ndole, como las civiles, administrativas, etc. Pues la ley penal establece sanciones solamente para aquellos hechos que lesionan o ponen en peligro los ms importantes bienes jurdicos. Por esta razn, para comprender el significado de un hecho punible, que representa formas extremas de ilicitud, no se precisa de una conciencia muy fina o depurada en el sujeto activo. A ello se debe que se diga que la Imputabilidad penal exige solamente un mnimo, de condiciones en el agente (Soler) y, por ello, la ley penal tiene como imputables a individuos que desde otros aspectos del orden jurdico no son considerados como capaces. TIEMPO DE LA IMPUTABILIDAD Las condiciones que constituyen la imputabilidad tienen que reunirse en el agente en el tiempo que ste realiza la conducta tpica y antijurdica. Si en este momento el sujeto es imputable, y siempre que se renan adems todos los otros requisitos de la culpabilidad (reprochabilidad), recaer sobre l responsabilidad penal. EL CASO ESPECIAL DE LAS ACCIONES LIBERAE IN CAUSA. Segn Novoa, hacen excepcin pero slo aparente a la regla sealada anteriormente. Las acciones liberae in causa son aqullas en que el sujeto pone en marcha en momento de imputabilidad, una cadena de factores causales que han de hacer que una manifestacin corporal suya, que tiene alcance tpica y antijurdico, se desarrolle en un instante en que su imputabilidad est ausente. Tal sera el caso del guarda cruces que para llevar a efecto el choque de trenes, se embriaga, con el fin de no hacer en momento oportuno el cambio a que est obligado, que echara a la va libre al tren que ha de llegar. En las acciones liberae in causa, CONCURRE LA IMPUTABILIDAD, porque la conducta ha sido en verdad, iniciada par el agente en el momento en que voluntariamente se provoc el estado de embriaguez (estado de inconsciencia) para convertirse posteriormente a s mismo en instrumento de su designio criminal. La accin Liberae in Causa puede ser una accin positiva o una omisin y puede presentarse tanto en forma dolosa coma culposa. Ejemplo de una forma culposa, dice NOVOA, es el de la madre que sabiendo que tiene sueo agitado y que durante l se da vueltas en la cama, coloca a pesar de ello a su hijo recin nacido en su cama y lo ahoga mientras duerme. Si el autor de un delito cae en estado de inimputabilidad despus que ste ha sido cometido, NO SE ALTERA su responsabilidad, pero debe suspenderse el procedimiento, la sentencia condenatoria o la pena, en la forma establecida en el Art. 81 del C. Penal y 349 del Cdigo de Procedimiento Penal. SEGUN CURY, refirindose a las acciones liberae in causa: Para que la inimputabilidad excluya la culpabilidad es preciso que concurra en al momento de ejecutarse la accin Tpica. En cambio, es irrelevante lo situacin existente cuando se produce el resultado. As, no es culpable si dispara sobre B con intencin homicida cuando an no tiene 14 aos, aunque la vctima expire cuatro das ms tarde y, en el intervalo, el autor ya haya cumplido esa edad. En cambio, la conducta del adulto C es culpable si al disparar est en pleno uso de sus facultades mentales, aunque en el momento en que el agredido fallece su atacante haya perdido la razn. Lo expuesto pareciera encontrar una excepcin en el caso de las llamadas actiones liberae in causa, esto es, aquellos casos en los cuales, al momento de ejecutar la conducta tpica, el autor se halla en
101

102

una situacin de inimputabilidad que l mismo se ha provocada, sea en forma voluntaria sea en forma culposa (imprudente o negligentemente). As, por ejemplo, cuando el sujeto bebe hasta perder el control de sus actos para darse nimos para cometer un homicidio que l sabe ser incapaz de realizar en caso de encontrarse sobrio, o cuando conduce un automvil despus de ingerir droga, que es previsible le cause un estado de perturbacin, y en esas condiciones ocasiona un accidente con resultados mortales. En tales hiptesis se afirma la culpabilidad del agente, no obstante la inimputabilidad que lo afectaba en el instante de realizar materialmente el acto tpico. Refiere Cury que, en primer lugar conviene tener presente que en rigor slo corresponderan al concepto de actio liberae in causa aquellas situaciones en las cuales el autor se ha colocado culpablemente en un estado de inimputablidad. Por el contrario, aunque los resultados prcticos sean relativamente semejantes, es preferible no incluir en la denominacin otras hiptesis como las del sueo normal o sonamblico en las que se encuentra ausente es ya la accin. Esta distincin parece indispensable, sobre todo en un sistema de base finalista. Segn Labatut: El problema de la responsabilidad o irresponsabilidad del sujeto por causa de enajenacin mental, de acuerdo a nuestro cdigo, exige distinguir tres situaciones distintas: a) El individuo es plenamente responsable cuando disfrute de salud mental o cuando, siendo un enajenado, delinque durante un intervalo lcido. b) Es en cambio, plenamente irresponsable cuando padece de una forma de enajenacin definida y completa. c) Tiene responsabilidad disminuida, es decir, puede invocar una circunstancia atenuante en su favor, cuando, si un enfermo mental no esta privado total, sino parcialmente de razn. LA IMPUTABILIDAD DISMINUIDA.Seala Labatut: La enajenacin mental representa, una desviacin cuantitativa de lo normal; por consiguiente el paso de la salud mental a la locura, de la conciencia a plena inconsciencia, operan no bruscamente, sino por etapas a grados sucesivos. A los individuos cuyas condiciones squicas los ubican en este zona intermedia entre la salud mental y la locura, se les designa comnmente con el nombra de semi-locos o fronterizos. Dice Labatut : La escuela clsica resolvi el problema jurdico de la semi alienacin, expresin de discutible propiedad que se emplee para designar las enfermedades mentales de escasa intensidad, utilizando la frmula de la responsabilidad disminuida, que trae aparejada la atenuacin de la pena, frmula repudiada actualmente, porque coloca en situacin de privilegio, con visible detrimento de los intereses sociales, a individuos muy peligrosos en razn de que resisten menos sus impulsos que los hombres normales. El problema ms importante al respecto es el que crean las personalidades sicopticas (cicloide, esquizoide, paranoide, explosiva, perversa), caracterizadas por reproducir, en escala reducida, los rasgos propios de las verdaderas psicosis. Seala Labatut, que la tendencia moderna declara en estado peligroso a estos anormales fronterizos, y reclama para ellos medidas de seguridad. Nuestro cdigo no ha contemplado expresamente estos casos (estos estados), pero quedan comprendidos en la atenuante del Nro. 1 del Art.11 del C. Penal. As la ha declarado en forma reiterada la jurisprudencia. Novoa, por su parte refiere sobre este tema: Multitud de alteraciones mentales que no privan enteramente al sujeto de su aptitud de comprensin y razonamiento y que no le impiden una determinacin libre de su conducta, han dado origen al discutido problema de la semi alineacin (otros hablan de fronterizos, casos limtrofes o de zona media, etc.), que jurdicamente se traduce en decir si es posible reconocer para ella una IMPUTABILIDAD DISMINUIDA. No se trata aqu, como en la situacin a que acabamos de referirnos, de que haya solamente un determinado aspecto psquico que sea presa de la perturbacin, sino de desequilibrios o anomalas que afectan toda la personalidad del sujeto, pero que no alcanzan a un grado que permita calificarlos como enajenaciones mentales, por
102

103

subsistir, aunque a veces disminuidos, los procesos intelectivos y volitivos. El mayor tributo en este sentido lo proporcionan las personalidades psicopticas, las neurosis, ciertas toxicomanas y algunos individuos de inteligencia escasa. Prosigue NOVOA, la posibilidad de aminorar la responsabilidad a tales enfermos mentales, ha sido combatida en el campo cientfico y jurdico, como un absurdo que permitira favorecer justamente a los individuos socialmente ms peligrosos, en razn de que su inteligencia los habilita para delinquir con ms habilidad y menos peligro de ser descubiertos y de que su base patolgica no permite esperar de ellos una readaptacin. Con todo agrega NOVOA: Los fundamentos que hemos dado al concepto de imputabilidad, tienen que conducirnos lgicamente a la conclusin de que si est disminuida y no anulada, la capacidad de razonamiento y de determinacin del sujeto, tambin ha de hallarse aminorada su capacidad pare ser objeto de reprobacin jurdica. Por ello Novoa, adhiere al concepto de imputabilidad disminuida. Por su parte CURY, manifiesta una opinin distinta: En el presente parece existir un amplio acuerdo sobre el hecho de que los trastornos y enfermedades mentales pueden determinar alteraciones cuantitativamente variables a la capacidad de entender y de querer. Cuando un sujeto padece una psicosis que se halla en las etapas iniciales de su evolucin, o est afectado por una psicopata o una neurosis aguda, su posibilidad de autodeterminarse quizs subsista, pero se encontrar obstaculizada por tales circunstancias. En estos casos la doctrina dominante habla de una imputabilidad disminuida y, apoyndose en el Art. 11 Nro. 1 del C. Penal, concede una atenuante al autor, afirmando que slo se daran en forma incompleta los requisitos establecidos en el Art. 10 Nro. 1 inciso primero pera eximir de responsabilidad en el caso respectivo. Dice CURY: desde el punto de vista de los resultados prcticos, la solucin es, en principio, satisfactoria. Sin embargo, en mi opinin es sistemticamente incorrecta. La imputabilidad como tal, es un estado personal que determina una cierta consecuencia (la incapacidad de autodeterminacin) y, por consiguiente, no admite gradaciones. El sujeto es o no capaz de comprender lo injusto y actuar en consecuencia; el factor intelectual, desde luego, es indivisible, porque no existe un entender a medias; en cuanto al volitivo, como capacidad personal subsiste aunque se encuentre limitado, o bien no existe del todo. Prosigue CURY: Lo que se llama imputabilidad disminuida, por lo tanto, es ms bien una situacin de exigibilidad disminuida por la anormalidad de las circunstancias personales concomitantes. Ahora bien en la prctica esto puede tener consecuencias importantes cuando, adems de esas circunstancias personales, concurren otras de carcter exterior al sujeto que, al actuar conjuntamente con las primeras, configuran un cuadro de autntica inexigibilidad. As por ejemplo, si el neurtico se ve sometido a una amenaza que en l suprime la libertad para obrar de otra manera, aunque en un individuo normal no producira ese efecto. Seala Cury: La teora dominante al independizar los factores determinantes de la llamada imputabilidad disminuida, impide esta apreciacin conjunta de las circunstancias concomitantes, lo cual en casos como el propuesto, puede conducir a resultados defectuosos (por eje. slo se concede al neurtico una atenuante por su responsabilidad disminuida y otra por haber actuado en virtud de estmulos tan poderosos que naturalmente causan arrebato y obcecacin, sin considerar que la conexin entre ambos factores debiera haber conducido a una absolucin fundada en que obr violentado por una fuerza (moral) irresistible

LA PRIVACIN TRANSITORIA DE RAZN.

103

104

Dispone la segunda parte del inciso primero del Nro. 1 del Art. 10 del C. Penal, que tambin estn exento de responsabilidad el que por cualquier causa, independiente de su voluntad, se halla privado totalmente de razn Esta privacin total de razn ha de provenir de causas diferentes de una enfermedad mental. As se desprende del hecho de que el legislador haya considerado separadamente la enajenacin mental, que no es otra cosa que una enfermedad mental que priva de la razn, revelando con ello la voluntad de aludir en la segunda parte del precepto a una idea diversa de la que se incluye en la primera. La privacin total de razn, seala NOVOA, no puede ser una privacin permanente. El ser humano est naturalmente dotado de entendimiento y si bien hay causas accidentales que pueden impedirle momentneamente su ejercicio, conforme lo veremos, no puede concebirse un impedimento duradero sin que ste no sea constitutivo, al mismo tiempo, de una enajenacin mental, la que como se expuso, no puede confundirse ni superponerse a la situacin que la ley prev en le parte final del inciso en estudio. Por va de exclusin hemos de concluir, por consiguiente, que le privacin total de razn indicada ha de ser transitoria y no originada en enfermedad mental propiamente dicha. Dice Novoa: una privacin total y transitoria de razn puede deberse a fenmenos fisiolgicos normales, como el sueo; o a fenmenos artificialmente provocados por sustancias u operaciones especiales, como la narcosis y la hipnosis; o a causas patolgicas de caractersticas principalmente somticas, que no pueden ser incluidas propiamente en el concepto de enfermedad mental, como son el desmayo y las fiebres de origen infeccioso; o a predisposicin anormal del individuo, como el sonambulismo, etc. Prosigue NOVOA La base de la exencin que comentamos es la privacin de la razn, vale decir, de los procesos squicos, preponderantemente intelectivos, que permiten al individuo discurrir y formarse juicio sobre s mismo y sobre las cosas del mundo. La privacin de razn ha de ser total, lo cual significa que una parcial reduccin de esos procesos squicos no es bastante para eximir. = La privacin de razn ha de provenir de causa independiente de la voluntad del sujeto. El que voluntariamente se coloca en estado de inconciencia no queda amparado por la exencin (ver lo que ya dijimos respecto de las actiones liberae in causa) Segn CURY: A diferencia de lo que ocurre en las hiptesis de locura o demencia, la privacin de razn no responde a un proceso duradero de alteracin mental, sino que se produce en forma transitoria, a consecuencia de la intervencin de factores exgenos o endgenos que actan como estimulantes. La emocin sbita, una situacin lmite de peligro angustia, temor o alegra, la ingestin de sustancias narcticas alucingenas, un traumatismo, etc., son algunos de los factores que pueden desencadenar la reaccin . Seala Cury: Para que se declare la inimputabilidad es preciso que la privacin de r sea total, lo cual debe ser entendido en el sentido de que, al momento de ejecutar el acto, el sujeto debe haber estado efectivamente incapacitado para comprender la significacin jurdica del hecho y autodeterminarse consecuentemente. Cuando la privacin de razn, sea por el contrario, slo parcial, la opinin dominante apreciar una situacin de imputabilidad disminuida, solucin que est sometida a los reparos que ya se han expuesto LA PRIVACION TOTAL DE RAZON: aspectos relativos a la embriaguez, al sonambulismo, hipnotismo, drogadiccin, paroxismo emocional. Segn Novoa, los trastornos de orden psquico que trae consigo la ingestin inmoderada de alcohol y la frecuencia con que durante ellos se cometen hechos delictuosos, hacen necesario ocuparse con alguna detencin al problema jurdico de la ebriedad. Pueden distinguirse distintas clases de ebriedad, segn su causa y segn su intensidad.
104

105

Segn la causa, la ebriedad puede ser forzada, fortuita, culpable, intencional (dolosa) y preordenada. La forzada es la que se origina en la ingestin de bebidas alcohlicas que hace un individuo en razn de ser obligado a ello mediante fuerza fsica o moral (vis absoluta o vis compulsiva) Ebriedad fortuita es la que se produce en forma imprevisible para el sujeto y con motivo de ingerir ste libremente una bebida alcohlica, por desconocer la naturaleza de la bebida o el efecto txico que producir en su persona o porque es engaado maliciosamente al respecto por un tercer. Ebriedad culpable la que se produce por excesiva y voluntaria ingestin de bebida alcohlica, conociendo su naturaleza, pero sin buscar la embriaguez, sino que, suponiendo por el contrario imprudentemente que ella no se producir. Ebriedad intencional: cuando el individuo ingiere bebidas alcohlicas sabiendo su naturaleza y buscando la ebriedad, o bien previndola pero sin que ella lo haga cesar en la ingestin. Ebriedad preordenada, es la que se provoca intencionalmente, con el propsito de cometer un delito o para adquirir durante ella el nimo necesario para cometer alguno. AHORA BIEN, seala NOVOA, de acuerdo a su intensidad, la ebriedad presenta varios grados que se van produciendo progresivamente, a medida que aumenta la cantidad de alcohol que pasa al torrente sanguneo: El primer grado se caracteriza por una excitacin durante la cual el sujeto no pierde su lucidez, no obstante que se encuentra ya estimulado en su actividad psquica, lo cual importa un debilitamiento de sus inhibiciones. El segundo grado, o ebriedad semi-plena, produce obnubilacin de la conciencia y una relajacin mas apreciable de las inhibiciones impuestas por la moral, la educacin y las normas de vida en sociedad, sin que pueda afirmarse que en ella el sujeto ha perdido totalmente la razn. El tercer grado es la ebriedad plena o completa, en que el individuo pierde su lucidez de juicio y se desatan en el las fuerzas instintivas; este grado concluye con el coma o profundo sopor, que le imposibilitan para cualquier actividad fsica. Seala Novoa: Ante tal variedad de clases, claramente se percibe que no es posible adaptar un criterio nico para resolver la situacin del ebrio en relacin a la imputabilidad La ley penal, a diferencia del CCCH, que en el art. 2318 seala El ebrio es responsable del dao causado por el delito o cuasidelito, no resolvi expresamente la cuestin de la ebriedad, razn por la cual queda entregada al interprete la bsqueda de una solucin mas jurdica. La comisin redactora del CP manifest un criterio de extremo rigor frente a la ebriedad. No solamente exterioriz su voluntad de no considerar incluida en la segunda parte del N1 del art. 10 del CP la completa ebriedad, y entendi que en el caso del DELIRIUM TREMENS, provocando por la ingestin excesiva y habitual de licor, no poda tampoco quedar incluido en ella, sino que, adems, elimin del art. 11 una atenuante contenida en el Cdigo Espaol, a favor del que delinquir en estado de embriaguez que no fuere habitual o posterior al propsito de delinquir. Segn Cury, a pesar de lo sealado por la comisin redactora, que sostiene un punto de vista que ha dado lugar a fallos errneos, existen numerosas sentencias en las que ha prevalecido la doctrina correcta, y esta parece ser la tendencia actual de la jurisprudencia. Segn Labatut, los alcohlicos crnicos, cuya psiquis se encuentra profundamente alterada por la accin del txico, y los locos alcohlicos, por el contrario, encuentran cabida en la eximente por causa de enajenacin mental. El error cientfico en que incurri la comisin redactora, ha sido arreglado por la jurisprudencia, que declara la exencin cuando la alteracin de los procesos psquicos alcanza tal magnitud que priva al sujeto de la conciencia de sus actos. En todo caso, es el examen pericial lo que vendr a establecer la situacin de estos individuos frene al CP. Las perturbaciones de menor
105

106

gravedad, que no alcanzan a constituir el cuadro clnico de una enajenacin mental, crean el problema de la responsabilidad disminuida. As la dispuso la jurisprudencia, en dos fallos en que expres Las perturbaciones mentales originadas por el alcoholismo, determinan una atenuacin de la responsabilidad (fallos de 1922 y 1937 respectivamente) Segn Novoa : Atenindonos positivo aplicable, que exige la privacin total de la razn para eximir de responsabilidad, debemos atender en primer trmino al grado que ha alcanzado la ebriedad, entendiendo de una ebriedad completa es apta para producir esa privacin que la simple excitacin alcohlica y la ebriedad semiplena no bastan en caso alguno, para provocarla. La determinacin del grado que ha alcanzado la ebriedad en cada caso particular, no puede ser hecho con forme a reglas generales, por ser muy diversa la reaccin individual ante la ingestin de alcohol. Ser por consiguiente, la pericia mdica la que establecer si la ebriedad produjo o no en un determinado individuo la privacin total de razn, y si sta se comprueba, concurrir uno de los elementos que pueden dar lugar a la exencin de responsabilidad. Seala Novoa En resumen, conforme a nuestra ley, solamente eximen de responsabilidad criminal la ebriedad total forzada y la ebriedad total fortuita. En los dems casos, la ebriedad no excluye la responsabilidad penal, sin perjuicio de lo que en su oportunidad se dir sobre atenuacin de responsabilidad por eximente incompleta Labatut sostiene: El problema de la influencia del alcoholismo sobre la culpabilidad ha sido muy debatido, especialmente en aquellos casos en que la accin del txico no se ha traducido en un estado de enajenacin mental. Se advierte al respecto un contraste entre el criterio mdico que considera que el sujeto, al obrar bajo la influencia de un txico que perturba gravemente las facultades squicas (conciencia, inhibicin, juicio), no puede ser, desde un punto de vista psicolgico, declarado culpable; y la legislacin que por motivos jurdicos de conveniencia general, exime en casos muy contados y que an llega a estimar como revestido de una circunstancia agravante el delito cometido en estado de ebriedad. Entre las situaciones o estados a que lleva el alcohol y que son asimilables a enajenacin mental se mencionan: la intoxicacin alcohlica o locura txica que se manifiesta a travs del delirium tremens, la dipsofilia o dipsomana y la psicosis de Korsakww. = El delirium tremens o delirio de los bebedores, es una psicosis alcohlica aguda que se desarrolla a base de un estado de alcoholismo crnico y que se caracteriza en especial por delirios de todo gnero y por alucinaciones terrorficas de tipo visual, auditivo, tctil, etc. que degeneran a veces en horribles pesadillas. La Dipsofilia o dipsomana es una impulsin irresistible, paroxstica e intermitente hacia el alcohol, que arrastra al enfermo a beber cualquier lquido que lo contenga. La Psicosis de Korsakow ofrece como caracteres distintivos las perturbaciones de la atencin y de la memoria, la prdida de la facultad de orientacin en el tiempo y en el espacio y la extrema sugestibilidad del enfermo. CURY, profundizando sobre el tema de las clases de embriaguez, expresa Nos encontraremos frente a un enfermo, esto es, un loco o demente en el sentido de la ley en los casos de psicosis alcohlica, en que el sujeto la necesidad de beber hasta la embriaguez es impuesta al sujeto por una perturbacin profunda de sus facultades mentales. Cuando la ingestin de alcohol no obedece a una causa patolgica, es necesario distinguir entre varias situaciones, pues la embriaguez puede o no ser preordenada, y en el segundo caso, hay que distinguir todava los casos de ebriedad dolosa, culposa y fortuita. Se habla de embriaguez preordenada para referirse a los casos en los cuales el sujeto busca deliberadamente ese estado para cometer el delito durante l. Esto puede ocurrir como una forma de darse animo o porque el autor tiene una idea equivocada sobre la responsabilidad del que acta en esa situacin, etc. La hiptesis se dar con ms frecuencia respecto de los delitos dolosos, pero no es inimaginable en los culposos (Ej. el individuo bebe para tener el coraje de realizar la accin
106

107

imprudente). En todos estos casos nos encontramos frente a verdaderas actiones liberae in causa, y por consiguiente, se afirmar sin ms la responsabilidad respectiva. La ebriedad es dolosa si el sujeto bebe sin la intencin de delinquir, pero con el propsito deliberado de sumirse en la embriaguez. A la vez es culposa, si no abriga ese designio, pero atendidas las circunstancias, podra prever que el consumo de las cantidades ingeridas, precipitar en la inconsciencia. Tanto en uno como en otro caso, seala CURY, los delitos que el individuo cometa bajo la influencia de su estado slo deberan ser imputados a ttulo de culpa pues si bien son resultado de una imprudente falta de moderacin, se los ha ejecutado en situacin de inimputabilidad efectiva. Sin embargo, de acuerdo a la ley vigente, se les castigar como autor doloso de esos hechos, porque la causa de privacin de razn no es independiente de su voluntad. Segn Novoa fuera del caso de la eximente, conviene dejar constancia que la ebriedad misma ha sido considerada como delictuosa por la ley. En el Cdigo Penal se contempla como falta (Nro. 18 del Art. 496) el hecho de que el ebrio molestara a tercero en pblico. La ley de alcoholes en vigencia (ley 17.105) sanciona al mayor de 18 aos que sea encontrado en manifiesto estado de embriaguez en sitios pblicos o abiertos al pblico (calles, caminos, plazas, teatros, hoteles, cafs, tabernas. (Art. 113 Ley de alcoholes); por su parte el Art. 330 del Cdigo Penal considera la embriaguez como elemento del tipo, en el desempeo de ciertas funciones (maquinista, guardafrenos, conductor), en el mismo sentido el Art. 121 de la ley de alcoholes sanciona al maquinista de embarcacin y ferrocarriles, as como al conductor de vehculos motorizados o a traccin animal, guardafrenos o cambiador que se desempearen en estado de ebriedad. El cdigo de Justicia Militar en su Art.406 sanciona al carabinero que se embriagare en acto del servicio. Ese mismo artculo, se dispone que si el carabinero en ese estado de ebriedad cometiere un delito ser considerada agravante la ebriedad.

SUEO NORMAL Y SONAMBULISMO: Segn Labatut: El sueo normal es un estado de inconsciencia que acarrea LA IRRESPONSABILIDAD, a menos que las consecuencias daosas puedan imputarse a culpa del sujeto, coma sera el caso de la madre, que conociendo su sueo agitado, duerme con la criatura en el mismo lecho y le ocasiona la muerte por aplastamiento o asfixia. El mismo Labatut, refirindose ahora al sonambulismo expresa : es un estado de sueo anormal con aptitud para la ejecucin, mientras dura, de actos de la vida de relacin y con prdida, al despertar, del recuerdo lo ocurrido, que a lo sumo se considera un sueo. Los actos delictuosos del sonmbulo quedan dentro del acpite final del Art. 10 Nro. 1, porque se encuentra privado totalmente de razn por causa independiente de su voluntad. Muchos autores, no obstante, declaran la responsabilidad a ttulo de culpa (cuasidelito) cuando el sujeto, en conocimiento de su anomala, no adopt las precauciones indispensables para evitar las consecuencias dainas de las actos ejecutados en ese estado . Novoa por su parte expresa: El sonambulismo se caracteriza por una serie de manifestaciones motrices, de tal modo coordinadas y que parecen dominadas de una manera tan cabal por la atencin ms vigilante, que presentan todas las apariencias de actos realizados en estada consciente, no obstante que la conciencia del sujeto permanezca sumergida en sueo fisiolgico. El comportamiento del sonmbulo se halla dirigido hacia un fin determinado y todos sus movimientos exhiben una perfecta naturalidad y armona, lo cual no obsta a que falte en el entendimiento, a que la percepcin por las sentidos est abolida o limitada a los objetos que constituyen el fin de la actividad onrica y a que, incluso, no conserve recuerdo de aqul al despertar, considerndolo, a lo sumo, como un sueo. Sigue Novoa: Parece ser el sonambulismo sntoma de algunas enfermedades nerviosas. Por la posibilidad de realizar durante l movimiento de mucha complejidad, puede conducir, a diferencia del sueo normal, a la ejecucin de actos de carcter tpico. Fue precisamente la consideracin del sonambulismo lo que llev a la Comisin Redactora a agregar en el Nro.1 del Art. 10 la eximente de privacin transitoria de razn, de manera que no podra negarse la aplicacin de ella al que en tal estado incurriera en un hecho objetivamente delictuoso .
107

108

CURY, seala al respecto: La opinin absolutamente dominante entre nosotros considera que bajo la hiptesis de la privacin total de razn no slo se comprenden situaciones de autntica inimputabilidad, sino tambin casos de ausencia de accin. As se encontrara enteramente privado de razn el sujeto que ejecuta el hecho tpico durante el sueo normal o sonmbulico. Con arreglo a mi punto de vista, este criterio es inexacto. En los casos de ausencia de accin, la impunidad del hecho es determinada por la falta de un requisito expresamente exigido en el Art. 1, inciso primero del C. Penal y no en virtud de lo que dispone el Art. 10 Nro.1, inciso primero, segunda parte. Cury seala : Contra lo que piensa Novoa, creo que la distincin no es slo terica, precisamente por lo que se ha expuesto sobre las limitaciones que introduce en la aplicacin de la eximente la exigencia de que la privacin de razn obedezca a una causa independiente de la voluntad del sujeto. Si se hace, en efecto, una extensin de esa clase resultar que debe tambin castigarse corno autor de un homicidio doloso al que, ignorando las caractersticas agitadas de su sueo, se ech VOLUNTARIAMENTE a dormir junto a la criatura y la aplast, ahogndola. Pues en tal supuesto sera prcticamente imposible afirmar que el estado de privacin total de razn (en este caso, de ausencia de accin) se debe a una causa independiente de la voluntad del agente. LOS ACTOS COMETIDOS BAJO SUGESTIN HIPNTICAS Segn Labatut: El hipnotismo es un sonambulismo provocado. Se dice que en estado sonamblico el paciente se somete a la voluntad del sugestionador y ejecuta las rdenes que de l recibe, con olvido completo, al despertar, de los actos ejecutados o de las rdenes recibidas durante el sueo. La naturaleza y la amplitud del fenmeno es cuestin que interesa al mdico. Al penalista le importa saber si puede o no exigirse responsabilidad criminal por delitos cometidos en ese estado, en el supuesto de que ello sea posible. Al respecto podemos decir que el hipnotizador sera responsable en calidad de autor inductor, pues su actuacin queda comprendida en el Art. 15 Nro. 2 del C. Penal; el hipnotizado por su parte, estara exento de responsabilidad, en virtud del Art. 1 C. Penal, pues carece de voluntad; del Art. 10 Nro. 1 C. Penal, pues se halla privado talmente de razn y del Art. 10 Nro. 9 (obrara violentado por una fuerza irresistible), a menos que se hubiera sometido voluntariamente al experimento con el propsito pre-concebido de cometer un delito, en cuyo caso estaramos en presencia de una accin liberae in causa. NOVOA seala: materia muy discutida es la relativa a la sugestin hipntica. Es discutido el hecho de si la sugestin hipntica permite al hipnotizador ordenar al hipnotizado la ejecucin de un hecho que contravenga profundamente las convicciones morales de ste, sin que tenga la posibilidad de resistir la orden. Resolver este punto es de la mayor importancia para nuestro ramo, porque solamente en caso afirmativo podra el hipnotismo ser considerado como uno de los estados que comprende la eximente de privacin transitoria de razn. Cury, sostiene que si se comprueba que el sujeto actu bajo sugestin hipntica, no realizar siquiera una accin. Est aceptado que la sugestin hipntica puede dominar completamente a individuos con base constitucional patolgica (degenerados, dbiles mentales, neurticos y personalidades psicopatitas, entre otros). En tales casos el sugestionado acta pero su voluntad se forma de una manera tan defectuosa que debe apreciarse una situacin de privacin de razn. Aparece como ms discutible que se pueda sugestionar completamente a personas perfectamente normales, las que pudieran ser inducidas a la ejecucin de una accin tpica contraria a sus principio y sentimientos ticos. Novoa concluye sealando: El problema penal del hipnotizado habr de ser resuelto en cada caso particular, segn los datos que proporcione la pericia psiquitrica. El hipnotizador que hubiere sugerido la comisin de un delito ser responsable, en todo caso, como autor del mismo, an cuando su sugestin no fuere irresistible, en conformidad al Art. 15 Nro. 2 del C. Penal. DROGAS:
108

109

Cury sostiene que Tal como la ingestin de alcohol, el consumo de drogas puede conducir al sujeto a un estado de privacin de razn en el sentido de la ley. Los criterios que se han dado para el tratamiento jurdico de la embriaguez son vlidos tambin en estos casos. Labatut: En cuanto a las intoxicaciones provenientes del uso habitual de las sustancias denominadas estupefacientes: opio, morfina, cocana, marihuana, etc., dan origen a problemas jurdicos anlogos a los estudiados al considerar la intoxicacin alcohlicas. LA SORDOMUDEZ: Labatut: Nuestra legislacin penal no menciona la sordomudez, o para hablar con ms propiedad, la mudez por sordera, entre las causales excluyentes de la culpabilidad. La doctrina y la legislacin modernas, en cambio, declaran exento de responsabilidad criminal al sordomudo de nacimiento o desde la infancia que carezca en absoluto de instruccin. El fundamento de la exencin se encuentra en que el sordomudo, a causa de su defecto se mantiene aislado del mundo exterior y su conciencia moral y jurdica no ha podido desarrollarse normalmente, situacin que no se presenta en los sordomudos que han recibido la debida instruccin y son capaces de obrar con discernimiento. Slo en caso de que la sordomudez sea manifestacin de un estado de enajenacin mental ser posible declarar la irresponsabilidad del sujeto, de acuerdo con el Art. 10 Nro. 1 del C. Penal. CURY: En numerosas legislaciones contemporneas (Espaa-Alemania) se contempla expresamente al sordomudo entre los inimputables. En otras como la argentina e italiana, las frmulas sobre inimputabilidad permiten comprender el caso cuando las circunstancias concretas revelan que la perturbacin orgnica suprime efectivamente la capacidad del sujeto para comprender lo injusto y autodeterminarse con arreglo a esa comprensin. Ese tratamiento jurdico se funda en el hecho evidente de que la sordomudez provoca en el paciente una situacin de aislamiento, que es, por s sola, limitativa de su habilidad para entender y querer. En el derecho chileno, sin embargo, la situacin es diferente, pues el sordomudo no se encuentra mencionado expresamente entre los inimputables y, por otra parte, la estructura de las normas sobre la materia permite tampoco extender a l su eficacia. Hay casos por supuesto, en los que a causa de su insuficiencia los sordomudos poseen un desarrollo intelectual muy pobre, equivalente al de un oligofrnico profundo, lo cual permite incluirlos en la disposicin del Art. 10 Nro. 1, primera parte, asimilndolos a un enfermo mental. Pero no siempre ocurre de esa manera, no obstante lo cual es posible que, por la sola naturaleza de su enfermedad, el paciente se encuentre realmente en la imposibilidad de autodeterminarse conforme a sentido. Para tales hiptesis se hace sentir la ausencia de una disposicin legal, cuya dictacin sera, por consiguiente, deseable. Caucoto: el sordomudo debe conprender lo injusto de su accin, si vive como animalito no es imputable penalmente. En chile lamentablemente son imputables. EL PAROXISMO EMOCIONAL O PASIONAL. Dice Novoa: Entre los fenmenos psquicos capaces de alterar el equilibrio anmico del hombre tienen un destacado papel las emociones y las pasiones. La emocin es un estado afectivo de cierta intensidad, que cobra predominio sobre los dems fenmenos psquicos. Son ejemplos de emociones el miedo, la vergenza, la ansiedad, la alegra, la ira entre otros. La pasin es una emocin duradera, de mucha violencia y que tiene un contenido intelectual (imagen o idea) que arrastra al individuo (amor, odio, venganza, avaricia, celos, etc.). Cuando la emocin o la pasin llegan a un grado de exaltacin extrema, se habla de paroxismo emotivo o pasional.

109

110

Prosigue Novoa: Con extremada frecuencia se alega antes los tribunales la irresponsabilidad de un imputado, fundndola en emocin violenta o arrebato pasional, para lo cual se invoca legalmente la fuerza irresistible, o bien, la privacin transitoria de razn. Sin desconocer que en algn caso de inusitada violencia de un cuadro pasional pudieran llegarse a alterar tan intensamente los procesos mentales intelectivos a volitivos que son los que fundamentalmente considera nuestra ley para los efectos de la imputabilidad, que fuera posible admitir la privacin total de razn requerida para eximir de responsabilidad penal; es preciso concluir que esos casos son de una extraordinaria rareza. Por ello es que, sin negar en principio la posibilidad, corresponde descartar, de inmediato, aquella pretensin de reducir a eximente estados afectivos muy intensos, que dentro de la ley tienen expresamente previsto otro tratamiento. En efecto, los Nros. 3, 4 y 5 del Art. 11 del C. Penal, que enumera las atenuantes de responsabilidad penal, contemplan diversos casos de emociones o pasiones violentas, las cuales dentro del criterio del legislador chileno, no eliminan esa responsabilidad sino que la aminoran. A ttulo de nica excepcin cabe sealar el miedo insuperable o terror, que el Nro. 9 del Art. 10 erige en eximente especfica. El paroxismo emocional ya esta considerado como atenuante en nuestra legislacin. Como regla general dice NOVOA: en consecuencia, ha de sentarse la de que los estados de intensa emocin o pasin no excluye la imputabilidad . Dice Novoa: Dentro del sistema de la ley chilena hay varios antecedentes que corroboran que los estados pasionales, en principio, no quedan incluidos en la eximente de privacin transitoria de razn: a) La nocin de imputabilidad se asienta en nuestro C. Penal en la razn y la voluntad, mediante las cuales el individuo debe dominar los impulsos capaces de poner en peligro lesionar los bienes jurdicos. El concepto que fluye a travs de los preceptos del cdigo, es que el individuo puede y debe contener esos desbordes afectivos. b) En el Art. 11 se ha dicho expresamente que tan slo atenan la responsabilidad penal los ms poderosos estmulos que obren sobre el espritu del hombre, capaces de producir naturalmente arrebato y obcecacin. c) En la historia del establecimiento de la eximente que tratamos, no hay indicacin alguna, directa ni indirecta, que permita afirmar que los estados pasionales estuvieron en la mente del legislador como uno de los casos posibles de privacin de razn. Las referencias conocidas se limitan al sueo y al sonambulismo. CURY tiene una posicin distinta, y seala: Suele afirmarse que los casos de paroxismo emocional o pasional no quedan comprendidos por la privacin total de razn y que, en consecuencia, quienes obran en esas circunstancias son imputables. Este punto de vista es slo parcialmente correcto, e implica, al parecer, una cierta confusin entre causa y efecto. Efectivamente, es exacto que la accin de emociones y pasiones no basta, en la mayora de los casos, para configurar una situacin de privacin de razn. Sin embargo, hay situaciones extremas en las cuales esos sentimientos, actuando sobre una personalidad determinada (por ejemplo, con una base constitucional patolgica o con un sensibilidad exasperada), provocan en el sujeto una autntica incapacidad para comprender lo injusto de su actuar o auto determinarse conforme a esa comprensin. La estrecha interrelacin que existe entre las distintas funciones de la personalidad es un antecedente que aqu no debe perderse de vista y que sirve de fundamento a la exactitud de esta conclusin. Seala CURY: No me parece convincente el argumento de Novoa, con arreglo al cual para estos casos slo puede concederse la atenuante de arrebato y obcecacin contemplada en el Art. 11 Nro. 5 del C. Penal. Pues entre obcecacin a que se refiere esa disposicin y la privacin total de razn existe un margen de diferencia cuantitativo, quizs difcil de ponderar, pero no por eso menos significativo. En cuanto al hecho de que legislador parece haber pensado tan slo en casos de privacin de razn por causas fisiolgicas (sueo, sonambulismo) tampoco es concluyente. Aqu importa bsicamente la voluntad de la ley, no la de su autor; y como se ha destacado, con arreglo a
110

111

aqulla las distintas hiptesis mencionadas, ni siquiera constituyen autnticas situaciones subsumibles en el Art. 10 Nro.1, inciso primero, segunda parte del C.Penal. Por ltimo aunque es cierto que la ley exige de todos un cierto grado de control sobre sus emociones y pasiones, ese reclamo no puede llegar a lmites irreales, pues eso equivaldra a fulminar mandatos dirigidos a las fuerzas de la naturaleza. EL MENOR DE EDAD. Segn CURY: La opinin absolutamente dominante, tanta en nuestro medio como en el derecho comparado, considera que los menores de cierta edad son inimputables, a causa de que su desarrollo todava inacabado los priva de capacidad para comprender el significado jurdico de sus actos y autodeterminarse en consecuencia. Pero en el presente hay tambin quienes piensan que esta situacin No afecta a la capacidad de comprender y dirigir las acciones y que los menores simplemente constituyen sujetos de un derecho penal especial predominantemente preventivo y tutelar. Aunque este punto de vista es sugerente, no corresponde al de nuestro sistema. En efecto, el hecho de que el Art. 10 Nro. 3 del C. Penal haga depender del discernimiento la responsabilidad del mayor de 14 aos y menor de 18 demuestra que la ley vincula esa decisin precisamente a la capacidad de entender y querer. Por otra parte, difcilmente podra sostenerse que en nuestro ordenamiento se haya configurado un autntico derecho penal de menores, y la prueba ms evidente de ello es el tratamiento que se otorga a los menores adultos cuando se ha declarado que obraron con discernimiento. As pues, la ley consagra la inimputabilidad del menor, porque a causa de su corta edad, de su educacin todava incompleta y de los procesos squicos perturbadores que acompaan al crecimiento, no poseen un dominio cabal de su voluntad, la cual se forma de una manera defectuosa, de modo que no es posible dirigirle un reproche personal por su conducta. NOVOA refiere: el ser humano nace despojado de casi toda facultad squica y durante su desarrollo, en la infancia y adolescencia, aparecen gradualmente en l aquellos procesos que constituyen la rica parte anmica del hombre maduro. Durante sus primeros aos de vida, la inteligencia y la voluntad, principales aspectos que considera el Derecho Penal, son en l tan incipientes que no podra pretenderse tenerlos como imputables. Ms tarde, an cuando sus procesos intelectivos y volitivos destellan, no es posible tampoco someterlo al rgimen propio de los adultos, porque lo impiden numerosas caractersticas juveniles. En efecto, an en adolescentes que han alcanzado un muy buen desarrollo en lo intelectual, se presentan rasgos propios del proceso evolutivo en que se encuentran, como ser: sugestionabilidad, impresionabilidad, vehemencia, etc., lo que unido a la falta de carcter propia de su inmadurez, tiene que colocarlos en situaciones espacialsimas frente a las normas penales. Mirado el menor desde el punto de vista exclusivo de sus aptitudes y condiciones psquicas, queda, pues, en situacin que no permite atribuirle responsabilidad jurdica por sus actos. Ahora, si adems consideramos lo que ese nio o joven tiene derecho a esperar de la sociedad en que vive y lo que para esa colectividad debe l representar, con mayor razn hemos de concluir que el rgimen legal que le sea aplicable ha de contener particularsimas disposiciones. SEGN CURY: c) Medidas tutelares aplicables al menor inimputable Siempre que un menor es declarado inimputable en consideracin a su edad, la Justicia de Menores puede aplicarle alguna de las medidas contempladas en la Ley 16.618. Dichas medidas son: a) devolverlo a sus padres, guardadores o personas que lo tengan su cuidado, previa amonestacin; b) Someterlo al rgimen de libertad vigilada, y c) internado en un reformatorio o establecimiento especial
111

112

de educacin adecuado al caso, o confiarlo al cuidado de alguna persona que se preste a ello, a quien el juez considere capacitada para dirigir su educacin. La imposicin de estas medidas es facultativa para el juez y su duracin indeterminada, pudiendo ser revocadas o modificadas por el Tribunal que las dict, oyendo al Consejo Nacional de Menores. Tal como en el caso de las medidas aplicables a los enfermos mentales en la adopcin de todas estas decisiones es fundamental la consideracin referente a la peligrosidad del menor, pues aqu sta cumple una funcin preponderante. Asimismo, con arreglo a los puntos de vista generales antes expuestos sobre el particular 220, no debe aplicarse medida alguna por este concepto cuando no se encuentre acreditado, por lo menos, que el menor ha ejecutado una conducta tpica y antijurdica. Esta ltima limitacin, por desgracia, no fluye del sistema de la Ley de Menores, que tiende ms bien a favorecer intromisiones indeseables en la personalidad del joven sobre bases muy generales e imprecisas. LA EXIGIBILIDAD Cuando la conducta tpica y antijurdica ha sido realizada por sujeto imputable que actu con dolo o culpa, nos encontramos ante un hecho objetivamente ilcito, ya que su autor ha perpetrado conociendo o debiendo saber (conoce su conducta y su valor) Pero ni aun as cumplindose todas esas exigencias de la responsabilidad puede afirmarse la procedencia del juicio de reproche, ni que esa responsabilidad haya surgido, en tanto no se examine si el sujeto pudo evitar el hecho injusto, atendidas las circunstancias particulares en que actu. El elemento subjetivo del delito no puede declararse existente con solo verificar la imputabilidad y la culpabilidad en sentido estricto (dolo o culpa); es necesario adems, que se establezca que al sujeto activo le era posible, en las circunstancias determinadas en que se produjo su comportamiento ceirse a las normas. Aun cuando en la culpabilidad en sentido estricto aludamos ya al poder de evitacin, nos referamos entonces a la posibilidad comn de todo hombre imputable de evitar las conductas que conocida o previsiblemente son antijurdicas. Aqu, en cambio, nos referimos al poder evitar la conducta tpica y antijurdica concreta, segn las especiales circunstancias que pueden concurrir en la prctica. Dice Novoa: La exigibilidad es una valoracin jurdica que se apoya en ese antecedente de hecho relativo a si el individuo pudo o no seguir, en un hecho particular la conducta que el ordenamiento jurdico reclamaba de l. Porque el reproche que envuelve el elemento subjetivo del delito no se formula sino al ser racional y libre, que debiendo evitar la conducta tpica y antijurdica, y teniendo al mismo tiempo el poder de evitarla, la realiz. Este es el alcance del apotegma: nadie esta obligado mas all de lo que puede Jimnez de Asa expresa que la no exigibilidad es el terreno ms delicado del derecho penal, porque all se juzga la personalidad humana. La exigibilidad, dice Novoa, es un concepto jurdico que se ha ido elaborando a travs del examen de ciertas causas excluyentes de la responsabilidad que afectan el aspecto subjetivo del delito, pero que no podan ser vinculadas ni a la imputabilidad del sujeto ni a la existencia de las disposiciones anmicas que integran el dolo o la culpa. La presencia de esas causas excluyentes, la principal de las cuales es la coaccin, puso de manifiesto que la culpabilidad en sentido amplio (reprobabilidad) requera algo ms que la imputabilidad y la concurrencia de dolo o culpa. De all naci como eximente autnoma la no exigibilidad de otra conducta, la que mirada en su aspecto positivo revela la existencia de un tercer factor necesario para el juicio de reproche, que es la exigibilidad de la conducta ajustada a derecho que el sujeto no sigui.
112

113

NATURALEZA DE LA EXIGIBILIDAD. Novoa: A un individuo le es exigible no cometer un delito y ajustarse a las exigencias de las normas, cuando las circunstancias en que obra le permiten una determinacin normal de su conducta. El funcionario publico amenazado de muerte para el caso de que no de a conocer cierto documento secreto, que cede a la amenaza, por ejemplo, no podr dudarse que incurri en conducta tpica (Art. 246 CP) y antijurdica, siendo imputable, y que obr contra su deber con pleno conocimiento de la naturaleza de ella y de su significacin; pero no podra formulrsele reproche personal, porque humanamente, no poda l evitar el delito sin riesgo serio para su vida. Las normas jurdicas han sido dictadas para hombres; no puede pretenderse darles una obligatoriedad que desconozca la naturaleza del ser humano, suponiendo en ste dotes de valor y entereza excepcionales, que comnmente no se encuentran. Cuando median circunstancias especiales o extraordinarias, que mueven a cualquier hombre a desatenderse de su deber jurdico y a realizar conductas injustas, no debe reprocharse su comportamiento al individuo que una tal cometa, porque ha cesado las condiciones para las cuales fueron dadas las exigencias normativas. El fundamento inmediato de la no exigibilidad, en los casos en que corresponda admitirla, es la falta de libertad de decisin que se produce en el sujeto activo, en razn de circunstancias externas que le reducen a tan fuerte grado su posibilidad de obrar conforme a las normas que, como ya se expres, queda virtualmente privado de esa posibilidad desde el punto de vista del hombre comn. Por consiguiente, en todos aquellos casos en que median circunstancias anormales que influyen en la decisin del agente con tal fuerza que seran necesarios un poder de resistencia, o un valor, o una fuerza de voluntad, que corrientemente no existen en el hombre medio, ha de admitirse tericamente que no cabe un juicio de reproche, razn por la cual no se ha de considerar formado el elemento subjetivo del delito, por no exigibilidad de otra conducta. Generalmente, entonces, la exigibilidad de otra conducta estar en relacin directa con el grado de libertad de eleccin con que pueda determinarse el sujeto en el caso particular en que se ve enfrentado a la realizacin de una conducta tpica y antijurdica, atentas las influencias o presiones que poseen sobre su nimo. LA EXIGIBILIDAD COMO REGLA GENERAL. Todo sujeto imputable que realiza una conducta tpica y antijurdica con una disposicin anmica contraria al derecho (dolo o culpa), en principio ha debido abstenerse de ella y evitarla. Esto significa que la regla general es la exigibilidad de otra conducta y que, verificados los elementos objetivos del delito, la imputabilidad del agente y su dolo o culpa, debe entenderse que el derecho le exigi abstenerse del hecho delictuoso y comportarse conforme a las normas. La no exigibilidad de otra conducta es la excepcin, en razn de ser fundada en una anormalidad y por ello, solamente podr considerarse que opera en aquellos casos en que se compruebe positivamente la existencia de aquella circunstancia anormal a la que la ley vigente haya concedido valor exculpatorio. As como la antijuridicidad se presume en toda conducta tpica, a no ser que se establezca la concurrencia de una causa de justificacin; as tambin la exigibilidad se supone existente desde que se comprueba dolo o culpa, a menos que se establezca la concurrencia de una causa legal de no exigibilidad de otra conducta. LA FALTA DE EXIGIBILIDAD Dice Novoa: Cuando en el hecho tpico y antijurdico, realizado con dolo o culpa por sujeto imputable, han concurrido circunstancias especiales que no habran permitido esperar de un individuo comn el
113

114

obedecimiento a las normas quebrantadas, porque la condicin humana tiene flaquezas que el legislador, realistamente, no puede sino reconocer como existentes, la ley penal, dictada para la generalidad de los individuos, no puede pretender ser aplicada al caso. Falta, entonces, la exigibilidad de una conducta distinta de la delictuosa que se sigui por el individuo En un sentido terico, son muchos los factores que podran estimarse aptos para excluir la exigibilidad, porque son muchos los estmulos, motivaciones, impulsos o circunstancias capaces de suprimir en el hombre actual una sumisa obediencia a las exigencias de las normas jurdicas. Es as como la doctrina suele proponer como casos de no exigibilidad de otra conducta, entre otros, el del chofer que rendido de fatiga por el excesivo horario de trabajo que le impone su patrn, se duerme sobre el volante y causa con su vehculo un accidente, y el que atemorizado por la agresin ilegitima de que es objeto reacciona desproporcionadamente contra el agresor e incurre en exceso de defensa. Otras veces las circunstancias extraordinarias o los factores anormales no excluyen totalmente la exigibilidad, pero colocan al sujeto en situacin en que le es muy difcil acatar su deber jurdico; en tantos casos puede disminuir el reproche correspondiente Pero en el derecho positivo, es el legislador el nico que, soberanamente, resuelve cuando ha de estimarse que no hay exigibilidad de una conducta diversa. La ley penal chilena no alude expresamente a la exigibilidad como un elemento del delito, sino que nombra expresamente a la no exigibilidad cuando agrupa las circunstancias eximentes de responsabilidad penal Segn Cury: Para que la accin antijurdica realizada por un imputable a conciencia de su ilicitud pueda serle personalmente reprochada, es preciso todava que, atendiendo el conjunto de circunstancias concordantes al hecho, el derecho le dirija la exigencia de autodeterminarse conforme a sus mandatos o prohibiciones. La exigibilidad es la posibilidad, determinada por el ordenamiento jurdico, de obrar en una forma distinta y mejor que aquella por la que el sujeto se decidi Las exigencias del derecho encuentran su lmite no tanto en la capacidad del individuo para autocontrolarse -la cual, en algunos casos, puede ser muy grande y en otros prcticamente imposible de mensurar- sino en el reconocimiento de que la fragilidad media del ser humano puede y debe ser atendida en ciertas hiptesis como un fundamento de disculpa La regla general de la cual se parte es que, en las circunstancias en las cuales se desenvuelve ordinariamente la vida de relacin, los hombres cuentan con la capacidad de conducirse en la forma prescrita por la ley penal. Tanto mas que, como se ha dicho, lo reclamado por la ley penal no suele ser sino la abstencin de actos groseramente atentatorios en contra de bienes jurdicos particularmente estimables; de manera que acatarla, en la mayor parte de los casos y para la gran mayora de los seres humanos, es casi una tendencia natural, o por lo menos, determinada hasta por una formacin precaria y elemental.
CASOS DE EXIGIBILIDAD DE UNA CONDUCTA, EXPRESAMENTE CONSIDERADOS POR LA LEY PENAL CHILENA

Dice Cury: En la ley chilena las hiptesis generales de no exigibilidad son las contempladas en los Art. 10 N 9 (fuerza irresistible y miedo insuperable) y 17 inc. Final (encubrimiento de parientes); y para el derecho militar, el cumplimiento de rdenes antijurdicas (Art. 214 en relacin con el 335 del CJM). Aparte de esto, su eficacia excusante es reconocida por distintas disposiciones para ciertos delitos en particular, como sucede en el Art. 494 N 14 del CP, donde se excluye la punibilidad de la omisin del socorro si el autor no hubiera podido actuar sin detrimento propio.

114

115

Cury, seala que en las circunstancias atenuantes, hay algunas que responden a la hiptesis de exigibilidad disminuida. Novoa, incorpora en esta norma las denominadas causales de justificacin putativas, es decir, aquellas que se producen cada vez que el autor de una conducta tpica y antijurdica la lleva a cabo suponiendo erradamente que media a su favor una causa de justificacin, esto es, cuando cree que el derecho lo faculta para realizarla, sin que ello sea as. Cury, no comparte el criterio de Novoa, de incorporar aqu el tema de las justificantes putativas. Novoa igualmente contempla dentro del captulo de la inexigibilidad el estado de necesidad cuando hay conflicto entre bienes equivalentes, considera comprendida la coaccin y el miedo insuperable. No as la fuerza irresistible, la que se considera comprendida dentro de las eximentes de responsabilidad criminal por ausencia de conducta Seala Novoa: Las causas de inculpabilidad se producen por falta de culpabilidad en sentido estricto y otras por falta de exigibilidad de otra conducta. As las causales de inculpabilidad que reconocen su fundamento en la no exigibilidad de otra conducta son: 1. El estado de necesidad cuando hay conflicto entre bienes equivalentes 2. La coaccin. Adems, para seguir la terminologa de la ley chilena y completar la explicacin de las eximentes de responsabilidad penal, nos referimos tambin al miedo insuperable.

1. El Estado de necesidad como causal de inculpabilidad. Al tratar anteriormente el estado de necesidad, dimos su concepto y explicamos sus fundamentos. All distinguimos entre el estado de necesidad en que se salva el bien preponderante, que da origen a una causal de justificacin, y el estado de necesidad en que los bienes en conflicto son de valor jurdico equivalente, que exime de responsabilidad por razones de orden subjetivo. Es justamente el ltimo el que constituye una causa de inculpabilidad, cuyo fundamento es la no exigibilidad de otra conducta. En el conflicto de dos bienes jurdicos de igual valor, el derecho no tiene regla que incline a preferir uno por otro. La accin que destruye uno de los bienes para permitir que el otro se salve, puede encontrar apoyo en la utilidad social, pero no en los principios de justificacin, ya que de otro modo se concluira en el absurdo de que tambin habra sido justo hacer lo contrario, esto es, destruir el bien que se salva para librar el que pereci. El estado de necesidad que nos ocupa debe ser tenido como una causal de no-exigibilidad de otra conducta, desde que a ningn individuo podr reclamarse una conducta que permitiera la destruccin de su propio bien que se haya en conflicto con otro, por la sola razn de que la justicia no proporciona datos para sealar cual es el que debe ser preferido. Ntese que la solucin de la inculpabilidad por falta de exigibilidad subsiste, aunque el sujeto activo haya decidido serenamente la destruccin de uno de los bienes en juego. Con mayor razn, por cierto, habr de admitirse una falta de exigibilidad, si obra impulsado por el miedo. Otra solucin implicara exigir al ser humano comn una capacidad de sacrificio y renunciamiento enteramente excepcional, o imponerle un herosmo que la norma jurdica, por su propia naturaleza, no est facultada para exigir. REQUISITOS DEL ESTADO DE NECESIDAD

115

116

Prosigue Novoa: A falta de preceptos legales positivos que sealan los requisitos que han de concurrir en el estado de necesidad provocado por conflictos de bienes jurdicos equivalentes, hemos de sealar los que la doctrina reclama: 1. Es preciso un peligro actual para un bien jurdico; 2. Es preciso que el peligro indicado no pueda ser evitado sino sacrificando un bien jurdico del mismo valor. El estado de necesidad protege as como el ltimo medio o el ltimo recurso para escapar al peligro. La culpabilidad no se excluye si hubiera sido posible otra salida, incluso la fuga (a diferencia de la legtima defensa) para eludir el peligro. Segn Cury, este estado de necesidad quedara amparado por la causal de la fuerza irresistible. 2.- FUERZA IRRESISTIBLE (como inexigibilidad de otra conducta) Segn Novoa, la fuerza irresistible, solo puede entenderse referida a la fuerza material extraa a un individuo y que recae sobre l, forzndolo a un movimiento o a una inaccin Novoa reduce la causal de fuerza irresistible nicamente a los casos de violencia fsica, esto es, a la Vis absoluta. Existiendo vis absoluta, no habr conducta y por ello, para l, la fuerza irresistible no ser una causal de inexigibilidad de otra conducta, sino una eximente de responsabilidad por ausencia de accin o de conducta. Cury seala al respecto: un sector que actualmente es minoritario en la doctrina nacional sostiene la opinin predominante en Espaa, de que la fuerza irresistible a la que se refiere el art. 10 N9, primera parte del CP, ha de ser entendida como fuerza fsica. Consiguientemente la exencin de responsabilidad no se fundara en la ausencia de exigibilidad, sino en una falta de accin. Hoy la opinin dominante en la doctrina sostiene que el concepto de fuerza irresistible alude a la fuerza fsica y a la fuerza moral. Seala Cury: Las voces violencia y fuerza no implican necesariamente en la idea de lo fsico La equiparacin de la violencia y la intimidacin es constante en el cdigo. Por el mismo motivo sostiene Cury, se puede sostener que en el art. 10 N9 las palabras violentado o fuerza han sido empleadas conforme su significado obvio y natural, comprensivo tanto de la fuerza y la violencia fsicas como de las morales. Por ello Cury al referirse a esta causal emplea el concepto de fuerza moral irresistible. Agrega que las hiptesis de fuerza fsica no suelen ser debatidas ante los tribunales; el punto de vista de estos solo cobran significacin, en los casos de fuerza moral. En ese sentido, el propio Novoa observa: hay que convenir que los casos de fuerza irresistible a que propiamente se refiere la primera parte del N9 del art. 10, se presentan raramente en la vida real, sobre todo en la forma de vis absoluta y para obtener un comportamiento positivo de parte de otro. Es manifiestamente intil que el que quiere matar lleve un dedo ajeno al gatillo del arma para forzarlo a oprimir el mecanismo. Cury, rebatiendo la posicin de Novoa, seala: parecera absurdo que el legislador hubiese considerado necesario incorporar al catlogo de eximentes una que, de manera especfica, se refiriese a esta hiptesis de ausencia de accin, desde que en la definicin de delito del art. 1 del CP la accin aparece como el elemento estructural bsico de todo hecho punible. Agrega Cury: En estrecha relacin con lo ya dicho, es necesario hacer notar que el nmero 9 del art. 10 exime de responsabilidad al que obra violentado por una fuerza irresistible. Ahora bien, quien
116

117

simplemente se mueve vencido por una fuerza fsica NO OBRA. La expresin obrar significa tanto como actuar, y la prueba de ello, es que en el mismo precepto la emplea para referirse tambin al miedo insuperable, respecto de cual nadie negara que el sujeto realiza una accin. Cury define a la fuerza moral irresistible diciendo que: ha de entenderse como un estmulo de origen externo o interno, cuyo enjuiciamiento tico-social es anlogo al del miedo, el afecto parental o el sentido de obediencia, el cual desencadena en el sujeto un estado grave de conmocin psquica, suficiente para alterar profundamente en un hombre medio la capacidad de autodeterminacin Dentro de esa fuerza moral irresistible, pueden asilarse, en primer trmino, los casos de coaccin, esto es, aquellos en los cuales el sujeto obra bajo la amenaza de una violencia fsica inminente que otra persona se propone ejercitar sobre su persona o la de un tercero, poniendo en serio peligro su integridad corporal o su vida. Tambin comprende las hiptesis de estado de necesidad exculpante, en los cuales el sujeto realiza tpicamente el sacrificio de un bien jurdico de valor idntico al que trata de salvar de un peligro actual y no evitable de otra manera. Finalmente, seala Cury, tambin quedaran comprendidas, dentro de lmites razonables, ciertos casos de inexigibilidad originados en reacciones espontneas del sujeto, que conmueven significativamente sus facultades de autodeterminacin. Cury sostiene que para evitar el riesgo de un empleo abusivo de esta causal es necesario imponer algunos lmites: 1. Es necesario que el estimulo sea de una naturaleza anloga, desde el punto de vista de su enjuiciamiento tico-social, a la de otros a los cuales la ley acuerda eficacia excluyente de la exigibilidad, como lo son el miedo (Art.10 N 9, segunda parte); el afecto parental (Art. 17 inc. Final CP) y el sentimiento de extrema obediencia (Art. 214 CJM). Es decir, no pueden ser tomadas en cuenta sino causas de PERTURBACIN ANMICA que sean equiparables a esas situaciones. 2. Solo pueden ser apreciados estmulos que hayan obrado ACTUALMENTE sobre el sujeto. Para la fuerza irresistible interesan nicamente aquellos estmulos que, obrando aqu y ahora sobre un hombre medio provocaran en l un efecto perturbador irresistible. 3.Por ltimo, es necesario que la perturbacin experimentada por el sujeto sea tan profunda que reduzca efectivamente su capacidad de determinacin hasta un lmite que tampoco el hombre medio podra sobrepasar. Labatut, seala que diversos fallos de nuestros tribunales aluden a la causal de la fuerza irresistible, sin que haya demasiada nitidez si efectivamente se esta en presencia de esa eximente y ejemplificada. Obra impulsado por una fuerza irresistible y esta exento de responsabilidad criminal el reo que teniendo un temperamento hiperemotivo mata a su mujer legtima, conocedor de las infidelidades de la misma despus de ser vejado e injuriado pblicamente por esta, en forma repetida y grave, haciendo escarnio de sus sentimientos de hombre y marido5. Obra bajo el impulso de una fuerza irresistible, superior a su razn, como el hijo que impuesto de que su padre acaba de ser asesinado, persigue al asesino y lo lesiona gravemente a pedradas6 Si ha quedado establecido que el reo, al dar muerte a la persona de cuyo homicidio se le acusa, obro violentado por una fuerza psicolgica irresistible producida por la circunstancia de que la vctima hico un disparo de revolver en forma imprudente, disparo que fue a herir mortalmente a su padre a cuyo lado se hallaba, lo que la llevo a abalanzarse de inmediato sobre el autor del disparo y darle de

5 6

Corte de Santiago, 1943. Corte de Santiago, 1950.

117

118

pualadas, sin que hubiera tenido tiempo de pensar en lo que hacia, procede declararlo exento de responsabilidad por la causal de la fuerza irresistible7 El que hurta por hambre o necesidad econmica apremiante, obra violentado por fuerza irresistible8 EL MIEDO INSUPERABLE De conformidad con el Art. 10 N 9, segunda parte del CP, esta exento de responsabilidad por falta de exigibilidad dice Cury- quien obra impulsado por un miedo insuperable. Dice Cury:El miedo es un estado de perturbacin anmica mas o menos profunda, provocada por la previsin de ser vctima o de que otro sea vctima de un dao. Agrega el mismo autor: Para que sirva de base a la eximente es preciso que tal perturbacin alcance un nivel intolerable para que hombre medio (insuperabilidad de miedo). Sin embargo, no es preciso que el sujeto sigue a un estado de autentica inimputabilidad como parece pretenderlo la opinin dominante en Espaa. Los casos de alteracin tan significativa son mas bien en el mbito de la privacin total de razn del Art. 10 N 1 segunda parte Novoa, por su parte dice: El miedo constituye una perturbacin angustiosa del animo, ocasionada por un peligro o mal, real o imaginario, que amenaza. Es insuperable cuando se sobrepone de tal manera a la voluntad que la impulsa a la realizacin de hechos que sin el no hubieran sido ejecutados Prosigue Novoa: Es posible admitir que en grados muy agudos de miedo como el terror o el pnico, el individuo quede privado de razn transitoriamente. Casos de esta especie han de ser apreciados legalmente dentro de la parte final del inc. Primero del Art. 1, porque es all donde el legislador se ocup especficamente de esos casos de privacin de razn. Ello ha de verse como una verdadera causal de inimputabilidad. Pero si el Art. 10, en su numero 9, incorpora a las eximentes de responsabilidad el miedo insuperable, hay que entender que con estas expresiones quiere designar estados anmicos diversos de los de privacin total de razn por causa independiente de la voluntad. Por ello estimamos que el miedo insuperable es aquella perturbacin a que antes aludimos, que domina a la voluntad, pero sin llegar a constituir causa de inimputabilidad. Novoa reitera un concepto de miedo insuperable, agregando: El miedo insuperable seria un estimulo anormal que obra sobre la voluntad del sujeto que le coarta su libertad de decisin, reducindola de un modo tal, que jurdicamente no seria posible exigirle una conducta diversa de la tpica y antijurdica que realizo con violacin de su deber jurdico. El no poder ajustarse al deber jurdico impuesto, impedira que se le pudiera exigir una conducta arreglada a derecho. Dice Novoa: La insuperabilidad del miedo debe ser considerada con cautela, pues hay que apreciarla conforme a la reaccin que otras personas con la condicin del inculpado sufriran con un estimulo atemorizante como el que obro. Otra cosa significara, como lo seala Anton, conceder un privilegio a los cobardes. De otra parte, seala Cury: Hay ciertas categoras de personas para las cuales existe un deber incrementado de afrontar peligro y por consiguiente de vencer el miedo- en razn de la ndole de las actividades a que se dedican. Es el caso de los militares, marinos, policas, bomberos, mdicos, etc. Esto no significa que ellos no puedan alegar en general la culpante aqu examinada, sino, tan solo que no pueden hacerlo invocando como causa del miedo aquellos riesgos que estn obligados a soportar.
7 8

Corte de Talca, 1950 Corte de Santiago, 1937.

118

119

As el soldado no puede exculpar su desercin por el terror que le causa la presencia prxima del enemigo, ni el polica exculpar su colaboracin con los delincuentes alegando el temor de ser atacado por ellos. Mas all de esos limites, la causal de inexcusabilidad tambin surte efectos respecto de estos sujetos, pues la profesin de hroe, como tal, no existe. El Encubrimiento de Parientes. El art. 17 del CP en su inciso final seala estn exentos de las penas impuestas a los encubridores los que lo sean de su cnyuge o de sus parientes legtimos por consanguinidad o afinidad en toda la lnea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, de sus padres o hijos naturales o ilegtimos reconocidos, con solo la excepcin de los que se hallaren comprendidos en el N 1 de este articulo. Segn Cury: En este caso la ley no solamente ha generalizado la situacin de inexigibilidad, sino que tambin la ha formalizado en exceso. En efecto, el inciso final del art. 17 contiene una autentica presuncin de derecho, de que a nadie es exigible que se abstenga de encubrir a personas con las cuales se encuentra parental o matrimonialmente vinculado y a las que lo ligan, por ende, lazos afectivos que aqu se suponen indiscutibles. La presuncin solo decae cuando el encubrimiento involucra, adems, un propsito de lucro para s o para el encubierto, porque la ley estima que en este caso la situacin anmala no ha deformado la voluntad del sujeto. Respecto del cnyuge, ha de tenerse presente que este sigue sindolo aunque medie un divorcio temporal o perpetuo, puesto que, con arreglo a la ley vigente, la declaracin de divorcio no disuelve el vinculo matrimonial. Por el contrario, cuando el matrimonio ha sido declarado nulo por sentencia ejecutoria, se entiende no haber existido nunca y, consiguientemente, los cnyuges no solo ya no lo son, sino que jams lo han sido. En cambio, si el matrimonio es anulable, pero aun no se lo ha decretado as mediante sentencia firme, los cnyuges se siguen considerando tales. Seala Cury, la problemtica que brevemente se ha expuesto en relacin al matrimonio, muestra de manera clara los inconvenientes derivados de la exagerada formalizacin en la descripcin de la exculpante. El sistema puede conducir tanto a absoluciones como a condenas absurdas. EL CUMPLIMIENTO DE ORDENES ANTIJURIDICAS (El principio de la obediencia debida) En el ordenamiento jurdico chileno la obediencia absoluta reflexiva, que en fondo es obediencia absoluta dice Cury, se consagra en las disposiciones del art. 335 en relacin con el art. 214 del CJM. Este tipo de obediencia se da solo en el mbito de la Justicia Militar. En efecto, el art. 335 dispone expresamente que, Cuando la orden tienda notoriamente a la perpetracin de un delito, podr el inferior suspender su cumplimiento, y en los casos urgentes modificarla, dando inmediata cuenta al superior. Pero agrega que Si este insistiere en su orden, deber cumplirse sin mas. A su vez, el art. 214 seala que, Cuando en tales circunstancias se haya cometido un delito, el nico responsable ser el superior que imparti la orden, salvo sea que el inferior estuviere concertado con el superior en la comisin del delito. En este tipo de situacin, tiende cada vez a imponerse la opinin correcta, en orden a que la eventual impunidad de quien cumple una orden injusta se halla en una situacin de inexigibilidad. Del inferior atendidos los presupuestos usuales de las disposiciones que imponen la mal llamada obediencia, no
119

120

puede esperarse que se abstenga de cumplir la orden, porque las circunstancias lo presionan de tal manera que el mbito de su facultad de autodeterminacin se encuentra severamente reducido. Culmina Cury sealando que solo debe considerarse cubierto por la causal de inexigibilidad relativa al cumplimiento de ordenes ilcitas el subordinado que ejecuta el hecho a sabiendas de que es tpico y antijurdico porque, habindoselo representado as y manifestado su disenso al superior que le imparti el mandato, este ha insistido en el LAS EXCUSAS LEGALES ABSOLUTORIAS Con la afirmacin de que el hecho tpicamente antijurdico es, adems culpable vale decir, reprochable personalmente al sujeto-, el delito se perfecciona por completo. En principio, por consiguiente, con ella deber seguirse siempre la punibilidad de la conducta. Sin embargo, esta regla no es absoluta. En efecto, hay algunos pocos casos en los cuales la ley se abstiene de castigar, aunque se den todos los presupuestos para ello, en atencin a consideraciones poltico-criminales, esto es, de utilidad social y eficacia normativa. Se trata de situaciones excepcionales y muy calificadas en las cuales la imposicin a toda costa de un castigo causara ms perjuicio a la convivencia que el otorgamiento de una indulgencia. Constituyen dice Cury, por lo tanto, concesiones limites al utilitarismo realizadas en casos donde este, extraordinariamente, con arreglo a la experiencia, parece servir mejor a la paz social que la propia justicia. A estas excusas legales absolutotas, se les denomina tambin causas personales que excluyen la pena o simplemente, causas de exclusin de la pena. En concreto, dice Cury, Las excusas legales absolutorias son, pues, situaciones en las cuales el derecho renuncia a la punibilidad de una conducta tpica, antijurdica y culpable, por razones de utilidad social. Jimnez de Asa consagro la siguiente frase al respecto: En las causales de justificacin no hay delito; en las causales de imputabilidad no hay delincuente, y en las excusas absolutorias no hay pena. Novoa dice al respecto: Es efectivo que la ley positiva considera excepcionalmente en sus preceptos determinadas circunstancias o hechos a los que concede, en ciertos casos especiales, la virtud de eximir a un individuo de la pena que le correspondera por haber realizado una conducta tpica, antijurdica y culpable (reprochable). Estas eximentes especialsimas no eliminan la antijurisdicidad del hecho, ni excluyen ninguno de los factores en que se asienta el juicio de reproche, y son establecidas por el legislador por causas de utilidad o conveniencia practica, y no por razones de carcter jurdico. La supresin de la pena, no excluye, naturalmente las dems consecuencias jurdicas que emanan del hecho antijurdico y reprochable perpetrado, razn por la cual la excusa absolutoria si bien permite la impunidad del agente, no excluye su responsabilidad civil ni tampoco la responsabilidad penal de otros participes del hecho, a los cuales no alcanza el beneficio excepcional. El mas apropiado ejemplo de excusa legal absolutoria es el que se contiene en el Art. 489 del CP que declara exentos de responsabilidad criminal y sujetos nicamente a la civil, por los hurtos, defraudaciones9 o daos que recprocamente se causaren: los parientes consanguneos legtimos en toda la lnea recta; los parientes consanguneos legtimos hasta el segundo grado inclusive de la lnea colateral; los padres y los hijos naturales; los cnyuges. El mismo articulo hace expresa salvedad de la excepcin de que no es aplicable a los extraos que participaren en el delito

Defraudacin: Estafa.

120

121

Dice Novoa: Debe declararse que la ley recalca que el hecho constituye un delito, en prueba de lo cual manifiesta su voluntad de sancionar a los extraos que en el participen y declara subsistente la responsabilidad civil. Novoa seala que son escasas las excusas legales absolutorias que consagra nuestro CP. Aparte de la mencionada cita la del Art. 129 del CP que seala cuando los sublevados se disolvieren o sometieren a la autoridad legitima antes de las intimidaciones o las consecuencias de ellas, sin haber ejecutado actos de violencia, quedaran exentos de toda pena (Delitos cometidos contra la seguridad del estado). Tambin menciona la figura del Art. 192, que exime de pena a los culpables de -delitos contra la fe publica que all seala- siempre que, antes de haberse hecho uso de los objeto falsificados, sin ser descubiertos y no habindose iniciado procedimiento alguno en su contra se delataren a la autoridad, revelndose las circunstancias del delito10. La Culpabilidad en sentido estricto La concurrencia de la culpabilidad en sentido estricto (vale decir, la existencia de dolo o culpa) solamente puede ser verificada en sujeto imputable y respecto de una conducta tpica y antijurdica que el ha realizado. Para el legislador chileno solamente el dolo y la culpa constituyen disposiciones anmicas contrarias a las exigidas por sus normas, de manera que si no ocurre al menos una de esas especies de culpabilidad, no puede generarse responsabilidad penal (sin perjuicio de lo que se expondr ms adelante de los delitos calificados por el resultado) La culpabilidad en sentido estricto, conforme a las bases que se han sentado, es una nocin propia de la teora general del derecho. El dolo y la culpa penales no difieren esencialmente del dolo o culpa civiles o de los exigidos en otras ramas del derecho. Hay, naturalmente, modalidades propias que se presentan en razn de las especiales caractersticas de la correspondiente rama, pero la esencia de ellos corresponde a un concepto jurdico general. El Dolo Delimitar el concepto de dolo y analizar su contenido es empresa difcil, porque aun cuando el dolo es una nocin jurdica de antigua data, de alto relieve y constituye la expresin mas tpica de la culpabilidad, no ha sido definida por nuestra ley positiva ni hay acuerdo en la doctrina sobre su exacta naturaleza. Dice Novoa: Voluntad e inteligencia actan coordinadamente en el ser Humano. Si un hombre realiza una conducta determinada, conociendo todas las consecuencias de ella, es porque quiere esas consecuencias; debe admitirse, en este caso, que su voluntad las quiere o al menos las acepta. Por el contrario, solamente puede decirse que un hombre quiere cierto hecho o resultado cuando lo conoce; la voluntad no puede ejercerse sobre lo que se ignora (En un sentido puramente psicolgico, lo intelectivo representacin- precede generalmente a lo volitivo. Esto se aprecia con toda claridad en el dolo directo, en que la voluntad se dirige a algo que previamente represento el entendimiento. En el dolo eventual y la culpa puede haber coincidencia cronolgica entre ambas manifestaciones). Voluntad e inteligencia constituyen por lo tanto, dos momentos de los procesos anmicos de un hombre consciente, que intervienen en estrecha correlacin en sus manifestaciones squicas y que normalmente han de ir unidos. Si ambos recaen sobre una conducta tpica y antijurdica, se encuentra

10

Ejemplo de delitos contemplados en el art. 192: Falsificar billetes y posteriormente entregarse

121

122

ya con base psicolgica relativa a los hechos que constituye una de las facetas bajo las cuales el dolo debe ser considerado. En los delitos de accin con resultado externo, es donde se aprecia con ms claridad la necesidad, para la existencia del dolo, de la concurrencia conjunta de la voluntad y el conocimiento. As, se dir doloso un homicidio perpetrado mediante un disparo de revolver, si el sujeto activo apret voluntariamente el gatillo del arma, con conocimiento de que este es tal, de que se acciona mediante el movimiento del gatillo, de que la tiene apuntada a una regin vital del sujeto pasivo, de que este es un ser humano y de que un disparo que reciba en una regin tal le causara la muerte. Algunas de las muchas definiciones de dolo: Carrara: Es la intencin mas o menos perfecta de ejecutar un acto que se conoce contrario a la ley. Mezger: Acta dolosamente el que conoce las circunstancias de hecho y la significacin de su accin y ha admitido en su voluntad el resultado. Welzel: Dolo es conocimiento y querer de la concrecin del tipo. Teoras sobre el Dolo. Segn Novoa, para caracterizar el dolo, los penalistas se dividen en dos tendencias. Algunos cargan el acento en la voluntad (teora de la Voluntad), otros asientan el dolo en el conocimiento que el sujeto activo tenga del hecho que realiza (teora de la representacin). 1. TEORIA DE LA VOLUNTAD. La teora de la Voluntad es la de ms antigua raigambre. Ella no desconoce que el dolo tambin requiere de lo intelectivo y que junto a la voluntad debe concurrir la conciencia, pero insiste en que es la voluntad la que tiene el predominio, por ser ella la que impulsa a la accin. Destaca principalmente que lo esencial en el dolo es que mediante l se decide por el sujeto la causa que producir el hecho tpico y antijurdico, puesto que querer es precisamente poner en movimiento una causa. Entre sus partidarios debe sealarse a Carrara, Binding, Belding, Manzini, etc. 2. TEORIA DE LA REPRESENTACION. La teora de la representacin encuentra la esencia del dolo en el elemento intelectual (representacin), esto es, en el conocimiento y previsin del autor. Exponentes: Frank, Von Liszt. Este ltimo define el dolo como la previsin del resultado de una accin, ligada al conocimiento de las circunstancias que la hacen punible (conocimiento de lo injusto) La tendencia actual mira a la sntesis de lo volitivo y lo intelectivo en el dolo. Se ha observado que las discrepancias existentes entre ambas teoras no son sustanciales y que ellas se limitan a subrayar ciertos aspectos de la intervencin anmica del ser humano en un hecho tpico y antijurdico en menoscabo de otros, siendo que todos deben ser conjugados en ecuacin armnica. Maggiore proclama que la teora mas completa es la que concilia en la nocin de dolo, la representacin (o previsin) y la voluntad. No basta la previsin sin la voluntad, pero tampoco basta la voluntad sin previsin. La previsin sin voluntad es vana; la voluntad sin previsin es ciega; el derecho no puede prescindir de ninguna de las dos. Por su parte, Beling, que es voluntarista, admite que la controversia entre las dos teoras expuestas, carece de valor prctico en los casos mas frecuentes de dolo, porque el que sabe perfectamente que ejecuta un hecho antijurdico, psicolgicamente ha tenido que quererlo. Novoa sobre este punto sostiene una posicin eclctica, sealando que ambos elementos deben actuar coordinadamente, as, si un hombre realiza una conducta determinada, conociendo todas las
122

123

consecuencias de ella, es porque quiere esas consecuencias; debe admitirse, en este caso, que su voluntad las quiere o al menos las acepta. Los procesos volitivos han de marchar coordinados con los intelectivos y que no puede quererse lo que se desconoce Aporta tambin una definicin de dolo diciendo que hay dolo en la realizacin voluntaria y consciente de una conducta tpica y antijurdica Labatut, seala al respecto: En todo lo que respecta a la esencia del dolo, tres teoras se disputan el favor de la doctrina: la de la voluntad, la de la representacin y la del asentimiento. 1. TEORIA DE LA VOLUNTAD. De acuerdo con esta teora, sustentada por los clsicos y a la cual dio forma Carrara al definir el dolo como la intencin mas o menos perfecta de ejecutar un acto que se conoce contrario a la ley, la esencia de esta expresin de la culpabilidad radica en la intencin de producir el resultado, factor psicolgico que diferencia conceptualmente el dolo de la culpa. 2. TEORIA DE LA REPRESENTACION Los partidarios de esta teora hacen notar la insuficiencia de la voluntad como un elemento estructural del dolo, pues ella implica tender hacia un fin (intencin), mejor aun, hacia un resultado, y no puede ser voluntario lo no previsto. A lo anterior se agrega la dificultad prctica de constatar el fenmeno puramente interno de la determinacin voluntaria. Por eso substituyen la concepcin Carrariana por la representacin o previsin del resultado, que puede ser extremadamente apreciada y que permite presumir la volicin del evento daoso cuando fue previsto o representado por el agente o cuando debi necesariamente preverlo, de acuerdo a las circunstancias del caso. 3. TEORIA DEL ASENTIMIENTO La teora del asentimiento estima que para la existencia del dolo, no es suficiente la representacin pura y simple del resultado, sino que es decisiva la actitud del sujeto frente a ella. Representado o previsto el resultado como cierto, probable o posible, si el agente lo acepta y no se detiene en su accin, obra con dolo. Esta ltima teora permite explicar los matices extremos del dolo, pero todas ellas aisladamente consideradas son unilaterales. La moderna nocin del dolo encuentra su fundamento psicolgico en los diversos principios enunciados, que no se excluyen dice Labatut, sino que por el contrario, se complementan. Conjugndolos, el dolo puede ser definido como la voluntad de realizar una accin cuyo resultado ilcito, previsto como cierto o probable, es querido o al menos asentido por el agente Prosigue Labatut: Al dolo lo integran elementos de tipo intelectual y afectivo (voluntad). Elementos intelectuales del dolo son en sntesis, el conocimiento de las circunstancias de hecho del acto tpico y de sus lgicas o posibles consecuencias, y la conciencia de su significacin antijurdica, apreciada esta de una manera profana y no tcnica. Basta saber que el acto que se ejecuta es ilcito, ilegal, prohibido, inmoral, etc., pues de lo contrario se requerira ser jurista para actuar dolosamente. La buena fe es inconciliable con el dolo. El elemento afectivo del dolo esta representado por la voluntad o el asentimiento del resultado antijurdico. La voluntad encaminada precisamente a ese objetivo es la intencin criminal. NACIMIENTO DEL DOLO Teora de la Voluntad = solo media la intencin Novoa M. Teora de la Representacin = No hay voluntad sin representacin del
resultado (me anticipo a los hechos)

DOLO (doctrina) Labatut Teora de la Voluntad Teora de la representacin Teora del Asentimiento = Adems de representarse al resultado, analizar123
lo probable que pusiese ocurrir.

124

CLASIFICACION DEL DOLO (Segn Labatut) En cuanto a su contenido: Se divide en directo o indirecto. Directo. Cuando el resultado que se verifica corresponda el representado y querido por el agente, cuando este persigue un evento criminal que efectivamente logra con su accin. Por eso se le llama tambin intencional. Es la forma corriente del dolo y corresponde al determinado. Segn Novoa, es la forma ms caracterstica y a la vez ms grave del dolo. Se presenta cuando el sujeto activo no solamente realiza la conducta tpica y antijurdica de otro modo voluntario y conscientemente, sino que adems esta animado del propsito preciso de obtener la produccin del hecho jurdicamente reprochable que ella trae consigo. Hay en el intencin del hecho tpico y antijurdico. Por ejemplo: hago estallar una carga de dinamita dentro de una mina con el propsito directo de causar la muerte de los mineros que en ella se encuentran. El dolo directo es el que se presenta con mayor frecuencia en los hechos criminales. Como en el ser humano la inteligencia muestra al individuo los efectos que han de causar sus actos, lo corriente ser que el que voluntariamente ejecuta el movimiento que los provoca tenga la intencin precisa de causar esos efectos. Indirecto. Labatut seala que en la nocin del dolo indirecto intervienen dos factores: a) Voluntad de producir un cierto resultado daoso b) Realizacin de un resultado delictual previsible que excede de la intencin del hechor y que es provocado por el acto inicial. Este tipo de dolo es la base del delito preterintencional. Tanto desde el punto de vista psicolgico como jurdico, no siempre es querido todo lo que se hace; por hacer lo que se quiere se hace tambin lo que no se quiere. Es natural que as sea, porque la accin tiene un gran margen de contingencia en relacin con lo querido y lo previsto. (Ejemplo: El carnicero Bueno.) Algunos autores como Manzini estiman que la expresin dolo indirecto es falsa y contradictoria, precisamente porque en razn de que el exceso de consecuencias daosas ha escapado al dominio de la voluntad. Al respecto seala Novoa en su obra: Otra clasificacin es la que presenta el dolo indirecto y que se aplica al caso del que emprende una conducta ilcita que acarrea resultados mas graves, no contenidos en la intencin del autor, los cuales serian imputados tambin como dolosos a este Novoa seala sobre el delito preterintencional: Hay ciertos comportamientos humanos que estn dirigidos a la realizacin de un hecho tipico y antijurdico, pero que en sus efectos exceden la intencin del sujeto activo y causan un hecho de mayor gravedad que el querido. Esto puede ocurrir, bien porque el resultado ilcito es cuantitativamente mayor que el propuesto (como si alguien quiere, simplemente, golpear a otro en el rostro y con su accin le fractura la nariz), bien porque el comportamiento de origen a varios resultados ilcitos y en circunstancias que haba intencin de causar solamente uno de ellos (como si se da una fuerte bofetada a otro, sin pretender causar otro efecto, pero con ella se le derriba al suelo, donde se golpea el crneo contra una solera de piedra y muere por fractura en la base del crneo). En tales casos, hay dolo respecto del resultado propuesto, pero el
124

125

resultado real sobrepasa a aquel respecto del cual haba intencin. De aqu la denominacin PRAETER INTENTIEM (mas all de la intencin) La doctrina se muestra profundamente dividida en cuanto a la forma de sancionar el delito preterintencional. Novoa es de opinin que debe sancionarse por dolo en cuanto al fin propuesto y por culpa en el resultado que fue ms all de la intencin. Novoa aporta otro tipo de dolo: el dolo de las consecuencias seguras y que Jimnez de Aza denomina Dolo de las consecuencias necesarias. Dice: El dolo de las consecuencias seguras es aquel que surge en relacin con las consecuencias o efectos que el agente admite internamente como necesarios e ineludibles del movimiento corporal que l realiza, consecuencias o efectos que prev, esto es, de los cuales su inteligencia le da un conocimiento anticipado, pero que no estn en el propsito que lo mueve, a tal punto que el preferira que no ocurriesen. Sin embargo, como tiene la voluntad de realizar el movimiento corporal que determina esas consecuencias y sabe que ellas se producirn, hay que entender que su voluntad esta tambin ligada a ellas, aun cuando no las busque especialmente. Tal es el caso del violentista que lanza la bomba poderossima contra la carroza que conduce al monarca, en cuanto a su disposicin anmica respecto de la muerte del cochero y de los pajes. El delincuente, aqu tiene dolo directo en cuanto a la muerte del monarca, mas no se propone matar a los otros; sin embargo, como sabe que la explosin de su bomba habra de darles muerte, debe entenderse que quiso tambin que perecieran. La ausencia del deseo, dice Novoa, no excluye el dolo en tal caso. Generalmente el dolo de las consecuencias seguras se presenta conjuntamente con el dolo directo pues concurre en hechos que originan diversos resultados tpicos, los cuales se representan al sujeto como efectos necesarios de su movimiento corporal, pero mientras algunos son buscados por este (dolo directo), hay otros que no lo son (dolo de consecuencias seguras). Dice Novoa: Tanto en el dolo directo, como en el dolo de consecuencias seguras, el sujeto sabe que el resultado es consecuencia inseparable de su movimiento corporal. La diferencia se encuentra en que en el primero el sujeto acta con el expreso propsito de producirlo. Muchos autores modernos piensan que tanto el dolo directo como el dolo de consecuencias seguras, deben englobarse en una nocin nica de Dolo directo. DOLO EVENTUAL. Constituye la especie ms tenue de dolo, a tal punto que puede llegar a confundirse, dice Novoa, con una de las formas de culpa (culpa con representacin). Se le ha considerado como el umbral del dolo Existe dolo eventual segn Novoa: Cuando el sujeto consciente en un resultado tipico que no busca de propsito y que no se lo representa como seguro, sino solamente como posible, aceptndolo de antemano para el caso que se produzca. Segn Labatut: El dolo es eventual cuando la actuacin del individuo dirigida a la obtencin de determinadas consecuencias licitas o ilcitas, no se detiene ante la probabilidad, representada como tal, de provocar un elemento ilcito no directamente querido. Su caracterstica distintiva es la representacin de la factibilidad del resultado daoso, resultado que no se rechaza sino que se acepta, al menos como contingencia posible. Dice Soler al respecto: Son consecuencias consentidas solo en vista de que, para no producirlas, el sujeto habra debido renunciar a la accin principal que se propona.
125

126

Es el caso del automovilista que, en el curso de la competencia, cruza una curva a gran velocidad, sin cuidarse de la posibilidad de atropellar a un grupo de espectadores, ante su deseo de ganar la carrera. Advierte Labatut: No debe confundirse el dolo eventual con la preterintencionalidad. En el delito preterintencional el agente persigue un evento determinado, pero se produce otro que va ms all de su intencin y que no ha sido previsto ni querido En el dolo eventual, el efecto es querido, al menos como contingencia o riesgo posible; la preterintencionalidad, al contrario, excluye en absoluto la idea de que el efecto ms grave haya sido deseado. Jimnez de Asa sostiene que un concepto de dolo eventual requiere la simultanea consideracin de lo intelectivo y de lo volitivo, porque en el han de concurrir tanto la representacin de la posibilidad del resultado, como el asentimiento a ese resultado para el caso que se produzca, lo cual es una forma de participacin de la voluntad. Frank enuncio la siguiente formula para poder caracterizar el dolo eventual: La previsin del resultado como posible, solo colma el concepto de dolo cuando la previsin de dicho resultado como cierto no haya o no hubiera detenido al autor Si el autor se dijo: Sea as o de otra manera, suceda esto o lo otro, en todo caso, entonces su culpabilidad es dolosa Dice Novoa: Lo ms caracterstico del dolo eventual es que el sujeto decide su actuacin, no obstante la posibilidad de un resultado tipico y antijurdico que el no busca directamente, sin que la representacin de este resultado le detenga en su actuacin. Su determinacin anmica e actuar pase lo que pase, o sea, asintiendo a aquel resultado para el caso que se produzca. Es lo que sucede con el automovilista, en una carrera, con tal de ser el ganador, acepta hasta atropellar al peatn. El dolo eventual se diferencia de otras clases de dolo en que el resultado ilcito se le representa al autor como posible solamente y no como seguro, y se diferencia de la culpa con representacin en que en esta la idea de que el resultado puede producirse, detiene al sujeto, pues el que obra con culpa no actuara si supiera que el resultado ilcito va a tener lugar. Segn Mayer: La caracterstica esencial del dolo eventual es la indiferencia del sujeto ante el resultado ilcito que prevee como posible, pues su carcter desconsiderado desea lograr un objetivo a toda costa, sin importarle las consecuencias. Von Hippel hace resaltar el egosmo con que procede el sujeto en el dolo eventual, porque para dicho sujeto la produccin del resultado era preferible a renunciar al acto que se haba propuesto y que poda originar tal resultado. Dolo Determinado e indeterminado (Segn Labatut) Atendiendo a la actitud del sujeto frente a la representacin del resultado, distingue entre el dolo determinado y el dolo indeterminado (y dentro de este ultimo el eventual). El dolo determinado se identifica con el dolo directo, es decir, cuando el resultado obtenido corresponde a lo representado y querido por el agente.

126

127

El dolo indeterminado: Existe cuando la intencin no se proyecto hacia un resultado nico y exclusivo, sino indiferente a diversos resultados de mayor o menor gravedad, como sucede, por ejemplo en la ria o pelea. Procesalmente, la indeterminacin del dolo se precisa con el resultado obtenido. Seala Novoa: La doctrina penal sigue hurgando en el dolo eventual y con ello brotan nuevas posiciones tericas al respecto. Como posicin nueva y distinta de las teoras de la voluntad y de la representacin, nace la llamada Teora del Asentimiento, que reconociendo que no puede hallarse en el dolo eventual una voluntad del mismo grado e intensidad de la que concurre en las dems clases de dolo, considera que en el se da, a lo menos, un asentimiento a un resultado que se prev solamente como probable, asignndole a este asentimiento el sentido de la implcita aceptacin volitiva que se produce en el sujeto que acta no obstante que prev la posibilidad de un resultado ilcito.

Clasificaciones de dolo Segn Labatut. Directo: obra con intencin, sabiendo el resultado y cumplindose
De acuerdo al contenido

DOLO
De acuerdo a la determinacin del resultado

el mismo. Se confunde con el dolo Determinado. Indirecto: Tiene intencin, prev el resultado, pero el resultado que se da va mas all de lo que realmente se quera. - Es la base del delito preterintencional (mas all de la Intencin). - Sobre ellos se acta con culpa. - Segn Novoa, adems, existe dentro de esta clasif., el dolo de las consecuencias seguras y necesarias. Eventual: Se prev el resultado como posible de ocurrir, pero se acepta igual. Se confunde con la Culpa con representacin.

Determinado. El resultado obtenido es el realmente querido por

el agente. Indeterminado. El resultado no se proyecta hacia un solo fin, sino que es indiferente a la mayor o menor gravedad que este pueda tener

La Culpa. No solamente el dolo, sino tambin la culpa, permite fundamentar el reproche jurdico subjetivo indispensable para la declaracin de responsabilidad penal. En principio, la conducta tpica y antijurdica realizada por sujeto imputable, que obra con culpa (si adems, concurre el requisito de la exigibilidad, que ya vimos) da origen a responsabilidad penal. La Culpa constituye el lmite mnimo de la culpabilidad en sentido estricto, porque bajo ella solamente sigue el caso fortuito. En gradacin superior a la culpa aparece el dolo, constituyendo la lnea divisoria entre ambos, la que separa al dolo eventual, forma mas atenuada del dolo, de una de las clases de culpa, que es la culpa con representacin. Fuera del dolo y de la culpa, no hay otra especie de culpabilidad. Dice Novoa: Hay culpa en la voluntaria realizacin de un determinado movimiento (o inaccin) corporal, sin asentimiento o aceptacin del resultado antijurdico que de el deriva, pero con violacin
127

128

de un concreto deber de atencin y cuidado, que obliga a abstenerse de tal movimiento en razn de ser previsible dicho resultado antijurdico. El derecho penal tiene por fin evitar la lesin o puesta en peligro de ciertos bienes jurdicos de especial valor. Por eso, en primer termino, trata de impedir los atentados voluntarios y conscientes que el hombre quiera consumar en su contra, sancionando los delitos dolosos. Pero atendido el valor y alta estima que tales bienes jurdicos tienen para todo el ordenamiento legal, exige a los hombres no solamente no atacarlos dolosamente, sino tambin poner en sus actividades ordinarias toda la atencin y cuidado necesarios para que ellos no sufran mengua. Del ordenamiento jurdico y de la alta estima que se le concede a los bienes jurdicos, surge el deber de atencin y cuidado que pesa personalmente sobre todo individuo para desarrollar sus actividades en forma tal, que no vayan a ser estas la causa de una lesin de un determinado bien jurdico. La disposicin anmica del que obra con culpa es, en relacin al hecho tipico y antijurdico que proviene de su comportamiento, diversa de la que esperaba de l el derecho. Hubo de parte del sujeto omisin de la diligencia que debi poner en su actuacin, en circunstancias que era posible prever que su concreto obrar iba a producir el resultado antijurdico. Si de su parte hubiera existido el aprecio por la integridad de los bienes jurdicos que el derecho quiere que exista en todo hombre, habra estado atento a cualquier posibilidad de lesionarlos y ante ello slo se habra abstenido de obrar o habra puesto en su obrar el cuidado necesario para eliminar el riesgo existente. Su menosprecio por tales valores jurdicos, en cambio, le llevo a realizar voluntariamente un movimiento corporal (o inaccin) que debi saber que causara el resultado injusto. El no haber querido ese resultado injusto y aun su disposicin para abstenerse de actuar en el caso de que hubiera sabido que el se producira, no son bastantes para librarlo del reproche normativo, puesto que pudo y debi saber que causara la consecuencia antijurdica no aceptada por l. La previsibilidad del resultado antijurdico es el punto de partida del reproche jurdico, pero la esencia de este se encuentra en la violacin del deber de ser atento y cuidadoso para evitar esa clase de resultados. El excursionista que hace una fogata en el bosque, con el objeto de preparar su comida y que luego se va del lugar sin haber apagado bien las brasas, acta con culpa respecto del incendio del bosque que se produce cuando una racha de viento reactiva el fuego y lo propaga a los rboles. El no quiso el incendio del bosque, por el contrario, el lugar le agradaba sobremanera y la habra gustado volver. Si hubiera sabido lo que iba a suceder, no habra hecho la fogata o habra apagado cuidadosamente las brasas para evitarlo. Pero pudo prever el incendio; incluso ley letreros en los que se recomendaba a los paseantes no dejar fuego encendido, y en los que se adverta de la posibilidad de incendio. Lo que sustancialmente da carcter de culposo a su comportamiento, es el no haber puesto en el aquella atencin y cuidado que pudo y debi poner para evitar un dao previsible. En la doctrina no hay uniformidad de criterio para definir la culpa. Su concepto, puede considerarse que aun no esta definitivamente elaborado. Todava mas, muchos autores se quejan de que la nocin de culpa ha sido desatendida por los penalistas; esto movi a Binding a declararla Hijastra de la ciencia penal. Por su parte, Maggiore, ante la confusin y controversia que esta materia promueve entre los criminalistas, la declara una verdadera zona ssmica del derecho penal. Una manera de presentar los diversos puntos de vista, que prepare para comprender mejor las variadsimas teoras que se han construido alrededor de la culpa, es transcribir las definiciones o conceptos que de ella dan algunos autores. Carrara: Es la voluntaria omisin de diligencia en calcular las consecuencias posibles y previsibles del propio hecho.
128

129

Von Liszt: Es la no previsin del resultado previsible en el momento en que tuvo lugar la manifestacin de voluntad. Mezger: Acta culposamente el que infringe un deber de cuidado que personalmente le incumbe y puede prever la aparicin del resultado. Wetzel: El desvalor de accin de los tipos culposos consiste en la omisin de una direccin finalista mejor, impuesta por el derecho con miras a evitar lesiones de bienes jurdicos Maggiore: Es una conducta voluntaria (accin u omisin) que ocasiona un resultado anticipado, no querido, pero si previsible, o excepcionalmente previsto, y tal que hubiera podido evitarse con la atencin debida. Jimnez de Asa: Es la posicin de un resultado tpicamente antijurdico, (o la omisin de una accin esperada), por falta del deber de atencin y previsin, no solo cuando ha tratado al autor la representacin del resultado que sobrevendr (o de la consecuencia del no hacer) sino cuando la esperanza de que no sobrevenga ha sido el fundamento decisivo de las actividades del autor (o de sus omisiones) que se producen sin querer el resultado antijurdico (o lo injusto de la inaccin) y sin ratificarlo. La culpa, concedida en su sentido mas lato y general, puede definirse como la accin u omisin voluntaria licita o ilcita, ejecutada con imprudencia o negligencia, y que ocasiona un resultado ilcito involuntario, no previsto o previsto pero no querido La nocin de culpa descansa en la tradicional teora de la previsibilidad, la que no solo la caracteriza, sino que permite diferenciarla conceptualmente del dolo, por una parte, y del caso fortuito, por la otra. En la accin dolosa el resultado es previsto y querido por el agente; en la culposa, por el contrario, no fue previsto, siendo previsible, o fue previsto, pero no querido . Si las consecuencias del acto propio eran imprevisibles, nos hallamos ante un caso fortuito, que sale de los lmites de la culpabilidad, pues esta exige como mnimo culpa en el actuar. Ellos son: a) una accin voluntaria, licita o ilcita, ejecutada con imprudencia o negligencia; b) un resultado ilcito involuntario que no se previo, siendo previsible, o que fue previsto, pero no querido, y a cuya realizacin queda condicionada la sancin impuesta por la ley, y c) relacin causal entre la accin y el resultado.

Elementos de la Culpa
1) Accin u omisin voluntaria, realizada con 2) Resultado ilcito O fue previsto pero no querido Accin u omisin 3) Nexo causal entre Resultado derivado Negligencia Imprudencia Descuido que fue previsto siendo previsible

129

130

Todos los penalistas concuerdan en que es esencial en la culpa la violacin de un DEBER EXIGIBLE de atencin y previsin, el no observar las precauciones indispensables para que de nuestra actividad voluntaria, incluso perfectamente licita, no derivan consecuencias daosas para los dems. No se discute el carcter normativo de la culpa; pero las opiniones discrepan cuando se trata de fundamentar el castigo de los delitos de culpa (cuasidelitos) 11. Se han formulado al respecto varias teoras, entre las cuales mencionaremos las siguientes:

a) la que hace radicar en la previsibilidad del resultado. Originaria del derecho romano, a ella
corresponde la definicin que dio Carrara de la culpa: omisin voluntaria de diligencia al calcular las consecuencias posibles y previsibles del acto propio. Dicense consecuencias posibles, porque la esencia de la culpa esta dada en la previsibilidad. En consecuencia, el resultado daoso se produjo porque el sujeto no reflexiono, como era su deber, sobre las contingencias de su actividad. De ah que la culpa sea al mismo tiempo vicio de la inteligencia y de la voluntad; b) Algunos han estimado que la culpa deriva de un defecto de la inteligencia, de una incapacidad o insuficiencia del poder de asociacin de ideas, posicin que, llevada a sus ltimos extremos, conduce a la impunidad de los delitos de culpa. c) Otros atribuyen la culpa a un vicio o defecto de la atencin; por ejemplo, Pessina, quien afirma que el sujeto no ha querido prestar, en lo que realizaba, aquella atencin a que estaba obligado Todas las doctrinas anteriores, conteniendo una parte de verdad, son unilaterales, porque destacan un aspecto particular de la culpa, y al hacerlo, descuidan el conjunto. La previsibilidad es elemento esencial de la culpa; pero, como observa Jimnez de Azua, la posibilidad de prever supone atencin, proceso de naturaleza intelectual, y, por otra parte, como es preciso fijarla, no es posible tampoco desconocer sus races volitivas; y d) Los positivistas fundamentan el castigo de los cuasidelitos en la responsabilidad social, en el carcter antisocial del acto y en la temibilidad del delincuente. COMPENSACION DE LA CULPA. Respecto del problema de la compensacin de las culpas, debemos decir que no se plantea en derecho penal, al que solamente interesa establecer si, con dolo o con culpa, se ha incurrido en responsabilidad criminal. La culpabilidad ajena no elimina ni disminuye la propia. En materia penal la ley no autoriza la compensacin de la culpa, la que no existe una disposicin similar a la del Art. 2320 del CC, que permite cierta reduccin del dao si el que lo sufre se expuso a el imprudentemente12. PREVISIBILIDAD. El criterio de la previsibilidad, por lo menos dentro de la escuela clsica y de la direccin tcnicojurdica, es fundamental para diferenciar el dolo de la culpa, para deslindar sta del caso fortuito y para distinguir entre el error vencible y el invencible Cmo ha de apreciarse la previsibilidad o imprevisibilidad de un resultado? Dos tendencias, una objetiva y la otra subjetiva, se manifiestan al respecto. En conformidad a la primera, sostiene Pessina que las consecuencias ordinarias y directas de nuestras acciones no siempre previsibles, y que no lo son aquellas que se apartan del curso regular de los hechos y surgen por la concurrencia de otras causas. Mientras mas fcilmente puede ocurrir un suceso, mayor es la previsibilidad de su realizacin, y a la inversa, cuando mas difcil es que sobrevenga, tanto mas crece la dificultad de preverlo.
11

12

Con el nuevo sistema de Justicia, tambin se implementa en lo penal la compensacin de la culpa. C. de Talca, 17 de septiembre 1952, R., t. XLIX, segunda parte, sec. 4, pag. 247.

130

131

Modernamente se considera que el sistema objetivo es insuficiente y se sostiene la necesidad de tener en cuenta, adems, las circunstancias subjetivas que concurren en cada caso: las condiciones intelectuales y culturales del sujeto, su capacidad de reaccin, su edad, su patrimonio de experiencia adquirida en la vida y dems condiciones personales, entre ellas ciertos defectos fsicos, como la miopa y la sordera. En consecuencia, la dificultad no se resuelve de acuerdo con una cierta capacidad media de previsin que puede esperarse en las personas, simple reminiscencia del derecho romano, que media la culpabilidad por la diligencia del buen padre de familia, sino apreciando cada caso en particular. CLASIFICACIONES DE LA CULPA. Atendiendo al factor previsibilidad del resultado, el derecho romano distingui entre culpa grave o lata, leve y levsima, distincin que mantiene el derecho civil y que ha desechado el derecho penal moderno. Solo los cdigos clsicos como el nuestro que aun conservan la terminologa de imprudencia temeraria, negligencia culpable y mera imprudencia o negligencia, respetan la divisin tripartita de la culpa, pues las dos primeras equivalen a la grave y la ultima a la leve. Activa o por imprudencia (culpa en el obrar), y una forma pasiva o por negligencia, que se refiere tanto a la accin como a la omisin. La imprudencia consiste en obrar con ligereza, sin la cautela que la comn experiencia de la vida indica que debe emplearse en la ejecucin de algunos de nuestros actos para evitar males a terceros. Implica, por eso mismo, escasa o ninguna consideracin por el derecho ajeno. La negligencia, que es la forma bsica de la culpa, se traduce en descuido y desatencin en no prever lo previsible por falta de diligencia o cuidado en la conducta. Es en el fondo una especie de pereza psquica. La impericia, que consiste en la insuficiente aptitud para el ejercicio de un arte o profesin, no constituye una forma especfica de la culpa, sino una variante de la imprudencia o de la negligencia que se da en el campo profesional. En un plano psicolgico se divide la culpa en consciente o con previsin, entendindose por tal aquella en que el sujeto, que se ha representado el resultado ilcito que puede sobrevenir, confa temerariamente en que no se producir, e inconsciente en que la referida representacin no se produjo. Como la distincin entre ambas radica en la presencia o ausencia del elemento psicolgico de la representacin, es ms propio hablar de culpa con o sin representacin. Mas grave es la primera. La culpa con previsin (o tambin llamada culpa con representacin) colinda con el dolo eventual. El punto de contacto es la representacin de las posibles consecuencias daosas de nuestra conducta. La diferencia que los separa es, segn Von Piel, la siguiente: hay dolo eventual cuando el agente, que aspira a realizar el fin perseguido, prefiere la produccin de las consecuencias daosas a renunciar a la ejecucin del acto, hay culpa consciente cuando es la esperanza de que el resultado ilcito previsto como posible no llegue a realizarse lo que decide la actuacin del sujeto. En la culpa consciente decide la ligereza, en el dolo eventual, el egosmo. Es tan sutil el distingo entre una y el otro, y al mismo tiempo tan arduo el problema de la prueba, que algunos penalistas niegan la existencia de la culpa con previsin y afirman que ella entra en los dominios del llamado dolo de peligro. En realidad, la apreciacin de la culpa y su calificacin deben quedar entregadas al criterio del juez, sin limitaciones especiales; es a el a quien corresponder dilucidar cada caso concreto, tomando en consideracin las circunstancias del hecho y la personalidad de su autor. LA CULPA Y EL CUASIDELITO EN EL CODIGO PENAL. Al igual que vimos respecto del dolo, solo por excepcin, en el Art. 2 emplea el cdigo la palabra Culpa. Lo frecuente es que se refiera a sus diferentes matices: imprudencia, negligencia, descuido culpable, ignorancia inexcusable, matices que implican, segn los casos, falta de representacin, representacin con esperanza de que no se produzca el resultado daino o impericia.
131

132

La culpa es el elemento subjetivo del cuasidelito, as como el dolo lo es del delito. Una nocin conceptual de aquel la suministra el Art.2: Las acciones u omisiones que cometidas con dolo o malicia importaran un delito, constituyen cuasidelito si solo hay culpa en el que las comete. La regla general es que los cuasidelitos no estn sujetos a sancin penal, segn se desprende del acpite final del Art. 4 y lo dispone expresamente el N 13 del Art. 10, disposicin esta ultima que exime de responsabilidad criminal al que cometiere un cuasidelito, salvo en los casos expresamente penados por la ley. Estos casos excepcionales se refieren fundamentalmente a los cuasidelitos contra las personas, como se desprende de lo dispuesto por los Art. 490, 491 y 492 del CP. Solo dos cuasidelitos contra las cosas se penan en el, los de los Art. 333 y 495, N 21. Los delitos de culpa no sujetos a sancin penal, quedan afectos a responsabilidad civil, siempre que causen dao a terceros (titulo XXXV del libro IV del CC).

CLASIFICACION DE LA CULPA. Segn si ha habido o no representacin del resultado antijurdico, la culpa puede ser consciente (o con representacin) o inconsciente. En la culpa consciente (llamada por los romanos ex lasciva o lujuria) el sujeto piensa que es posible el resultado ilcito, pero cree, ligeramente, que no se va a producir y por eso acta. En la culpa inconsciente (culpa ex ignorantia o negligentia de los romanos) el sujeto ni siquiera imagina que puede producirse el resultado ilcito. Por cierto que en ambas clases de culpa el resultado que se produjo ha debido ser previsible. Esta es una clasificacin de la doctrina que no menciona nuestra ley positiva. Como antes se ha dicho, la culpa consciente colinda con el dolo eventual. En ambos el sujeto mira el resultado ilcito como posible y en ambos se decide a actuar, no obstante esa representacin. El carcter diferencial consiste en que el que obra culposamente esper que el resultado no se produjera (en virtud del azar, o de su pericia, etc.), mientras que el que obra con dolo eventual ha resuelto actuar aun a trueque de que ese resultado se produzca.

En la culpa, SIEMPRE ES PREVISIBLE el resultado. La diferencia sustancial con el caso fortuito es, justamente, el hecho de que en este ltimo nunca se prev el anterior.

Soler estima que todas las formas de culpa son reducibles a dos: a) el incumplimiento de un deber, llamado negligencia, y b) el afrontamiento de un riesgo, llamado imprudencia. En el primer caso, el sujeto pudo evitar el dao si hubiese desplegado ms actividad en determinado sentido. En el segundo, el sujeto pudo evitar el dao, siendo ms reposado, es decir, desplegando menos actividad, u obrando ms reflexivamente. Dicha clasificacin tiene importancia, porque es considerada en nuestra ley positiva, que habla de negligencia en los Art. 229, 234, 243, 491, 492 y 495 N 21 y de imprudencia en los Art. 329, 333, 490 y 492 del CP. Si bien el legislador no defini esos trminos, la explicacin de Soler puede ser acogida porque caracteriza con mucho relieve el significado propio de ellos. Debe, si, recordarse que tanto en la negligencia como en la imprudencia hay incumplimiento de un deber de atencin, cuidado o prudencia, porque ese incumplimiento integra la naturaleza de la culpa, de modo que las palabras del profesor argentino deben ser entendidas como una explicacin de las diversas maneras como se exterioriza la culpa en los hechos del hombre. Una parte considerable de la doctrina y legislacin extranjeras separan cuatro formas de culpa: Negligencia, imprudencia, impericia e inobservancia de los reglamentos, si bien reconociendo que la primera la negligencia- es la que se presenta con mas frecuencia y la que tiene un alcance mas genrico. La impericia consiste en la falta de aptitud para una determinada funcin o para cierta
132

133

especial actividad voluntaria que se acomete, de las cuales resultara el efecto no querido; generalmente se presenta en relacin con profesiones cuyo inadecuado ejercicio puede traer males a los bienes jurdicos. Aun cuando en la impericia no sea necesaria la falta de atencin, concurre en ella el menosprecio o falta del debido respeto por el bien jurdico lesionado, puesto que, a sabiendas, el sujeto se determino a una accin para la cual era previsible el resultado antijurdico que podra derivar. Ejemplo de impericia se da lugar donde transitan personas y otros vehculos, sin dominar su manejo. La inobservancia de reglamentos pone de manifiesto una falta de precaucin ante un peligro posible, porque generalmente los reglamentos se dictan para evitar peligros en materias en que hay riesgo; pero sobre ello nos extenderemos en el numero siguiente. El CPCH no menciona la impericia en forma directa, pero se refiere a ella cada vez que menciona la ignorancia inexcusable o culpable en el desempeo de una funcin especial, como forma de culpa (Art.224, 225, 228 y 329). La infraccin de reglamentos est citada en el Cdigo, sea como conjunta a la imprudencia o negligencia (Art. 492), sea como constitutiva por si misma de una forma de culpa (Art.329). Clasificacin de Culpa.
Con representacin o previsin = DOLO EVENTUAL Sin representacin o inconsciente Negligencia (Omisin) Imprudencia (Accin) Negligencia (Omisin) Imprudencia (Accion) Impericia (ejercicio con falta de titulo en profesin) Inobservancia de los reglamentos

Atendiendo a la consecuencia del obrar del sujeto

Puede ser

De acuerdo a la accin, la culpa...

Puede ser

Tipos de acuerdo en la forma

Puede ser

CASO FORTUITO

La lnea de demarcacin entre la culpa y el caso fortuito hay que buscarla en la nocin de previsibilidad. Si las consecuencias daosas del acto propio voluntario, no solo no fue previsto, sino que eran imprevisibles, nos hallamos ante un caso fortuito, que excede los lmites de la culpabilidad. El Art. 45 del CC lo define como el imprevisto que no es posible de resistir. El caso fortuito envuelve una forma de error, porque el hecho de que no se pueda prever absolutamente un evento significa ignorancia del evento mismo. El CP lo incluye entre las circunstancias eximentes de responsabilidad criminal. A el se refiere el Art. 10 N 8, segn el cual esta exento: el que obra con ocasin de ejecutar un acto licito con la debida diligencia, causa un mal por mero accidente. Tres son, por lo tanto, los elementos que la integran: a) el acto inicial voluntario debe ser licito; en caso contrario estaremos ante un delito; b) debe, adems, realizarse con la debida diligencia, es decir, poniendo en su ejecucin aquella atencin y cuidado que justamente poda exigirse al agente, atendidas las circunstancias y sus conocimientos y capacidades personales; y c) es preciso que el mal sobrevenga por mero accidente, sin dolo ni culpa por parte del actor.
133

134

La inconcurrencia de alguno de los elementos enunciados, con excepcin del primero, que por ser el alma de la eximente nunca puede faltar, transforma el hecho en cuasidelito por imprudencia temeraria, en conformidad a lo prescrito por el Art. 71 del CP: Cuando no concurran todos los requisitos que se exigen en el caso del numero 8 del Art. 10 para eximir de responsabilidad, se observara lo dispuesto en el Art. 490. LA PARTICIPACIN CRIMINAL EN LA DOCTRINA En el plano puramente doctrinario, la mayora de los tratadistas estima conveniente una clasificacin bsica tripartita que distingue entre: a) autores b) Instigadores c) Cmplices Con esta clasificacin, que llamamos bsica porque dentro de cada uno de sus trminos suelen hacerse subclasificaciones, se agrega a las intervenciones principal (autores) y secundaria (cmplices), una forma de concurso que Maggiore llama moral o psquico, por cuanto se manifiesta como voluntad que opera sobre la voluntad, constituida por la instigacin. Y partiendo los tratadistas de la base de que son los ejecutores directos del hecho punible los que realizan la actuacin principal en el caso de concurso de varios sujetos en un delito, asignan el nombre de participacin, a la intervencin de los instigadores y cmplices, ya que ella, por su naturaleza, debe ser accesoria a aquella actuacin principal. Esta participacin es la que algunos penalistas, que usan esta misma palabra para denominar tambin en conjunto a todo el concurso de personas en la realizacin de un delito, deben calificar como participacin en sentido estricto (Mezger), pues tanto instigadores como cmplices estaran tomando parte en la ejecucin de un delito que otro comete como agente principal, vale decir, como autor. De esta participacin de los instigadores y cmplices en el acto de otro, que es lo que convierte la intervencin de ellos en algo accesorio a la actuacin del autor o autores, surge la nocin de la Accesoriedad, a la que hemos de referirnos mas adelante. LA COAUTORA Precisado el concepto de autor como sujeto singular que realiza un hecho tpico, designamos ahora dos situaciones diversas de concurso. Una se presenta en el caso en que la actuacin del autor que ha producido por s mismo el hecho tpico, no es una actuacin aislada, por contar con intervenciones secundarias, ya sea de instigadores o de cmplices. Un caso de esta especie se resuelve jurdicamente separando la actuacin principal y la secundaria y aplicando a cada una las reglas propias de su forma. No es esto lo que se llama coautora Otra, de la que ahora nos ocuparemos, es la concurrencia de varios sujetos que conjuntamente y a sabiendas realizan lo que constituye el hecho tpico, distribuyndose cada uno una parte de la conducta sealada para el sujeto activo. Es el caso en que hay varios autores simultneos, esto es, varios sujetos que intervienen directamente, compartiendo la actividad principal o ejecutiva; ellos reciben el nombre de coautores. El CPCH no menciona a los coautores con este nombre, pero se refiere expresamente a ellos, en el Art. 15, cuando admite la posible concurrencia de ms de un autor directo en el hecho punible,

134

135

La coautora, aunque supone en sentido amplio una participacin con otro, no es una participacin en sentido estricto, pues vimos que esta designacin se aplica solamente a las participaciones accesorias, y aqu se trata de intervenciones que son todas principales en el hecho punible. En el caso de coautora, la intervencin humana, que es necesaria para la realizacin del hecho tpico se divide entre dos o ms sujetos que la cumplen en conjunto. Al efectuarse esa divisin puede ocurrir que cada uno de los sujetos realice una actuacin de igual naturaleza que los otros, por ser el propsito comn repartir entre varios un mismo esfuerzo. Tal sucede en el caso que contemplaba Paulo en el Digesto 47,2 de Furtis, fr.21, Prr. 9, al decir si dos o ms se roban una viga, que no hubiera podido llevarse uno solo, habr que decir que todos son solidarios de robo... no puede decirse que parte del robo ha hecho cada uno, sino que todos lo efectuaron todo. Tratndose de hechos tpicos que constan de varios actos (delitos complejos o acumulativos) o de los que prcticamente puedan ser descompuestos en varios actos de consumacin, es posible que la divisin se haga repartiendo entre los sujetos esos varios actos. Y as, si uno fractura la puerta de una casa y otro penetra en ella, coge el dinero que hay all y se lo lleva, ambos son coautores de robo con fuerza en las cosas (art. 440 CPCH). Pero si las dos actuaciones no estuvieran vinculadas entre s, vale decir, si no hubiera coautora sino actuacin independiente de dos individuos que respectivamente ignoran el actuar del otro, el que fracturo seria solamente responsable de delito de daos (art. 487 CPCH) y el que tomo el dinero seria solamente responsable del hurto (art. 446 CPCH) La coautora exige en el plano subjetivo una cooperacin que en cuanto al acto contributivo debe ser voluntaria y que ha de estar acompaada del conocimiento de que se desarrolla una parte de la conducta tpica y de que otros realizan el resto de ella. Este elemento subjetivo ha de estar acompaada del conocimiento de que se desarrolla una parte de la conducta tpica y de que otros realizan el resto de ella. Este elemento subjetivo ha de estar presente en cada coautor y puede surgir con anterioridad al hecho (conspiracin), durante el mismo hecho, o despus de que este se haya realizado parcialmente por alguno de los coautores. No se requiere un acuerdo expreso; basta con uno tcito que se desprenda de las acciones ejecutadas. Por ello es que si alguien ve que otro trata de violar a una mujer y sin que este lo pida, pero con su aceptacin implcita, sujeta a la mujer para que se logre la consumacin, hay coautora. Tambin la hay si el que vio que uno daba veneno a otro, resultando insuficiente la dosis, agrega otra nueva cantidad de veneno a la vctima, con beneplcito del primer envenenador, provocando con ello su muerte. No es necesario que el conocimiento de los coautores coincida detalladamente en todas las circunstancias del hecho comn; basta una coincidencia en los elementos de este que lo tipifican. LA LLAMADA AUTORA MEDIATA El autor de un delito puede disponer las cosas de tal manera, que el cambio en el mundo externo que requiera el tipo correspondiente no sea ocasionado directamente por su propio sistema muscular, sino por un aparato mecnico o por un animal. En tal caso se dice que el autor se ha valido de un instrumento para perpetrar el delito. Y, ciertamente, la interposicin de este instrumento mecnico o animal, en nada altera su carcter de verdadero autor del hecho, porque el concepto de autora no hace indispensable un contacto directo e inmediato del autor con el hecho que realiza. Pero hay veces en que el autor utiliza como instrumento del hecho tpico que se propone realizar a un ser humano que, sin saberlo, va a producir el cambio o movimiento integrante de tal hecho. Es lo que sucede cuando el que quiere causar la muerte de una persona enferma le cambia a la enfermera que la atiende la ampolla de la inyeccin medicamentos que debe colocarle por prescripcin medica, sustituyndola por una ampolla que contiene un liquido inyectable letal. La misma vctima del delito puede ser el instrumento: por ejemplo, si se hace que un enfermo ingiera un veneno, hacindole creer que es una medicina
135

136

Este empleo de un ser humano para la realizacin del hecho material que se contiene en el tipo, ha dado origen, especialmente entre los penalistas alemanes, a la teora del llamado autor mediato. Sera autor mediato el que se sirve de otra persona como instrumento total o parcial del hecho tpico. El autor mediato responde del hecho de que total o parcialmente es autor intelectual o por mano ajena, como si directa y personalmente lo hubiera ejecutado. Sin embargo, el concepto de autor mediato y su necesidad den tro de la teora penal o la legislacin estn profundamente contro vertidos, motivo por lo cual no es posible delimitar en forma clara su nocin, no prevista expresamente en la legislacin chilena. Es pecialmente inciertos son sus deslindes con la induccin o instigacin de la que trataremos ms adelante. Maurach llega a llamar a la au tora mediata el "tapagujeros de la instigacin". En general, los que aceptan la realidad jurdica de la autora mediata, estiman que la hay cuando el hombre que se usa como instrumento acta sin responsabilidad, ya sea porque no se llena en l alguna exigencia tpica, o no es imputable, o acta inculpablemente. Carrara se refiri expresamente al caso del autor mediato, aun cuando sin darle este nombre, al tratar de la instigacin que se cumple sobre un sujeto que sirve de "instrumento ciego e inconsciente" al verdadero autor. Entre los tratadistas que acogen la teora del autor mediato no se encuentra ni uniformidad de criterio para delinearla ni convencimiento firme de su necesidad. Mezger, atenindose al derecho alemn vigente, distingue tres grupos de autores mediatos: a) El que utiliza como instrumento a quien acta sin dolo, ya sea por no ser imputable, ya sea por estar en error esencial, ya sea por encontrarse favorecido por causa de exclusin de la culpabilidad; b) El que utiliza como instrumento a quien no acta con voluntad de autor, aunque obre con dolo, y c) El que procurando cometer un "delito especial" utiliza un instrumento que no est cualificado para la autora. Pero antes, el propio Mezger haba afirmado que la autora mediata no es sino una forma especial de aparicin de la autora, por lo que no precisa de una fundamentacin especial, puesto que su fundamentacin aparece ya en la del concepto general de autor del delito; fijado ste, la autora mediata resulta algo natural y lgico. Jimnez de Asa y Soler mencionan como casos de autora mediata aquellos en que para la comisin de un delito se utiliza como medio a persona impelida por violencia (VIS absoluta), competido por coaccin (VIS compulsiva), que obra con error esencial, o que es inimputable. El VII Congreso Internacional de Derecho Penal, celebrado en Atenas en 1957, defini al autor mediato como aquel que determina a cometer un delito a una persona que no puede ser considerada responsable. EL ALCANCE EN DOCTRINA DE LA AUTORA MEDIATA No hay una nocin precisa de esta clase de autora, salvo en los ltimos aos en que su sentido se ha ido decantando. Se puede decir que es autor mediato aquel que para la comisin de un hecho emplea a una tercera persona como su instrumento de ejecucin. Maurach define al autor mediato como aquel que "para realizar un hecho punible susceptible de comisin dolosa, emplea un hombre como mediador en el hecho (instrumento)". Welzel explica que en esta autora "se utiliza a terceros" para los fines del autor, que conserva el pleno dominio del hecho a rea lizar. En esta situacin estn tanto el que emplea a una persona que no acta dolosamente (caso del mdico que entrega a la en fermera, con intencin homicida, una inyeccin de morfina dema siado
136

137

fuerte para ser aplicada al enfermo, a consecuencia de lo cual fallece), como tambin el que usa a un tercero que acta con miras al resultado del delito, pero sin libertad (recurrir a inimputables, como nios, para la comisin del hecho). Roxin caracteriza la autora mediata como "el dominio de la voluntad: alguien realiza un tipo penal, pero no de propia mano, sino mediante otra persona que le sirve a estos fines, que no puede oponer resistencia a la voluntad dominante del hecho del otro y, por lo tanto, es designado como herramienta en manos de este ". Segn la doctrina, autor mediato es, en sntesis, aquel que ejecuta el delito sin que acte materialmente por s mismo, sino que se aprovecha de otra persona que obra como su instrumen to, sea que para ello se sirve del error del mediador (como su cede en el caso de la enfermera que cree aplicar un medicamen to), o mediante la coaccin (como el que provoca en el mediador un miedo insuperable), o recurriendo al dominio de la voluntad de terceros, en particular empleando inimputables (un loco, un nio, etc.). Se piensa que ontolgicamente son cosas diferentes autora mediata, induccin y cooperacin al delito. Gonzalo Rodrguez M. dice que la primera es realizacin de hecho propio y los otros casos participacin en hecho ajeno. Maurach, por su parte, afirma que la induccin se presenta como corrupcin del hombre libre, nter tanto que la autora mediata se caracteriza por el abuso del hombre no libre. FORMAS DE COMISIN DE LA AUTORA MEDIATA Existen diversas formas segn la doctrina para realizar mediatamente un hecho. Roxin las ha resumido en las siguientes: a) Utilizando en el plan delictivo una persona que obra por error, que no comprende lo que en verdad est haciendo, de bido a que el autor mediato disimula las circunstancias del he cho; caso del ladrn que pide a un tercero que le pase la cartera que dice pertenecerle, en circunstancias de que es ajena, o cuando se recurre a un inimputable; en general, en aquellos casos en que el autor mediato recurre al engao para el logro de sus fines. b) Cuando se emplea la coaccin, presionando la voluntad de un tercero, sea mediante la amenaza de hacerle sufrir un mal, como apercibirlo con un atentado a su vida si se niega a la reali zacin del hecho que se le pide, o apremios semejantes, y c) A travs del dominio de la voluntad, como sucede con un aparato de poder organizado, en que existe una estructura jerarquizada que puede ser de ndole militar, poltica, ideolgica, el Estado mismo, una banda delictual, etc. Son los jefes de esas organizaciones los que emplean el instrumento de poder que aquellas le confieren, dando las rdenes y pudiendo hacerlas cum plir intercambiando a los ejecutores segn su conveniencia, lo que anula o hace imposible toda resistencia u oposicin a su voluntad. Aquel que imparte la orden es el autor mediato. LA INDUCCIN La segunda hiptesis de autora que establece el art. 15 en su N 2 comprende a los que "inducen directamente a otro a eje cutarlo" (el hecho). Este precepto se ha prestado a diversas disquisiciones que no han permitido aclarar su concepto; se ha llegado a confundir induccin con concierto, que se dice existira en la coparticipacin, lo que no es efectivo, pues concierto slo puede haber en la coautora, y la induccin a que se refiere el N 2 no corresponde a la idea de concertacin, que es nocin diversa. La induccin ha sido bien definida por Etcheberry, para quien "significa hacer nacer en otro la resolucin de ejecutar el hecho"; hace notar, en forma acertada, que no se trata de cometer un
137

138

delito, sino de un hecho; no resultan de consiguien te muy exactas las definiciones nacionales que, refirindose a la induccin, la proyectan a la comisin de un delito. Desde luego se debe precisar que inducir no es equivalente en el art. 15, al empleo de fuerza de ningn orden, pues en el p rrafo anterior se precisa que las hiptesis de coaccin sea fsica o moral, quedan comprendidas en el concepto de forzar a otro a ejecutar el hecho, siempre que esa fuerza no alcance los lmites de irresistible o insuperable, que conviertan al coaccionado en un simple instrumento del que emplea la fuerza, que se constituye en autor inmediato y, por ello, queda comprendido en la primera hiptesis del N 1. En la induccin no calzan los medios dirigidos a forzar una resolucin, sino aquellos destinados a convencer al tercero para que adopte la finalidad y resolucin de ejecutar el hecho. Aqu el trmino inducir est empleado en su acepcin de pero no de forzar, como lo han estimado algunos intrpretes. persuadir, instigar, inducir, estimular,

La induccin es, sobre todo, una accin complementaria. El inducido es quien realiza el hecho, pero lo hace precisamente porque ha sido convencido, persuadido en ese sentido. Esto permite explicar en mejor forma la estructura y punibilidad de la accin de induccin o instigacin. Deben abandonarse criterios causalistas, como el que sustenta la definicin que da Mezger de la instigacin, de "causacin dolosa del resultado haciendo sur gir en otro la resolucin de cometer el acto..." el resultado en s de la accin del inducido es algo no siempre determinante de la induccin; quien la emplea bien puede no tener inters en el resultado, no obstante, la induccin es accesoria de la accin del inducido. Al exacto alcance de la induccin se refiere Maurach, al afirmar que "presupone una propia accin cuyo resultado, por el que debe responder el instigador, es el acto principal co metido por el sujeto instigado que se ha inclinado a su realizacin Como toda accin accesoria no es en s constitutiva de deli to, slo acarrea responsabilidad penal cuando el delito que cons tituye el hecho a que sirve de complemento ha sido iniciado co mo tentativa, por lo menos. En caso contrario no es punible, salvo que el tipo penal haya sido construido sobre la base de la in duccin, como sucede con los descritos en los Art. 122 y 129, ambos referentes a la sublevacin; Art. 407 sobre incitacin a la provocacin o aceptacin del duelo, donde lo reprimido es precisamente la instigacin. La induccin es punible slo cuando se refiere a la ejecu cin del hecho, en particular cuando se induce a la autora; no hay induccin a la complicidad; tampoco hay complicidad a la induccin. LA INSTIGACIN (Segn la doctrina) Es instigador el que participa en un hecho punible obteniendo que otro se decida a realizarlo. El que instiga no est dispuesto a actuar l mismo como ejecutor material del delito y por ello convence a otro para que obre como autor. Instigar es, pues, crear en el nimo de otro la voluntad de co meter el delito; hacer surgir en la mente de otro la decisin de rea lizar el hecho punible; generar en otro el propsito de delinquir; todo ello siempre que el delito llegue a cometerse. Por lo mismo que el instigador no asume la determinacin de cometer personalmente el delito, sino que consigue a otro que re suelva cometerlo, deja entregada en definitiva la decisin sobre la ejecucin del delito a una voluntad ajena y queda, de hecho, subor dinado a las contingencias dehesa voluntad. Ser pues, la voluntad del instigado, ejecutor material del delito, la que fije el momento,
138

139

forma y hecho mismo que se realice. El instigador obrar, como dice Mezger, solamente "a travs del alma del instigado. La instigacin es una forma accesoria de concurso, porque supone que en el hecho haya otro sujeto que ejecuta la accin principal. La intervencin del instigador est condicionada a la existencia de esa actuacin principal, en forma que si ella no se realiza, la instigacin pierde significacin jurdica. De modo que la instigacin es, en definitiva, ingerencia en el delito de otro. Por esto, en opinin de la doctrina, para la punibilidad de la instigacin es necesario que el instigado d, al menos, comienzo a la ejecucin del delito (debe entrar en etapa de tentativa). Adems, si la instigacin fracasa, no habra sancin para el que la intent. La instigacin se singulariza, en relacin con las dems formas de participacin, porque moralmente ella es de enorme gravedad; el instigador es el verdadero autor moral y promotor del delito, pues l lo origina valindose de otro hombre que acta libre y conscientemente y que se pone al servicio de su propsito delictuoso. En cambio, desde un punto de vista meramente objetivo. Es una participacin subordinada al hecho del instigado que se convierte en autor principal: por ello su significacin en este aspecto es reducida. Esta disparidad entre la condicin jurdica y la condicin moral de la instigacin ha sido una de las dificultades en que ha tropezado la doctrina en sus intentos de sistematizar las formas de concurso, pues ha confundido a muchos. El que est ya decidido a cometer el hecho no puede ser instigado. Pero esto no se opone a que quepa instigacin sobre el que ha pensado en la realizacin del delito como una posibilidad, sin haberlo resuelto todava, o sobre el que est dudoso. Con este fundamento, la jurisprudencia alemana ha fallado que puede ejercerse instigacin sobre el que se ofrece para cometer un hecho delictuoso mediante paga (sicario). En consecuencia, hay instigacin en fortalecer una voluntad que vacila. Desde el punto de vista subjetivo, el instigador tiene voluntad de hacer surgir en l animo de otro la voluntad de cometer el delito. l quiere el delito, pero cometido por otro, por el instigado. Puede ocurrir que no haya coincidencia entre el hecho al cual se instiga y el hecho efectivamente realizado por el instigado. Para resolver las dificultades que esto suscita, Frank distingue 4 casos: a) Si el instigado realiza menos de lo sealado por el instigador, caso en el cual este responde solamente por lo efectivamente realizado; b) Si el instigado realiza mas de lo sealado por el instigador, caso en el cual este responde solamente por el hecho al que instig; c) Si el instigado perpetra una accin totalmente diversa de la sealada por el instigador, este no responde; d) Las divergencias irrelevantes carecen de influencia. Por ejemplo, en nada modifica la responsabilidad del instigador el que el instigado mate por error a una persona distinta de la sealada por aquel. De acuerdo con lo que se expreso cuando hablamos de Autora Mediata, si un ser humano que quiere ver producido un echo delictuoso se sirve de otro como instrumento, aqul es el real autor del hecho realizado (caso del llamado autor mediato). Ese caso difiere de la instigacin en dos aspectos: a) En que en l la persona-instrumento no tiene conciencia de la naturaleza delictuosa del hecho que realiza materialmente; en cambio, el instigado tiene la voluntad de cometer el delito que realiza; b) En que en l es el autor mediato el que quiere el hecho punible como propio y el que conduce los hechos para que lleguen a realizarse; en cambio el instigador renuncia a delinquir por si mismo y se entrega a la voluntad del sujeto al que determina par el delito (quiere el hecho punible como ajeno). CMPLICES (Segn la Doctrina)
139

140

Es cmplice el que participa en el hecho punible que otro comete, apoyndolo o auxilindolo, pero sin haber determinado su resolucin delictuosa. La Complicidad, llamada tambin auxilio, constituye una ingerencia en el delito de otro, para ayudar o favorecer su perpetracin. Supone la complicidad, por consiguiente, que haya un hecho punible ejecutado por otro u otros, como autor o coautores. En tal sentido, ella es una participacin propiamente tal, pues con ella se toma parte en un hecho ajeno (accesoria). El carcter secundario de la complicidad, en cuanto a tratarse de una actuacin de menor importancia que la autora o mucho ms limitada en su eficacia, es discutido por la doctrina. Entrar en el anlisis del carcter secundario de la complicidad exige resolver dos cuestiones estrechamente ligadas al problema. La primera consiste en delimitar claramente las actuaciones del autor y del cmplice, aspecto muy enturbiado por disposiciones de derecho positivo existentes en muchas legislaciones (por ejemplo, art. 15 del CPCH), que en forma a veces arbitraria extienden el concepto jurdico de autor, que corresponde a una realidad natural explicada al hablar de cmplice, a otras formas de participacin que no tiene carcter principal. Para comprender el distingo, nada mejor que acudir a un ejemplo de delito perpetrado por varios, como seria el asalto de un banco. Actan all varios delincuentes: uno queda en el automvil con el motor en marcha, listo para partir con sus compaeros apenas consumado el delito; otro permanece en la puerta para avisar si viene la Polica; otros penetran al banco con las armas en la mano, intimidando con ellas al publico presente y a los empleados, y es uno solo el que recoge los fajos de billetes que se encuentran en la caja fuerte y los guarda en la bolsa que para este efecto lleva. Sabemos ya que deben ser tenidos como autores los sujetos que han realizado u obtenido la realizacin de los hechos contemplados en el tipo correspondiente: en el ejemplo propuesto, el tipo de robo con intimidacin en las personas (art. 436 CPCH). De este modo, sern incuestionablemente autores, tanto el que se apodero de los fajos de billetes, como los que con sus armas intimidaron a los presentes; todos ellos cumplieron actuaciones especficamente sealadas en el tipo mismo que sin la apropiacin de una cosa mueble ajena, sin la voluntad de su dueo y con animo de lucro, y la intimidacin en las personas. Hay dificultad, en cambio, para caracterizar tericamente (pues conforme a la ley positiva hay reglas expresas que los tienen como coautores) al que esperaba en el vehculo preparado para la fuga y al que vigilaba en la puerta del banco. A nuestro juicio, estas intervenciones no son actuaciones principales; por consiguiente, deben ser tenidas como de auxilio. Los que las realizaron no fueron ejecutores del hecho punible, sino que ayudaron a sus coautores, facilitndoles el xito. El hecho punible pudo ser cometido sin su concurso, aunque se hubiera hecho ms difcil su realizacin o hubiera aumentado el riesgo para los delincuentes. Sin la intervencin de los que declaramos autores, por el contrario, el tipo mismo no se habra consumado, o se habra transformado en un tipo diferente (hurto simple, por falta de intimidacin, por ejemplo). La segunda cuestin previa, es la de resolver si todos los cmplices se encuentran en un mismo plano de actuacin secundaria o si hay grados que puedan distinguirse entre ellos. Varios autores hacen clasificacin de los cmplices, separando a los cmplices necesarios de los cmplices no necesarios (Jimnez de Asa) o a los cmplices primarios de los cmplices secundarios (Soler). La base de estas clasificaciones es mas o menos semejante y se asienta en la idea de que hay auxiliadores sin cuya colaboracin el delito no puede llegar a cometerse (que seran los que constituyen el primer extremo de las clasificaciones) y otros que cooperan de cualquier otra manera que signifique una ayuda para el autor. Los que admiten la distincin, son partidarios, en general, de aplicar a los cmplices necesarios o primarios, la misma pena que a los autores.
140

141

Subjetivamente, pues, hemos de concluir que la actuacin del cmplice es de naturaleza diversa de la del autor. Esa actuacin no solamente puede ser activa, sino tambin negativa o de abstencin, que es lo que ocurrira si, por ejemplo, el polica obligado a denunciar los delitos, ofrece al ladrn no denunciarlo despus de que cometa el robo. La activa no solamente puede ser material, sino tambin intelectual: por ejemplo, dando instrucciones o consejos para que el delito tenga mejor xito. Desde el punto de vista subjetivo, el cmplice acta sabiendo que es la voluntad de otro, del autor, la que decidir sobre el delito. El cmplice realiza un acto de mera ayuda a la accin de otro, sabiendo que su intervencin significa un apoyo y queriendo esta contribucin. Pero l sabe, tambin, que su intervencin es subordinada y que ella queda librada a lo que en ultima instancia resuelva el autor, a cuya voluntad queda condicionada su actuacin. No quiere, pues, el delito como propio, ni tiene, ni quiere tener, el dominio de su realizacin. Al igual que en la instigacin, y especialmente por habernos acogido a la accesoriedad limitada, no hay inconveniente para que exista complicidad aun cuando el autor principal sea inimputable o culpable. PARTICIPACIN CRIMINAL EN EL CDIGO PENAL CHILENO Art. 14. Son responsables criminalmente de los delitos: 1. Los autores. 2. Los cmplices. 3. Los encubridores Clasificacin. El artculo 14 proporciona la siguiente enumeracin de los que concurren a la realizacin de un delito (llamndolos responsables criminalmente de los delitos): 1 Los autores; 2 Los cmplices; 3 Los encubridores. Para captar el sentido de esa distincin, nada mejor que atenerse a las explicaciones de J. F. Pacheco. La responsabilidad de un delito, como de cualquiera otra accin, recae naturalmente en todos los que han concurrido a realizarle; y esta concurrencia, como nos dice desde luego el buen sentido, puede ser mltiple, puede ser de varios aspectos, por diversas causas, en diferentes proporciones. Si el crimen es colectivo, la responsabilidad penal ha de ser de varios. La accin directa por uno o por muchos y la accin directa por unos e indirecta por otros, todo dentro desde luego, desde los primeros momentos, en la nocin de crimen. Nuestro Cdigo (el espaol, de 1848) ha dicho: La concurrencia a la obra del crimen puede ser de tres modos, de tres solamente, que se distinguen entre s. Primera, directa, de accin, de realizacin, de efecto, tomando parte los que concurren en lo que se constituye. Segunda, indirecta, de cualquier suerte, pero anterior o simultanea. Tercera, indirecta tambin, pero posterior, mas bien aunque concurrente, aprovechadora, ocultadora, patrocinadora. Hay, pues, 3 especies de personas criminalmente responsables: los autores, los cmplices y los encubridores del delito. La divisin nos parece completa. O se ha concurrido al hecho directa o indirectamente. En este ultimo caso, o se ha concurrido antes de que se hubiese terminado o consumado, o se ha concurrido despus de su consumacin. No hay mas casos posibles. Dos observaciones caben a la clasificacin legal.
141

142

La primera es que la distincin de los diversos casos, bastante ntida dentro de las disposiciones del Cdigo Penal Espaol comentado por Pacheco, fue enturbiada en alguna medida por la Comisin Redactora con las modificaciones que introdujo en nuestro cdigo al sealar a los autores. La segunda es que ella abarca a los que despus de consumado el hecho tpico favorecen a quienes lo realizaron o se aprovechan de l, en circunstancias que una intervencin posterior no puede importar la concurrencia entre hecho, no cabe colaboracin en un hecho que ya pertenece al pasado ni es posible cooperar en lo que ya tuvo lugar. Anteriormente ya aludamos a esta imposibilidad. Los encubridores, por consiguiente, debieran quedar lgicamente excluidos de una intervencin que no puede tener lugar en un hecho tpico ya concluido. Su actuacin se vincula a los que actuaron como sujetos activos de ese hecho o a los resultados que ese hecho dej, pero no recae en el tipo delictivo; ella es POST FACTUM. Es en esa virtud que desde hace aos se postula la consideracin del encubrimiento como un tipo especial y distinto del hecho que tiende a aprovechar, ocultar o favorecer mediante la proteccin de quienes lo cometieron. En los cdigos ms modernos los actos de ocultacin de un hecho punible son incorporados al grupo de los atentados contra la administracin de justicia y los de aprovechamiento de cosas provenientes de un delito a los atentados de orden patrimonial. Los proyectos Chilenos de 1929 (Ortiz Von Bohlen) y 1938 (Silva Labatut) y el de Reforma de 1945, excluyen a los encubridores de las disposiciones sobre concurso de delincuentes. Varios argumentos se dan para defender la autonoma delictiva de los actos de encubrimiento: a) No puede existir participacin propiamente tal en un hecho punible que qued consumado antes; b) El bien jurdico lesionado con el encubrimiento no es el mismo que ataca el delito principal; este puede estar dirigido contra la vida, el honor la propiedad, etc.; en cambio, aqul esta siempre dirigido contra un mismo bien jurdico que es la recta administracin de Justicia. c) En virtud de lo anterior, los mviles del encubridor generalmente no coinciden con los del delincuente principal; mientras ste obra muchas veces por odio o lucro, aqul puede actuar en muchos casos por piedad o por razones afectivas que lo liguen con el autor principal; d) Si el encubrimiento fuera delito autnomo, seria posible sancionar a los que participan en la actividad de encubrir y a los que intenta encubrir, cosa que no es posible si se considera forma de participacin; e) Finalmente, en el mismo caso, seria posible sancionar en un pas a los encubridores de un delito que fue cometido en otro pas y sern competentes para juzgarlos los tribunales de aquel. AUTORES EN LA LEY CHILENA Art. 15. Se consideran autores: 1 Los que toman parte en la ejecucin del hecho, sea de una manera inmediata y directa, sea impidiendo o procurando impedir que se evite. 2 Los que fuerzan o inducen directamente a otro a ejecutarlo. 3 Los que, concertados para su ejecucin, facilitan los medios con que se lleva a efecto el hecho o lo presencian sin tomar parte inmediata en l. El art. 15 del CPCH proporciona un concepto muy amplio de autores. Sus tres numerados contienen cada uno de ellos dos casos diferentes; de modo que en verdad son seis los casos de actuacin humana que la ley positiva incluye dentro de la nocin de autora. Ciertamente que tan abundantes referencias tenan que exceder a lo que en su sentido natural y propio significa la autora. Tambin el legislador lo comprendi as y por ello la expresin con que comenz el precepto enumerativo no de la de son autores; si no la ms cautelosa de se consideran autores. En efecto, por razones prcticas prefiri la ley un concepto muy extensivo, que de hecho se
142

143

aparta del significado comn de la palabra autores y que incluye actuaciones que propiamente no caben en ella. Es muy natural que tal ensanchamiento del concepto de autor tenia que hacerse a expensas del cmplice, que en nuestra ley qued reducido a su ms mnima expresin. Se ha hecho frecuente entre nosotros denominar autores materiales a los autores a que se refiere el N 1 del art. 15; autores morales a los sealados en el N 2, y autores cmplices a los del N 3. Esa nomenclatura es inexacta y solamente puede ser tolerada para fines nemotcnicos. Los autores del N 1 del Art. 15 El N 1 del art. 15 menciona como autores a los que toman parte en la ejecucin del hecho, sea de una manera inmediata y directa, sea impidiendo o procurando impedir que se evite. Hay pues, dos situaciones diversas consideradas en este nmero y a ambas se aplica la exigencia inicial de la frase, relativa a que se trate de individuos que toman parte en la ejecucin del hecho. De manera que este numero puede ser descompuesto as: 1. Los que toman parte en la ejecucin del hecho de una manera inmediata y directa; 2. Los que toman parte en la ejecucin del hecho impidiendo o procurando impedir que se evite. Caen dentro de la primera hiptesis del N 1 todos aquellos que incurren en conducta que realice en todo o parte algunos de los elementos contenidos en la descripcin tpica o alguno de los hechos que en el caso concreto sean necesarios para que esos elementos se produzcan, con tal que esa conducta no consista en facilitar los medios con que se lleva a efecto el hecho, previo concierto, porque sta ultima forma de intervenciones est prevista especialmente en el N 3 del art. 15. Por consiguiente, se hayan en la situacin prevista tanto el que con sus puos golpea a otro para forzarlo a entregar las llaves de la caja de caudales, como el que obtenidas las llaves abre la caja, como el que saca del interior de ella los valores, como el que sujeta a la victima para que no pueda defenderse, como el que le tapa la boca para que no grite. En el ejemplo, que corresponde a un tipo de robo con intimidacin en las personas (art. 433 y 436 del CPCH), han intervenido 5 diversas personas, pero todas ellas han tomado parte en la ejecucin del hecho tpico de manera inmediata y directa. Ntese que no todas ellas realizaron directa y personalmente acciones expresamente contempladas en el tipo, que son la violencia o intimidacin en la persona y la sustraccin de cosa mueble ajena sin la voluntad del dueo, como es el caso del que se limit a abrir la caja; pero todas contribuyeron, poniendo cada cual una parte, a que se produjera el hecho tpico como resultado de una labor comn. La demostracin est en que si en lugar de 5, el sujeto activo hubiera sido uno, l habra debido realizar solo todas las funciones que en el ejemplo repartimos entre cinco. La manera inmediata y directa debe entenderse, por consiguiente, como la forma de poner una conducta que dentro del conjunto integra el desarrollo total del hecho tpico concreto. Esta clase de coautora inmediata y directa puede darse dividindose dos o ms sujetos la realizacin del hecho tpico de modo que cada uno ejecute una actuacin de la misma naturaleza que los otros, o bien distribuyendo entre ellos diversas partes o frases de la conducta tpica, como se advierte en el ejemplo que hemos puesto en este prrafo. En un caso habr una divisin en acciones anlogas pero cuotativas, que sumadas darn el total; pero en el otro, habr una divisin cualitativa en el que partes diferentes integraran ese total. En la segunda hiptesis del N 1 quedan los que dirigen su conducta, no a la ejecucin directa del hecho, sino a excluir o apartar los factores ajenos a la voluntad de los delincuentes, que podran frustrar el hecho tpico. No se trata, pues, de los que realizan por si mismos el hecho, sino de los que estn ocupados de alejar los obstculos que podran impedir el realizarlo a los ejecutores directos.

143

144

Se encuentra en esta situacin, por ejemplo, el que aleja o detiene a quienes acuden en auxilio de la victima del delito, pues toma parte en la ejecucin impidiendo que el hecho tpico se evite, y tambin el que queda apostado a alguna distancia del lugar con el encargo de avisar a los delincuentes la posible llegada de la polica o de personas que puedan oponerse a la perpetracin del hecho, pues ste toma parte en la ejecucin del hecho procurando impedir que el hecho tpico se evite. Este ultimo es el que en lenguaje popular se denomina loro. Tambin caeran en la segunda parte del N 1 el que hiciera ruidos tendientes a evitar que los que pueden impedir el delito se dieran cuenta de su comisin y los que distrajeran a la polica con algazaras o pendencias a fin de permitir la actuacin tranquila de l o de los ejecutores directos del hecho. Tambin en este caso es necesario que el sujeto tome parte en la ejecucin del hecho, lo que por lo menos importa el conocimiento de que ese hecho est siendo realizado directamente por otro u otros y el saber que con la actuacin propia se ayuda, impidiendo o tratando de impedir que el se evite. LOS AUTORES DEL N 2 DEL ARTICULO 15. El N 2 seala como autores a los que fuerzan o inducen directamente a otro a ejecutarlo (el hecho). Tambin se contienen en este numero dos casos diversos, que corresponden al que hace delinquir a otro mediante fuerza y al que lo hace mediante induccin. Forzar tiene aqu el significado de ejercer coaccin moral sobre otro para obligarlo a decidirse a la comisin del hecho tpico (VIS compulsiva). La simple aplicacin de fuerza fsica directa sobre el cuerpo de otro para impelerlo mecnicamente a un hecho tpico carece de relevancia jurdica, porque en tal caso el nico que obra y realiza conducta humana es el que aplica la fuerza; en el constreido fsicamente no hay conducta. Luego, el que aplica la fuerza fsica a otro es autor inmediato y directo y respondera como tal an cuando no existiera este N 2. Recordamos aqu las distintas formas de fuerza y lo que sobre la radicacin de la verdadera conducta en caso de fuerza fsica (VIS absoluta) que explicamos en el mismo prrafo. Conviene recordar que ser que sea que se fuerce a otro con VIS absoluta o VIS compulsiva, el forzado queda exento de responsabilidad penal conforme al N 9 del Art. 10 del CPCH, en los trminos previstos por esa disposicin. Sin embargo, la cuestin de discute por los tratadistas. Pacheco estim que la fuerza a que se refiere la ley es la que se impone a otro con violencia real o con miedo grave, con lo que comprendi tanto la VIS absoluta como la VIS compulsiva. En Chile participan del mismo criterio Del Rio y Labatut. Cuello Calon la considera referida a la presin que sobre otro se hace valindose de superioridad fsica, la que convierte a ese sujeto en mero instrumento material. Entre nosotros, Etcheberry cree que ella seala la VIS absoluta. Del Rosal, en cambio, considera que el N 2, en la parte en que habla de forzar, no alude a la fuerza irresistible de carcter fsico, puesto que sta excluye la conducta del forzado. Inducir es lo mismo que instigar, persuadir o mover a otro a la realizacin de un hecho tpico. Consiste fundamentalmente en crear en el animo de otro la voluntad de realizar el hecho tpico. Esa voluntad puede ser creada por cualquier medio de convencimiento o de transferencia de ideas; por esto no tienen sino un valor emprico y un pernicioso efecto limitativo varias enumeraciones de formas de induccin que se contienen en comentarios penales. Tanto la fuerza como la induccin deben ser directas, segn el texto del N 2. Pero la expresin directamente que usa a ley no aparece clara: puede referirse a la persona inducida, al hecho tpico concreto y que debe realizarse sin interposicin de personas entre inductor e inducido.
144

145

Tambin la fuerza y la induccin deben ser para ejecutar un hecho tpico. No cabe dentro del N 2 en estudio una induccin para auxiliar en un delito. Ciertamente no es necesario que el inductor conozca al instigado, ni que est presente en el lugar del delito o cerca de donde se comete. Si la induccin se verifica con interposicin de persona (por ejemplo, A convence a B que instigue a C a un determinado delito) solamente hay induccin entre el instigado y quien directamente lo indujo al hecho (en el ejemplo, entre B y C), El que movi a instigar, deber responder como cmplice del delito. Tambin ser cmplice del delito perpetrado el que solamente determin a otro a auxiliar en un delito y no a cometerlo por s mismo. Pese a que nuestra ley trata de la induccin como forma de coautora, ella es en su esencia jurdica una intervencin accesoria en un hecho ajeno, vale decir, una participacin en el delito de otro. Por ello es que la doctrina aplica a la induccin todas las consecuencias de la accesoriedad. Debido a ello se sostiene que si el inducido desiste del delito al que fue instigado, no habra responsabilidad para el inductor. Asimismo si el inducido realiza un hecho esencialmente diverso del que quiso determinar el inductor, no habra responsabilidad para ste. Para que haya induccin es preciso que se mueva la voluntad del inducido hacia la comisin del delito. Por eso no hay instigacin cuando l solamente consideraba la idea de la comisin, sin estar resuelto y la influencia del inductor lo decidi finalmente. Es discutible si se excluye la responsabilidad del inductor cuando ste revoca la instigacin. Para que se excluyera, sera necesario que pusiera en su afn de disuadir al inducido y antes que ste inicie la ejecucin del hecho, la misma influencia que ejerci para decidirlo al delito, har que en la practica pueda ponerse en duda la eficacia de la revocacin. Hay algunos preceptos legales que dan reglas especiales sobre la induccin. En los que tienen de especial, ellas prevalecen sobre los principios antes establecidos. As ocurre con los artculos 122 (sobre sublevacin), 127 (sobre sedicin13), 129 (sobre sublevacin), 407 (sobre duelo), del CPCH, y Art. 4,6 y 11 de la ley 12.927 sobre Seguridad Interior del Estado. La Jurisprudencia nacional ha reconocido el carcter accesorio de la instigacin en la sentencia de 4 de Abril de 1961, publicada en Rev. D. Tomo 58, sec. 4, Pg. 111, debida a la corte de Santiago, y en tal virtud ha calificado el hecho conforme a la accin realizada por el ejecutor material. La Corte Suprema, en fallo del 10 de diciembre de 1915, publicado en Gaceta del mismo ao, ltimo tomo, Pg. 1758, estim que el pacto para que se ejecute un delito mediante remuneracin, constituye de parte de quien ofrece y paga el dinero convenido, una excitacin intencional, directa y eficaz a cometer el hecho punible, que hace de tal sujeto un inductor que se considera autor del delito. En sentencia de 10 de Agosto de 1936, publicada en Gaceta del mismo ao, 2 semestre, Pg. 296, discuti la Corte Suprema si el consejo poda constituir una induccin. La corte de Talca, en sentencia de 30 de septiembre de 1922, publicada en Gaceta del mismo ao, 2 semestre, Pg. 1108, declar que cuando el ejecutor material obra en virtud de un propsito o resolucin propios en la ejecucin del hecho delictuoso, el que lo solicita o aconseja para sta. Por fallo de 25 de Septiembre de 1962, publicado en Rev. D. Tomo 59, sec. 4, Pg. 198, la Corte Suprema declar que la orden implcita y permanente que da el dueo de un establecimiento comercial a sus dependientes para que vendan mercaderas en que se abusa de marcas comerciales ajenas, constituye una instigacin directa a delinquir que hace penalmente punible al inductor aun cuando no
13

Sedicin: Llamado a la Desobediencia.

145

146

haya sido perseguida la responsabilidad de los instigados. En una materia muy vinculada a la accesoriedad de la induccin y a la autora mediata, el tribunal no profundiz el estudio en relacin con estos temas. La sentencia de la Corte de Valparaso de 8 de Junio de 1959, publicada en Rev. D. Tomo 56, sec. 4, Pg. 110, establece que hay induccin en una continuada tarea de persuasin de parte del instigador, que produce el efecto psicolgico de determinar al instigado a obrar de acuerdo con la voluntad de aqul, que logra as la finalidad que se propone. Con mas concisin, la Corte Suprema en sentencia de 10 de Agosto de 1959, publicada en la misma Revista y seccin, Pg. 173, exige para la induccin el persuadir con positivos influjos que van mas all del mero consejo o simple sugerencia. LOS AUTORES DEL N 3 DEL ARTICULO 15. Tiene como autores este N 3 a los que, concertados para su ejecucin, facilitan los medios con que se lleva a efecto el hecho o lo presencian sin tomar parte inmediata en l. Tambin podemos distinguir dos casos diversos en este numero: a) los que concertados para la ejecucin del hecho, facilitan los medios con que l se lleva a efecto, y b) Los que concertados para la ejecucin del hecho, lo presencian sin tomar parte inmediata en l. Es requisito comn a ambos casos, el concierto de los que intervienen. La Comisin Redactora dej expresa constancia que el concierto debe existir copulativamente con las otras dos circunstancias mencionadas en este numero (Acta de la sesin N 126). Ese concierto debe ser para la ejecucin. Concertarse para la ejecucin significa que dos o ms sujetos se han puesto de acuerdo de antemano para ejecutar un hecho tpico. Generalmente ese acuerdo ser verbal y expreso, pero podra tambin surgir de gestos o seales que lo denoten y que revelen que han aceptado previamente proceder en colaboracin. Ese concierto puede ser en s mismo una conspiracin, definida en el Art. 8 del CPCH, que si no va mas all solo podr ser sancionada en los casos especiales determinados por la ley. Si adems del Concierto, un individuo facilita los medios para perpetrar el delito, se convierte l en coautor siempre que efectivamente se hayan empleado esos medios en la ejecucin; As aparece de la letra de la ley. Si el sujeto facilita los medios con que el hecho se lleva a efecto sin estar previamente concertado, solamente ser un cmplice; as lo consign expresamente la Comisin Redactora. Los medios que pueden facilitarse no estn precisados por la ley y pueden ser, por ende, de cualquier naturaleza; generalmente consistirn en los instrumentos de que se han de valer los ejecutores para perpetrar el delito. Es opinin general que si previo concierto se facilitan medios que no se usan en la realizacin del delito, el que los proporcion se convierte en cmplice. As lo consign la comisin Redactora en el acta de sesin 126. Repiten esta idea Fuenzalida, Del Rio y Labatut. Nos permitimos discutirla. Si alguien facilita un medio enteramente innecesario y su actitud en nada influye para reafirmar el propsito delictivo de los ejecutores, estimamos que no puede haber complicidad por falta de cooperacin que el art. 16 del CPCH exige, de acuerdo con la doctrina, para que haya complicidad. Sin contribucin o aporte til al resultado delictuoso concreto, solamente habr la exteriorizacin de un propsito criminal de parte del que facilita medios que no sirven o que son absolutamente innecesarios. Ese mero propsito no puede ser sometido al Derecho Penal. Si un sujeto est previamente concertado, se limita a presenciar el hecho tpico, sin tomar parte inmediata en l, tambin debe ser tenido como coautor conforme a la parte final del N 3.

146

147

Ha de entenderse que, en concepto de la ley, una mera presencia mediando concierto, ha de servir para apoyar a los que cometen el delito de una manera inmediata y directa y ha de contribuir a que cese la resistencia de la victima. Por ello es que la Comisin Redactora, al referirse, al que con su mera presencia ampara o autoriza la perpetracin del delito, expres que l aumentaba la fuerza y el poder de los delincuentes con su sola concurrencia, an sin tomar parte directa en la accin. La Jurisprudencia Chilena ha dicho que hay concierto para ejecutar el delito por parte del que es invitado por otros a participar en l y acepta14, y que el que previo concierto presencia, por lo menos en parte el delito, es autor de l (el mismo fallo). Tambin ha decidido que el que concertado con otros para un robo, espera fuera del recinto que sus compaeros realicen la sustraccin y despus coopera con ellos para conducirlos a otro lugar, debe ser tenido como autor y no como mero cmplice15. LOS CMPLICES SEGN EL ARTICULO 16. Art. 16. Son cmplices los que, no hallndose comprendidos en el articulo anterior, cooperan a la ejecucin del hecho por actos anteriores o simultneos. El art. 16 del CPCH no es una disposicin que proporcione un concepto esencialmente positivo de la complicidad. El ha sido redactado como precepto subsidiario, que empieza por excluir de la complicidad a todos los que intervienen en alguna de las formas sealadas en el art. 15. Dicho est, sin embargo, que el art. 15 ha sido ensanchado en su contenido y que su desproporcionado mbito se ha logrado a costa de la nocin de cmplice, la cual ha sido en parte considerable, absorbida por aqul para mayor expansin de la autora. La caracterizacin positiva de complicidad que hallamos en el Art. 16, est en su parte final, y segn ella existe en una cooperacin a la ejecucin del hecho por actos anteriores o simultneos. Pero como una cooperacin de esta especie, que pudiera tener gran amplitud, est restringida en el texto a los casos que no se hallen comprendidos en el art. 15, fcil es concluir que sern pocos los casos de complicidad cubiertos por el art. 16. Y la verdad es que los comentaristas se esfuerzan por encontrar ejemplos de complicidad que realmente escapen al art. 15. Cooperar, en sentido propio, significa obrar juntamente con otro en la realizacin de una misma obra o fin; pero, dada la restriccin dispuesta por el art. 16, ese vocablo no puede ser entendido sino como ayudar o auxiliar a la ejecucin del hecho. Tal auxilio o ayuda, no precisados por la ley, pueden ser de cualquier ndole, sea material, sea moral; pero siempre tendrn que consistir en una contribucin a la realizacin del hecho punible dentro de la forma concreta como sta tuvo lugar en la practica, en el sentido de que hayan servido para que pudiera llevarse a efecto o para facilitar la accin del ejecutor o para asegurar o acelerar el resultado tpico. Ejemplos de Complicidad de acuerdo al Art. 16 del CPCH. El primero de ellos, expresamente indicado por la Comisin redactora en su sesin N 12 y unnimemente sealado por los comentaristas, es el del que facilita los medios con que se lleva a efecto el hecho sin que medie con los ejecutores el concierto que exige el N 3 del art. 15. Tal es el caso del que presenciando una agresin a otro, facilita al agresor un arma de que ste careca, para que cumpla mejor su designio delictuoso, sin haber tenido con l un acuerdo previo, sino obrando en espontneo impulso del momento. Otro ejemplo apropiado es el que pone Pacheco, del que ensea al homicida la manera como debe amputar y como debe usar el arma, si ste estaba ya por si mismo resuelto a matar.

14 15

Corte Suprema. Sentencia de 7 de Mayo de 1954, publicada en R. D y J. Tomo 51, sec. 4, Pg. 49 Corte Suprema, sentencia de 1 de Agosto de 1937, publicada en Gaceta de 1937, 2 semestre, Pg. 506.

147

148

Tambin es caso de complicidad el indicado por A. Fuensalida, de los que ayudan al contacto entre instigador e instigado, favoreciendo sus entrevistas o conduciendo sus correspondencias y sabiendas de su alcance. Al tratar la induccin, hemos expresado que hay complicidad en una instigacin indirecta, que se cumple obteniendo que otro acte como instigador directo; de manera que el que mueve a ese instigado directo, es cmplice. Tambin sealamos como complicidad la instigacin que no est dirigida a que el instigado ejecute el hecho, sino a determinarlo a que ayude en l. Finalmente, puede mencionarse el ejemplo de Labatut (al que ya se referan Rossi, Chauveau y Hliz), relativo al que de antemano ofrece al ejecutor proporcionarle ayuda una vez que el delito se ha cometido, sea para la ocultacin de los rastros de l, ser para el aprovechamiento de sus efectos. Los tribunales Chilenos han declarado que obran como cmplices los que reciben en depsito la suma que el inductor pagar al sicario, a fin de entregarla a ste una vez cometido el delito. Ver sentencias de la Corte de Valparaso y de La Serena, de 23 de Diciembre de 1911 y de 18 de Mayo de 1914, respectivamente, publicadas en Gaceta de esos aos, 2 semestre, Pg. 1054 y Pg. 451. La Corte de Santiago, en fallo de 10 de Abril de 1952, publicado en Rev. D. Tomo 49, seccin 4, Pg. 85, decidi que el que facilita el arma con que de inmediato se comete un homicidio, sin que hubiera concierto previo para ello, responde como cmplice. En el mismo sentido haba resuelto la Corte Suprema El 26 de Julio de 1949, en fallo publicado en gaceta del mismo ao, 2 semestre, Pg. 301. La Corte de Talca, en sentencia de 28 de Marzo de 1935, que publica Gaceta de ese ao, 1 semestre, Pg. 440, resolvi que el que presencia simplemente un delito, sin concierto previo, no es autor, ni cmplice ni encubridor de l. LOS ENCUBRIDORES SEGN EL ARTICULO 17. Requisitos Comunes. Art. 17. Son encubridores los que con conocimiento de la perpetracin de un crimen o de un simple delito o de los actos ejecutados para llevarlo a cabo, sin haber tenido participes, intervienen, con posterioridad a su ejecucin, de alguno de los modos siguientes: 1 Aprovechndose por si mismos o facilitando a los delincuentes medios para que se aprovechen de los efectos del crimen o simple delito. 2 Ocultando o inutilizando el cuerpo, los efectos o instrumentos del crimen o simple delito para impedir su descubrimiento. 3 Albergando, ocultando o proporcionando la fuga del culpable 4 Acogiendo, receptando o protegiendo habitualmente a los malhechores, sabiendo que lo son, aun sin conocimiento de los crmenes o simples delitos determinados que hayan cometido, o facilitndoles los medios de reunirse u ocultar sus armas o efectos, o suministrndoles auxilios o noticias para que se guarden, precavan o salven. Estn exentos de las penas impuestas a los encubridores los que lo sean de su cnyuge o de sus parientes legtimos por consanguinidad o afinidad en toda la lnea recta y en la colateral hasta el segunda grado inclusive, de sus padres o hijos naturales o ilegtimos reconocidos, con solo la excepcin de los que se hallaren comprendidos en el numero 1 de este articulo. Conforme al art. 17, el encubrimiento exige ciertos requisitos generales, que son: a) Intervenir con posterioridad a la ejecucin del crimen o simple delito; b) No haber tenido participacin en ellos como autores ni como cmplices; c) tener conocimiento de la perpetracin del hecho o de los actos ejecutados para llevarlo a cabo, y d) Actuar en alguna de cuatro formas determinadas que seala la disposicin. El primer requisito (hemos alterado el orden en que la ley los seala a fin de colocarlos en su secuencia lgica), el de intervenir con posterioridad al hecho punible, es el ms caracterstico de esta forma de participacin. l es tambin el que permite negar toda vinculacin causal entre el hecho y el
148

149

acto de encubrimiento y sostener que el encubrimiento tericamente no es una forma de participacin sino un hecho punible autnomo. El texto del art. 17 habla de perpetracin de un crimen o simple delito, con lo que queda excluida la posibilidad de perseguir penalmente el encubrimiento de las faltas. Confirma esta conclusin la circunstancia de que en los Arts. 52, 53, 54 y 498 del CPCH, no se da regla alguna para la eventual sancin del encubridor de una falta. La segunda exigencia, de no haber participado en el hecho como autor ni como cmplice, coloca al encubrimiento como una forma subsidiaria, que solamente acarrear responsabilidad a quienes no hayan tenido otra participacin ms importante. Para el que fue autor o cmplice y ejecuta tambin actos posteriores de encubrimiento, no hay sancin por estos ltimos, sino tan solo por las primeras actividades, que para la ley son de mayor relieve jurdico. Por eso se dice que nadie puede ser encubridor de s mismo. Con esta regla subsidiaria la ley elimina todo problema de concurso aparente de leyes y se atiene a las consecuencias de la accesoriedad que atribuye el encubrimiento en relacin con la perpetracin del hecho. El tercer requisito es de orden subjetivo y consiste en tener conocimiento del hecho punible cometido. La ley precisa que el conocimiento puede recaer en la perpetracin misma del hecho y asimismo en los actos ejecutados para llevarlo a cabo, con lo cual est significando que el encubrimiento puede referirse tanto a delitos consumados como a delitos frustrados o simples tentativas; en esto guardan perfecta concordancia los Arts. 53 y 54, que reglan aplicacin de pena para los encubridores de delito frustrado y de tentativa. Basta con un conocimiento de que otro incurri en un hecho punible y que la actividad propia, constitutiva de encubrimiento, tiende a favorecer aquel hecho en alguna de las formas especialmente contempladas en los cuatro nmeros de que consta el art. 17. No se requiere conocer las circunstancias de tiempo, lugar, modo y personas ni, mucho menos, otros detalles carentes de relieve jurdico, como la cuanta, los nombres de ejecutores o victimas, etc. Basta un conocimiento somero de los elementos del tipo correspondiente. No es suficiente una mera suposicin por parte del hipottico encubridor de que se ha cometido el hecho punible. Tampoco es posible al juez presumir sin mas el conocimiento; pues la ley ha sealado expresamente los casos en que el conocimiento puede ser presumido (por ejemplo, art. 454 inc. Final) y en todos los dems casos ese conocimiento, exigido por la ley como requisito de responsabilidad, necesita ser demostrado. El ultimo requisito, de actuar en alguna de las formas determinadas que enumera el art. 17, lo desarrollamos en los prrafos que siguen. APROVECHAMIENTO DE LOS EFECTOS DEL DELITO El primer modo de encubrimiento indicado en el Art. 17, consiste en intervenir en las consecuencias del delito aprovechndose por si mismo o facilitando a los delincuentes medios para que se aprovechen de los efectos de crimen o simple delito Los comentaristas espaoles acostumbran a llamar receptacin a este modo de encubrimiento16 Son efectos de un hecho punible todos los bienes, cosas tiles, o ventajas que l puede producir. Contempla la ley dos formas de aprovechamiento: el que hace personalmente el sujeto en quien concurren los requisitos generales del encubrimiento ya sealados en el prrafo anterior, y el que se permite a los delincuentes mismos por la va de facilitarles los medios apropiados. Hay aprovechamiento personal, por ejemplo, cuando el que no ha intervenido ni como autor ni como cmplice, obtiene cosas hurtadas en virtud de donacin o venta a muy bajo precio que le hacen los autores.
16

ver Del Rosal, Antn, Oneca

149

150

Se permite aprovechamiento a los delincuentes, por ejemplo, cuando se les busca comprador de las especies hurtadas, para darles ocasin a que las reduzcan a dinero. El problema no puede ser centrado en el momento de recepcin de los efectos, a nuestro juicio, sino en el del aprovechamiento. En este mismo sentido resolvi la Corte de Concepcin en Sentencia del 30 de Agosto de 1918, publicada en Gaceta del mismo ao, Pg. 1153. El Cdigo Espaol se refera a los que actan auxiliando a los delincuentes para que se aprovechen de los efectos del delito. En su sesin 127 la Comisin Redactora vari el texto en la forma que aparece hasta ahora en el CPCH, por estimar que la expresin auxiliar comprenda todo auxilio, an el inocente y el que no ayuda efectivamente al culpable y por considerar que las palabras facilitar los medios sealan una cooperacin directa y de importancia, que excluye los meros consejos o auxilios inocentes. La verdad es que desde un punto de vista semntico, muy poco es el cambio operado en el texto. Sin embargo, es til consignar lo anterior, porque revela el propsito de la Comisin Redactora de referirse solamente a ayudas materiales que tiendan al aprovechamiento por parte de los delincuentes y no a los consejos que se den para el mismo fin. Este modo de encubrimiento tiene una gran importancia como factor criminolgico. Ya deca Pacheco, que el hurto y el robo apenas se cometeran si no existieran los que posteriormente ayudan a los delincuentes a aprovechar del producto de esos delitos. De que serviran las alhajas robadas si no pudieran venderse? En jerga policial se denomina a los individuos que comercian en especias mal habidas reducidores y como es sta una actividad profesional que se encubre frecuentemente con comercio de compraventa de objetos usados, se han dictado normas legales que tienden a fiscalizar este comercio. Tambin debe relacionarse esta forma de encubrimiento con el art. 454 del CPCH, contenido entre las disposiciones comunes al robo y al hurto, que consigna varias presunciones de ser autores para personas en cuyo poder se encuentren cosas que han sido objeto de esos delitos, salvo que justifiquen su legitima adquisicin o que la prueba de su irreprochable conducta anterior establezca una presuncin en contrario, o partes identificables de ellas. Hoy, el Art. 456 bis del CPCH castiga como un delito autnomo la receptacin, que sanciona al que conociendo su origen o pudiendo no menos que conocerlo comercialice cosas hurtadas o robadas. OCULTAMIENTO DEL HECHO PUNIBLE. Afecta la recta administracin de justicia. El segundo modo de encubrimiento previsto en el art. 17, consiste en intervenir en el delito ocultando o inutilizando el cuerpo, los efectos o instrumentos del crimen o simple delito para impedir su descubrimiento. Esta forma de encubrimiento es denominada favorecimiento real, por cuanto mira a impedir el descubrimiento del hecho punible mismo. Mas adelante examinaremos tambin formas de favorecimiento personal, que son diferentes de la que ahora analizamos. En la actividad sealada por la ley se advierten requisitos objetivos y subjetivos. Los objetivos, consisten en una conducta positivamente desplegada por el agente, ya que se requiere una accin de ocultar o de inutilizar. No basta una simple omisin. El que sin estar obligado a denunciar, no da a conocer a la polica o a la justicia rastros o efectos de un delito, no es encubridor. La expresin cuerpo del delito est usada aqu en el sentido de cuerpo o cosa material sobre la que ha recado la conducta punible, como ser: el cadver, el testamento falsificado, etc.
150

151

Los efectos y los instrumentos de que habla esta disposicin no deben ser entendidos en un sentido puramente material, puesto que la ley no hace distingo de ninguna especie. Las expresiones tienen que ser tomadas, entonces, en sentido amplio. El requisito subjetivo est constituido por el propsito de impedir el descubrimiento del delito. Es con esa finalidad que deben realizarse las acciones descritas. El ocultamiento de delincuentes o el nimo de evitar el descubrimiento del autor del delito o de otro partcipe del mismo, quedan fuera de este texto legal. Los comentaristas estn de acuerdo en que si despus de descubierto el delito en s mismo, se ocultan rastros u objetivos que permitiran identificar a su autor o autores, no se incurre en la conducta prevista en este modo 2. As, Antn Oneca y Ferrer Sama en Espaa y A. Fuenzalida, Labatut y Etcheberry entre nosotros. En el mismo sentido fallo la Corte Marcial en sentencia de 30 de Julio de 1952 que se publica en R. D. Tomo 49, sec. 4, Pg. 287. OCULTAMIENTO DEL DELINCUENTE Es este ocultamiento del delincuente al que se denomina Favorecimiento personal. El Art. 17 seala dos formas distintas de favorecimiento personal: la primera, consignada en el modo 3 de encubrimiento, es de carcter ocasional; la segunda, contemplada en el modo 4, requiere habitualidad. Cabe observar que tratndose de favorecimiento personal la ley es menos severa que con el favorecimiento real, pues no lo castiga en todo caso, sino solamente por excepcin. En consecuencia, no todo ocultamiento o favorecimiento de delincuentes es punible, sino solamente aquel que se halla dentro de las situaciones especiales previstas por la ley. Otra diferencia del ocultamiento personal es que la mayor parte de las veces l tiene una pena especifica y no una sancin subordinada a la penalidad del delito encubierto, segn resulta del art. 52 inc. 2 y final del CPCH. Ello aproxima a este modo de encubrimiento a la nocin de delito autnomo. Para albergar y ocultar es necesaria una conducta de accin por parte del encubridor. En cambio, tratndose de funcionario publico podra proporcionarse la fuga con solamente no asegurar la persona del delincuente o dejando sin llave el recinto donde est detenido. Claro es que, en caso semejante, tratndose de funcionario pblico encargado de aprehender al delincuente hay, mas que simple omisin, una comisin por omisin. Hay abuso de funciones publicas cuando el que las tiene usa de ellas en forma contraria a la misin que le corresponde desempear en razn de su cargo. Por esto es que generalmente podrn ser sujetos de esta forma de encubrimiento los funcionarios encargados de aprehender o descubrir al delincuente. Esta forma de encubrimiento en que un funcionario publico proporciona la fuga con abuso de sus funciones, no puede entrar en conflicto con la norma del art. 299 del CPCH. En efecto, segn su sentido, el art. 17 debe ser aplicado a los casos en el delincuente an no esta detenido o preso por orden judicial. En cambio, el art. 299 rige solamente una vez que el individuo favorecido ha sido privado de libertad en virtud de condena o de orden judicial de detencin o prisin. Porque el encubrimiento est dirigido a frustrar la accin de la justicia en su funcin de represin de la criminalidad y de persecucin de los delincuentes. Y es esa finalidad la que permite delimitar su alcance. La otra circunstancia sealada por la ley en el modo 3, mira a la extraordinaria gravedad del delito cometido por el individuo favorecido, pero tambin se extiende al caso en que este es conocido como
151

152

delincuente habitual. Las circunstancias agravantes sealadas en esta disposicin deben tambin ser conocidas por el que encubre, quien debe conocer, por consiguiente, no slo el delito de homicidio, sino tambin que ste fue cometido con alguna de las circunstancias agravantes citadas. Si se trata de delincuente habitual, debe ser conocido como tal por el encubridor. Cualquier persona puede incurrir en el encubrimiento en que medie la circunstancia 2, porque la ley no ha especificado al encubridor, como en la circunstancia 1, sino al delito cometido o a la calidad de habitual del delincuente encubierto. En la sesin 10 de la Comisin Redactora se acord variar la redaccin de la circunstancia 2 (El Cdigo Espaol inclua ah el regicidio). En la sesin 126 se acord agregar la traicin a la patria y se revisaron las circunstancias agravantes. Finalmente, fue en la sesin 127 que se incorpor la exigencia de que las circunstancias agravantes deben estar en conocimiento del encubridor. En la misma sesin 127 se preciso que el delincuente habitual puede serlo no solo por reincidir en la misma especie de delitos, sino tambin en delitos diversos. No defini la ley cuantas veces debe repetir sus hechos delictuosos un mismo sujeto para ser tenido como delincuente habitual. Del Rio piensa que no hay habitualidad si se han cometido menos de tres delitos; pero este es un concepto negativo. Debe entenderse por delincuente habitual al que delinque repetidamente. Tres delitos en un lapso de pocos aos pueden ser suficientes, pero no lo sern si estn repartidos en un periodo muy largo de tiempo. Generalmente sern necesarios mas de tres delitos. Para ser delincuente habitual no es necesario que el delincuente haya sido condenado por todos o algunos de los delitos anteriores. La ley no exigi reincidencia sino repeticin continuada de delitos. En el modo 4 el art. 17 se refiere a los que actan acogiendo, receptando o protegiendo habitualmente a los malhechores, sabiendo que lo son, an sin conocimiento de los crmenes o simples delitos determinados que hayan cometido, o facilitndoles los medios de reunirse u ocultar su armas o efectos, o suministrndoles auxilios o noticias para que se guarden, precavan o salven. Se contempla en esta disposicin actos positivos de favorecimiento personal y de favorecimiento real. Por expreso mandato legal, solamente en este modo no es necesario que el encubridor conozca los delitos determinados que haya cometido el individuo encubierto. Bastar que sepa que son delincuentes. La actividad del encubridor ha de ser habitual, vale decir, de repeticin continuada; un acto aislado de los sealados por la ley no puede ser sancionado, a no ser que quepa en alguno de los modos anteriores previstos en el art. 17. Como en este caso la actividad de encubrimiento no esta ligada a un determinado delito, el inciso final del Art. 52 contempl para ella la pena especial de presidio menor en cualquiera de sus grados. Este numero 4 fue tomado por la comisin redactora del cdigo Penal Espaol de 1822, pero en este cuerpo legal no exista la habitualidad, que fue dispuesta por la Comisin (actas de sesiones 10 y 11) EXENCIN DE CIERTOS PARIENTES El inciso final del art. 17 dispone que estar exento de las penas del encubrimiento el que lo sea de su cnyuge o de ciertos parientes prximos que all se sealan, con slo la excepcin de que se halle comprendido en el numero 1 del art. 17 (aprovechamiento de los efectos del delito). Durante mucho tiempo se explic esta eximente de responsabilidad como una excusa legal absolutoria. Un examen mas fino de ella y de sus fundamentos, permite apreciarla como una clara causa de no-exigibilidad de otra conducta, expresamente contemplada en la ley nacional, aun cuando sin atribuirle una denominacin tcnica de acuacin relativamente reciente.
152

153

La razn de ser de la exencin se halla en la solidaridad que deriva de los lazos familiares, de enorme fuerza para la generalidad de los hombres. Sin embargo, queda fuera de la exencin el que procura su beneficio o provecho personal o el de su pariente, porque en tal caso queda de manifiesto un espritu de egosmo o lucro contrario a los sentimientos de afecto que son la base de la exencin. EL ENCUBRIMIENTO Concepto y Naturaleza 17. Con arreglo al art. 17 del CPCH, es encubridor quien, con conocimiento de la perpetracin de un crimen o de un simple delito o de los actos ejecutados para llevarlo a cabo, sin haber tenido participacin en l como autor ni como cmplice, interviene, con posterioridad a su ejecucin, realizando alguna de las conductas descritas en los cuatro numerados que contiene esa disposicin. La apreciacin del encubrimiento como una forma de participacin en el hecho ajeno concretamente como auxilio posterior al acto- corresponde a una tradicin muy antigua, por lo menos en el derecho germnico, que subsiste hasta el presente en el espaol. Sin embargo, actualmente esa consideracin es objeto de criticas, sobre todo porque, como la intervencin del encubridor es posterior a la ejecucin, falta por completo la relacin de causalidad entre aquella y el resultado tpico. Por otra parte, an prescindiendo de este aspecto de la cuestin, debe destacarse que, cuando menos en algunas formas de encubrimiento (favorecimiento real y personal), el bien jurdico lesionado por la conducta del sujeto no es el quebrantado por el hecho encubierto, sino el inters en una recta y expedita administracin de Justicia. REQUISITOS COMUNES A TODA FORMA DE ENCUBRIMIENTO De lo preceptuado por el inc. Primero del Art. 17 del CPCH se desprende que son caractersticas comunes a todas las formas de encubrimiento las siguientes: 1. 2. 3. 4. Intervencin posterior a la ejecucin del crimen o simple delito; Subsidiariedad Conocimiento de la perpetracin del hecho o de los actos ejecutados para llevarlo a cabo, y Actuacin en alguna de las formas determinadas que seala la disposicin

Posterioridad de la intervencin. El encubridor despliega su actividad con posterioridad a la ejecucin del crimen o simple delito. Esta es la caracterstica primordial para su calificacin y, al propio tiempo, aquella en la cual se fundan la mayor parte de las criticas dirigidas a su inclusin entre los partcipes, pues, efectivamente, la idea de una concurrencia a la accin ya concluida envuelve una contradiccin. La intervencin debe producirse despus de que el autor o autores han ejecutado la conducta tpica. En cambio, es indiferente que ya se haya producido el resultado consumativo en los casos en los cuales ste es exigido por el tipo correspondiente. As, constituye encubrimiento, y no complicidad, la conducta del funcionario publico que, con abuso de carcter, proporciona la fuga a un sujeto del que se sabe que ha instalado una bomba accionada por un aparato de relojera, con el propsito de dar muerte a varias personas, aunque en el momento de hacerlo el aparato no haya estallado todava. De la misma manera, el que oculta los instrumentos con que sabe se cometi un homicidio, aunque en ese momento la victima todava se encuentre con vida y solo expire mas tarde. En tales situaciones, en efecto, la accin del encubridor es posterior a la ejecucin y no influye de manera alguna sobre el curso causal desencadenado por la del autor; salvo, naturalmente, que exista un concierto previo al respecto, caso en el cual la calificacin jurdica ser distinta. Subsidiariedad del encubrimiento.
17

Encubrimiento. Enrique Cury Urza; DERECHO PENAL. ED. Jurdica de Chile.

153

154

El Art. 17 inc. primero, contiene una clusula de subsidiariedad expresa, en virtud de la cual el encubridor solo puede ser considerado tal si no ha tenido participacin en el crimen o simple delito ni como autor (o instigador) ni como cmplice. Esta disposicin resuelve, desde luego, el posible concurso aparente entre las diferentes formas de concurrencia; pero, adems, cobra una importancia especial al excluir la posibilidad de un autoencubrimiento punible: el que se encubre a s mismo nicamente puede ser castigado por la conducta de autora, instigacin o complicidad en que incurri. El encubridor debe obrar con conocimiento de la perpetracin de un crimen o simple delito o de los actos, ejecutados para llevarlo a cabo. La redaccin del precepto, con su alusin al crimen o simple delito, excluye la punibilidad de quien encubre nicamente una falta. De otra parte, la referencia a los actos ejecutados para llevar a cabo la infraccin esclarece que tambin puede encubrirse una tentativa o un delito frustrado y permite, adems, resolver ciertos problemas relativos al momento en que el conocimiento debe concurrir, de los cuales se tratar mas adelante. El conocimiento debe referirse a los crmenes y simples delitos determinados cometidos por los encubiertos, pues as se deduce, a contrario sensu, de lo preceptuado por el N 4 del art. 17, con arreglo al cual en esta nica situacin puede prescindirse de l. Por consiguiente, la representacin del encubridor tiene que abarcar todas las circunstancias que son relevantes para la tipicidad del hecho. Basta, en todo caso, con un dolo eventual a ese respecto. En lo dems rigen las reglas sobre exceso en el dolo de los concurrentes, que aqu adopta, excepcionalmente, la forma inversa de un verdadero defecto. As, quien compra objetos a los cuales supone precedentes de un hurto, no se lo puede castigar como encubridor de un robo con homicidio, aunque su origen sea realmente ste, a menos que se haya representado dicha posibilidad y la haya aceptado como una alternativa indiferente. El conocimiento tiene que referirse a la ejecucin de la conducta tpica; no es menester, por el contrario, que abarque tambin a la produccin del resultado consumativo, el cual puede incluso no haberse producido cuando el encubridor presta su colaboracin a los concurrentes. Esto puede deducirse tambin de que la ley se satisface con que el encubridor est a tanto de los actos ejecutados para llevar a cabo el crimen o simple delito. Sin embargo, si dicho resultado acontece efectivamente, grava la punibilidad del encubridor, el cual, en tanto obra con conocimiento de que se ha realizado la accin tpica, toma sobre s el evento de su verificacin. Cuando el sujeto realiza una actividad de encubrimiento sin el conocimiento requerido por ejemplo, se aprovecha de los efectos de un robo ignorando su procedencia- y lo adquiere slo despus de haberla concluido, su conducta no es punible. Si, por el contrario, lo obtiene cuando su conducta encubridora se encuentra en curso de ejecucin y, no obstante, la prosigue, debe castigrselo por ella (as cuando recibi la cosa sin saber su origen, pero la vende despus de imponerse de l). FORMAS COMO EL ENCUBRIDOR DEBE INTERVENIR18 No toda intervencin posterior constituye encubrimiento; el art. 17 Establece circunstanciadamente cuatro casos. Aqu hay una notoria diferencia con las nociones que los Arts. 15 y 16 dan para los autores y cmplices, que estn expresadas con cierta generalidad. En el encubrimiento la ley incurre en una casustica pormenorizada que hace pensar a algunos que conforman verdaderos tipos delictivos. El legislador pretendi ser cauto en esta materia, pues aqu se ocupa de comportamientos que no deberan ser preocupacin del derecho penal; por ello ha sido sobremanera exigente en cuanto a su descripcin, y restringe los mismos a aquellos que taxativamente enumera. No hay otras conductas post-delito que puedan calificarse de encubrimiento, sin prejuicio de lo que leyes especiales pueden disponer, pero la enumeracin es exclusiva y excluyente. No es raro que un encubridor ejecute al mismo tiempo, varias de las actividades comprendidas en el art. 17: puede destruir las armas o instrumentos que sirvieron para el hecho y ayudar a reducir a dinero
18

FORMAS COMO EL ENCUBRIDOR DEBE INTERVENIR. Mario Garrido Montt.

154

155

los efectos del mismo (Art. 17 N. 2 y N. 1 respectivamente), pero por ello no incurre en dos encubrimientos; sencillamente recalca su calidad de tal, que continua siendo una sola intervencin en el hecho ajeno. La prestacin de distintos tipos de auxilio por el encubridor, en relacin a un mismo hecho, como norma general carece de trascendencia, salvo la de remachar su calidad de tal. Sin embargo, puede tener importancia en determinadas circunstancias, como ser: en el inciso final del art. 17 se declara exentos de toda pena a los encubridores de los familiares all enumerados, como el cnyuge, los parientes legtimos, etc., con excepcin de aquellos que se hallen comprendidos en el N 1 del referido precepto, vale decir, cuando se han aprovechado por si mismos o han facilitado a los autores los medios para aprovecharse de los efectos del hecho. Las formas de participacin descritas en el art. 17 que constituyen encubrimiento son diversas, pero pueden agruparse en las siguientes: a) Aprovechamiento de los efectos del delito, que puede revestir dos modalidades: 1. La receptacin, que es el aprovechamiento personal del encubridor, y 2. Facilitar los medios para que los delincuentes se aprovechen, denominado auxilio complementario. b) El aprovechamiento real, o sea la ocultacin o inutilizacin del cuerpo del delito, sus efectos o instrumentos, para evitar su descubrimiento, y c) El favorecimiento personal, que es el ocultamiento del delincuente, albergarlo o facilitarle la fuga, que puede a su vez- ofrecer dos formas de concretarse: 1. Puede ser ocasional, que solo se reprime cuando concurre alguna de las tres circunstancias que se indican en el N. 3 del Art. 17, y 2. Puede ser habitual. APROVECHAMIENTO DE LOS EFECTOS DEL DELITO El N 1 del art. 17 expresa que son encubridores los que intervienen aprovechndose por si mismos o facilitando a los delincuentes medios para que se aprovechen de los efectos del crimen o simple delito. Ese es el texto que se dio a la disposicin en la revisin que efectu la Comisin Redactora del proyecto en la sesin N 10 del 24 de mayo de 1870, a indicacin del miembro de ese organismo, seor Fabres, que estim demasiado amplio el alcance de su primera redaccin, que comprenda cualquier auxilio que se prestase a los delincuentes, aunque no tuviese por fin asegurar el provecho del delito o su impunidad, ante lo cual el miembro seor Gandarillas propuso su actual redaccin: Facilitando a los delincuentes los medios para que se aprovechen de los efectos del delito, lo que descartaba a los meros consejos y a los auxilios inocentes, circunscribiendo el encubrimiento a la cooperacin directa y de importancia. Para Fuensalida, el reemplazo del primer texto auxiliando a los delincuentes- no mejor en ninguna forma el alcance del precepto, pero Novoa, que tambin comparte esa opinin, concluye que por lo menos limita la actividad a las ayudas materiales que tienden al aprovechamiento por parte de los delincuentes, marginando los consejos dados con ese fin. En el N 1 se plantean dos formas de encubrimiento: 1. La denominada Receptacin, equivalente al aprovechamiento para s mismo, que tendra una finalidad egosta, el beneficio personal del que presta la ayuda; 2. El encubrimiento de complemento, dirigido a que los delincuentes agoten el delito, de que logren alcanzar los beneficios o consecuencias que haban tenido en mente al perpetrarlo; como deca Carrara, aqu el objeto es llevar el delito a ulteriores consecuencias. LA RECEPTACIN (El aprovechamiento personal del propio encubridor) Una de las posibilidades del encubrimiento consiste en que el propio encubridor se aproveche de los efectos del delito, lo que tcnicamente se denomina como receptacin. En este caso debe cumplir con todas las condiciones de carcter general exigidas para esta forma de intervenir en el delito: no haber participado como autor o cmplice, actuar despus de cometido el delito y hacerlo con conocimiento del mismo. Para comprender mejor el alcance del N 1 del art. 17 es necesario determinar el sentido de expresiones como aprovechamiento, efectos del delito, y precisar quienes pueden ser los sujetos en la receptacin.
155

156

EL APROVECHAMIENTO (Nocin y alcance) En la sesin N 127 la Comisin Redactora del CPCH dej constancia de que el auxilio prestado, para constituir encubrimiento, deba ser de importancia; el mismo principio corresponde aplicar en el aprovechamiento (la mujer del ladrn que se prueba el abrigo de pieles sustrado para darse el gusto no se ha aprovechado de la especie). El art. 17 no exige que el aprovechamiento del encubridor sea en su propio beneficio. Bien puede no ser as; tambin existe aprovechamiento si el producto del delito se destina al beneficio de un tercero (el ladrn regala el abrigo a una amiga). La mera disposicin de los efectos del delito, aunque sea a titulo gratuito, involucra ya un beneficio. Labatut expresaba que nada se opone a que, en determinadas situaciones, consista en un provecho, ventaja o satisfaccin de otro orden. En l queda comprendido todo uso o empleo susceptible de apreciacin pecuniaria, como el servirse temporalmente del bien para satisfacer una necesidad. Para que exista aprovechamiento, el encubridor debe, en todo caso, haber realmente obtenido el beneficio; la simple posibilidad de alcanzarlo es insuficiente. Esto se desprende al comparar las expresiones empleadas por el art. 17 N 1; en efecto, cuando se refiere al aprovechamiento del encubridor dice aprovechndose por si mismo, que equivale a alcanzar un beneficio; intertanto que cuando establece la segunda hiptesis la de facilitar los medios a los delincuentes- expresa para que se aprovechen lo que ms que una realidad, supone una finalidad, un destino. El encubridor pede beneficiarse con los efectos del delito de propia y unilateral iniciativa, como con el acuerdo de los delincuentes. En el ultimo caso el beneficio puede ser mutuo, para el encubridor y para los realizadores, situacin sta en que se dan coetneamente las dos posibilidades regladas en el N 1 del art. 17. As sucede cuando un sujeto adquiere a un precio muy castigado, mediante su compra a los estafadores, la especie producto del delito, pues aqul se ha beneficiado y, al mismo tiempo, ha suministrado el medio para que stos reduzcan a dinero lo estafado. Efectos del Crimen o simple delito. Algunas interpretaciones de lo que debe entenderse por efectos del delito dan una visin parcial del concepto, que no siempre puede identificarse, como se ha pensado, con su objeto material y lo anex a l. El efecto del delito siempre es algo material proveniente del mismo, pero dudamos que todos los objetos materiales puedan ser considerados efectos en el encubrimiento. Parece ser ms exacta la nocin de Conde Pumpido, que lo equipara con aquellas cosas tangibles susceptibles de una utilidad econmica y que son producto del delito, a las cuales Rodrguez Mourullo les reconoce tres notas esenciales: que tengan a) Una valoracin patrimonial, b) Que cuenten con corporalidad, en si mismos o en su representacin documental, como los derechos incorporados a un documento, c) Que tengan origen en el delito. Quedan al margen de la nocin de efectos, desde luego, los instrumentos, las armas y dems objetos que sirvieron para la comisin del delito, porque tanto el N 2 del art. 17 como el art. 114 del CPCH hacen distincin entre ellos. Tampoco constituyen efectos del delito para el encubrimiento aquellas cosas que se han adquirido con los objetos provenientes del evento injusto, como ser el dinero recibido como precio de venta, o las cosas compradas con l. Quien se beneficia con estos ltimos bienes, aun sabiendo su origen, no es encubridor, de otra manera sera tal el que acepta la invitacin a tomarse una copa que el ladrn le hace sabiendo que lleva consigo el dinero proveniente de la venta de la especie robada. FACILITAR A LOS DELINCUENTES LOS MEDIOS PARA QUE SE APROVECHEN DE LOS EFECTOS (auxilio complementario) La segunda hiptesis de encubrimiento establecida en el N 1 del Art. 17 consiste, no ya en beneficiarse por si mismo de los efectos del delito, sino en facilitar los medios que permitan a los
156

157

delincuentes aprovecharse de ellos. Es frecuente que las dos posibilidades se presenten conjuntamente en un solo encubrimiento, pues el que se aprovecha por si mismo de lo proveniente del delito, facilita a los ejecutores el medio para que estos, a su vez, se beneficien, actividad que prestan habitualmente los llamados reducidores, que se dedican a adquirir, mediante pago de un precio, las especies ilegtimamente obtenidas, pero ello no sucede siempre y necesariamente. Puede un tercero limitarse a facilitar los medios a los agentes del delito, para que stos cumplan plenamente el propsito que tuvieron cuando lo llevaron a cabo; as por ejemplo, el que gua al ladrn al negocio del reducidor, ha facilitado un medio para que aqul logre su objetivo; pero l no se ha aprovechado. Los principios que se sealaron en la receptacin son aplicables al auxilio de complemento, con algunas modalidades que les son propias, a las cuales se har referencia a continuacin. El aprovechamiento. En la receptacin es el encubridor quien se aprovecha del producto del delito; en el favorecimiento es el propio delincuente el que se beneficia y el encubridor le facilita los medios. La ley no exige que el beneficio sea efectivamente alcanzado; es suficiente que se desarrolle una actividad dirigida a que los autores o cmplices lo obtengan; por ello el Art. 17 N 1 emplea la expresin para que se aprovechen, lo que marca una diferencia con la receptacin, donde es necesario que el provecho se logre. Formas de facilitar los medios. El auxilio prestado por el encubridor para que los ejecutores se aprovechen de los efectos del delito deber ser activo, mediante actos positivos dirigidos a ese objeto, que a su vez pueden ser de orden intelectual o material. Por excepcin podrn facilitarse medios por omisin, lo que slo corresponder cuando quien presta la colaboracin tiene la obligacin de obrar en sentido contrario, como sucede con el polica que guarda silencio sobre la procedencia de la cosa, cuando sabiendo su ilcito origen, presencia la transaccin de la misma celebrada entre el delincuente y una persona que ignora esas circunstancias. Lo corriente ser que el encubridor lleve a cabo comportamientos activos tendientes a proporcionar los medios, que pueden ser de ndole material, como transportar los bienes de que se trate, o transformarlos para que no se reconozcan y dems anlogos. Pueden ser intelectuales, como recomendar a un tercero al delincuente, con el fin de convencer a ese tercero para que se adquiera las especies o suministrando datos a los ejecutores sobre posibles interesados. EL FAVORECIMIENTO REAL (Ocultacin o inutilizacin de efectos) La segunda hiptesis de encubrimiento est descrita en el N 2 del Art. 17: Ocultando o inutilizando el cuerpo, los efectos o instrumentos del crimen o simple delito para impedir su descubrimiento. En el N 1 del Art. 17 se hacia referencia al aprovechamiento de los efectos; En el N 2 se considera la actividad de terceros dirigida a evitar que el hecho sea descubierto, lo que en doctrina se denomina favorecimiento real, en contraposicin con el personal. El favorecimiento puede ser de dos clases: real y personal; el primero es el descrito en el N 2, cuyo texto se ha copiado; el segundo es el auxilio prestado directamente a los ejecutores con el objetivo de ocultarlos o facilitarles la fuga, y se regla en los nmeros 3 y 4 del Art. 17, que sern comentados en los prximos prrafos. Hay varios aspectos de inters en el favorecimiento real, como el comportamiento mismo, el dolo del sujeto y la actividad desarrollada, que presentan modalidades diversas a las sealadas en el aprovechamiento. FORMAS DE FAVORECIMIENTO REAL.

157

158

El N 2 del Art. 17 comprende dos maneras de actuar: ocultando o inutilizando. Por ocultar se debe entender toda accin dirigida a hacer que una cosa no sea vista, ponindola en sitio reservado o secreto para que se ignore que existe o donde est, o sea, evitar que una cosa sea conocida, y comprende tanto el callar lo que se debe decir omisin- como el esconder algo para que no sea conocido accin-. Lo normal ser la actitud positiva, o sea, la ejecucin de un acto tendiente al ocultamiento, como guardar la ganza con que se forz la caja fuerte, o el cadver de la victima. La omisin solo es concebible tratndose de personas sobre las cuales pesa el deber de hacer algo, caso en que se encuentra el vigilante que no impide que el aseador limpie el lugar del delito, y haga as desaparecer huellas o rastros. Inutilizar significa una alteracin que haga inapta la cosa para el fin a que se encuentra destinada, que corrientemente puede importar su destruccin total o parcial, pero esto debe entenderse considerando el bien en cuanto a su valor probatorio, como elemento apto para descubrir el delito. De modo que se est ante una nocin relativa; la inutilizacin no es en cuanto al objeto en s mismo, sino en cuanto a su capacidad para el establecimiento del hecho. Lavar la ropa no es inutilizarla, pero si puede serlo para estos efectos cuando la que se lava esta ensangrentada a consecuencia de las lesiones de la muerte causada. La actividad de ocultamiento o de inutilizacin debe recaer sobre objetos determinados, que estn enumerados taxativamente en el N 2 del Art. 17: a) El cuerpo del delito, b) Los efectos del mismo c) Los instrumentos. a) El cuerpo del delito. Hay cierta tendencia en la doctrina nacional a identificar cuerpo del delito con el objeto material, con aquello sobre lo que recay la actividad delictiva del agente, como el cadver de la victima, el carn falsificado, la moneda falsa. La nocin resulta incompleta; debe agregrsele aquellos que devienen en cuerpo del delito por accidente en cuanto se incorporan a ellos huellas del crimen, o simple delito, como las ropas manchadas con sangre, la caja de caudales con huellas dactilares, etc. b) Los efectos del crimen o simple delito El alcance de la locucin efectos del delito es el mismo que se ha sealado precedentemente, objetos con existencia fsica susceptibles de tener una significacin pecuniaria y que provengan del hecho injusto. Pueden a veces confundirse con el cuerpo del delito, pero son dos nociones con sentido distinto, sin perjuicio de que el tiempo del delito pueda constituir, al mismo tiempo, un efecto del delito. El testamento falsificado es cuerpo del delito, pero coetaneamente- es un efecto del delito; otro tanto sucede con la moneda falsificada. El testamento es aquello en que ha recado la accin delictiva, accin que procedi a alterarlo o a sustituirlo, de modo que es el objeto material del acto injusto, y como tiene un valor pecuniario para el delincuente por lo que sus derechos representan es tambin efecto del delito; pero el cadver, que es el cuerpo del delito en el homicidio, nunca puede ser efecto del delito, salvo situaciones excepcionales en que se emplee como mercanca para casos de trasplante u otros anlogos. No resulta exacta la afirmacin de Labatut, en cuanto piensa que en el N 2 la voz efectos del delito tiene diverso alcance al sealado en el N 1 y en el Art. 31, donde a su juicio ser sinnimo de objeto material de la infraccin. Tampoco corresponde ampliar el concepto de efectos a los objetos que, sin ser propiamente medios de comisin, estn vinculados con la ejecucin del hecho y son tiles para su descubrimiento, por lo general, conforman un todo con el cuerpo del delito, tales como las huellas dejadas en el lugar y las ropas manchadas. c) Los instrumentos Los instrumentos son los objetos materiales empleados para la comisin del crimen o simple delito, los implementos fsicos que se usaron no solo para la ejecucin misma, sino tambin en acciones
158

159

posteriores de encubrimiento como los usados en el ocultamiento o inutilizacin del cuerpo o efectos del hecho, lo que se explica por la concepcin que el CPCH tiene de delito, comprensiva no solo de su ejecucin, sino tambin de los actos posteriores destinados al favorecimiento, ocultamiento e inutilizacin. De modo que la pala empleada para enterrar a la victima, la soga con que se le ahorc, el revolver usado en el asalto, son instrumentos del delito. En los instrumentos deben incluirse aquellos objetos materiales que sirvieron para le ejecucin del hecho, pero no se comprenden los mtodos o tcnicas que se emplearon, pues estos son modalidades de la ejecucin, de orden intelectual, pero no instrumentos del delito. Las opiniones se dividen tratndose de actividades de ocultacin que nos dirigen a la materialidad fsica del cuerpo del delito, y los efectos o instrumentos entendidos en la misma forma. Novoa concuerda con la tesis de una sentencia que consider encubridor a aquel que propalaba el rumor de que la victima se encontraba en otra ciudad para evitar que se descubriera el hecho, estimando que no debe entenderse la ley con un sentido material, mas si no hace distincin sobre el punto. Raimundo del Ro, Labatut y Etcheverry, parecen inclinarse en sentido contrario, que el N 2 del Art. 17 se aplica exclusivamente a los instrumentos, efectos y cuerpo del delito entendidos en su materialidad. Esta ultima opinin la respalda en Espaa Federico Puig. EL FAVORECIMIENTO PERSONAL (Ocultamiento de Delincuentes) En nuestra legislacin esta forma de auxiliar al delincuente puede revestir dos modalidades: el encubrimiento puede ser ocasional, o puede ser habitual. Del primero se trata en el N 3 del Art. 17, del segundo en el N 4 del mismo precepto. Sobre estas formas de encubrir Fuensalida comenta que el Cdigo habra seguido la corriente mantenida por legislaciones europeas, que tenan una posicin de benignidad respecto del auxilio del delincuente. Se considera, como principio general, que esta clase de ayuda tiene carcter atpico, salvo que haya abuso de funcin publica o se trate de responsables de delito gravsimo o de delincuentes habituales. Los dems casos de favorecimiento personal son impunes. En otros trminos, ocultar, albergar o facilitar la fuga de un delincuente sera un acto licito en principio. Labatut se explica la posicin del legislador, porque no habra estado en condiciones de desentenderse del espritu de conmiseracin que inspiran los individuos perseguidos por la justicia. Pacheco quiz con demasiado entusiasmo, expresaba: honor a la legislacin que as lo declara! Honor al Cdigo que respeta de esa suerte los sentimientos de delicadeza y de humanidad!. A continuacin se tratar el encubrimiento circunstancial del delincuente. OCULTAMIENTO OCASIONAL DEL DELINCUENTE. El N 3 del Art. 17 considera encubridor al que interviene con posterioridad a la comisin del delito albergando, ocultando o proporcionando la fuga del culpable. Comportamiento que constituye encubrimiento. El CPCH distingue tres ordenes de conductas que encuadran en esta forma de intervenir en el delito post consumado: albergar, ocultar y facilitar la fuga.

a) Albergar. Significa dar albergue, y albergue es un lugar o edificio donde una persona halla

hospedaje o resguardo. De modo que proteger al delincuente proporcionndole una habitacin o espacio para que permanezca y pernocte, constituye la actividad prohibida, sin que tenga inters que ese lugar sea propio o de terceros; lo importante es que sea entregado por el encubridor. Se tratara segn algunos de una actividad positiva, que no podra llevarse a cabo por omisin. que se puede realizar en forma activa o mediante una omisin. El ocultamiento por omisin se puede dar cuando existe un deber de obrar denunciando al delincuente; Un deber meramente moral de denunciar los delitos y a sus responsables es insuficiente en la especie. El ocultamiento puede consistir en proporcionar un lugar donde materialmente se esconda el

b) Ocultar. Por ocultar se debe entender toda actividad dirigida a evitar que algo sea conocido, lo

159

160

delincuente, suministrarle un disfraz, modificar su rostro con maquillaje o con ciruga plstica, proporcionarle documentacin de identidad falsa o los medios para que el propio culpable realice esas transformaciones o falsificaciones, dndole los implementos necesarios.

c) Facilitar la Fuga. Poner al sujeto a distancia del reproche penal. El legislador no hizo distingos

entre el ocultamiento fsico del delincuente, del ocultamiento mediante la adquisicin de otra apariencia o de otra identidad.

Proporcionar la fuga. Fuga es huir apresuradamente, de manera que proporcionar la fuga es facilitar los medios para que el delincuente escape rpidamente del peligro de ser descubierto en su calidad de responsable. No debe confundirse el sentido de esas expresiones con un mero evitar ser conocido, pues esto se puede lograr con el ocultamiento; aqu se trata de proporcionar la apresurada huida del autor o del cmplice, con el objeto de eludir la accin de la justicia. La objetiva prestacin de una colaboracin al delincuente, que no estuvo dirigida a impedir que sea descubierto, no conforma la conducta descrita por el N 3. As, transportar al delincuente al hospital para que sea atendido, porque result con lesiones, no es encubrirlo, aunque se le haya alejado del lugar de comisin del delito. No es imperioso que el mismo encubridor realice materialmente actos tendientes a proporcionar la fuga al delincuente. Rodrguez Mourillo piensa que puede llevarse a cabo un encubrimiento por medios morales como mediante una falsedad ideolgica. Podra sealarse el caso del funcionario que otorga al delincuente una identidad correspondiente a otra persona; no obstante, pensamos que estas formas corresponden a ocultamiento en realidad, y no a proporcionar la fuga, a pesar de que puedan facilitar la huida, no deben confundirse. Hay encubrimiento por omisin cuando el vigilante de la tienda permanece inactivo mientras se ve salir al delincuente llevndose especies del local, precisamente para que logre huir.

FAVORECIMIENTO PERSONAL HABITUAL El N 4 del Art. 17 se refiere a esta forma de encubrimiento: acogiendo, receptando o protegiendo habitualmente a los malhechores, sabiendo que lo son, an sin conocimiento de los crmenes o simples delitos determinados que hayan cometido o facilitndoles los medios de reunirse y ocultar sus armas o efectos, o suministrndoles auxilios o noticias para que se guarden, precavan o salven. El precepto en un principio se incluyo en el proyecto con el mismo tenor que tena en el Cdigo espaol de 1822, pero en la sesin siguiente la Comisin Redactora, a insinuacin del seor Rengifo, que fue acogida, preciso el alcance de la norma, dirigida a reprimir a los que acostumbran proteger a los delincuentes, haciendo de ese favorecimiento una actividad majaderamente repetida. El precepto contenido en el N 4 ha sido objeto de reservas desde el tiempo de los primeros comentaristas del Cdigo, como A. Fuensalida, para quien favorecedores de esta naturaleza no pueden ser considerados encubridores sino cmplices, porque la modalidad de ser habituales las conductas all descritas hace que en el hecho se constituyan en medios indirectos para le ejecucin del delito, y en cuanto al concierto, deberan presumirse que lo estn. Para Etcheverry en este precepto el casuismo se lleva a un extremo irritante y para E. Cury constituye un verdadero tipo delictivo. Las dos ltimas observaciones tienen justificacin; las diversas y mltiples alternativas que contiene la norma hacen compleja su aplicacin y por la forma que estn descritas le dan a esta clase de encubrimiento ampla independencia en relacin a los delitos cometidos por los terceros, a quienes se dirige la proteccin; La pena aparece aplicada por el personal hacer del encubridor, y no por su intervencin en un hecho ajeno. CONDUCTAS QUE CONFORMAN EL ENCUBRIMIENTO HABITUAL
160

161

Son varias las hiptesis que se enumeran en el Art. 17 N 4; cualquiera de ellas puede dar lugar al favorecimiento constitutivo de encubrimiento, lo que no impide que, al mismo tiempo, puedan concurrir varias o todas sin que la situacin vare; slo recalcarn la naturaleza de la actividad. Para que haya encubrimiento punible debe concretarse alguno de los comportamientos enumerados en el N 4, pero, adems, debe mediar habitualidad. Actividades que se enumeran en el N 4 La norma recurre a diversas expresiones para mencionarlas, tales como acogiendo, receptando, protegiendo, facilitando medios y suministrando auxilios. Todas estas actividades tienen que estar dirigidas en pro del sujeto pasivo de la actividad, o sea, el malhechor. Acoger en este caso es sinnimo de albergar, verbo ya empleado en el N 3, sin embargo, el concepto acoger parece tener un alcance ms amplio, comprensivo del otorgamiento de refugio de cualquier ndole a otra persona. Receptar tiene el mismo alcance que ocultar, empleado tambin en el N 3, especficamente es ocultar a los delincuentes. Proteger es amparar, favorecer o defender a otro, con alcances semejantes al de acoger y receptar. Facilitar los medios para que los delincuentes se renan, o para que oculten sus armas o efectos. La ley no distingue en relacin a los objetivos de la reunin, pero tiene que limitarse a aquellos de ndole delictiva; Tampoco restringe la actividad a facilitar el lugar donde se llevar a efecto la reunin, que presupone la concurrencia de varios delincuentes, por lo menos ms de uno, puede ser cualquier servicio dirigido a ese efecto, como servir de mensajero para citar a los que asistirn u otra ayuda con ese propsito. Sobre la ocultacin de armas o efectos, nos remitimos a lo expuesto sobre el punto al analizar los nmeros 1 y 2 del Art. 17. Es til, en todo caso, no confundir la finalidad de esta clase de servicios con los prestados por el encubridor en el N 2. El objetivo de esa actividad en el N 2 es esencialmente impedir el descubrimiento del delito; se discute si se extiende al descubrimiento del delincuente; por ello la ayuda se califica de favorecimiento real, se vincula principalmente con el hecho mismo conocido previamente por quien auxilia; intertanto que en la hiptesis del N 4 la ayuda se presta al malhechor, toda vez que es a l a quien se protege, ignorando el que presta la ayuda si las armas han sido o no empleadas en un delito concreto; otro tanto sucede con los efectos a cuyo ocultamiento propende. Suministrar auxilios o noticias al malhechor. Auxilio es cualquier clase de ayuda o socorro, y noticias es informacin; ambos tienen que estar dirigidos a guardar, precaver o salvar a malhechores, o sea, a que adopten determinados cuidados, eviten correr ciertos riesgos y para que se libren de los mismos. HABITUALIDAD DE ESOS COMPORTAMIENTOS. Las actividades referidas son atpicas en principio, de modo que no corresponde castigar a quien favorece aisladamente a un delincuente ignorando todo lo relativo a lo que ha hecho con anterioridad y aun conocindolo, siempre que no se trate de alguno de los delitos indicados en la segunda circunstancia del N 3. Lo que se reprime en el N 4 es la costumbre; el dedicarse de manera corriente a prestar esa clase de ayuda; la reiteracin prolongada en el tiempo de esa conducta, que es lo que constituye la habitualidad, cuestin de hecho que se determinara en cada caso concreto. EL SUJETO PASIVO EN EL ENCUBRIMIENTO HABITUAL. A quienes debe proteger el encubridor en este caso es a los malhechores, palabra que otra vez emplea el Cdigo en el Art. 456 bis N 3, pero que no ha sido definida por la ley. La jurisprudencia de modo mas o menos uniforme ha considerado que esta expresin re refiere a la persona que ha cometido un delito, sin exigir habitualidad. Por otra parte, tampoco se exige que tenga capacidad penal
161

162

para responder por ese hecho; es suficiente que haya realizado un hecho tpico y antijurdico, en el cual puede haber participado como autor o como cmplice. Teoras sobre la autora y la participacin. Posiciones que se pueden adoptar ante el problema. La doctrina se encuentra dividida en cuanto a la autora conforme a los diversos criterios que pueden guiar su anlisis. El jurista siempre ha buscado con inters apremiante establecer sistemas que le suministren principios, los ms precisos y claros, que permitan distinguir a las personas a quienes se puede imputar la comisin de un hecho penalmente reprochable, de aquellas a quienes no corresponde hacerles tal atribucin. Es fundamental, tambin, contar con reglas que sealen, una vez establecidos los responsables, a cuales se puede calificar de realizadores autores- y a cuales como simples cooperadores cmplices-. Precisar esos principios se ha convertido en uno de los asuntos ms complejos y discutidos. Se puede distinguir en relacin a la autora, una tendencia doctrinaria que parte del resultado tpico para determinarla, segn la cual son responsables del delito aquellos que han causado el resultado prohibido; Otra tendencia traslada el problema a la accin, porque concibe al delito como comportamiento humano, debe atribuirse el hecho tpico. En el fondo es una cuestin de preeminencia; las diversas doctrinas dan mayor importancia a uno y otro elemento, y minusvaloran el otro, pero no es posible marginar del todo a ninguno. Haciendo una clasificacin, si se quiere arbitraria y solo con fines expositivos, podran distinguirse tres grandes corrientes de pensamiento: la causalista, que da connotacin preeminente a la causacin del evento tpico; la formal, que con un sustrato causalista, restringe la atribucin del hecho solo a la persona que realiza la accin descrita por el tipo; la finalista, que ahonda mas en lo planteado por esta ultima doctrina, circunscribiendo la autora a la accin, y solo a aquellos que tienen su dominio. En esta materia entran tambin en juego los planos desde donde se plantea el problema de la autora y de la participacin en general. Hay un plano marcadamente subjetivo, que valoriza principalmente lo psicolgico en las personas que actuaron, el animo con que ellas intervinieron en la ejecucin, desentendindose un tanto de lo que real y materialmente realizaron. Esta tendencia ha sido objeto de una intensa critica; se estima que permite sindicar a personas como delincuentes, sin atenerse a lo que han hecho, sino a simples apreciaciones o pareceres de la autoridad, y tendera a crear un derecho penal de las intenciones. Otro nivel de anlisis es el objetivo, que prefiere considerar lo realmente realizado por el sujeto en el mundo fsico para determinar la responsabilidad, y no a su posicin sicolgica respecto del hecho. Valora el aporte material, cualquiera haya sido el animo de quien lo suministra. Pero un derecho excesivamente objetivo, que se est solo al actuar material concreto, enfrenta escollos insuperables en situaciones como la instigacin y en la denominada autora mediata, en que el autor emplea a terceros, generalmente inocentes, para la realizacin de hecho tpico. Por otra parte, podra dejar a salvo a delincuentes peligrosos, como aquellos que corrientemente se denominan el cerebro de la la banda, que se mantienen en un nivel de planificacin del delito, de direccin superior, pero que no intervienen en su realizacin misma. Hay corrientes que no aceptan distingos entre autores y cmplices, y mantienen una posicin unitaria sobre la autora, descartando toda distincin sobre si el aporte material realizado ha sido principal o secundario, como sus posiciones anmicas ante el hecho. El que en alguna forma puso una condicionante del resultado es autor. Las distintas corrientes tienen trascendencia para los efectos de establecer los limites de la autora, y por ello se habla de criterios extensivos y restrictivos. Segn los principios que se mantengan pueden extenderse la nocin de autor en amplitud, como sucede con la corriente causalista, pues todo aquel que ha sido causa del hecho debe ser calificado como autor, y por ello, la ley se vera obligada a establecer preceptos limitadores de la responsabilidad. Esta tendencia ha provocado criticas de
162

163

diversos autores, entre otros, Roxin, que pone en alerta contra el peligro de que los rganos de persecucin penal se lancen sobre comportamiento asociales o no peligrosos, en lugar de hacerlo nicamente contra la realizacin de tipos penales exactamente descritos por la ley. Seria demasiado grande el peligro de un abuso de poder mediante la discriminacin jurdico-penal de personas no gratas o de grupos de habitantes. La posicin contraria es la restrictiva, mantenida por las doctrinas formales sobre la autora y por la finalista, que parte del presupuesto de que autor es solo quien realiza la accin tpica, y que la ley a veces y por motivos de poltica criminal, amplia el campo de la responsabilidad a otras personas que no han realizado esa accin, como lo seria a los colaboradores de los ejecutores. La situacin aqu es diversa a la anterior; la autora esta limitada, circunscrita, y la ley se ve obligada, a veces, a ampliarla, al revs de lo que ocurre con la tendencia extensiva, donde es la ley la que pasa a restringirla. Teoras Causalistas. Esta corriente de pensamiento identifica la nocin de accin con la acusacin del resultado tpico; parte del presupuesto de que al derecho le corresponde respetar la vinculacin que existe en el mundo de la naturaleza entre un efecto determinado y aquello que lo provoca. Se trata de una relacin fenomenolgica que corresponde proyectar tambin al campo de lo ilcito para determinar quien es autor. Por consiguiente, debe atribuirse el evento prohibido al que pone en movimiento el proceso causal que provoca el resultado o, en palabras ms simples, autor es quien causa el resultado tpico. De modo que siempre y solo es punible quien ha causado el resultado mediante su accin, puesto que el punto de arranque cientfico de toda teora jurdico-penal de la participacin es la causalidad. Conforme a las doctrinas causalistas se exige, como anlisis previo a la determinacin de cualquiera responsabilidad, la constatacin es un vinculo fsico productivo entre el movimiento corporal y el resultado. Von Liszt, representante del criterio causalista, sostena, que es menester atenerse a la regla general de que el que ha puesto una condicin para el resultado, debe ser considerado como causante del mismo, y agregaba que el acto de omisin consiste en causar (mejor dicho provocar) un resultado, lo que sucede cuando ste no hubiera tenido lugar sin aqul. Refirindose a la autora expresaba que la actividad criminal aplicada ntegramente al negocio del delito, nos da el concepto de autor. Hay dos corrientes de pensamiento en la tendencia causalista: la objetivo-material y la subjetiva. TEORIA OBJETIVO-MATERIAL Para Ella, como sucede tambin en la doctrina subjetiva que se analizar a continuacin, el autor o cmplice debe haber realizado un acto que constituye una condicin del resultado, pero a diferencia de la subjetiva, deja de lado la equivalencia de todas las condiciones concurrentes, y distingue de entre aquellas que tenan la cualidad de ser apropiadas generalmente para provocarlo, de las que no tenan esa caracterstica o la tenan solo de manera circunstancial. La teora objetivo-material no pone a todas las condiciones en situacin de igualdad; algunas son determinantes del resultado, las otras no; corresponde calificar como causa slo a las primeras, y no as a las segundas que se constituyen en simples condiciones. Estableciendo que una persona realiz una actividad que ha sido condicin del efecto, la teora objetiva pasa a determinar si esa persona es cmplice o es autor. El problema se traslada al establecimiento de si esa condicin fue o no causa del resultado, segn haya sido o no determinante de l. Si fue determinante del resultado, quien coloc esa condicin-causa es autor, en caso contrario es cmplice. Los sistemas empleados para hacer el distingo cuentan con algunas variantes. Un grupo, integrado por Binding, piensa que es causa aquella condicin que da la orientacin decisiva para lograr el resultado (teora de la prevalencia o de la preponderancia); parte del principio de que en todo hecho hay un conjunto de condiciones que facilitan su ejecucin, positivas, y otro conjunto que se opone o lo impide, negativas. La condicin que rompe este equilibrio, la que en definitiva hace perder la igualdad de unas y otras, marcando el dominio de las positivas, es la que corresponde calificar como causa. Otros, como Birkmeyer, reputan como causa a la condicin ms eficiente para provocar el efecto, considerando intrnsecamente las cualidades productivas que tiene la condicin de que se trate. Una
163

164

tendencia del pensamiento objetivo-material sostiene que debe reputarse como causa de un hecho, nicamente aquella condicin que, a travs de la experiencia, se ha demostrado como la mas apropiada para producir el resultado, cuyo principal promotor fue el filosofo J. Von Kries, y dio origen a la teora denominada de la causa adecuada. Autor, conforme a la tesis objetivo-material, es el que causa el resultado; cmplice, aquel que solo ha puesto una condicin. El anlisis debe cumplirse apreciando el hecho desde un ngulo absolutamente objetivo, mediante una prognosis pstuma tendiente a establecer la actividad material que cada uno de los participantes desarroll, al margen de toda referencia subjetiva. La corriente objetivo-material tiene el merito de haber preparado el camino conceptual para la elaboracin de la teora objetivo-material, que traslad el problema de la participacin al plano que corresponda, o sea el de la accin, aunque a nuestro juicio sin valorarla en su exacta dimensin. TEORIA SUBJETIVA. Esta doctrina tuvo su origen en la tesis de Von Buri que, como se seal precedentemente, pretendi resolver los problemas de la autora y de la participacin con la teora de la equivalencia de todas las condiciones o recurriendo a criterios propios de las ciencias aplicadas. El delito es un acaecer mas en el mundo de la naturaleza, donde todas las condiciones determinantes del suceso son sus causas, sin que sea licito distinguir entre ellas, pues cada una es la causante del hecho en la forma en que concretamente sobrevino. Todo aquel que haya puesto una condicin para que el resultado ilcito se produzca, es causante del delito, y por lo tanto, responsable del mismo. Si bien este sistema proporciona un mtodo seguro para individualizar al responsable y a aqul que no lo es, se le objeta que equipara a todas las condiciones concurrentes en el resultado que motiva el juicio de reproche. La equiparacin de la intervencin del autor y del cmplice, en el mbito fenomenolgico, obliga a los sostenedores de esta teora, en particular Von Buri, a trasladar la diferencia entre ambas formas de intervencin en la comisin de un delito al campo de la valoracin jurdica; puesto que si bien en el rea de la realidad material no se pueden hacer distingos, no hay inconvenientes para que en un plano valorativo se d connotacin distinta a dichos comportamientos, causalmente iguales, que debe centrarse en el plano subjetivo, en la posicin interna del sujeto en relacin al resultado. En definitiva, para determinar quien es autor y quien es cmplice, se aprecia la actitud personal de interviniente en relacin al delito: Si el sujeto quiere el hecho como autor, debe merecer la consideracin del autor, cualquiera sea la especie y extensin de su aportacin objetiva. Por el contrario, si quiere participar en el hecho como simple hecho ajeno debe ser tratado como participe (instigador o cmplice) Para Mezger es caracterstico del autor el ANIMUS AUTORIS, el actuar en inters propio, el querer el acto como propio, de cmplice el ANIMUS SOCII, el actuar en inters ajeno si quera el acto como ajeno, como conducido por el autor principal. Este criterio clasificador del autor y del cmplice es lo que ha dado origen a la denominacin de subjetiva a esta teora, que no reconoce una naturaleza conceptual diversa a ambas formas conductuales, debiendo, por ende, trasladar la distincin a la situacin anmica de los participantes para identificarlos en uno y otro grupo, segn acten con animus autoris o con animus socii. El cmplice aparece con una voluntad que est sujeta a la del autor, dependiente de esta; por consiguiente su intervencin en el delito es accesoria, lo que lleva, a su vez, a diferenciarla con la del coautor, cuya voluntad no es dependiente, sino que se encuentra a igual nivel que la de los dems intervinientes, si bien todas convergentes al resultado. El sistema se critica porque desconoce el hecho de que las diversas formas de participar en un delito constituyen una realidad natural. As lo hace resaltar M. E. Mayer, cuando afirma que el concepto de participacin no fluye de la naturaleza de las cosas ni de la causalidad, sino que es producto exclusivo de la ley. Es el derecho positivo el que vinculara a una pluralidad de comportamientos independientes
164

165

objetivamente considerados, cuando a travs de su valoracin se observa que en conjunto convergen en un solo resultado, objeto del menosprecio jurdico-penal. APORTE DE LAS TEORIAS CAUSALISTAS Es indudable que la tesis hizo aportes de inters que permitieron superar, en buena forma, algunas dificultades en cuanto a la responsabilidad de los instigadores y de los autores mediatos. a) Es un sistema efectivo para establecer una demarcacin concreta entre aquellos a quienes puede atribuirse un delito y aquellos que quedan al margen de toda imputacin. Los comportamientos que no son condicionantes del evento, quedan fuera del rea de la autora y complicidad. De contrario, todo aquello que se constituye en causa del resultado prohibido, queda comprendido en el disvalor jurdico, dando lugar a la responsabilidad del autor, sin perjuicio de la limitacin de esa responsabilidad a travs de la complicidad. b) Esta tesis ha permitido comprender en la autora formas de actividad criminal que en otras circunstancias sera difcil de incluir. Pues no slo quien realiza la accin descrita por el tipo penal es autor, sino que tambin lo es el que sin ejecutar la misma, induce a otro a actuar en ese sentido (instigacin), o hace intervenir a un tercero como su instrumento (autora mediata), como ocurre con el empleo tan frecuente de un menor para que sustraiga una especie o penetre al lugar cerrado, pues ambos comportamientos son condicionantes de la accin. Comprende tambin en el campo de la autora a aquellos que realizan acciones meramente preparatorias, anteriores a la comisin del delito, o simplemente auxiliadoras de la accin del ejecutor, y que no siempre calzan en la descripcin tpica, como sucede con los cmplices, pues constituyen una condicin del resultado. TEORIA LIMITADAMENTE SUBJETIVA. La aplicacin absoluta de la tesis subjetiva podra arrastrar a equvocos como el sealado por Maurach al comentar un caso de jurisprudencia de Alemania, donde una mujer casada solicit a un varn que diera muerte a su marido con un hacha, quien a su indicacin le propin varios golpes que lo ultimaron, el autor nicamente hubiera debido ser castigado como cmplice en el asesinato, por no tener ningn inters en el hecho; haba actuado movido tan solo por la compasin y por una relacin de dependencia respecto a la mujer. Para evitar estos posibles excesos, los mismos tribunales alemanes incorporaron a la tesis subjetiva algunos paliativos. As se fue formando una variante que limito sus consecuencias. Se respetaron todos los postulados bsicos de la doctrina subjetiva; la autora quedaba determinada por la causalidad, en la cual las diversas condiciones del resultado son equivalentes; la distincin entre autor y cmplice continu radicada en el animus del sujeto. Es en este ultimo punto donde la tesis subjetiva limitada se diferencia de la extrema subjetiva, ya que el animus no se determina exclusivamente con la valoracin del inters del sujeto en el resultado, sino por la vinculacin de su actuar con el tipo penal, segn haya o no personalmente realizado las caractersticas del tipo, circunstancia esta ltima del todo objetiva. Se castiga como autor a aqul que con sus propias manos mata, lesiona o sustrae, pues ello demuestra que estaba muy prximo al delito, que su inters en el resultado era intenso y, por consiguiente, actuaba con animo de autor. La teora limitadamente subjetiva conserva el sistema de establecer la diferencia entre autor y cmplice, considerando el animo que tenia el sujeto cuando intervino en la comisin del hecho, pero integra esa idea con el inters en el resultado dimensionado por elementos objetivos, o sea, de que el sujeto haya dirigido en la materialidad su accin conforme a ese inters. DOCTRINA OBJETIVO-FORMAL. Las doctrinas que limitaron el anlisis de la participacin a un asunto de causalidad, vinculando el comportamiento del sujeto con el resultado prohibido, fueron objeto de intensa critica, sobre todo porque esas doctrinas conllevan un concepto extensivo de la autora. Se argumenta que no eran garanta suficiente para la sociedad, al retrotraer la responsabilidad a extremos inadecuados, lo que obligaba al legislador a ponerle limites con la instigacin y la complicidad.

165

166

Von Beling hace alusiones al tema cuando expresa que el problema jurdico-penal que aqu se trata no es en modo alguno el problema de la causalidad como tal, sino la comprensin del contenido de los delitos-tipo en particular, de una particular causalidad tpica. Las cuestiones prcticamente a resolver son: si A ha matado a un hombre, si ha sustrado una cosa ajena, etc.. Agrega este autor que si bien debe existir una relacin causal entre el hacer y el resultado, los delitos no se remiten por eso a la fijacin cientfica del concepto de causa (ni dicen ni piensan, el que pone la causa para la muerte de un hombre, para la sustraccin de una cosa, etc...), sino que atienden simplemente al sentido de la expresin usual y viviente, a la imagen que nos representamos cuando omos hablar de accin de matar, accin de sustraer. La corriente objetivo-formal parte del entendido de que existe responsabilidad cuando hay vinculacin causal entre el comportamiento y el resultado, pero estima que el problema no se agota all, porque hay conductas que a pesar de ser causas del delito, no quedan comprendidas en el tipo respectivo y, por ello, no son punibles. Por consiguiente, traslada el anlisis de la autora, del ngulo naturalista de la causalidad del efecto desde donde se haba considerado por los causalistas, a una nocin fundamentada en el acto realizado. Es autor quien lleva a cabo la accin ejecutiva legalmente tipificada, o sea, quien realiza las caractersticas del tipo. No siempre es autor aqul que causa el resultado, o que pone una condicin para que sobrevenga; lo es aquel que, habindolo causado, adems realiza una accin que est comprendida por la figura delictiva. El que no ha realizado un acto abarcado por esa descripcin, queda definitivamente marginado de la autora. Con esta tesis el tipo penal se alza en toda su potencialidad como garanta legal: nadie puede ser condenado por una conducta que no este comprendida en el pertinente cuo delictivo. Otra novedad de la tesis objetivo-formal es un radical cambio de posicin en cuanto a la mantenida por las corrientes causalistas; la autora deja de ser una nocin extensiva que el legislador limita con la instigacin y complicidad, y pasa a constituirse en un concepto restrictivo: solo es autor aquel cuyo comportamiento est comprendido en el tipo penal. La instigacin y la complicidad no son limitaciones, sino extensiones de la penalidad, de carcter excepcional. La figura delictual no comprende al cmplice ni al instigador, solo al autor; si aquellos tambin son castigados, lo son porque la ley extendi la responsabilidad a esos comportamientos no comprendidos por el tipo. SEGN GARRIDO: El anlisis de la autora debe partir de la accin, y ya se ha sealado que el nico concepto de accin con cabida en el derecho penal es el de accin final, vale decir, la concrecin consciente de parte del ser humano de un propsito previo. Del referido concepto fluye que necesariamente para ser autor se requiere tener la finalidad delictiva, haber adoptado la determinacin de llevarla a cabo lo que comprende el plan concebido- y haber realizado actos tendientes a cumplir ese plan en la realidad exterior. Las caractersticas de la autora, en consecuencia, son de orden subjetivo y objetivo. Subjetivamente el sujeto debe tener el propsito y la decisin de concretarlo en una forma determinada; objetivamente debe ejecutar actos tendientes a cumplir esa determinacin. Los que carecen de estas caractersticas no son autores, sin perjuicio de que por objetivos de poltica criminal y defensa social, el legislador haya extendido la aplicacin de la pena, en determinadas circunstancias, a los no autores; es lo que ha sucedido con los denominados cmplices y encubridores. En definitiva, la diferencia entre autores y cmplices no incide en el dominio de la accin o en la naturaleza o importancia del aporte material que ha prestado concretamente el interviniente, como en una u otra forma la doctrina pretende establecerlo. La distincin entre autora y complicidad es de naturaleza ntica; el cmplice no participa del mismo designio criminal del autor, no es participe de la decisin de aquel y tampoco interviene en la divisin del trabajo que este o estos determinan; simplemente aspira a colaborar con el autor, a ayudarlo, siendo ajeno a la elaboracin intelectual del delito. Desde el momento en que el sujeto interviene en esa etapa es coautor, cualquiera sea su aporte material, pues la accin es propsito o finalidad que se realiza, si se tiene lo primero el propsito y la decisin de llevarlo a cabo- la forma de realizacin es secundaria y puede variar infinitamente en el mundo de la naturaleza, de modo que cualquiera sea el
166

167

comportamiento del participante, si lo hace dentro del plan de accin para lograr esa finalidad delictiva ala cual se dirige el conjunto de actos que al efecto se desarrollen, se convierte en autor. Son meros cmplices los terceros ajenos al proceso intelectual, que limitan su actuar a actos de colaboracin, o sea, que no integran el grupo de los que formaron el propsito, adoptaron y tomaron la decisin de alcanzarlo y determinaron la forma de hacerlo dividindose la actividad. La complicidad es accesoria siempre; si no hay autora, no hay complicidad. Bettio dice que solo es autor de hurto el que se apodera de una cosa mueble ajena sustrayndola a quien la tiene, con fines de provecho para s o para otros... y no quien solo ha instigado a otros a hurtar o ha actuado como vigilante o compaero. Aqu la nocin ya no es tpica en relacin con la norma incriminatoria principal. Von Beling, uno de los principales representantes de esta corriente, afirma que la diferencia entre autor y cmplice incide en que el primero realiza actos especificados en la descripcin legal que conforma el delito, mientras que el cmplice ejecuta acciones anteriores o accesorias a las comprendidas por la figura delictual. Todo delito-tipo afirma-, comprende slo aquellas personas que han hecho precisamente aquello que corresponde justamente al tipo: a aquel de quien no puede decirse que ha matado a un hombre, no puede aplicrsele una pena... Y agrega luego pero las acciones preparatorias y secundarias con las que un sujeto ha contribuido para que otro realice el delito tipo no podan lisa y llanamente descuidarse desde el punto de vista de la poltica penal, y por ello se sancionan a titulo de instigacin o complicidad. El que realiza una accin que queda comprendida en el tipo es autor; el que sin realizar acciones de esa naturaleza, ejecuta actos de colaboracin o de carcter preparatorio, es cmplice, pues su labor aparece como auxiliadora de la del autor. Gimbernat comenta que los criterios se encuentran divididos en relacin a cundo debe entenderse que la accin esta comprendida en el tipo, pues as como unos creen que debe calificarse como autor a aqul que realiza todos los elementos del tipo, para otros es suficiente con que realice solo uno de esos elementos. Por su parte Merkel, identifica al autor con la persona que realiza la accin principal, descrita por el tipo, accin que en el hecho equipara a la ejecutiva; sin perjuicio de que reconoce que no se requiere que sea ejecutada en su integridad, y acepta que entre varios pueden dividirse la misma, lo que da lugar a la coautoria. Merkel da como ejemplo el robo con intimidacin, donde A ejerce violencia, mientras que B se apropia de las pertenencias del violentado. La complicidad, segn este autor, no debe confundirse con la coautoria, puesto que en aquella hay simple colaboracin o preparacin, pero nunca intervencin en la realizacin de todo o parte de la accin descrita en el tipo penal. La tesis objetivo-formal pretendi identificar la nocin jurdica de autor con la nocin vulgar del termino en el idioma corriente. En el hablar cotidiano solo mata el que entierra el pual, no el que sujeta a la victima. Aqul mata, este ayuda, coopera pero no mata. Por otra pare, esta doctrina aspira a vincular la clasificacin de la participacin autor, cmplice- con la reprochabilidad del acto. La realizacin de una accin ejecutiva, que da calidad de autor, importa un mayor disvalor de la norma penal que la realizacin de un acto de simple ayuda o preparacin, que da calidad de cmplice. La determinacin de quien es autor y quien es cmplice, la hace la doctrina objetivo-formal considerando, como su nombre lo indica, nicamente la situacin objetiva planteada, sin dar importancia, para estos efectos, a la parte interna o subjetiva de los intervinientes. El anlisis se hace mediante una comparacin de la situacin fctica concreta de que se trata con la descripcin legal; si lo realizado por el sujeto calza en esa descripcin, es autor, si no es as y solo constituye una accin de preparacin o de ayuda, es cmplice. A pesar de que esta tesis constituy un importante avance del pensamiento jurdico en relacin a la formal subjetiva, no logr explicar diversas situaciones de autora, como la mediata, en que el sujeto no realiza una actividad que qued abarcada en el tipo penal. Tambin fracasa en relacin a casos de coautora cuando alguno de los sujetos desarrolla una actividad exclusivamente intelectual, de planificacin y direccin, pero que no participa en su materializacin, lo que hace exclamar a Maurach que esta doctrina signific, pues, un absurdo privilegiado del autor ms peligroso. En efecto, tanto en
167

168

esta hiptesis como en la autora mediata, el sujeto no realiza un elemento del tipo, es un tercero, como un nio o un demente, quien lo ejecuta en la materialidad, u otros sujetos, pero no el autor mediato o el autor intelectual. Esto obliga a los seguidores de la tesis formal objetiva a trabajar con dos nociones de autor, una aplicable a la generalidad de los casos y otra a la autora mediata. Zimmerl va mas lejos, y llega a sostener la conveniencia de excluir totalmente de la autora, a la mediata. Tratan de explicar las situaciones que crean estas modalidades de actuar con la induccin que, por lo dems, tampoco logra explicar todas las alternativas de la autora mediata. Teora Del Dominio Del Hecho (Objetivo-final) TEORIA FINALISTA Los planteamientos de las doctrinas causalistas y objetivo-formal, a que se ha hecho referencia, se consideraron insuficientes para superar los problemas que plantea la realidad delictual. Si bien tanto sus fundamentos como los principios que sustentan para resolver los casos son parcialmente efectivos, no siempre parten de presupuestos adecuados. La doctrina objetivo-formal hizo un aporte inapreciable, al trasladar el problema del rea interna del sujeto, al material de la accin descrita por el tipo, pero fue insuficiente, pues el meollo del asunto est en darle a la autora la significacin ontolgica adecuada. Fue Welzel el que organiz el pensamiento finalista como una estructura lgica con repercusin en todas las instituciones del derecho penal, entre ellas la participacin. Mantuvo el principio de que la autora est determinada por la accin en el delito doloso, y no por el resultado como lo sostenan los causalistas, superando el criterio de que la realizacin material era su nico determinante. De la realizacin de la accin proyect la autora al dominio de la accin. El pensamiento finalista puede resumirse en esta frase del profesor alemn: el dominio finalista del hecho es la caracterstica general de la autora en el delito doloso, y la causacin de un resultado evitable, lo es en el delito culposo. Conforme a la doctrina finalista, la naturaleza del delito doloso es diferente a la del cuasidelito, de modo que no puede plantearse una nocin igual de autora en relacin a ambos. Maurach sostiene que es errneo formular un unitario concepto de autor sobre la base de la acusacin, pues el contenido de la autora debe ser enjuiciado de modo distinto en los hechos punibles dolosos y culposos. Segn que el hecho sea calificado en uno o en otro de estos grupos, sern tambin por completo distintas las consecuencias de la autora para el concepto de la participacin: participacin nicamente es posible en los hechos dolosos; imposible resulta, por el contrario, en los hechos culposos. Haremos, por lo tanto, una exposicin separada. AUTORA CULPOSA Conforme a esta doctrina, la autora en los hechos imputables a culpa radica en que el agente, pudiendo evitar un resultado del cual su comportamiento fue causa, no lo evit. Todo aquel dice Welzel- que ha llegado a ser causal, de un modo evitable, de la muerte de otro, es autor... de cuasidelito de homicidio. La nica caracterstica que vincula el hecho doloso con el hecho culpable es la accin, aunque en ambos casos existe una clara diferencia direccional de la misma. En el delito el sujeto activo dirige su actuar a obtener el resultado prohibido por la ley; mientras que en el cuasidelito el evento perseguido por la voluntad del agente es diverso al resultado ilcito que en la realidad se logra: el portador de un arma de fuego trata de descargarla, pero al maniobrar en ese sentido, se le escapa un tiro que lesiona a un tercero; el ladrn, desde la casa en la cual se introdujo subrepticiamente lanza el bulto con el producto de su delito a travs del muro hacia la calle que cree solitaria, en momentos en que circula un peatn que resulta golpeado y lesionado; en ambas situaciones los actos no iban dirigidos por el que los realiza a lesionar, sino a otro fin, licito en el primer ejemplo e ilcito en el segundo, pero hubo una desviacin de la lnea causal de resultado respecto a la lnea final de direccin. Como los actores estaban en condiciones de evitar ese resultado si hubiesen empleado el cuidado debido en la ejecucin de la accin, se les debe considerar autores del cuasidelito de lesiones pertinente. La autora en el cuasidelito queda determinada por la concurrencia copulativa de dos circunstancias: a) Haber causado el resultado prohibido, lo que debe establecerse conforme a los principios de la equivalencia de todas las condiciones;
168

169

b) Estar el agente en la posibilidad de evitar su causacin empleando el cuidado adecuado en el desarrollo de la accin. AUTORA DOLOSA. El pensamiento finalista caracteriza al autor de delito doloso por el dominio finalista del hecho ilcito: no solo es autor del delito aquella persona que materialmente causa el resultado y consuma el tipo penal, sino tambin aquella que tiene el dominio consciente del hecho dirigido a alcanzar ese resultado. Con este concepto de autor no queda excluido el jefe de la pandilla, que manda a los miembros de ella a que perpetren el atraco, pero que se abstiene de toda intervencin en su comisin material. Ese delincuente ha tenido el dominio del hecho; al instigador y al cmplice les falt ese elemento: El primero induce a la comisin del delito y el segundo se limita a colaborar, carecen del poder de decisin y de ejecucin del evento. El finalismo traslada el problema de autora, por consiguiente, a la determinacin de qu debe entenderse para estos efectos por dominio del hecho. La opinin de los principales representantes de esta corriente de pensamiento es la siguiente: 1. Welzel considera que dueo del hecho es quien lo ejecuta en forma finalista, sobre la base de una decisin de voluntad; Por consiguiente, la complicidad queda limitada a la prestacin de una ayuda a la ejecucin de un hecho, sobre el cual no se tiene un poder de decisin. 2. Para Maurach consiste en el doloso tener las riendas del acontecimiento tpico, que es el dirigir finalmente la configuracin del tipo. El dominio del acto radica en aquel que aparece objetivamente como el seor del acontecimiento cuyos hilos tuvo en su mano. Hay quienes afirman, como Roxin, que determinar quien tiene el dominio sobre el transcurso del suceso, es algo que no puede definirse de una manera exacta, es decir, no puede fijarse mediante un elemento permanente en los diversos casos de una enumeracin exhaustiva. Consecuentemente no podr darse un concepto del dominio del hecho bajo el cual pueda subsumirse cualquier suceso. La teora de la participacin no puede explicarse, por lo tanto, mediante una pirmide encabezada por el elemento dominio del hecho, que permitira la deduccin de consecuencias concretas mediante la ayuda de procedimientos lgicos. Por el contrario, solo es posible captar las diversas formas de correalizacin delictiva, mediante un mtodo orientado a la descripcin de los fenmenos reales de la vida, buscando penetrar en su estructura fundamental. La doctrina del dominio del hecho es objetiva, en el sentido de que no interesa el nimo o intencin que media en el sujeto para determinar si tenia o no el dominio en cuestin; Lo que interesa es establecer concretamente si en la materialidad lo tenia y, al mismo tiempo, si saba tambin que lo tenia. Como bien seala Gimbernat, el que tiene el dominio del hecho ya puede actuar con la voluntad que le d la gana: el dominio del hecho lo seguir teniendo. Y el que no es titular del dominio del hecho, aunque se ponga como se ponga, aunque tenga voluntad de autor, aunque quiera el hecho como propio, no por ello entra en posesin del dominio que antes no tena. En esto pone nfasis Welzel, que insiste en que el concepto de autor aqu definido es objetivo, en el sentido de que vincula la autora a la posesin real del dominio del hecho, a lo que agrega Maurach que, precisamente por esa objetividad del concepto, el dominio del hecho no puede convertirse en una nocin vaca, como la de querer el hecho como propio, ya que aquella se sustenta en la real concurrencia de las particulares aportaciones al suceso como fenmeno objetivo.
AUTORI

Subjetiva

ANIMUS SOCII

Teoras

Objetivo-formal

Tipo penal (quien lo ejecuta)

169

170 Doloso: Dominio del hecho

Objetivo-final (finalista)

DELITO Culposo: Accin de resultado evitable

Particularidades de las tesis objetivo-final, en relacin a las otras doctrinas reseadas. Las doctrinas sobre la autora no presentan mayores alternativas en relacin a la accin con sujeto nico, pues consideran que es suficiente que realice el tipo penal para que adquiera la calidad de autor, cualquiera que sea su posicin subjetiva, tenga o no inters personal en el evento. Las diferencias inciden en aspectos conceptuales, bsicamente que se evidencia cuando se aplica una y otra doctrina a casos especficos. As, tericamente, conforme a la tesis subjetiva-formal, no debera calificarse como autor al sujeto nico que acta en inters de un tercero, y segn el pensamiento objetivo-formal, solo el que realiza materialmente la accin es autor, principio que deja al margen de esa calificacin al autor mediato. Esas situaciones quedan adecuadamente resueltas con la tesis del dominio del acto, porque el mismo existira en el autor mediato. Por otra parte, el sujeto que realiza una accin en beneficio de un tercero que acta con un estado interno anmico diverso al de autor, siempre lo ser si tiene el dominio de la accin. Las doctrinas sobre la autora surgieron preferentemente con motivo de la accin con sujeto plural, o sea, al analizar la coautora y la participacin, donde, a juicio de los finalistas, el principio del dominio del acto permite diferenciar cada uno de los participantes, pues aqul que se encuentra en la real situacin de tener las riendas del hecho, y, adems, percibe que es as, es autor; mientras que al simple cooperador siempre le faltara esta condicin. LIMITACIONES A LA TESIS DEL DOMINIO DEL HECHO No obstante el entusiasmo con que se ha acogido este criterio valorativo de autora, se le hacen diversas observaciones, an por sus propios sostenedores, las que en sntesis pasamos a enunciar.

a) Bauman citado por Gimbernat- dice, criticando a la doctrina, si se concibe el dominio del

hecho como dominio sobre el si del hecho, entonces el vigilante que acta por precio tiene tambin el dominio del hecho, pues tiene en la mano interrumpir el proceso fctico dando un grito de alarma infundado (esta concepcin del dominio del hecho ha de ser rechazada). Si se concibe el dominio del hecho sobre el cmo de la realizacin del hecho, entonces, en el robo de un banco, el dominio correspondera al especialista que est sudando para abrir la caja fuerte y no al jefe de la empresa delictiva (esta concepcin a de ser tambin rechazada). Si se concibe el dominio del hecho sobre el si y el cmo, entonces el viejo ladrn de bancos y perito, consultado antes del robo, ser siempre coautor, pues l, con su consejo, puede influir el s y el cmo. b) Roxin, que adhiere a la tesis del dominio del hecho, reconoce algunas de las limitaciones. No es un elemento excepcionalmente valido dice- para la determinacin de autora y participacin. As, refirindose a los denominados delitos especiales o de infraccin de un deber, tales como los delitos funcionarios, que solo pueden ser infringidos por el funcionario, ya que es a l nicamente a quin afecta el deber, seala que a su juicio si un funcionario impulsa a cometer un delito especula a alguien que no tiene esa calidad (por lo tanto extrao) no doloso, ser siempre autor, mientras que el que no lo es ser cmplice, aunque sea este ltimo quien tenga en la ejecucin el dominio del hecho. Esta hiptesis la seala Roxin como una alternativa donde falla la tesis del dominio del hecho, y lo lleva a afirmar que en la autora tienen validez otros puntos de vista (aparte de los del dominio del hecho) en tanto el legislador incluya en la definicin del delito elementos objetivos de la autora que se dan sin requerir una influencia exterior tan intensa en el transcurso del suceso. De modo que, al lado de los delitos
170

171

cuya autora se caracteriza por el dominio del hecho, habra otros cuya caracterstica sera la infraccin del deber. c) Creemos que el criterio del dominio de la accin, identificado como el tener las riendas del hecho de contar con la facultad de iniciar, adelantar o detener su ejecucin- es una nocin que no dice mucho y que empricamente es discutible, como queda demostrado en la hiptesis a que se refiere Roxin. A pesar que sta tesis pretendi explicar el problema que presentaba la autora mediata, es esta misma situacin la que demuestra su ambigedad. En efecto, cuando un delincuente emplea a un menor para que materialmente realice la accin de penetrar al lugar del robo y sacar la especie que apetece, no puede desconocerse que ese menor tiene poder de decisin; puede hacer fracasar la empresa; de modo que la afirmacin de que el dominio de la accin la tiene el delincuente adulto, importa una conclusin de carcter tcnico, pero no fctico. Ello hace pensar que el denominado dominio de la accin no es un elemento de la naturaleza de la autora, sino que se presenta como una condicin de orden terico normativo. d) En Europa, la legislacin de varios pases hace diferencia entre autor y cooperador necesario, y entre stos y los simples cooperadores. Se pens que esta tesis facilitara la distincin de unos y otros, en especial del cooperador necesario y del simple cooperador. Sin embargo, se ha constatado que tampoco aqu tiene xito. Hay cooperadores no necesarios que tienen el dominio del hecho, como tambin los hay los que, no teniendo ese dominio, su parte resulta fundamental para la comisin del atentado. As, el que fabrica la maquina infernal que usar otro delincuente en la ejecucin del delito, es un cmplice necesario por la naturaleza de su aporte, pero carece del dominio de la accin, que se radica en aquel que emplea la maquina. Lo que sucede es que el concepto dominio del hecho es muy relativo, pues los simples cmplices, an los extraos a la ejecucin de un hecho, tienen, en cierto modo dominio sobre su realizacin, ya que pueden impedir que se lleve a efecto o interrumpir su ejecucin, verbigracia, denuncindolo a la polica. Es tan impreciso el criterio de dominio del hecho, que Roxin ha debido reconocer que no resulta posible definir quien lo tiene, debiendo en cada caso concreto determinarse. Consecuencialmente dice- no podra darse un concepto de dominio del hecho bajo el cual pueda subsumirse cualquier suceso. En definitiva, luego de un largo anlisis, Roxin concluye que el dominio del hecho en la coautora se identifica con la circunstancia de desempear una funcin necesaria en la reparticin de las funciones de realizacin del delito, lo que hace afirmar a Crdoba y Rodrguez que la doctrina del dominio del hecho no va mas all del criterio consagrado por algunas legislaciones, entre otras la nuestra (se refiere a la de Espaa), que distinguen una complicidad necesaria o de primer grado de una complicidad simple o de segundo grado, segn la cooperacin prestada aparezca, o no, como acto necesario para la ejecucin del hecho. Gimbernat, por su parte, piensa que la tesis del dominio del hecho, a pesar de que ha contribuido en mucho a perfilar la figura de la autora mediata, no ha sido capaz hasta ahora de abordar con xito el problema de la delimitacin entre autor y cmplice. No obstante los reparos a la doctrina del dominio de la accin, creacin de los finalistas, ha recibido una adhesin, si se quiere inusitada, an de aquellos que no participan del finalismo. Es indudable que constituye una superacin en relacin a la doctrina subjetiva, aunque tiene en ella su raz. En todo caso aparece como una adecuada amalgama tanto de lo subjetivo como lo objetivo, pues a cada plano le reconoce su rol en la autora, donde no slo se requiere que el sujeto materialmente tenga el dominio del hecho, sino que debe tener, adems, coincidencia de que lo posee. ES LA ACCION LA QUE DETERMINA EL CONCEPTO LEGAL DE AUTOR19. Se ha visto que la doctrina subjetiva, pretendiendo extender a las ciencias sociales la metodologa propia de las ciencias fsicas subordin la nocin de autora a la de causa, terreno en el cual no le era posible diferenciar la autora de la complicidad en un plano objetivo, y tuvo que proyectar la diferencia al psicolgico: autor era quien causaba un evento siempre que lo hubiera hecho con animo de autor, y
19

Mario Garrido Montt.

171

172

cmplice quien tambin lo causaba, pero con animo de cmplice. Los partidarios de la tesis objetivoformal, mantenindose en el marco de la causalidad, calificaron de autor a aquel que siendo causa, haba realizado una actividad que quedaba enmarcada en el tipo penal, y cmplice a aquel cuya actividad no encuadraba en el mismo, pero que era, a su vez, causante del hecho. La teora objetivo-material o final, en el presupuesto de que el delito es accin, escindi la nocin de autora, identificndola con el dominio de la accin en el delito doloso; el tener las riendas del hecho significaba que se era autor, el que no tena ese dominio era cmplice. En el delito culposo la autora radica en no haber empleado el sujeto el cuidado que se esperaba de su parte en la realizacin de la accin provocadora del resultado prohibido. Von Beling, sostenedor de la doctrina objetivo-formal, aspir a hacer coincidir la nocin legal de autor con la que al respecto tiene el lenguaje corriente; Welzel, con la doctrina finalista, -objetivo-final- subordino la nocin de autor a un concepto prejurdico, el dominio del hecho, que si bien no est establecido por la ley, se le impone. En otros trminos, las doctrinas han pretendido subordinar el concepto legal de autor, sea a criterios cientficos, semnticos o naturalsticos, en lugar de plantear la situacin en el terreno normativo. La tesis del dominio del hecho (objetivo-final) se acerco a la solucin cuando traslado el problema del concepto de autor del delito al plano de la accin, pero en lugar de mantenerlo all ech mano a principios de orden emprico, el dominio del hecho, que no emana propiamente de la accin, sino que se le aplica como caracterstica que se le impone desde afuera, de orden valorativo, siguiendo el mismo mtodo de las restantes doctrinas que en lugar de analizar la autora a travs del delito o de la accin, se han dedicado a buscar reglas desde afuera de ese mbito para medir sea el resultado o la accin, y as determinarlo. Es la accin la que determina, en verdad, a la autora. Aceptando que el delito en sustancia es accin, autor del delito es quien o quienes ejecutan esa accin; si accin es la actividad final del ser humano, o sea, actos realizados por el hombre con una meta predeterminada por el mismo y tendiente a concretarla, el concepto de autor fluye en forma espontnea: lo es quien ha forjado el propsito delictivo, adopta la resolucin de concretarlo y realiza la actividad proyectada, como necesaria para alcanzar la meta que se a propuesto.

Los distintos momentos en la ejecucin del delito. Teora del ITER CRIMINIS. (La senda del delito) Concepto de tentativa y delito frustrado. De manera muy esquemtica, en el proceso de ejecucin de un delito es posible distinguir una progresin de etapas sucesivas. El sujeto idea primero el hecho punible, es decir, ste se representa a su inteligencia como posibilidad de realizacin; luego resuelve cometerlo, acogiendo en la voluntad lo que el intelecto le ha propuesto y ponindolo adems nuevamente en juego para planificar una conducta. Una vez decidido, el agente necesita preparar la ejecucin, disponiendo medios e instrumentos a fin de asegurar el xito. Solo entonces se dispondr a verificar la accin tpica, y, en el caso de los delitos de resultado, a la consiguiente acusacin del evento tpico. En la practica, por cierto, estas etapas no aparecen siempre ntidamente diferenciadas. En un homicidio pasional, por ejemplo, es posible que se confundan completamente desde el punto de vista cronolgico. Y, sin embargo, tambin en tales casos se las habr recorrido, aunque entre ellas solo medie un espacio de tiempo imperceptible. Este desarrollo complejo concluye con la consumacin, esto es, con la realizacin completa del hecho tpico. Pero los limites del tipo suelen no coincidir con el momento en que el autor alcanza la meta que
172

173

se ha propuesto personalmente. A menudo la ley solo describe una parte de la conducta desplegada por el sujeto sin esperar para amenazar con la pena la obtencin del resultado final que l persegua. En estos casos se distingue la consumacin del agotamiento del delito. Aunque la importancia penal de este ultimo es limitada, no es posible ignorarlo por completo. Ahora bien, el proceso descrito puede tambin verse interrumpido en cualquiera de sus distintas etapas, por causas dependientes o independientes de la voluntad del agente. Cuando eso ocurre antes de que la voluntad delictiva se haya manifestado exteriormente de algn modo, la situacin es irrelevante para el derecho, en virtud del principio, aceptado ya por los juristas romanos, de que cogitationis poenam nemo patitur (el puro pensamiento nunca es punible). Tampoco ha de considerarse la realizacin de actos preparatorios a los cuales no se sigue la verificacin del delito. Pero cuando el sujeto emprende la ejecucin de la accin tpica y no alcanza a concluirla, o cuando, ejecutada toda la accin, no consigue ocasin o el resultado tpico, se da lugar a una sancin penal. Hay, en efecto, tentativa cuando el culpable da principio a la ejecucin del crimen o simple delito por hechos directos, pero faltan uno o mas para su complemento 20; lo cual equivale a decir que la tentativa se configura cuando el sujeto ha iniciado la realizacin de la accin tpica, pero no ha llegado a completarla. Del otro lado, hay crimen o simple delito frustrado cuando el delincuente pone de su parte todo lo necesario para que el crimen o simple delito se consume y esto no se verifica por causas independientes de su voluntad21; lo cual, a su vez significa que el delito frustrado existe cuando el autor ha ejecutado toda la accin tpica, sin conseguir, a pesar de ello, la produccin del resultado. Conforme al inc. 1 del Art. 7 del CPCH. Son punibles tanto la tentativa de un crimen o simple delito como el crimen o simple delito frustrado. Por el contrario, las faltas slo se castigan en caso de consumacin (Art. 9 CPCH). La consumacin del delito. Cada vez que la ley seala un hecho que debe ser sancionado penalmente, precisa en qu consiste y cmo debe ser realizado. Esta determinacin legal de los hechos cuya realizacin trae consigo la aplicacin de una pena se hace en la legislacin chilena en los libros II y III del CPCH y en diversas leyes penales especiales. Sabemos ya que cada una de las disposiciones existentes sobre esta materia constituye un tipo penal y que para que sobrevenga la responsabilidad penal y sea procedente la aplicacin de la pena correspondiente es necesario no solamente ejecutar la conducta descrita en el tipo, sino tambin que estn presentes todos los dems elementos que integran la responsabilidad penal (antijuridicidad y culpabilidad). Pero al hablar de la consumacin no hablamos de la concurrencia de todos esos elementos de la responsabilidad, sino que nos referimos solamente a que se cumplan todas las exigencias formales del tipo descrito por la ley. DELITO CONSUMADO. Cuando un ser humano realiza totalmente el hecho tipificado por la ley penal, hallndose presentes todos los requisitos previstos en la descripcin, el hecho tpico est consumado. Y dando a los hechos tpicos la denominacin de delitos que corrientemente se les da (usando la palabra delito en una de sus acepciones, justamente la de hecho tpico) podemos decir que nos hallamos en presencia de un delito consumado. El delito consumado, es por ello, el delito completo, en que se han cumplido todas las exigencias indicadas en la descripcin tpica correspondiente. DELITO AGOTADO Hay quienes hablan tambin de delito agotado, refirindose a aquel momento del desarrollo del delito en que se han producido todas las consecuencias del hecho delictuoso y en que el sujeto activo, por consiguiente, no solo ha dado cima al hecho tpico, sino ha logrado, adems, obtener todos los efectos ilcitos que mediante l se propona conseguir. Es as como el delito de hurto estar consumado desde que el delincuente haya logrado apropiarse de la cosa mueble ajena sin la voluntad de su dueo (Art. 243 CPCH), pero no estar agotado sino cuando haya podido aprovechar de esa cosa, sea usndola, sea vendindola, etc. Y un delito de falso testimonio se dir consumado desde que se prest la
20 21

Art. 7 inc. 3 CPCH Art. 7 inc. 2 CPCH

173

174

declaracin judicial falsa (arts. 206 al 209 CPCH), pero no estar agotado en tanto el tribunal no haya aceptado como verdadero ese testimonio. La nocin de delito agotado carece de importancia en nuestro derecho positivo, que se atiene al cumplimiento objetivo de la descripcin tpica, sin considerar que se alcancen los fines criminales, por esto a lo sumo ella podr influir en la regulacin de la pena conforme a los trminos del Art. 69 del CPCH. En cambio, el concepto de delito consumado es fundamental, porque las penas previstas en la parte penal especial se entienden impuestas solamente al delito consumado, segn el inciso segundo del Art. 50 del CPCH. La jurisprudencia Chilena ha precisado que no es necesario que se obtenga el beneficio ilcito que el delincuente busca, para la existencia del delito consumado, admitiendo con ello implcitamente la diferencia entre delito consumado y delito agotado22. La terminologa que emplea el legislador chileno parece dar el mismo significado a las expresiones cometer, ejecutar, y perpetrar, segn se advierte en los Art. 1, 2, 5, 6, 12, 15, 16 y 17. Sin embargo, casi siempre esas expresiones se refieren a la realizacin de algo que es punible, sin distinguir si se trata de tipo consumado o de un grado que no alcance consumacin. As lo confirman, por lo dems, los Art. 51 y 52. Pero en el Art. 8 la palabra ejecucin est limitada a la consumacin y en el Art. 17 la palabra perpetracin tiene ese mismo significado estricto. En el Art. 7, en cambio, se habla de consumar, al igual que en los arts. 50, 51 y 52. Para referirse a la tentativa, nuestro cdigo habla de principiar a poner por obra (Art. 8), de los actos ejecutados para llevarlos a cabo (Art. 17), o de tratar de producir (Art. 323); fuera de los casos en que directamente usa el vocablo tentativa. La ley penal alcanza tambin a los casos de no consumacin. Un delito (hecho tpico) puede estar incompleto por no concurrir algunos de los requisitos sealados por la descripcin tpica. Por ejemplo, acceder carnalmente un hombre con una doncella mediante engao, pero esa doncella tiene 21 aos, o sea, excede su edad de la que exige el Art. 363 del CPCH para que haya delito de Estupro. En este caso el hecho es atpico y, por consiguiente, impune, pues falta un elemento de la responsabilidad penal. Pero otras veces el delito esta incompleto porque no se alcanz a concluir su realizacin. En estos casos el sujeto activo empez a realizar la actividad que deba conducir a la plena ejecucin del delito, pero algn impedimento hizo que esa actividad no llegara a su termino. En esto est el problema que nos corresponde estudiar ahora. Una primera cuestin consiste en resolver si toca al derecho penal ocuparse de estos procesos delictivos inconclusos e imponerles penas. Aparentemente esos procesos debieran quedar fuera del derecho penal, pues en ellos el sujeto activo no pudo realizar el hecho que la ley penal tipific. Sin embargo, a poco que meditemos sobre esta clase de situaciones, hemos de advertir que si bien no se ha consumado el delito, el sujeto activo quiso consumarlo y dio principio a una actividad encaminada a ese fin. Con ello exterioriz su desobediencia a la norma legal y puso en movimiento un proceso que, a no mediar un impedimento ajeno a su voluntad, habra rematado en la plena realizacin de un hecho punible. Existi, pues, la posibilidad de que se hubiera realizado la conducta que la ley quiere impedir con la amenaza de una pena y hubo un peligro para el bien jurdico cuya proteccin busca el legislador penal.

22

Ver sentencias de la Corte Suprema de 25 de Marzo de 1919 y de 26 de Mayo de 1920, publicadas en Gaceta de esos aos, en primer semestre, Pgs. 134 y 321 respectivamente y fallo de la Corte de Talca de 15 de Julio de 1911, publicado en Gaceta de 1911, primer semestre, Pg. 1172. En relacin con el delito de presentacin de documentos falsos en un juicio (Art. 212 CPCH), puede verse la sentencia de la Corte Suprema de 18 de Julio de 1958, publicada en R. D. y J. Tomo 55, sec. 4, Pg. 129.

174

175

En todas las legislaciones penales se ha estimado que hechos de esta clase, que no importan la plena realizacin de un tipo penal, tambin deben ser reprimidos por la ley. Nuestro CPCH declara en el primer inciso del Art. 7 que son punibles no solo el crimen o simple delito consumado, sino el frustrado y la tentativa.23 En doctrina las dos etapas anteriores a la consumacin que la ley chilena declara tambin punibles, esto es, el delito frustrado y la tentativa, se comprenden generalmente bajo un solo nombre, que es el de tentativa. Tambin se habla de delitos tentados o de conato. Estos hechos que no alcanzan la consumacin y que la ley declara punibles, tienen generalmente un tratamiento penal ms benigno que el que corresponde al delito consumado. Los Art. 51 a 54 del CPCH disponen para ellos una rebaja de la pena en relacin con el hecho consumado, que alcanza a un grado para el delito frustrado y a dos grados para la simple tentativa. EL PROCESO DE REALIZACIN DEL HECHO DELICTUOSO. La realizacin de un hecho delictuoso tienen normalmente un desarrollo progresivo que comienza con la idea de ejecutarlo que nace en el sujeto activo y que concluye con su total consumacin material, en plena conformidad con las exigencias del tipo correspondiente. Es este proceso el que la doctrina conoce como el iter criminis (camino o curso del crimen). Se inicia este proceso de realizacin del delito con una fase interna y puramente subjetiva, que consiste en fenmenos psicolgicos del sujeto no trascendentes al exterior ni perceptibles por extraos. Surge primero en esta fase la idea o la representacin de un hecho punible que puede ser cometido; le sigue una deliberacin que pondera las ventajas y los inconvenientes que la realizacin del hecho puede significar; sta a su vez puede ser sucedida por la resolucin de cometer el delito, si el sujeto no rechaza la tentacin. Esta primera fase solamente interesa a la conciencia moral o religiosa y escapa por entero a las normas jurdicas. El principio de Ulpiano cogitationis poenam nemo partitur24 cobra aqu plena validez. El derecho es un regulador externo de conductas humanas, que no debe entrometerse en la intimidad de la conciencia del hombre, aunque all se haya tomado una determinacin criminal, mientras esa resolucin no se traduzca en hechos externos. En la segunda fase, externa y objetiva, el sujeto que tiene resuelto cometer un delito empieza a dar los pasos necesarios para llegar al fin propuesto. Con ello su propsito delictuoso se proyecta ya en el mundo exterior. Algunos de los actos de que se vale para cumplirlo estn distantes de la consumacin misma, pero gradualmente se va acercando a sta con actos mas prximos y directos hasta que llega, finalmente, a su meta. Entre los actos referidos podemos citar, si se trata de un ejemplo de robo, vigilar la casa en que se lo va a perpetrar para conocer sus accesos y las costumbres de los moradores, conversar con la servidumbre para averiguar donde se guardan los objetos de valor, proveerse de herramientas para forzar una ventana, acechar despus, con los instrumentos necesarios en su poder, el momento propicio, acercarse a la ventana elegida y sacar los instrumentos para forzarla, aplicar estos a destruir la chapa que la cierra, abrir la ventana, introducirse al interior de la casa, buscar el mueble donde se guardan las especies de valor, abrirlo, tomar esas especies y guardarlas en sus bolsillos. Ahora bien, excluida la punibilidad de la fase puramente interna, toca establecer si toda la fase externa o solamente una parte de ella queda sujeta a sancin penal. El mismo principio que nos llev a la impunidad de la fase interna, conduce a excluir de pena algunos actos externos, no obstante que ellos sean realizados por el sujeto que tiene ya la resolucin de
23

Art. 7. Son punibles, no slo el crimen o simple delito consumado, sino el frustrado y la tentativa. Hay crimen o simple delito frustrado cuando el delincuente pone de su parte todo lo necesario para que el crimen o simple delito se consume y esto no se verifica por causas independientes de su voluntad. Hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecucin del crimen o simple delito por hechos directos, pero faltan uno o ms para su complemento.
24

COGITATIONIS POENAM NEMO PARTITUR. El puro pensamiento nunca es punible

175

176

cometer el delito. En efecto, entre los muchos actos externos posibles que pueden realizarse, segn se comprueba en el ejemplo presentado, hay algunos que estn mas alejados de la consumacin y que no pueden ser vinculados con el delito que se intenta cometer. Porque si vemos un individuo que se detiene ante una casa y la examina detenidamente o si lo vemos comprar un destornillador y un alicate, nada permite vincular su actividad, considerada objetivamente y en si misma, con la perpetracin de un delito. Esas actividades conocidas por nosotros no tienen objetivamente un nexo con el robo, puesto que pueden estar animadas por intenciones sanas. De sancionar penalmente a ese sujeto por ellas, se le estara castigando, en consecuencia, por la determinacin interna, esto es, por la resolucin de cometer el delito que anida en su psiquis, y no por los hechos materiales que l ha realizado. Al mismo resultado, de impunidad de los actos externos que no tienen por si mismos una conexin con el delito, se llega si se examina el asunto desde el punto de vista del fundamento objetivo de la punibilidad de la tentativa, constituido segn explicamos, por el peligro de un hecho que el legislador tiene tipificado por estimarlo generalmente atentatorio en contra de un bien jurdico digno de proteccin. Dichos actos externos, que por su naturaleza no se ligan al delito propuesto, no importan un peligro objetivo para el bien jurdicamente protegido, pues son equivalentes a otros que se realizan con fines lcitos y que no buscan la lesin del ordenamiento jurdico. De lo expuesto resulta que solamente aquellos hechos externos que constituyen manifestacin objetiva del propsito delictivo, por estar vinculados en su materialidad al delito, pueden ser penados como tentativa. Por ello es que la nocin de tentativa es bsicamente un problema de lmites (Araujo), pues, exige esclarecer el momento o etapa del proceso de realizacin del hecho delictuoso a partir del cual es permitido al legislador la imposicin de pena. Con la aparicin de la tentativa se obtiene, pues, el umbral de lo punible, o sea, el deslinde ms bajo desde el cual empieza a ser posible penar al hombre. Por cierto que la fijacin de ese lmite entre lo punible o lo impune exige una determinacin jurdica muy precisa. Y sobre esto la doctrina penal ha formulado diversos criterios que es preciso conocer. UNA FASE INTERMEDIA: LA RESOLUCIN MANIFESTADA. PROPOSICIN Y CONSPIRACIN. Pero antes de exponer las teoras que buscan explicar el umbral de lo punible, debemos mencionar una fase intermedia entre las fases interna y externa, que no siempre se produce, pero que en los casos en que aparece da origen a cuestiones difciles. Esa fase intermedia, brillantemente desarrollada por Jimnez de Asa, es la de las resoluciones manifestadas. Cuando el que tiene resuelto cometer un delito se limita a dar a conocer su propsito a otro u otros, de palabra, por escrito o por gestos, sin realizar ningn acto material encaminado al objetivo que persigue, nos encontramos ante lo que en este instante llamamos una resolucin manifestada. En principio, no corresponde intervencin al derecho penal ante una simple manifestacin de un propsito delictivo no traducido en actos apropiados para llevarlo a cabo. Podrn adoptarse, es cierto, medidas policiales o administrativas tendientes a impedir el delito que se anuncia, y ciertamente podr prepararse legtima defensa para el mismo fin, pero sin que esta defensa pueda hacerse efectiva, ya que no existe an la agresin injusta. Pero hay casos en que la pura manifestacin verbal de una determinacin delictuosa puede constituir la perdida de una situacin de seguridad, de paz o de tranquilidad, individual o colectiva. En tales casos puede el legislador considerar esa seguridad, paz o tranquilidad como un bien jurdico digno de proteccin por medio de preceptos penales y tener a la pura manifestacin de voluntad delictiva como un hecho antijurdico sujeto a sancin penal. Es lo que sucede con el delito de amenazas, previsto en los Art. 296 a 298 del CPCH., al que se le asigna pena por estimarse que atenta contra el derecho que toda persona tiene a gozar de tranquilidad y a no ver perturbada su seguridad por expresiones anunciadoras de males verosmiles que dirija otro en su contra, an cuando esos males no se conviertan en realidad. Es tambin lo que acontece con el tipo de asociacin ilcita previsto en el Art.

176

177

292 del CPCH, que importa delito que existe por el solo hecho de organizarse . Algo semejante ocurre con la provocacin o incitacin a cometer ciertos delitos, en que el sujeto va todava mas all y mueve la voluntad de otro, obteniendo que este se decida a perpetrarlos, con el mismo desfavorable resultado en la paz publica. La provocacin o incitacin y la induccin o instigacin se convierten por si mismas en actividades punibles, por las razones antes expresadas, generalmente cuando se relacionan con delitos de sublevacin contra las autoridades del estado o con ciertos hechos que ponen en peligro la subsistencia del orden externo ms bsico en una sociedad organizada, segn pueda apreciarse en los Art. 122 y 123 del CPCH, 13 de la Ley N 15.576 sobre abusos de publicidad y 1, 4 y 6 de la ley N 12.927 sobre seguridad Interior del Estado. Tambin pasan a serlo en circunstancias que al legislador le parecen, por condiciones especiales del ambiente social, suficientes para que se cometa un delito grave (ver arts. 404 y 407 del CPCH). En otros casos la provocacin y la induccin son apreciadas por el legislador por su aptitud para que llegue a producirse un determinado hecho punible. En stos casos las toma como formas de participacin criminal del inductor o del provocador en el delito que ha cometido el individuo o el provocado. De manera general el N 2 del Art. 15 del CPCH tiene como coautor de un delito al que induce directamente a otro a cometerlo. Y el Art. 13 de la ley N 15.576 castiga como cmplices del delito cometido a quienes provocaron a los autores a perpetrarlo por alguno de los medios de publicidad que ese precepto seala. Deben distinguirse estas formas de manifestacin de resolucin delictuosa de otras figuras punibles en que la ley sanciona, por razones especiales y en circunstancias dadas, las expresiones verbales, escritas o en gestos que haga un individuo. Es lo que sucede con la injuria, la calumnia, el falso testimonio y la apologa de delito, entre otros. Son stos los delitos llamados de expresin, en que la conducta del sujeto activo est constituida por su palabra verbal o escrita. Pero se diferencian stos de los actos que corresponden a puras resoluciones manifestadas, en que en los ltimos la expresin se refiere a un delito que hay el propsito de cometer, en tanto que en los otros la expresin constituye por si misma la conducta tpica. Dentro de una fase intermedia entre las fases interna y externa de la realizacin del hecho delictuoso debe situarse tambin a la proposicin y a la conspiracin, de las que trata el Art. 8 del CPCH26. Hay proposicin cuando el que ha resuelto cometer un crimen o un simple delito, propone su ejecucin a otra u otras personas. Hay conspiracin cuando dos o mas personas se conciertan para la ejecucin del crimen o simple delito. Tanto en la proposicin como en la conspiracin el o los sujetos que intervienen en ellas tienen adoptada la resolucin de cometer un delito y esa resolucin la han dado a conocer a otro u otros, pero no han empezado los actos materiales necesarios para llevar a cabo su propsito. Hay en ellas mas que una mera fase interna, pues su decisin ha sido comunicada a otros, y hay menos que una fase externa porque no se han puesto por obra hechos externos encaminados al delito cuya ejecucin ha resuelto. Siendo indispensable en estos casos que se haya adoptado resolucin de cometer un delito, esto es, que se haya tomado la determinacin definitiva de perpetrarlo, no basta la existencia de meras
25

25

Art. 292. Toda asociacin formada con el objeto de atentar contra el orden social, contra las buenas costumbres, contra las personas o las propiedades, importa un delito que existe por el solo hecho de organizarse. 26 Art. 8. La conspiracin y proposicin para cometer un crimen o un simple delito, slo son punibles en los casos en que la ley las pena especialmente. La conspiracin existe cuando dos o ms personas se conciertan para la ejecucin del crimen o simple delito. La proposicin se verifica cuando el que ha resuelto cometer un crimen o un simple delito, propone su ejecucin a otra u otras personas. Exime de toda pena por la conspiracin o proposicin para cometer un crimen o un simple delito, el desistimiento de la ejecucin de stos antes de principiar a ponerlos por obra y de iniciarse procedimiento judicial contra el culpable, con tal que denuncie a la autoridad pblica el plan y sus circunstancias.

177

178

conversaciones relativas a la posibilidad de decidirse o convenirse un hecho punible, ni la de consultas sobre sus ventajas o riesgos. Dicha resolucin debe existir en el nimo del que propone a otro la ejecucin para que exista de su parte proposicin, y tiene que haber sido acogida por dos o mas personas que han deliberado conjuntamente, para que exista conspiracin. Como el concierto propio de la conspiracin debe estar referido a la ejecucin del delito, es necesario adems, que se haya convenido llevar a la prctica la resolucin en forma ms o menos inmediata y con acuerdo en lo esencial sobre la manera de realizar el delito. La proposicin y la conspiracin se penan en la ley chilena solamente por excepcin. Por eso dice el Art. 8 que ellas solo son punibles en los casos en que la ley las pena especialmente. Como ejemplos de algunos de los casos en que la ley les asigna penas pueden mencionarse el Art. 111 del CPCH, contenido entre los delitos contra la seguridad exterior del Estado y el Art. 125 del mismo Cdigo que forma parte de los preceptos relativos a delitos contra la seguridad interior del Estado. Tanto la proposicin como la conspiracin tienen una causa eximente de responsabilidad especial, constituida por el desistimiento y delacin a que se refiere el inciso final del Art. 8. La distincin entre actos preparatorios y actos de ejecucin27. Con el fin de distinguir dentro de los actos que integran la fase externa del proceso de realizacin del hecho delictuoso, los que escapan a la ley penal y los que quedan sujetos a pena, la doctrina ha venido clasificndolos tradicionalmente entre actos preparatorios y actos de ejecucin o actos ejecutivos. Los primeros seran aquellos que, no obstante tender a la perpetracin del hecho delictuoso, no tienen en si mismos notas que los vinculen directamente con este, por lo que serian impunes. Los actos de ejecucin, por el contrario, llevaran en s mismos impreso su carcter criminal y marcaran el campo de la punibilidad penal dentro del desarrollo progresivo de la actividad que tienen al delito, campo que se extiende desde el umbral de lo punible hasta deslindar con la consumacin. El CPCH acoge, al parecer, este distingo, pues en su definicin de la simple tentativa, primer grado de la fase externa que declara punible (el segundo grado es el delito frustrado). La caracterstica como un dar principio a la ejecucin del delito. La clasificacin entre actos preparatorios y ejecutivos tiene el merito de destacar que la fase externa del proceso de realizacin del hecho delictuoso comprende actos punibles y actos no punibles. Los delitos tentados se penan porque en ellos un hombre exterioriza su propsito de cometer un hecho delictuoso y realiza actos enderezados a su perpetracin y capaces de llegar hasta ella. Es con arreglo a ese criterio que el legislador formula su contexto, amplificador, mediante el cual extiende la tipicidad a cierta parte del proceso de realizacin del hecho tpico, an cuando l quede interrumpido sin llegar a la consumacin. Por consiguiente, para entrar a la esfera de la punibilidad los actos externos dirigidos a la realizacin de un delito, debern exteriorizar el propsito criminal y ser aptos para la realizacin del fin propuesto. Solamente as nos encontraremos en presencia de actos externos punibles a titulo de contrato, o sea, de actos que la mayor parte de la doctrina llama actos de ejecucin. ITER CRIMINIS El proceso de desarrollo del delito.

El delito nace como idea y termina en una accin, resultante de la proyeccin de la voluntad al exterior. Por eso todo delito tiene en iter criminis, que a veces, cuando la intencin acta de inmediato, como se advierte en los de mera actividad, se reduce a una mnima expresin. Pero lo normal es que tenga un desenvolvimiento propio, que entre la idea y su realizacin material se situ en etapas intermedias, constitutivas del proceso de desarrollo del delito.

27

Doctrina recomendada: DERECHO PENAL, PARTE GENERAL. M. Etcheverry.

178

179

El iter criminis comprende las fases por los que atraviesa el delito desde la ideacin hasta su consumacin; fundamentalmente son dos: una interna o psicolgica y otra externa o material. A veces interfiere entre ellas, como situacin intermedia, la resolucin manifestada, que la ley castiga en ciertos casos calificados. FASE INTERNA. El delito es un acto voluntario y la voluntad, un proceso mental del consciente integrado por la concepcin, la deliberacin y la resolucin o decisin. Estos fenmenos psquicos carecen de relevancia jurdica, escapan al derecho penal, pues a ste y al derecho en general- interesa el hombre como ser actuante y no simplemente como ser pensante. El derecho regula las relaciones entre personas, los pensamientos ntimos no son objeto de su consideracin. Por lo dems, an cuando se les suponga conocidos, no causan dao ni violan precepto penal alguno, y la voluntad no puede ser considerada y tratada como irrevocable. FASE INTERMEDIA. El limite para la punibilidad de las ideas es la resolucin manifestada de cometer un delito, en la cual la ley castiga, no propiamente la idea resolutiva, sino su expresin, lo que ya constituye un acto externo, an no materializado. sta falta de materializacin es lo que diferencia la resolucin manifestada de los actos preparatorios, en los cuales no se da todava un principio de violacin de una norma jurdica determinada. La resolucin manifestada se presenta en forma de proposicin y conspiracin para delinquir (Art. 8), que el Cdigo sanciona nicamente tratndose de los delitos contra la seguridad exterior del Estado (Art. 111) y contra su seguridad interior (Art. 125). FASE EXTERNA. En ella se sale del dominio psicolgico de las intenciones, o de la resolucin simplemente manifestada, y se llega a la materializacin de la voluntad criminal. Los actos externos se dividen en dos categoras: indirectos o preparatorios y directos o de ejecucin, que comprenden la tentativa, el delito frustrado y el delito consumado. ACTOS PREPARATORIOS. Se denomina preparatorios ciertos actos preliminares indirectamente encaminados a la perpetracin de un delito, como la compra del arma para cometer un homicidio, por ejemplo. Por regla general, la actividad preparatoria no est sujeta a sancin. En este sentido, el criterio clsico contina imperando. Los autores clsicos defendieron su impunidad aduciendo diversas razones, entre otras: a) que dicha actividad no importa la violacin de una norma jurdica; b) que es equivoca, no puede vincularse a un delito determinado y, en consecuencia, no revela de una manera indubitable la intencin del sujeto, por lo que su castigo se prestara a la arbitrariedad judicial, c) porque su impunidad favorece al desistimiento. Sin embargo, existen actos preparatorios los que Carrara designa con el nombre de actos preparatorios contingentes- que demuestran de un modo seguro la intencin de delinquir y constituyen un peligro cierto. El Cdigo los incrimina entonces como especficos delitos de peligro. As, castiga en el Art. 445 28 al que fabricare, expendiere o tuviere en su poder llaves falsas, ganzas u otros instrumentos destinados conocidamente para efectuar el delito de robo y no diere descargo suficiente sobre su fabricacin, expendicin, adquisicin o conservacin; y en el Art. 48129, al que fuere aprehendido con bombas explosivas o preparativos conocidamente dispuestos para incendiar o causar
28

Art. 445. El que fabricare, expendiere o tuviere en su poder llaves falsas, ganzas u otros instrumentos destinados conocidamente para efectuar el delito de robo y no diere descargo suficiente sobre su fabricacin, expendicin, adquisicin o conservacin, ser castigado con presidio menor en su grado mnimo. 29 Art. 481. El que fuere aprehendido con bombas explosivas o preparativos conocidamente dispuestos para incendiar o causar alguno de los estragos expresados en este prrafo, ser castigado con presidio menor en sus grados mnimo a medio; salvo que pudiendo considerarse el hecho como tentativa de un delito determinado debiera castigarse con mayor pena.

179

180

estragos, salvo que pudiendo considerarse el hecho como tentativa de un delito determinado debiera castigarse con mayor pena que la establecida en esta disposicin. Aunque impunes en principio, es importante, sin embargo, tener en cuenta los actos preparatorios, pues son un signo inequvoco de premeditacin. Si, contrariamente al pensamiento tradicional, se enfoca el problema con criterio subjetivo, habr que relacionar el acto con la personalidad del autor y subordinar a sta el castigo o impunidad de la preparacin de un delito. Es la postura que adopta el Cdigo Penal Ruso, que en su Art. 19 prescinde de todo distingo entre actos preparatorios y de ejecucin. ACTOS DE EJECUCIN. La actividad ejecutiva, segn vimos, comprende la tentativa, el delito frustrado y el consumado. En principio, la ley penal interviene slo desde el momento de la tentativa (conato30). LA TENTATIVA Y SUS ELEMENTOS. Existe tentativa cuando se da principio a la ejecucin de un delito, pero la accin no se realiza o el resultado no se verifica por causas ajenas a la voluntad del hechor. Consiste, entonces, en lneas generales, comprendiendo incluso el delito frustrado de nuestro cdigo, en la realizacin parcial del delito, por haber fracasado en su objetividad jurdica o en la voluntad del delincuente, separada o conjuntamente. De acuerdo con la formula cintica de Impallomeni, es la ejecucin fallida de una determinacin criminosa. La esencia de la tentativa reside en la previsin de un efecto no logrado y en la voluntad de obtenerlo. ELEMENTOS DE LA TENTATIVA 31 Sus elementos integrantes son tres: a) Principio de ejecucin de un delito determinado; b) Intencin de alcanzar la finalidad delictiva que se persigue; c) Interrupcin de la actividad criminosa por causas ajenas a la voluntad del agente. a) Principio de la Ejecucin. La caracterizacin de la tentativa por el principio de ejecucin proviene del Cdigo Penal Francs (Art. 2). La realizacin parcial del delito, el principio de ejecucin, es un acto material que encuadra en el tipo delictivo lo que pone de relieve la importancia de la tipicidad en la calificacin de la tentativa- o que, por lo menos, tiende directamente a la perpetracin del echo punible de que se trata. Constituye, por ejemplo, tentativa de homicidio el apuntar con una pistola a una persona para matarla, y no alcanzar a disparar porque un tercero sujeta el brazo del hechor. El distingo entre principio de ejecucin y actos preparatorios, que indirectamente tienden a la comisin del delito, indispensable dentro del Cdigo si se considera que la regla general es que estos ltimos no se sancionan, puede ofrecer en la practica serias dificultades. Existen al respecto dos criterios: uno objetivo, que considera los hechos realizados, y otro subjetivo, que atiende a la intencin del delincuente. Segn la teora Objetiva, formulada por Carrara, los actos preparatorios son equvocos, estos es, susceptibles de interpretaciones diversas; y los de ejecucin, unvocos, o sea, que se manifiestan de un modo indubitable como dirigidos a la obtencin de un determinado resultado criminal. Esta teora no es exacta, pues si bien los actos preparatorios son por lo comn equvocos, los de tentativa no revelan siempre de un modo seguro cul es el delito que se propone realizar el sujeto, justamente por haber quedado detenido en un principio de ejecucin. Si, por ejemplo, un individuo dispara un balazo a otro sin dar en el blanco, aunque se trata de un acto de tentativa, no puede decirse que por s solo demuestre la intencin del hechor. De acuerdo con la teora subjetiva, es la intencin, probada o confesada por el delincuente lo que permitir apreciar el alcance de los actos ejecutados. Tratndose de la tentativa de homicidio es de
30 31

Conato: Tentativa. Elementos de la tentativa: PREGUNTA PRUEBA

180

181

rigor que se realicen hechos que manifiesten de una manera inequvoca la intencin del autor de producir la muerte de una persona, practicando actos de ejecucin de tal naturaleza y gravedad que tiendan natural y precisamente a obtener este resultado32. Desde un punto de vista abstracto y general, pueden calificarse como constitutivos de principio de ejecucin aquellos actos que por si mismos representan un riesgo efectivo para el bien jurdico tutelado por la ley, de suerte que, ante la conducta del sujeto pueda afirmarse que, de no mediar alguna causal que interrumpa el curso regular de la accin, el riesgo se convertir en una lesin efectiva. Pero como los actos realizados pueden revelar intenciones diversas, en la calificacin de la tentativa como tambin en la del delito frustrado- hay que proceder con criterio objetivo y subjetivo al mismo tiempo, atendiendo al tipo legal afectado y a la intencin del delincuente, segn se expresa en la nota al pie. b) Intencin de alcanzar la finalidad delictiva El establecimiento de la intencin de alcanzar un determinado resultado delictivo es fundamental para precisar el delito a que va encaminado el principio de ejecucin, en aquellos casos en que el hecho o hechos realizados son susceptibles de diversas interpretaciones. A se respecto hay que considerar que la tentativa y el delito frustrado son figuras delictivas no autnomas descritas en esquemas de la parte general del CPC, subordinados en su contenido y punibilidad a figuras o tipos autnomos de la parte especial. Si as no fuera, esas figuras subordinadas quedaran impunes. En caso de no ser posible esclarecer claramente el delito intentado, la doctrina y algunas legislaciones se inclinan a considerar los actos de ejecucin ya iniciados como dirigidos a perpetrar el delito de menor gravedad de entre aquellos a cuya consumacin pudieran conducir, sistema implantado por los proyectos chilenos de 1929 (Art. 17) y de 1938 (Art. 6). La necesidad de la concurrencia de este requisito hace que no exista tentativa en los cuasidelitos. Hablar de tentativa en los cuasidelitos es contradictorio, porque en la tentativa el sujeto no alcanza a verificar lo que se propona y en el cuasidelito hace lo que no se propona. c) Interrupcin de la ejecucin del delito. Es de la esencia de la tentativa que la interrupcin de la ejecucin del delito provenga de causas ajenas a la voluntad del delincuente. Las causas que determinan la paralizacin de una actividad criminal pueden ser: Voluntarias internas. Dan origen a la tentativa abandonada, no sujeta a sancin. Causales o externas. Dan origen a la impedida, esto es, a la tentativa normal y ordinaria, que es la que castiga la ley. Las causas causales o externas se subdividen, a su vez, en fsicas o materiales, que representan un impedimento fsico a la realizacin del delito, como si se arrebatara el arma al que se dispone a disparar sobre su vctima; y morales, que actan psquicamente sobre el hechor y le constituyen a abandonar su propsito, por ejemplo, si en el caso propuesto, el sujeto no dispara porque oye ruido de pasos. Si el agente abandona su proyecto criminal por desistimiento espontneo, por propia iniciativa, por estmulos internos, sin causas o motivos exteriores que lo fuercen a ello, no es punible. En tal caso responder solo de los actos ejecutados que en s mismos constituyen delitos consumados y es indiferente el motivo psicolgico del desistimiento, trtese de uno egosta (temor al castigo) o altruista (piedad); basta para ser eficaz, que sea voluntario y definitivo, no una actitud impuesta o diferida para ocasin mas propicia. El desistimiento espontneo es eficaz nicamente en la tentativa, no en el delito frustrado y menos an en el consumado porque desistirse supone dejar de hacer algo (Del Ro) y en los dos ltimos casos todo est hecho. En ellos tiene cabida el arrepentimiento activo, fundamento de la circunstancia atenuante del Art. 11 N 7, que, a diferencia del primero, que ha evitado la produccin del evento daoso, tiende a reparar un mal ya causado; y la excusa absolutoria basada en la delacin (Art. 192 y 295).
32

Corte Suprema. Gaceta de 1927, 2 semestre, sentencia 130, Pg. 581.

181

182

Para muchos autores (Feuerbach, Merkel, Mezger, Liszt), la impunidad de la tentativa abandonada se funda en razones de poltica criminal determinadas por consideraciones utilitarias a estimular hasta el ltimo instante el desistimiento. El acto delictivo no desaparece, pero queda impune, lo que equivale a considerar el desistimiento como una verdadera excusa absolutoria33. Esta posicin es falsa. La interrupcin de la ejecucin del delito por causas ajenas a la voluntad del actor es elemento integrante del delito tentado, y este elemento falta cuando el desistimiento es voluntario; por otra parte, desaparece tambin la intencin de obtener el resultado delictivo, todo lo cual impide la realizacin tpica de la figura jurdica en estudio. El problema de la impunidad de la tentativa desistida ha originado controversias entre nosotros, debido a que el Art. 3 del Cdigo Penal Espaol, modelo del chileno en este punto, dice que hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecucin del delito directamente por hechos exteriores y no prosigue en ella por cualquier causa o accidente que no sea su propio y voluntario desistimiento. La comisin Redactora del CPCH, al definirla, suprimi el acpite final del artculo, sin expresar el motivo en las actas, lo que se ha prestado para que algunos sostengan que la tentativa abandonada es punible. Sin embargo, ello no es exacto, porque, an cuando de la historia de la ley parece desprenderse lo contrario, faltan en este caso elementos esenciales para la existencia de la tentativa punible. As lo han entendido nuestros tribunales. No es responsable criminalmente el que da principio al delito de incendio; pero despus se desiste y lo apaga por su propia voluntad 34. El desistimiento voluntario del hecho punible no puede ser sancionado; doctrinalmente, porque hace desaparecer el peligro de la lesin jurdica; y legalmente, porque no puede haber delito cuando falta un elemento tan esencial como es la intencin dolosa, o sea, la voluntad, dentro de la tcnica de nuestro sistema penal35. Es tambin el criterio de la generalidad de las legislaciones.

Fase Externa Actos directos Actos Indirectos

Actos de
Tentativa Delito frustrado PUNIBLES Delito consumado

Actos Preparatorios

IMPUNES

CONCEPTO Y ELEMENTOS DEL DELITO FRUSTRADO.

33 34

PREG. PRUEBA: El autor del delito frustrado, puede arrepentirse? Corte Suprema, 18 de Junio 1936, G. 1936, primer semestre, N 64, Pg. 273. 35 C. Santiago, 19 Diciembre 1941. Revista Ciencias penales, t. V, Pg. 278.

182

183

Algunos autores y ciertas legislaciones distinguen una etapa intermedia entre la tentativa (tentativa iniciada) y la consumacin: el delito frustrado (tentativa acabada). Se concibe que el delito se ha frustrado cuando, habiendo puesto el delincuente de su parte todo lo necesario para la produccin del evento tpico, ste no sobreviene por causas ajenas a su voluntad. Representa, por lo mismo, una etapa mas avanzada que la tentativa dentro del ITER CRIMINIS. Aparte de la intencin de obtener el resultado delictivo que se persigue, y que le es comn con la tentativa, son elementos propios del delito frustrado36: 1 la realizacin por el agente de los actos necesarios para que el delito se consume, y 2 que la frustracin provenga de causas independientes a su voluntad. Tentativa y frustracin son delitos imperfectos, porque no se radica en la accin, y la de la segunda, en el resultado. En consecuencia, el delito frustrado se consuma subjetivamente, para el hechor, por cuanto su actividad delictuosa fue completa; y se frustra objetivamente, para la victima, porque el resultado no correspondi a los propsitos del delincuente, no obstante haber puesto de su parte todo lo que de l dependa para consumar el delito. Determinar si efectivamente se han realizado todos los actos que deban conducir a la consumacin, como medio de diferenciar la figura que nos ocupa de la tentativa, es cuestin que debe resolverse con criterio objetivo y subjetivo al mismo tiempo, atendiendo tanto al tipo legal de que se trata como a la intencin del agente. La frustracin sobreviene a causa de un hecho circunstancial, verbigracia, pronta asistencia medica de la vctima en un caso de envenenamiento; si por el contrario, es una causa sustancial la que impide la produccin del resultado, estaremos en presencia de un delito imposible. Si una persona dispara sobre otra y no da en el blanco, hay tentativa o delito frustrado?. Evidentemente lo primero, porque apuntar es accin necesaria para que el delito se perfeccione, y el que apunt mal no ejecut todos los actos capaces de producir la consumacin. En cambio, si se dio en el blanco, pero la bala rebot en un objeto metlico que la vctima llevaba consigo, tendremos un delito frustrado. La figura del delito frustrado solo puede darse en los delitos materiales; nunca en los formales. Las legislaciones penales modernas han eliminado el distingo clsico entre tentativa iniciada y acabada, y lo mismo se observa en los proyectos chilenos. Castigo de la tentativa y del delito frustrado. A este respecto, en el CPCH se plantean diversos problemas: a) Es jurdicamente posible la tentativa en todos los delitos? b) Siendo jurdicamente posible, en qu casos castiga la ley? c) Cul debe ser la penalidad de la tentativa, del delito frustrado y del consumado?

a) Hemos dicho que tentativa y cuasidelito son trminos incompatibles; tampoco es ella jurdicamente

posible en los delitos de omisin37 en los preterintencionales, en los habituales, en los de peligro y en los formales de mera actividad (amenazas, injurias y calumnias verbales, abusos deshonestos, ultrajes pblicos a las buenas costumbres); b) Nuestro Cdigo, sanciona la tentativa y el delito frustrado en los crmenes y simples delitos (Art. 7 inc. 138); las faltas solo se castigan cuando han sido consumadas (Art. 939) c) La tcnica clsica cre una escala de penalidad aplicable inferior a las distintas etapas de la actividad ejecutiva, cuyo peldao inferior corresponde a la tentativa. Para fundamentar su castigo,
36 37

PREG. PRUEBA : Elementos del delito frustrado y ejemplos. El Art. 8 inc. 2 del proyecto de 1946 establece lo contrario. 38 Art. 7 Son punibles, no slo el crimen o simple delito consumado, sino el frustrado y la tentativa. Hay crimen o simple delito frustrado cuando el delincuente pone de su parte todo lo necesario para que el crimen o simple delito se consume y esto no se verifica por causas independientes de su voluntad. Hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecucin del crimen o simple delito por hechos directos, pero faltan uno o ms para su complemento. 39 Art. 9 Las faltas slo se castigan cuando han sido consumadas.

183

184

Carrara formul la teora del peligro corrido, y su criterio lo comparte Von Liszt: peligro que corre un derecho tutelado por la ley. La consumacin, en cambio, se traduce en un dao material efectivo y por eso se le aplica mayor pena que a la tentativa. El delito frustrado, por su parte, merece una pena superior a la tentativa, aunque menor que el delito consumado, porque representa una etapa mas avanzada en el camino hacia la perfeccin del delito, si bien no causa dao u ocasiona uno menor que el delito consumado. El sistema objetivo de la escuela clsica es criticado por los penalistas que enfocan el problema desde un punto de vista subjetivo, de acuerdo con el cual el fundamento de la incriminacin de la tentativa se encuentra en la exteriorizacin de la voluntad criminal. Desde el momento que tal cosa ocurre, el peligro social que representa el delincuente es el mismo, cualquiera que sea el grado de desarrollo del delito, pues su no perfeccin se debe a causas independientes de la voluntad del hechor. Legislacin Chilena. El CPCH se ocupa del proceso de desarrollo del delito en los Art. 7, 8 40 y 9; y castiga la tentativa, el delito frustrado, el consumado y la proposicin y conspiracin para delinquir. No define el delito consumado, pero si las dems situaciones enunciadas. Exige la ley, en el Art. 7, como primer requisito para la existencia de la tentativa, que tenga lugar por hechos directos, como medio de diferenciarlo de los actos preparatorios, que indirectamente tienden a la ejecucin del delito. La segunda condicin requerida, que falten uno o mas hechos para el complemento de la accin delictuosa, puede dar origen a dificultades en lo que respecta al desistimiento voluntario de la tentativa. En la calificacin de la tentativa, como tambin se ha hecho notar, el juez debe proceder con criterio objetivo y subjetivo a la vez, atendiendo al tipo penal y a la intencin del delincuente, pues se trata de un delito imperfecto, detenido en su principio de ejecucin y del mismo criterio debe presidir la calificacin del delito frustrado. La tarea de apreciar jurdicamente los hechos se facilita cuando la ley define el delito de rebelin (Art. 121), sedicin (Art. 126), violacin (Art. 361), calumnia (Art. 412), injurias (Art. 416), robo y hurto (Art. 432), o cuando, sin definirlo, detalla los elementos constitutivos del tipo, lo que sucede en la generalidad de los casos. El problema se complica cuando la ley no hace ni lo uno ni lo otro, como ocurre respecto de la sodoma (Art. 365), pues entonces ser preciso acudir al sentido que la ciencia o la opinin comn dan al vocablo que sirve para designar el delito. El Art. 8 establece una excepcin al principio general de que la represin penal comienza en la tentativa, al disponer que, en ciertos casos, tambin son punibles la proposicin y la conspiracin (complot) para delinquir la primera, antecedente de la segunda, consiste en dar a conocer a otra y otras personas un proyecto delictivo y las razones que lo abonan para determinarlas a aceptarlo. No es necesario que la aceptacin se produzca para que el proponente incurra en responsabilidad criminal, pues si tal cosa ocurre, se convierte en conspiracin. Dice, en efecto, la disposicin en referencia: La conspiracin y proposicin para cometer un crimen o un simple delito, solo son punibles en los casos en que la ley las pena especialmente La conspiracin existe cuando dos o mas personas se conciertan para la ejecucin del crimen o simple delito. La proposicin se verifica cuando el que ha resuelto cometer un crimen o un simple delito, propone su ejecucin a otra u otras personas. Exime de toda pena por la conspiracin o proposicin para cometer un crimen o un simple delito, el desistimiento de la ejecucin de estos antes de principiar a ponerlos por obra y de iniciarse
40

Art. 8: Pg. 45 apuntes.

184

185

procedimiento judicial contra el culpable, con tal que denuncie a la autoridad pblica el plan y sus circunstancias. LAS FORMAS DE APARICIN DEL DELITO Etapas de desarrollo del delito. La exposicin de la teora del delito hasta ahora ha partido del supuesto de la realizacin completa del hecho descrito por la ley: la ejecucin de la accin (u omisin), seguida de la produccin causal del resultado, en caso de tratarse de delitos que as lo exigen. No obstante, el derecho penal sanciona tambin otras conductas que pudieran llamarse marginales, y que no consisten en la produccin integra del evento tpico; sea porque ste no alcanzo a producirse en su totalidad, sea porque la intervencin del hechor no consisti en la realizacin misma de la accin punible, sino en una cooperacin a l. El primer supuesto da origen a la teora del llamado ITER CRIMINIS (va o camino del delito), que ser materia del estudio de este capitulo; el segundo constituye la doctrina de la participacin criminal de la que se tratara en el capitulo siguiente. Teniendo presente siempre el principio cardinal cogitationis poenam nemo partitur41, es preciso admitir que en la realidad la vida del delito es compleja: no surge, en expresin de Pacheco, como minerva de la cabeza de Jpiter: de una vez y armada (Pacheco). En el estudio del delito, hemos procedido a analizar, primeramente, la fase objetiva del mismo, para luego valorar el aspecto subjetivo; cronolgicamente, sin embargo, el proceso es a la inversa: primeramente comete el delito el espritu, y despus lo comete el cuerpo. Nace la idea del delito, se delibera sobre ella, se decide ponerla en practica, y luego comienza la actividad externa. Para preparar la comisin del delito, y finalmente para ejecutarlo. No debe pensarse que esto ocurre solamente en los delitos premeditados o de trabajosa preparacin: sucede incluso en los delitos de mpetu instantneo. Siempre la accin debe ser movida por la voluntad finalista, por rpido que sea el proceso volitivo-ejecutivo; ya hemos hecho notar que el dolo llamado subsiguiente no tiene relevancia jurdica. Esta situacin presenta sobre todo un problema fundamental, del cual se desprenden los dems: hasta que punto la seguridad social reclama la intervencin punitiva antes de la realizacin total del evento daoso, y hasta qu punto puede anticiparse la ley a dicha realizacin total, sin violar el principio fundamental ya enunciado. Histricamente, la punibilidad de la tentativa en la forma que actualmente la conocemos debe reputarse relativamente reciente. La extrema objetividad de las pocas mas antiguas del derecho penal se resista a penar acciones de las cuales no resultaba dao externo. Sin embargo, la evidencia del propsito criminal, en ciertos casos, movi a sancionar la tentativa por va indirecta, adelantando el supuesto momento consumativo a etapas muy tempranas, que pudieran, incluso, considerarse hoy da, actos preparatorios y no tentativas. Desde el punto de vista tcnico, llamamos delito consumado a la realizacin completa del hecho tpico, y denominamos tentativa, en trminos amplios, la situacin en que el sujeto ha desarrollado una actividad externa, encaminada a la produccin del hecho tpico, el cual, sin embargo, no ha alcanzado a producirse. La voz tentativa o conato se usa en este sentido amplio, que comprende en algunas legislaciones, como la nuestra diversas etapas, una de las cuales recibe el nombre de tentativa propiamente tal. No hay inconveniente prctico, sin embargo, en usar el trmino en sentido amplio. Para efectos de la punibilidad, se distingue dentro del delito una fase interna de una fase externa. La fase interna es la que se desarrolla en la psiquis del individuo, y sin ella se presentan las etapas de ideacin, deliberacin y resolucin, u otras que la sicologa seale. No siempre el proceso interno es semejante al sucintamente descrito: puede que la deliberacin est casi totalmente ausente. Pero en todo caso, debe existir una resolucin voluntaria de ejecucin, concepto indispensable para que exista accin en sentido jurdico-penal. Suele decirse que esta etapa no interesa al derecho penal, lo cual entendido literalmente sera un grave error. Esta etapa presenta un vital inters para el derecho penal, pero solamente despus de la exteriorizacin: nada menos que toda la teora de la culpabilidad no es
41

COGITATIONIS POENAM NEMO PARTITUR. El puro pensamiento nunca es punible

185

186

otra cosa que el anlisis de la fase interna del delito. Pero esto cobra relevancia slo despus de la exteriorizacin, en virtud del principio cogitationis poenam nemo partitur, y por tal razn, como hemos sealado, el derecho penal procede a estudiar el delito en orden inverso al cronolgico: primero se ocupa de la realizacin interna de la conducta y despus de la voluntad finalista que la ha dirigido. Dentro de la fase externa se distinguen los actos preparatorios de los actos de ejecucin. Los actos de ejecucin son los que propiamente constituyen la tentativa, en sentido amplio, y dentro de ellos nuestra ley distingue la tentativa propiamente tal, el delito frustrado y el delito consumado, ya definido. Finalmente, se seala como etapa ulterior el llamado delito agotado, aqul en que el delincuente obtiene el fin o provecho que pretenda lograr con la realizacin del delito (ladrn que vende las cosas hurtadas) ACTOS PREPARATORIOS En los actos preparatorios se comprenden todas aquellas conductas en que si bien la voluntad se ha exteriorizado mediante actos, ellos no llegan todava a representar un comienzo de ejecucin del delito mismo, que es la formula empleada por la ley para definir la tentativa. La regla general, defendida por los clsicos, es la impunidad de los actos preparatorios, que estn todava muy alejados de la realizacin completa del evento. Carrara fundamenta la punibilidad de la tentativa en el peligro corrido: se estima que en los actos preparatorios no ha llegado a producirse peligro. Tal regla es tambin aceptada entre nosotros. Ejemplos claros de actos preparatorios seran: la adquisicin del arma con la que se piensa matar; el estudio de las costumbres de los moradores de la casa en que se piensa robar, etc. Debe hacerse notar que el concepto de actos preparatorios supone, de todos modos, ya formado el propsito de delinquir, o sea, son actos encaminados tambin a producir o al menos facilitar el resultado. Excepcionalmente, la ley sanciona actos preparatorios. Ocurre esto en tres situaciones42: 1. Actos preparatorios especialmente penados; 2. Proposicin, 3. Conspiracin. 1. ACTOS PREPARATORIOS PENADOS. En ocasiones, la ley sanciona ciertas conductas que caractersticamente constituyen actos preparatorios de otros delitos. Sin embargo, cuando tal cosa ocurre, la ley no aplica sancin por estos hechos en calidad de actos preparatorios, sino que los erige en figura delictiva especial y distinta, cuya penalidad no esta regida por la de otra figura delictiva, sino que es propia y diferente; en suma, no se les considera formas imperfectas de otro delito, sino un delito especial y punible de por si. Se trata, en tales casos de verdaderos delitos de peligro. Dos ejemplos son caractersticos en nuestro Cdigo. El Art. 445 sanciona al que fabricare, expendiere o tuviere en su poder llaves falsas, ganzas u otros instrumentos destinados conocidamente para efectuar el delito de robo y no diere descargo suficiente sobre su fabricacin, expendicin, adquisicin o conservacin. Luego el Art. 481 dispone: El que fuere aprehendido con bombas explosivas o preparativos conocidamente dispuestos para incendiar o causar alguno de los estragos expresados en este prrafo, ser castigado con..., salvo que pudiendo considerarse el hecho como tentativa de un delito determinado, debiera castigarse con mayor pena. Los antecedentes de este precepto, tomado del Art. 472 del Cdigo Espaol, son particularmente interesantes. En la sesin 103 de la Comisin redactora, Reyes propuso, en relacin con ste articulo, que se reemplazara por otro que equiparara la pena de la tentativa de incendio o estragos con la de estos delitos consumados, lo que se rechaz, mantenindose la disposicin segn el modelo espaol. Luego, en la sesin 167, se observ que al imponerse una pena especial y determinada a la tentativa, poda resultar a veces un tratamiento mas benigno para el culpable que si se aplicaran las reglas generales, y para que no se entendiera que ste era el significado del articulo, sino que su objeto es castigar los actos preparatorios del incendio o estrago, que no importaran la tentativa de un delito determinado, pero si la intencin evidente de delinquir, se agreg la limitacin que actualmente existe, de modo que cuando se pase de actos preparatorios a tentativa, que ordinariamente tendr una pena superior a la de este articulo, debern aplicarse las reglas generales. Estos antecedentes tienen
42

PREG. PRUEBA: Actos preparatorios sancionados.

186

187

importancia, porque muestran en parte el criterio de la comisin Redactora acerca de la lnea divisoria entre los actos preparatorios y la tentativa. Si no existieran en el Cdigo los dos artculos anteriores, los actos que en ellos se contemplan resultaran impunes, conforme a las reglas generales, porque son caractersticamente actos preparatorios de los delitos de robo e incendio o estragos, respectivamente43. 2. LA PROPOSICIN. El Cdigo Espaol defina la conspiracin y la proposicin en su Art. 4 como formas de delito generalmente punibles; variando as el criterio del texto promulgado primitivamente en 1848, siguiendo al Cdigo de 1822, segn el cual la proposicin y la conspiracin no eran punibles sino a titulo excepcional. El texto definitivo del Cdigo no satisfaca a Pacheco, quien prefera el principio de la Impunidad de estas conductas. Hacindose probablemente cargo de estas criticas, la Comisin Redactora adopto el texto primitivo del Cdigo de 1848: Art. 8. La conspiracin y proposicin para cometer un crimen o un simple delito, slo son punibles en los casos en que la ley las pena especialmente. Y el inc. 3 define la proposicin: La proposicin se verifica cuando el que ha resuelto cometer un crimen o un simple delito, propone su ejecucin a otra u otras personas. La proposicin, por consiguiente, es un indudable acto preparatorio, ya que las expresiones verbales son sin duda tambin actos (hay numerosos delitos que se cometen con las solas expresiones verbales: desacatos, injurias, amenazas). Algunos autores llaman a la proposicin y conspiracin conjuntamente resoluciones manifestadas, y las consideran como una fase intermedia del delito, entre la interna y la externa. Nos parece que se trata derechamente de actos preparatorios, pertenecientes a la fase externa. La proposicin, segn su definicin legal, supone dos elementos esenciales: 1) La resolucin de cometer un crimen o un simple delito. No hay, por consiguiente proposicin punible con respecto a las faltas. Esta resolucin supone ya el propsito formado y decidido de la comisin del delito; no la constituye todava la simple deliberacin con otro acerca de la conveniencia o inconveniencia de cometer el delito; y 2) Proponer su ejecucin a otra y otras personas. La expresin proponer no significa solamente manifestar a otro el propsito que se ha formado, sino el de solicitarle alguna forma de cooperacin o participacin en l. No es proponer la simple peticin de consejo o parecer ajeno. La proposicin puede consistir en solicitar el auxilio ajeno para realizar el mismo proponente la accin delictiva, o bien en instigar a otro para que realice la accin. En este ultimo caso, si la proposicin es aceptada y el delito llega a ejecutarse, la proposicin se pasar a llamar induccin, que entre nosotros tiene la calidad de autora. La proposicin no supone que la persona que la recibe la acepte; puede, por el contrario, rechazarla, lo cual no influye en la existencia de aquella. La proposicin es, en principio, impune, salvo especial disposicin de la ley. La ley sanciona en los delitos contra la seguridad exterior e interior del Estado (Art. 111 y 125), con una pena especifica, que no depende de la pena de las otras etapas de desarrollo de los respectivos delitos. An en los casos en que la ley la pena, existe una causal especial de extincin de responsabilidad penal, sealada en el Art. 8 inc. Final: Exime de toda pena por la conspiracin o proposicin para cometer un crimen o un simple delito, el desistimiento de la ejecucin de stos antes de principiar a ponerlos por obra y de iniciarse procedimiento judicial contra el culpable, con tal que denuncie a la autoridad pblica el plan y sus circunstancias.
43

Actos considerados punibles: los encontrados en: Ley de Drogas, Ley antiterrorista y ley de seguridad interior y exterior del Estado.

187

188

Como hizo observar Gandarillas en la Comisin redactora (sesin 119), es imposible concebir un desistimiento de la proposicin misma, puesto que si ya est hecho, no es dable cesar en ella ni deshacerla. De lo que se trata es de desistir de la ejecucin del delito, antes de que exista tentativa (principiar a ponerlos por obra). Pero ello supone que la proposicin haya sido aceptada, y la proposicin aceptada pasa a llamarse conspiracin, segn a continuacin se explica, lo que aparece corroborado por la exigencia de denunciar el plan y sus circunstancias. Si no est aceptada la proposicin, hay slo dos posibilidades: o el que denuncia es la persona que rechaz la proposicin, y en tal caso no se advierte por qu habra de eximirse de pena al proponente, o si es el proponente mismo, y en ese evento se producir la situacin que Gandarillas tema: no habr peligro en hacer proposiciones criminales, pues si stas no son aceptadas, siempre el proponente podra ponerse a salvo denuncindose inmediatamente a la autoridad y quedando impune. En suma, nos parece que esta disposicin es prcticamente inaplicable, pese a su texto, a la sola proposicin. 3. LA CONSPIRACIN. Llamada tambin Complot, el Art. 8 la define: La conspiracin existe cuando dos o ms personas se conciertan para la ejecucin del crimen o simple delito. La conspiracin, tambin restringida al mbito de los crmenes y simples delitos, supone un concierto, o sea, un acuerdo activo, no de simple aquiescencia, sino determinndose la forma de cooperacin de cada uno de los concertados. La mera aprobacin, o aun el consejo, no pueden constituir todava concierto. Pero puede ya serlo el convenir en una simple actitud pasiva: no impedir la sublevacin, no denunciar algunos hechos. La conspiracin se parece en cierta forma a la asociacin ilcita para cometer delito, que es una figura especifica (Art. 292). La diferencia parece radicar en una mayor permanencia de esta ltima, y un mayor grado de organizacin en rangos y jerarquas de mando. Ordinariamente, la conspiracin tendr su origen en una proposicin que es aceptada, pero ello no es estrictamente indispensable: el acuerdo puede surgir mas o menos espontneamente de una reunin o conversacin, sin que previamente ninguno de los partcipes hubiera concebido la resolucin de cometer el delito (requisito indispensable para que exista proposicin). Tambin la conspiracin es en principio impune. Por excepcin, se pena en los mismos delitos en que es punible la proposicin: en el Art. 111 con la pena inferior en un grado a la de la tentativa de los respectivos delitos, y en el Art. 125, con una penalidad separada y especial. El tenor de la especial causal eximente de responsabilidad del Art. 8 no permite decidir claramente si en caso de ser uno de los concertados el que delata, los dems tambin aprovecharn de la impunidad. Por la razn de ser de la causal, y por similitud con la regla establecida respecto de las asociaciones ilcitas, de un tenor casi idntico (Art. 295), concluimos que slo el delator se beneficiara, y no los otros. El Art. 23 de la ley 12.927 sobre seguridad interior del Estado, hace punibles la proposicin y la conspiracin para cometer los delitos en ellas previstos, con una pena inferior en uno o dos grados a la del delito consumado (de mono que en el caso mas favorable al reo su castigo es igual al de la tentativa). El Art. 23 a) de dicha ley ha introducido adems, en forma lata, una extincin de responsabilidad (aunque el texto habla de exencin) por hacerse extensivos incluso a etapas ulteriores del Iter criminis. La segunda parte de dicha disposicin, que tambin establece una extincin de responsabilidad por delacin, exige en todo caso la frustracin de la conspiracin o maquinacin denunciadas. Los Art. 250 y 278 del CJMCH 44 sealan tambin casos de punibilidad de proposicin y de conspiracin. ACTOS DE EJECUCIN.

44

CJMCH: Cdigo de Justicia Militar de Chile.

188

189

Mas all de los actos preparatorios se encuentran los actos de ejecucin, que constituyen el conato o tentativa en sentido amplio. La lnea divisoria entre los actos preparatorios y la tentativa es de extrema importancia, dado que seala de ordinario el limite entre la conducta impune y la conducta punible. Al mismo tiempo, plantea problemas bastante complejos en la teora del delito, que no pueden considerarse hasta hoy satisfactoriamente resueltos. Nuestro rgimen legal distingue, entre los actos de ejecucin que no llegan al delito consumado, dos formas: a) la tentativa en sentido estricto; y b) el delito frustrado. La mayor parte de las legislaciones no hacen diferencia entre ambas formas, a las que llaman genricamente tentativa. Nuestro Cdigo prefiri mantener el sistema espaol, defendido por Pacheco, y en definitiva el Art. 7 qued as: Art. 7 Son punibles, no slo el crimen o simple delito consumado, sino el frustrado y la tentativa. Hay crimen o simple delito frustrado cuando el delincuente pone de su parte todo lo necesario para que el crimen o simple delito se consume y esto no se verifica por causas independientes de su voluntad. Hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecucin del crimen o simple delito por hechos directos, pero faltan uno o ms para su complemento. La tentativa. La tentativa, definida en la forma expuesta, exige la reunin de diversos requisitos: Requisitos objetivos: Son los siguientes: Realizacin de hechos externos. Este requisito es semejante al de los actos preparatorios; sin l no nos encontraramos en la fase externa del delito. Estos hechos deben representar un comienzo de ejecucin. Este concepto es el que ha provocado mayores dificultades en la doctrina, porque es precisamente el que seala la lnea divisoria entre los actos preparatorios y la tentativa. Los actos preparatorios no seran todava un comienzo de ejecucin; los actos de tentativa ya lo seran. Cundo puede decirse que hay comienzo de ejecucin? Desde luego, la informacin de esta exigencia nos permite sentar un primer principio: debe tratarse de un delito que pueda cronolgicamente descomponerse en etapas, un comienzo y un fin. Luego, podr hablarse de tentativa en los delitos materiales o de resultado (sean de comisin o de comisin por omisin) y en aquellos delitos formales que constan de varios actos externamente apreciables como distintos y separados en el tiempo. No habr tentativa en los delitos de omisin simple y los dems estrictamente formales, no descomponibles en actos separados. En seguida, el comienzo de ejecucin esta referido, en el texto legal, a un crimen o simple delito, lo que descarta la posibilidad de tentativa de falta, idea comprobada por el Art. 9, segn el cual, la falta solo se castiga cuando, han sido consumadas. Pero la consecuencia mas importante de esta expresin legal es que ella es la que construye el carcter accesorio o dependiente de la tentativa: No existe una tentativa punible en general, como un delito especifico; siempre se trata de una forma imperfecta de aparicin de un delito en particular. No se puede hablar de tentativa en abstracto, sino siempre de tentativa de tal o cual delito. La tentativa, en suma, no es un delito; es una forma de aparicin de un delito, forma imperfecta, que no llega a la realizacin plena del evento descrito por la ley. Carrara hace resistir la esencia de la punibilidad de la tentativa en el peligro corrido, que en estas formas imperfectas equivaldra al dao del delito consumado. Pero Carrara no considera peligro como un mero juicio de probabilidad a posteriori, sino como algo objetivamente existente en el
189

190

momento de obrar. Estima que deben ser considerados como actos creadores del peligro (o sea, actos de tentativa) aquellos que son unvocos, es decir, que objetivamente apreciados, solo sirven para la consecucin del propsito delictivo, y como actos simplemente preparatorios aquellos que son equvocos, esto es, que apreciados externamente puedan servir, tanto para un propsito criminal como para uno licito. De acuerdo con este criterio (los ejemplos son nuestros), resultara acto preparatorio la simple adquisicin de un arma, que puede ser usada para muchos propsitos lcitos, pero seria ya tentativa el emboscarse, acechar, apuntar, etctera; actos todos que no pueden ser entendidos sino como dirigidos a la consecucin del propsito de matar. No desconoce Carrara que subjetivamente, todos los actos indicados son unvocos, es decir, obedecen a la intencin del hechor de realizar el delito, requisito que Carrara considera tambin indispensable para que se pueda hablar de tentativa. Pero el aspecto externo, que es la creacin del peligro, solo surgira con los actos unvocos cuyo nico efecto probable es el delito. Carrara complement mas tarde su teora, que no considero enteramente satisfactoria, mediante la teora de los sujetos: distingue Carrara entre el sujeto activo del delito (el delincuente): todos los actos que se realicen dentro de su esfera sern actos preparatorios (comprar y cargar el arma, etc.) y los sujetos pasivos, que son 2: el sujeto pasivo del atentado o tentativa constituido por personas o cosas sobre las cuales el hechor debe desplegar cierta actividad a fin de poder alcanzar al sujeto pasivo de la consumacin (segundo sujeto pasivo), constituido por las personas o cosas en las cuales propiamente se realiza la accin del delito. Esta segunda forma de Carrara podra funcionar bien, tratndose de ciertos delitos muy particulares, especialmente los considerados por l como ejemplos, pero es de difcil aplicacin como regla general, para todos los delitos. La ley Italiana parece haberse inspirado en el pensamiento de Carrara, pues el Art. 56 de su Cdigo Penal caracteriza a la tentativa como la realizacin de actos idneos, dirigidos de modo no equivoco a cometer un delito, si la accin no se realiza o el resultado no se verifica. Esto ha dado margen o considerable discusin en la doctrina Italiana, acerca de si la supresin de la exigencia de comienzo de ejecucin significa suprimir la distincin entre actos preparatorios y actos ejecutivos o si se mantiene an la impunidad de ciertos actos preparatorios. En general, se estima que la distincin existe, mas vinculada estrictamente a la univocidad o equivocidad del acto (y suponiendo siempre, como es natural, la intencin encaminada al resultado). Pero el criterio de Carrara ha sido criticado, tanto por la imprecisin en ciertos casos limites, como por la circunstancia de dividir los actos, no atendiendo a sus condiciones intrnsecas, sino a un simple juicio ajeno (esta ultima critica no es tan exacta, segn se ha explicado, dado que Carrara vincula este factor a una realidad objetiva: el peligro corrido). En todo caso, siguiendo la doctrina de Beling, los autores modernos se inclinan mas por considerar este problema dentro de la doctrina del tipo. Debera, por lo tanto, atenderse primordialmente a la accin descrita en cada figura delictiva, y examinarse la cuestin del comienzo de ejecucin, en relacin con el verbo rector de aquella. La expresin de nuestra ley da principio a la ejecucin del crimen o simple delito. Parece inclinarse mas por una exigencia de carcter objetivo, referida a la materialidad del delito intentado, mas que a la exteriorizacin inequvoca de una voluntad delictiva. A este propsito resulta ilustrativo recordar la opinin de la comisin redactora en relacin con el Art. 481, donde se preciso que el alcance de esta disposicin era sancionar actos preparatorios del incendio o estragos, que no importaran la tentativa de un delito determinado, pero si la intencin evidente de delinquir. En el pensamiento de la comisin, en consecuencia, la univocidad del acto no bastara para extraerlo de la categora de acto preparatorio y elevarlo a la de tentativa. Siendo ello as, debe admitirse que el problema del comienzo de ejecucin no es satisfactoriamente soluble con una simple consideracin natural o contemplacin de los hechos, porque verdaderamente no corresponde a una realidad exterior, no existe una categora esencialmente distinta de actos en el mundo del ser, que permita diferenciar los preparatorios de la tentativa, subjetivamente, estn todos encaminados hacia la realizacin del evento delictivo: objetivamente, ninguno llega a constituirlo. El momento en que debe detenerse la proteccin penal es un problema practico, de poltica criminal, de equilibrio entre las necesidades sociales, por una parte, y el principio moral de impunidad de las solas intenciones, por la otra. A nuestro juicio, ninguno de los criterios sugeridos es enteramente rechazable, y en definitiva, el problema del comienzo de ejecucin debe resolverse teniendo en consideracin los siguientes factores:
190

191

1) La voluntad finalista que dirige los actos, es ella la que permitir afirmar si un resultado objetivo (Heridas) es un delito determinado (lesiones) o tentativa de otro (homicidio). La figura del delito hacia la cual se encaminaba la voluntad del sujeto es el primer elemento que se debe tomar en consideracin. 2) Las exigencias de la figura legal en cuanto al verbo rector y al resultado. Se concluir de esto que el comienzo de ejecucin ser diferente, segn se trate de figuras formales descomponibles en actos materiales (falsificar documentos). O de figuras materiales en que se ha precisado el medio o el modo de comisin (maltratar de obra a otro, causndole lesiones). O de figuras materiales en las que no se ha precisado el medio o modo de comisin (matar). El problema, naturalmente, ser mas difcil en este ultimo grupo de casos. El problema, naturalmente, ser mas difcil en este ultimo grupo de casos, en la falsificacin que puede caracterizarse como la alteracin de un documento, consideraremos todava un acto preparatorio el coger el frasco de liquido borrador de tinta o humedecer el pincel, pero ser ya comienzo de ejecucin aplicar el liquido al papel, aunque para consumar el delito sea preciso aplicarlo todava varias veces, y luego volver a escribir sobre lo borrado. En la lesin, ser acto preparatorio procurarse el arma, y ser ya tentativa esgrimirla, aunque la lesin no se produzca todava con el primer golpe, y sea necesario asestar otros para que el resultado acaezca. 3) El tercer factor, de mucha importancia en los casos del tercer grupo, (pero, tambin relevante en los otros). Ser la consideracin del virtud causal del acto ejecutado con relacin al resultado que se desee evitar. La virtual causal debe ahora apreciarse segn el criterio general, que vimos en materia de relacin de causalidad, a saber, segn la previsibilidad objetiva del resultado situndonos en el momento y circunstancia del acto realizado. Esto ser juzgado por el observador externo, y nos conducir a resultados parecidos al criterio de la univocidad o equivocidad de los actos. Si nos detenemos en el momento de la compra del arma, objetivamente hablando la previsibilidad del resultado muerte es muy remota, pues depende la presencia de una serie de factores causales cuya consecuencia es hipottica. En el momento en que el agente coge el arma, la levanta, apunta y pone el dedo en el gatillo, la previsibilidad objetiva del resultado muerte es muy alta. Este ultimo factor ha sido implcitamente considerado por la ley en materia de legitima defensa, cuando se autoriza la realizacin defensiva contra la agresin que es inminencia significa un alto grado de previsibilidad objetiva para un fututo prximo, y este es tambin el criterio mas eficaz para delimitar el mbito de la tentativa. Ilustrativo resulta a este propsito el pasaje de Pacheco: basta para autorizar el ejercicio de este derecho de que hablamos, que sea inminente la accin, que de hecho se nos amague, que haya en realidad tentativa contra nosotros. Agresin quiere decir acometimiento: y para que este se verifique no es necesario que se haya consumado, pero si que se haya intentado el mal. La inminencia, para Pacheco, resulta, por ende, consustancial a la tentativa. 4) Los hechos deben ser idneos para la abstencin del resultado. No lo exige en forma expresa el texto legal, pero ello se desprende de la definicin de tentativa como el comienzo de ejecucin de un crimen o simple delito. Estos ltimos estn definidos como acciones u omisiones voluntarias penadas por la ley. Luego, no puede decirse que ha comenzado a ejecutar, que esta ejecutando una accin penada por la ley (cualquiera que sea su intencin) quien realiza actos que jams podrn llegar a producir el resultado constitutivo de tal accin penada por la ley. La idoneidad o aptitud causal debe juzgarse del modo sealado procedentemente, segn la previsibilidad objetiva del resultado a partir del momento y circunstancias en que el acto se realiza. Inidneas son las maniobras abortivas en mujer no embarazada, o los disparos hechos sobre un cadver. Todo esto ha dado origen a la teora y problemas del delito imposible o tentativa inidnea, de lo que se trata mas adelante. 5) para la produccin del resultado deben faltar todava uno o mas actos. No basta con que el resultado no se haya verificado, porque esto ocurre tambin en el delito frustrado. Es necesario que el delincuente todava no haya realizado todos los actos que el deba ejecutar para la produccin del resultado. Si los actos suyos ya han sido todos ejecutados, pero para el
191

192

resultado faltan todava factores causales independientes de terceros o de fenmenos naturales o mecnicos (lanz la bomba, pero esta no ha estallado; puso el veneno en el vaso, pero la victima no lo ha bebido). Estamos ya en el delito frustrado. A este propsito se plantea un problema. La interrupcin de la actividad del agente, que determina la existencia de una tentativa, puede deberse a dos factores deferentes: a) o a una determinacin voluntaria del que obra, b) O a la intervencin de elementos extraos (personas o cosas). En el ultimo evento, no hay duda acerca de la punibilidad de la tentativa. Pero en el primer caso, estamos ante el desistimiento en la tentativa o tentativa abandonada, que la generalidad de la legislaciones y la doctrina no es punible. En el Cdigo Espaol, no constitua tentativa el hecho de iniciar la ejecucin y no proseguirla por propio o voluntario desistimiento. Tal disposicin, empero, no paso a nuestro cdigo, aunque en las actas de la comisin redactora, no hay testimonio alguno de las razones que motivaron tal omisin, ni directa ni indirectamente. Pero hay buenos argumentos para estimar que se trat de una inadvertencia de los redactores al modificar el texto del modelo espaol, no motivada por un criterio diferente del de ste, en cuanto a dicho punto. Hay slidos motivos para pensarlo as. En primer termino, es el criterio seguido por la ley con respecto a la conspiracin, que es una etapa anterior a la tentativa dentro del desarrollo del delito; y tambin el criterio seguido en materia del delito frustrado, que es la etapa posterior a la tentativa dentro de este mismo camino, y siempre en el afn de evitar el resultado daoso cuando todava es posible hacerlo. Incluso muchos delitos consumados, cuando hay nicamente peligro, la ley concede valor absolutorio al arrepentimiento, para impedir que el peligro se transforme en dao (Art. 129, 192, 153, 295). No habra razn, ni existiera correspondencia ni armona entre las diversas partes de la ley, si se estimara que solo la tentativa hace excepcin a este sistema, observado uniformemente a travs de todas las etapas de desarrollo del delito. La doctrina lo admite unnimemente. El desistimiento debe ser voluntario, pero no es preciso que sea motivado por razones morales, por un arrepentimiento tico. Puede ser incluso por temor a ser descubierto o a fallar en las ultimas etapas de realizacin del intento. Requisitos subjetivos. Subjetivamente, se exige en el sujeto representacin del resultado (con cualquier grado de probabilidad): propsito dirigido a su obtencin, y motivacin normal (exigibilidad). En suma, se exige la voluntad finalista calificada de dolo directo. El texto legal es claro al requerir que existan hechos directos, o sea, dirigidos hacia el resultado. La voluntad finalista debe haberse determinado precisamente teniendo en vista la obtencin del resultado. Antn y Rodrguez estiman que puede haber tentativa con dolo eventual, y que sa es la opinin dominante. Mezger afirma lo propio respecto de Alemania. Esto parece fundamentarse en un equvoco. Si, por dolo eventual se entiende solamente la representacin del resultado como posible, es claro que puede haber tentativa con el dolo eventual, pero como este concepto se integra adems con la posicin anmica de simple aceptacin de la posibilidad, y no de bsqueda de la misma, resulta con toda claridad incompatible con la tentativa. Por lo dems, los propios autores citados y todos los que tratan el problema se refieren siempre a la intencin dirigida, al propsito final, al resultado querido, etc., indicando con claridad el elemento anmico constitutivo de dolo directo. Resultara hasta absurdo sancionar al individuo que intenta incendiar un edificio en el que vive una persona, como autor de tentativa de homicidio, simplemente porque aceptaba la posibilidad de que se produjera la muerte. Este requisito excluye del mbito de la tentativa: 1) Los actos emprendidos solo con dolo eventual respecto del resultado; 2) Los cuasidelitos. No hay tentativa de cuasidelito. Los argumentos de Frank para sostener tal posibilidad no resultan convenientes. En este mismo sentido, Mezger, Antolisei; 3) Los casos de responsabilidad objetiva, los delitos preterintencionales y los delitos calificados por el resultado, en los cuales el evento no ha llegado a producirse, y con respecto a l, por definicin, no hay dolo, ni aun eventual.
192

193

La penalidad de la tentativa esta en general determinada en funcin de la penalidad del delito consumado respectivo. La forma precisa en que ella influye en la aplicacin de la pena se estudia en el capitulo sobre determinacin de las penas.

EXTRACTO JURISPRUDENCIA TENTATIVA - FRUSTRACION Cuando el autor se detiene en su accionar de propia iniciativa, la tentativa esta desistida y es impune, as, el carcter voluntario o involuntario de la interrupcin carece de todo significado para establecer el distingo entre delito frustrado y tentativa punible, pues en ambos, la no consumacin debe ser contraria a la voluntad del autor (considerando 3 sentencia de casacin) Al haber sido interrumpido el autor por Carabineros, en los momentos en que intentaba apropiarse de la radio del vehculo, no puede sostenerse que la actividad apropiatoria haba llegado a su fin, faltaban varios hechos para su complemento, motivo por el que la sentencia recurrida incurre en error de derecho al apreciar los hechos como un delito frustrado de robo con fuerza en las cosas, en lugar de apreciar correctamente una tentativa del mismo delito (considerandos 4 y 6 sentencia de casacin)
El delito Frustrado45. Esta Forma imperfecta de delito, que, segn se ha dicho, la mayor parte de las legislaciones no separa ya de la tentativa propiamente tal, aparece definido en el Art. 7, que declara su punibilidad en general: Hay crimen o simple delito frustrado cuando el delincuente pone de su parte todo lo necesario para que el crimen o simple delito se consume, y esto no se verifica por causas independientes de su voluntad. Los elementos del delito frustrado son, en general, los mismo que en la tentativa, objetiva y subjetivamente. Nos limitaremos a sealar sus diferencias: a) En el delito frustrado, ya al delincuente no le queda nada por hacer. Si el resultado no se ha producido todava, es porque faltan elementos causales que no consisten en actos del agente, sino en actos del agente, sino en actos de terceros o en fenmenos naturales. Se dice en este sentido que el delito est subjetivamente consumado, empleando esta expresin, no para designar el elemento interno de la accin (voluntad), sino para referirse al sujeto que obra que ha terminado su intervencin.

b) Respecto del delito frustrado, se ha manifestado en forma expresa la regla de que el

desistimiento libera de pena. En efecto, se dice que, para que exista delito frustrado, el resultado debe haber fallado por causas independientes de la voluntad del agente. Luego, si aquel no se ha producido por causas dependientes de la voluntad del hechor, no hay delito frustrado, ni puede haber pena. Se dice que en estos casos cabe hablar solo de arrepentimiento, y no de desistimiento. Sera mas propia la designacin de Antolisei: abandono activo. En efecto, el arrepentimiento supone que el resultado ya se ha producido, y que el hechor trata de repararlo, pero ese caso no es de delito frustrado: a lo mas podr constituir la atenuante de procurar con celo la reparacin del mal causado. En cambio, en el abandono activo el agente ya ha terminado su actuacin, pero el resultado todava no se ha producido, y en esas circunstancias el agente realiza una actividad que tiene por efecto neutralizar la que ha realizado precedentemente e impedir que el resultado llegue a producirse: se ha suministrado veneno a la victima para matarla, pero antes de que se produzca la muerte, se le proporciona un antdoto. Se advierte que en estos casos se precisa una actividad del

45

El texto sealado en el recuadro constituye un extracto de Sentencia de Casacin sobre Tentativa y frustracin. Materia Penal, 9 de Junio de 2000, Gaceta jurdica, Pg. 122. MATERIA CONSTITUYE LECTURA COMPLEMENTARIA

193

194

sujeto; una simple pasividad no bastara, ya que en tal caso el resultado se producira, o bien no se verificara, pero por otras causas independientes de la voluntad del sujeto, y entonces este seria punible a titulo de frustracin. Sobre este particular conviene advertir, lo que tambin es valedero respecto de la tentativa abandonada que la impunidad del delito frustrado por abandono activo no impide que se aplique pena por lo ya verificado y que en si mismo sea delictivo: se ha herido a una persona para matarla, y luego se la asiste y se la cura, salvndole la vida: no se pena el homicidio frustrado, pero s las lesiones producidas. La penalidad del delito frustrado es tambin, en principio, dependiente de la penalidad del delito consumado: inferior a la de este y superior a la de la tentativa. Nos remitimos igualmente al capitulo sobre determinacin de las penas. El delito consumado. Corresponde a la plena y total realizacin de la descripcin legal de cada figura delictiva. OTRAS FORMAS IMPERFECTAS. Con los problemas del Iter Criminis se relacionan: el delito imposible, el delito putativo y el delito agotado. Delito Imposible46. Se ha dicho ya que no de los requisitos de la tentativa es la idoneidad de los actos realizados, en relacin con el resultado buscado. Cuando aquellos no son aptos para lograr tal fin, se habla del delito imposible, o tentativa inidnea, segn los alemanes. En nuestro Cdigo, el delito imposible no puede castigarse a titulo de tentativa o frustracin, por las razones ya anotadas. Otras legislaciones, fundndose en que el delito imposible revela voluntad criminal o peligrosidad (Espaa, Argentina), sancionan el delito imposible en determinadas circunstancias. Dentro del criterio tradicional, la impunidad del delito imposible, se fundamenta en la inexistencia del peligro corrido, si los actos no eran idneos causalmente para lograr el resultado, nunca existi peligro de que este se verificara. Sin embargo, debe discriminarse cuidadosamente entre los casos de verdadera imposibilidad y aquellos de simple frustracin. De otro modo, nos veramos llevados a considerar como delito imposible todos los casos de tentativa y frustracin, pues la realidad de los hechos nos ha mostrado, a posteriori, que los actos ejecutados no eran aptos para producir el resultado, ya que este no lleg a verificarse. Existe verdadera imposibilidad cuando falta un elemento o circunstancia, incluido en la descripcin tpica de la figura, se intenta dar muerte a un cadver o hacer abortar a una mujer que no esta embarazada. En este caso, el delito es imposible. En cambio, si se intenta dar muerte a otro mediante veneno pero no se emplea la dosis suficiente, o se intenta hurtar el dinero ajeno y se introduce la mano en un bolsillo ajeno, y se introduce la mano en un bolsillo vaco, el delito no era imposible; era posible, pero faltaron factores causales o condiciones que transformaran la posibilidad en realidad. Esto debe juzgarse tambin con el criterio de la previsibilidad objetiva en el momento en el que se desarrolla la accin, y apreciar as la verosimilitud o probabilidad de que el evento ocurra en el futuro.
46

LECTURA COMPLEMENTARIA: Jurisprudencia Corte de Apelaciones San Miguel, 5 Octubre 2000, Sentencia sobre Parricidio, delito de resultado, Impunidad del Delito Imposible. EXTRACTO: El parricidio es en cuanto figura de homicidio- un delito de resultado, cuyo tipo objetivo requiere, entre otros elementos, la idoneidad o potencialidad de la conducta para materializar el resultado tpico de muerte. La Ineptitud del instrumento o miedo empleado en orden a la consecucin del resultado antijurdico, origina las hiptesis de delito imposible o tentativa absolutamente inidnea, cuya punibilidad esta excluida en nuestra doctrina y jurisprudencia. La accin de poner en el rostro de la ofendida una prenda impregnada con virutilla liquida y aguarrs, cuya inhalacin provoca cefalea, vmitos y perdida de conciencia, pero no es idnea para producir la muerte de una persona, no es susceptible de reprimirse como tentativa de parricidio, por no implicar un riesgo verdadero para el bien jurdico amparado, cual es la vida humana

194

195

Delito putativo. El delito putativo es una conducta licita, que el autor, por error, cree delictiva. Tiene parecido con el delito imposible, ya que en este ultimo caso tambin existe una voluntad contraria al orden jurdico. Pero se trata all de un error acerca de los hechos que integran la figura. Aqu se trata, en cambio, de un error de derecho. Este error de derecho puede versar sobre la antijurisdicidad de la conducta (se daan cosas ajenas en estado de necesidad, creyendo que eso es delito; o un cnyuge abre la correspondencia dirigida al otro, pensando que eso est penado por la ley) o sobre un elemento del tipo (se falsifica un documento privado, creyendo que tal documento es jurdicamente publico, y que con la sola falsificacin ya hay delito). Algunos sealan que podra haber delito putativo por error de hecho, como si alguien cree ser empleado publico, sin saberlo, o estar casado, si no lo est, pero en tales casos es difcil distinguir esta forma de delito imposible (en verdad, subjetivamente el delito seria putativo, y objetivamente, imposible). El delito putativo no es punible entre nosotros, ya que es delito slo en la creencia errnea de quien lo realiza; le falta la tipicidad o la antijuridicidad. Delito agotado. Los clsicos hablan todava de una etapa posterior a la consumacin, que seria la del delito agotado, en que el delincuente obtiene el propsito que persegua al cometer el delito (al ladrn que vende las especies hurtadas, el secuestrador que obtiene el rescate exigido). El agotamiento del delito, por lo general, no influye en la penalidad; excepcionalmente s, cuando por si solos los actos de agotamiento constituyen un delito separado e independiente (se ofende otro bien jurdico, con otro titular). Tambin tiene a veces importancia el agotamiento en los delitos de peligro, que si bien estn consumados con la sola creacin del riesgo, no estn agotados hasta que el dao efectivo se produce. En tales casos, en su deseo de prevenir dicho dao, la ley a menudo extingue la responsabilidad criminal, no obstante estar consumado el delito, siempre que no este agotado y que ello se deba a la voluntad libre del hechor. Tal cosa ocurre en los casos en que la ley da relevancia jurdica al arrepentimiento eficaz (Art. 129, 153, 192 y 295). Otras veces, al menos este hecho puede determinar una atenuante. EL TIEMPO Y EL LUGAR DEL DELITO. El estudio de las etapas de desarrollo del delito y de las formas imperfectas del mismo, nos lleva a considerar los problemas planteados en relacin con el tiempo y el lugar del delito, que son especialmente importantes de determinar para los efectos de la prescripcin, de la irretroactividad de la ley, y de la competencia de los tribunales, aparte de otros aspectos. 1. El tiempo del delito. Este problema se presenta en relacin con los delitos materiales, cuando entre la accin y el resultado transcurre un intervalo mas o menos prolongado; con los delitos formales separables en varios actos; con los delitos permanentes, con los delitos habituales, y con los delitos continuados, importa determinar con exactitud el momento en que el delito debe entenderse cometido, para los efectos de precisar el instante en que comienza a correr el plazo de prescripcin de la accin penal; para determinar la ley aplicable (la que estaba en vigencia en la poca de la comisin), y para decidir acerca de la antijuridicidad y de la culpabilidad (especialmente en el aspecto imputatibilidad). Nuestra ley no proporciona un criterio claro en esta materia. No hay reglas especiales. Se hacen alusiones a la comisin del delito en el Art. 18 (donde se la hace sinnima de perpetracin) y en el Art. 95 (a propsito de la prescripcin). En materia de delitos continuados, permanentes y habituales, es preciso convenir que jurdicamente son uno solo, de modo que si durante su ejecucin cambia la ley penal, deber aplicarse la mas favorable de las dos. En los delitos permanentes y continuados esta solucin es clara, puesto que con uno solo de los actos, ya el delito esta constituido (cometido o perpetrado) y los restantes actos no agregan nada en este aspecto; solo prolongan la consumacin. De modo que la ley nueva sin duda cumple con el requisito del Art. 18 de haber sido promulgada con posterioridad a la perpetracin. En cambio, en los delitos habituales, habra que apreciar en concreto a partir de que momento la repeticin de los actos da ya el carcter de habitual a la conducta; ste ser el momento de la perpetracin o consumacin. Tratndose de los delitos de resultado, hay dos soluciones posibles; el tiempo del delito lo determina el momento de la accin o actividad del sujeto, o en el momento de la produccin del resultado. Por la
195

196

ultima solucin se pronuncia Novoa, admitiendo que el punto no es claro. El principal argumento a favor de esta tesis es que el delito, en su totalidad supone no solo la accin, sino el resultado tambin, y en circunstancias, el delito que la ley pena no puede entenderse cometido mientras el resultado no ocurra. La solucin contraria es favorecida por Labatut y cuenta aparentemente con el apoyo de la mayor parte de la doctrina. Nos parece tambin que es la solucin mas correcta, en mrito de las siguientes consideraciones: a) La punibilidad de una conducta no depende, aun, en los delitos materiales, de la efectiva produccin del resultado, sino de un comienzo de ejecucin del mismo (tentativa), constituidos por los hechos realizados para llevarlo a cabo, que pueden consistir en parte de la accin (tentativa) o en accin completa (delito frustrado). Cometer o perpetrar un delito, en sentido amplio, no es solo consumarlo, sino tambin intentarlo: la tentativa y la frustracin son igualmente acciones u omisiones voluntarias penadas por la ley (delitos). Los arts. 7, 15, 16 y 17 desarrollan toda la teora de la tentativa de la participacin sobre la base de la ejecucin de los hechos, de actos ejecutados, que se presencian sin tomar parte (esto ultimo parece claramente referido a la accin y no al resultado). La punibilidad, en consecuencia, surge con la accin, aunque el titulo, un delito u otro; tentativa o consumacin) pueda posteriormente variar de acuerdo con la produccin del resultado. Igualmente, el Art. 10 se refiere a obrar (N 1, 3, 4, 5, 6, 9 y 10) y a ejecutar un hecho o acto (N 1, 7 y 8), expresiones todas que indican que el nacimiento o la exencin de responsabilidad deben determinarse al momento de la accin y no del resultado. b) En materia de antijuridicidad y de inimputabildad esta claro que estas circunstancias se deben apreciar al momento de la accin y segn la ley entonces vigente. Por ejemplo, sin un sujeto menor de 16 aos dispara sobre otro, que fallece a circunstancias de la herida un ao despus, la imputabilidad debe evidentemente apreciarse al momento del disparo, no de la muerte. Del mismo modo, la existencia de un estado de necesidad y con evidencia casi innecesaria de demostrar la legitima defensa) debe juzgarse al momento de la accin. En materia de prescripcin, la teora del resultado puede llevar a situaciones desconcertantes, si la muerte de la victima tarda mucho en producirse, se puede llegar a estimarse cometido el delito despus que el delincuente a su vez ya ha muerto. No es chocante, en cambio, considerar al hechor responsable del delito frustrado desde el momento mismo de la accin, sin perjuicio de que el titulo cambie a consumado si la muerte llega a producirse antes de la sentencia de trmino. c) Por ultimo, esta la tesis sustentada en el Art. 157 del COT, en cuanto al lugar de comisin del delito, para los efectos de la competencia interna, y en el Art. 425 del CPCH, tambin en cuanto al lugar. 2. El lugar del delito. Este aspecto interesa especialmente para los efectos de la aplicacin de la ley penal, en el espacio y para determinar la competencia de los tribunales, tanto nacional como internacional. El problema se presenta en los delitos ya indicados; permanentes, continuados y habituales, y en los llamados delitos a distancia, que son los delitos materiales en los cuales la accin y el resultado ocurren en territorios de diversas jurisdicciones, nacionales o internacionales (en este ultimo caso, tambin hay cuestin sobre la ley aplicable). Tambin se formulan aqu las teoras de la actividad y del resultado, agregndose la de la ubicuidad, es decir, que para los efectos de la sancin y procesamiento del delito, puede estimarse cometido tanto en el lugar de la accin como el resultado. Esta ultima tesis es favorecida por Novoa. A nuestro juicio, para los efectos de la competencia interna, el problema esta expresamente resuelto por la ley, a favor de la teora de la actividad en el Art. 157 del COT, que dispone que el delito se entender cometido, para los efectos, en el lugar en que se dio comienzo a la ejecucin. Para los efectos internacionales (ley aplicable y tribunal competente), encontramos la solucin en el Cdigo Bustamante. Art. 302: Cuando los actos de que se componga un delito se realicen en estados contratantes diversos, cada estado puede castigar el acto realizado en su pas si constituye por si solo un hecho punible.

196

197

De lo contrario, se dar preferencia al derecho de la soberana local, en que el delito se haya consumado. De este modo, se da preferencia en principio a la doctrina de la actividad, siempre que ella determine la punibilidad del hecho en todos los estados en los cuales se han realizado los actos (verbigracia, un secuestro que se comienza en Per, y se continua en Chile, por trasladarse los autores con la victima, es punible tanto en Chile como en Per; dgase lo propio de los delitos continuados y habituales). En cambio, si la aplicacin de esta regla significa la impunidad de una parte de los actos, debe darse preferencia al principio de consumacin. En caso de considerarse la regla del Cdigo de Bustamante respecto de aquellos pases que no lo han suscrito o ratificado, estimamos que debe regir el principio de la actividad, por las razones expuestas en relacin con el tiempo del delito. La tesis de la Ubicuidad es til, pero es tcnicamente insatisfactoria y puede conducir a la violacin del principio NON BIS IN IDEM. NATURALEZA Y EFECTOS DE LAS PENAS. PENAS CORPORALES. hemos dicho que se llaman penas corporales aquellas que recaen sobre la vida, la integridad corporal o la salud del reo. De ellas solo subsiste entre nosotros la pena de muerte. 1. La pena de muerte. La imposicin de la pena de muerte, objeto de tradicional polmica (lgubre, la llamo Carmignani), no mereci mayores discusiones en el seno de la Comisin Redactora del Cdigo Penal Nacional. La conveniencia o inconveniencia de la pena de muerte como medio de poltica criminal, o an la legitimidad de la misma en el terreno moral, son puntos propios de la filosofa del derecho, y no puede discutirse en una obra como la presente. Dejaremos tan solo afirmada nuestra posicin en principio contraria a la existencia de esta pena, que por lo dems va desapareciendo paulatinamente de las legislaciones mundiales. Histricamente, la pena de muerte ha estado ligada al delito de traicin, tanto en su concepcin antigua de sacrilegio como en su nocin mas moderna de delito contra la seguridad del Estado. En el campo de los delitos comunes, sin embargo, no ha estado siempre unida al homicidio en sus diversas formas, sino mas bien a determinados delitos sexuales y delitos contra la propiedad. Con el avance del humanitarismo se desarroll la tendencia a la abolicin de la pena capital. Contemporneamente, la mayor parte de los pases ha abolido por completo la pena de muerte o bien la conserva con carcter excepcional, dentro del derecho penal militar o para ser impuesta por ciertos delitos polticos en graves circunstancias sociales (Guerras, revoluciones). No debe pensarse que la divisin de pareceres en materia de pena de muerte siga estrictamente las posiciones filosficas o religiosas de sus sustentadores. En el campo catlico, San Agustn, es un decidido adversario de la pena de muerte, en tanto que, Santo Tomas, se manifiesta como partidario de ella. Entre los clsicos, Carrara y Pessina son abolicionistas, y Filangieri defiende la pena de muerte. En cuanto a los positivistas, debe recordarse que Ferri es contrario a la pena de muerte, en tanto que Garofalo aboga por su aplicacin en gran escala. Sea ello como fuere, nuestro derecho positivo la conserva, y como tal, debe ser objeto de nuestro estudio. La pena de muerte, aunque el CPCH no la define, consiste en privar de la vida al condenado. Esta definicin, que no puede parecer tautolgica, tiene sin embargo, por objeto, poner de relieve que se han suprimido de la pena de muerte los aditamentos con que tradicionalmente se ha revestido: El tormento previo a la muerte, la imposicin de medidas infamantes, ejecutadas sobre el reo o su cadver; la mice en scne mas o menos terrorfica de que la ejecucin se rodea, etc. Uno de los argumentos fundamentales en contra de la pena de muerte es su irrevocabilidad, esto es, si resulta a la postre haberse impuesto en virtud de un error judicial, es ya imposible repararla. Para evitar en lo posible los errores judiciales, el Art. 502 inc. 2 del COT prohbe imponer la pena de muerte
197

198

en merito de la sola pena de presuncin. Si slo concurre prueba de esta clase, el reo debe ser condenado a la pena inmediatamente inferior. Dada la extrema gravedad de la pena de muerte, nuestra ley procesal contiene, adems, dos disposiciones que tienden a favorecer al reo: a) La pena de muerte no puede ser acordada en segunda instancia, sino por el voto UNANIME del tribunal. Si no existe unanimidad debe imponerse la pena inmediatamente inferior en grado (Art. 73, inc. 1 COT). Un punto interesante es de saber si esta regla es igualmente valedera en el tribunal de casacin, que no es instancia. La cuestin es, fundamentalmente procesal; sin embargo, a nuestro parecer, esta regla no podra aplicarse en caso que el recurso de casacin en el fondo fuera rechazado, por la ndole misma de la resolucin, que simplemente afirma la validez de otra sentencia que ha impuesto la pena. Pero si el recurso es acogido, el tribunal de casacin, dentro de los limites legales y de los hechos de la causa, deber determinar la pena aplicable, y en esta etapa nos parece que tiene aplicacin la regla que comentamos. Pues, aparte de su calificacin estrictamente tcnica, en derecho procesal, esa sentencia ser en definitiva la que haga las veces de sentencia de segunda instancia (de ah su nombre de sentencia de reemplazo), y al imponer la pena los jueces del tribunal de casacin estn ejercitando atribuciones de jueces del fondo. b) Cuando el tribunal de alzada pronunciare una condenacin a muerte, deber deliberar acerca de si el condenado parece digno de indulgencia y de que pena proporcionada a su culpabilidad podra sustituir a la pena de muerte. El resultado de esta deliberacin se transcribe por medio de oficio ante el ministerio de Justicia, a fin de que el Presidente de la Republica resuelva si hay o no lugar a la conmutacin de la pena, o al indulto (Art. 73 inc. 2 COT y Art. 531 CPPCH). Primitivamente, esta disposicin se deba a que a veces las reglas legales hacan obligatorio para el tribunal imponer la pena de muerte, pese a que personalmente los miembros del mismo pensaran que la pena resultaba excesiva. Ha perdido parte de su importancia practica desde que la ley 17.266 suprimi todos los casos de imposicin obligatoria de la pena de muerte; es de suponer que si el tribunal estima que sta no es la sancin adecuada, har uso de su facultad legal, y escoger una inferior, sin dejar esta tarea al ejecutivo. Debe advertirse, sin embargo, que por virtud del DL se ha agregado a la ley 12.927 sobre seguridad interior del Estado, un articulo (Art. 5 c)), que hace obligatoria la imposicin de la pena de muerte por ciertos delitos incorporados a dicha ley, en virtud del mismo decreto ley, caso que ha pasado a ser un paso atrs, excepcional en esta materia. La deliberacin de los miembros del tribunal de alzada no esta, naturalmente, limitada por la consideracin de las atenuantes o agravantes legales, sino que se extiende a todas las circunstancias del caso. Por otra parte, el parecer del tribunal, no es obligatorio para el Poder Ejecutivo, sino un simple antecedente que ste podr ponderar con libertad. Otra restriccin a la imposicin de la pena de muerte se encuentra en el Art. 77 47. Establece dicha disposicin que cuando la ley seala, por efecto de la concurrencia de agravantes, que debe o puede imponerse una pena superior en grado a otra, dicha pena superior se tomar de la escala gradual en que se halle comprendida la pena que debe o puede aumentarse. Pero el inc. 2 previene que si la pena superior fuere la de muerte, se impondr en vez de ella el presidio perpetuo, con lo cual excluye la posibilidad de aplicar la pena de muerte por agravacin. La pena de muerte, desde la dictacin de la ley 17.266, slo se encuentra contemplada en el CPCH con el grado mximo de una pena compuesta, de modo que con frecuencia las reglas sobre influencia de las atenuantes y agravantes, impedirn legalmente su aplicacin; el otros casos, el tribunal podr, al menos imponer una pena inferior si estima excesiva la de muerte. En el CJMCH, la pena de muerte se prodiga con mayor abundancia, sucesivos decretos leyes la han introducido (y en su caso con
47

Art. 77. En los casos en que la ley seala una pena inferior o superior en uno o ms grados a otra determinada, la pena inferior o superior se tomar de la escala gradual en que se halle comprendida la pena determinada. Si no hubiere pena superior en la escala gradual respectiva, se impondr el presidio perpetuo. Sin embargo, cuando se tratare de la escala nmero 1 prevista en el artculo 59, se impondr el presidio perpetuo calificado. Faltando pena inferior se aplicar siempre la multa. Cuando sea preciso elevar las inhabilitaciones absolutas o especiales perpetuas a grados superiores, se agravarn con la reclusin menor en su grado medio.

198

199

carcter obligatorio, Art. 5 c)) en la ley 12.927, sobre seguridad del Estado, que originalmente no la contemplaba en ningn caso. Desde la dictacin de la ley 17.266 han desaparecido del CPCH los casos en que la pena de muerte se impona como pena nica. Subsiste como pena alternativa, en el caso del Art. 9148 inc. 2: Cuando el delincuente se encontrare cumpliendo una pena de presidio o reclusin perpetuos y cometiere un nuevo delito que tuviere asignada una de esas mismas penas, puede, en tal caso, aplicarse la pena de muerte, pero es tambin posible imponer, como aadidas a las que el reo esta cumpliendo, las de encierro en celda solitaria hasta por un ao e incomunicacin con personas extraas al establecimiento penal hasta por 6 aos, ambas conjuntas o separadamente con ello, la pena de muerte, an en este caso, resulta no ser nica ni obligatoria. Aparte de esta situacin, la pena de muerte se encuentra establecida en el CPCH como grado mximo de la pena en los siguientes delitos: - Traicin y Espionaje (Art. 106, 107 y 109); - Sustraccin de menores (Art. 142); - Abandono voluntario del servicio por parte de un funcionario ferroviario cuando resulta un descarrilamiento y muerte de alguna persona (Art. 131, 331 y 332, en relacin con el Art. 326) (Salvo en el caso del Art. 107 de la ley de ferrocarriles, cuando la persona fallecida se encontraba en los trenes o carros); - Parricidio (Art. 390); - Robo con violencia (Art. 433 N 1); - Piratera (Art. 434); - Incendio (Art. 474 inc. 1); y - Estragos (art. 480). En caso de que se haya condenado a muerte a un reo, es posible que la pena no se ejecute, en virtud de indulto o conmutacin de la pena. En tal evento, subsiste solamente la pena accesoria de inhabilitacin absoluta, perpetua para cargos y oficios pblicos y de hechos polticos por el tiempo de la vida del penado (expresin algo redundante, dado que la inhabilitacin es perpetua) y adems la de sujecin a la vigilancia de la autoridad por el tiempo mximo que establece el CPCH (Art. 27). Es de recordar que, siendo este caso la inhabilitacin para cargos y oficios pblicos pena accesoria, no la comprende el indulto de la pena principal, a menos que expresamente se haga extensivo a ella (Art. 43). 2. Otras penas corporales. La tortura, las mutilaciones, la marcacin a fuego y los azotes fueron diversas penas corporales que tuvieron vigencia histrica, la ultima de ellas tiene aplicacin en Chile, y fue objeto de sucesivas derogaciones y reestablecimientos. De hecho, dejo de aplicarse a partir de 1928, y fue suprimida en definitiva por la ley 9.347 de 1949. generalmente se aplic en los delitos de hurto y robo. Subsiste hasta hoy en algunos pases. Modernamente puede mencionarse el renacimiento de la antigua pena de castracin, en su misma forma o de la esterilizacin, que se impone en algunos pases, aunque mas bien en el carcter de pena accesoria o medida de seguridad, por razones eugenesias o defensistas. La ley mas importante en este aspecto fue la ley alemana nacional-socialista de 1933.

48

Art. 91. Los que despus de haber sido condenados por sentencia ejecutoriada cometieren algn crimen o simple delito durante el tiempo de su condena, bien sea mientras la cumplen o despus de haberla quebrantado, sufrirn la pena que la ley seala al nuevo crimen o simple delito que cometieren, debiendo cumplir esta condena y la primitiva por el orden que el tribunal prefije en la sentencia, de conformidad con las reglas prescritas, en el artculo 74 para el caso de imponerse varias penas al mismo delincuente. Cuando en el caso de este artculo el nuevo crimen debiere penarse con presidio o reclusin perpetuos y el delincuente se hallare cumpliendo alguna de estas penas, podr imponrsele la de presidio perpetuo calificado. Si el nuevo crimen o simple delito tuviere sealada una pena menor, se agravar la pena perpetua con una o ms de las penas accesorias indicadas, a arbitrio del tribunal, que podrn imponerse hasta por el mximo del tiempo que permite el artculo 25. En el caso de que el nuevo crimen deba penarse con relegacin perpetua y el delincuente se halle cumpliendo la misma pena, se le impondr la de presidio mayor en su grado medio, dndose por terminada la de relegacin. Cuando la pena que mereciere el nuevo crimen o simple delito fuere otra menor, se observar lo prescrito en el acpite primero del presente artculo.

199

200

PENAS INFAMANTES Son las que recaen sobre el honor de las personas. Muy frecuentes en otras pocas, no existen ya en nuestro derecho penal comn, conserva este carcter, al menos en parte, la pena de degradacin establecida en el CJMCH (Art. 228 y 241 CJMCH). Tenan este carcter la exposicin en la picota, el cepo, la argolla, la degradacin, la reprensin y tambin la mencionada marcacin a fuego. PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD. Estas penas producen la perdida de la libertad personal, especialmente bajo su aspecto de libertad ambulatoria o de desplazamiento. Adems, cuando imponen el trabajo obligatorio, suprimen o restringen la libertad de trabajo. Dentro de las penas principales tienen este carcter la reclusin, el presidio y la prisin, y dentro de las accesorias pertenecen a este grupo la de celda solitaria e incomunicacin con personas extraas al establecimiento penal. En la legislacin chilena, al igual que en la mayor parte de las legislaciones modernas, estas penas son las que tienen mayor importancia, y constituyen la regla general en materia de penalidad comn. Su caracterstica esencial consiste en el ingreso del condenado en un recinto del cual no puede salir y dentro del cual debe observar un determinado rgimen de vida, y a veces, de trabajo obligatorio. De ah que tambin estas penas se denominan tambin penas de encierro. 1. PENAS DE RECLUSIN Y PRESIDIO. La diferencia entre estas dos penas privativas de libertad, radica exclusivamente en el hecho de que la de presidio sujeta al condenado obligatoriamente a los trabajos establecidos por el reglamento del Establecimiento penal, en tanto que la pena de reclusin no somete al condenado a dicho trabajo, (Art. 3249). De acuerdo con el Art. 89, el condenado a reclusin puede ocuparse libremente en el trabajo que elija, en su propio beneficio, siempre que dicho trabajo sea compatible con la disciplina carcelaria. Sin embargo, el reglamento carcelario en su Art. 96 establece que el condenado a reclusin que tenga medios propios de subsistencia y no quiera trabajar, cumplir su condena bajo el rgimen celular estricto, que es el mas severo de los regmenes penitenciarios, segn mas adelante se explica. En el hecho, esto significa el trabajo obligatorio tambin para los condenados tambin a reclusin. Del mismo modo, el Art. 89 seala que si los condenados a reclusin estn afectados por responsabilidad civil emanada del delito, y por la obligacin de indemnizar al establecimiento por los gastos que ocasionen, quedaran sujetos forzosamente a los trabajos de este hasta hacer efectivas aquellas responsabilidades. Las penas de presidio y reclusin pueden ser perpetuas o temporales. Las primeras, duran toda la vida del condenado. Las segundas, de 61 das a 20 aos. Las temporales, a su vez, se dividen en mayores o menores. Aquellas duran de 5 aos y un da a 20 aos, y estas, de 61 das a 5 aos. Las mayores se dividen en 3 grados: a) Mnimo: b) Medios: c) Mximos: De 5 aos y un da a 10 aos; De 10 aos y un da a 15 aos; De 15 aos y un da a 20 aos.

Las menores constan tambin de 3 grados: a) Mnimo: b) Medio: c) Mximo: De 61 das a 540 das; De 541 das a 3 aos; De 3 aos y un da a 5 aos.

Como se ha dicho, el presidio y reclusin perpetuos y temporales mayores son penas de crmenes. En los dems casos, lo son de simples delitos.
49

Art. 32. La pena de presidio sujeta al reo a los trabajos prescritos por los reglamentos del respectivo establecimiento penal las de reclusin y prisin no le imponen trabajo alguno.

200

201

De conformidad con los arts. 27, 28, 29 y 30, las penas de presidio y reclusin llevan consigo, en calidad de accesorias, otras penas, por lo general privativas de derechos, a saber: a) Las penas de presidio y reclusin perpetuos llevan consigo la de inhabilitacin absoluta perpetua, para cargos y oficios pblicos, y derechos polticos, y adems, la de sujecin ala vigilancia de la autoridad por el tiempo mximo que establece el Cdigo (Art. 27); b) Las penas de presidio y reclusin mayores llevan consigo la inhabilitacin absoluta perpetua para cargos y oficios pblicos y derechos polticos y la inhabilitacin absoluta para profesiones titulares mientras dure la condena (Art. 28); c) Las penas de presidio y reclusin menores en su grado mximo llevan consigo la de inhabilitacin absoluta perpetua para derechos polticos, y la de inhabilitacin absoluta para cargos y oficios pblicos durante el tiempo de la condena (Art. 29) y d) Las penas de presidio y reclusin menores en sus grados mnimos y medios, llevan consigo la de suspensin de oficios y cargos pblicos durante el tiempo de la condena. 2. PENA DE PRISIN. Es tambin una pena de encierro. No impone la obligacin de trabajar, con lo que se diferencia de la obligacin exclusivamente en su duracin. La prisin es solo pena de falta, y dura de uno a sesenta das. Se subdivide tambin en tres grados: a) Mnimo: b) Medio: c) Mximo: de 1 a 20 das; de 21 a 40 das; de 41 a 60.

No rige respecto de los condenados a prisin la disposicin del Art. 96 del Reglamento Carcelario, que somete al rgimen celular estricto a los que no quieran voluntariamente trabajar. Es aplicable, en cambio, la disposicin del Art. 89, que les concede la facultad de ocuparse en los trabajos que deseen, en su propio beneficio, salvo las excepciones ya vistas. Como pena accesoria, la prisin lleva consigo la de suspensin de cargos u oficios pblicos, durante el tiempo de la condena (Art. 3950) 3. PENAS DE CELDA SOLITARIA E INCOMUNICACIN CON PERSONAS EXTRAAS AL ESTABLECIMIENTO PENAL. Estas dos penas aparecen mencionadas como accesorias en el Art. 21, su propia denominacin permite comprender su naturaleza. A pesar de calificrselas de accesorias (y forzosamente, de penas principales privativas de libertad), el CPCH solo las aplica en los Arts. 90 y 91, donde no tienen tal calidad. En el caso del Art. 90 N 1 y 2, las penas de incomunicacin y de celda solitaria, tienen el carcter de principales, pues son la nica sancin que se impone por el quebrantamiento de una pena de presidio, reclusin o prisin. En cuanto a su duracin, el Art. 25 inc. Final, establece que no podr exceder a la mitad del tiempo sealado a la pena principal, con un mximo absoluto de 180 das. Pero esta regla es sin perjuicio de los casos contemplados en el Art. 90 y 91 (que son los nicos casos que en el Cdigo imponen dichas penas). En el Art. 90 se fija la duracin mxima de la pena de incomunicacin en 180 das, atendidas las circunstancias, y sin sealar un limite en relacin con el tiempo restante de la pena principal. En cuanto al encierro en celda solitaria, tambin dicho articulo autoriza para imponerlo por un termino prudencial, atendidas las circunstancias, pero aqu si se seala como limite la mitad del que les falte (a los reos) por cumplir la pena principal. Tocante al Art. 91, este se refiere al caso de cometerse un nuevo delito, mientras se cumple una condena o durante su quebrantamiento. En este caso, si el reo se encontraba cumpliendo una pena de
50

Art. 39. Las penas de inhabilitacin especial perpetua y temporal para algn cargo u oficio pblico o profesin titular, producen: 1 La privacin del cargo, empleo, oficio o profesin sobre que recaen, y la de los honores anexos a l, perpetuamente si la inhabilitacin es perpetua, y por el tiempo de la condena si es temporal. 2 La incapacidad para tener dicho cargo, empleo, oficio o profesin u otros en la misma carrera, perpetuamente cuando la inhabilitacin es perpetua, y por el tiempo de la condena cuando es temporal.

201

202

presidio o reclusin perpetuos y la pena que corresponde al nuevo delito cometido es tambin pena perpetua de encierro, podr imponerse (alternativamente) la pena de muerte o bien agravarse la pena que ya estaba cumpliendo con las de Incomunicacin hasta por 6 aos y la de celda solitaria hasta por un ao, conjunta o separadamente. En el mismo caso, cuando el nuevo delito tuviere asignada una pena menor, la regla (obligatoria) es la de agravar la pena que se estaba cumpliendo, con las de celda solitaria e incomunicacin, conjunta o separadamente, hasta por el mximo del tiempo que permite el Art. 25, 180 das como limite absoluto, sin que se pueda exceder del mximo sealado a la pena principal. Esta ultima limitacin, no obstante, no podr aplicarse en este caso, pues la pena principal (la que se estaba cumpliendo) es perpetua, y por lo tanto no divisible en dos. En los casos de este articulo, se observara que las penas en anlisis no son accesorias, sino principales, aunque como subsidiarias o sustitutivas de las que propiamente corresponderan al nuevo delito cometido. Para los efectos de los Art. 90 y 91, debe entenderse por pena principal la quebrantada por el condenado y la que correspondera al delito por el cual se estaba cumpliendo condena, respectivamente. Conforme al Art. 80 inc. Final, en los reglamentos carcelarios no pueden imponerse como castigos disciplinarios sino las mismas penas que comentamos y adems de la cadena o grillete, que el CPCH originalmente contemplaba tambin como pena accesoria. La ley 17.266 la aboli en esta ultima calidad, pero mantuvo la posibilidad de establecerla como castigo disciplinario en los reglamentos penitenciarios. No obstante, el reglamento carcelario en actual vigencia (Art. 46 y 47) no contempla la cadena o grillete como castigo disciplinario. El Art. 80 limita adems la duracin de tales sanciones disciplinarias a un mes. Permite adems otras sanciones de menor calidad. La incomunicacin es tambin una medida que agrava la detencin o prisin preventiva durante la sustanciacin de un proceso. La reglamenta para tales casos el CPPCH 51 (Art. 296 y siguientes). Pero de conformidad con el Art. 20, en ese evento no se reputa pena. PENAS RESTRICTIVAS DE LIBERTAD Afectan tambin la libertad personal, mas sin llegar a su supresin total. Por lo general consisten en la residencia obligatoria en determinado lugar o en el alejamiento forzoso de algn punto, pero permaneciendo en libertad en lo dems. Tienen ese carcter las penas de relegacin, destierro, confinamiento, extraamiento y sujecin a la vigilancia de la autoridad. 1. Pena de relegacin. La relegacin es la traslacin del reo a un punto habitado del territorio de la republica con prohibicin de salir de el, pero permaneciendo en libertad (Art. 35). No especifica el Cdigo qu debe entenderse por punto, pero dada la exigencia de que se trate de un punto habitado debe concurrirse que se trata de una ciudad o pueblo, y que la obligacin consiste en permanecer dentro de sus limites urbanos o habitados, ya que fuera de ellos, aunque se mantenga dentro de los limites de la comuna o del departamento respectivo, el condenado se habra trasladado al despoblado, y ya no estara en un punto habitado. La relegacin puede ser perpetua, que dura toda la vida del condenado, o temporal. La relegacin temporal puede ser mayor o menor. La relegacin mayor se divide en 3 grados: mnimo, que dura de 5 aos y un da a 10 aos; media, que dura de 10 aos y un da a 15 aos, y mximo, que dura de 15 aos y 1 da a 20 aos. La relegacin menor se divide tambin en 3 grados: mnimo, que dura de 61 a 541 das, medio, que dura de 541 das a 3 aos y, mximo, que dura de 3 aos y un da a 5 aos. La relegacin menor es pena de simple delito. La Mayor o la perpetua, penas de crmenes. De acuerdo con los Art. 27, 28, 29 y 30, la relegacin lleva consigo las siguientes penas accesorias: a) la relegacin perpetua, las de inhabilitacin absoluta perpetua para cargos y oficios pblicos y derechos polticos, y la sujecin a la vigilancia de la autoridad por el tiempo mximo que establece el Cdigo.
51

CPPCH: Cdigo de Procedimiento Penal de Chile

202

203

b) La relegacin mayor, las de inhabilitacin absoluta perpetua para cargos y oficios pblicos y derechos polticos, y la de inhabilitacin absoluta para profesiones titulares mientras dure la condena. c) La relegacin menor en su grado mximo, las de inhabilitacin absoluta perpetua para derechos polticos y la de inhabilitacin absoluta para cargos y oficios pblicos durante el tiempo de la condena; d) La relegacin menor en sus grados mnimo y medio, la de suspensin de cargo u oficio publico durante el tiempo de la condena. 2. Pena de destierro. La pena de destierro tiene una definicin especifica, en pugna con el sentido que se le atribuye segn el uso general de la misma. En efecto, segn el Art. 36, destierro es La expulsin del reo de algn punto de la republica. Aunque el CPCH no lo dice expresamente, resulta claro que se trata solamente del acto de la expulsin, sino de la prohibicin consiguiente de regresar a dicho punto mientras dure la condena, pues de otro modo la pena en cuestin no tendra sentido. En cuanto al significado de la expresin punto, resulta aqu mas vago por la falta de referencia a su calidad de habitado. Sin embargo, estimamos que debe tratarse igualmente de una localidad (ciudad o pueblo), o bien de un territorio comunal. Extender el concepto de punto a un departamento o provincia por ejemplo, parece violar la exigencia de singularidad del punto, que se desprende de la definicin del Art. 36. El destierro dura de 61 das a 5 aos, y se divide en 3 grados: mnimo, que dura de 61 a 541 das, medio, que va de 541 das a 3 aos, y mximo, que se extiende de 3 aos y 1 da a 5 aos. Es siempre, en consecuencia, pena de crimen o simple delito. Nunca es pena aflictiva, ni en su grado mximo (Art. 37). Como pena accesoria lleva consigo la de suspensin de cargo u oficio publico durante el tiempo de la condena (Art. 30), cualquiera sea el grado en que se impone. El CPCH solo aplica la pena de destierro en un caso: es la pena de la manceba en el delito de amancebamiento (Art. 381). 3. Pena de Confinamiento. Confinamiento es la expulsin del reo del territorio de la republica, con residencia forzosa en un lugar determinado (Art. 33). Al igual que en el destierro, el concepto de expulsin, supone tambin la prohibicin consiguiente de regresar al pas, que en esta definicin se desprende, adems, de la circunstancia de ser forzosa la residencia en un determinado lugar, lo cual es incompatible con el regreso al territorio de Chile. La expresin lugar es suficientemente amplia como para referirse incluso a un pas extranjero, y no determinadamente a una ciudad dentro de l. La pena de confinamiento presenta un rasgo peculiar: la ejecucin misma de la pena escapa a la vigilancia de la soberana Chilena, por tratarse de un pas extranjero el sitio en que debe cumplirse. En realidad, se trata de una pena propia de los pases que poseen imperios coloniales o territorios de ultramar, donde es posible expulsar al condenado del territorio metropolitano, pero mantenerlo siempre bajo el imperio de la soberana nacional, que lo obligar por la fuerza a residir en el lugar que se le haya asignado. En el Cdigo Espaol de 1848, (Art. 107) la pena de confinamiento mayor se cumpla en las islas Baleares o Canarias o en un punto aislado de la Pennsula. Sobre el particular volveremos al referirnos a la ejecucin de las penas. En cuanto al concepto de territorio de la Republica nos referimos a lo expresado al tratar del mbito de aplicacin de la ley penal en el espacio. El confinamiento es siempre temporal, y puede ser mayor o menor. El confinamiento mayor comprende 3 grados: mnimo, de 5 aos y 1 da a 10 aos; medio, de 10 aos y 1 da a 15 aos, y mximo, de 15 aos y 1 da a 20 aos. El confinamiento menor se divide en 3 grados: Mnimo, de 61 a 540 das, medio, de 541 das a 3 aos, y mximo, de 3 aos y un da a 5 aos. El confinamiento mayor es pena de crimen; el menor, de simple delito. Como penas accesorias, el confinamiento lleva las siguientes: a) El confinamiento mayor, las de inhabilitacin absoluta perpetua para cargos y oficios pblicos y derechos polticos, y de inhabilitacin absoluta para profesiones titulares mientras dure la condena (Art. 28);
203

204

b) El confinamiento menor en su grado mximo, la de inhabilitacin absoluta para cargos y oficios pblicos y derechos polticos durante el tiempo de la condena, y c) El confinamiento menor en sus grados mnimo y medio, la de suspensin de cargos u oficios pblicos durante el tiempo de la condena. Las penas de confinamiento y de extraamiento las impone por lo general el CPCH en los delitos contra la seguridad interior del Estado. 4. Pena de extraamiento. Extraamiento es la expulsin del reo del territorio de la republica al lugar de su eleccin (Art. 34). Como puede observarse, la sola diferencia entre esta pena y la anterior, reside en que en esta queda a la eleccin del condenado la determinacin del lugar a que se dirigir una vez expulsado. Es inherente a la naturaleza de la pena la prohibicin de regresar al territorio Chileno, durante el tiempo que esta dure. En cambio, no parece incompatible con ella la circunstancia de que, fuera del territorio de la republica, el condenado pueda cambiar de lugar de residencia; esto es, su eleccin no es forzosamente permanente e irrevocable. Sobre los conceptos de lugar y de territorio de la republica, nos remitiremos a lo anteriormente expresado. La duracin y divisin de la pena de extraamiento son idnticas a las de la pena de Confinamiento. Lleva tambin consigo las mismas accesorias que sta en los respectivos casos. Una clase especial de extraamiento la encontramos en el Art. 472 del CPCH, bajo la denominacin de expulsin del pas, que se impone en determinados casos como pena accesoria a la pena privativa de libertad propia del delito de usura. El concepto esencial de esta pena es el mismo del extraamiento: expulsin del territorio de la republica, sin fijarle al expulsado un lugar determinado de residencia forzosa. Existe, sin embargo, una diferencia con el extraamiento: como el concepto de expulsin. Supone la prohibicin de regresar al pas, y por otra parte, no se pone limite a la duracin de esta expulsin, debe concluirse que la prohibicin de regresar al pas es perpetua, en tanto que en el extraamiento, tal como aparece reglamentado entre las penas principales del Cdigo, es siempre temporal. No es posible en el caso del Art. 472, determinar la duracin de esta medida en relacin con lo que dura la pena principal, ya que esta (privativa de libertad) se ha cumplido previamente a la expulsin, en su totalidad. Tambin impone esta pena la ley 12. 927 sobre seguridad interior del Estado (Art. 3 y 5) 5. Pena de Sujecin a la vigilancia de la Autoridad Esta pena, segn el Art. 23 del CPCH, puede ser impuesta como accesoria o como medida preventiva. En este ultimo caso tiene el verdadero carcter de una medida de seguridad. El Art. 45 seala los efectos de esta pena: la sujecin a la vigilancia de la autoridad da al juez de la causa el derecho de determinar ciertos lugares en los cuales le ser prohibido al penado presentarse despus de haber cumplido su condena y de imponer a ste todas y algunas de las obligaciones: 1. La de declarar antes de ser puesto en libertad en el lugar donde se propone fijar su residencia; 2. La de recibir una boleta de viaje en la que se le determine el itinerario que debe seguir, del cual no podr apartarse, y la duracin de su permanencia en cada lugar de transito; 3. La de presentarse dentro de las 24 horas siguientes a su llegada ante el funcionario designado en la boleta de viaje. 4. la de no poder cambiar de residencia sin haber dado aviso de ello, con 3 das de anticipacin, al mismo funcionario, quien le entregar la boleta de viaje permitida visada para que se traslade a su nueva residencia; y 5. La de adoptar oficios artes, industria o profesin, si no tuviese medios propios y conocidos de su existencia, Deben entenderse vigentes solo para el caso de que se imponga esta pena como accesoria y no como medida preventiva.
204

205

Dentro del Cdigo, esta pena dura de 61 das a 5 aos. Es accesoria de las penas de muerte, si no se ejecutare al reo, y las perpetuas (Art. 127). Es pena accesoria y obligatoria en los delitos de corrupcin de menores (Art. 372), vagancia (arts. 306 y 307) y mendicidad (arts. 309 y 311). Es accesoria y facultativa en los delitos de amenazas (Art. 298) y reincidencia en robo y hurto (Art. 452). Como medida preventiva, solo la impone el CPCH en el delito de asociaciones ilcitas, con respecto a los delatores, dejndola al arbitrio del tribunal (Art. 295). En otras disposiciones legales se hace tambin aplicacin de esta medida preventiva (CPPCH, arts. 74 y 362; DL N 321 sobre Libertad Condicional, Art. 6; Ley de Quiebras, Art. 196). Siendo ella misma accesoria, esta pena no lleva otras consigo. Su carcter de pena de crimen o simple delito depender de la calidad que a este respecto tenga la pena principal a la cual accede. PENAS PRIVATIVAS DE DERECHOS. Estas penas afectan otros derechos personales, distintos de la libertad de las personas. Generalmente se refieren a los derechos de ciudadana y polticos, a la igualdad ante cargos pblicos, a la libertad de trabajo y a algunos derechos civiles. Dentro de este grupo encontramos las inhabilitaciones y otras penas especiales.

1. Penas de Inhabilitacin. Las inhabilitaciones, en general, incapacitan al condenado para el ejercicio de determinados derechos o el desempeo de ciertas actividades. Estos derechos y actividades son los siguientes: a) Derechos Polticos. Segn el Art. 42, se entiende por derechos polticos, activos o pasivos: la capacidad para ser ciudadano elector, la capacidad para obtener cargos de eleccin popular y la capacidad para ser jurado. Actualmente no existe en Chile la institucin del Jurado, por lo cual en la practica la inhabilitacin para derechos polticos se limita a los dos primeros aspectos. Aade el Art. 42 que el que ha sido privado de los derechos polticos solo puede ser rehabilitado en su ejercicio en la forma prescrita por la CPE. Esta, a su vez, dispone que el ciudadano que ha perdido sus derechos polticos puede ser rehabilitado por el Senado (Art. 42 N 5 CPE). En el Art. 8 de la CPE se establece como causal de perdida de la calidad de ciudadano con derecho a sufragio la condena a pena aflictiva, de tal modo que, siendo la inhabilitacin una pena aflictiva, segn el Art. 37 en relacin con el art, 21, (pues siempre es pena de crimen), llevara constitucionalmente consigo a perdida de los derechos polticos, aunque no recayera expresamente sobre estos. De este modo, el indulto de la pena de inhabilitacin, sea principal o accesoria, no puede extenderse al ejercicio de los derechos polticos, campo en el cual la rehabilitacin esta reservada al Senado por la CPE y la ley. b)
Cargos y oficios Pblicos. Por cargos y oficios pblicos deben entenderse, aunque el CPCH no los define, todos aquellos empleos o actividades en que se desempea una funcin publica, segn el amplio concepto del art, 260 del CPCH, que si bien no es de aplicacin obligatoria en esta materia, responde sin embargo a la naturaleza y finalidad de esta pena. La aceptacin del concepto del empleado o funcionario publico que contiene el Estatuto Administrativo resulta demasiado restringida para los efectos penales, y producira el efecto de dejar fuera del concepto de cargo publico a un empleo municipal o la calidad de Notario Publico. Esta inhabilitacin puede recaer en general sobre el derecho a desempear cualquier cargo u oficio publico, o en particular sobre el desempeo del cargo publico determinado que el condenado desempeaba.

c)

Profesiones titulares. Tampoco estn definidas en el Cdigo. Relacionando esta materia con el delito de usurpacin de funciones o nombres (Art. 213), podemos caracterizar las profesiones titulares como aquellas actividades para cuyo ejercicio la ley requiere la posesin de una licencia o titulo cuya obtencin y reconocimiento estn reglamentados legal o administrativamente.

205

206

Al igual que la anterior, esta inhabilitacin puede referirse a la obtencin de cualquier titulo profesional y el consiguiente ejercicio, o solamente el desempeo de la profesin particular que el condenado ejerca antes de la condena. La inhabilitacin que recae sobre los derechos polticos es siempre perpetua (sin perjuicio de la rehabilitacin). Las otras dos pueden ser perpetuas (duran toda la vida del condenado) o temporales. Las temporales duran de 3 aos y un da a 10 aos, y se dividen en tres grados: mnimo, que va de 3 aos y 1 da a 5 aos; medio, que se extiende de 5 aos y un da a 7 aos, y mximo, que dura de 7 aos y un da a 10 aos. Por su propia naturaleza, la inhabilitacin para derechos polticos es siempre absoluta, es decir, se refiere a todos ellos en general, presentes o futuros. Las que recaen sobre cargos y oficios pblicos y profesionales deben ser absolutas, esto es, referirse a cualquier cargo publico o profesin titular, presente o futura, o especiales, vale decir, recaer solamente sobre aquel cargo publico o aquella profesin titular que el condenado desempeaba al cometer el delito. Estas calidades pueden combinarse independientemente, y de este modo aparte de la inhabilitacin para derechos polticos, que es siempre absoluta y perpetua, las dems inhabilitaciones pueden ser absolutas perpetuas o temporales, y especiales perpetuas o temporales. El alcance de estas inhabilitaciones aparece precisado en los arts. 38 y 39: Art. 3852. La pena de inhabilitacin absoluta perpetua para cargos y oficios pblicos, derechos polticos y profesionales titulares, y la de inhabilitacin absoluta temporal para cargos y oficios pblicos y profesiones titulares, producen: 1 La privacin de todos los honores, cargos, empleos y oficios pblicos y profesiones titulares de que estuviere en posesin el penado, aun cuando sean de eleccin popular. 2 La privacin de todos los derechos polticos activos y pasivos y la incapacidad perpetua para obtenerlos. 3 La incapacidad para obtener los honores, cargos, empleos, oficios y profesionales mencionados, perpetuamente si la inhabilitacin es perpetua y durante el tiempo de la condena si es temporal. 4 Derogado. En cuanto a las inhabilitaciones especiales, dispone el CPCH: Art. 39. Las penas de inhabilitacin especial perpetua y temporal para algn cargo u oficio pblico o profesin titular, producen: 1 La privacin del cargo, empleo, oficio o profesin sobre que recaen, y la de los honores anexos a l, perpetuamente si la inhabilitacin es perpetua, y por el tiempo de la condena si es temporal. 2 La incapacidad para tener dicho cargo, empleo, oficio o profesin u otros en la misma carrera, perpetuamente cuando la inhabilitacin es perpetua, y por el tiempo de la condena cuando es temporal. Debe recordarse que la pena de inhabilitacin se impone tanto como principal (lo que ocurre especialmente en los delitos propios de los funcionarios pblicos en el desempeo de sus cargos) como en calidad de accesoria de otra privativa o restrictiva de libertad, segn lo explicado precedentemente al tratar de estas penas. Cuando se ha impuesto como accesoria, el indulto de la pena principal no se extiende a la inhabilitacin, salvo que as se diga expresamente. Para el caso de que el indulto se extienda a la inhabilitacin, principal o accesoria, el Art. 44 previene que el indulto de la inhabilitacin para cargos y oficios pblicos y profesiones titulares repone solo en el ejercicio de las profesiones, pero no en los honores, cargos, empleos y oficios de que se le hubiere privado, y que lo
52

NOTA: 3 Este nmero fue derogado por el Art. 1 de la Ley N 17.902 de 15 de Febrero de 1973, que establece la derogacin de todas las disposiciones legales que suprimen los derechos previsionales como sancin. (CPCH)

206

207

mismo ocurre cuando la inhabilitacin ha sido solamente temporal y ya se ha terminado de cumplir. La disposicin citada no se extiende a la inhabilitacin para derechos polticos, por la razn ya explicada de que ella queda fuera del campo del indulto. La inhabilitacin como pena principal es siempre pena de Crimen y aflictiva. Como accesoria, puede ser pena de simple delito (Art. 29) Pena de suspensin. La suspensin recae solamente sobre cargos y oficios pblicos y profesiones titulares, y no tiene carcter absoluto, sino que se refiere siempre al cargo publico o profesin que el reo haya tenido o desempeado a la poca de comisin del delito. La suspensin produce el efecto de inhabilitar para el ejercicio de cargos pblicos y profesiones titulares mientras dure la condena (Art. 40). Es siempre temporal y dura de 61 das a 3 aos. Se divide en tres grados: mnimo, que va de 61 das a un ao; medio, que corresponde de un ao y un da a dos aos, y mximo, que se extiende de dos aos y un da a tres aos. Puede imponerse como pena principal (generalmente, al igual que has inhabilitaciones, en delitos de carcter funcionario) o como pena accesoria, en los casos del Art. 30. En uno y en otro caso, es siempre pena de simple delito y nunca es aflictiva. La suspensin tiene una consecuencia pecuniaria sealada en el mismo Art. 40: priva del sueldo al suspenso mientras ella dure. Adems, puede decretarse durante el proceso por el juez, caso en el cual no tiene el carcter de pena (Art. 20), pero produce la reduccin del sueldo a la mitad. La otra mitad se devuelve al reo en caso de ser absuelto (Art. 40). 3. Penas de inhabilidad perpetua y suspensin para conducir vehculos a traccin mecnica o animal. Estas penas han sido aadidas a la enumeracin general de penas de simples delitos en el CPCH (Art. 21) por la Ley 15.123, y tambin a la prisin, como penas de falta, lo que les confiere el carcter de penas comunes a estas dos clases de infracciones. Lo propio de estas penas consiste en que ellas inhabilitan al condenado para conducir vehculos a traccin mecnica o animal, la primera de ellas, perpetuamente, y la segunda, temporalmente por un lapso que no aparece en principio sometido a limites fijos por el CPCH. Dentro del CPCH, solamente encontramos impuestas estas penas en el Art. 492, como accesorias de los cuasidelitos contra las personas cometidos con infraccin de los reglamentos, por un conductor de vehculos a traccin mecnica o animal. La pena de suspensin es accesoria y obligatoria, y su duracin varia de uno a dos aos, en el caso del Art. 490 N 1, y de seis meses a un ao, en el caso del Art. 490 N 2. La pena de inhabilidad perpetua es accesoria y facultativa para el caso de reincidencia en dicha clase de infracciones. Tambin se encuentran estas penas en la Ley de Organizacin y atribuciones de los juzgados de Polica Local (ley 15.231, Art. 52) y, siempre en el carcter de accesorias, en la ley de Alcoholes y Bebidas alcohlicas (ley 17.105, Art. 121). Otras penas privativas de Derechos. Aunque no comprendidas en la enumeracin general de penas del Art. 21, tienen tambin el carcter de privativas de derechos otras penas establecidas en el propio CPCH y en otras leyes especiales. Las mas importantes entre ellas son:

a) La cancelacin de la carta de nacionalizacin. Por lo general, la cancelacin de la carta de

nacionalizacin es una facultad del Presidente de la Republica, previo acuerdo del Consejo de Ministros, y se lleva a cabo por medio de un Decreto Supremo, fundamentado en alguna de las causales del Art. 8 del DS 5.142, que dejan un amplio campo al poder discrecional del ejecutivo. Excepcionalmente, sin embargo, esta medida es considerada por la ley como una pena especifica aplicable a ciertos delitos. En el CPCH se encuentra esta pena en el Art. 472, que sanciona el delito de usura, para el caso de que el autor sea un nacionalizado y reincidente
207

208

b)

c)

d)

e)

en tal infraccin. Tiene all el carcter de pena accesoria de la pena privativa de libertad que corresponde al delito y de la expulsin del pas que se impone tambin como accesoria. Esta pena tambin se contempla en el Decreto 1.272, de 1961, del Ministerio de Economa, que fij el texto definitivo refundido de la ley sobre Cambios Internacionales y Comercio Exterior. El trabajo obligatorio sin remuneracin. Afecta, segn el Art. 113 de la Ley de Alcoholes y bebidas alcohlicas, a las personas que se encontraren en manifiesto estado de embriaguez en lugares pblicos. Dura de uno a cuatro das, y debe imponerse, por regla general, en el mximo de su duracin. Es conmutable en multa, que el juez determina dentro de ciertos limites. Los trabajos son sealados por los reglamentos de los lugares de detencin, o por el Presidente de la Republica, o por la respectiva municipalidad, a requerimiento del Alcalde. La clausura de establecimiento comercial. Esta pena se encuentra sealada con carcter facultativo y temporal en el Art. 340 con relacin a las oficinas telegrficas que, en caso de sedicin o motn, reincidan en alguna de las infracciones contempladas en el Art. 339. Esta clausura dura mientras subsistan la sedicin o motn. Sin llegar a la clausura, la autoridad puede someter a dicha oficina telegrfica a su direccin o inspeccin por el mismo tiempo sealado. La medida de clausura de establecimiento comercial se encuentra igualmente contemplada en la Ley de alcoholes y Bebidas alcohlicas (Art. 165) y en el Cdigo Sanitario (Art. 165), aunque en este ultimo con carcter de sancin administrativa. La interdiccin del derecho de ejercer la guarda y ser odo como pariente. Esta pena se impone con el carcter de accesoria y obligatoria en el Art. 372 para los reos del delito de corrupcin de menores y otros delitos contra el orden de las familias y la moralidad pblica, cuando fueren perpetrados por ascendientes, guardadores, maestros u otras personas que abusaren de autoridad o encargo. La cancelacin de la personalidad Jurdica. La regla general, establecida en el Art. 39 del CPPCH, en materia de responsabilidad penal de las personas jurdicas, es que por ellas respondan a las personas naturales que han intervenido en su representacin en el hecho ilcito. Adems, salvo en el caso de las penas pecuniarias, la naturaleza de las sanciones sealadas en el CPCH hace imposible aplicarlas a las personas jurdicas. El DL 211, de 1973, contempla, en carcter accesorio y facultativo, la disolucin de las sociedades, corporaciones y dems personas jurdicas de derecho privado. (Art. 3)

Penas pecuniarias Las penas pecuniarias son las que recaen sobre el patrimonio o propiedad del reo. Prohibida por la CPE la pena de confiscacin de bienes, nuestra ley positiva contempla tres penas de esta especie: La multa, el Comiso y la Caucin.

1.

La pena de multa. La multa es la privacin de una suma de dinero que la ley impone como sancin al responsable de un delito. La ley tambin impone otras obligaciones pecuniarias al condenado, como las de indemnizar los daos y perjuicios causados a la victima del delito y el pago de las costas de la causa, pero estas obligaciones se diferencian de la multa en que no tiene un carcter sancionatorio, sino meramente indemnizatorio o retributivo. La multa es considerada por el Art. 21 como una pena que puede imponerse tanto a los crmenes como a los simples delitos y las faltas. La multa puede ser establecida por la ley, sea indicando directamente su monto como fijndolo en relacin con la cuanta del delito. Segn el Art. 25 inc. 6, la cuanta de la multa, tratndose de crmenes, no podr exceder de 30 UTM; en los casos de simples delitos, de 2 UTM, y en las faltas, de 4 UTM 53. Y conforme al inc. 8 del mismo articulo,
53

Art. 25. Las penas temporales mayores duran de cinco aos y un da a veinte aos, y las temporales menores de sesenta y un da a cinco aos. Las de inhabilitacin absoluta y especial temporales para cargos y oficios pblicos y profesiones titulares duran de tres aos y un da a diez aos. La suspensin de cargo u oficio pblico o profesin titular, dura de sesenta y un das a tres aos. Las penas de destierro y de sujecin a la vigilancia de la autoridad, de sesenta y un das a cinco aos. La prisin dura de uno a sesenta das. La cuanta de la multa, tratndose de crmenes, no podr exceder de treinta unidades tributarias mensuales; en los simples delitos, de veinte unidades tributarias mensuales, y en las faltas, de cuatro unidades tributarias mensuales; todo ello, sin perjuicio de que en determinadas infracciones, atendida su gravedad, se contemplen multas de cuanta superior.

208

209

cuando la ley impone multas cuyo computo debe hacerse con relacin a cantidades indeterminadas, nunca podrn aquellas exceder de 30 UTM. As ocurre, verbigracia, en los Art. 239 (fraude al FISCO) y 248 (cohecho). Pero estos lmites son simplemente legales, y pueden ser modificados expresa o tcitamente por otras leyes. El propio CPCH, en el Art. 483 b, impone multas que exceden de los limites sealados en el Art. 25. Las leyes promulgadas en los ltimos tiempos, con el fin de mantener constante el valor sancionatorio de la multa, suelen fijarlas en sueldos vitales. Para estos efectos, el Art. 25 inc. 7 previene que la expresin sueldo vital, en cualquiera disposicin del CPCH, significa un sueldo vital mensual, escala A, del departamento de Santiago. Esta ultima regla es de alcance general y no limitado a las multas; tambin se explica, v. Gr., al caso en que las cuantas o monto de ciertos delitos estn expresadas en sueldos vitales, vigentes a la fecha comisin (ley 17. 437). As ocurre en los delitos de malversacin, hurto, estafa (cuantas) y delitos contra la salud publica (multas). La multa, siendo divisible por su naturaleza, no esta dividida en grados como las penas de duracin temporal. El producto de las multas, de acuerdo con el Art. 60, sea que se impongan por sentencia judicial o que resulten de un decreto que conmuta alguna pena, ingresar en una cuenta fiscal especial, contra la cual solo podr girar el Ministerio de Justicia para alguno de los siguientes fines: 1. Creacin, instalacin y mantenimiento de establecimientos penales y de reeducacin de antisociales; 2. Creacin de tribunales e instalacin, mantenimiento y desarrollo de los servicios Judiciales, y 3. Mantenimiento de los servicios del Patronato Nacional de Reos. A esta regla hacen excepcin las multas que se impongan por faltas y contravenciones, que van en beneficio de la Municipalidad en cuyo territorio se cometi la infraccin. Igualmente se exceptan las penas impuestas por el Art. 483 b para el delito de incendio, que ceden en beneficio del Cuerpo de Bomberos. Los giros sobre la cuenta especial de multas deben efectuarse por el Ministerio de Justicia conforme al Reglamento dictado para tal efecto por el Presidente de la Republica. Las multas por infracciones a leyes, decretos leyes, decretos con fuerza de ley, reglamentos u ordenanzas municipales, debe pagarse con un recargo del 10% a beneficio de la Editorial Jurdica de Chile, segn la ley 8.737.

2.

Pena de Comiso. El comiso es la perdida de los instrumentos o efectos del delito de propiedad de los responsables de ste. La prohibicin constitucional de aplicar la pena de confiscacin de bienes (Art. 19 N. 7 inc. 5) hace expresa excepcin de la pena de Comiso en los casos en que las leyes la establezcan. Los Instrumentos del delito son los medios materiales de que los autores se hayan valido para perpetrarlo (v. gr., armas, herramientas). Los efectos del delito, dentro del Art. 21 y del Art. 31, son los objetos materiales sobre los cuales haya recado la accin delictiva o que sean producto de ella (v. Gr., la moneda falsificada o los medicamentos deteriorados). No se aplica el comiso cuando los efectos o instrumentos pertenecen a un tercero no responsable del delito (Art. 31). El comiso, al igual que la multa, es considerado pena comn a los crmenes, simples delitos y faltas (Art. 21). Es pena accesoria de todas esas infracciones, pero en distinto carcter, a saber: a) En toda sentencia condenatoria por crimen o simple delito va envuelta la pena accesoria de comiso (Art. 31);
La expresin "unidad tributaria mensual" en cualquiera disposicin de este Cdigo, del Cdigo de Procedimiento Penal y dems leyes penales especiales significa una unidad tributaria mensual vigente a la fecha de comisin del delito, y, tratndose de multas, ellas se debern pagar en pesos, en el valor equivalente que tenga la unidad tributaria mensual al momento de su pago. Cuando la ley impone multas cuyo cmputo debe hacerse en relacin a cantidades indeterminadas, nunca podrn aqullas exceder de treinta unidades tributarias mensuales. En cuanto a la cuanta de la caucin, se observarn las reglas establecidas para la multa, doblando las cantidades respectivamente, y su duracin no podr exceder del tiempo de la pena u obligacin cuyo cumplimiento asegura, o de cinco aos en los dems casos. INCISO FINAL.- DEROGADO.-

209

210

b) En las sentencias condenatorias por faltas, el comiso tiene el carcter de pena accesoria facultativa, y puede decretarlo el tribunal a su prudente arbitrio, segn los casos y circunstancias (Art. 500). Adems, el comiso no afecta a todos los instrumentos y efectos del delito, sino nicamente a los enumerados en el Art. 499, cuando se trata de faltas. En ocasiones, el CPCH seala expresamente la imposicin del comiso (v. Gr., Art. 251, 276, 279), innecesariamente, por tratarse siempre de instrumentos o efectos del delito, que forzosamente caeran en comiso segn la regla general del Art. 31 del mismo. Cuando lo que cae en comiso es dinero, si destinacin es la misma que la que se da al producto de las multas, y lo mismo sucede con el dinero que se obtiene en la subasta de los dems objetos decomisados (Art. 6054) 3. La Caucin. La caucin es una pena cuyo efecto consiste en obligar al reo a presentar un fiador abonado que responda: a) O bien de que aquel no ejecutara el mal que se trata de precaver, b) O de que cumplir su condena. El fiador se obliga a satisfacer, para el caso de incumplimiento por parte del penado, la cantidad que el tribunal haya fijado (Art. 46). La caucin puede imponerse como pena accesoria o como medida preventiva (Art. 23). Es pena accesoria dentro del CPCH en el delito de amenazas (Art. 298), con carcter facultativo para el tribunal. De acuerdo con el Art. 25, el monto de la caucin sigue las mismas reglas que el de la multa, pero doblando las cantidades. De este modo, la caucin para el cumplimiento de una pena de crimen o por la no ejecucin de un crimen, puede llegar hasta 6 UTM; para una pena de simple delito o de no ejecucin del mismo, hasta 200 UTM, y para el cumplimiento de una pena de falta o la abstencin de cometerla, hasta 1 UTM. Sin embargo, dentro del Cdigo Penal solamente se impone como pena accesoria en el delito ya sealado, que constituye un simple delito. Como medida preventiva, la caucin tiene especial importancia en la institucin de la Libertad provisional de los procesados, reglamentada en el CPPCH. Para el caso de que el incumplimiento de la condena por el afianzado o la realizacin por este del mal que se trata de precaver acarree la perdida de la caucin, hacindola efectiva, el producto de ella se destina a los mismos fines y en la misma forma que las multas y los comisos de dinero, segn las reglas dadas en el Art. 60. En cuanto a su duracin, el mismo Art. 25 dispone que no podr exceder del tiempo de la pena u obligacin cuyo cumplimiento se asegura, o de cinco aos en los dems casos. Este ltimo ser, en consecuencia, el limite mximo en el caso del Art. 298, ya que la obligacin, por su naturaleza, no tiene duracin determinada.

54

Art. 60. La multa se considera como la pena inmediatamente inferior a la ltima en todas las escalas graduales. Para fijar su cuanta respectiva se adoptar la base establecida en el artculo 25, y en cuanto a su aplicacin a cada caso especial se observar lo que prescribe el artculo 70. El producto de las multas, ya sea que se impongan por sentencia o que resulten en un Decreto que conmuta alguna pena, ingresar en una cuenta fiscal, especial, contra la cual slo podr girar el Ministerio de Justicia, para alguno de los siguientes fines, y en conformidad al Reglamento que para tal efecto dictar el Presidente de la Repblica: 1 Creacin, instalacin y mantenimiento de establecimientos penales y de reeducacin de antisociales; 2 Creacin de Tribunales e instalacin, mantenimiento y desarrollo de los servicios judiciales, y 3 Mantenimiento de los servicios del Patronato Nacional de Reos. La misma regla sealada en el inciso anterior, se aplicar respecto a las cauciones que se hagan efectivas, de los dineros que caigan en comiso y del producto de la enajenacin en subasta pblica de las dems especies decomisadas, la cual se deber efectuar por la Direccin de Aprovisionamiento del Estado. Las disposiciones de los dos incisos anteriores no son aplicables a las multas sealadas en el artculo 483-b. El producto de las multas, cauciones y comisos derivados de faltas y contravenciones, se aplicar a fondos de la Municipalidad correspondiente al territorio donde se cometi el delito que se castiga. NOTA: 4 El Reglamento a que se refiere este inciso fue aprobado por Decreto N 1.810, de 26 de Septiembre de 1969, del Ministerio de Justicia, publicado en el Diario Oficial de 18 de Noviembre del mismo ao.

210

211

El Art. 2.337 inc. 2. del CCCH permite sustituir la fianza, cuando es exigida por la ley o decreto judicial, por una prenda o hipoteca suficiente. La Comisin Redactora del Cdigo Penal (sesion 137 en 7 de Mayo de 873) estim que tal regla era aplicable tambin en materia penal. OTRAS PENAS. Fuera del CPCH, encontramos todava algunas penas de diversa naturaleza. La ley de alcoholes y bebidas alcohlicas sanciona la embriaguez (Art. 113 y siguientes) con la pena de trabajo obligatorio sin remuneracin. La ley 17.934 sobre trafico de estupefacientes reglamenta dos penas especiales: el arresto domiciliario y la colaboracin con la autoridad. De la naturaleza y modalidades de estas penas tratamos al referirnos a los respectivos delitos. Circunstancias Atenuantes y Agravantes55. (Artculos actualizados al 2005) Art. 11. Son circunstancias atenuantes: 1a. Las expresadas en el artculo anterior, cuando no concurren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos. 2a. Derogada56. 3a. La de haber precedido inmediatamente de parte del ofendido, provocacin o amenaza proporcionada al delito. 4a. La de haberse ejecutado el hecho en vindicacin prxima de una ofensa grave causada al autor, a su cnyuge, a sus parientes legtimos por consanguinidad o afinidad en toda la lnea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, a sus padres o hijos naturales o ilegtimos reconocidos. 5a. La de obrar por estmulos tan poderosos que naturalmente hayan producido arrebato y obcecacin. 6a. Si la conducta anterior del delincuente ha sido irreprochable. 7a. Si ha procurado con celo reparar el mal causado o impedir sus ulteriores perniciosas consecuencias. 8a. Si pudiendo eludir la accin de la justicia por medio de la fuga u ocultndose, se ha denunciado y confesado el delito. 9a. Si se ha colaborado sustancialmente al esclarecimiento de los hechos57. 10a. El haber obrado por celo de la justicia. Art. 12. Son circunstancias agravantes: 1a. Cometer el delito contra las personas con alevosa, entendindose que la hay cuando se obra a traicin o sobre seguro. 2a. Cometerlo mediante precio, recompensa o promesa. 3a. Ejecutar el delito por medio de inundacin, incendio, veneno u otro artificio que pueda ocasionar grandes estragos o daar a otras personas. 4a. Aumentar deliberadamente el mal del delito causando otros males innecesarios para su ejecucin. 5a. En los delitos contra las personas, obrar con premeditacin conocida o emplear astucia, fraude o disfraz. 6a. Abusar el delincuente de la superioridad de su sexo o de sus fuerzas , en trminos que el ofendido no pudiera defenderse con probabilidades de repeler la ofensa58. 7a. Cometer el delito con abuso de confianza. 8a. Prevalerse del carcter pblico que tenga el culpable.
55 56

CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES Y AGRAVANTES. Alfredo Etcheverry Numeral Derogado, por la LEY 11.183 Art. 4 N 3 D.O. 10.06.1953 57 Numeral modificado, por el que aparece en el texto, por la LEY 19.806 Art. 1 D.O. 31.05.2002 58 Numeral modificado, como aparece en el texto, por la LEY 19.975 Art. 1 a) D.O. 05.10.2004

211

212

9a. Emplear medios o hacer que concurran circunstancias que aadan la ignominia a los efectos propios del hecho. 10a. Cometer el delito con ocasin de incendio, naufragio, sedicin, tumulto o conmocin popular u otra calamidad o desgracia. 11a. Ejecutarlo con auxilio de gente armada o de personas que aseguren o proporcionen la impunidad. 12a. Ejecutarlo de noche o en despoblado. El tribunal tomar o no en consideracin esta circunstancia, segn la naturaleza y accidentes del delito. 13a. Ejecutarlo en desprecio o con ofensa de la autoridad pblica o en el lugar en que se halle ejerciendo sus funciones. 14a. Cometer el delito mientras cumple una condena o despus de haberla quebrantado y dentro del plazo en que puede ser castigado por el quebrantamiento. 15a. Haber sido castigado el culpable anteriormente por delitos a que la ley seale igual o mayor pena59. 16a. Ser reincidente en delito de la misma especie. VER NOTA 2 17a. Cometer el delito en lugar destinado al ejercicio de un culto permitido en la Repblica. 18a. Ejecutar el hecho con ofensa o desprecio del respeto que por la dignidad, autoridad, edad o sexo mereciere el ofendido, o en su morada, cuando l no haya provocado el suceso. 19a. Ejecutarlo por medio de fractura o escalamiento de lugar cerrado. 20. Ejecutarlo portando armas de fuego o de aquellas referidas en el artculo 13260. Circunstancias Atenuantes. El CPCH se ocupa de las circunstancias atenuantes de responsabilidad penal, tanto en la parte general (atenuantes genricas, Art. 11 y 72) como en la parte especial (atenuantes especificas). Las primeras, salvo especial indicacin contraria de la ley, se aplican a todo delito, y producen el efecto que la propia parte general del CPCH les seala. Las segundas rigen solamente respecto de determinadas figuras de delito, donde la ley las ha establecido, y producen el efecto que all mismo se les asigna. Solamente nos ocuparemos aqu de las atenuantes genricas. La influencia que ellas tienen sobre la penalidad, con excepcin de lo dispuesto en los Art. 72 y 73, que se tratara en la parte referida a la pena, sobre su determinacin. Las atenuantes genricas pueden dividirse en cuatro grupos: las eximentes incompletas; la relativas a los mviles; las relacionadas con la personalidad del culpable; y las derivadas de su conducta posterior al hecho. Eximentes incompletas. El Art. 11 N 1 establece que son circunstancias atenuantes las expresadas en el Art. Anterior, cuando no concurren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos. El Art. Anterior es el que establece la lista de las circunstancias comprendidas en el N 1 del Art. 11, que se las llama eximentes incompletas. No debe pensarse, sin embargo, que todas las circunstancias eximentes puedan transformarle en atenuantes. Desde luego, cabe destacar, por su propia naturaleza, la circunstancia eximente que se refiere al menor de 16 aos, que no es susceptible de gradacin o divisin. Del mismo modo, debe
59

NOTA: 2 El inciso primero del Art. 8 de la Ley N 17.155, de 11 de Junio de 1969, dispone "Para determinar si existe reincidencia o habitualidad criminal respecto de los delitos contemplados en el Prrafo 14 del Ttulo VI del Libro II del Cdigo Penal, se tendrn en cuenta las sentencias firmes dictadas en un Estado extranjero, salvo en cuanto hubieren sido dictadas en violacin de la jurisdiccin de los Tribunales nacionales". 5. De las circunstancias que atenan o agravan la responsabilidad criminal segn la naturaleza y accidentes del delito (ART. 13) 60 Numeral modificado, como aparece en el texto, por la LEY 19.975. 1) b) D.O. 05.10.2004

212

213

eliminarse, por expresa disposicin legal, la circunstancia del Art. 10 N 8 (caso fortuito), que en caso de ser incompleta produce el efecto sealado en el Art. 71: el hecho se sanciona como cuasidelito. En seguida, tampoco puede admitirse que la ausencia de cualquier requisito transforme a una eximente en atenuante: el elemento substancial de cada eximente debe existir, y solo debe faltarle determinadas cualidades o circunstancias accesorias. As, si no hay agresin ilegitima, no puede haber legitima defensa, ni completa ni incompleta ni como eximente ni como atenuante; si no hay privacin de razn en algn grado, no puede haber eximente ni agravante. Para determinar la forma como puede operar la transformacin de eximentes en atenuantes, conviene considerar separadamente dos casos: las eximentes que constan de requisitos diferentes, enumerados por la ley (materialmente divisibles), y aquellas que no constan de requisitos separados, pero que exigen la concurrencia de determinada cualidad en cierto grado que puede darse con menor intensidad (moralmente divisibles). 1. Eximentes que constan de requisitos. Son la legitima defensa y el estado de necesidad (N 4, 5, 6 y 7 del Art. 10). En la legitima defensa propia y de parientes, y en el estado de necesidad, se enumeran 3 requisitos, y en la defensa de extraos 4. No cabe duda de que estas eximentes pueden transformarse en atenuantes cuando no concurren todos los requisitos, sin olvidar que nunca puede faltar el esencial: La agresin, en la defensa, y el mal que amenaza, en el estado de necesidad. Ahora bien, respecto de estas circunstancias, pueden darse dos posibilidades: 1) falta algn requisito para configurar la eximente, pero concurre la mayor parte de ellos (dos sobre tres o tres sobre cuatro). En este caso, la eximente incompleta pasa a ser una atenuante privilegiada, que de acuerdo con el Art. 73 determina que se imponga obligatoriamente al culpable de la pena inferior en uno, dos o tres grados al mnimo de lo sealado por la ley, determinando el juez la rebaja en atencin al numero y entidad de los requisitos que concurran y que falten. 2) No alcanzan a concurrir la mayor parte de los requisitos (hay uno sobre tres, o uno o dos sobre cuatro). En tal caso, siempre hay una atenuante, pero ya no es privilegiada, y concurre con una mas dentro de las reglas generales sobre circunstancias atenuantes y agravantes. Eximentes que no constan de requisitos. Descartadas las de los nmeros 2, 3, 8 y 11 (hoy derogada) y 13., sea por su propia naturaleza, sea por exigencia expresa del texto legal, quedan por considerar las eximentes de los N 1, 9, 10 y 12. Debe prescindirse tambin de la fuerza irresistible cuando se trata de fuerza fsica absoluta, ya que si no llega a ser irresistible, falta la esencia misma de la causal, que determina la falta de accin (no podra haber una accin a medias). Nuestra jurisprudencia, tal como la espaola cuando an no se haba modificado su cdigo, se inclin en un comienzo por estimar que estas eximentes no podan dar origen a atenuantes, por no constar de requisitos enumerados. Se apoyaba este criterio en el pensamiento de la comisin redactora, que en la sesin 7 dejo testimonio que el Art. 11 N 1 estaba reservado para las circunstancias eximentes que se componan de requisitos copulativos. Sin embargo, debe recordarse que para Pacheco, que analizaba con bastante latitud el caso, el texto idntico de la ley espaola lo lleva categricamente a la conclusin contraria: las eximentes que solo son moralmente divisibles, tambin constituyen atenuantes si no llega a concurrir con toda su intensidad la calidad que determina la exencin. Siempre, claro est, que concurra la base de la circunstancia: privacin de razn (aunque no sea total), un derecho o un deber (aunque su ejercicio o cumplimiento no sean legtimos), fuerza o miedo (aunque no sea irresistible o insuperable), causa que motiva la omisin (aunque no llegue a ser insuperable). As han llegado tambin a aceptarlo nuestros tribunales. Sin duda, el principal campo de aplicacin de esta atenuante esta constituido por la enajenacin incompleta o privacin d razn no total, sino parcial. Al referirnos a la enajenacin mental como causal de inimputabilidad, hicimos notar que existen condiciones de salud mental en las cuales las facultades de entendimiento y dominio de los propios
213

2.

214

actos no aparecen enteramente ausentes, pero si disminuidas. Se rechaz durante bastante tiempo la posibilidad de reconocer jurdicamente a estos semilocos, lo cual puede ser comprensible si se atribuye al termino razn un alcance puramente intelectual, pero no se justifica si incluimos tambin, como es sin duda el sentido de la ley, el dominio de los propios actos. Ha sido criticado este tratamiento de los semi-imputables, ya que no presta atencin a la necesidad de tratamiento que ellos presentaban, y al disminurseles por otra parte la pena, no se protege debidamente la seguridad publica contra individuos que, precisamente, tienen mas inclinacin a delinquir que los dems, o menor resistencia a los estmulos delictivos. Idealmente, no hay duda de que en estos casos debera reemplazarse o complementarse la pena con una medida de seguridad, pero en tanto ese sistema no exista no es posible desconocer que el juicio de reproche no puede tener la misma intensidad respecto de un anormal aunque no sea enajenado, que respecto de un individuo normal. En este campo caen la mayor parte de las psicopatas; las oligofrenias al nivel de la debilidad mental o la torpeza; ciertas formas de trastornos psicosomticos; la privacin temporal de razn que no llegue a ser total (y siempre que no sea por causas independientes de la voluntad del sujeto, requisito sine qua non), v. Gr., la embriaguez del sueo, la embriaguez alcohlica fortuita o forzada semiplena, etc. En cuanto a los trastornos ocasionados por traumatismos psquicos (paroxismo emocional) que no llegan a privar de la conciencia y del dominio de los actos, con frecuencia constituirn mas bien la atenuante de arrebato y obcecacin. Tampoco debe pensarse que baste el simple diagnostico de alguna de estas anomalas para constituir sin mas la atenuante: siempre debe relacionarse su existencia con el acto concreto que el autor ha realizado, para determinar la forma en que aquella ha influido sobre la realizacin de este. En lo tocante a las dems circunstancias eximentes incompletas, fcil es admitir la transformacin del miedo insuperable en atenuante, cuando, siendo poderoso, no llegue a la insuperabilidad. Del mismo modo, si bien la fuerza irresistible no puede transformarse en cuanto tal en atenuante, cuando existe una fuerza fsica que no llega a tan alto nivel, por lo general se transforma en fuerza moral, esto es, en miedo (insuperable o no, segn los casos, y en conformidad a ello, eximente o atenuante). El cumplimiento de un deber puede transformarse en atenuante cuando se trata de un exceso de celo o diligencia, y la jurisprudencia lo ha admitido, aunque de ordinario esta situacin se transformara en la atenuante de haber obrado por celo de la justicia. Ser necesario, en todo caso, que el deber exista (requisito esencial). Lo mismo puede decirse respecto del ejercicio de un derecho: solamente la ilegitimidad en su ejercicio podra transformar esta causal en atenuante, en casos de exageracin o abuso. Ser, sin embargo, rara esta hiptesis. Finalmente, puede transformarse en atenuante la omisin motivada por causa insuperable, cuando la causa existe (requisito esencial), pero no llega a la insuperabilidad. No as la omisin por causa legitima, pues en principio, o la ley prohiba o impeda obrar (eximente), o no lo impeda, y no se divisa la atenuante. La creencia errnea en la prohibicin legal transforma el problema en cuestin de error y de inculpabilidad, no de atenuante. En estas eximentes que no constan de requisitos no puede aplicarse la regla del Art. 73 sobre atenuantes privilegiadas; sern atenuantes corrientes que entrarn a regirse por las reglas generales de los Art. 62 y siguientes. Los Mviles. Cuatro atenuantes del Art. 11 tienen su fundamento en los mviles que haya impulsado al delincuente, las de los N. 3., 4., y 5., tomadas del Cdigo Espaol, y llamadas genricamente atenuantes pasionales, y la del N. 10, original de nuestro Cdigo, que consiste en haber obrado por celo de la justicia. 1. Haber precedido inmediatamente de parte del ofendido, provocacin o amenaza proporcionada al delito. Pese a alguna opinin en contrario (Quintano Ripolles), que admite generalmente que esta atenuante es subjetiva, y que reconoce su raz en el estado anmico que en el hechor se produce a consecuencia de la provocacin (ira) o amenaza (temor). El concepto de provocacin es el mismo que dimos tratndose de la legitima defensa; en cuanto a la amenaza, supone una accin humana (actos o palabras), que en forma implcita o explicita produzca el convencimiento de que se intenta causar un dao a la persona amenazada o a alguien que le es afecto. Si bien la provocacin debe haberse
214

215

dirigido necesariamente al autor del hecho, es posible que la amenaza se haya formulado con respecto a otra persona (cnyuge, parientes, etc.). La ley no es restrictiva al respecto, pero siempre ser necesario considerar esto en relacin con la reaccin emocional que la amenaza haya sido capaz de provocar en el hechor. La provocacin o amenaza deben haber sido proporcionadas al delito, tanto en su naturaleza como en su intensidad. Adems, deben haber precedido inmediatamente a la reaccin del afectado, requisito que no aparece precisado en cuanto al tiempo, pero que se relaciona con la permanencia en el animo del estado emocional motivado por la provocacin o amenaza, que generalmente es pasajero. Este estado no es necesariamente el arrebato o la obcecacin, pues en tal caso esta atenuante habra sido superflua en presencia de la del N. 5., pero si debe ser una inclinacin o impulso a obrar suficientemente poderosos. 2. Haberse ejecutado el hecho en vindicacin prxima de una ofensa grave causada al autor, a su cnyuge, a sus parientes legtimos por consanguinidad o afinidad en toda la lnea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, a sus padres o hijos naturales o ilegtimos reconocidos. La vindicacin es la venganza, la retorsin, la devolucin de un mal con otro mal. No es una situacin ticamente loable, pero la ley no ha podido desentenderse de las tendencias naturales, exacerbadas muchas veces por exagerados sentimientos de amor propio y honra. A diferencia del caso anterior, no proviene este acto necesariamente de un estado emocional intenso y pasajero: la venganza puede coexistir con un estado de animo fro. En el lenguaje tradicional, se dira que es ms una pasin que una emocin. Sin embargo, la ley no disculpa los rencores demasiado prolongados, y por tal razn exige al menos que se obre en vindicacin prxima, adjetivo que no es tan perentorio como inmediatamente, adverbio que se emplea en el numero anterior, pero excluye en todo caso las ofensas muy remotas en el tiempo. La ofensa debe ser tambin grave para que de origen a una atenuante. No bastara con que fuera proporcionada al delito: es preciso que intrnsecamente sea grave. La expresin ofensa es amplia: comprende cualquiera accin por la cual se haya causado dao a algn bien jurdico de que es titular el autor del delito o alguno de los parientes que este nmero seala: la vida, la integridad corporal o salud, libertad, honor, honestidad, propiedad, etc. La ofensa no ha de haber consistido precisamente en la perpetracin de un delito, pero en todo caso debe haber provenido de la victima del delito y no de otro (no hay atenuante si para vengar una ofensa hecha por Juan se golpea a su cnyuge). La ofensa debe haber recado en el autor del delito, en su cnyuge o en alguno de los parientes que la ley seala, restriccin que parece un tanto arbitraria, ya que puede haber otros seres no ligados por parentesco respecto de los cuales la ofensa puede tener mayor efecto emotivo que con respecto de los parientes. A veces una provocacin o amenaza pueden tambin ser ofensivas, y podra pensarse en la eventual concurrencia de ambas atenuantes. Los tribunales han estimado, siguiendo a la jurisprudencia espaola, que no cabe la superposicin de estas atenuantes, y que los mismos hechos no pueden valorarse doblemente. Distinto es el caso, claro esta, cuando las atenuantes se invocan basadas en hechos diferentes. 3. Obrar por estmulos tan poderosos que naturalmente hayan producido arrebato y obcecacin. (N 5). Es la mas amplia de las tres atenuantes pasionales, en cuanto a que no existen limitaciones respecto del tiempo en que deben producirse los estmulos, ni a su naturaleza. Solamente se los limita por sus consecuencias: deben tener como efecto natural el arrebato y la obcecacin del autor del hecho. Las expresiones arrebato y obcecacin (que son copulativas) no han sido definidas por el legislador, pero parecen referirse, respectivamente, al dominio de los propios actos ya la reflexin o conciencia de los mismo. Dado que tanto la provocacin o amenaza como la ofensa pueden constituir estmulos poderosos que naturalmente produzcan arrebato y obcecacin, debe decirse aqu lo mismo que con respecto a la circunstancia anterior, en relacin con la imposibilidad de valorar doblemente los mismo hechos.
215

216

En todo caso, el arrebato y la obcecacin son trastornos profundos en el animo de la persona, y por eso la ley supone que ellos no pueden ser naturalmente causados sino por estmulos muy poderosos: una excitacin emocional cualquiera no seria suficiente para constituir la atenuante. Que naturalmente produzcan arrebato y obcecacin no significa que justificadamente los produzcan, y por tal razn parecen ir mas all del texto legal los fallos que exigen que los estmulos sean legtimos para poder considerarlos como atenuantes; la expresin naturalmente significa tan solo que tales estmulos produzcan el efecto indicado en la generalidad de las personas en las circunstancias del caso, esto es, que sean psicolgicamente adecuados. Esto no es suficiente para excluir los motivos tica o socialmente reprobables, como hacen presente Antn y Rodrguez, tales como la avaricia del usurero, la lascivia del violador o el odio del asesino, que no mueven a la generalidad de las personas en forma de arrebato y obcecacin a cometer tales delitos. Tampoco exige la ley que los estmulos sean inmediatos, ni prximos, sin perjuicio de que desde el punto de vista procesal sea mas difcil de admitir que hay arrebato y obcecacin cuando los estmulos estn muy alejados en el tiempo. Pero superado tal obstculo, la ley no se opone a admitirlo. 4. Haber obrado por celo de la justicia. (N. 10) Esta circunstancia no figuraba en el Cdigo Espaol, ni en el Cdigo Belga, ni en el Cdigo Austriaco (este ultimo se tuvo especialmente presente en esta materia, en la Comisin Redactora). Fue agregado como ultima circunstancia atenuante en la sesin 122, a insinuacin de Fabres, y fue aceptada, segn reza el acta, pues en muchos casos puede un celo exagerado arrastrar a la ejecucin de actos que constituyen delitos, proponindose no obstante el hechor el mejor servicio de un puesto publico. De no haberse contemplado expresamente esta atenuante, ella podra haberse considerado indirectamente, en calidad de eximente incompleta derivada del obrar en cumplimiento de un deber. A pesar de la expresin por celo de la justicia, no parece esta atenuante estar restringida a los actos que se realizan dentro de la administracin de justicia, ya que la comisin redactora tuvo en consideracin en general el mayor servicio de un puesto publico, sin limitarse a los cargos judiciales. Dada la naturaleza de la atenuante, entendemos que el celo de la justicia debe haber sido el nico mvil detrs del acto realizado, ya que si se aprovecha el cumplimiento de un deber para ejecutar otros actos que son delictivos, impulsado el autor por otros mviles, no hay razn para conceder la atenuante. El celo de la justicia supone en el hechor el pensamiento de que su actitud es necesaria o al menos conveniente para que la ley se imponga; si obra a conciencia de que es superflua para tal fin, no se beneficiara de esta atenuante. Aunque de ordinario se presentara esta circunstancia junto con la alteracin de animo propia de una situacin de apremio, no es ello necesario en absoluto para que la atenuante surja; ella es compatible con una completa tranquilidad de espritu, siempre que el mvil exista. La personalidad del Agente. Dos circunstancias atenuantes se relacionan con la personalidad del hechor: la que se refiere a su edad y la relativa a su conducta anterior. 1. La edad. (Art. 72). El texto primitivo de nuestro cdigo, tomado del Cdigo Espaol, sealaba como segunda circunstancia de atenuacin, dentro del Art. 11, la de ser el culpable menor de 18 aos. La ley 4.447 elevo a veinte aos a edad bajo la cual se gozaba de la atenuante. Finalmente, la ley 11.183 derog el N 2 del Art. 11, pero al modificar el texto del Art. 72 volvi al sistema primitivo, aunque dando el carcter de atenuante privilegiada a la falta de edad. En efecto, hoy da el menor de 18 aos (y se entiende que mayor de 16, pues de lo contrario estara exento de responsabilidad) que ha obrado con discernimiento (el que ha obrado sin el esta igualmente exento), recibe la pena inferior en grado al mnimo de las sealadas por la ley para el delito de que se trate, y ello sin perjuicio de las dems atenuantes que puedan favorecerlo. No entra esta atenuante al juego de las reglas generales en la materia (Art. 62 y siguientes). Se trata de una situacin anloga a la de privacin incompleta de razn: la ley supone una imputabilidad disminuida en virtud de poca
216

217

madurez mental. Ya hemos sealado que el tratamiento mas correcto de estos casos parece ser la sustraccin total de los menores al campo de aplicacin del derecho penal. 2. La irreprochable conducta anterior del delincuente. (Art. 11 N. 6). Esta circunstancia no se encontraba en el Cdigo Espaol, salvo indirectamente, en cuanto dicho cuerpo de leyes admita la existencia de atenuantes por analoga, respecto de cualquier otra circunstancia de igual entidad y anloga a las anteriores. En su obra, Pacheco transcribe el texto del Art. 39 del Cdigo Austriaco, cuyo numero 2 considera atenuante el hecho de que la conducta anterior del delincuente haya sido irreprochable. En seguida, se refiere a una nota al parecer de la junta del Colegio de Abogados, segn la cual convendra aadir, como circunstancias atenuantes, las de irreprensible conducta anterior del procesado, la de presentarse y confesar su delito, pudiendo ocultarse o substraerse por medio de la fuga de las persecuciones judiciales, la de haber reparado o procurado reparar el dao causado, y atajado o procurado atajar sus consecuencias, parecer con el cual Pacheco se manifiesta en entero acuerdo. Fueron probablemente esos pasajes de la obra de Pacheco los que movieron a Reyes en el seno de la Comisin Redactora (sesin 8) a manifestar que convendra incorporar a nuestro cdigo diversas atenuantes, contempladas en el Cdigo Austriaco, precisamente las sealadas mas arriba, y que en definitiva se aprobaron por la Comisin. No ha estado exenta de criticas la incorporacin de esta atenuante, pues se ha estimado, por lo menos, que es de entidad considerablemente inferior a las dems que se sealan en este articulo. Parecer discutible, y con el cual no concordamos. La ley no ha precisado qu entiende por conducta irreprochable. En la practica, se entiende por lo menos que exige un requisito negativo: no haber sido condenado con anterioridad, en cuanto al aspecto positivo, la expresin irreprochable parece extenderse al campo de la moral y de las buenas costumbres, pero esto debe entenderse siempre en un sentido social: La ley no puede inmiscuirse en la moralidad privada de los ciudadanos, mientras ella no repercuta en su actuacin social: su comportamiento con su familia, con sus vecinos, con las personas en cuyo contacto trabaja, con la autoridad publica, etc. Otra clase de reproches ticos no pueden tomarse en cuenta. La ley no precisa el sentido de la expresin anterior, de modo que en principio debe entenderse como comprensiva de toda la vida del hechor previa al delito. Es discutible, sin embargo, que pueda rechazarse la atenuante por un comportamiento vicioso en poca juvenil, que luego ha sido completamente enmendado por largos aos. Habr que determinar, igualmente, hasta qu punto puede obstar a la existencia de la atenuante, una condena por delitos que no envuelven una gran reprobacin tica: cuasidelitos, faltas, ebriedad, delitos polticos, etc. El escueto texto legal deja un gran margen para el arbitrio judicial. La conducta posterior del delincuente. Por lo general, salvo los casos excepcionales de extincin de responsabilidad penal fundamentados en el arrepentimiento o la delacin, la conducta del delincuente posterior al delito no hace desaparecer su responsabilidad penal. Pero hay casos en que ella la aminora. Aparte de las atenuantes especificas que a este respecto contempla la parte especial, el Art. 11 seala 3 circunstancias, todas ellas inspiradas en el mismo Art. 39 del Cdigo Austriaco ya mencionado. Ellas son: Haber procurado con celo reparar el mal causado o impedir sus ulteriores perniciosas consecuencias; denunciarse y confesar el delito, pudiendo haber eludido la accin de la justicia por medio de la fuga u ocultndose y no resultar del proceso otro antecedente contra el imputado que su espontnea confesin. 1. Procurar con celo la reparacin del dao causado o impedir sus ulteriores perniciosas consecuencias (N. 7). La consecuencia de esta atenuante (tomada del N. 7 del Art. 39 del Cdigo Austriaco), supone un requisito previo: que ya se haya causado un mal, o sea, que el delito se haya cometido al menos en grado de tentativa. Producido este requisito, hay 2 maneras alternativas de configurar la atenuante (es posible que concurran las 2, pero la ley no lo exige). La primera va es la de procurar la reparacin del mal causado. A veces, el mal podr ser reparado o borrado materialmente (devolucin de especies sustradas, reemplazo de especies daadas o destruidas); otras veces, por su naturaleza, el dao es irreversible, y en tal caso la reparacin solo podr hacerse por va de sustitucin: indemnizar al lesionado con una suma de dinero o proporcionarle trabajo o medios de curacin. La ley no exige que
217

218

efectivamente se haya llegado a reparar el dao, lo que muchas veces puede estar fuera de las posibilidades del reo, sino que este haya procurado hacerlo dentro de sus facultades. El reo puede reparar el dao directamente, por si mismo, o bien obteniendo de otros esta reparacin, siempre que en este ultimo caso la intervencin de los terceros se deba a los esfuerzos del reo. Conviene advertir, en relacin con esta materia, que el Art. 456 BIS previene que la mera restitucin de las especias hurtadas o robadas no basta para contribuir esta atenuante en los delitos de hurto y robo. La otra manera de constituir la atenuante es procurando impedir las ulteriores perniciosas consecuencias del mal causado. Esto ocurre cuando el mal realizado tiende, por su naturaleza y circunstancias, a producir otros efectos, independientemente ya de la accin misma del imputado. Tambin concurre la atenuante si el reo procura impedirlos, tal seria el caso, v. gr., del que, habiendo herido a otro, se ocupa de trasladarlo a un hospital para impedir que muera o que sea grave; o del que, habiendo envenenado el agua destinada al consumo de una poblacin, se apresura luego a advertir a los pobladores para que no la beban y de informar a las autoridades para que tomen las medidas del caso. Tampoco se exige que efectivamente se impidan las consecuencias, basta con que se procure impedirlas. En uno y el otro caso, es indispensable que el hechor haya obrado con celo, es decir, con preocupacin, con esfuerzo, con sacrificio, desplegando sus mayores posibilidades para reparar el mal o impedir sus consecuencias. Es importante consignar que la atenuante est establecida mas bien con un propsito de poltica criminal (obtener reparacin para la victima y evitar males mayores) que por razones ticas con relacin al imputado, ya que nada se exige en cuanto al mvil que impulse a este, que puede ser tanto el arrepentimiento moral como el simple deseo de contar con una atenuante o con cualquier otro. 2. Denunciarse y confesarse el delito, pudiendo haber eludido la accin de la justicia por medio de la fuga u ocultndose. (N. 8) Esta atenuante exige por parte del imputado, 2 actitudes, copulativamente: denunciarse y confesar el delito. En cuanto a denunciarse, la expresin no est tomada en el sentido tcnico que a esta voz le da el CPPCH en sus Art. 81 al 92, como una de las maneras de comenzar el procedimiento judicial. Se trata simplemente de comparecer ante la justicia, aunque el procedimiento ya se haya iniciado, por querella o por denuncia de un tercero. No es superfluo recordar a este respecto que en la nota de la junta del Colegio de Abogados, citada por Pacheco en su obra, en la cual se recomienda la introduccin de esta atenuante en la ley espaola, se precisa la atenuante en estos trminos: Presentarse y confesar su delito, pudiendo ocultarse, etc. Lo que ante los ojos de la ley constituye atenuante es el hecho de posibilitar la accin de la justicia, pudiendo eludirla, y esto se consigue con la presentacin ante ella, que en el alcance de la voz denuncia. Por lo que toca a confesar el delito, a nuestro parecer es suficiente con que el imputado reconozca los hechos constitutivos de su participacin, siempre que concurran los requisitos del Art. 481 del CPPCH, aunque el imputado agregue circunstancias que lo eximiran de responsabilidad o la atenuaran, ya que una confesin de esta clase siempre es valedera al tenor del Art. 482 del mismo cdigo y puede ser dividida en su perjuicio por el tribunal; esto es, puede constituir prueba de su participacin. En suma, de todos modos posibilita o facilita la accin de la justicia, que es el factor fundamental constitutivo de esta atenuante. En cuanto a que el imputado haya podido eludir la accin de la justicia por medio de la fuga u ocultndose, ello se desprender de los antecedentes del proceso, y ser materia de investigacin por parte del juez. No se exige que el reo hubiera podido mantenerse oculto, o sustrado a la accin de la justicia para siempre en el porvenir, pues tal cosa resultara imposible de probar en caso alguno: bastar con que se acredite la perspectiva razonable de que tal cosa hubiera ocurrido por un lapso no determinable con certeza en el futuro. 3. No resultar del proceso contra el imputado otro antecedente que su espontnea confesin 61. Esta atenuante fue consignada por la Comisin Redactora del CPCH a indicacin de Fabrs (sesin 8) conservando la misma idea de la 8 del Art. 39 del Cdigo Austriaco (la mencionada anteriormente). La redaccin primitiva deca: no resulta otra prueba, trmino este ltimo que se
61

La participacin en la investigacin debe ser determinante para resolver el caso.

218

219

cambi por antecedente en la sesin 168, para reducir las circunstancias atenuantes al nico caso en que la confesin sea tan espontnea, que sin ella no habra habido medio de hacer cargo alguno al imputado. Dada la estructura de nuestro procedimiento penal, la atenuante juega en relacin con la participacin del imputado, y no con la determinacin del cuerpo del delito, que puede estar ya justificado con cualquier otro medio de prueba (o puede incluso no estarlo). Ahora bien, es posible que gracias a la confesin del imputado aparezcan posteriormente nuevos antecedentes que se sumen a ella y contribuyan a reforzar la prueba de su participacin; ella no obsta a la existencia de la atenuante. En cambio, si la impedira el hecho de que surgieran nuevos antecedentes no debido a la confesin, que acrediten la participacin del imputado. El pensamiento de los redactores parece claro: primeramente han conservado la idea de la atenuante anterior (que se fundamenta en la ayuda a la accin de la justicia), y en seguida han precisado que el criterio decisivo es el determinar si, prescindiendo de la confesin, se habra llegado o no a probar la participacin del imputado. Por las mismas razones sealadas anteriormente, estimamos que una confesin prestada en las circunstancias sealadas en el Art. 482 del CPPCH es igualmente admisible para configurar esta atenuante. Circunstancias Agravantes. Nuestro CPCH enumera, en el Art. 12, una larga lista de circunstancias agravantes, que llegan a 19. Aun as, es mas breve que su modelo espaol, que alcanzaba a 23, admitindose por aadidura nuevas agravantes por analoga con las anteriores. A la lista del Art. 12 debe sumarse la circunstancia genrica de agravacin a que se refiere el Art. 72. El Cdigo enumera las agravantes sin ningn orden ni hace clasificacin alguna de ellas. Como el Art. 64 es el nico que se refiere a una cierta diferenciacin entre las distintas clases de agravantes, que produce efectos con respecto a la comunicabilidad, las estudiaremos procurando clasificarlas en dos grandes grupos: las personales, que se refieren especialmente a condiciones o actitudes del sujeto activo, y materiales, relativas a la ejecucin misma del delito. Sin embargo, hay algunas que inequvocamente participan de ambos caracteres, y con las cuales formaremos un tercer grupo: circunstancias mixtas. Circunstancias personales. Son las siguientes: premeditacin (N. 5 primera parte), prevalerse del carcter publico del culpable (N. 8), abuso de confianza (N. 7), y reincidencia (Nos. 14, 15 y 16) 1. Premeditacin. El CPCH la caracteriza en la siguiente forma: en los delitos contra las personas, obrar con premeditacin conocida. La segunda parte de este numero 5, corresponde a una circunstancia agravante objetiva. La naturaleza de la premeditacin y sus caractersticas sern estudiadas detenidamente mas adelante, al tratar el delito de homicidio calificado. Aqu, nos limitaremos a sealar que existen tres criterios fundamentales acerca de la naturaleza de la premeditacin: - El criterio cronolgico, que es el mas antiguo, desarrollado por los prcticos, que atiende al transcurso de un cierto plazo entre la decisin delictiva y la ejecucin del delito; - El criterio psicolgico, defendido por Carmignani y Carrara, que hace radicar la esencia de la premeditacin en el animo fro y tranquilo de matar, formado anticipadamente; - y el criterio ideolgico, que exige una deliberacin interna, decidida a favor de la comisin del delito, y que persista hasta la ejecucin misma. Actualmente, las legislaciones tienden a reemplazar la premeditacin como agravante por la mas amplia de mviles bajos o abyectos 62. La expresin conocida significa simplemente que la premeditacin ya no se presume por el slo empleo de ciertos medios, como antiguamente ocurra. Pacheco estimaba demasiado generalizada la agravante, pero que en muchos casos seria inherente al delito, y no podra producir efectos agravatorios. En la sesin 124 de la Comisin Redactora se acord restringir la procedencia de la agravante a los delitos contra las personas, nicos en que
62

ABYECTO: Despreciable, vil en extremo (RAE)

219

220

puede considerarse como agravante. Creen algunos que podra aplicarse no slo a los delitos contra las personas propiamente tales (titulo VIII del Libro II), sino tambin en los delitos que por su naturaleza atentan contra otros bienes jurdicos, pero de los cuales resulta dao para las personas (Art. 140 y 433, v. gr.). A nuestro parecer, este criterio puede ser aceptable en los delitos complejos, en los cuales realmente se trata de dos delitos distintos, a los que por razones de poltica criminal se da un tratamiento nico, pero no en los delitos en que el evento daoso para las personas resulta de la comisin de otro delito. Si en tales casos el dao en las personas se ha premeditado, se trata simplemente de los delitos de homicidio o lesiones, en concurso con el que los acompaa. No cabe invocar la premeditacin como agravante de este ultimo. 2. Prevalerse del carcter publico del culpable. (N. 8). Esta agravante consiste en aprovechar el delincuente su carcter de funcionario publico para realizar el delito, o para ejecutarlo en condiciones mas favorables, o para procurar su impunidad. No es preciso que el delito se haya hecho posible exclusivamente gracias a esta circunstancia, pues en tal caso seria inherente al delito y no podra surtir efecto agravante. Tampoco puede recibir aplicacin en los delitos en que la ley ha incluido la calidad de empleado publico en la descripcin de la respectiva figura. 3. Cometer el delito con abuso de confianza 63. (N. 7) La voz confianza tiene tanto un sentido de fe depositada en otra persona, con la cual nos ligan ciertos lazos (mandantes y mandatarios; socios en una misma empresa; jefe y dependientes), como un sentido de familiaridad (miembros de la familia, amigos). Cualquiera de estos dos sentidos puede servir para configurar la agravante, siempre que el quebrantamiento de la confianza haya contribuido en alguna forma a la realizacin del hecho, o a facilitarlo, o a procurar el mayor provecho o la impunidad del autor. La simple circunstancia de insultar a un amigo o de golpear al jefe no basta para hacer surgir el abuso de confianza, ya que aqu la especial relacin (jefe subordinado) o familiaridad (entre amigos) no ha desempeado ningn papel en la comisin del delito. Tampoco recibe aplicacin esta agravante cuando el abuso de confianza es inherente al delito (apropiacin indebida, hurto calificado, violacin de secretos). 4. Reincidencia. (Nos. 14, 15 y 16). Es sta una de las ms importantes circunstancias de agravacin. La reincidencia puede caracterizarse como el hecho de volver a cometer un delito despus de haber sido condenado anteriormente por el mismo o por otro delito. Se diferencia de la reiteracin en el hecho de que en esta ltima se produce tambin la comisin de varios delitos, pero entre ellos no ha mediado condena. La circunstancia de volver a cometer un delito, especialmente si se trata del mismo por el cual se sufri condena con anterioridad, revela la insuficiencia de la sancin penal, lo cual justifica, para los clsicos, la imposicin de una pena mas elevada, y para los positivistas, la aplicacin de una medida de seguridad. Lo mas acertado parece, a menos que se trate de un anormal o de un enfermo, imponer pena y aadir a ella una medida de seguridad. Los casos extremos de reincidencia caen ya en la habitualidad criminal. Nuestro Cdigo contempla tres disposiciones relativas a la reincidencia:

a) Cometer el delito mientras se cumple una condena o despus de haberla quebrantado y

dentro del plazo en que puede ser castigado por el quebrantamiento64 (N. 14) Esta circunstancia no figuraba en el Cdigo Espaol, y fue aadida por la Comisin Redactora a insinuacin de Fabrs (sesin 138). La verdad es que de acuerdo con la regla del Art. 63 65, esta circunstancia no podr surtir su efecto de agravante, porque el quebrantamiento de condena constituye en si mismo un delito, sancionado con una pena especifica, que se agrega a la pena del delito por el cual se cumpla la condena, o, siendo mas grave, se sustituye a ella. Por tal

63 64

Ejemplos: Empleadas domesticas, maestros, trabajadores de casa particular, etc. El quebrantamiento de condena, por si mismo, ya constituye un delito autnomo. Jams una agravante. 65 Art. 63. No producen el efecto de aumentar la pena las circunstancias agravantes que por s mismas constituyen un delito especialmente penado por la ley, o que sta haya expresado al describirlo y penarlo. Tampoco lo producen aquellas circunstancias agravantes de tal manera inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no puede cometerse.

220

221

razn no puede tomarse en consideracin otra vez para agravar la pena del nuevo delito que se cometa. Solamente podra aplicarse la agravante en caso de que se delinquiera durante el cumplimiento de una condena, sin haberla quebrantado. En tal caso, la regla general es que se cumplan sucesivamente la pena que se estaba cumpliendo y la que corresponda al nuevo delito, en el orden que el tribunal fije en conformidad al Art. 74 66. Pero deben tenerse presentes las salvedades del Art. 91, para ciertos casos en que la pena del nuevo delito se rige por reglas especiales: tiene una penalidad especifica que se aade o se sustituye a la anterior.

b) Haber sido castigado el culpable anteriormente por delitos a que la ley seale igual o

mayor pena. (N. 15) Esta reincidencia se llama en doctrina genrica, porque se refiere a la comisin de delitos en general, sin que sean de una misma especie. Para considerar agravante una reincidencia de esta naturaleza, la ley establece dos exigencias: 1) Que las condenas anteriores sean por lo menos dos. Lo indica el texto legal, y hay testimonio expreso de ello en las actas de la Comisin Redactora (sesin 9); 2) Que los delitos que han motivado las condenas anteriores tengan sealada por la ley igual o mayor pena que el delito que motive el nuevo proceso. Se trata de la pena sealada por la ley, no de la que efectivamente se haya impuesto al imputado.

Se ha suscitado algn problema en torno a la expresin castigado. El sentido correcto de la expresin seala que se quiere indicar con ella que la condena impuesta debe haberse cumplido efectivamente. A esta clase de reincidencia se la llama propia o verdadera, por oposicin a la fingida o impropia (terminologa que usaba ya Carrara), que surge cuando la condena anterior no se ha cumplido en realidad (caso del N. 14). Siendo ello as, no cabe aplicar el concepto de reincidente genrico al que ha sido anteriormente condenado, pero ha gozado del beneficio de la remisin condicional de la pena, pues en tal caso no ha sido castigado, no se ha cumplido efectivamente la sentencia. El hecho de que transcurrido el plazo de observacin se entienda cumplida la pena, debe comprenderse en el sentido de que se entiende cumplida para los efectos de la extincin de la responsabilidad penal, pero no para los efectos de la reincidencia. En cambio, no habra dificultad en considerar reincidente al que ha cumplido parte de su condena en libertad condicional, puesto que esta no es sino un modo de cumplir la pena en libertad, integrante del cuarto periodo del rgimen penitenciario. La remisin condicional, en cambio, se sustituye a la pena, la deja en suspenso y, finalmente, la hace inaplicable y la da por cumplida. Corrobora esta interpretacin la circunstancia de que el Art. 9267 relaciona el termino castigado con el cumplimiento efectivo de la condena.

c) Ser reincidente en delito de la misma especie. (N. 16) Esta es la reincidencia que en

doctrina se llama especifica: en delitos semejantes. No precisa nuestra ley, como no lo hacia tampoco su modelo espaol, qu se entiende por delito de la misma especie. El Art. 509 del CPPCH indica que para los efectos de dicho articulo se entienden por delitos de la misma especie los que estn sancionados en el mismo titulo del CPCH o ley que los castiga. Es el criterio que expresamente han sustentado los cdigos espaoles desde 1870, y a nuestro

66

Art. 74. Al culpable de dos o ms delitos se le impondrn todas las penas correspondientes a las diversas infracciones. El sentenciado cumplir todas sus condenas simultneamente, siendo posible. Cuando no lo fuere, o si de ello hubiere de resultar ilusoria alguna de las penas, las sufrir en orden sucesivo, principiando por las ms graves o sea las ms altas en la escala respectiva, excepto las de confinamiento, extraamiento, relegacin y destierro, las cuales se ejecutarn despus de haber cumplido cualquiera otra penas de las comprendidas en la escala gradual nmero 1.
67

Art. 92. Si el nuevo delito se cometiere despus de haber cumplido una condena, habr que distinguir tres casos: 1 Cuando es de la misma especie que el anterior. 2 Cuando es de distinta especie y el culpable ha sido castigado ya por dos o ms delitos a que la ley seala igual o mayor pena. 3 Cuando siendo de distinta especie, el delincuente slo ha sido castigado una vez por delito a que la ley seala igual o mayor pena, o ms de una vez por delito cuya pena sea menor. En los dos primeros casos el hecho se considera revestido de circunstancia agravante, atendido a lo que disponen los nmeros 14 y 15 del artculo 12, y en el ltimo no se tomarn en cuenta para aumentar la pena los delitos anteriores. NOTA: 6. La referencia a los nmeros 14 y 15 del Artculo 12, debe entenderse hecha a los nmeros 15 y 16 del referido artculo.

221

222

parecer es el mas acertado. Labatut estima que este criterio no es aplicable a la reincidencia y que la especificidad de los delitos debe apreciarse atendiendo a la naturaleza del bien jurdico y al mvil del hechor. Lo primero parece justo, mas lo segundo significa forzar demasiado el texto legal, que para nada se refiere al mvil. La ley, tratndose de reincidencia especifica, es mas severa que en la genrica, pues considera que concurre la agravante aunque exista una sola condena anterior. En principio, debe admitirse que la expresin delito es amplia, y que segn el Art. 3 se aplica tanto a los crmenes como a los simples delitos y a las faltas, de modo que la condena por estas ltimas servira para fundamentar la reincidencia. Mas el punto es discutible. En cambio, la voz delito se emplea, en el Art. 268, en sentido restrictivo, como opuesta a los cuasidelitos, de modo que la condena por cuasidelito no seria suficiente para dar origen a la reincidencia. Se refuerza esta interpretacin considerando que ninguna circunstancia agravante es aplicable a los cuasidelitos, lo que parece indicar que tampoco lo seria la reincidencia. Por ultimo, es la solucin que ms se aviene a la razn de ser de la agravante, que se relaciona con el desprecio mostrado por el delincuente hacia el derecho; en el caso del cuasidelito no hay una actitud de rebelda hacia la ley, sino slo descuido o imprudencia. La reincidencia produce importantes efectos, aparte de constituir una agravante, impide gozar del beneficio de la remisin condicional de la pena; restringe la concesin de libertad provisional de los procesados, interrumpe la prescripcin de la pena (esto ltimo, aunque no se trate de la reincidencia que constituye circunstancia agravante, sino en general de la comisin de un nuevo crimen o simple delito); posibilita la imposicin de la pena de sujecin a la vigilancia de la autoridad en los delitos de hurto o robo (Art. 452). Los reincidentes, cuando fuere de presumir la habitualidad criminal, se encuentran sometidos a las disposiciones de la ley de Estados antisociales y medidas de seguridad. De acuerdo con el Art. 10469, las circunstancias de los Nos. 15 y 16 no se tomaran en cuenta despus de 10 aos, tratndose de crmenes, o de cinco, si se trata de simples delitos. Esta prescripcin se cuenta desde la comisin del hecho (no desde la condena ni desde el cumplimiento de esta). Circunstancias Materiales. Son las siguientes: 1. Cometer el delito mediante precio, recompensa o promesa. (N. 2) Esta circunstancia se considera por lo general de carcter subjetivo o personal, por estimarse que se refiere a la motivacin del que recibe el precio o recompensa, y al parecer los antecedentes histricos de la disposicin indican que ste es su sentido. Sin embargo, el texto de la ley es de una clara objetividad, y exige slo que medie, que intervenga un precio o recompensa. Como efecto de esta objetividad legal, resulta que la agravante afectara por igual al que ofrece el precio y al que acta movido por l, pues seria circunstancia material. De lo contrario, segn la regla del Art. 64, solamente podra agravar la responsabilidad del que recibe el precio, por consistir la agravante en su disposicin moral (mvil de codicia). El precio y la recompensa son dos formas de la misma idea: la retribucin, sea pecuniaria o de otro orden. La mencin de la promesa indica que es posible que la retribucin se haya convenido para despus de realizado el hecho. En todo caso, es preciso que exista un acuerdo expreso entre las partes: no constituye la agravante la simple esperanza de recibir eventualmente una remuneracin por el agrado que causara a otro la comisin del delito. De esta agravante se tratara tambin mas en detalle en relacin con el homicidio calificado.
68

Art. 2 Las acciones u omisiones que cometidas con dolo o malicia importara un delito, constituyen cuasidelito si slo hay culpa en el que las comete. 69 Art. 104. Las circunstancias agravantes comprendidas en los nmeros 15 y 16 del artculo 12, no se tomarn en cuenta tratndose de crmenes, despus de diez aos, a contar desde la fecha en que tuvo lugar el hecho, ni despus de cinco, en los casos de simples delitos.

222

223

2. Ejecutar el delito por medio de inundacin, incendio, veneno u otro artificio que pueda ocasionar grandes estragos o daar a otras personas (N. 3) Aqu la razn de ser de la agravante reside en el peligro para la seguridad general que deriva de la naturaleza de los medios empleados. Si efectivamente se causan incendio o estragos que en s mismos sean delictivos, no entrar a aplicarse esta causal, por la disposicin del Art. 63, sino la penalidad del concurso. No es necesario que en los estragos o los daos a terceros se produzcan efectivamente: bastar con que puedan producirse. Labatut considera que esta agravante es sugestiva de lo que discrepamos, ya que el texto legal no formula referencias de este orden. El concepto de incendio, si bien no significa siempre delito de incendio, por lo menos es algo distinto de la simple combustin: lesionar a una persona con fuego o destruir un objeto ajeno mediante el fuego no suponen la agravante de incendio. La nocin misma de incendio se estudiar al tratar del delito respectivo, pero puede anticiparse que en todo caso, el concepto est dado por el fuego ms la propagacin efectiva o posible. Esa idea, por lo dems, es tambin la que inspira a esta agravante: la posibilidad de causar destruccin o daos a otros, que en el caso del fuego se produce con la propagacin real o posible. En cuanto al veneno, tiene aqu un sentido distinto al que la ley le atribuye como circunstancia calificante del homicidio. Aqu se distingue por ser un medio peligroso, all, por ser un medio insidioso. Sobre el particular se volver al estudiarse el homicidio calificado. 3. En los delitos contra las personas, obrar con premeditacin conocida o emplear astucia, fraude o disfraz. (N. 5 segunda parte) Esta circunstancia figuraba en el Cdigo espaol, separada de la premeditacin, y con justicia, ya que se trata de una agravante objetiva, en tanto que aquella es subjetiva. La comisin Redactora refundi en una sola ambas circunstancias, y debido a la restriccin que hizo, limitando a los delitos contra las personas la procedencia de la premeditacin, tambin dej en esta situacin a la agravante de que nos ocupamos. En verdad, suele presentarse mas bien en los delitos que no son de violencia, especialmente los que atentan contra la propiedad (salvo aquellos como la estafa, en que es inherente a la infraccin). Pero la restriccin legal la deja limitada a los delitos contra las personas, donde si llega a presentarse se identificar por lo general con la alevosa, ya que tendr ordinariamente por fin ocultar las intenciones o asegurar la impunidad. Astucia y fraude son matices de una misma idea de engao: son los artificios empleados para disimular los propsitos y llevar a la victima o a terceros a error. El disfraz es una especie particular de engao: la maquinacin material que tiene por objeto disimular la propia identidad mediante apariencias falsas. 4. Abusar el delincuente de la superioridad de su sexo, de sus fuerzas o de las armas, en trminos que el ofendido no pudiera defenderse con probabilidades de repeler la ofensa (N. 6) No se justifica la existencia de esta agravante. O la superioridad se ha buscado de propsito para asegurar el resultado del acto o la impunidad del hechor, y entonces estamos en la alevosa; o bien resulta naturalmente de la circunstancia de que el delincuente lleva un arma y la victima no, o que el hechor es corpulento y la victima dbil, o de que el autor es varn y la victima mujer, y en tal caso, no se ve razn para erigir esto en agravante. Sobre todo, considerando que en los delitos en que ordinariamente ocurre, como el robo con violencia o en la violacin, tal circunstancia ser casi siempre inherente al delito. Resulta prcticamente imposible intimidar o amenazar a alguien si no se cuenta con superioridad de armas o de fuerzas. Para no verse perjudicado con la agravante, parecera que el delincuente debera dar a la victima una oportunidad de defenderse con igualdad de armas, o darle cierta ventaja en materia de fuerzas. Esta exigencia del fair play resulta incongruente en materias delictivas. Por lo dems, en la practica ser sumamente difcil distinguir entre un uso y un abuso. El que, provocado por un sujeto pequeo, lo golpea con los puos y lo lesiona seriamente, porque es muy corpulento, ha usado de sus fuerzas o ha abusado de ellas?. El concepto resulta muy impreciso. 5. Emplear medios o hacer que concurran circunstancias que aadan la ignominia70 a los efectos propios del hecho (N. 9). A esta circunstancia se le ha llamado el ensaamiento moral. La
70

IGNOMINIA: Afrenta publica (RAE)

223

224

ignominia es la deshonra o vergenza publica; no se aplicar, por lo tanto, en los delitos contra el honor, a los que ser inherente. En el Cdigo Espaol donde hoy est suprimida- la agravante estaba concebida como emplear medios o concurrir circunstancias que aadan, etc. En la comisin redactora (sesin 124), se modific este texto por el que actualmente figura en el CPCH, en atencin a que la simple concurrencia de tales circunstancias no siempre depender de la voluntad del delincuente, ni ser justo agravarle la pena por ella, en tanto que si hace que concurra, eso ya le es inimputable. Se trata, caractersticamente, de un animo complementario que se aade al propio delito. La ignominia es un nuevo mal, distinto al del delito, no inherente a l, e innecesario para su ejecucin. 6. Cometer el delito con ocasin de incendio, naufragio, sedicin, tumulto o conmocin popular u otra calamidad o desgracia. (N. 10) Esta causal se diferencia de la del N. 3 en que aqu la calamidad o desgracia es solo la ocasin de que el delincuente se aprovecha para delinquir, en tanto que en aquella es el propio delincuente quien ha causado la catstrofe para poder delinquir. No es posible, en consecuencia, aplicar las 2 agravantes en virtud de los mismos hechos. La razn de ser de esta agravante reside en la mayor facilidad con que el delincuente puede llevar a cabo su propsito en estas circunstancias y en la mayor repugnancia que inspira quien se aprovecha de la desgracia publica, que debera excitar su sentido de humanidad y solidaridad, para delinquir. La doctrina espaola parece inclinarse por admitir que la alusin tan general a cualquiera desgracia, pudiera incluir a las de carcter privado (enfermedad o fallecimiento) disentimos de tal parecer: la enumeracin del numero 10 alude claramente a desgracias colectivas, y en la parte general se hace a desgracia sinnimo de calamidad, expresin esta ltima que tiene sentido de desgracia general. Adems, solo en tales casos se evidencia la razn de ser de la agravante, ya indicada mas arriba. La interpretacin contraria dara a esta ltima una extensin desmesurada. 7. Ejecutar el delito con auxilio de gente armada o de personas que aseguren o proporcionen la impunidad. (N. 11) Agravante de Rapia. Esta agravante presenta algunas dificultades tcnicas. Por una parte, revela en general premeditacin; por otra, el aseguramiento de la impunidad es caracterstico de la alevosa. Por tales razones, esta circunstancia no puede servir simultneamente para constituir esta agravante y algunas de aquellas. Sin embargo, como estas ultimas estn en nuestra ley limitadas a los delitos contra las personas, podra esta agravante conservar su campo de aplicacin en los restantes delitos. En seguida, muy a menudo el auxilio de gente armada o de personas que aseguren la impunidad significar abusar de la superioridad de las fuerzas o de las armas (N. 6), casos en los cuales tampoco podrn aplicarse simultneamente ambas agravantes. Adems, esta circunstancia es inherente a determinados delitos de carcter colectivo, como la sedicin, la rebelin, etc. La agravante contempla dos hiptesis posibles: ejecutar el delito con auxilio de gente armada y ejecutarlo con auxilio de personas que aseguren o proporcionen la impunidad. La primera de ellas exige los siguientes requisitos: 1) que exista un auxilio. Por auxilio debe entenderse cualquiera clase de cooperacin, pero referida siempre a la ejecucin misma del delito, como lo seala claramente el texto legal. El auxilio puede constituir incluso en la mera presencia material, siempre que se ponga de manifiesto la existencia de las armas, ya que ello refuerza sin duda la labor misma de ejecucin del delito por el autor principal. 2) Este auxilio debe haber sido concertado previamente. Aunque el texto legal no lo seala en forma expresa, se desprende de la naturaleza de la agravante: una cooperacin puramente accidental, no convenida, no pone de manifiesto el nimo de aseguramiento o impunidad por parte del hechor.

3)

Los auxiliadores deben ser mas de uno (gente indica una pluralidad) y estar armados. El concepto de arma no esta definido en el CPCH, sino en el Art. 132, para los efectos del titulo II del Libro II, pero en general es un concepto susceptible de aplicarse a otros casos en que se menciona esta expresin (tal fue, por lo dems, el propsito expreso de la Comisin Redactora). De este termino se tratar al analizar dichos delitos, dentro de la parte especial. Esta
224

225

primera variedad de la agravante no supone que el agredido sea uno solo (superioridad de nmero), ni que est desarmado (superioridad de armas). La segunda variante de esta circunstancia requiere: 1) Un auxilio en la ejecucin del delito, previamente concertado, conceptos iguales a los ya explicados; 2) El auxilio debe ser prestado por personas (mas de una), y 3) Impunidad. Naturalmente, esto no significa que la impunidad llegue efectivamente a alcanzarse en forma definitiva, sino que ella fuera posible gracias al auxilio, y que el autor principal as lo creyera, y por tal razn lo buscara. Tcnicamente, como se ver al tratarse de la participacin criminal, las personas que prestan el auxilio son tambin autores del delito, ya que prestan auxilio en su ejecucin, previo concierto 71. Aun los que aseguran la impunidad deben ser calificados de coautores y no de encubridores, ya que prestan su auxilio en la ejecucin del delito, segn el texto expreso de la ley. Sin embargo, la redaccin de esta circunstancia obliga a distinguir entre los autores: uno ser el cabecilla o jefe, y los otros, auxiliadores. Pese al carcter objetivo de esta agravante, en consecuencia, afectar solo al primero y no a los segundos. Por tal razn podra en cierto sentido considerarse una circunstancia mixta. 8. Ejecutar el delito de noche o en despoblado. El tribunal tomara o no consideracin de esta circunstancia, segn la naturaleza y accidentes del delito (N. 12) Nuevamente estamos en presencia de una agravante de igual naturaleza que la alevosa: la bsqueda de la impunidad o el aprovechamiento de condiciones mas seguras o favorables es su razn de ser. Por tal motivo la ley advierte que no en todo delito estas circunstancias agravan la responsabilidad penal, sino en aquellos en que por su naturaleza y circunstancias se advierta que ellas han contribuido a favorecer la comisin del delito o la impunidad del delincuente. Girar un cheque sin fondos de noche no parece mas grave que hacerlo de da; falsificar moneda en despoblado es igual que hacerlo dentro de poblado. Habr tambin delitos a los cuales estas circunstancias sern inherentes: abandono de nios en lugar solitario (Art. 351); incendio de edificio fuera de poblado (Art. 477). La ley no define ni la noche ni el despoblado, conceptos que en casos lmites pueden causar dificultades, y que el tribunal deber apreciar, no con un criterio cronolgico o urbanstico, respectivamente, sino atendiendo a la esencia de la agravante: si la oscuridad o la ausencia de gente era tal que realmente significara una ventaja para el hechor en cuanto al aseguramiento del golpe o su impunidad. 9. Ejecutar el delito en desprecio o con ofensa de la autoridad publica o en el lugar en que se halle ejerciendo sus funciones (N. 13). Esta circunstancia comprende dos variedades, que en el Cdigo Espaol se encontraban en nmeros diferentes. La primera es la de ejecutar el delito en desprecio o con ofensa de la autoridad publica. No debe tratarse, naturalmente, de delitos que vayan contra la autoridad publica (atentados, desacatos, sediciones) o contra las personas investidas en tales (caso este ltimo en el cual podra concurrir la circunstancia del N. 18), por cuanto en tales casos formara parte del delito mismo. Se trata de cometer otro delito, pero en tales circunstancias, que revelen desprecio y ofensa de la autoridad (una bofetada moral, la llama Pacheco): generalmente ocurrir esto cuando se cometa un delito desobedeciendo a la autoridad que se encuentra presente. Los conceptos de desprecio y ofensa suponen un animo especial, y por ende ser de exigir, como requisito mnimo, que el hechor tenga conocimiento del carcter de autoridad que la persona despreciada tiene. El concepto de autoridad es muy amplio, pero siempre ser necesario que se trate de una autoridad general (caso ordinario de las autoridades polticas o administrativas) o al menos que lo sea con respecto a la persona que comete el delito. La otra variante de esta circunstancia de la de ejecutar el delito en el lugar en que la autoridad se halle ejerciendo sus funciones. Esta figuraba separadamente, en el Cdigo Espaol, junto con la de cometer el delito en lugar sagrado. La comisin Redactora acord trasladarla aqu, por considerar que se trata en el fondo de la misma agravante; no podra pensarse en aplicar dos agravantes cuando se comete
71

Labatut, opina que son cmplices. Existiendo concierto previo, estimamos que son autores, aunque se limiten a presenciar el hecho (Art. 15 N. 3)

225

226

el delito en el lugar en que la autoridad ejerce sus funciones y con desprecio de esta. En consecuencia, parece ser que no bastara el mero hecho de realizar el delito en el lugar en que la autoridad se halla ejerciendo sus funciones, si tal cosa no revela un menosprecio, o de la persona constituida en autoridad, o del cargo mismo, abstractamente considerado (de las funciones en el lenguaje del CPCH). 10. Cometer el delito en lugar destinado al ejercicio de un culto permitido en la Republica (N. 17). Actualmente, dado el rgimen constitucional en materia de cultos, debe entenderse por culto permitido en la republica todo aquel que no se oponga a la moral, a las buenas costumbres o al orden publico. No se requiere de un permiso especial para la prctica de tales cultos. Supone en el hechor la falta de aquella reverencia que naturalmente impone el ejercicio de un culto; luego, tambin debe exigirse conocimiento de la naturaleza del lugar. La apreciacin concreta de la agravante puede dar lugar a algunas dificultades, ya que algunos cultos no tienen templos especiales, y seria dudoso si sus simples sitios ocasionales de asamblea pudieran ser considerados lugares destinados al ejercicio de un culto dentro del alcance de esta agravante. Por otra parte, hay prcticas que sus adeptos relacionan con contactos sobrenaturales, y que no se realizan en templos ni por medio de ministros, como el espiritismo. Surgira aqu la duda respecto de su calidad de culto. 11. Ejecutar el hecho con ofensa o desprecio del respeto que por la dignidad, autoridad, edad o sexo mereciere el ofendido, o en su morada cuando l no haya provocado el suceso (N. 18). Tambin comprende esta agravante dos variedades. En la primera, la vctima del delito merece un respeto esencial por su calidad de autoridad (concepto ya analizado a propsito de la agravante del N. 13), o de dignidad (que a veces se identificar con la autoridad, y otras veces ser diferente: casos de los dignatarios eclesisticos o ministros de un culto; embajadores de naciones extranjeras; los profesores para con sus alumnos; los jefes para con sus subordinados), o por su sexo (las mujeres), o por su edad (ancianos y nios). Se diferencia de la agravante del N. 13 en que aqu el ofendido es precisamente la persona constituida en autoridad, y en aquella se trataba de un delito diferente, en que slo de modo adicional se manifestaba desprecio por la autoridad. Empero, tampoco juega esta agravante cuando es inherente al delito, o sea, cuando este supone necesariamente en el sujeto pasivo la calidad de autoridad (desacato), o dignidad (atentado contra el ministro de un culto, violacin de inmunidad diplomtica), o de mujer (violacin), o de anciano o nio (abandono de nios y personas desvalidas). Lo mismo puede decirse de la otra variante de esta circunstancia: cometer el delito en la morada del ofendido, que resulta a veces inherente al delito (violacin de domicilio, robo con fuerza en las cosas en lugar habitado). Tampoco parece aplicable la agravante, por su razn de ser (menosprecio de un respeto especial por la intimidad ajena), cuando el ofensor y ofendido tienen una misma morada. La morada es el hogar, no el domicilio en el sentido civil de asiento de negocios. Es el sitio de la vida familiar y domestica. La agravante no se aplica, por disposicin legal, cuando el ofendido es el que ha provocado el suceso. Se entiende que debe haberlo provocado dentro de la morada, inmediatamente antes de que ste se produzca. 12. Ejecutar el delito por medio de fractura o escalamiento de lugar cerrado (N. 19) Pacheco define el escalamiento como saltar por cima de pared, o aunque sea de vallado, siempre que presente resistencia, y ofrezca de ordinario seguridad; y la fractura como abrir, por medios violentos, con rompimiento o destrozo, puerta, caja o cualquiera otra cosa que cierra y guarda algn sitio. Con diversos matices, esa es la idea fundamental de ambos conceptos en la doctrina. La ley no proporciona una definicin particular para los efectos de esta agravante, ni una general de validez para todo el Cdigo. En el Art. 440 se dispone que "se entender" que hay escalamiento (tratndose del delito de robo con fuerza en las cosas) en circunstancias que all se mencionan, que exceden con mucho el concepto corriente de tal circunstancia. Nos parece que, no siendo siquiera el texto del Art. 440 N. 1 una definicin, no es de validez obligatoria en cuanto a esta agravante, as como la definicin amplsima de "violencia" que se contiene en el Art. 43972, tratndose del delito de robo con
72

Art. 439. Para los efectos del presente prrafo se estimarn por violencia o intimidacin en las personas los malos tratamientos de obra, las amenazas ya para hacer que se entreguen o manifiesten las cosas, ya para impedir la resistencia u oposicin a que se quiten, o cualquier otro acto que pueda intimidar o forzar a la manifestacin o entrega. Har tambin violencia el que para obtener la entrega o manifestacin alegare orden falsa de alguna autoridad, o la diere por s fingindose ministro de justicia o funcionario pblico.

226

227

violencia, no puede pretenderse de vigencia general a travs de todo el Cdigo, cada vez que de "violencia" se habla. 13. La participacin de menores de 18 aos (Art. 72) El Art. 72, inc. 2, dispone: "En los casos en que aparezcan responsables en un mismo delito individuos mayores de 18 aos y menores de esa edad, se aplicara a los mayores la pena que les habra correspondido sin esta circunstancia, aumentada en un grado". Se trata, en consecuencia, de una agravante genrica, pero de efecto especial. No se rige por las reglas generales sobre efecto de las atenuantes y agravantes: despus de determinada la pena en conformidad a tales reglas, debe elevrsela en un grado. "Responsables, de acuerdo con el Art. 14, comprende a los autores, cmplices y encubridores. Esta circunstancia supone tambin, segn las normas generales, el conocimiento de la minoridad de los otros, por parte de los mayores. Los menores, como se ha hecho presente, si tienen responsabilidad criminal, gozan en todo caso de una atenuante. Circunstancias mixtas. Denominamos as a las que, si bien se manifiestan en la forma de ejecucin del delito o en los medios empleados, suponen tambin una particular disposicin de nimo por parte del delincuente. Son dos: La alevosa y el ensaamiento. (Art. 12 Nros. 1 y 4). 1. Cometer el delito contra las personas con alevosa entendindose que la hay cuando se obra a traicin o sobre seguro (N. 1). La alevosa es una circunstancia agravante de tradicin espaola, que se vinculaba en general con el quebrantamiento de los vnculos de lealtad y confianza. Sin embargo, siguiendo una corriente generalizada, se ha ido reduciendo a la calidad de circunstancia agravante en los delitos contra las personas. Era mas amplia en el Cdigo Espaol de 1848 (en la actualidad esta restringida a los delitos contra las personas), pero la Comisin Redactora (sesin 122) acord limitarla a estos ltimos delitos, "nicos en que puede tener lugar la alevosa". Otras legislaciones la reglamentan solo como calificante del homicidio (asesinato) y bajo su especial aspecto de obrar "sobre seguro", especialmente a travs del ocultamiento material del hechor (el guet-apens francs, la "emboscada" o el "acecho"). La alevosa puede consistir en obrar a traicin o sobre seguro (cualquiera de estas alternativas basta). Se obra a traicin engaando el hechor sobre sus propsitos; se obra sobre seguro buscando o aprovechando circunstancias materiales que faciliten el xito o procuren la impunidad. En todo caso, esa circunstancia supone el animo alevoso, como se desprende de su naturaleza. La alevosa es una circunstancia que presenta numerosas dificultades en doctrina. Acerca de su esencia y sus relaciones con la premeditacin y otras agravantes, se tratara a propsito del homicidio calificado, en la parte Especial. 2. Aumentar deliberadamente el mal del delito causando otros males innecesarios para su ejecucin (N. 4). Esto es lo que Pacheco llama el "lujo de males". Corresponde en el fondo a la "perversidad brutal" de que hablan otros cdigos: la maldad que se ejercita sin otro fin que el de complacerse en el mal causado. Si los otros "males" que se causan son delitos diferentes, no se aplica la agravante, sino que entran en juego las reglas sobre concursos de delitos. Aqu se trata ms bien de los males correspondientes a la naturaleza del delito realizado, pero que exceden en cantidad o intensidad a los necesarios para la consumacin del delito o la obtencin de la finalidad perseguida por el hechor. Este exceso, adems, debe haber sido "deliberado", esto es, reflexivo, tranquilo; excluyndose los males que resulten del mpetu criminal o de una errnea creencia en su necesidad para la consecucin del fin perseguido. Cuando esta circunstancia se refiere a los delitos contra las personas, la ley la llama ensaamiento, y la caracteriza como "aumentar deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido" (Art. 391 y 400). Se analizara su alcance al estudiar el delito de homicidio calificado. NOTA: NO SE SUMAN LAS AGRAVANTES CUANDO SON DE LA MISMA NATURALEZA.
227

228

Circunstancias atenuante y agravante: El parentesco El Art. 10 del Cdigo espaol sealaba en primer trmino, como circunstancia agravante, la de ser el agraviado ascendiente, descendiente, cnyuge, hermano o afn en los mismos grados del ofensor. Esta disposicin mereca severa critica de Pacheco, para quien aquellos casos en los cuales el parentesco realmente agravaba el delito, o sea, en las ofensas ms extremas contra las personas, ya la ley se encargaba de sealar un tratamiento especial (particularmente, a titulo de parricidio) al ocuparse de tales delitos. En los resultantes casos, opinaba Pacheco, la circunstancia en cuestin era mas bien atenuante que agravante. Citaba en su apoyo el parecer de la junta del Colegio de Abogados, en su informe acerca del Cdigo. En suma, era de opinin que en los delitos que recaan sobre cosas esta circunstancia era atenuante, y en los relativos a las personas, propona adoptar la formula del Art. 16 del Cdigo de Brasil. Esta ultima solucin fue aceptada inicialmente por la Comisin Redactora, que en la sesin 122 acord redactar el N. 1 del Art. 12 as: ser el ofendido ascendiente, guardador, maestro o superior, en el caso del delito cometido contra el hijo o inferior. En la sesin siguiente, sin embargo, se volvi a considerar el punto, y en definitiva se admiti que, si bien el parentesco modificaba siempre la responsabilidad penal (como estimaba Pacheco), no poda establecerse una regla precisa para determinar cuando deba ser circunstancia atenuante y cuando agravante. De modo que en definitiva se decidi dejar la resolucin de este punto a la prudencia de los tribunales, como un prrafo independiente. As ocurre hasta ahora, en que el Art. 13 constituye un prrafo separado en calidad de circunstancia que atena o agrava la responsabilidad criminal, segn la naturaleza y antecedentes del delito: Art. 13. Es circunstancia atenuante o agravante, segn la naturaleza y accidentes del delito: Ser el agraviado cnyuge, pariente legtimo por consanguinidad o afinidad en toda la lnea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, padre o hijo natural o ilegtimo reconocido del ofensor. La esencia misma de la circunstancia en cuestin no ofrece mayores problemas. El punto difcil es el de determinar (la propia comisin redactora no estaba muy segura de ello) cundo ser circunstancia agravante y cundo atenuante. Recordemos, en principio, el pensamiento de Pacheco, que es el siguiente: 1) En los delitos que recaen sobre la propiedad o las cosas, el general, siempre esta circunstancia es atenuante, y a veces, llega hasta a eximente (caso de la excusa legal absolutoria del Art. 489); 2) En los delitos mas graves contra las personas, el parentesco es siempre agravante, pero de ordinario ya la propia ley no ha contemplado al reglamentar dichos delitos; 3) En los restantes delios contra las personas (golpes, heridas, injurias), esta circunstancia ser agravante si el hechor es el inferior contra el superior (el hijo contra el padre) y ser atenuante en caso contrario. La Comisin Redactora, que ciertamente ha de haber tomado en consideracin estas reflexiones, nada dijo al respecto. Labatut critica lo vago de esta formula, pero tampoco propone una pauta de aplicacin. Cabe, desde luego, excluir aquellos casos en que la ley expresamente ha contemplado el parentesco dentro de la descripcin de las figuras delictivas o como atenuante o agravante especifica, en los cuales esta circunstancia no podr tener aplicacin. Empero, estas situaciones pueden proporcionarnos una idea del criterio general del legislador acerca de la influencia del parentesco en la responsabilidad penal de acuerdo con la naturaleza del delito. Vemos as que en el homicidio y las lesiones es circunstancia agravante (con excepcin del infanticidio, pero por otras causas), lo mismo que en el aborto (la mujer embarazada que da muerte al feto tiene mayor pena que el extrao que hace lo propio) y en el abandono de nios o personas desvalidas. En los delitos contra la honestidad
228

229

(Art. 368 y 371) es tambin agravante. En cambio, en los delitos no violentos contra la propiedad (Art. 489) llega a eximir de pena (excusa absolutoria). En los delitos contra el honor y contra la libertad no parece tener influencia especial sobre la penalidad, salvo en cuanto a la violacin de correspondencia (Art. 146), en que es causal de justificacin. De este conjunto de preceptos podramos concluir lo siguiente, siempre como reglas generales, pero no absolutas: 1) En los delitos contra la vida, la integridad corporal y la salud, sean de dao o de peligro, el parentesco es agravante (tanto de superior a inferior como viceversa): 2) Lo propio ocurre en los delitos contra la honestidad73; 3) En los dems delitos, ser agravante cuando se emplee violencia; 4) En los delitos de contenido patrimonial no violentos y, en general, en aquellos en que se emplee fraude, ser atenuante; 5) En los delitos contra el honor y la libertad, en principio, no ser atenuante ni agravante (posibilidad que la doctrina espaola admite), aunque podr ser una u otra en particulares circunstancias; 6) Siempre habr de considerarse como posible causal de justificacin la facultad del padre para castigar y corregir moderadamente a los hijos, que podr cubrir algunas reprensiones que podran ser secuestros, y hasta algunas conductas de violencia (golpes) que podran ser lesiones, pero de carcter muy leve. Durante la sola vigencia de la ley 7.613 sobre adopcin no hubo dudas entre nosotros de que el adoptado, a quien la ley ni siquiera llamaba hijo adoptivo, no quedaba incluido en este articulo, ya que la adopcin no constitua parentesco ni estado civil (Art. 1, 14 y 15 de la ley), sino mas bien un estatuto jurdico especial entre adoptante y adoptado, que no se extenda a sus respectivas familias (Art. 14). Pero la ley 16.346 cre entre nosotros la legitimacin adoptiva, cuyo efecto es conferir a un extrao el estado civil de hijo legitimo, con sus mismos derechos y obligaciones, segn categricamente lo dice el Art. 1 de la ley. Su efecto, adems, es el de hacer caducar en todos sus efectos los vnculos anteriores de filiacin del menor (sin embargo, con algunas excepciones, como los impedimentos para contraer matrimonio; el derecho a impetrar alimentos; ciertos aspectos sucesorios por causa de muerte). La manera de formalizar la legitimacin consiste en la inscripcin del legitimado adoptivo como hijo legitimo de los adoptantes, sin dejar constancia de la resolucin judicial en virtud de la cual se practica, y la destruccin de la ficha individual del menor y de todo otro antecedente que permita su identificacin (Art. 8 y 9). Aunque no siempre la equiparacin para los efectos civiles puede trasladarse sin ms a los penales (como ocurre, por ejemplo, con el matrimonio putativo en los casos de parricidio), creemos que en este caso la voluntad de la ley ha sido clara en el sentido de equiparar enteramente al adoptado con los hijos legtimos, hasta el punto de declarar legalmente extinguidos los vnculos anteriores de parentesco de aquel, e incluso tratar de borrar todo rastro de su identidad anterior. Como no hay en esta parte antecedentes de texto ni histricos que se refieran al adoptado, nos inclinamos a pensar que el legitimado por adopcin debe tambin ser considerado hijo legitimo para los efectos atenuantes y agravantes de esta circunstancia, y en general, para los efectos penales. El hecho de que el texto legal incluya al cnyuge y a ciertos parientes por afinidad (a estos ltimos, en cambio, no se les quiso incluir en el parricidio) nos induce a creer que es la vinculacin familiar, ms que la biolgica, lo que se ha tenido en consideracin para establecer esta circunstancia, y ello refuerza la conclusin anterior. Importancia dogmtica y poltico-criminal de los principios limitadores del IUS PUNIENDI74 1. Dos sujetos son aprehendidos por tener en su poder ocho botellas de agua mineral de 1.5 litros cada una, que habran sido sustradas junto con muchas otras especies desde un quisco ubicado en la
73 74

En los delitos sexuales, el parentesco constituye agravante. Importancia dogmtica y poltico-criminal de los principios limitadores del IUS PUNIENDI. Carlos Knsemller L., profesor de derecho Penal, Abogado Integrante Iltma. Corte de Apelaciones de San Miguel. Gaceta Jurdica.

229

230

Paya grande de Cartagena, rompiendo para ello, segn el dicho del ofendido, los dos candados que aseguraban la puerta del negocio. Los dos inculpados afirman que no forzaron nada en el local, que estaba abierto cuando ellos llegaron y entraron, apoderndose de las ocho botellas de bebida, cuyo valor conjunto no excede los $3.000. El tribunal de primera instancia condeno a los encausados como autores de delito de robo con fuerza en las cosas cometido en lugar no habitado, a la pena de presidio menor en su grado medio. 2. El supuesto fctico precitado, conocido y resuelto por la Iltma. Corte de Apelaciones de San Miguel (sentencia absolutoria, en merito a tratarse de un hurto-falta frustrado), nos motiva a desarrollar brevemente en las lneas siguientes algunas reflexiones en torno a los principios limitativos del IUS PUNIENDI, los cuales representan, en opinin de Francisco Muoz Conde, un patrimonio comn en cuanto sistema equitativo que ampare nuestros derechos fundamentales y una seguridad personal que evite los despotismos y las arbitrariedades- una plataforma sobre la que debe descansar tambin el ejercicio del IUS PUNIENDI estatal. Bajo el rotulo de principios Limitadores del IUS PUNIENDI, se agrupan determinados principios del derecho penal moderno, cuya funcin esencial es limitar o restringir el derecho penal Subjetivo y que como apunta Mario Garrido Montt- se hallan en relacin a un determinado modelo del Estado, un Estado de Derecho, social y democrtico. Los principios limitadores han de servir como lnea directriz en la creacin, aplicacin y ejecucin de las normas penales y, en caso contrario, proporcionar la base racional para su critica. Su naturaleza es tanto poltica como jurdica, afincndose su origen, conforme a la opinin dominante, en ese momento histrico que suele fijarse en la Revolucin Francesa, especficamente en el documento Declaracin de los Derechos y Deberes del Hombre y del ciudadano, (1795) y en el pensamiento de la Ilustracin (S. XVIII), en el que por lo menos en el nivel terico, el poder del Estado deviene en algo controlado y limitado. A partir de esa poca seala Muoz Conde- el Derecho penal empieza a ser considerado como un instrumento de defensa de los valores comunitarios fundamentales, que solo debe emplearse contra agresiones muy graves e intolerables a esos valores y de modo controlado y limitado por el imperio de la ley. Principios cardinales del Derecho Penal denomina el profesor Manuel de Rivacoba y Rivacoba (Q.E.P.D), a los principios que por conservar viva y hacer efectiva la nocin de fundamentos en que se asiente y sobre los cuales se eleve el derecho penal, la de quicio que le da firmeza y a cuyo alrededor gire, y la de pilares o columnas que lo mantengan u contengan en su ser y su perfil, guardndole de deformaciones y desviaciones o, en su caso, separndole de ellas celosamente. Otros autores denominan a estas bases, fundamentos y barreras del poder penal estatal, Principios Bsicos, Principios fundamentales, Principios informadores, Principios Constitucionales y Principios limitadores del Derecho Penal, dejando todas estas denominaciones bien en claro la significacin capital que tales postulados revisten para el derecho punitivo. Muy acertada nos parece la definicin de Martos Nez, segn el cual, los principios cardinales del Derecho Penal son aquellos presupuestos tcnico-jurdicos que configuran la naturaleza, caractersticas, fundamentos, aplicacin y ejecucin del Derecho Penal. Y aade el mismo autor, constituyen, por tanto, los pilares sobre los que descansan las instituciones jurdico-penales: los delitos, las faltas, las penas y las medidas de seguridad, as como los criterios que inspiran las exigencias poltico-criminales. 3. Los principios limitadores del IUS PUNIENDI mas difundidos en el pensamiento penal contemporneo son, adems del de legalidad, el principio de intervencin mnima, el principio de ULTIMA RATIO, el principio de proteccin de bienes jurdicos, el principio de lesividad u ofensividad social de la conducta, el principio de culpabilidad, el principio de proporcionalidad de la pena, el principio de Humanidad de la sancin. El significado de cada uno de estos Principios cardinales del Derecho penal es vastamente conocido, debido a su difusin en la literatura penal moderna, de modo que no es necesario abundar en mayores consideraciones sobre ello. En todo caso, y no obstante lo sealado anteriormente, nuestra realidad penal en cuanto legislacin y jurisdiccin- se encuentra en numerosos casos muy distante de una realidad y efectiva vigencia contralora de algunos de esos principios fundamentales.

230

231

4. Constituye una opinin comn entre nuestros autores la de que en el mbito de los delitos de apoderamiento lucrativo directo hurto y robo- tal como se hallan legislados en el CPCH y reciben aplicacin en la practica, varios de los principios cardinales, destinados a limitar el IUS PUNIENDI, se ven, si no excluidos totalmente, severamente restringidos en cuanto a su trascendental funcin garantizadora. Parece no merecer mayores objeciones el aserto de que en el tratamiento legislativo y, por ende, judicial, de los delitos de hurto y robo (al menos, el robo con fuerza en las cosas y el robo con intimidacin en las personas), algunos de los postulados limitadores, como por ej., los de lesividad de la conducta antijurdica y de proporcionalidad de la pena, no reciben lo que trae como consecuencia natural, importantes secuelas negativas en relacin a los derechos individuales esenciales que esos principios estn llamados a proteger frente al poderoso IUS PUNIENDI del Estado. 5. en el mbito jurdico- penal conformado por los delitos ya mencionados rene las mximas deficiencias de nuestro sistema punitivo, es una suerte de mostrario de tales defectos, los que son sin duda muy graves y, por ende, muy necesarios de correccin o enmienda. Se trata de un sector necesitado urgentemente en realidad es un reforma inaplazable- de una reforma nuclear, la que ha de ser no meramente tcnica, sino que debe consistir en una modificacin radical de las bases ideolgicas que han sustentado desde el nacimiento de la legislacin decimonnica estas regulaciones legales. En verdad, debemos aspirar a una reforma integral, global, adecuada estrictamente a los principios confortante del Estado de Derecho que reconoce y proclama la Carta fundamental y aseguran los pactos internacionales sobre derechos esenciales del hombre. Esta tendencia reformadora esta actualmente encabezada por el Foro Penal, convocado por el Supremo Gobierno a travs del Ministerio de Justicia y del cual forman parte la gran mayora de los acadmicos que imparten la ciencia Penal en Chile. 6. Hace ya varios aos, en un breve articulo publicado en la revista Poltica y Espritu, expusimos algunas ideas bsicas, concernientes al tema de la reforma indispensable de introducir a estos delitos de hurto y robo, desde una perspectiva critica que nos parece no ha perdido en absoluto vigencia, sino que al contrario, se ha visto acrecentado por los acontecimientos posteriores a esa modesta publicacin. Hasta ahora y como lo expresara el penalista espaol Jos Maria Rodrguez Devesa hace ya largos aos- ningn otro grupo de delitos puede arrebatar su triste supremaca a los de hurto y robo, sin desconocer el importante crecimiento paralelo de otro tipo de infracciones penales, como las de la ley N. 19.366, y que castiga el trafico ilegal de estupefacientes y que contribuye en forma alarmante- a la sobrepoblacin penal del pas, cuyos efectos perniciosos son por dems conocidos. Reproducimos a continuacin las ideas generales esbozadas en el ao 1991 en la publicacin citada: a) En el campo del Derecho Penal sustantivo debe efectuarse una profunda revisin de la regulacin que de los delitos de apoderamiento lucrativo directo, hurto y robo, hace el Cdigo Penal. b) La tipificacin del hurto y del robo con fuerza en las cosas es muy desafortunada, conduciendo frecuentemente al sistema de penalidad a sanciones absolutamente desproporcionadas, mayores incluso que las de los delitos contra la vida e integridad fsica. Esta situacin la sufren particularmente los ciudadanos mas desposedos, quienes, motivados muchas veces por sus condiciones de carencia incurren en tales apropiaciones. c) En la actualidad, la regulacin legal mas que centenaria plantea cuestiones fundamentales que no pueden ignorarse, vinculadas a postulados bsicos del Derecho Penal. d) Los delitos patrimoniales estn, sin duda, en la primera lnea de la preocupacin de la opinin publica e inciden con gran fuerza en la denominada inseguridad ciudadana.

231

232

e) El Cdigo penal nuestro protege con especial energa los valores patrimoniales y muchas veces con mayor energa que la empleada para amparar otros bienes jurdicos de mas alto rango. f) La regulacin legal vigente es altamente deficiente, ya que ha mantenido hasta la actualidad un sistema legislativo fundado en la mentalidad del legislador del siglo XIX, sobrepasada por le devenir del tiempo y el cambio en las valoraciones tico-sociales. El legislador actual ha de tener muy en cuenta que en el origen de esta clase de hechos punibles se encuentran discriminaciones socio-econmicas muy profundas y, asimismo, la aspiracin frustrada de muchos sectores de nuestro pueblo de acceder a un bienestar que se ofrece en teora a todos, pero que solo un sector privilegiado de la sociedad puede obtener.

g) Comparativamente, las penas del hurto y del robo con fuerza en las cosas son mas severas que las sealadas para delitos que atentan contra valores mucho mas significativos que la simple propiedad privada, v. gr., la fe publica, el orden publico econmico. 7. Han transcurrido mas de 10 aos desde que escribiramos la breve nota recordada precedentemente. Nada ha cambiado en un sentido positivo poltico-criminal, por el contrario, las normas legales introducidas en los ltimos tiempos han contribuido a hacer mas critica la situacin denunciada: aumento de la pena en el tipo de robo con fuerza en las cosas del Art. 440 del CPCH, supresin de la circunstancia atenuante del Art. 11 N. 7 del mismo estatuto, en el delito de robo con violencia o intimidacin en las personas, creacin de la receptacin como delito de sospecha. 8. El tema de las penas excesivamente elevadas tiene una directa influencia en el terreno procesal penal, especficamente, el de la libertad provisional de los procesados, garantizada como derecho de mximo rango en la carta Fundamental, Art. 19, N. 7, letra e). La magnitud de la pena privativa de libertad conminada en la ley representa en la practica un importante y continuo factor de restriccin en el otorgamiento de las excarcelaciones provisionales bajo fianza (al menos, en el sistema inquisitivo), aun cuando el hecho tpico no sea portador, intrnsecamente, apreciado de un disvalor especialmente relevante frente al bien jurdico respectivo; ello ocurre, por ejemplo, en el robo con fuerza en las cosas cometido en lugar habitado, destinado a la habitacin o en sus dependencias (Art. 440) que , en general, el derecho Comparado trata como un hurto agravado o calificado, no como un delito separado, autnomo y mucho mas grave que el hurto. En el Cdigo nacional, este ilcito tiene asignada como pena nica la de presidio mayor en su grado mnimo 5 aos y un da a 10 aos- equivalente a la pena mnima del homicidio simple, superior a la de los delitos de mutilacin (Art. 396) y lesiones graves (Art. 397 N. 2). La magnitud de la pena, que determina, de acuerdo al Art. 3 del texto legal, la gravedad del delito es uno de los factores o criterio que se indican en el Art. 363 del CPPCH para ser considerados o evaluados por el tribunal para sustentar, eventualmente, la causal denegatoria de la libertad provisional denominada peligro para la seguridad de la sociedad. 9. La exigencia de proporcionalidad de la pena, esto es, una vinculacin, correspondencia o adecuacin que debe darse entre la magnitud del injusto tpico y la magnitud del injusto tpico y la magnitud de la reaccin penal del estado representa un principio limitativo de mxima relevancia poltico-criminal, el cual, como hemos dejado establecido con las reflexiones que anteceden, no es cabalmente respetado por nuestra legislacin en el tratamiento de los delitos aludidos. Como apunta el profesor Jorge Mera Figueroa, la proporcionalidad de las penas es una consecuencia de que las limitaciones a los Derechos Humanos -y las penas lo son- deben ser las necesarias en una sociedad democrtica. Obviamente, una reaccin penal desproporcionada no es necesaria para conseguir el fin de que se trata -la proteccin del correspondiente bien jurdico- y muchos menos en una sociedad democrtica. La estrecha vinculacin entre necesidad y proporcionalidad de la pena fue proclamada en un documento tan antiguo como la declaracin de los derechos y deberes del Hombre y del Ciudadano (1795): La ley no debe sealar sino las penas estrictamente necesarias y proporcionales al delito. Mera Figueroa entiende que esta irrenunciable proporcionalidad de las sanciones punitivas esta implcita en cuanto exigencia a la legislacin- en la prohibicin de penas y tratos crueles, inhumanos
232

233

y degradantes, contenida en la Convencin Americana de Derechos Humanos, habindose pronunciado expresamente al respecto la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, que ha estimado a las penas desproporcionadas como una violacin de esa convencin. Enrique Gimbernat Ordeig vincula la exigencia de la proporcionalidad de las penas con el cometido propio del derecho penal, al sealar que la gravedad de las penas debe determinarse, en primer lugar, sobre la base del valor del bien jurdico protegido Pues, si la tarea que la pena tiene que cumplir es la de reforzar el carcter inhibidor de una prohibicin, la de crear y mantener en los ciudadanos unos controles que han de ser mas vigorosos cuanto mayor sea la nocividad social de un comportamiento, ser por ejemplo absolutamente injustificable que se castigase mas severamente un delito contra la propiedad que uno contra la vida. El legislador, en un caso as, no habra hecho un recto uso del medio que con tanto cuidado hay que manejar- de la pena: se estara dando un vigor innecesario a la prohibicin de lesionar la propiedad, e indirectamente, restando eficacia a la prohibicin de matar, sobre cuyo carcter absolutamente incondicional no debe existir ninguna duda entre los ciudadanos, estara pues, desorientado e introduciendo la anarqua en los controles de conciencia individuales... Las sabias observaciones del connotado penalista espaol nos vienen, desafortunadamente, como anillo al dedo: la trasgresin mas significativa del principio cardinal de proporcionalidad de la pena se presenta en nuestro sistema con motivo de la proteccin de la propiedad mueble frente a los atentados cometidos por medios materiales (hurto y robo), proteccin dotada de un vigor manifiestamente excesivo, que banaliza el significado de otras prohibiciones, destinadas a amparar bienes jurdicos de mucho mayor relevancia y significacin tico-social (vida, salud individual, integridad fsica y psquica) de agresiones cuya nocividad es indiscutiblemente mayor que la de una lesin patrimonial. Tambin se vulnera la proporcionalidad cuando se contemplan situaciones excepcionales sobre ITER CRIMINIS y participacin criminal, de acuerdo con las cuales se castiga la tentativa como delito consumado y a los cmplices como autores o a los encubridores como cmplices. La norma excepcional del inciso 1 del Art. 450 del CPCH, pertenece al primer grupo antes mencionado de previsiones legales y acarrea, en la practica, la inadmisible consecuencia de que el individuo que solo incurri en una tentativa de robo o cuya accin se frustro, recibe la pena propia del delito consumado, etapa del ITER CRIMINIS que nunca se verifico, que es inexistente. La norma es muy clara: el delito se castiga como consumado, esto es, como si se hubiera consumado, lo que significa que una ficcin en cuanto al grado de desarrollo de la conducta la consumacin irreal- es utilizada para graduar la pena aplicable. Qu duda puede caber a nuestro juicio- acerca de una clara violacin del principio de proporcionalidad de la pena? Tambin se ve erosionado el principio fundamental de igualdad ante la ley de mximo rango jurdico- garanta constitucional desde que el autor de un homicidio o de una lesin corporal que solo llegan hasta la tentativa o el delito frustrado, recibirn una pena en coherencia con ese preciso grado de evolucin de su comportamiento (Art. 51 y 52 CPCH) y, en cambio, el culpable de robo con fuerza en las cosas (Art. 440) o con intimidacin, debe ser castigado con la pena prevista para el delito perfecto, el cual no ha existido en la realidad de las cosas. En un reciente fallo de la Iltma. Corte de Apelaciones de San Miguel, el tribunal, por mayora de votos, resolvi que resulta imperativo prescindir de la mencionada regla excepcional (Art. 450, inc. 1) y dar aplicacin a las reglas generales e igualitarias sobre adecuacin de la pena a la precisa etapa del ITER CRIMINIS colmada en el hecho y acreditada en el proceso (Gaceta Jurdica N. 261, Pg. 125). El tratadista chileno Mario Garrido Montt ha sostenido, refirindose al precepto legal comentado, que ... no puede menos de ser criticable porque su aplicacin a los casos concretos da lugar a situaciones inaceptables desde una visin poltico-criminal, al obligar imponer sanciones muy graves a comportamientos que no justifican tal reaccin.75 11. El principio de proporcionalidad de la pena vinculacin racional, cualitativa y cuantitativa, entre la magnitud ofensiva del injusto tpico y la magnitud de la respuesta penal del Estado- no es el nico seriamente vulnerado por la legislacin nacional reguladora de los delitos a que nos estamos refiriendo. Tambin cabe sealar como frecuentemente marginado el principio de nocividad o lesividad
75

Derecho Penal, parte especial, T. IV, Pg. 191

233

234

social de la conducta ilcita. Este principio, contenido en la clsica formula NULLUM CRIMEN NULA POENA SINE INJURIA, sita el rol del Derecho Penal en la proteccin de bienes jurdicos fundamentales. La conducta solo puede ser reprimida penalmente en la medida que lesione o afecte bienes jurdicos valiosos, no preceptos ticos o morales. La madre que lanza al agua al hijo recin nacido para ahogarlo (al cual dio a luz ya muerto), creyndolo vivo, no agrede el bien jurdico protegido Vida Humana, el cual carece en este caso de existencia, y no puede ser castigada como parricida, por muy reprobable que sea moralmente su proceder. No todo comportamiento calificable de inmoral, incorrecto, desviado, insano o contrario a determinadas concepciones o ideas dominantes en la sociedad, puede ser penalizado sin mas, solo pueden serlo aquellas acciones u omisiones que daan o ponen en peligro valores calificados como fundamentales por y para la convivencia social. Lo que el legislador debe amparar son los bienes de mas alto valor, necesitados y merecedores de tutela jurdica. Von Liszt explico en su momento que no es el orden jurdico lo que crea el inters, sino la vida; pero la tutela jurdica eleva el inters vital a bien jurdico. El bien jurdico es, segn Welzel, un bien vital del individuo o de la comunidad, que por su alta significacin social es protegido jurdicamente. El estado acuerdo otorgar a travs de la norma jurdica- tutela penal (la mas severa) a determinados estados sociales deseables que se busca resguardar de agresiones, por ello el derecho penal no debe vincularse actualmente a la inmoralidad o carcter pecaminoso de ciertas conductas, sin nicamente a su daosidad u ofensividad social, a su potencialidad para alterar gravemente las bases fundamentales de la existencia comunitaria. El concepto de bien jurdico explica Hassemer- es obra del pensamiento de la Ilustracin. Lo formulo y fundamento Paul Johan Anselm von Feuerbach como arma contra la concepcin moralizante del derecho penal Para declarar una conducta como delito no deber bastar que suponga una infraccin de una norma tica o divina, es necesario ante todo, la prueba de que lesiona intereses materiales de otras personas, es decir, que lesiona bienes jurdicos. De este modo se sentaron las bases para un sistema penal orientado empricamente, si bien han sido necesarias muchas batallas para dirigir la atencin del legislador y de los penalistas hacia las consecuencias del comportamiento. Una consecuencia ineludible del principio de ofensividad es la de que en las situaciones en que no exista una real lesin de un bien vital jurdicamente amparado no debe intervenir el IUS PUNIENDI y otra ha de ser la de que en los supuestos de una pequea o escasa afectacin de un bien jurdico la respuesta penal ha de ser proporcionalmente reducida, esto es, no excesiva. La revisin del sistema de penalidad del hurto ha venido siendo propuesta con nfasis por importantes sectores de la doctrina penal chilena y extranjera. Se postula derechamente la despenalizacin del hurto de bagatela, de poca monta, que recae sobre cosas de nfimo valor econmico, estimndose que el menester esta pequea criminalidad en el mbito del CPCH significa recargarlo con un montn de menudencias, pudiendo hallarse otras soluciones mucho mas realistas y efectivas para resolver sin mayores dramas esos pequeos conflictos penales, que no lesionan de manera grave bienes jurdicos de alta significacin. En el Cdigo Penal Alemn, verbigracia, tratndose del hurto de cosas de escaso valor, el hecho solo se persigue penalmente si ay querella del ofendido y en la medida que el Ministerio Publico estime que hay un especial inters publico comprometido en la persecucin. Tambin hay otra vertiente propuesta, la que mantiene al hurto de bagatela dentro del sistema penal, pero contempla la posibilidad de excluir la punicin mediante la utilizacin de mecanismos procesales vinculados al principio de oportunidad, restitucin de la cosa, acuerdos reparatorios formalizados. En nuestro Cdigo procesal Penal, los acuerdos reparatorios que solo son aceptados tratndose de delitos de gravedad mediana o mnima- extinguen la accin penal respecto de los imputados que hubieren intervenido en el acuerdo y siempre que sean aprobados por el juez de Granita. Otro criterio que cabe tener en consideracin es el de contemplar siempre la facultad del juez para no imponer la pena renunciar a la pena- cuando determinadas circunstancias la hacen desaconsejable; en tales situaciones, si la pena resulta socialmente innecesaria, carece de justificacin el imponerla. Este mecanismo implica que no existan penas mnimas, sino tan solo mximos de pena legalmente establecidos. Mltiples pueden ser las circunstancias que evidencien la inutilidad de la pena y aconsejen la renuncia a ella, en cuanto la solucin del conflicto puede lograrse por otros medios, menos gravosos y socialmente mas tiles. En este sentido, se orienta el Art. 42 del Cdigo Penal Austriaco, que legisla sobre los hechos carentes de merecimiento de pena, respecto de los cuales y dictamina no punibilidad, dndose ciertos requisitos taxativamente establecidos.
234

235

12. El tipo de robo con fuerza en las cosas representa entre nosotros y una muy fecunda fuente de severas criticas, particularmente dirigidas a su manutencin como figura delictiva autnoma. Distinta del hurto y titular de un tratamiento penal propio, generalmente mas grave que el asignado a aquel delito, estimando la opinin dominante que en esta figura no hay mas ni mayor lesividad que la de una apropiacin de cosa ajena, sin la voluntad del dueo y con animo de lucro. El examen del derecho comparado demuestra que es una sostenida tendencia la de distinguir claramente entre hurto y robo violento o intimidatorio, como las dos formas punibles de apoderamiento de cosa ajena por medios materiales, sin que el elemento fuerza juegue un rol de diferenciacin tpica. El robo con fuerza en las cosas en cuanto figura tpica independiente- es desconocido en muchas legislaciones de nuestro entorno cultural-penal. El Cdigo Penal alemn no lo contempla, tampoco el Cdigo Austriaco ni el Cdigo Portugus, en los cuales el hechor de emplear fuerza para superar o destruir los medios de resguardo de la cosa ajena fractura, escalamiento, llave falsa- configura un caso de hurto agravado. Sin embargo, el legislador espaol de 1995 mantuvo esta figura, pese a la sostenida oposicin planteada al Cdigo anterior por autores de tanta reputacin como Muoz Conde, Quintero Olivares, Gmez Bentez, Huerta Tocildo y otros. En verdad nos causa cierta perplejidad que una reforma penal orientada a adecuar el texto a las modernas tendencias dogmticas y poltico-criminales europeas mas avanzadas, haya dejado subsistente, sin embargo, una rmora de la legislacin decimonnica, como lo es el delito en cuestin, en cuanto diferenciado del hurto. Como apunta el profesor Juan Bustos, el llamado robo con fuerza no encuentra justificacin y deber ser simplemente hurto agravado, ya que las diferencias tpicas, por estas referidas al mismo patrimonio (daos) o solo a la intimidad (violacin de morada), no establecen una divisin profunda (as, aun en el caso de violacin de morada no se ve razn para diferenciar entre el sujeto que entra por la puerta entreabierta y coge el televisor, o el que escala hasta la ventana abierta y coge el televisor, en uno y otro caso hay violacin de morada, pero uno ser hurto y el otro robo, pareciera que bastara simplemente con el establecimiento de una agravante para determinados casos. Las disfunciones de nuestro sistema penal son varias y muy intensas, bastando para muestra un botn: la pena mnima asignada al robo con fuerza en las cosas en lugar habitado, destinado a la habitacin o en sus dependencias, es la de presidio mayor en su grado mnimo, esto es, de cinco aos y un da a diez aos. Esta sancin es superior en cuanto al rango mnimo- a la asignada al tipo de violacin de una persona menor de 12 aos (presidio menor en grado mximo a presidio mayor en grado medio), por lo que quien seduce a una adolescente que trabaja en una vivienda para que le franquee la entrada y pueda sustraer cosas muebles, podra recibir una pena superior a la aplicable al que penetra por la fuerza en ese recinto y viola a la misma persona. En todo caso, la diferente graduacin sistemtica y gravedad que la ley asigna a los delitos de hurto y robo (sobre la base de alguna presunta diferencia tpica sustancial), se ve fuertemente contradicha por la circunstancia de las figuras de hurto del Art. 446 N. 1 y de robo del Art. 442 (en lugar no habitado), tiene asignada idntica penalidad y lo mismo ocurre con la hiptesis del Art. 443 (robo en bienes nacionales de uso publico o en sitios no destinados a la habitacin); es mas, el hurto del inc. Final del Art. 446 hurto de cosa cuyo valor excede de 400 UTM- esta conminado con una pena privativa de libertad superior a la de los Art. 442 y 443, mas una multa. Entonces, dnde queda la supuesta diferencia estructural, de injusto y punibilidad, que separa a uno y otro ilcito? Al final, viene a imponerse y dominar la sistemtica legal el consabido factor objetivo del valor econmico de la cosa apropiada. Pese a la ausencia de fuerzas para vencer los resguardos o defensas que rodean la esfera de custodia ajena lo que determinara, en la nocin clsica o tradicional una mayor intensidad criminal- si el objeto sustrado vale mas de cierta cuanta, su apoderamiento es reputado mas grave, aun cuando no concurra ninguna otra fuerza mas all de la propia del hurto, esto es, la que recae sobre el objeto mismo, para cogerlo o tomarlo. La propia regulacin interna del Cdigo, con su pretendido basamento lgico, se traiciona a si misma y, en definitiva, se desprestigia. Continuando por el terreno de las inconsecuencias, nos encontramos con que el delito de daos causados al patrimonio histrico-cultural del pas, recibe igual pena carcelaria que la asignada al robo con fuerza en las cosas del Art. 442, ya que en su mas alta cuanta el primero de los hechos
235

236

mencionados recibe la pena de reclusin menor en su grado medio a mximo, mas una multa. Parece difcil que pudiera ponerse en duda la mayor trascendencia social del peculio histrico-cultural de la nacin bien jurdico colectivo- por sobre la mera propiedad individual, posesin o tenencia de las cosas especificas. No es un dato menor el de que en la hiptesis de robo aludido no se da el factor generalmente acordado como agravatorio- del peligro real o potencial para moradores del lugar. Nuestro legislador ha evidenciado en mas de una ocasin, su propsito de castigar como robo con fuerza en las cosas determinados supuestos que en puridad solo podra ser subsumidos en el tipo de hurto, cuyos limites propios se sobrepasan en aras de una muy discutible finalidad poltico-criminal. Pueden citarse como ejemplos de esta situacin los casos de los incisos 1 y 2 del Art. 443: en el primer caso, se castiga como robo el emplear medios de traicin para sustraer la cosa ajena, pese a que en este supuesto no hay mas fuerza o energa fsica que la propia de empujar o arrastrar el objeto, generalmente un vehculo; con razn ha dicho Labatut que en este caso la fuerza no recae, por lo comn, sobre los resguardos sino sobre la cosa misma... En la segunda hiptesis, que representa un excelente modelo de lo que es una psima tcnica legislativa, la ley pretendi asimilar al robo con fuerza en las cosas situaciones fcticas que ordinariamente configuraban solo el delito de hurto. 13. Antonio Garca-Pablos de Molina destaca dos factores que confieren especial relevancia al estudio de los limites del IUS PUNIENDI. En primer lugar, los drsticos efectos de la intervencin penal: su impacto destructivo e irreversible y los elevadsimos costes sociales de la ciruga penal. En segundo lugar, la vocacin intervensionista del Estado social, que potencia la presencia de este y el empleo de toda suerte de medios eficaces para resolver los conflictos y dirigir el devenir social.

Fin de la Pena: Las teoras Penales Del contenido del derecho penal y por tanto de las disposiciones penales hay que diferenciar el fin de la pena que se ha de imponer en el caso concreto. Si el derecho penal tiene que servir a la proteccin subsidiaria de bienes jurdicos y con ello al libre desarrollo del individuo, as como el mantenimiento de un orden social basado en este principio, entonces mediante este cometido solo se determina, de momento, qu conducta puede conminar el estado. Sin embargo, con ello no esta decidido, sin mas, de que manera debera surtir efecto la pena para cumplir con la misin del derecho penal. A esta pregunta responde la teora sobre el fin de la pena, la cual, ciertamente, siempre tiene que referirse al fin del derecho penal que se encuentra detrs (algo que muy a menudo no se toma suficientemente en consideracin). Desde la antigedad se disputan el fin de la pena tres interpretaciones fundamentales, que incluso hoy siguen determinando la discusin en diversas combinaciones. 1. La teora de la Retribucin. (Teora de la Justicia, de la Expiacin). La teora de la retribucin no encuentra el sentido de la pena en la persecucin de fin alguno socialmente til, sino en que mediante la imposicin de un mal merecidamente se retribuye, equilibra y expa la culpabilidad del autor por el hecho cometido. Se habla aqu de una teora absoluta porque para ella el fin de la pena es independiente, desvinculado de su efecto social (lat. Absolutus = desvinculado). La concepcin de la pena como retribucin compensatoria realmente ya es conocida desde la antigedad y permanece viva en la conciencia de los profanos con una cierta naturalidad: la pena debe ser justa y eso presupone que se corresponda en su duracin e intensidad con la gravedad del delito, que lo compense. Detrs de la teora de la retribucin se encuentra el viejo principio del Talin: ojo por ojo, diente por diente. Describe el desarrollo dela pena de forma absolutamente correcta tambin desde el punto de vista histrico, puesto que en el desarrollo del curso cultural ha desvinculado la pena estatal de la venganza privada, as como de las hostilidades entre familias y tribus, de tal forma que el derecho a la retribucin paso a manos de una autoridad publica neutral, que proceda segn reglas formales y que por ello creaba paz.

236

237

Sin embargo, lo que a la teora de la retribucin le ha asegurado cientficamente durante tanto tiempo una influencia tan predominante, no fue tanto su dignidad histrica o su plausibilidad terica cotidiana, cuanto mas bien su fundamentacin a travs de la filosofa del idealismo alemn, cuyo significado para el desarrollo de la historia de las ideas de nuestro Derecho penal difcilmente puede ser sobrestimado. Kant intento en La metafsica de las Costumbres (1798) fundamentar las ideas de retribucin y justicia como leyes inviolablemente validas y hacerlas prevalecer con toda nitidez contra todas las interpretaciones utilitaristas. Tantos como sean los asesinos que hayan cometido el asesinato, o que asimismo lo hayan ordenado, o hayan colaborado en l, tantos tambin tendrn que sufrir la muerte; as lo que quiere la justicia como idea del poder judicial segn las leyes generales y fundamentales a priori. Y sigue: La ley penal es un imperativo categrico; a aquel a quien por motivo de un propsito mundano cualquiera absuelva a un malhechor de la pena o incluso solo de un grado de la misma, Kant le invoca una calamidad: pues cuando perece la justicia, ya no tiene valor alguno que los hombres vivan sobre la tierra. Si, para Kant tiene que haber pena incluso aunque el Estado y la sociedad ya no existieran; incluso si estos se disolvieran dice-, debera ser previamente ejecutado el ultimo asesino que se encontrara en prisin, para que cada cual sufra lo que sus hechos merecen y la culpa de la sangre no pese sobre el pueblo que no ha exigido ese castigo, Hegel, en sus Lneas fundamentales de la filosofa del Derecho (1821), uno de los mas importantes textos filosfico-jurdicos hasta la fecha, llega a unos resultados muy parecidos, al interpretar el delito como negacin del derecho y la pena como la negacin de esa negacin, como anulacin del delito, que de lo contrario tendra validez y, con ello, como restablecimiento del derecho. Dice: La anulacin del delito es retribucin en cuanto esta es, conceptualmente, una lesin de la lesin. Materialmente, se distingue de Kant sobre todo eque el principio del Taln, prcticamente irrealizable, lo sustituye por la idea de la equivalencia de delito y pena, y en esta forma se ha impuesto la teora de la retribucin durante los siguientes 150 aos. Sin embargo, Hegel esta totalmente de acuerdo con Kant, al no reconocer tampoco metas preventivas como intimidacin y correccin como fines de la pena: segn declara: Con la fundamentacion de la pena de esta manera, es como cuando se levanta un palo contra un perro, y al hombre no se le trata segn su honor y libertad, sino como a un perro. Tambin las iglesias de ambas confesiones han apoyado hasta la poca de la posguerra mayoritariamente la teora de la retribucin al concebir la realizacin de la justicia como mandamiento de Dios y la imposicin de la pena como ejecucin sustitutoria de las funciones de juez de Dios. En la jurisprudencia, la teora de la retribucin ha desempeado un papel muy importante hasta tiempos muy recientes. Cualquier pena criminal es, segn su esencia, una retribucin mediante la acusacin de un mal; en algunas sentencias del Tribunal Constitucional se declara frente a la intimidacin y la correccin, la retribucin como esencia o fin de la pena. Tambin en las sentencias del BGH, se resalta a menudo de forma predominante la idea de retribucin, por ejemplo cuando en algunas sentencias se dice: La pena no puede desvincularse en cuanto a su contenido ni hacia arriba ni hacia debajo de su determinacin como compensacin justa de la culpabilidad. De forma anloga, la legislacin deja espacio al principio de retribucin. As, cuando se dice La culpabilidad del auto es la base para la mediacin de la pena, esta frase no tiene que interpretarse necesariamente en el sentido de la teora de la retribucin, pero tampoco excluye una interpretacin de este tenor. El merito de la teora de la retribucin radica en su capacidad de impresin psicolgico-social, as como en el hecho de que proporciona un baremo para la magnitud de la pena. Si la pena debe corresponder a la magnitud de la culpabilidad, esta prohibido, en todo caso, dar un escarmiento, mediante una penalizacion drstica en caso de culpabilidad leve. La idea de la retribucin marca, pues, un limite al poder punitivo del Estado y tiene, en una medida una funcin liberal de salvaguardia de la libertad. Cierto es que no se puede determinar matemticamente de forma exacta que pena se corresponde con la magnitud de la culpabilidad; sin embargo, con la ayuda de las reglas legales de determinacin de la pena y una teora de la determinacin de la pena cientficamente perfeccionada, se consiguen de todos los modos magnitudes penales de alguna forma calculables.
237

238

No obstante, la teora de la retribucin ya no se puede sostener hoy cientficamente. Pues, si, como se puso de manifiesto en los prrafos anteriores, la finalidad del derecho penal consiste en la proteccin subsidiaria de bienes jurdicos, entonces, para el cumplimiento de este cometido, no esta permitido servirse de una pena que de forma expresa prescinda de todos los fines sociales. La idea de retribucin exige tambin una pena all, donde sobre la base de la proteccin de bienes jurdicos no seria necesaria; pero entonces, la pena ya no sirve a los cometidos del derecho penal y pierde su legislacin social. Dicho de otra manera: el Estado, como institucin humana, no es capaz de realizar la idea metfica de justicia ni esta legitimado para ello. La voluntad de los ciudadanos le obliga a asegurar la convivencia del hombre en paz y en libertad; esta limitado a esta tarea de proteccin. La idea de que se puede compensar o suprimir un mal (el delito) causando otro mal adicional (el del sufrimiento de la pena), solo es susceptible de una creencia o fe, a la que el Estado no puede obligar a nadie desde el momento en que ya no recibe el poder de Dios, sino del pueblo. Tampoco la tesis de una culpabilidad que hay que retribuir puede fundamentar por si sola la pena; la culpabilidad individual esta ligada a la existencia de una libertad de voluntad, cuya indemostrabilidad la hace inadecuada como nico fundamento de las intervenciones estatales. En contra de la teora de la retribucin tambin hablan sus consecuencias indeseables desde el punto de vista de poltica social. Una ejecucin de la pena que parte del principio de la imposicin de un mal, no puede reparar los daos en la socializacin, que a menudo constituyen la causa de la comisin de delitos, y por ello no es un medio adecuado de lucha contra la delincuencia. El atraso del sistema de la ejecucin penal alemn, que careca hasta 1977 de toda base legal, reside esencialmente en la influencia dominante durante mucho tiempo, de la teora de la retribucin. Tampoco en la formulacin como teora de la expiacin puede defenderse la teora de la compensacin de la culpabilidad. Esto se sobreentiende cuando, como corresponde a un uso mas amplio del lenguaje, solo se usa el concepto expiacin como otra palabra para indicar retribucin. Sin embargo, con la expiacin se piensa a menudo que el autor acepta interiormente la pena como justa compensacin de la culpabilidad, que asimila moralmente su comportamiento delictivo, se purifica y recobra por dicha expiacin su integridad humana y social. Naturalmente, todo esto es deseable. Pero no puede servir para justificar la pena retributiva, pues, una vivencia expiatoria de este tipo, que en la realidad se da muy raras veces, constituye un acto moral autnomo de la personalidad, que no puede imponerse a la fuerza y que, por lo dems, puede ser motivado muchsimo mejor por una pena que no retribuya, sino que ayude. 2. La teora de la prevencin especial. La posicin diametralmente opuesta a la teora de la retribucin se encuentra en la interpretacin de que la misin de la pena consiste nicamente en hacer desistir al autor de futuros delitos. Segn ello, el fin de la pena apunta a la prevencin que va dirigida al autor individual (especial). Se habla, pues, segn esta interpretacin, de la prevencin especial como fin de la pena. La teora de la prevencin especial, al contrario de la concepcin de la pena retributiva Absoluta, es una teora relativa, pues se refiere al fin de prevencin de delitos (relativo viene del lat. Referee = referirse a). Tambin esta posicin se remonta a los orgenes del pensamiento penal. Ya es Sneca, evocando la idea de Protagoras que fue transmitida por Platn, se encuentra la formulacin clsica de todas las teoras preventivas: Nam, ut Plato ait: NEMO PRUDENS PUNIT, QUIA PRECCATUM EST, SED NE PECCETUR... (Pues, como dice Platn: Ningn hombre sensato castiga porque se ha pecado, sino para que no se peque...). Esta tesis se perfecciono en el tiempo de la ilustracin como teora independiente de la prevencin especial; mas tarde fue arrinconada por la teora de la Retribucin, pero hacia finales del s. XIX la Escuela Jurdico-Penal sociolgica la reaviv de una manera muy influyente hasta hoy. Su portavoz fue Franz v. Liszt (1851 1919), el poltico criminal alemn mas significativo. Segn su concepcin, la prevencin especial puede actuar de dos formas: asegurando a la comunidad frente a los delincuentes, mediante el encierro de stos; intimidando al autor, mediante la pena, para que no
238

239

cometa futuros delitos; y preservndole de la reincidencia mediante su correccin. Conforme a esto, von Liszt, en su denominado programa de Marburgo (1882) que fue fundamental para su trabajo posterior; expona un tratamiento de los delincuentes, diferenciado segn el tipo de autor: a) Inocuizacin del delincuente habitual de quien no se puede conseguir que desista o que mejore; b) La intimidacin del mero delincuente ocasional y c) La correccin del autor corregible. Sobre todo la tercera de las posibilidades de influencia preventivo-especial, la correccin que en lenguaje tcnico se denomina Resocializacin o socializacin, ha desempeado un papel significativo en la posguerra. La Internationale Kriminalistiche Vereinigung (IKV: Unin internacional de Derecho Penal), fundada en 1889 por Von Liszt junto con el Belga Prins y el Holands Van Hamel, contribuy mucho a la divulgacin de los nuevos planteamientos poltico-criminales. En 1924 apareci junto a ella la Asociation Internationale du Druit Penale (AIDP) que todava hoy sigue existiendo, en 1937 fue disuelto el grupo alemn de la IKV por los gobernantes de entonces. Despus de la guerra fue sobre todo la sociedad Internacional para la defensa social, fundada en 1947, la que continuo con el trabajo de Liszt. Tambin, Proyecto alternativo de Cdigo Penal (= PA) publicado en 1966 por penalistas de Alemania Occidental y que ha influido notablemente en la reforma del derecho Penal de la Republica federal Alemana, le debe mucho y de forma muy especial a la Teora preventivo-especial, y con ello particularmente a Franz y Liszt y a las opiniones de la defensa social. Objetivos sobre todo de prevencin especial se han expresado tambin reiteradamente en la forma legislativa de la Republica Federal desde 1969. En la parte especial se dice acerca de la determinacin de la pena: Hay que tomar en consideracin las consecuencias que de la pena se pueden esperar para la vida futura de la vida en sociedad. Numerosas innovaciones del sistema de sanciones en la Reforma Legislativa de Alemania Occidental sirven al fin de resocializacion que tambin se menciona como fin de la ejecucin en el titulo 2 de la ley penitenciaria: En la ejecucin de la pena privativa de libertad, el recluso debe conseguir llegar a ser capaz de llevar en el futuro con responsabilidad social una vida sin delitos. Bajo el efecto de estas reformas, la jurisprudencia mas reciente tambin ha otorgado mas amplitud que antes a la idea de resocializacion. As dice una sentencia: Como portador de derechos fundamentales resultantes de la dignidad humana y que garantizan su proteccin, el delincuente condenado debe tener la oportunidad de integrarse otra vez en la sociedad despus del cumplimiento de su pena. Desde la perspectiva del autor este inters del autor surge de su derecho fundamental del Art. 2 ap. 1, en relacin con el Art. 1 GG. Desde la de la sociedad, el principio del Estado social reclama previsiones y acciones sociales estatales. Tambin el BGH considera ahora, apoyndose en el desarrollo de la reforma del derecho penal, que la pena no tiene la misin de practicar la compensacin de la culpabilidad por razn de s misma, sino que solo esta justificada cuando a la vez se manifiesta como un medio necesario para el cumplimiento de la tarea de proteccin preventiva del Derecho Penal. La clusula de prevencin especial de precepto legal de determinacin de la pena permite percibir un significativo desplazamiento del centro de gravedad hacia el punto de vista de prevencin especial. En tanto la teora preventivo-especial sigue el principio de resocializacion, que entre sus partidarios se encuentra hoy en primer plano, sus meritos tericos y prcticos resultan evidentes. Cumple extraordinariamente bien con el cometido del derecho Penal, en cuanto se obliga exclusivamente a la proteccin del individuo y de la sociedad, pero al mismo tiempo quiere ayudar al autor, es decir, no expulsarlo ni marcarlo, sino integrarlo; con ello cumple mejor que cualquier otra doctrina las exigencias del principio del Estado social. Al exigir un programa de ejecucin que se asienta en el entrenamiento social y en un tratamiento de ayuda, posibilita reformas constructivas y evita la esterilidad practica del principio de retribucin.

239

240

Sin embargo, la puesta en practica del enfoque preventivo-especial tambin suscita problemas, conocidos desde hace mucho tiempo, y que despus de los aos de la reforma han llevado de nuevo, no obstante, a un escepticismo cada vez mas fuerte frente a esta doctrina. Su defecto mas grave consiste probablemente en que, al contrario de la teora de la retribucin, no proporciona un baremo para la pena. Este consistira, en atencin a sus consecuencias, en retener al condenado el tiempo necesario hasta que estuviera resocializado. Esto debera conducir a la introduccin de una condena con pena de duracin indeterminada y tambin, en su caso, a que por un delito de poca importancia se pudiera aplicar una pena privativa de libertad de muchos aos, en el supuesto de que como sntoma se presentase una profunda alteracin de la personalidad. Incluso se podra considerar un tratamiento (re)socializador, cuando alguien apareciese como sujeto que entraa un grave peligro de criminalidad, sin que se pudiese probar que hubiese cometido ningn delito hasta el momento. Todas estas constituiran intervenciones que se saldran ampliamente de la medida permitida segn la teora de la retribucin; limitaran la libertad del individuo mas radicalmente de lo que pueda ser deseable y permitido en un Estado liberal de Derecho. Asimismo, la teora preventivo-especial se enfrenta con la cuestin de que, de todas formas, con que derecho deben dejarse educar y tratar los ciudadanos adultos por el Estado. Kant y Hegel vean en ello una violacin de la dignidad humana. Pero tambin el BVG dijo una vez: No es misin del Estado... corregir a sus ciudadanos. As pues, el Art. 1 IGG prohbe una educacin forzosa en cualquier caso por cuanto afecta al ncleo intocable de la personalidad de un adulto. En efecto, en la poltica criminal internacional se puede comprobar desde 1975, mas o menos, que se produce a menudo un abandono de la idea de resocializacion antes dominante y una vuelta a la teora de la retribucin y a la prevencin general. Esta direccin que se opone a un derecho penal del tratamiento, y que bajo el nombre de neoclasicismo adquiri influencia sobre todo en Amrica y en Escandinavia, se dirige sobre todo contra las penas de duracin indeterminada y contra el tratamiento forzoso que en estos pases se haba considerado admisible hasta ese momento por motivo del fin teraputico criminal. Otro punto dbil de la prevencin especial se encuentra en helecho de que no sabe que hacer con los autores que no estn necesitados de resocializacion. Este problema no solo surge con muchos autores de hechos imprudentes y con autores ocasionales de pequeos delitos, sino tambin con personas que han cometido delitos graves, pero en ellos no existe peligro de reincidencia porque el hecho se cometi en una situacin de conflicto irrepetible, o cuando las distintas circunstancias temporales hacen imposible su nueva comisin. Cmo va a justificarse desde un punto de vista de prevencin especial, por ejemplo, el castigo de los delincuentes violentos del nacionalsocialismo que hoy en da son inofensivos y que viven en sociedad discretamente? 3. La teora de la prevencin general. Finalmente, la tercera de las teoras penales tradicionales no ve el fin de la pena en la retribucin ni en su influencia sobre el autor, sino en la influencia sobre la comunidad, que mediante las amenazas penales y la ejecucin de la pena debe ser instruida sobre las prohibiciones legales y apartada de su violacin. Tambin aqu se trata, pues, de una teora que tiende a la prevencin de delitos (y con ello preventiva y relativa), como consecuencia de lo cual la pena debe, sin embargo, actuar no especialmente sobre el condenado, sino generalmente sobre la comunidad. Por esta razn se habla de una teora de la prevencin general. Fue desarrollada en su forma mas eficaz histricamente por Paul Johann Anselm v. Feuerbach, quien es considerado como el fundador de la moderna ciencia del derecho penal alemn. Feuerbach derivaba su doctrina de prevencin general de la llamada teora psicolgica de la coaccin, desarrollada por l (lingsticamente correcto: Teora de la Coaccin psicolgica). Se imaginaba el alma del delincuente potencial que haba cado en la tentacin como un campo de batalla entre los motivos que le empujan hacia el delito y los que se resisten a ello; opinaba que haba que provocar en
240

241

la psique del indeciso unas sensaciones de desagrado, que hiciesen prevalecer los esfuerzos por impedir la comisin y, de esta manera, pudiesen ejercer una coaccion psquica para abstenerse de la comisin del hecho. El manual de Feuerbach contiene un resumen exacto de esta concepcin, tanto racionalista como determinista: Todas las infracciones tienen el fundamento psicolgico de su origen en la sensualidad, hasta el punto de que la facultad de deseo del hombre es incitada por el placer de la accin de cometer el hecho. Este impulso sensitivo puede suprimirse al saber cada cual que con toda seguridad su hecho ira seguido de un mal inevitable, que ser mas grande que el desagrado que surge del impulso no satisfecho por la comisin. Esta doctrina, al querer prevenir el delito mediante las normas penales, constituye fundamentalmente una teora de la amenaza penal. Pero constituye asimismo, por la accin de su efecto, necesariamente una teora de la imposicin y de la ejecucin de la pena, puesto que de esto depende la eficacia de su amenaza. Tambin Feuerbach lo vio as. Para l, el fin de infligir la pena esta en la motivacin de la eficacia de la amenaza legal, en hasta que punto sin ella esta amenaza carecera de contenido (seria ineficaz). Como la ley debe intimidar a todos los ciudadanos, aunque, sin embargo, la ejecucin debe otorgarle eficacia a la ley, el fin mediato (fin ultimo) de la aplicacin de la pena es asimismo la mera intimidacin de los ciudadanos por la ley. La teora preventivo-general tiene tambin hoy en da mucha influencia como teora de la pena. Posee una cierta evidencia de psicologa del profano y se justifica asimismo por la consideracin de la psicologa profunda de que muchas personas solo contienen sus impulsos antijurdicos cuando ven que aquel que se permite su satisfaccin por medios extralegales no consigue xito con ello, sino que sufre graves inconvenientes. Ya Freud encontr uno de los fundamentos del ordenamiento penal humano en las necesidades de la prevencin general: Cuando alguien ha logrado satisfacer el deseo reprimido, debe sentirse el mismo deseo en todos los miembros de la sociedad; para mantener apaciguada esta tentacin, es necesario que el que realmente es envidiado, sea privado del fruto de su atrevimiento--- La teora actual distingue un aspecto negativo y uno positivo de la prevencin general. El aspecto negativo se puede describir con el concepto de la intimidacin de otros que corren el peligro de cometer delitos semejantes. Aqu se trata del punto de vista acentuado por Feuerbach. Ciertamente existe hoy unanimidad acerca de que solo una parte de las personas con tendencia a la criminalidad cometen el hecho con tanto calculo que les pueda afectar una intimidacin y en que en estas personas tampoco funciona intimidatoriamente la magnitud de la pena con que se amenaza, sino la dimensin del riesgo de ser atrapados. Poltico-socialmente hay que sacar de ah la conclusin de que no una agravacin de las amenazas penales, como se exige una y otra vez en el carcter publico, sino mas bien una intensificacin de la persecucin penal (por ejemplo: refuerzo y mejor entrenamiento de la polica) puede tener xito en cuanto a la prevencin general. El aspecto positivo de la prevencin general comnmente se busca en la conservacin y el refuerzo de la confianza en la firmeza y poder de ejecucin del ordenamiento jurdico. Conforme a ello, la pena tiene la misin de demostrar la inviolabilidad del ordenamiento jurdico ante la comunidad jurdica y as reforzar la confianza jurdica del pueblo. Actualmente se le suele atribuir a este punto de vista un mayor significado que el mero efecto intimidatorio. En realidad, en la prevencin general positiva se pueden distinguir a su vez tres fines y efectos distintos, si bien imbricados entre si: el efecto de aprendizaje, motivado social-pedaggicamente; el ejercicio en la confianza del Derecho que se origina en la poblacin por la actividad de la justicia penal; el efecto de confianza que surge cuando el ciudadano ve que el derecho se aplica; y, finalmente, el efecto de pacificacin, que se produce cuando la conciencia jurdica general se tranquiliza, en virtud de la sancin, sobre el quebrantamiento de a ley y considera solucionado el conflicto con el autor. Sobre todo al efecto de pacificacin, mencionado en ultimo lugar, se alude hoy frecuentemente para la justificacin de reacciones jurdico-penales con el termino de prevencin integradora.
241

242

No cabe duda de que el punto de partida ideolgico de la teora preventivo-general esta claro. En cuanto tiene a la evitacin de delitos, est orientada, al contrario de la teora de la retribucin, inmediatamente a la misin de proteccin del derecho Penal y no pierde tampoco su sentido por un reconocimiento de la prevencin especial. Pues no es suficiente, bajo el punto de vista de la evitacin del delito, con que la pena acte solo sobre los ya reincidentes; mas bien es deseable polticosocialmente prevenir adems la comisin de delitos en general y desde un principio, y justamente esta es la meta del planteamiento preventivo-general. La teora preventivo-general tiene tambin dos ventajas fundamentales frente a la preventivo-especial. En primer lugar, puede demostrar sin compromiso que incluso en ausencia del peligro de repeticin del hecho no se debe renunciar totalmente a la pena; la sancin es necesaria porque los delitos que se quedan sin consecuencias para el autor, incitan a la imitacin. Y en segundo lugar, el principio de la prevencin general no tiende a sustituir descripciones claras del hecho por pronsticos de peligrosidad vagos y arriesgados para el Estado de Derecho; por el contrario, exige disposiciones a ser posible exactas, porque el objeto de la prohibicin debe estar fijado exactamente si el ciudadano debe ser motivado a distanciarse de una determinada conducta. Finalmente, para la influencia preventivo-general, es favorable el hecho de que esta teora se basa ciertamente en suposiciones psicolgico-sociales, pero, de forma distinta a los esfuerzos de prevencin especial, apenas es rebatible por la praxis. Pues, a la objecin de que todo delito demuestra la ineficacia de la prevencin general, puede contraponerse siempre que su efectividad se muestra en el hecho de que, con independencia de toda criminalidad, la mayora de la poblacin se comporta de acuerdo con el derecho. Hasta que punto esto es atribuible a los aspectos negativos y positivos de la prevencin general, ciertamente todava es poco claro empricamente y asimismo difcil de determinar de forma fehaciente; pero justamente por esta razn, la hiptesis de que la praxis punitiva estatal juega un papel fundamental en ello, apenas es falsificable. Por otro lado, el principio de la prevencin general tambin presenta considerables deficiencias tericas y prcticas. En primer lugar, al igual que la prevencin especial, no incluye ninguna medida para la relimitacin de la duracin de la pena. As, por o menos la prevencin general negativa, se encuentra siempre ante el peligro de convertirse en terror estatal. Pues la idea de que penas mas altas y mas duras tengan un mayor efecto intimidatorio ha sido histricamente (a pesar de su probable inexactitud) la razn mas frecuente de las penas sin medida. Asimismo, la objecin de que un castigo con fines preventivos atenta contra la dignidad humana tiene mas preso en la prevencin general que en la prevencin especial. Es decir, mientras la resocializacion debe ayudar (por lo menos tambin) al condenado, el castigo por motivos de prevencin general solo pesa sobre al autor por motivo de la comunidad (o sea, de otro) y la facultad para ello requiere una justificacin que esta teora no puede ofrecer por si misma. Por ultimo, la teora preventivo-general comparte el defecto de la teora de la retribucin de no poder dar impulso alguno a la ejecucin de la pena. Esto es valido para todas las formas de manifestacin de la prevencin general en tanto que esta siempre se dirige a la comunidad y no al autor. Sin embargo rige especialmente para la prevencin general negativa. Pues una ejecucin de la pena que tiende a la mera intimidacin de los ciudadanos (Feuerbach), incitara mas a la reincidencia que a su evitacion y, de esta manera, perjudicara mas que beneficiara a la lucha contra la criminalidad. 4. Las teoras unificadoras retributivas. Las teoras mixtas o unificadoras o de la unin, que antes fueron absolutamente dominantes y que todava hoy son determinantes par ala jurisprudencia, consisten en una combinacin de las concepciones discutidas hasta ahora. Consideran la retribucin, la prevencin especial ya la prevencin general como fines de la pena que se persiguen simultneamente. As y todo, el fin retributivo tenia originalmente la funcin absolutamente dominante... lo decisivo es... en primer lugar la necesidad de expiacin, el fin retributivo de la pena, aunque junto a ello tambin el fin intimidatorio. Los otros fines de la pena, el de correccin y el de aseguramiento, pasan frente a aquel a un segundo
242

243

plano. Tambin hoy se acenta todava con frecuencia que solo se debera hablar de una autentica teora unificadora o mixta en sentido tradicional cuando los fines preventivos no tocan el carcter retributivo de la pena y solo se contemplaran en el marco trazado por la retribucin. Esta teora hay que rechazarla desde el punto de partida a que defendido, ya por el hecho de que, como mera modificacin de la teora de la retribucin, le son aplicables todas las objeciones formuladas contra sta y de ah que actualmente resulte tan difcilmente defendible como esta. En las formulaciones mas recientes de la teora de la unin, la retribucin especial y la prevencin general se tratan mas bien como fines de la pena de igual rango. Se parte de que ninguna de las teoras penales esta ordenada o prohibida por la ley, de forma que en cierto modo, segn las necesidades- puede colocarse en primer plano tanto uno como otro fin de la pena. La toma de posicin del Tribunal Constitucional es representativa: El tribunal Constitucional federal se ha ocupado repetidamente del sentido y fin de la pena estatal son haber tomado en principio posicin sobre las teoras penales defendidas en la doctrina... Se ha sealado como cometido general del derecho penal el de proteger los valores elementales de la vida en comunidad. Como aspectos de una sancin penal adecuada se sealan la compensacin de la culpabilidad, la prevencin, la resocializacion del sujeto, la expiacin y la retribucin por el injusto cometido. Tambin el BGH se mueve en la lnea sealada; ya se han expuesto en la discusin de las teoras penales precedentes ejemplos de cmo tan pronto se acenta especialmente uno como otro punto de vista. Una teora mixta de este tenor parte del correcto entendimiento de que ninguna de las teoras preventivas pueden determinar justamente por su solas el contenido y los limites de la pena. Pero le falta el fundamento terico en cuanto sus defensores se contentan con poner sencillamente uno al lado del otro, como fines de la pena, la compensacin de la culpabilidad y la prevencin especial y general. Una Teora unificadora aditiva de este cariz no colma las carencias de las diferentes opiniones particulares, sino que las suma y conduce sobre todo a un ir y venir sin sentido entre los diferentes fines de la pena, lo cual imposibilita una concepcin unitaria de la pena como uno de los medios de satisfaccin social. Por el contrario, la funcin de una teora mixta o unificadora capaz de sostenerse en las condiciones de hoy en da consiste en anular, renunciado al pensamiento retributivo, los posicionamientos absolutos de los respectivos y, por lo dems, divergentes planteamientos tericos sobre la pena; de tal forma que sus aspectos acertados sean conservados en una concepcin amplia y que sus deficiencias sean amortiguadas a travs de un sistema de reciproca complementacin y restriccin. Se puede hablar aqu de una teora unificadora preventiva dialctica, en cuanto a travs de semejante procedimiento las teoras tradicionales, con sus objetivos antitticos, se transforman en una sntesis. Esto se detallar a continuacin. 5. La teora unificadora preventiva. a. El fin exclusivamente preventivo de la pena. El punto de partida de toda teora hoy defendible debe basarse en el entendimiento de que el fin de la pena solo puede ser de tipo preventivo. Puesto que las normas penales solo estn justificadas cuando tienden a la proteccin de la libertad individual y a un orden social que esta a su servicio, tambin la pena concreta solo puede perseguir esto, es decir, un fin preventivo del delito. De ello resulta adems que la prevencin especial y la prevencin general debe figurar conjuntamente como fines de la pena. Puesto que los hechos delictivos pueden ser evitados tanto a travs de la influencia sobre el particular como sobre la colectividad, ambos medios se subordinan al fin ultimo al que se extienden y son igualmente legtimos. La persecucin simultanea del fin preventivo del fin preventivo general y especial no es problemtica donde la pena declarada en la sentencia concreta es adecuada para alcanzar ambos fines tan eficazmente como sea posible. Esta concepcin tampoco encuentra dificultades all donde, en el caso
243

244

concreto, la sancin slo se basa en el componente preventivo-general de la pena porque no existe peligro alguno de reincidencia. Pues el fin preventivo de la pena tambin persiste cuando no se requiere una prevencin desde todos los puntos de vista al mismo tiempo. Esta idea resulta tambin importante ante todo cuando no se puede contar con el condenado para una ejecucin resocializadora de la pena. Una pena que pretende compensar los defectos de socializacin del autor slo puede ser pedaggica y teraputicamente eficaz cuando se establece una relacin de cooperacin con el condenado. Una socializacin forzosa ni tendra perspectivas de xito ni sera admisible en atencin al Art. 1 GG. Por tanto, si el condenado rehsa su colaboracin para la resocializacin, sin duda debe despertarse entonces su disposicin para ello en cuanto sea posible, pero no puede ser forzado. Naturalmente, tambin en este caso debe ejecutarse la pena; para su justificacin es suficiente, sin embargo, la necesidad de prevencin general. De este modo se invalidan al mismo tiempo todas las objeciones que se alegan contra el fin de resocializacin con el argumento de que ste conduce a una adaptacin forzosa que viola la personalidad. Pues cuando el condenado, por iniciativa propia, colabora en el desarrolla de la ejecucin, ello no contribuye a la violacin de su personalidad, sino precisamente al desarrollo de la misma. Si resocializacin presupone voluntariedad, est claro tambin por qu no hay contradiccin irresoluble alguna cuando el BverfG, por una parte, estatuye un derecho fundamental a la resocializacin, pero, por otra parte, niega al Estado la facultad de corregir a sus ciudadanos. Lo prohibido es nicamente la educacin forzada de adultos; no obstante, el condenado tiene derecho a que el Estado le ayude en la reinsercin social a la que l mismo aspira. Lo propio rige para las dificultades que resultan de la observacin de que programas de (re)socializacin bien pensados se han mostrado hasta ahora como fracasados. Tales reses se deben en parte a la desatencin a los puntos de vista que se acaban de exponer y, en parte tambin, a que el Derecho penal socializador se encuentra todava en los comienzos de su realizacin. Los esfuerzos realizados hasta ahora en la Repblica federal han producido mltiples resultados alentadores. Pero los inevitables extravos tampoco pueden conducir a un fiasco de la teora de la pena, porque la funcin preventivo-general de la pena puede fundamentar por s sola la pena si fuera necesario y no se ve menoscabada por los fracasos preventivo-especiales que se puedan producir aqu o all. Un conflicto entre prevencin general y especial se produce solamente all donde ambos fines perseguidos exigen diferentes cuantas de pena. As, en un caso concreto (p.ej. cuando un joven ha causado una lesin con resultado de muerte en una ria), puede parecer adecuado un castigo de tres aos de privacin de libertad sobre la base de la prevencin general, mientras que las exigencias de prevencin especial slo permiten un ao con remisin condicional porque una pena ms grave desocializara al autor y cabra esperar un tropiezo en futura criminalidad. Cualquiera de ambas posibles soluciones obtiene, pues, un beneficio preventivo, por una parte, a cambio de un perjuicio preventivo, por otra. En un caso as es necesario sopesar los fines de prevencin especial y general y ponerlos en un orden de prelacin. En ello tiene preferencia la prevencin especial hasta un grado que a continuacin habr que determinar, de forma que en nuestro ejemplo la pena que se impondra sera la de un ao de prisin, con remisin condicional. Pues, en primer lugar, la resocializacin es un imperativo constitucional, que no puede ser desobedecido donde sea posible su cumplimiento. Y en segundo lugar hay que tener en cuento que, en caso de conflicto, una primaca de la prevencin general amenaza con frustrar el fin preventivo-especial, mientras que, por el contrario, la preferencia de la prevencin especial no excluye los efectos preventivo-generales de la pena, sino que, a lo sumo, los deblita de forma difcilmente mensurable; pues tambin una pena atenuada acta de forma preventivo-general. Por otra parte, corresponde la preferencia a las necesidades preventivoespeciales slo hasta donde la necesidad mnima preventivo-general todava lo permita (como es el caso en nuestro ejemplo). Es decir, por motivo de los efectos preventivo-especiales, la pena no puede ser reducida hasta tal punto que la sancin ya no se tome en serio en la comunidad; pues esto quebrantara la confianza en el ordenamiento jurdico y a travs de ello se estimulara la imitacin. En muchos casos, aunque no siempre, el lmite inferior del marco penal atiende ya a la consideracin del mnimo preventivo-general.
244

245

El significado de la prevencin general y especial se acenta tambin de forma diferenciada en el proceso de aplicacin del Derecho penal. En primer lugar, el fin de la conminacin penal es de pura prevencin general. Por el contrario, en la imposicin de la pena en la sentencia hay que tomar en consideracin en la misma medida las necesidades preventivas especiales y generales a tenor de lo expuesto en los nm.37-40. Por ltimo, en la ejecucin de la pena pasa totalmente a primer plano la prevencin especial, que slo menciona la (re)socializacin como fin de la ejecucin. Ahora bien, esto no puede interpretarse en el sentido de que los fines de la pena sobre los diferentes estadios de la aplicacin del Derecho penal permitan dividirse con una ntida separacin. No se trata de un tajante distincin por fases, sino de una ponderacin diferenciada. Pues si la conminacin penal debe conservar su funcin motivadora, la ejecucin tampoco puede perder totalmente el efecto preventivogeneral, no debe pretender conseguirlo aqu expresamente, pero debe estar garantizado mediante los condicionamientos en su marco. Por otro lado, tambin sucede que la pena slo puede desarrollar sus efectos preventivo-especiales si stos ya estn preprogramados en las disposiciones legales. La teora preventiva mixta acoge, pues, en su seno los enfoques preventivo-especiales y generales, a cuyo especto unas veces es este y otras aquel punto de vista el que pasa a primer plano: Es cierto que, donde ambos fines entren en contradiccin el uno con el otro, el fin preventivo-especial de resocializacin se coloca en primer lugar (nm. 40). A cambio, la prevencin general domina sin embargo, las conminaciones penales (nm. 41) y justifica por s sola la pena en caso de falta o fracaso de fines preventivo-especiales, mientras que no se puede dar una pena preventivo-especial sin intencin preventivo-general alguna, a pesar de la dominancia absoluta del fin de socializacin en la ejecucin. La teora unificadora, tal y como aqu se defiende, no legitima, pues, cualquier utilizacin, sin orden ni concierto, de los puntos de vista preventivo- especiales y generales, sino que coloca a ambos e un sistema cuidadosamente equilibrado, que slo en el ensamblaje de sus elementos ofrece un fundamento terico a la pena estatal. b) La renuncia a toda retribucin En una teora unificadora o mixta correctamente entendida, la retribucin no puede, por el contrario, entrar en consideracin, ni siquiera como un fin atendible junto a la prevencin. Contra los fundamentos a favor de este veredicto, se ha objetado en ocasiones que slo la teora de la retribucin puede justificar el castigo de los criminales nazis, que actualmente vivan socialmente integrados y que ya no representaban ningn peligro. Pero eso no es correcto. Pues un castigo de estos hechos es necesario desde fundamentos preventivo-generales, porque si no se persiguieran se podra estremecer gravemente la conciencia jurdica general; si tales asesinatos se quedasen sin castigo, es posible que quisiera invocar el mismo tratamiento cualquier otro autor de homicidio, respecto del cual no hay peligro de reincidencia y exigir del mismo modo la impunidad. Esto obligara a relativizar la validez de la prohibicin de matar y su efecto preventivo de forma intolerable. La idea de retribucin tampoco cabe integrarla en la teora mixta entendiendo, como a menudo sucede, que la esencia de la pena se ve en la causacin retributiva de un mal, mientras que su fin justificador, en los objetivos preventivos del Derecho penal. Pues las instituciones jurdicas no tienen esencia alguna independiente de sus fines, sino que esa esencia se determina mediante el fin que con ellos quiere alcanzarse. Cierto es solamente que toda pena es una intervencin coercitiva del Estado y un carga para el condenado, en cuanto es inherente a ella un elemento represivo. La orden de disfrutar unas vacaciones en Mallorca no podra calificarse de pena. Pero eso no radica en un carcter retributivo de la pena conforme a su esencia, sino en que sus irrenunciables componentes de finalidad preventivo-general se frustraran si motivaran a la comisin de hechos delictivos en vez de a su omisin. En cambio, una pena teraputica que consistiera en un training social no contradira l esencia de la pena, puesto que tal pena exige del condenado esfuerzos mayores que el mero cumplimiento pasivo del sometimiento a custodia y, por tanto, de ninguna manera carece de efectos preventivo-generales.
245

246

Es cierto adems que en el castigo reside un reproche tico-social, como hoy es admitido generalmente. Con ese criterio se ha tratado de delimitar la pena en cuanto a su contenido de otras sanciones; as, de la pena disciplinaria como un apercibimiento de deberes, o de la multa coactiva como un medio de doblegacin. De todas formas, estas diferencias son un poco artificiosas porque en el efecto sobre los afectados apenas son perceptibles y porque tales diferenciaciones desconocen que la delimitacin de una sancin criminal o no criminal en los lmites arriba trazados es una libre decisin del legislador. Pero sea como fuere; del hecho de que en el castigo radica un reproche social no se deduce que la pena sea esencialmente retribucin ni tampoco nicamente causacin de un mal. Pues de la desaprobacin de una conducta se puede derivar igualmente la consecuencia de que tiende a su futura evitacin en el sentido de influencia resocializadora. El principio de culpabilidad como medio de limitacin de la intervencin No obstante, a pesar de la renuncia a toda retribucin, un elemento decisivo de la teora de la retribucin debe pasar a formar parte tambin de la teora preventiva mixta, el principio de culpabilidad como medio de limitacin de la pena. El defecto que les es propio a todas las teoras preventivas, cual es que su enfoque no entraa en s las barreras del poder sancionado, necesarias en el Estado de Derecho, se remedia ptimamente mediante una prohibicin de rebasamiento de la culpabilidad. Segn esto, la pena tampoco puede sobrepasar en su duracin la medida de la culpabilidad aunque intereses de tratamiento, de seguridad o de intimidacin revelen como deseable una detencin ms prolongada. La intervencin coercitiva estatal se quiebra en un caso as ante el inters de libertad del procesado, que debe someterse a las exigencias del Estado, pero no al arbitrio de ste, sino slo en el marco de la culpabilidad del sujeto. El principio de culpabilidad tiene, pues, una funcin liberal absolutamente independiente de toda retribucin, y por amor de la libertad de los ciudadanos tambin debera conservarse en un Derecho penal moderno. La exigencia de que la pena no pueda ser en ningn caso superior a la culpabilidad del autor, se reconoce hoy en la Repblica Federal de forma absolutamente mayoritaria. La mayora de las veces se admite incluso que una pena que sobrepasa la medida de la culpabilidad atenta contra la dignidad del hombre, de forma que segn esto el principio de culpabilidad tendra un rango constitucional en su funcin limitadora de la pena. Esto es dudoso por lo menos en lo que respecta a la cuanta o magnitud de la pena, porque por regla general no se pone en tela de juicio la constitucionalidad de las medidas de seguridad no limitadas por el principio de culpabilidad y porque ordenamientos jurdicos extranjeros, a los que no se puede reprochar un menosprecio de la dignidad humana, generalmente no han establecido legalmente de forma alguna el principio de culpabilidad. No obstante, el principio de culpabilidad es el medio ms liberal y el psicolgico-social ms propicio para la restriccin de la coercin penal estatal que hasta ahora se ha encontrado. Puesto que el grado o la cuanta de la culpabilidad se determina por factores internos en la persona del autor y por la dimensin de los aos ocasionados, se puede contraponer eficazmente a las exigencias preventivas determinadas por los intereses de la sociedad. Adems, corresponde al sentimiento jurdico general la restriccin del lmite superior de la pena a una duracin correspondiente a la culpabilidad, lo cual, en esa medida, tiene pleno sentido tambin desde el punto de vista preventivo. La sensacin de justicia, a la cual le corresponde un gran significado para la estabilizacin de la conciencia jurdico-penal, exige que nadie pueda ser castigado ms duramente que lo que se merece, y merecida es slo una pena acorde con la culpabilidad. Por el contrario, desde el punto de vista de teora de la pena no hay objecin alguna contra una pena cuya cuanta se quede por debajo de la medida de la culpabilidad. Ciertamente, la pena no puede sobrepasar la medida de la culpabilidad, pero puede no alcanzarla siempre que eso lo permita su fin preventivo. En ello radica una diferencia decisiva frente a la teora de la retribucin, que, ciertamente, tambin limita la pena por la medida de la culpabilidad, pero que reclama en todo caso dicha pena correspondiente a la misma con independencia de toda necesidad preventiva.

246

247

La concepcin aqu defendida evita tambin los reparos que se plantean desde el punto de partida del determinismo contra una utilizacin del concepto de culpabilidad en Derecho penal. Pues ciertamente la culpabilidad presupone en el fuero interno la libertad de comportarse de una u otra forma. Pero cuando la afirmacin de la culpabilidad humana sirve solamente para trazar una frontera a una intervencin estatal necesaria desde fundamentos preventivos, la legitimidad de su reconocimiento como uno de los medios de salvaguarda de la libertad ciudadana no depende de su demostrabilidad emprica o epistemolgica. Su aceptacin es una posicin normativa, una regla de juego social, que no responde a la pregunta de cmo est configurada en su esencia la libertad humana, sino que solamente dispone que el hombre debe ser tratado por el Estado como libre en principio y capaz de responsabilidad. La pregunta relativa a la existencia real de la libertad de voluntad puede y debe ser excluida debido a su imposibilidad de decisin objetiva. Puesto que el principio de culpabilidad slo sirve como instrumento para la restriccin de la prevencin, no perjudica a los particulares, sino que los protege; tambin un determinista puede admitir semejante principio jurdico real del curso del mundo. En el Derecho sucede lo mismo con la culpabilidad y la libertad que con la dignidad humana (que las presupone), cuya existencia asimismo no es demostrable, pero cuya admisin tampoco es impugnable con argumentos empricos. Las cosas son de otra manera si se contempla la retribucin como cometido de la pena. Pues entonces no es la necesidad preventiva en lo que debe basarse la intervencin estatal, sino la compensacin de la culpabilidad; frente a esto se puede alegar con razn que las intervenciones estatales no se pueden fundar en suposiciones indemostrables, sino slo en necesidades sociales. Pero esta objecin no afecta a la teora unificadora aqu defendida. Mediante la vinculacin de la pena al principio de culpabilidad tambin se eliminan las objeciones que parten del hecho de que mediante la persecucin de fines preventivos se trata al particular comomedio para el fin y se le perjudica as en su dignidad como persona. En cuanto a los esfuerzos para la socializacin preventivo-especial, sin duda se eliminan las objeciones ya por la necesidad de una colaboracin voluntaria y auto-responsable del procesado. Pero en la medida en que en los fines de la pena se sigue tratando del aseguramiento individual y general y de la intimidacin, tal objecin slo puede afectar al supuesto de que al particular se le haga objeto delos fines preventivos ms all de la medida de su responsabilidad. Pues dentro del marco de lo merecido toda pena, dado que se le impone al sujeto contra su voluntad, supone tratar al afectado como medio para un fin que primariamente no es el suyo; y que ese fin sea de tipo preventivo-social o, por el contrario, ideal (retribucin compensadora de la culpabilidad), no cambia en nada el hecho de que el condenado es siempre el objeto del poder coercitivo del estado. Considerar esto inadmisible significara que el Estado debera renunciar absolutamente a la pena y a la coercin, de lo cual no ha sido capaz todava ningn ordenamiento jurdico conocido. En ocasiones se ha intentado renunciar por completo al principio de culpabilidad, afectado por su anterior vinculacin con la teora retributiva y por las controversias filosficas, y poner en manos del principio de proporcionalidad la necesaria limitacin de la pena. Pero ste no es el camino idneo para la solucin del problema, como ya muestra una ojeada a la ley. Pues segn el Derecho vigente, las medidas de seguridad encuentran su lmite en el principio de proporcionalidad. Pero si el legislador siempre acude a las medidas de seguridad all donde la proteccin eficaz de la sociedad no est garantizada mediante penas, ello se debe a que las medidas de seguridad, a pesar de su restriccin por el principio de proporcionalidad, posibilitan intervenciones mucho ms fuertes en la libertad del inculpado que las que permite el castigo en los lmites del principio de culpabilidad. Esto es tambin fcilmente explicable desde el planteamiento terico, pues el inters de prevencin de excluye precisamente en la determinacin de la magnitud de la pena por el principio de culpabilidad debido a su fijacin sobre el hecho cometido-, y este efecto limitador de la pena no puede lograrse por ningn otro principio. El principio de proporcionalidad significa solamente una prohibicin del exceso en el marco de la duracin de una sancin determinada solo preventivamente y ofrece mucho menos para la limitacin de la intervencin coercitiva del Estado; por eso no puede reemplazar al principio de culpabilidad.
247

248

d) Recapitulacin La teora penal aqu defendida se puede resumir, pues, como sigue: la pena sirve a los fines de prevencin especial y general. Se limita en su magnitud por la medida de la culpabilidad, pero se puede quedar por debajo de este limite en tanto lo hagan necesario exigencias preventivo-especiales y a ello no se opongan las exigencias mnimas preventivo-generales. Una concepcin as no tiene en modo alguno un significado predominantemente terico, sino que, aparte de lo ya expuesto, tiene tambin muchas e importantes consecuencias jurdicas. Cmo repercute en particular esta teora en la aplicacin del derecho vigente es algo que tan solo puede ser expuesto mas detalladamente en la parte especial, as, en la discusin de la culpabilidad, del sistema de sanciones y de la determinacin de la pena. Finalidad y limites de las medidas de seguridad; la relacin entre pena y medidas. Ya se ha sealado que nuestro Cdigo Penal prev junto a las penas tambin medidas de seguridad y que esta doble va del sistema de sanciones marca el elemento estructural fundamental de nuestra regulacin de las consecuencias jurdicas. A tenor de la discusin de las teoras penales se comprende asimismo por qu un derecho penal obligado con el principio de culpabilidad necesita la segunda va de las medidas de seguridad: la autorrestriccion de la intervencin coactiva del Estado, que se asienta en la medida de la culpabilidad, posibilita ciertamente, por regla general, un adecuado equilibrio entre los intereses de proteccin estatales y los intereses de libertad del justiciable; sin embargo, la peligrosidad de un sujeto puede ser en particular tan grande par ala colectividad, que la pena ajustada a la culpabilidad no baste para proteger suficientemente de sus ataques a la colectividad. Cuando, por ejemplo, un deficiente mental que solo es imputable en una pequea medida comete hechos violentos graves y es previsible que los vuelva a cometer, entonces su reducida culpabilidad justifica solo una pena pequea, pero la proteccin de la generalidad hace necesario adems de eso que se le ingrese en un hospital psiquitrico en atencin a los fines de correccin y aseguramiento. Semejante e el caso de los adictos al alcohol y toxicmanos, cuya culpabilidad es a menudo pequea y que debe ser ingresados en un establecimiento de deshabituacin o desintoxicacin para evitar los peligros que de ellos puedan provenir (y en su propio inters). Tambin sobre sujetos en los cuales no concurran alteraciones de tal modo manifiestas puede imponerse un un internamiento o custodia de seguridad, que sobrepase en su duracin la pena posible segn el principio de culpabilidad, siempre que aquellos sean reincidentes y amenacen con causar ulteriores daos graves. Tambin las restantes medidas de seguridad, que se exponen de forma sinttica en el 61 y que tan slo pueden ser tratadas en particular posteriormente (en el tomo II), se asientan todas ellas sobre la idea de una peligrosidad del autor para la colectividad, que no se elimina mediante la pena. El fin de las medidas de seguridad es, por tanto, de tipo preventivo. Dentro del mismo, su cometido primario es en todo caso preventivo. Dentro del mismo, su cometido primario es en todo caso preventivo-especial porque, con la ayuda de la medida de seguridad, se trata de evitar futuros actos de lectivos del afectado por ella. Sin embargo, los acentos se reparten de forma diferente, por cuanto el fin preventivo-especial no aparece de la misma forma en las medidas en particular. As, el internamiento preventivo o de seguridad manifiesta exclusivamente el componente asegurativo de la prevencin especial, mientras que en el caso de los hospitales psiquitricos se colocan ciertamente al mismo nivel los fines de aseguramiento y de resocializacin. Aparte de ello, la mayora de las medidas de seguridad surten tambin un efecto preventivo-general y esto ha sido tambin tenido en cuenta por el legislador como fin secundario: una medida de seguridad como la privacin del permiso de conducir tiene la mayora de las veces un efecto ms intimidatorio sobre la comunidad que la pena que cabe esperar en los delitos de trfico, y tambin en el crculo de los delincuentes por tendencia a menudo se teme ms al internamiento o custodia de seguridad que a la pena.

248

249

Resulta por tanto que el fin de la pena y de las medidas de seguridad no se diferencia en esencia. Ciertamente, los fines preventivos se persiguen por las medidas de seguridad de una forma diferente y que la mayora de las veces contrasta tambin con la orientacin de los cometidos de la pena en el caso individual, pero la tendencia fundamental preventiva es la misma. En consecuencia, pena y medida de seguridad no est ligada en su gravedad y duracin a la medida de la culpabilidad, sino slo al principio de proporcionalidad, que admite injerencias ms amplias que las permitidas por la pena. De ah que surja la pregunta de cmo se puede justificar la facultad estatal para sanciones-medidas de seguridad tan incisivas. Hasta ahora, ello ha ocupado a la ciencia mucho menos que la cuestin sobre la justificacin de la pena, aunque su importancia no es menor. La respuesta slo puede surgir de la idea de ponderacin de bienes. Segn esto puede privarse de libertad cuando su disfrute conduzca con una elevada probabilidad a menoscabos ajenos que globalmente pesan ms que las restricciones que el causante del peligro debe soportar por la medida de seguridad. Para ello se ponen el valor y la dignidad del hombre...con todo su peso sobre el plato de la balanza. Cuanto ms se aprecien por el orden jurdico, tanto ms estrecho se trazar el crculo de los peligros contra los cuales se aplican las medidas preventivas. Frecuentemente, en lugar de al principio de ponderacin de bienes, se pierde en casos de abuso grave, mientras que en caso de defectos corporales o psquicos de la persona la idea del tratamiento curativo justifica la medida. El argumento del abuso no aclara, sin embargo, la cuestin decisiva de por que se pierde la libertad ms all de la medida de la propia responsabilidad; y la idea del tratamiento curativo como tal no justifica todava una coaccin. Esta laguna de fundamentacin en ambos casos slo puede colmarse mediante el principio de ponderacin de bienes. Desde el punto de vista de este principio es evidente lo que el 62 incluso expresamente manifiesta: que una medida no puede ser ordenada, a pesar de una peligrosidad existente, si no guarda proporcin con la importancia del hecho cometido por el autor y de los hechos que se esperan, as como tampoco con el grado del peligro que emana de l. El principio de proporcionalidad fluye de la idea del Estado de Derecho, y por lo tanto tiene rango jurdico-constitucional y concreta el principio de ponderacin de bienes en el sentido de una prohibicin de exceso: los daos y peligros que parten del autor deben soportarse, a pesar del inters preventivo en evitarlos, cuando son menores que la prdida de libertad que conllevara la medida para el implicado. En numerosas medidas esta idea se ha desarrollado an ms detalladamente en los preceptos particulares. La concepcin aqu defendida, segn la cual pena y medida tienen el mismo fin y se distinguen en el tipo de su delimitacin, significa un acercamiento a la va nica. Pues, segn ello, las sanciones del StGB estn establecidas en cuanto a su fin en una va nica y slo en su delimitacin transcurren por dos vas distintas. En cambio la teora de la retribucin expresa una marcada forma de doble va, en cuanto para ella se distinguen claramente pena y medidas tanto segn su fin como segn sus lmites: para ella la pena mira retrospectivamente al hecho cometido y se orienta a la culpabilidad, mientras que la medida mira hacia el futuro y slo se fija en la futura peligrosidad. Pero, como tal entendimiento de la pena ya no es posible hoy, puesto que tambin la pena persigue fines preventivos, la expresin acertada para nuestro entendimiento diferente de la pena es un sistema de sanciones que se encuentra entre la doble y la nica va. Tampoco sirve de ayuda construir una distincin esencial entre pena y medida de tal manera que en el castigo se vea una desaprobacin tico-social, que no debe ser inherente a la imposicin de una medida. Pues no se comprende por qu, p.ej., en una embriaguez en el trfico debe expresarse la reprobacin social solamente en el castigo y, sin embargo, no en la consiguiente retirada del permiso de conducir. Algo similar rige para el internamiento o custodia de seguridad, inhabilitacin profesional, etc.: la comunidad y el propio autor considerarn con razn la imposicin de tales medidas como expresin de un fallo frente a la sociedad particularmente grave, y en casos de responsabilidad tambin reprochable, de modo que la tesis de que la desaprobacin slo se hace valer mediante la pena, contradice la realidad de la vida y lleva dentro de s distinciones que no le son inherentes.
249

250

La tesis de un va nica en los fines de penas y medidas se confirma por parte de la ley mediante la institucin del llamado sistema vicarial. En caso de imposicin simultanea de una pena privativa de libertad y una medida tambin privativa de libertad, el internamiento en un hospital psiquitrico y en un centro de desintoxicacin por regla general es ejecutado antes de la pena y computado a efectos de la misma, de modo que en numerosos casos ya no necesita ser cumplida una pena en un establecimiento penitenciario. Ciertamente tambin puede cumplirse la pena antes de la medida, cuando el fin de la medida se consiga as con mas facilidad. Esta intercambiabilidad discrecional de pena y medida, que se orienta solo a la dimensin de la efectividad preventiva, prueba indiscutiblemente que el legislador ve el fin de ambas consecuencias jurdicas en la prevencin y que solo utiliza como baremo para su aplicacin la eficacia el servicio de la prevencin de delitos. De todas formas, el internamiento o custodia de seguridad, puesto que no es mencionado, siempre hay que cumplirlo despus de la pena, pero tambin esto tiene un fundamento preventivo: como la medida persigue un mero aseguramiento mediante el internamiento, es mas pertinente cumplir primero la pena, que debe ser concebida de forma resocializadora y que puede hacer superfluo, n su caso, el posterior internamiento o custodia de seguridad. Puede plantearse la pregunta de si la amplia fungibilidad de pena y medida no sugiere el total paso hacia la va nica y, con ello, la renuncia a la pena. Esta pretensin ha sido puesta de manifiesto una y otra vez en las reformas y parcialmente llevada a cabo en el extranjero (Suecia, Inglaterra, Blgica, Grecia). No obstante, es preferible el sistema realizado en la Republica Federal Alemana, que mantiene en pie la doble va en la limitacin de la pena. Pues, segn ello, la pena constituye por su vinculo con la culpabilidad, en comparacin con la medida, la intervencin menor en la libertad del ciudadano. El mantenimiento de la pena significa que el legislador, por regla general, solo piensa realizar su inters preventivo en el marco trazado por al culpabilidad pone un limite a la duracin de la sancin. Solamente en casos excepcionales de una puesta en peligro de la comunidad especialmente consistente puede saltarse este limite mediante la imposicin de una medida. Si, mediante la abolicin de la pena se elevara esta excepcin a la categora de ley de validez general, ello supondra renunciar a una parte importante de liberalidad y dar un paso mas hacia el Estado de Bienestar total, que no parece deseable poltico-socialmente. La reparacin como tercera va del Derecho Penal. En los ltimos aos se discute vivamente la cuestin y se estudia en proyectos modela si la reparacin del dao, como sancin novedosa frente a las penas y a las medidas, puede dar lugar a una tercera va del Derecho Penal. Ya el derecho vigente contiene planteamientos para una integracin de la reparacin del dao en el Derecho Penal; sin embargo en la praxis todava se utiliza poco. En cambio, hay motivos convincentes que hablan a favor de una amplia inclusin de la reparacin del dao en el derecho penal. Pues con ello se sirve mas a los intereses de las victimas que con una pena privativa de libertad o de multa, que a menudo realmente frustran una reparacin del dao por el autor. Investigaciones empricas tambin han demostrado que tanto el lesionado como la comunidad otorgan nulo o escaso valor a un castigo adicional del autor ante la reparacin del dao en la forma de una composicin autor-victima, en casos de pequea o mediana criminalidad. De ah que, en casos que actualmente se castigan con una pequea pena de multa, se podra prescindir de la pena cuando se produce una reparacin total del dao; y en delitos mas graves la reparacin del dao podra originar de todos modos una remisin condicional de la pena o una atenuacin obligatoria de la pena. El proyecto alternativo de reparacin del dao (1992) presenta una propuesta de ley muy elaborada, mediante la cual puede integrarse la reparacin del dao en el sistema jurdico-penal de sanciones. La reparacin del dao no es, segn esta concepcin, una cuestin meramente jurdico-civil, sino que contribuye esencialmente tambin a la consecucin de los fines de la pena. Tiene un efecto resocializador, pues obliga al autor a enfrentarse con las consecuencias de su hecho y a aprender a conocer los intereses legtimos de la victima. Puede ser experimentada por l, a menudo mas que la pena, como algo necesario y justo puede fomentar un reconocimiento de las normas. Por ultimo la reparacin del dao puede conducir a una reconciliacin entre autor y vctima y, de ese modo, facilitar
250

251

esencialmente la reintegracin del culpable. Adems, la reparacin del dao es muy til para la prevencin integradora, al ofrecer una contribucin considerable a la restauracin de la paz jurdica. Pues slo cuando se haya reparado el dao, la victima y la comunidad considerarn eliminada a menudo incluso independientemente de un castigo- la perturbacin social originada por el delito. La legitimacin poltico-jurdica de la reparacin del dao como una tercera va de nuestro sistema de sanciones la proporciona el principio de subsidiariedad. As como la medida sustituye o completa la pena como segunda va donde sta, a causa del principio de culpabilidad, no puede, o solo de forma limitada, satisfacer las necesidades preventivo-especiales, del mismo modo la reparacin del dao sustituira como tercera va a la pena, o la atenuara completamente all donde satisface los fines de la pena y las necesidades de la victima igual o mejor que una pena no atenuada. Ciertamente todo esto es hasta ahora mas programa que realidad: slo se podr hablar de un derecho penal de tres vas 8en vez del actual de dos vas), cuando el legislador tenga en cuenta la reparacin del dao en el sistema de sanciones de una manera totalmente distinta a la actual.

251