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A GUARDA COMPARTILHADA E A LEI N 11.698/08

Leonardo Barreto Moreira Alves
Promotor de Justia do Estado de Minas Gerais Bacharel em Direito pela Universidade Federal da Bahia (UFBA)

Especialista em Direito Civil pela PUC/MG Mestre em Direito Privado pela PUC/MG Professor de Direito Processual Penal dos cursos Praetorium BH/SAT e Aprobatum Membro do Conselho Editorial do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais Membro do IBCCRIM Instituto Brasileiro de Cincias Criminais Membro do IBDFAM - Instituto Brasileiro de Direito de Famlia Site pessoal: www.leonardomoreiraalves.com.br

Quem ama cuida; cuida de si mesmo, da famlia, da comunidade, do pas pode ser difcil, mas de uma assustadora simplicidade e no vejo outro caminho.

(Lya Luft)

SUMRIO: INTRODUO. 1. A GUARDA UNILATERAL E A SNDROME DA ALIENAO PARENTAL. 2. A GUARDA COMPARTILHADA E O MELHOR INTERESSE DO MENOR. 3. A GUARDA COMPARTILHADA E A NECESSIDADE DA PRTICA DA MEDIAO. 4. A GUARDA COMPARTILHADA E A LEI N 11.698/08. CONSIDERAES FINAIS. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS.

INTRODUO A Lei n 11.698/08, de 13 de junho de 2008, veio a consagrar expressamente no Cdigo Civil brasileiro o to elogiado instituto da guarda compartilhada. No obstante tal instituto j fosse amplamente aceito pela doutrina e aplicado na prtica pela jurisprudncia, certo que o reconhecimento legislativo, como si ocorrer, pacificou, em definitivo, as discusses acerca da existncia do mesmo. Desse modo, a partir desse momento, as atenes da comunidade jurdica nacional se voltam para a anlise dos aspectos positivos e negativos do regramento dado pela lei guarda compartilhada. Nesse sentido, pode-se afirmar que, de um modo geral, a nova lei vem sendo vista com bons olhos pelos operadores do Direito. Destarte, parcela da doutrina 1

civilista vem apontando graves falhas da novel legislao, as quais implicariam na inviabilidade do uso dessa medida. Nesse cenrio, verifica-se que o ponto fulcral das crticas dirigidas Lei n 11.698/08 concentra-se no teor do atual artigo 1.584, 2, do Cdigo Civil, segundo o qual Quando no houver acordo entre a me e o pai quanto guarda do filho, ser aplicada, sempre que possvel, a guarda compartilhada. No entender de alguns autores, esse dispositivo, ao estabelecer a guarda compartilhada como regra preferencial, quase obrigatria do exerccio do poder familiar aps a dissoluo do casamento/unio estvel na hiptese de no haver acordo entre os genitores implicaria em um franco retrocesso no que tange regra geral da guarda unilateral concedida a quem relevar possuir melhores condies, outrora encontrada no antigo art. 1.584, pargrafo nico, do Codex, pois o litgio vivenciado pelos pais impossibilitaria por completo o sucesso daquela modalidade de guarda. O presente trabalho, indo em direo contrria ao posicionamento acima referido, pretende demonstrar que o advento da Lei n 11.698/08 deve ser efusivamente comemorado. No h que se olvidar que a legislao possui falhas, conforme ser apreciado ao longo desse texto, mas elas no comprometem o xito da aplicao da guarda compartilhada, que, sem dvida alguma, a forma de guarda que melhor resguarda o interesse do menor, evitando-se os efeitos nefastos da guarda unilateral, tais como a diminuio do contato do filho com o genitor no guardio e, principalmente, o conhecido Fenmeno da Alienao Parental e a conseqente Sndrome da Alienao Parental. Por isso, defende-se que a mudana da regra da guarda unilateral a quem relevar possuir melhores condies (antigo art. 1.584, pargrafo nico) para a da guarda compartilhada (atual art. 1.584, 2) altamente positiva, sendo o problema do litgio entre os genitores do menor alhures apontado absolutamente contornvel atravs da prvia prtica da mediao interdisciplinar, a qual se encontra expressamente prevista no recente art. 1.584, 3, como ficar mais claro no desenvolvimento dos prximos captulos.

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A GUARDA UNILATERAL E A SNDROME DA ALIENAO PARENTAL

Ab initio, cumpre fazer importante distino entre os dois modelos de guarda existentes no ordenamento jurdico brasileiro, quais sejam, a guarda prevista no Estatuto da Criana e do Adolescente ECA (Lei n 8.069/90) e aquela disciplinada no Cdigo Civil. A primeira considerada como uma das espcies de colocao em famlia substituta, ao lado da tutela e da adoo, pressupondo, portanto, a perda do poder familiar, e deve ser aplicada como medida especfica de proteo ao menor (art. 101, VIII, do ECA), estando disciplinada 2

nos artigos 33 a 35 do ECA. J a segunda decorre da separao (judicial ou de corpos), divrcio ou dissoluo da unio estvel dos genitores do menor, integrando o poder familiar como especializao do seu exerccio, tendo o seu regramento nos artigos 1.583 a 1.590 do Cdigo Civil, no Captulo da Proteo da Pessoa dos Filhos. No que tange guarda prevista no Cdigo Civil, objeto deste trabalho e que, por isso mesmo, passamos a centrar nossa ateno, ela deve ser entendida como a atribuio conferida a um dos pais separados, divorciados ou ex-conviventes de unio estvel ou a ambos dos encargos de cuidado, proteo, zelo e custdia do filho (LBO, 2008, p. 169). Essa modalidade de guarda compreende duas outras espcies, a saber, a guarda unilateral ou exclusiva ou uniparental e a guarda compartilhada (espcie esta a ser trabalhada no captulo seguinte), o que ficou muito claro na novel redao do caput do art.

1.583, dada pela Lei n 11.698/08, segundo a qual a guarda ser unilateral ou compartilhada.

A guarda unilateral, como regral geral, aquela exercida exclusivamente por um dos genitores, decorrente de acordo estabelecido entre eles ou por determinao judicial, neste caso se no for recomendvel o exerccio da guarda compartilhada. Excepcionalmente, porm, a guarda unilateral pode ser atribuda a terceiros (levando-se em conta o grau de parentesco e a relao de afinidade e afetividade), em ateno ao princpio do melhor interesse do menor, quando os pais no demonstrem condies para o exerccio desta vertente do poder familiar, a exemplo de pais viciados em drogas, sem ocupao regular, com prticas de violncia contra os filhos (LBO, 2008, p. 173). Nesse contexto, a Lei n 11.698/08 inseriu no Cdigo Civil importantes conceitos a respeito da guarda unilateral. A partir dela, por exemplo, encontra-se no novel art. 1.583, 1, a regra de que Compreende-se por guarda unilateral a atribuda a um s dos genitores ou a algum que o substitua (art. 1.584, 5) [...]. O recm criado art. 1.583, 2, passou a estatuir que A guarda unilateral ser atribuda ao genitor que revele melhores condies para exerc-la e, objetivamente, mais aptido para propiciar aos filhos os seguintes fatores: I afeto nas relaes com o genitor e com o grupo familiar; II sade e segurana; III educao. Sobre esse dispositivo, desde j preciso ponderar que, para uma eficaz proteo ao menor, somente possvel compreender os incisos nele referidos como meramente exemplificativos, no havendo ainda qualquer tipo de ordem de preferncia entre eles. Dando continuidade, o art. 1.583, 3, determina que A guarda unilateral obriga o pai ou a me que no a detenha a supervisionar os interesses dos filhos. J o art. 1.584, 5, estipula que Se o juiz verificar que o filho no deve permanecer sob a guarda do pai ou da me, deferir a guarda pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferncia, o grau de parentesco e as relaes de afinidade e afetividade.

Ainda em ateno ao princpio do melhor interesse do menor, para que no haja a nefasta perda do contato dos filhos com o pai (gnero) no guardio, resguarda-se a este ltimo o direito (muito mais um dever, poder-dever, a chamada potest do direito italiano) de visitas e de convivncia com o filho, direito este que deve ser fixado, por acordo, pelos pais ou, na impossibilidade, por deciso judicial (art. 1.589 do Cdigo Civil). Dissertando sobre o direito de visita, o brilhante Professor Paulo Luiz Netto Lbo leciona:
O direito de visita, interpretado em conformidade com a Constituio (art. 227), direito recproco de pais e dos filhos convivncia, de assegurar a companhia de uns com os outros, independentemente da separao. Por isso, mais correto dizer direito convivncia, ou companhia, ou ao contato (permanente) do que direito de visita (episdica). O direito de visita no se restringe a visitar o filho na residncia do guardio ou no local que este designe. Abrange o de ter o filho em sua companhia e o de fiscalizar sua manuteno e educao, como prev o art. 1.589 do Cdigo Civil. O direito de ter o filho em sua companhia expresso do direito convivncia familiar, que no pode ser restringido em regulamentao de visita. Uma coisa a visita, outra a companhia ou convivncia. O direito de visita, entendido como direito companhia, relao de reciprocidade, no podendo ser imposto quando o filho no o deseja, ou o repele [...]. (LBO, 2008, p. 174).

Nos dias de hoje, como cedio, o critrio norteador da fixao da guarda unilateral (e tambm da guarda compartilhada, conforme ser visto no captulo seguinte) o melhor interesse do menor, j que a medida deve ser aplicada sempre em seu benefcio, por quem quer que seja. Destarte, em uma anlise histrica da matria, verifica-se que nem sempre foi assim. Nesse sentido, o Cdigo Civil de 1916, como forma de valorizar a nica forma de famlia, a famlia matrimonial, impunha freios, desestmulos aos cnjuges quanto separao judicial, notadamente na separao-sano, ao estabelecer graves sanes ao tido como culpado pelo fim do relacionamento conjugal, dentre elas a perda automtica da guarda judicial dos filhos, dispondo no seu artigo 326 que sendo desquite judicial, ficaro os filhos menores com o cnjuge inocente. Alm disso, na hiptese de culpa de ambos os cnjuges, o art. 321 do Codex determinava que a guarda seria exercida por terceira pessoa. Desse modo, a legislao civil da poca acabava estipulando uma verdadeira sano aos filhos do casal, pois aquele genitor em tese com melhores condies para o exerccio da guarda poderia ser dela privado se fosse tido como culpado pela separao judicial e, o que pior, se ambos os pais fossem considerados culpados, os menores seriam privados da convivncia diria com os mesmos, ficando na companhia de terceiros. O Estatuto da Mulher Casada (Lei n 4.121/62) tentou consertar essa distoro e alterou a redao do Cdigo Civil de 1916, que passou a regular a matria da seguinte forma: se ambos os cnjuges fossem culpados ficariam em poder da me os filhos menores, salvo se 4

o juiz verificasse que de tal soluo pudesse advir prejuzo de ordem moral para eles (art. 326, pargrafo 1o); se fosse verificado que no deveriam os filhos permanecer em poder da me nem do pai, o juiz deferiria a sua guarda a pessoa notoriamente idnea da famlia de qualquer dos cnjuges ainda que no mantivesse relaes sociais com o outro, a que, o entretanto, seria assegurado o direito de visita (art. 326, pargrafo 2 ); se houvesse motivos graves, poderia o juiz, em qualquer caso, a bem dos filhos, regular por maneira diferente das anteriores a situao deles para com os pais (art. 327, caput). Apesar da tentativa, a legislao no extirpou a culpa da discusso da guarda judicial na ao de separao judicial, o que prejudicava, sem dvida alguma, os prprios cnjuges enquanto pais e, principalmente, os seus filhos menores. A Lei do Divrcio (Lei n 6.515/77), por sua vez, insistiu em manter in totum o critrio da culpa como definidor da guarda judicial dos filhos menores, ex vi da redao do seu artigo 10, caput e pargrafos 1 e 2. Com efeito, hodiernamente, o Cdigo Civil de 2002, em respeito doutrina do melhor interesse da criana (the best interest of the child), com muito acerto, afastou por completo qualquer tipo de influncia da culpa no direito de guarda judicial dos filhos, pois, no seu art. 1.584, caput, com a redao anterior edio da Lei n 11.698/08, consagrou a regra geral segundo a qual Decretada a separao judicial ou o divrcio, sem que haja entre as partes acordo quanto guarda dos filhos, ser ela atribuda a quem revelar melhores condies para exerc-la. Com relao ao citado dispositivo, embora a Lei n 11.698/08 tenha modificado o seu teor, especialmente pelo que consta no atual art. 1.584, 2 (Quando no houver acordo entre a me e o pai quanto guarda do filho, ser aplicada, sempre que possvel, a guarda compartilhada), o qual ser detidamente apreciado no captulo 3 deste trabalho, certo que a leitura dos artigos 1.583 e 1.584 continua a evidenciar que a inteno do legislador de atender doutrina do melhor interesse da criana, ex vi do 1.583, 2 e 5, j transcritos alhures. Outro dispositivo que refora a aplicao desta doutrina na atualidade o art. 1.586 do Cdigo, que estatui que Havendo motivos graves, poder o juiz, em qualquer caso, a bem dos filhos, regular de maneira diferente da estabelecida nos artigos antecedentes a situao deles para com os pais. Complementando esse cenrio, registre-se que a Lei n 11.112/05, alterando o art. 1.121, II, do Cdigo de Processo Civil, exigiu como requisito da petio inicial da ao de separao consensual o acordo relativo guarda dos filhos menores e ao regime de visitas. Como visto, no h que se olvidar que, no exerccio da guarda unilateral por parte de um dos genitores e, por conseqncia, do prprio direito de visita, a todo tempo deve ser privilegiado o melhor interesse do menor, sob pena de alterao de tais medidas, inclusive com a possibilidade de concesso da guarda em favor de terceiros. 5

No obstante, h de se ressaltar que, no mbito da guarda unilateral e do direito de visita, h muito mais espao para que um dos genitores, geralmente a me, se utilize dos seus prprios filhos como arma, instrumento de vingana e chantagem contra o seu antigo consorte, atitude passional decorrente das inmeras frustraes advindas do fim do relacionamento amoroso, o que altamente prejudicial situao dos menores, que acabam se distanciando deste segundo genitor, em virtude de uma concepo distorcida acerca do mesmo, a qual fomentada, de inmeras formas, pelo primeiro, proporcionando graves abalos na formao psquica de pessoas de to tenra idade, fenmeno que j foi alcunhado como Fenmeno da Alienao Parental, responsvel pela Sndrome da Alienao Parental (SAP ou PAS). Discorrendo sobre esses temas com maestria, a Professora Giselle Cmara Groeninga leciona:
Segundo Gardner: A Sndrome da Alienao Parental uma das doenas que emerge quase que exclusivamente no contexto das disputas pela guarda. Nesta doena, um dos genitores (o alienador, o genitor alienante, o genitor PAS-indutor) empreende um programa de denegrir o outro genitor (o genitor alienado, a vtima, o genitor denegrido). No entanto, este no simplesmente uma questo de lavagem cerebral ou programao na qual a criana contribui com seus prprios elementos na campanha de denegrir. esta combinao de fatores que justificadamente garantem a designao de PAS [...]. Na PAS, os plos dos impasses judiciais seriam compostos por um genitor alienador e um genitor alienado. Como apontado no incio deste texto, seria fundamental considerar as contribuies do contexto judicial para a instalao de dita sndrome, ou Fenmeno de Alienao Parental, como se defende aqui ser mais apropriado denominar [...]. O genitor alienante seria, em geral, a me que costuma deter a guarda, e que a exerceria de forma tirnica. Inegvel a grande influncia que a me exerce nos filhos pequenos, dada a natural seqncia de um vnculo biolgico para o psquico e afetivo. O que se observa que h mes que utilizam sim de forma abusiva, consciente e inconscientemente, o vnculo de dependncia no s fsica, mas, sobretudo, psquica que a criana tem para com ela [...]. (GROENINGA, 2008, p. 122-123).

Acrescente-se que o Projeto de Lei n 4.053/2008, de autoria do Deputado Federal Rgis de Oliveira (PSC/SP), que tramita no Congresso Nacional, dispondo sobre a alienao parental, conceitua tal fenmeno, em seu art. 1, caput, como a interferncia promovida por um dos genitores na formao psicolgica da criana para que repudie o outro, bem como atos que causem prejuzos ao estabelecimento ou manuteno de vnculo com este, enquanto que, no pargrafo nico deste mesmo dispositivo, apresenta um rol meramente exemplificativo de hipteses que indicam a prtica desta conduta, a saber: I - realizar campanha de desqualificao da conduta do genitor no exerccio da paternidade ou maternidade; II - dificultar o exerccio do poder familiar;

III - dificultar contato da criana com o outro genitor; IV - dificultar o exerccio do direito regulamentado de visita; V - omitir deliberadamente ao outro genitor informaes pessoais relevantes sobre a criana, inclusive escolares, mdicas e alteraes de endereo; VI - apresentar falsa denncia contra o outro genitor para obstar ou dificultar seu convvio com a criana; VII - mudar de domicilio para locais distantes, sem justificativa, visando dificultar a convivncia do outro genitor.

Ilustrando ainda mais o instituto aqui apreciado, vale a pena transcrever interessante deciso do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul versando sobre matria:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AO DE ALTERAO DE GUARDA DE MENOR. DECISO QUE RESTABELECEU AS VISITAS PATERNAS COM BASE EM LAUDO PSICOLGICO FAVORVEL AO PAI. PREVALNCIA DOS INTERESSES DO MENOR. Ao de alterao de guarda de menor em que as visitas restaram reestabelecidas, considerando os termos do laudo psicolgico, por perita nomeada pelo Juzo, que realizou estudo nas partes envolvidas. Diagnstico psicolgico constatando indcios de alienao parental no menor, em face da conduta materna. Contatos paterno filiais que devem ser estimulados no intuito de preservar a higidez fsica e mental da criana. Princpio da prevalncia do melhor interesse do menor, que deve sobrepujar o dos pais. NEGARAM PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO. (TJRS Agravo de Instrumento n 700281691118, 7 Cmara Cvel, Rel. Des. Andr Luiz Planella Villarinho, j. 11.03.2009).

Ademais, no h dvidas tambm de que o (pouco) contato dos menores com o genitor no guardio atravs apenas de espordicas visitas (geralmente semanais ou quinzenais, nos finais de semana) no medida recomendvel para o desenvolvimento da personalidade dos mesmos, sendo imperiosa uma maior participao deste na educao e formao daqueles. Considerando esses empecilhos da guarda unilateral que a doutrina civilista, h tempos, em proteo ao melhor interesse do menor, j advogava a necessidade de substituio de tal medida pela guarda compartilhada, tema a ser debatido no captulo vindouro.

2. A GUARDA COMPARTILHADA E O MELHOR INTERESSE DO MENOR

O instituto da guarda compartilhada, at bem pouco tempo, no era previsto expressamente no ordenamento jurdico nacional, o que no impossibilitava a sua aplicao na prtica, a uma com base nas experincias do Direito Comparado (principalmente na Frana Cdigo Civil francs, art. 373-2, Espanha Cdigo Civil espanhol, arts. 156, 159 e 160, em Portugal Cdigo Civil portugus, art. 1905, Cuba Cdigo de Famlia de Cuba, arts. 57 e 58 e Uruguai Cdigo Civil uruguaio, arts. 252 e 257) e, a duas, com fulcro em dispositivos j existentes no ordenamento jurdico, especialmente o art. 229 da Constituio Federal (Os pais tm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores [...]) e os artigos 1.579 (O divrcio no modificar os direitos e deveres dos pais em relao aos filhos), 1.632 (A separao judicial, o divrcio e a dissoluo da unio estvel no alteram as relaes entre pais e filhos seno quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os segundos) e 1.690, pargrafo nico (Os pais devem decidir em comum as questes relativas aos filhos e a seus bens; havendo divergncia, poder qualquer deles recorrer ao juiz para a soluo necessria) do Cdigo Civil brasileiro. Alis, o Supremo Tribunal Federal (STF), em 1967, j teve a oportunidade de se pronunciar, em termos genricos, sobre a importncia da guarda compartilhada, ex vi do seguinte julgado:
O juiz, ao dirimir divergncia entre pai e me, no se deve restringir a regular visitas, estabelecendo limitados horrios em dia determinado da semana, o que representa medida mnima. Preocupao do juiz, nesta ordenao, ser propiciar a manuteno das relaes dos pais com os filhos. preciso fixar regras que no permitam que se desfaa a relao afetiva entre pais e filho, entre me e filho. Em relao guarda dos filhos, em qualquer momento, o juiz pode ser chamado a revisar a deciso, atento ao sistema legal. O que prepondera o interesse dos filhos, e no a pretenso do pai ou da me. (RE 60.265-RJ).

Mais recentemente, em 2006, o enunciado n 335 da IV Jornada de Direito Civil veio a estatuir: A guarda compartilhada deve ser estimulada, utilizando-se, sempre que possvel, da mediao e da orientao da equipe multidisciplinar. Apesar disso, no h que se olvidar que a recente Lei n 11.698/08 muito bemvinda, pois colocou por terra qualquer discusso sobre a possibilidade de aplicao da guarda compartilhada ao inserir expressamente tal instituto no ordenamento jurdico ptrio, motivo pelo qual ser apreciada com vagar em tpico prprio (captulo 4). A guarda compartilhada implica em exerccio conjunto, simultneo e pleno do poder familiar, afastando-se, portanto, a dicotomia entre guarda exclusiva, de um lado, e direito de visita, do outro. A partir dessa medida, fixa-se o domiclio do menor na residncia preferencial de um dos genitores, mas ao outro atribudo o dever de continuar cumprindo intensamente o poder familiar, atravs da participao cotidiana nas questes fundamentais da vida do seu filho, tais como estudo, sade, esporte e lazer, o que vem a descaracterizar a figura do pai/me de fim-de-semana.

certo que a guarda compartilhada no elimina, por exemplo, a clssica obrigao de pagamento de penso alimentcia a ser assumida por um dos genitores. No obstante, ela visa essencialmente ampliar os horizontes da responsabilidade dos pais, fomentando, em verdade, uma co-responsabilidade, uma pluralidade de responsabilidades na educao do filho, enfim, uma colaborao igualitria na conduo dos destinos do menor. Analisando com preciso cirrgica esse fenmeno, a Professora Maria Berenice Dias leciona:
Guarda conjunta ou compartilhada significa mais prerrogativas aos pais, fazendo com que estejam presentes de forma mais intensa na vida dos filhos. A participao no processo de desenvolvimento integral dos filhos leva pluralizao de responsabilidades, estabelecendo verdadeira democratizao de sentimentos. A proposta manter os laos de afetividade, minorando os efeitos que a separao sempre acarreta nos filhos e conferindo aos pais o exerccio da funo parental de forma igualitria. A finalidade consagrar o direito da criana e de seus dois genitores, colocando um freio na irresponsabilidade provocada pela guarda individual [...]. (DIAS, 2006, p. 361-362).

Idntico raciocnio possui a destacada Professora Ana Carolina Brochado Teixeira, como se v do trecho abaixo transcrito:
O que se constata a presena marcante, no conceito ora esboado, da possibilidade do exerccio conjunto da autoridade parental, como aspecto definidor da guarda compartilhada, pois que possibilita que os genitores compartilhem as decises mais relevantes da vida dos filhos [...]. A sagrada relao parental desatrelada da definio dos rumos da conjugalidade dos pais, garantindo aos filhos a vinculao do lao afetivo com ambos os genitores, mesmo aps o esfacelamento da vida em comum. Em verdade, o real mrito da guarda compartilhada tem sido popularizar a discusso da coparticipao parental na vida dos filhos [...]. (TEIXEIRA, 2005, p. 110).

Como cedio, inmeros so os efeitos traumticos provocados pela dissoluo do casamento/unio estvel no desenvolvimento psquico dos filhos menores e um deles, notadamente, a perda de contato freqente com um dos seus genitores. Nesse sentido, verifica-se que a guarda compartilhada pretende evitar esse indesejado distanciamento, incentivando, ao mximo, a manuteno dos laos afetivos entre os envolvidos acima referidos, afinal de contas pai (gnero) no perde essa condio aps o fim do relacionamento amoroso mantido com o outro genitor (gnero) do seu filho, nos termos do art. 1.632 do Cdigo Civil. Nesse contexto, impende esclarecer que a guarda compartilhada no pode jamais ser confundida com a chamada guarda alternada: esta, no recomendvel, eis que tutela apenas os interesses dos pais, implica em exerccio unilateral do poder familiar por perodo determinado, promovendo uma verdadeira diviso do menor, que convive, por exemplo, 15

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(quinze) dias unicamente com o pai e outros 15 (quinze) dias unicamente com a me; aquela, por sua vez, altamente recomendvel, eis que tutela os interesses do menor, consiste no exerccio simultneo do poder familiar, incentivando a manuteno do vnculo afetivo do menor com o genitor com quem ele no reside. Sobre a minorao dos efeitos da dissoluo do casamento/unio estvel dos pais com a maior participao dos mesmos na vida dos seus filhos atravs da guarda compartilhada, assevera Paulo Lbo:
A guarda compartilhada caracterizada pela manuteno responsvel e solidria dos direitos-deveres inerentes ao poder familiar, minimizando-se os efeitos da separao dos pais. Assim, preferencialmente, os pais permanecem com as mesmas divises de tarefas que mantinham quando conviviam, acompanhando conjuntamente a formao e o desenvolvimento do filho. Nesse sentido, na medida das possibilidades de cada um, devem participar das atividades de estudos, de esporte e de lazer do filho. O ponto mais importante a convivncia compartilhada, pois o filho deve sentir-se em casa tanto na residncia de um quanto na do outro. Em algumas experincias bem-sucedidas de guarda compartilhada, mantm-se quartos e objetos pessoais do filho em ambas as residncias, ainda quando seus pais tenham constitudo novas famlias. (LBO, 2008, p. 176).

De outro lado, a guarda compartilhada tambm possui o importante efeito de impedir a ocorrncia do Fenmeno da Alienao Parental e a conseqente Sndrome da Alienao Parental (captulo 1), j que, em sendo o poder familiar exercido conjuntamente, no h que se falar em utilizao do menor por um dos genitores como instrumento de chantagem e vingana contra o genitor que no convive com o mesmo, situao tpica da guarda unilateral ou exclusiva. Com efeito, essas so justamente as duas grandes vantagens da guarda compartilhada: o incremento da convivncia do menor com ambos os genitores, no obstante o fim do relacionamento amoroso entre aqueles, e a diminuio dos riscos de ocorrncia da Alienao Parental. Desse modo, constata-se que, em verdade, a guarda compartilhada tem como objetivo final a concretizao do princpio do melhor interesse do menor (princpio garantidor da efetivao dos direitos fundamentais da criana e do adolescente, tratando-se de uma franca materializao da teoria da proteo integral - art. 227 da Constituio Federal e art. 1 do Estatuto da Criana e do Adolescente), pois medida que deve ser aplicada sempre e exclusivamente em benefcio do filho menor. Comentando sobre o princpio do melhor interesse do menor como finalidade precpua da guarda compartilhada, Rodrigo da Cunha Pereira pondera:
comum vermos os filhos se tornam moeda de troca dos pais no processo judicial. A ordem jurdica comeou a perceber a necessidade de separar a figura conjugal da figura parental [...]. Muito pertinente, por isso, a discusso acerca do cabimento da guarda compartilhada no ordenamento jurdico

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ptrio. Este novo arranjo familiar atenderia aos Princpios do Melhor Interesse do Menor? A guarda compartilhada um modelo novo, cuja proposta a tomada conjunta de decises mais importantes em relao vida do filho, mesmo aps o trmino da sociedade conjugal [...]. O que se garante a continuidade da convivncia familiar, que um direito fundamental da criana e, por seu turno, um dever fundamental dos pais. A convivncia, neste nterim, no assume apenas a faceta do conviver e da coexistncia, mas vai muito mais alm, ou seja, participar, interferir, limitar, educar. Estes deveres no se rompem com o fim da conjugalidade, por fora do art. 1.632 do Cdigo Civil de 2002, por ser atributo inerente ao poder familiar, que apenas se extingue com a maioridade ou a emancipao do filho. Zelar pelo melhor interesse do menor, portanto, garantir que ele conviva o mximo possvel com ambos os genitores desde que a convivncia entre eles seja saudvel, ou seja, que no exista nada que os desabone [...]. (PEREIRA, 2002006, p. 134-135).

Registre-se ainda que a guarda compartilhada, em atendendo ao princpio do melhor interesse do menor, tambm atender a outro princpio deste decorrente, qual seja, o princpio do direito convivncia familiar, insculpido no art. 227 da Carta Magna Federal e nos artigos 4 e 19 do Estatuto da Criana e do Adolescente. Acrescente-se que a guarda compartilhada vai tambm de encontro com outros princpios constitucionais essenciais, a saber, a igualdade entre cnjuges/companheiros (art. 226, 5, c/c art. 226, 3), a paternidade responsvel (art. 226, 7) e o planejamento familiar (art. 226, 7), este ltimo fruto do princpio da autonomia privada, o qual est consubstanciado no princpio da liberdade (art. 5, caput). Como se v, portanto, pelos benefcios por ela proporcionados e pela realizao de princpios constitucionais que ela promove, notadamente o princpio do melhor interesse do menor, a guarda compartilhada deve ser tida como a regra geral na fixao do exerccio do poder familiar com a dissoluo do casamento/unio estvel, em prevalncia sobre a guarda exclusiva ou unilateral. Nesse trilhar, bem verdade que no h srias dificuldades na aplicao do instituto quando h acordo entre os cnjuges/companheiros a esse respeito, o que mais comum na dissoluo consensual do casamento/unio estvel. O problema que atormenta parcela da doutrina civilista reside na aplicao da guarda compartilhada quando no h acordo entre os pais sobre ela (fixao judicial, portanto), situao freqente nas aes litigiosas de dissoluo do casamento/unio estvel, pois, nesse caso, o conflito entre os genitores persistiria aps tal ao de dissoluo, o que prejudicaria sobremaneira o exerccio sadio da responsabilidade conjunta do poder familiar. A nosso ver, porm, esse problema apenas aparente, sendo contornvel pelo incentivo da prtica da mediao familiar, conforme ser visto no captulo seguinte.

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3. A GUARDA COMPARTILHADA E A NECESSIDADE DA PRTICA DA MEDIAO Em linhas gerais, a mediao, como uma das espcies de equivalentes jurisdicionais, pode ser definida como a soluo de conflitos no-estatal, onde um terceiro, o mediador, profissional devidamente preparado, se coloca entre as partes e fomenta uma soluo autocomposta em que ambas saiam ganhando. Na mediao, portanto, h uma soluo do conflito apresentado sem a participao do ente estatal, mas sim com a interveno de um terceiro imparcial, o mediador, que visa essencialmente promover um entendimento entre as partes envolvidas para que elas, por si prprias, atravs da linguagem, do dilogo, construam uma real e efetiva resposta ao problema vivenciado pelas mesmas. Nas palavras do Professor mineiro Walsir Edson Rodrigues Jnior, a mediao
[...] o processo dinmico que visa ao entendimento, buscando desarmar as partes envolvidas no conflito. O mediador, terceiro neutro e imparcial, tem a atribuio de mover as partes da posio em que se encontram, fazendo-as chegar a uma soluo aceitvel. A deciso das partes, to-somente delas, pois o mediador no tem poder decisrio nem influencia diretamente na deciso das partes por meio de sugestes, opinies ou conselhos. (RODRIGUES JNIOR, 2007, p. 75).

Ressalte-se que a mediao no se confunde com outros equivalentes jurisdicionais correlatos, quais sejam, a conciliao ou autocomposio e a arbitragem, j que naquela o acordo de resoluo da lide obtido pelas partes, que no constroem juntas uma soluo para o conflito, apenas fazem concesses recprocas para que haja o trmino do embate, contando para isso com a interferncia direta e constante de um terceiro, o conciliador, e nesta a soluo do conflito promovida por um terceiro eleito pelas partes, o rbitro, enquanto que na mediao tem-se a deciso da causa a partir de um ajuste engendrado pelas prprias partes, embora ocorra a participao de um terceiro, o mediador, que, diferente do conciliador, no sugere, interfere, aconselha, mas to-somente facilita a comunicao entre os envolvidos, sem induzir as partes ao acordo. Desse modo, um dos pontos fulcrais de distino entre a mediao, a conciliao e a arbitragem justamente o grau de interferncia do terceiro [...] na elaborao do acordo (RODRIGUES JNIOR, 2007, p. 74). Como j afirmado alhures, o mediador tem a atribuio de mover as partes da posio em que se encontram, fazendo-as chegar a uma soluo aceitvel (RODRIGUES JNIOR, 2007, p. 75). O conciliador, por sua vez, apesar de no decidir, influencia diretamente na deciso das partes por intermdio de uma interveno mais direta e objetiva. Para alcanar o objetivo final, ou seja, o acordo, o conciliador induz, d palpites e sugestes (RODRIGUES JNIOR, 2007, p. 75). O rbitro, de outro lado, o terceiro que eleito pelas partes para que resolva o litgio relacionado a elas.

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Alm disso, outra marca de distino entre a mediao, a conciliao e a arbitragem a responsabilidade das partes envolvidas. Esclarecendo com brilhantismo esse critrio, a Professora guida Arruda Barbosa salienta: A conciliao um equivalente jurisdicional de alta tradio no direito brasileiro, que pode ser definida como uma reorganizao lgica, no tocante aos direitos que cada parte acredita ter, polarizando-os, eliminando os pontos incontroversos, para delimitar o conflito e, com tcnicas adequadas, em que o conciliador visa corrigir as percepes recprocas, aproxima as partes em um espao concreto. Neste equivalente jurisdicional, o conciliador intervm com sugestes, alerta sobre as possibilidades de perdas recprocas das partes, sempre conduzidas pelo jargo popular sistematizado pela expresso melhor um mau acordo que uma boa demanda. Em suma, submetidas conciliao, as partes admitem perder menos num acordo, que num suposto sentenciamento desfavorvel, fundamentado na relao ganhador-perdedor. Na conciliao, h negao do conflito, pois o objetivo a que se propem as partes a celebrao do acordo como uma forma de liberao daquele constrangimento oriundo da litigiosidade, e, para tanto, assumem compromisso mtuo, resultando em um consenso, orientado pelo princpio da autonomia da vontade dos litigantes. O que caracteriza esse equivalente jurisdicional a celebrao de acordo. J a mediao tem linguagem prpria, que representa o avesso da linguagem da conciliao e da arbitragem, impondo-se estabelecer uma exata discriminao para alcanar a compreenso do conceito destas importantes alternativas de acesso justia [...]. Na mediao, o acordo no obrigatrio como medida do sucesso ao acesso justia, podendo ser uma atividade preventiva, portanto, anterior ao conflito. Ademais, os mediandos podem perceber que, com a recuperao da capacidade de se responsabilizar pelas prprias escolhas, dem outro significado relao, transformando o conflito ou impasse em que se encontram envolvidos. Resta, assim, conceituar a arbitragem, na qual o elemento de soluo de conflito externo s partes, que, no exerccio da autonomia da vontade, elegem uma terceira pessoa, neutra e imparcial o rbitro -, autorizando-o a tomar uma deciso que obrigar os envolvidos no conflito. Em sntese, as partes submetem-se, por vontade prpria, vontade de um terceiro, que exercer a funo de juiz. (BARBOSA, 2004, p. 32-34). De fato, na mediao h a prevalncia da participao das partes na discusso do caso prtico, as quais, aliadas entre si e com o auxlio do mediador, constroem uma soluo do litgio que atende aos interesses de ambos os envolvidos, ou seja, sem perdas, apenas h ganhos, o que feito atravs da linguagem, da comunicao, do dilogo, consagrando-se a dinmica da intersubjetividade e ampliando-se a humanizao do acesso justia, em atendimento Teoria do Agir Comunicativo de Habermas. 13

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A esse respeito, novamente a Professora guida Arruda Barbosa leciona: A mediao, examinada sob a tica da teoria da comunicao, um mtodo fundamentado, terica e tecnicamente, por meio do qual uma terceira pessoa, neutra e especialmente treinada, ensina os mediandos a despertar seus recursos pessoais para que consigam transformar o conflito. Essa transformao constitui oportunidade de construo de outras alternativas para o enfrentamento ou a preveno de conflitos. (BARBOSA, 2004, p. 33). Nesse sentido, registre-se que a mediao funda-se em uma linguagem ternria, a linguagem do dilogo, da pluralidade, da complexidade, de mltiplas possibilidades, do reconhecimento da situao peculiar de cada parte envolvida, na qual prevalece, portanto, a conjuno aditiva e ao revs da conjuno alternativa ou, tpica da linguagem binria, linguagem do sim ou no, do tudo ou nada, do culpado ou inocente, do procedente ou improcedente, enfim, da imposio. Nas palavras da Professora guida Arruda Barbosa, O pensamento ternrio prprio do mundo oriental, por influncia da cultura, da religio, dos usos e costumes. Admite a criatividade humana, que infinita, portanto, abre-se a possibilidade de muitas alternativas, para uma determinada situao, de acordo com os recursos pessoais dos protagonistas. A superioridade do pensamento ternrio evidente, pois muito mais afeito natureza humana. Portanto, seu exerccio humaniza o homem [...]. O pensamento ternrio, ao incluir o terceiro, abre o tempo-espao que contempla a discusso, fundamentando-a no reconhecimento do valor do outro, que se encontrava encoberto pela ausncia do dilogo. (BARBOSA, 2004, p. 35). A mediao, noutro giro, implica na sugesto de uma pluralidade de solues para resoluo do caso concreto (todas variveis de acordo com a condio financeira das partes e do mediador), haja vista a existncia de um constante dilogo entre os envolvidos. Em virtude deste mtodo muito mais humanitrio proposto pela mediao, alcana-se uma maior aceitao da soluo da lide encontrada pelas partes, essencial para uma real pacificao do conflito, garantindo-se, portanto, que o litgio no ser mais retomado.

Nesse cenrio, deve-se ressaltar que nas causas de famlia a mediao ganha especial relevo, tendo em vista que nelas h uma maior dificuldade de se impor uma soluo, j que as relaes familiares so sempre permeadas pelo desejo, aspecto subjetivo que qualifica o litgio. Comentando sobre esse fenmeno, o genial Rodrigo da Cunha Pereira pondera:

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[...] Nas relaes do Direito de Famlia o elo determinante o amor, o afeto, que est vinculado ao desejo, ao sujeito do inconsciente [...]. Consumir objetos de desejo no significa satisfazer o desejo, at porque sua fisiologia querer sempre mais. Da a definio de Lacan: desejo desejo de desejo. A necessidade pode e deve ser satisfeita. A vontade, s vezes. O desejo nunca. que impossvel satisfaz-lo. Ele sempre demandar outra satisfao [...]. A iluso da completude nos move em direo realizao dos desejos e procura de objetos que preencham o que falta em ns. O outro pode significar apenas um objeto da nossa iluso, de tamponamento da incompletude. Quando o amor acaba, e esses restos vo parar na Justia, o litgio judicial muitas vezes significa apenas uma maneira, ou uma dificuldade de no se deparar com o desamparo. Assim, uma demanda judicial tambm um no querer deparar-se com o real do desamparo estrutural. Essas noes trazidas pela Psicanlise emprestam ao campo jurdico, particularmente ao Direito de Famlia, uma ampliao e compreenso da estrutura do litgio e do funcionamento dos atores e personagens da cena jurdica e judicial [...]. Nas relaes jurdicas e judiciais o desejo, a vontade e a necessidade se entrelaam, confundem-se e podem provocar injustias. Por exemplo, em um pedido de penso alimentcia a discusso objetiva entre a necessidade de quem vai receber e a possibilidade de quem vai pagar. Entretanto, quando a relao entre os sujeitos ali envolvidos est malresolvida, a objetividade se desvirtua a partir de elementos e registros inconscientes. Quem paga, sempre acha que est pagando muito e quem recebe sempre acha que est recebendo pouco. Se a necessidade x, pensase que x+y, como se o y fosse um mais para pagar um abandono, um desamor ou uma traio. Paga-se menos que a necessidade como se esse menos fosse uma punio pelo fim da conjugalidade. V-se a que o desejo, o inconsciente interferem no direito, no dever-ser, ao relativizar a necessidade, ou escamotear a possibilidade, alterando assim o curso de uma discusso que deveria ser apenas no campo da objetividade. O Judicirio e os advogados tornam-se instrumentos da busca da realizao de um desejo inconsciente, cujo processo vem travestindo uma outra cena, que da ordem da subjetividade. Compreender essa outra cena no permitir ser instrumento de iluso de satisfao do desejo oculto, barrar o gozo, o excesso [...]. (PEREIRA, 2006, p. 55-57).

Corroborando com esse posicionamento, os Professores Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald assim dispem:
Sem qualquer dvida, a mediao instrumento indicado para os conflitos de Direito de Famlia, servindo para arrefecer os nimos das partes e, ao mesmo tempo, auxiliar deliberao de decises mais justas e consentneas com os valores personalssimos de cada um dos interessados [...]. Outrossim, a variada carga de conflitos humanos (afetivos, sexuais, emocionais...) que marca, particularmente, o Direito de Famlia e, ao mesmo tempo, a proteo constitucional da privacidade de cada uma das pessoas envolvidas, so argumentos fortes para o uso da mediao familiar. Em determinados conflitos (como relativos guarda e visitao de filhos, v.g), a mediao familiar se apresenta com resultados amplamente favorveis s partes e ao

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Judicirio, uma vez que ao indicar um perito para ter contato com as partes o magistrado sair da rigidez da cincia jurdica e considerar as partes como seres em conflito, esvaziando a disputa inesgotvel do perde/ganha. (FARIAS; ROSENVALD, 2008, p. 23-24).

Arrematando, a Professora Fernanda Maria Dias de Arajo Lima afirma que:

A mediao se traduz na reconstruo de relaes que se desgastaram ao longo do tempo por discrdias e divergncias de opinies, refazimento de laos, fomentao e amadurecimento do dilogo entre as partes, valorizao das partes envolvidas no conflito, transformao de pontos divergentes em um ponto comum, valorizao do instituto da famlia, tutela de menores normalmente colocados como objeto de disputa num conflito entre pais. (LIMA, 2007, p. 27).
No que tange ao objeto especfico deste trabalho, pode-se afirmar que, nas causas envolvendo a guarda judicial, sintomtica a presena do desejo, sendo os filhos geralmente utilizados por um dos genitores como instrumentos de chantagem, revolta e de vingana contra o outro, o que altamente prejudicial aos menores, muitas vezes vtimas do Fenmeno da Alienao Parental, conforme visto no captulo 2. Nessa linha de inteleco, Rodrigo da Cunha Pereira afirma que o litgio judicial uma histria de degradao do outro. Mas, como isto inconsciente, as partes, na maioria das vezes, no percebem o mal que esto fazendo a si mesmas e principalmente aos filhos (PEREIRA, 2006, p. 57-58). Arrefecendo o desejo, a mediao permite a construo de uma efetiva soluo racional para o litgio, evitando-se o ressurgimento da lide e o oferecimento de nova demanda ao Poder Judicirio. Dada esta sua importncia, exige-se que ela seja bem feita, o que impe a necessidade da capacitao do mediador, alm da realizao dos trabalhos atravs da interdisciplinaridade, principalmente com as reas da Psicologia, da Psicanlise, do Servio Social, da Sociologia etc. Ultimadas essas consideraes, preciso destacar que a prtica da mediao se faz absolutamente necessria para um eficaz exerccio da guarda compartilhada, precipuamente quando no h acordo dos pais sobre ela, cabendo a deciso ao magistrado. Ora, em sendo exigida na guarda compartilhada uma participao conjunta, simultnea dos pais na educao dos filhos menores, a permanncia do conflito entre eles aps a dissoluo do relacionamento amoroso poderia, em tese, prejudicar sobremaneira o sucesso desse instituto, violando assim o princpio do melhor interesse do menor.

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De fato, a priori, apresenta-se extremamente improvvel a misso de promover o compartilhamento do exerccio do poder familiar entre pessoas que continuam em conflito, sendo o convvio entre elas fonte de incremento desse mesmo conflito, o que constitui um terreno frtil para o desenvolvimento do Fenmeno da Alienao Parental, gerando a indesejada Sndrome da Alienao Parental. Diante disso, o incentivo da guarda compartilhada, nessas condies, acabaria funcionando como um meio de se promover a violao ao princpio do melhor interesse do menor. Destarte, essa situao contornvel a partir da prtica da mediao. O conflito existente entre os pais, caso trabalhado pela mediao, pode no ser transferido para os filhos, alis, mais do que isso, pode ser definitivamente solucionado, harmonizando o convvio familiar e proporcionando um saudvel desenvolvimento psquico dos menores. Assim, no obstante o passional conflito vivenciado pelos genitores, a mediao deve despertar o dilogo, o respeito, a humanizao, a solidariedade e a cooperao entre eles, o que viabilizar o sucesso da guarda compartilhada. Em outras palavras, pode-se afirmar que, em havendo litgio entre os pais dos menores, a mediao deve ser encarada como uma etapa prvia necessria, obrigatria para a aplicao da guarda compartilhada. Por conseqncia, somente na hiptese de insucesso da mediao que se deve evitar o uso da guarda compartilhada, apelando-se para a via excepcional da guarda exclusiva ou unilateral, tudo, reitere-se, visando o melhor interesse da criana. Em resumo, pelos benefcios por ela proporcionados, a guarda compartilhada deve ser a regra geral do exerccio do poder familiar aps a dissoluo do casamento/unio estvel, mas, em no havendo acordo dos pais acerca da guarda dos filhos por fora do prvio litgio de direito material existente entre eles, tal espcie de guarda, para que seja vivel e efetivamente atenda ao melhor interesse do menor, deve vir precedida da prtica da mediao familiar. Uma vez frustrada a mediao que se recomenda a fixao da guarda exclusiva, como medida, portanto, excepcional. Como forma de aumentar as chances de xito da mediao para a aplicao da guarda compartilhada, repita-se, preciso que a prtica daquele instituto se d de forma multidisciplinar, recorrendo-se a conhecimentos extrajurdicos, notadamente da Psicologia, da Psicanlise, do Servio Social, da Sociologia etc, afinal o operador do Direito (in casu, o magistrado) no possui conhecimentos tcnicos suficientes para a resoluo de conflitos familiares to passionais como o que aqui se comenta. Corroborando com todo o raciocnio esposado neste captulo, Paulo Lbo sintetiza:
Para o sucesso da guarda compartilhada necessrio o trabalho conjunto do juiz e das equipes multidisciplinares das Varas de Famlia, para o convencimento dos pais e para a superao de seus conflitos. Sem um mnimo de entendimento a guarda compartilhada pode no contemplar o melhor interesse do filho [...]. O uso da mediao valioso para o bom resultado da guarda compartilhada, como tem demonstrado sua aplicao no

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Brasil e no estrangeiro. Na mediao familiar exitosa os pais, em sesses sucessivas com o mediador, alcanam um grau satisfatrio de consenso acerca do modo como exercitaro em conjunto a guarda. O mediador nada decide, pois no lhe compete julgar nem definir os direitos de cada um, o que contribui para a solidez da transao concluda pelos pais, com sua contribuio. Sob o ponto de vista dos princpios constitucionais do melhor interesse da criana e da convivncia familiar, a guarda compartilhada indiscutivelmente a modalidade que melhor os realiza. (LBO, 2008, p. 177).

Registre-se novamente que o Enunciado n 335 da IV Jornada de Direito Civil, em 2006, j consagrava expressamente esse entendimento, ao estipular que: A guarda compartilhada deve ser estimulada, utilizando-se, sempre que possvel, da mediao e da orientao de equipe interdisciplinar. nesses termos que se defende neste trabalho que o advento da Lei n 11.698/08 deve ser calorosamente comemorado pela comunidade jurdica nacional, conforme ser apreciado no captulo seguinte.

4. A GUARDA COMPARTILHADA E A LEI N 11.698/08 Como j mencionado em trechos esparsos deste trabalho, a recente Lei n 11.698/08 instituiu expressamente no ordenamento jurdico ptrio o instituto da guarda compartilhada. Embora sancionada em 13 de junho de 2008 e publicada no Dirio Oficial da Unio em 16 de junho do mesmo ano, a referida lei somente entrou em vigor no pas 60 (sessenta) dias aps a citada publicao, por fora da vacatio legis instituda no seu artigo 2. Nesse captulo, pretende-se analisar os dispositivos do Cdigo Civil alterados por esta lei para demonstrar que a mesma, embora possua algumas falhas, deve ser muito bem recebida pela comunidade jurdica nacional. Primeiramente, a lei acrescenta o 1 ao art. 1.583 do Codex, trazendo no seu bojo o conceito de guarda compartilhada, nesses termos: Compreende-se por [...] guarda compartilhada a responsabilizao conjunta e o exerccio de direitos e deveres do pai e da me que no vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns. Nota-se que o conceito alhures transcrito, praticamente em sua ntegra, vai de encontro com o conceito j apresentado neste trabalho no captulo 2. No obstante, o conceito legal possui uma falha que merece ser apontada, ainda que de passagem: ele restringe o exerccio da guarda compartilhada aos pais, vedando a utilizao deste instituto por outras pessoas que eventualmente venham a cuidar dos menores, vedao esta que se distancia do conceito moderno de famlia, onde os vnculos de parentesco so muito menos jurdicos, muito mais afetivos (parentesco scio-afetivo).

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Nesse sentido, registre-se que o Professor Srgio de Magalhes Filho, em artigo publicado na Revista Brasileira de Direito das Famlias e Sucesses do Instituto Brasileiro de Direito de Famlia (IBDFAM), edio de nmero 04, ano 2008, pginas 50-62, noticia interessante caso julgado pela justia paulista antes do advento da lei em que se permitiu o exerccio compartilhado da guarda entre a me e o tio materno e padrinho de um menor. Nesse mesmo artigo, o autor registra a tendncia da jurisprudncia ptria de permitir que a guarda compartilhada seja exercida tambm por terceiros, como se v do aresto a seguir reprisado:
GUARDA DE MENOR. PEDIDO FORMULADO PELO PAI. MENOR COM 5 ANOS DE IDADE, QUE VIVE SOB A GUARDA DE FATO DE UMA TIA. Interdio da me do menor, por deficincia mental. Curadoria exercida pela irm, guardi de fato do menor. Concesso da guarda do pai no recomendada. Manuteno do menor junto guardi e me. Soluo que melhor atende, no momento, aos interesses do menor. Ao julgada procedente. Recurso provido. (TJSP, Apelao Cvel 111.249-4, Rel. Zlia Maria Antunes Alves, j. 21.02.00).

A nosso sentir, para que no seja afastada a possibilidade de guarda compartilhada ora em apreciao, no deve ser feita uma interpretao restritiva, taxativa do art. 1.583, 1, do Cdigo Civil, mas sim extensiva, permitindo-se, portanto, a participao de terceiros nesta modalidade de guarda, conforme j consagrado pela jurisprudncia. Com esse fim, o dispositivo em questo deve ser lido ao lado do teor do art. 1.584, 5 (antigo art. 1.584, pargrafo nico), segundo o qual Se o juiz verificar que o filho no deve permanecer sob a guarda do pai ou da me, deferir a guarda pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferncia, o grau de parentesco e as relaes de afinidade e afetividade. Prosseguindo na anlise da novel legislao, verifica-se que o art. 1.584 do Cdigo foi profundamente alterado por ela. Em um primeiro momento, afirma-se que a guarda compartilhada (ou unilateral tambm) pode ser decretada por requerimento consensual dos pais ou de qualquer deles (inciso I: requerida, por consenso, pelo pai e pela me, ou qualquer deles, em ao autnoma de separao, de divrcio, de dissoluo de unio estvel ou em medida cautelar) ou ainda judicialmente (inciso II: decretada pelo juiz, em ateno a necessidades especficas do filho, ou em razo da distribuio de tempo necessrio ao convvio deste com o pai e com a me). Como j referido no captulo 3, no h que se olvidar que a tarefa de aplicao da guarda compartilhada torna-se muito mais fcil quando h consenso entre os pais a respeito deste instituto. Para tanto, eles devem estar completamente cientes das responsabilidades que iro cumular e, principalmente, dos benefcios que a medida trar aos filhos menores. Atento a tudo isso, o art. 1.584, 1, passa a estatuir que Na audincia de conciliao, o juiz informar ao pai e me o significado da guarda compartilhada, a sua importncia, a similitude de deveres e direitos atribudos aos genitores e as sanes pelo descumprimento de suas clusulas.

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O ponto nevrlgico da guarda compartilhada, pelo menos para parte da doutrina civilista, diz respeito aplicao da medida justamente quando no ocorrer o consenso acima mencionado. Nesse trilhar, diante da existncia prvia de litgio entre os pais dos menores, no seria recomendvel a fixao desta espcie de guarda, sob pena no s de frustrao da medida, mas, sobretudo, de violao do melhor interesse dos filhos. com esse fundamento que parcela da doutrina vem criticando o teor do art. 1.584, 2, do Cdigo Civil, que assim dispe: Quando no houver acordo entre a me e o pai quanto guarda do filho, ser aplicada, sempre que possvel, a guarda compartilhada. No entender dessa corrente, tal dispositivo, ao estabelecer como regra geral a guarda compartilhada na hiptese de inexistncia de acordo entre os pais (por determinao judicial, portanto), implicaria em um franco retrocesso, pois o art. 1.584, no seu caput, antes da alterao feita pela lei, determinava que, nesse caso, a guarda dos filhos ser atribuda a quem revelar melhores condies para exerc-la, o que resguardaria com mais eficincia o melhor interesse do menor. Em resumo, seria um grave erro impor a guarda compartilhada como regra geral em no havendo acordo dos pais sobre ela, pois seria enorme o risco de frustrao dessa medida nessa hiptese, motivo pelo qual deveria ser mantida a regra geral anterior, mais condizente com o princpio do melhor interesse do menor. Destarte, o problema apontado por essa parcela da doutrina apenas aparente. De fato, a redao do art. 1.584, 2, do Cdigo Civil, , sem dvida alguma, a maior inovao trazida pela Lei n 11.698/08. Em verdade, tal dispositivo pretendeu afastar a guarda unilateral (mesmo aquela exercida por quem revelar melhores condies, como afirmava o antigo art. 1.584, pargrafo nico) como regra geral, substituindo-a pela guarda compartilhada. Essa mudana da regra geral de estipulao da guarda judicial deve ser intensamente comemorada, pois, como j visto ao longo deste trabalho, a guarda compartilhada, por diversos motivos, aquela medida que mais se coaduna com o princpio do melhor interesse do menor. A existncia de litgio entre os pais no prejudicar o sucesso da guarda compartilhada. Isso porque, conforme trabalhado no captulo 3, para a aplicao desta medida na referida hiptese, exige-se previamente a realizao da mediao interdisciplinar, meio altamente eficaz de resoluo de conflitos familiares. Apenas e to-somente no caso de insucesso da mediao, algo que, na prtica, se verifica pouco provvel, que se recorrer medida excepcional da guarda unilateral, desde que com os parmetros definidos no art. 1.584, 5 (ser atribuda a quem revelar compatibilidade com a natureza da medida), tudo em proteo ao melhor interesse do menor.

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com esse raciocnio que deve ser lida a expresso sempre que possvel indicada no art. 1.584, 2, ou seja, em caso de inexistncia de acordo entre os pais sobre a guarda do filho, valer a regra geral da guarda compartilhada, sempre que a mediao previamente feita conseguir semear terreno frtil para a sua consecuo, conseguir que o conflito existente entre os genitores, se no for solucionado, pelo menos no interfira no cumprimento conjunto do poder familiar; em no acontecendo tal xito, a sim a guarda compartilhada no ser possvel, devendo ser aplicada a medida excepcional da guarda unilateral, com os ditames estipulados pelo j citado 5 do art. 1.584. Nesse sentido, vale a pena noticiar que o Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, recentemente, j sob a gide da Lei n 11.698/08, entendendo no haver harmonia suficiente entre os pais que permitisse o sucesso da guarda compartilhada, exarou a seguinte deciso:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DISSOLUO DE UNIO ESTVEL LITIGIOSA. PEDIDO DE GUARDA COMPARTILHADA. DESCABIMENTO. AUSNCIA DE CONDIES PARA DECRETAO. A guarda compartilha est prevista nos arts. 1583 e 1584 do Cdigo Civil, com a redao dada pela Lei 11.698/08, no podendo ser impositiva na ausncia de condies cabalmente demonstradas nos autos sobre sua convenincia em prol dos interesses do menor. Exige harmonia entre o casal, mesmo na separao, condies favorveis de ateno e apoio na formao da criana e, sobremaneira, real disposio dos pais em compartilhar a guarda como medida eficaz e necessria formao do filho, com vista a sua adaptao separao dos pais, com o mnimo de prejuzos ao filho. Ausente tal demonstrao nos autos, invivel sua decretao pelo Juzo. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO. (TJRS - Agravo de Instrumento n 70025244955, Stima Cmara Cvel, Relator: Andr Luiz Planella Villarinho, Julgado em 24/09/2008, Publicado em 01/10/2008).

Retomando o raciocnio, constata-se que, com a finalidade de reforar o posicionamento ora exposto, o art. 1.584, 3, assevera que Para estabelecer as atribuies do pai e da me e os perodos de convivncia sob guarda compartilhada, o juiz, de ofcio ou a requerimento do Ministrio Pblico, poder basear-se em orientao tcnico-profissional ou de equipe interdisciplinar. Assim, na hiptese do art. 1.584, 2, antes da aplicao da guarda compartilhada, deve ser realizada necessariamente a mediao interdisciplinar. A nosso ver, quando o dispositivo afirma que o juiz poder, na verdade, est a criar um poderdever para ele, ou seja, desde que imprescindvel (caso do art. 1.584, 2), o magistrado tem o dever de determinar a prtica da mediao interdisciplinar, tanto assim que possvel a sua atuao de ofcio, sem qualquer tipo de violao ao princpio da inrcia. Alis, por faltar conhecimentos tcnicos ao juiz para resoluo de conflitos deste jaez, no poderia ser outra a alternativa proposta pela lei a no ser impor a prtica da mediao interdisciplinar como etapa prvia da aplicao da guarda compartilhada quando no houver acordo dos pais sobre esta matria.

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Em sntese, positiva a modificao patrocinada pela Lei n 11.698/08 ao substituir a regra geral da guarda unilateral a quem revelar melhores condies para exerc-la (antigo art. 1.584, pargrafo nico) pela guarda compartilhada (atual art. 1.584, 2), por ser essa medida a que mais atende ao princpio do melhor interesse do menor. Na hiptese de no

haver acordo entre os pais sobre tal medida, ela ser aplicada sempre que possvel, ou seja, sempre que for proveitosa a mediao interdisciplinar, a qual dever ser determinada pelo magistrado. Entretanto, se no houver sucesso na mediao, ser aplicada a medida excepcional da guarda unilateral, obviamente a quem relevar compatibilidade com a natureza desta medida, nos termos do art. 1.584, 5, tudo em ateno ao melhor interesse do menor. Embora, portanto, a lei em anlise deva ser comemorada pela comunidade jurdica nacional, de outro lado, ela comete um grave erro ao determinar que o art. 1.584, 4, tenha a seguinte redao: A alterao no autorizada ou o descumprimento imotivado de clusula de guarda, unilateral ou compartilhada, poder implicar a reduo de prerrogativas atribudas ao seu detentor, inclusive quanto ao nmero de horas de convivncia com o filho. Ora, esse dispositivo fere de morte o princpio do melhor interesse do menor, pois se preocupa muito mais em punir uma conduta irregular dos pais do menor, ignorando que essa punio, na verdade, prejudicar sensivelmente o desenvolvimento do filho, que perder tempo precioso de convvio com seus genitores. Concluindo, no obstante suas falhas, as quais devem ser apontadas para aprimoramento da sua aplicao, a Lei n 11.698/08, por tudo quanto discutido neste trabalho, deve ser bem recebida pela comunidade jurdica nacional.

CONSIDERAES FINAIS

Em resumo, no h motivos para se temer o advento da Lei n 11.698/08, muito antes pelo contrrio, o reconhecimento expresso da guarda compartilhada no ordenamento jurdico nacional vem a ampliar os esforos para a efetivao do princpio do melhor interesse do menor, haja vista os seus naturais benefcios. Nesse sentido, o risco de insucesso do uso deste instituto no caso de no existir acordo entre os pais do menor a respeito dessa medida apenas aparente, sendo absolutamente contornvel pela prvia prtica da mediao interdisciplinar, conforme permitido pelo recente art. 1.584, 3, do Cdigo Civil. Por conseqncia, salutar que o art. 1.584, 2, estipule a guarda compartilhada como regra geral, inclusive quando no houver acordo entre os pais do menor acerca da

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mesma, sendo ela aplicvel sempre que possvel, ou seja, sempre que frutfera a mediao familiar anteriormente realizada. No havendo sucesso na mediao, hiptese pouco provvel, como vem se constatando empiricamente, que se deve recorrer excepcional guarda unilateral. Por ora, as preocupaes dos operadores do Direito no devem mais se voltar disciplina legal da guarda compartilhada, mas sim sua efetivao na prtica, sendo imprescindvel, para esse fim, o aprimoramento do instituto da mediao familiar, da porque cresce a importncia da aprovao do Projeto de Lei n 505/07, apresentado ao Congresso Nacional pelo Deputado Srgio Barradas Carneiro (PT/BA) por sugesto do Instituto Brasileiro de Direito de Famlia (IBDFAM), que visa implement-lo, acrescentando um pargrafo 3 ao art. 1.571 do Cdigo Civil, o qual determinar que na separao e no divrcio dever o juiz incentivar a prtica de mediao familiar.

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