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UNIVERSIDADE ESTADUAL DE FEIRA DE SANTANA DEPARTAMENTO DE CINCIAS SOCIAIS APLICADAS

CURSO DE BACHARELADO EM DIREITO

WHELISON CERQUEIRA SOARES

COMRCIO ELETRNICO:
A PROTEO DO CONSUMIDOR NOS CONTRATOS REALIZADOS VIA INTERNET

Feira de Santana 2010

WHELISON CERQUEIRA SOARES

COMRCIO ELETRNICO:
A PROTEO DO CONSUMIDOR NOS CONTRATOS REALIZADOS VIA INTERNET

Monografia

apresentada

ao

Curso

de

graduao em Direito da Universidade Estadual de Feira de Santana UEFS, como requisito parcial para obteno do grau de Bacharel em Direito, sob orientao da Professora Hilda Ledoux Vargas.

Feira de Santana 2010

WHELISON CERQUEIRA SOARES

COMRCIO ELETRNICO: A PROTEO DO CONSUMIDOR NOS CONTRATOS REALIZADOS VIA INTERNET

Monografia apresentada como pr-requisito para obteno do ttulo de Bacharel em Direito da Universidade Estadual de Feira de Santana, submetida aprovao da banca examinadora composta pelos seguintes membros:

BANCA EXAMINADORA

________________________________________________ Prof Orientadora: Hilda Ledoux Vargas

________________________________________________ Prof Ana Paula Barros

________________________________________________

Prof. Vitor Emanuel Lins de Morais

Feira de Santana, novembro de 2010.

RESUMO

A sociedade de consumo iniciada com as revolues industriais vem passando nas ltimas dcadas, por transformaes to profundas que implicaram em uma mudana de paradigma sociocultural. Este novo paradigma, conhecido como Digital, marcado pelas relaes que se perfazem a distncia, destacando-se entre elas as relaes contratuais, que nesta era se realizam atravs da internet. Nessa linha, a presente pesquisa tem por objetivo principal verificar se a legislao e a sociedade como um todo esto preparadas para, nessa nova realidade do direito consumerista, marcada pelos contratos de consumo celebrados via internet, garantir a defesa do consumidor diante dos fornecedores ao adquirir bens e servios por via eletrnica. Na presente obra, o autor esclarece aspectos pertinentes aos contratos eletrnicos tratando desde os contratos em geral, o comrcio eletrnico, os contratos de consumo eletrnico, a questo da assinatura digital, dos certificados digitais e sua conseqente utilizao como meio probatrio. Salienta-se ainda, os aspectos mais relevantes do direito do consumidor, em especial os princpios, analisando questes relevantes como a oferta, a publicidade e a privacidade, alm das iniciativas e propostas nacionais e internacionais, que podem ser utilizados na proteo destes sujeitos.

Palavras-chave: Comrcio Eletrnico; Contratos Eletrnicos; Cdigo de Defesa do Consumidor; Internet; Relaes de Consumo

SUMRIO

INTRODUO.............................................................................................................8 Captulo I DOS CONTRATOS................................................................................10 1.1 CONCEITO...........................................................................................................10 1.2 REQUISITOS.......................................................................................................11 1.3 PRINCPIOS FUNDAMENTAIS DOS CONTRATOS...........................................13 1.3.1 Princpio do consensualismo....................................................................14 1.3.2 Princpio da obrigatoriedade da conveno..............................................14 1.3.3 Princpio da relatividade dos efeitos.........................................................15 1.3.4 Princpio da probidade e da boa-f..........................................................16 1.3.5 Princpio da funo Social do contrato. ...................................................16 1.3.6 Princpio da supremacia do interesse pblico..........................................17 1.3.7 Princpio da Autonomia da Vontade.........................................................17 1.4 FORMAO DOS CONTRATOS. ......................................................................20 1.4.1 A manifestao da vontade......................................................................20 1.4.2 A proposta................................................................................................22 1.4.3 A Aceitao..............................................................................................24 1.5 O MOMENTO DA CONCLUSO DO CONTRATO.............................................25 1.6 CLASSIFICAO DOS CONTRATOS................................................................26 1.6.1 Contratos bilaterais (ou sinalagmticos) e unilaterais..............................26 1.6.2 Onerosos e gratuitos................................................................................27 1.6.3 Comutativos e aleatrios..........................................................................27 1.6.4 Consensuais ou reais...............................................................................28 1.6.5 Contratos nominados e inominados.........................................................28 1.6.6 Solenes e no solenes.............................................................................29 1.6.7 Principais e acessrios.............................................................................29 1.6.8 Paritrios e por adeso............................................................................29

1.7 LUGAR DA CELEBRAO DO CONTRATO......................................................31 1.8 DOS VCIOS REDIBITRIOS..............................................................................31 1.8.1 Efeitos jurdicos dos vcios redibitrios.....................................................32 1.9 INTERPRETAO DOS CONTRATOS...............................................................33 1.9.1 Funes da interpretao do contrato......................................................33 1.9.2 Regras interpretativas..............................................................................33 1.10 FORMAS DE EXTINO DO CONTRATO.......................................................33 1.10.1 Causas extintivas anteriores ou contemporneas formao contratual...........................................................................................................34 1.10.2 Causas extintivas supervenientes sua formao................................34 1.10.2.1 Resoluo por inexecuo voluntria.........................................35 1.10.2.2 Resoluo por inexecuo involuntria......................................35 1.10.2.3 Resoluo por onerosidade excessiva.......................................35 1.10.2.4 Resilio Bilateral.......................................................................36 1.10.2.5 Resilio unilateral.....................................................................36 1.10.2.6 Morte de um dos contratantes....................................................36 Captulo II COMRCIO ELETRNICO..................................................................37 2.1 INTRODUO.....................................................................................................37 2.2 PRESSUPOSTOS HISTRICOS........................................................................37 2.3 O CIBERESPAO................................................................................................42 2.4 A INTERNET........................................................................................................43 2.5 A CIBERCULTURA..............................................................................................45 2.6 A INTELIGNCIA COLETIVA..............................................................................47 2.7 O COMRCIO ELETRNICO.............................................................................49 Captulo III CONTRATOS ELETRNICOS............................................................52 3.1 CONCEITO DE CONTRATO ELETRNICO.......................................................52 3.2 PRINCPIOS.........................................................................................................53

3.3 REQUISITOS.......................................................................................................54 3.4 CLASSIFICAO.................................................................................................54 3.4.1 Contratos Eletrnicos Intersistmicos.......................................................54 3.4.2 Contratos Eletrnicos Interpessoais.........................................................55 3.4.3 Contratos Eletrnicos Interativos..............................................................56 3.5 FORMAO DO CONTRATO ELETRNICO.....................................................56 3.6 ASSINATURA DIGITAL.......................................................................................59 3.7 VALIDADE JURDICA E MEIO PROBANTE........................................................62 Captulo IV CONSIDERAES A RESPEITO DO DIREITO DO CONSUMIDOR...................................................................................66 4.1 EVOLUO HISTRICA DO DIREITO DO CONSUMIDOR...............................66 4.2 O DIREITO DO CONSUMIDOR NO BRASIL......................................................68 4.3 O CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR....................................................70 4.3.1 Princpios atinentes ao direito do consumidor..........................................71 Captulo V - PRINCIPAIS DESAFIOS E INICIATIVAS PARA PROTEO DO CONSUMIDOR NO COMRCIO ELETRNICO................................78 5.1 AS PRTICAS COMERCIAIS...............................................................................78 5.2 INFORMAO E EDUCAO.............................................................................81 5.3 PRIVACIDADE......................................................................................................83 5.4 AS LEIS MODELO................................................................................................84 5.5 FORMAS ALTERNATIVAS DE RESOLUO DOS CONFLITOS.......................85 5.6 IMPORTANTES ORGANIZAES NA DEFESA DO CONSUMIDOR NO MEIO ELETRNICO............................................................................................................86 6. CONCLUSO.........................................................................................................88 REFERNCIAS..........................................................................................................92

INTRODUO

A sociedade atual marcada pela introduo dos objetos eletrnicos no dia-a-dia. Com advento do computador aliado evoluo dos meios de comunicao, o homem passou a otimizar seu tempo, seja para produo bens, seja para a realizao de atividades corriqueiras como se comunicar. Dessa nova forma de comunicao, a digital, em conjunto com a necessidade de celeridade na obteno de mercadorias e servios, surge forma de contratao virtual, o comrcio eletrnico de bens e servios. Este tipo de contratao vem crescendo no s entre os empresrios, que sempre esto em busca de cortar custos e otimizar seu tempo, mas tambm entre os consumidores, em decorrncia da facilidade e comodidade em se adquirir bens e servios distncia sem precisar sair de casa, e ainda obter descontos, j que para as empresas o custo de comercializar via internet menor, por no precisar de uma estrutura fsica complexa, nem de tantos funcionrios como nos estabelecimentos comuns. Frente a essa nova realidade, o presente trabalho surgiu da necessidade de se indagar at que ponto os consumidores esto protegidos em seus diretos, garantidos na Constituio Federal e em particular no Cdigo de Defesa do Consumidor, no momento em que decidem estabelecer compromissos, solicitar servios ou adquirir mercadorias no ambiente digital. Dessa forma, o presente trabalho estar voltado aos principais aspectos atinentes ao comrcio eletrnico realizado entre consumidores e fornecedores atravs da internet, traando uma linha que se inicia na delineao do instituto dos contratos, passando pela noo de comrcio eletrnico, de contratos eletrnicos, e culminando na anlise do direito consumerista nacional e da proteo destinada aos consumidores da era digital, nacional e internacionalmente. No primeiro captulo, tratar-se- do instituto dos Contratos, que faz parte do Direito Civil, explanando sua conceituao, requisitos, princpios, classificao, formao e interpretao. Alm de suas causa extintivas, ser analisado ainda questes importantes para a compreenso do presente trabalho. Neste captulo,

ser utilizado uma linguagem tcnica, apenas explicando os temas acima, sem contudo proceder a uma anlise mais aprofundada, por no ser est rea em foco. No segundo captulo, proceder-se- ao estudo do comrcio eletrnico, fundamental para que se possa entender de forma completa os principais temas tratados, alm dos termos tcnicos utilizados no texto. Para isso ser utilizado tanto uma abordagem histrica, delineando a mudana paradigmtica, pela qual o mundo vem passando nas ltimas dcadas com o advento do computador e da internet, como uma abordagem tcnica definindo os principais institutos formadores deste paradigma digital como o ciberespao, a internet, a cibercultura, alm de um novo fenmeno global, a inteligncia coletiva. Os contratos eletrnicos fazem parte do comrcio eletrnico, porm, sua importncia no presente estudo, conduziu o autor elaborao de um captulo para esclarecer de forma pormenorizada seu conceito, seus requisitos, suas

classificaes, o momento da formao e de sua extino. Neste captulo, sero tratados tambm as formas de se garantir segurana na contratao eletrnica como a assinatura digital e ainda os meios de prova utilizados nestes tipos de avena. O quarto captulo desta obra tem como funo estabelecer os principais pontos atinentes seara consumerista, utilizando-se mais uma vez de uma abordagem tcnica e histrica, ao anunciar os principais eventos que levaram ao surgimento dos direitos do consumidor no Brasil, alm de delinear os principais aspectos garantidores da proteo jurdica destes sujeitos. Aps os esclarecimentos relativos ao e-commerce, aos contratos eletrnicos e aos direitos atinentes seara consumerista, proceder-se-, no quinto captulo, ao estudo do tema proposto A proteo dos consumidores nos contratos realizados via internet. Nesse nterim, ser exposto os principais desafios e iniciativas para proteo do consumidor, abordando temas como as prticas comerciais no meio eletrnico; a garantia do direito informao e educao do consumidor; a questo da publicidade no meu digital; iniciativas voltadas para proteo do consumidor como as Leis Modelos; formas alternativas de resoluo de conflitos; e por fim, o surgimento de organizaes voltadas para o comrcio eletrnico e para defesa dos direitos do consumidor no comrcio eletrnico.

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I - DOS CONTRATOS

1.1 CONCEITO

Contrato, do latim contractu, trato com. a combinao de interesses de pessoas sobre determinada coisa. o acordo de vontades que tem por fim criar, modificar ou extinguir um Direito1, como afirmado pelo Mestre Washington de Barros Monteiro. Ulpiano, corretamente afirmou que: duorum pluriumve in idem placitum consensus, vale dizer contrato mtuo consenso de duas ou mais pessoas sobre o mesmo objeto. O Cdigo Civil Brasileiro rege em seu artigo 104:
Art. 104. A validade do negcio jurdico requer: I - agente capaz; II - objeto lcito, possvel, determinado ou determinvel; III - forma prescrita ou no defesa em lei.

Da anlise do texto legal pode-se, em uma abordagem dogmtica, definir o contrato como uma espcie de negcio jurdico que exige para a sua validade, alm do acordo de vontades, o agente capaz; objeto lcito e possvel, determinado ou determinvel; forma prescrita ou no defesa em Lei. No conceito de Fabio Ulhoa Coelho:
[...] um negcio jurdico bilateral ou plurilateral gerador de obrigaes para uma ou todas as partes, s quais correspondem direitos titulados por elas ou por terceiros. (2007, p.20)

A definio mais completa encontra-se na obra de Maria Helena Diniz dizendo ser:
[...] o acordo de duas ou mais vontades, na conformidade da ordem jurdica, destinado a estabelecer uma regulamentao de interesses entre as partes, com o escopo de adquirir, modificar ou extinguir relaes jurdicas de natureza patrimonial. (2000, p.770)
1

MONTEIRO, Washington de Barros . Curso de Direito Civil: Direito das obrigaes: 2 parte. 35. ed. rev. e atual. Por Carklos Alberto Dabus Maluf e Regina Batriz Tavares da Silva. So Paulo : Saraiva, 2007, p. 4

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1.2 REQUISITOS:

Da leitura do artigo 104 do CC percebe-se que o primeiro requisito de na formao do contrato a capacidade dos contratantes. Conforme o CC art. 166, n. I, qualquer pessoa pode contratar desde que no seja absolutamente incapaz, que segundo art. 3 do referido diploma seriam os menores de dezesseis anos, aqueles que por enfermidade ou deficincia mental no tiverem discernimento suficiente para praticar atos jurdicos, ou ainda aqueles que, mesmo por causa transitria, no puderem exprimir sua vontade. A realizao de contratos por estas pessoas anteriormente elencadas revestem de nulidade o negcio jurdico. A incapacidade relativa do agente prevista no art. 171, n. I do CC torna o negcio apenas anulvel, dependendo de interesse das partes para sua anulao, diferente do ato nulo, que por ser de interesse pblico deve ser declarado de ofcio. O segundo requisito de validade do contrato presente no art. 104 referente ao objeto, que deve ser possvel, determinado ou determinvel, lcito e suscetvel de apreciao econmica. A primeira caracterstica do objeto sua possibilidade j que o direito no versa sobre coisas impossveis, sendo a impossibilidade fsica ou legal. fsica, ou material, quando o contrato objetiva prestao que jamais poder ser obtida ou realizada, por contrariar as leis da natureza, ultrapassar as foras humanas, ou ser irreal sua existncia. J a impossibilidade legal ou jurdica se d sempre que a estipulao se refira a objeto proscrito ou condenado pelo direito (Monteiro, 2005, p. 6). O objeto deve ser tambm lcito, de acordo com a moral, a ordem pblica e aos bons costumes. Ilcitas sero as convenes que fomentem a usura, a explorao do lenocnio e dos jogos de azar e o trfico de substncias entorpecentes (Monteiro, 2005, p. 6). O carter econmico tambm imprescindvel para a conformao do objeto do contrato, s podem figurar nos contratos objetos que tenham valorao econmica, que possam ser convertidos em dinheiro.

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Exige-se, ainda, que o objeto do contrato seja determinado ou determinvel. O contrato deve conter os elementos que possibilitem a determinao do objeto como, por exemplo, especificao do gnero, da espcie, da quantidade ou caracteres individuais, possibilitando que a obrigao tenha sobre o que incidir (Diniz, 2005, p.29). Para o Direito ptrio, o contrato, por ser considerado um negcio jurdico, pode ser bilateral ou plurilateral, constitudo de pelo menos duas declaraes de vontades coincidentes, isto , a oferta e a aceitao. Todo o contrato estar sujeito a tais requisitos, cuja inobservncia resultar na respectiva ineficcia. Aos requisitos gerais de validade do negcio jurdico, estabelecidos no art. 104 do CC, soma-se como pressuposto de validade especfico aos contratos, o acordo de vontade das partes2. O consentimento ou acordo das partes apresenta sempre o requerimento de duas ou mais declaraes de vontade coincidentes ou concordantes, dirigidas a um mesmo fim de vinculao contratual. Deve-se atentar para a necessidade, imprescindvel, de que a vontade se exteriorize para que tenha relevncia no mundo do Direito, no tendo o querer interno ainda manifestado interesse pela ordem jurdica3. No caso da no correspondncia entre a vontade real e a vontade declarada, ser passvel de anulao. Deve-se sempre lembrar que possveis causas para tal discrepncia representam os vcios do negcio jurdico, como o erro, o dolo, a coao, o estado de perigo, a leso e a fraude contra credores (art. 138 a 165, CC)4. A declarao de vontade de contratar pode ser expressa ou tcita. Em algumas circunstncias, at mesmo o silncio ou a inrcia podem atuar como uma declarao de vontade5. Nas palavras de Monteiro:
Expresso aquele dado verbalmente ou por escrito. Tcito, o que decorre de certos fatos que lhe autorizam o reconhecimento.

VENOSA. Slvio de Salvo. Direito Civil : Teoria Geral das Obrigaes e Teoria Geral dos Contratos. 4. ed. So Paulo : Atlas, 2004, pp. 375 e ss.
3

PONTES DE MIRANDA, F.C. Tratado de Direito Privado : Parte Geral. v.2, Campinas : Bookseller, 2000, p. 430.
4

FIUZA, Ricardo. (Coord. Geral). Novo Cdigo Civil Comentado. 1.ed. 9.

tiragem. So Paulo : Saraiva, 2003, pp. 141-166.


5

SANTOS. Orlando Gomes dos. Contratos. 25.ed. Rio de Janeiro : Forense, 2002, p. 61

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No tocante aos requisitos formais do contrato, previstos nos artigos 107 e 108 do CC, podemos dizer que o atual direito no impe muito rigor, sendo a forma imprescindvel apenas aqueles contatos que a lei expressamente elencar, a regra a liberdade de formas, celebrando-se o contrato pelo livre consentimento das partes contratantes, pois apenas excepcionalmente a lei requer obedincia aos requisitos de forma (Diniz, 2005, p.30). Como exemplo, podemos citar o contato de compra e venda de imveis que ser nulo se no for celebrado por escritura pblica (CC, arts. 108, 215 e 166, IV).

1.3 PRINCPIOS FUNDAMENTAIS DOS CONTRATOS

Ao se falar em princpios no direito contratual no se pode deixar de conceituar, no mbito jurdico, a prpria figura dos princpios, conforme Celso Bandeira de Melo:
Princpio , por definio, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposio fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compondo-lhes o esprito e servindo de critrio para a sua exata compreenso e inteligncia, exatamente por definir a lgica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tnica e lhe d sentido harmnico. o conhecimento dos princpios que preside a inteleco das diferentes partes componentes do todo unitrio que h por nome sistema jurdico positivo6.

Passando a explanao dos princpios referente ao contrato, preferimos seguir a delineao presente na obra de Washington de Barros Monteiro. Conforme o jurista so cinco os princpios contratuais, a seguir indicados.

1.3.1 Princpio da autonomia da vontade

A autonomia da vontade o poder que possui o indivduo de suscitar, mediante declarao de sua vontade, efeitos reconhecidos e tutelados pela ordem jurdica. Por esse princpio, a liberdade de contratar domina completamente.
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MELLO. Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 8Ed. So Paulo: Malheiros Editores, 1996, p.545

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Os contratantes tm ampla liberdade para estipular o que lhes convenha, fazendo assim do contrato verdadeira norma jurdica, j que o mesmo faz lei entre as partes (Monteiro, 2005, p.9). A referida autonomia, no absoluta, sendo limitada justamente por outros princpios como da supremacia do interesse pblico.

1.3.2 Princpio da supremacia do interesse pblico

Para limitar o princpio da autonomia da vontade e da obrigatoriedade da conveno, em conformidade com as modernas constituies baseadas no bem estar social, surge o princpio da supremacia do interesse pblico que visa proibir convenes contrrias a moral, ordem pblica e aos bons costumes, independente da vontade das partes. Na seara consumerista, centro do presente estudo, o princpio da supremacia do interesse pblico est presente de forma muito clara, haja vista que se ope duas partes com foras diferentes nos contratos de consumo, o fornecedor de um lado e o consumidor, parte hipossuficiente de outro. Assim, o Cdigo de Defesa do Consumidor traz inmeras hipteses de clusulas contratuais consideradas nulas de pleno direito, como as presentes em seus artigos 51,52, 2 e 53.

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1.3.3 Princpio da funo social do contrato

No mesmo caminho do princpio anterior, o princpio da funo social do contrato surge da necessidade de limitar o individualismo exacerbado no mbito contratual. Este princpio est previsto no art. 421 do CC, que diz:
A liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato.

O contrato no mais visto pelo prisma individualista de utilidade para os contratantes, mas no sentido social da utilidade para a comunidade; assim, pode ser vedado o contrato que no busca esse fim (Monteiro, 2005, p.10). A esse respeito refere-se o ilustre Orlando Gomes7:
No novo contexto determinado pela poltica de interveno do Estado na economia, o contrato sofre duas importantes modificaes em sua significao e em sua funo: 1) deixa de ser simplesmente expresso da autonomia privada; 2) passa a ser uma estrutura de contedo complexo e hbrido, com disposies voluntrias e compulsrias, nas quais a composio dos interesses reflete o antagonismo social entre as categorias a que pertencem os contratantes (produtores e consumidores, empregadores e empregados, senhorios e inquilinos).

Destaca-se ainda opinio de Maria Ceclia Bodin Moraes (apud S, ):


[...] o princpio da funo social tambm encontra o seu fundamento constitucional no princpio da solidariedade, de acordo com o qual se exige dos contratantes e dos terceiros que colaborem entre si e respeitem as situaes jurdicas anteriormente constitudas [...] (2006)

Ao se falar em funo social do contrato no podemos levar a cabo que o Estado deva interferir em todo tipo de contrato atravs de uma poltica intervencionista rgida, haja vista que o atual mundo globalizado no mais permite uma ingerncia direta e constante dos estados nos diversos tipos de contrato.

Orlando Gomes. Op. cit. P. 20

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Assim, os atuais devem Estados agir na economia para coibir abusos, mediante o estabelecimento de regras que propiciem o desenvolvimento econmico e social, sem afetar de maneira injustificada, a liberdade de iniciativa entre os particulares.

1.3.4 Princpio do consensualismo

Em matria contratual, o consensualismo significa, havendo acordo de vontade, qualquer forma contratual vlida (verbal, silncio, mmica, telefone, email), excetuando-se atos solenes que exijam formalidades legais, ou seja, s ser exigida forma quando a lei ordenar. Segundo este princpio, o simples acordo de duas ou mais vontades basta para gerar contrato vlido, pois a maioria dos negcios jurdicos bilaterais consensual, embora alguns, por serem solenes, tenham sua validade condicionada observncia de certas formalidades legais (Diniz, 2005, p.45).

1.3.5 Princpio da obrigatoriedade da conveno

O contrato constitui uma espcie de lei privada entre as partes pactuantes "pacta sunt servanda" (os pactos devem ser respeitados). Por este princpio (obrigatoriedade das convenes), o contrato vincula as partes, no podendo estas se liberarem, seno atravs do distrato ou da impossibilidade da prestao, provocada por Caso fortuito ou fora maior As estipulaes feitas no contrato devero ser fielmente cumpridas, sob pena de execuo patrimonial contra o inadimplente. O ato negocial, por ser uma norma jurdica constituindo lei entre as partes, intangvel, a menos que ambas as partes o rescindam voluntariamente ou haja a escusa por caso fortuito ou fora maior (Diniz, 2005, p. 46). A previso acima avenada est prevista no art 393 do CC, in verbis:

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Art. 393. O Devedor no responde pelos prejuzos resultantes de caso fortuito ou fora maior, se expressamente no houver por eles responsabilizado. Pargrafo nico. O caso fortuito ou de fora maior verifica-se no fato necessrio, cujos efeitos no era possvel evitar ou impedir.

O direito contemporneo tem abrandado este princpio, fortalecendo sensivelmente a clusula rebus sic stantibus (at que as coisas continuem como esto), tambm chamada de teoria da impreviso. Com isto, permite-se a reviso judicial ou um reajuste dos termos do contrato, quando a situao de uma das partes tiver sofrido mudana imprevista e impossvel de se prever. Essa tendncia na nova doutrina consolidou a teoria da impreviso, concepo essa que no se exige a impossibilidade da prestao para que o devedor se libere do liame contratual, basta que, atravs de fatos extraordinrios e imprevisveis, a prestao se torne excessivamente onerosa para uma das partes, podendo a parte prejudicada pedir a resciso do negcio.

1.3.6 Princpio da relatividade dos efeitos

Este princpio encerra a idia de que os efeitos do contrato so impostos somente s partes, no aproveitando e nem prejudicando terceiros. Por esse princpio, a avena apenas vincula as partes que nela intervierem, no aproveitando nem prejudicando terceiros, salvo raras excees 8. A exemplo de excees pode-se citar dois casos, o primeiro, dos herdeiros universais (CC. Art 1792) de um contratante que, embora no tenha participado da formao do contrato, em razo do princpio geral de direito ubi commoda ibi icommoda, sofrem seus efeitos ; contudo, a obrigao do de cujus no lhes transmitir alm das foras da herana. E o segundo caso da estipulao em favor de terceiro, do contrato por terceiro e do contrato com pessoa a declarar, que podem estender seus efeitos, conforme o caso, a outras pessoas, criando-lhes deveres, apesar de elas serem alheias constituio da avena (GOMES, APUD DINIZ, 2006, p. 42).

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro, 3 volume: Teoria das Obrigaes contratuais e extracontratuais, 22 ed., rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2006.

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1.3.7 Princpio da probidade e da boa-f

princpio

em

estudo

de

fundamental

importncia

para

desenvolvimento do presente trabalho, haja vista que nas relaes de consumo, mesmo que a distncia como as realizadas via internet, deve ser observado, de forma contundente a manuteno da boa f por parte de ambos contratantes, fornecedor e consumidor. A previso legal do presente princpio est presente em alguns momentos no ordenamento jurdico brasileiro, como nos artigos 113,187 e 422 do CC:
Art.113. Os negcios jurdicos devem ser interpretado conforme a boa f e os usos do lugar de sua celebrao Art.187. Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa f ou pelos bons costumes. Art.422 Os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso do contrato, como em sua execuo, os princpios de probidade e boa f.

O princpio da probidade versa sobre um conjunto de deveres, exigidos nas relaes jurdicas, em especial, os da veracidade, integridade, honradez e lealdade (Monteiro, 2005, p.10). Segundo Venosa9:
A idia central no sentido de que, em princpio, contratante algum ingressa em um contedo contratual sem a necessria boa-f. A m-f inicial ou interlocutria em um contrato pertence patologia do negcio jurdico e como tal deve ser examinada e punida. Toda a clusula geral remete o intrprete para um padro de conduta geralmente aceito no tempo e no espao. Em cada caso o juiz dever definir quais as situaes nas quais os partcipes de um contrato se desviaram da boa-f.

Para Maria Helena Diniz10:


[...] na interpretao do contrato preciso ater-se mais inteno do que ao sentido literal da linguagem, e, em prol do interesse social de
9

10

. Slvio de Salvo Venosa. Op. Cit. P 379


Maria Helena Diniz. Op. cit. P. 46

19

segurana das relaes jurdicas ,as partes devero agir com lealdade e confiana recprocas, auxiliando-se mutuamente na formao e na execuo do contrato [...].

Ainda, leciona Orlando Gomes:


Por ele (princpio da boa-f)11 significa que o literal da linguagem no deve prevalecer sobre a inteno manifestada na declarao de vontade, ou dela indefervel. Ademais, subentende-se, no contedo do contrato, proposies que decorrem da natureza das obrigaes contradas, ou se impem por fora do uso regular e da prpria equidade.

A boa-f costuma ser dividida pela doutrina em dois tipos, a objetiva e a subjetiva12 A boa-f Objetiva seria uma clusula geral, uma fonte de direito e ao mesmo tempo princpio no intuito de resguardar o saudvel andamento da avena obrigando os contratantes a agirem de acordo com os usos e costumes13. a norma positivada em lei que compele os participantes do acordo a agirem de uma forma leal e socialmente aceita. uma regra de conduta, um dever agir de acordo com determinados padres sociais estabelecidos e reconhecidos (VENOSA, 2006, p. 376) Segundo Silvo de Salvo Venosa o Cdigo Civil admite trs funes no conceito de boa f objetiva. A primeira, interpretativa, est presente no art. 113, transcrito acima. No art. 187 encontra-se a funo de controle dos limites do exerccio de um direito, e a terceira, presente no art. 422, seria a funo de integrao do negcio jurdico. J a boa-f subjetiva parte de uma crena da parte e no propriamente da lei, o manifestante de vontade cr que sua conduta correta, tendo em vista o grau de conhecimento que possui de um negcio. Para ele h um estado de conscincia ou aspecto psicolgico que deve ser considerado. (VENOSA, 2006, p. 375)

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Grifo nosso

Washington de Barros Monteiro. Op. Cit. P. 12. O autor classifica a boa-f em dois tipos se utilizando da anlise do art 422 do CC feita por Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery.
13

JUNIOR, Nelson Nery. NERY, Maria de Andrade. Cdigo Civil Anotadon e Legislao Extravagante, 2 Ed. Ver. e ampl., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 338

20

Na anlise do princpio da boa-f dos contratantes, devem ser examinadas as condies em que o contrato foi firmado, o nvel sociocultural dos contratantes, o momento histrico e econmico. (VENOSA, 2006, p. 374). Nas relaes de consumo a boa-f opera ativamente, principalmente em relao s clusulas abusivas. A exemplo podemos citar o art. 51, incs. I a XVI, Da Lei 8078/90 (Cdigo de defesa do consumidor), em caso de relao de consumo, haver nulidade, de pleno direito, das clausulas abusivas, desleais ou leoninas, como as que: a) exonerarem ou atenuarem a responsabilidade do fornecedor por vcios dos produtos ou servios, ou transferirem sua responsabilidade a terceiro; b) prescreverem inverso do nus da prova em prejuzo do consumidor; c) deixarem ao fornecedor a opo de concluir ou no o contrato, embora obrigando o consumidor; d) autorizarem o fornecedor a cancelar, modificar o contrato ou variar o preo unilateralmente; e) possibilitarem a renncia do direito de indenizao por benfeitorias necessrias (DINIZ, 2006, p. 45).

1.4 FORMAO DOS CONTRATOS

Na anlise da formao dos contratos identificam-se, na viso de Washington de Barros Monteiro14, quatro momentos distintos, a manifestao da vontade, a proposta, a aceitao, e o momento que se tem por concludo o contrato.

1.4.1 A manifestao da vontade

O consentimento recproco requisito essencial aos contratos, a vontade o agente primordial na formao do vnculo jurdico. Sendo o contrato negcio jurdico bilateral ou plurilateral, todo contrato depende da conjuno de duas ou mais declaraes de vontades coincidentes ou concordantes, sendo essa coalizo de interesses no s requisito de validade, mas tambm pressuposto de sua existncia,

14

Washington de Barros Monteiro. Op. Cit. p 15

21

j que sem o mtuo consenso, expresso ou tcito no haver vinculo contratual (DINIZ, 2006, p 46). Quanto manifestao volitiva leciona Maria Helena Diniz15:
Como a manifestao de vontade constitui a mais alta expresso do subjetivismo, ser necessrio verificar de que maneira atua a vontade jurgena. Na seara psquica h trs momentos: o da solicitao o da deliberao e o da ao. Em primeiro lugar, o crebro recebe estmulos do meio exterior, ponderando nas convenincias e resolvendo como agir, e finalmente reage vontade solicitao, levando ao mundo exterior o resultado deliberado. Infere-se da que a solicitao a atuao exgena sobre o psiquismo; a deliberao a elaborao interior, e a ao a exteriorizao do trabalho mental. O contrato, como fenmeno volitivo atravessa as mesmas fases, mas o direito apenas considera a ltima, e por essa razo que muitos autores identificam o ato negocial com a declarao de vontade.

A declarao de vontade, em geral, no depende de forma especial Nesse sentido o CC, em seu art. 107, prev:
A validade da declarao de vontade no depender de forma especial, seno quando a lei expressamente a exigir.

A manifestao expressa da vontade deve constar assim de algum escrito, da palavra oral ou mesmo de simples gesto; seja qual for porm, a forma, h de ser peremptria, inequvoca, evidente e certa, mesmo porque o consentimento no se presume (MOTEIRO, 2005, p.16). A manifestao da vontade tambm pode ser tcita, quando atravs do comportamento do oblato, h uma demonstrao de aceitao da proposta como no caso do donatrio de automvel que, sem declarar que o aceita, toma posse do veculo, o licencia e utiliza16. Neste caso ele demonstra por outros meios que aceita a proposta. O silncio pode tambm, em alguns casos, ser considerado como ato volitivo, a esse respeito o CC rege:
Art.111. O silncio importa anuncia quando as circunstncias ou os usos o autorizem, e no for necessria a declarao de vontade expressa.

15 16

Maria Helena Diniz. Op. cit. P. 47 Maria Helena Diniz. Op. cit. P. 48

22

1.4.2 A proposta

A oferta ou proposta uma declarao receptcia de vontade, dirigida por uma pessoa outra (com quem pretende celebrar um contrato ), por fora da qual a primeira manifesta sua inteno de se considerar vinculada, se a outra parte aceitar17. um negcio jurdico receptcio, devendo conter todos os elementos essenciais do negcio jurdico proposto. Deve-se, portanto, designar todos os elementos necessrios ditados pela espcie de contrato visado, a fim de possibilitar a aceitao consciente e expressa, sem induzir a erros (DINIZ, 2006, p. 62). A proposta, tambm conhecida como policitao, o momento inicial da formao do contrato, o ato pelo qual uma das partes solicita a manifestao da vontade da outra. A proposta por si s no gera contrato, mas o interesse social exige seja sria, consistente, estvel. Por isso mesmo, prescreve a lei que a proposta obriga o proponente. A obrigatoriedade da proposta constitui postulado universalmente proclamado por todas as legislaes (MONTEIRO, 2005, p.17). A obrigatoriedade da oferta consiste no nus imposto ao proponente, de no a revogar por certo tempo, a partir de sua existncia, sob pena de ressarcir perdas e danos, subsistindo, at mesmo, em face da morte ou de incapacidade superveniente do proponente antes da aceitao, salvo se outra houver sido a sua inteno. A esse respeito o CC fundamenta:
Art. 427. A proposta de contrato obriga o proponente, se o contrrio no resultar dos termos dela, da natureza do negcio ou das circunstncias do caso.

A policitao s no obriga o proponente nos seguintes casos: a) se contiver clusula expressa a respeito; b) em razo da natureza do negcio; c) tendo em vista as circunstncias deste (MONTEIRO, 2005, p.17).

17

Orlando Gomes. Op. cit. P. 71

23

Nem mesmo a morte do proponente ou sua interdio pode revogar a proposta, haja vista que o herdeiro ou representante do incapaz deve responder at o limite da herana ou patrimnio administrado18. A obrigatoriedade da proposta tem por escopo assegurar a estabilidade das relaes sociais, pois se fosse permitido ao ofertante retirar, arbitrria e injustificadamente, a oferta, ter-se-ia insegurana no direito, poder-se-ia causar prejuzo ao outro contratante, que de boa-f estava convicto da seriedade da policitao. Da a lei impor ao proponente o dever de manter a oferta sob pena de ter de ressarcir as perdas e danos, se for inadimplente19. O artigo 428 do CC define os casos em que a oferta deixa de ser obrigatria:
Art. 428. Deixa de ser obrigatria a proposta: I - se, feita sem prazo a pessoa presente, no foi imediatamente aceita. Considera-se tambm presente a pessoa que contrata por telefone ou por meio de comunicao semelhante; II - se, feita sem prazo a pessoa ausente, tiver decorrido tempo suficiente para chegar a resposta ao conhecimento do proponente; III - se, feita a pessoa ausente, no tiver sido expedida a resposta dentro do prazo dado; IV - se, antes dela, ou simultaneamente, chegar ao conhecimento da outra parte a retratao do proponente.

Da anlise do referido artigo, percebe-se a importncia da diferenciao entre os contratos realizados entre presentes daqueles realizados entre ausentes, haja vista que para cada um deles haver uma conseqncia jurdica diferente. Para o presente trabalho, essa diferenciao igualmente importante, j que no caso do comrcio eletrnico a concluso da negociao, em regra, feita por correio eletrnico. Considera-se inter praesentes o contrato firmado com pessoa presente, realizado por meio de mandatrio, por meio de telefone ou via de comunicao direta e simultnea similar. Assim o cdigo adotou a teoria de Gabba, que no se

18

Consideraes feitas pelo jurista Serpa Lopez citado na obra de Washington de Barros Monteiro Op. Cit. p 17
19

RODRIGUES, Silvio. Direito civil. 3 Ed. So Paulo. Max Limonad. V3. p.76

24

importa com distancia fsica entre as pessoas e sim com a possibilidade destas se comunicarem diretamente propondo e aceitando de imediato20. Nos contratos realizados inter absentes a comunicao se d por mensageiro, carta, fac smile, e-mail, etc. devendo o proponente aguardar tempo hbil para que a proposta chegue ao oblato e esse possa respond-la, a esse prazo a doutrina convencionou chamar de prazo moral21

1.4.3 A Aceitao

a segunda fase na formao do contrato, a aceitao est intimamente ligada oferta, pois sem ela no se ter negcio jurdico contratual e a proposta no obrigar o policitante. o complemento da oferta. (DINIZ, 2006, p. 62). A aceitao vem a ser a manifestao da vontade, expressa ou tcita, da parte do destinatrio de uma proposta, feita dentro do prazo, aderindo a esta em todos os seus termos, tornando oi contrato definitivamente concludo, desde que chegue, oportunamente, ao conhecimento do ofertante22 A aceitao no exige obedincia forma, salvo nos contratos solenes, podendo esta ser expressa ou tcita. A aceitao deve ser oportuna, devendo ser formulada no prazo concedido na policitao, caso a oferta seja feita sem prazo, esta persiste at que haja retratao. Deve ainda corresponder a uma adeso integral oferta, nos moldes em que foi manifestada, caso haja mudana estaremos diante de contraproposta, no mais obrigando o proponente ao inicial avenado, devendo ser ainda conclusiva e coerente23. Assim como a proposta pode ser revogada a aceitao tambm tem essa possibilidade. Desse modo dispe o CC:
Art. 433. Considera-se inexistente a aceitao, se antes dela ou com ela chegar ao proponente a retratao do aceitante.

20 21 22 23

Maria Helena Diniz. Op. cit. P. 64 Washington de Barros Monteiro. Op. Cit. p 19 Lopez, Serpa. Curso de direito civil. 2 Ed. Vol.5. So Paulo: Freitas Bastos, 1962. p.97 Maria Helena Diniz. Op. cit. P. 66 - 69

25

1.5 O MOMENTO DA CONCLUSO DO CONTRATO.

A importncia do momento em que se tem por concludo24 o contrato para o mundo jurdico revela-se na questo da determinao do vetor temporal que marca o inicio da relao obrigacional de ambas as partes, e, por conseguinte o momento em que o contrato comea a produzir seus efeitos. Para Washington de Barros Monteiro25:
Entre presentes, o contrato reputa-se concludo no instante em que o solicitado, a quem foi dirigida a proposta, emite a sua aceitao; a doutrina firme e no existe dvidas a respeito. Entre ausentes (por carta, telegrama, radiograma, ou mensageiro), existe um lapso de tempo entre a manifestao da vontade do aceitante e o conhecimento dela pelo proponente.

No que se refere ao momento da concluso entre ausentes h divergncia doutrinria, o que gerou duas grandes correntes tericas. A primeira conhecida como teoria da cognio, ou da informao, exige o concurso conhecido das vontades do policitante e do oblato26, o contrato se forma quando um toma conhecimento da aceitao do outro. a teoria presente no Cdigo Civil, Austraco, no Argentino e no Italiano, e que prevaleceu no direito francs muito tempo27. A segunda teoria a da agnio ou declarao, preconizada por Savigny, Serafini e Aubry Et Rau, na Alemanha, Itlia e Frana, respectivamente. Esta teoria comporta trs orientaes, na primeira constitui-se a relao obrigacional no momento em que o aceitante formula sua resposta, escrevendo carta ou meio similar, a teoria da declarao propriamente dita. Na segunda no basta escrever preciso remeter a comunicao, o contrato considerado formado com a expedio da resposta do aceitante, conhecida por teoria da expedio. J no

O termo concludo refere-se formao do contrato, ao momento que este se torna perfeito e no ao seu fim, ao fim da obrigao contratual, que seria e a extino da obrigao.
25 26 27

24

Washington de Barros Monteiro. Op. Cit. p 22 Idem, ibidem. Idem, ibidem.

26

terceiro caso contrato formado quando a resposta favorvel chega ao policitante, sendo chamada de teoria da recepo28 O ordenamento jurdico brasileiro adotou a teoria da expedio como se pode observar na leitura do caput do art. 434 do CC:
Os contratos entre ausentes tornam-se perfeitos desde que a aceitao expedida [...].

1.6 CLASSIFICAO DOS CONTRATOS

A classificao adotada nesta obra produto analise da classificao adotada por Washington de Barros Monteiro, Silvo de Salvo Venosa e Maria Helena Diniz presente nas obras j citadas neste trabalho.

1.6.1 Contratos bilaterais (ou sinalagmticos) e unilaterais

Nos bilaterais nascem obrigaes recprocas; os contratantes so simultaneamente credores e devedores um do outro, pois produz direitos e obrigaes, para ambos, sendo, portanto, sinalagmticos29. Na compra e venda, por exemplo, o vendedor est obrigado a entregar o bem, assim que recebe o preo ajustado. Ressalte-se que nesta espcie de contrato vista, no pode um dos contratantes, antes de cumprir a sua obrigao, exigir o cumprimento da do outro (excepeito non adimpleti contractus). Nos unilaterais, s uma das partes se obriga em face da outra. Nestes, um dos contratantes exclusivamente credor, enquanto o outro devedor. o que ocorre na doao pura, no depsito e no comodato.

28

Washington de Barros Monteiro. Op. Cit. p 23 Maria Helena Diniz. Op. cit. P.87

29

27

1.6.2 Onerosos e gratuitos

Os autores diversificam suas opinies no tocante discriminao30. Objetivando a identificao, norteia-se pela utilidade proporcionada pelos contratos, enquanto outros fundam no nus a respectiva diferenciao. Os onerosos so aqueles que por serem bilaterais trazem vantagens para ambos os contraentes, pois estes sofrem um sacrifcio patrimonial correspondente a um proveito almejado, como por exemplo, na locao em que o locatrio paga o aluguel para usar e gozar do bem e o locador entrega o que lhe pertence para receber o pagamento. Os gratuitos, ou benficos, so aqueles em que s uma das partes obtm um proveito, podendo este, por vezes, ser obtido por terceira pessoa, quando h estipulao neste sentido, como na doao pura e simples.

1.6.3 Comutativos e aleatrios

O comutativo o tipo em que uma das partes, alm de receber da outra prestao equivalente a sua, pode apreciar imediatamente essa equivalncia. No momento da formao, ambas as prestaes geradas pelo contrato esto definidas, como na compra e venda (MONTEIRO, 2005, p.91). Aleatrio o contrato em que as partes se arriscam a uma contraprestao inexistente ou desproporcional, como no contrato de seguro e no emptio spei: contrato de aquisio de coisas futuras, cujo risco de elas no virem assumido pelo adquirente.

30

Washington de Barros Monteiro. Op. Cit. p 31

28

1.6.4 Consensuais ou reais

Consensuais so os que se consideram formados pela simples proposta e aceitao. Reais so os que s se formam com a entrega efetiva da coisa, como no mtuo, no depsito ou no penhor. A entrega, a, no cumprimento do contrato, mas detalhe anterior, da prpria celebrao do contrato. A doutrina moderna critica o conceito de contrato real, mas a espcie ainda inafastvel diante do nosso direito positivo vigente. Os contratos reais so comumente unilaterais posto que se limitam obrigao de restituir a coisa entregue31. Excepcionalmente, podem ser bilaterais, como acontece no contrato de depsito remunerado: a importncia prtica est em que, enquanto no entregue a coisa, no h obrigao gerada.

1.6.5 Contratos nominados e inominados:

Os nominados, tambm chamados tpicos, so espcies contratuais que possuem denominao (nomem iuris) e so regulamentados pela legislao. Segundo Maria Helena Diniz, o nosso Cdigo Civil rege e esquematiza vinte e trs tipos dessa espcie de contrato: compra e venda, troca, contrato estimatrio, doao, locao de coisas, emprstimo, prestao de servio, empreitada, depsito, mandato, comisso, agncia, distribuio, corretagem, transporte, sociedade, constituio de renda, seguro, jogo, aposta, fiana, transao e compromisso32. Os inominados ou atpicos so os que resultam da consensualidade, no havendo requisitos definidos na lei, bastando para sua validade que as partes sejam capazes (livres), o objeto contrato seja lcito, possvel e suscetvel de apreciao econmica.

31 32

Maria Helena Diniz. Op. cit. P. 102


Idem, ibdem

29

1.6.6 Solenes e no solenes

Os solenes, tambm chamados formais, so contratos que s se aperfeioam quando o consentimento das partes est perfeitamente adequado pela forma prescrita na lei, objetivando conceder segurana a algumas relaes jurdicas. De regra, a solenidade se exige na lavratura de documentos ou instrumentos (contrato) pblico, lavrado nos servios notariais (cartrio de notas), como na escritura de venda e compra de imvel que , inclusive pressuposto para que o ato seja considerado vlido. Os no-solenes, ou consensuais, so os que se perfazem pela simples anuncia das partes. O ordenamento legal no exige forma especial para que seja celebrado, como no contrato de transporte areo.

1.6.7 Principais e acessrios

Os principais so os que existem por si, exercendo sua funo e finalidade independentemente da existncia de outro. Os acessrios (ou dependentes) so aqueles que s existem porque subordinados ou dependentes de outro, ou para garantir o cumprimento de determinada obrigao dos contratos principais, como a cauo e a fiana. Dois princpios fundamentais devem ser aqui relembrados. O primeiro que a nulidade da obrigao principal implica a das obrigaes acessrias, mas a destas no induz a da obrigao principal. A segunda que com o contrato principal prescrevem os direitos do acessrio33.

1.6.8 Paritrios e por adeso

Os paritrios so contratos em que as partes esto em situao de igualdade no que pertine ao princpio da autonomia de vontade; discutem os termos
33

Washington de Barros Monteiro. Op. Cit. p 34

30

do ato do negcio e livremente se vinculam fixando clusulas e condies que regulam as relaes contratuais. Os contratos por adeso se caracterizam pela inexistncia da liberdade de conveno, porque excluem a possibilidade de debate ou discusso sobre os seus termos; um dos contratantes se limita a aceitar as clusulas e condies previamente redigidas pelo outro, aderindo a uma situao contratual que j est previamente definida. Ressalte-se que se trata de um clich contratual, segundo normas rigorosas, que algum adere, aceitando os termos como postos, no podendo fugir, posteriormente do respectivo cumprimento. Conforme o CDC:
Art. 54. Contrato de adeso aquele cujas clusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou servios, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu contedo

Nos contratos de adeso, eventuais dvidas oriundas das clusulas se interpretam em favor de quem adere ao contrato (aderente). O Cdigo de Defesa do Consumidor, em seu artigo 54, acima transcrito, oferece o conceito e dispe sobre a admisso de clusula resolutria. So espcies deste tipo de contrato, o seguro, o contrato de consrcio e o de transporte. A esse respeito explana Maria Helena Diniz:
Os contratos de adeso supem: 1) uniformidade, predeterminao e rigidez da oferta.[...] 2) proposta permanente e geral, aberta a quem se interessar pelos servios do proponente, dirigindo-se a um grupo indeterminado de pessoas.[...] 3) aceitao pura e simples do oblato, simplificando, desse modo, a maneira de produzir-se o consentimento ; 4) superioridade econmica de um dos contratantes, que desfruta de um monoplio de fato ou de direito; 5) clusulas do contrato so predispostas e fixadas unilateralmente e em bloco pelo policitante, visto que se dirigem a um nmero indeterminado de pessoas. (2006, p. 103)

31

1.7 LUGAR DA CELEBRAO DO CONTRATO

No desenvolvimento do presente trabalho no se pode esquecer essa importante questo que o local da celebrao do contrato, haja vista que no ecommerce realizado entre fornecedores e consumidores estamos tratando tanto de um contrato realizado a distancia com tambm de um tipo de contrato em que se apresenta duas partes com capacidades econmicas diferenciadas, sendo o consumidor a parte hipossuficiente, e por isso mesmo, digno de uma proteo especial. Conforme o art. 435 do CC: Reputar-se- celebrado o contrato no lugar em que foi proposto Percebemos pela leitura do presente dispositivo, comparado ao art. 434 do mesmo diploma legal, que h uma falta de simetria entre o momento em que o contrato se forma e a determinao do lugar. Com relao ao tempo, o legislador tem em vista o instante da transmisso da reposta; precisamente nesse momento se unem os elos da relao contratual, reputando-se ento ultimado o contrato (MONTEIRO, 2007, p. 36). Com relao ao lugar, o legislador determinou que o contrato ser considerado como celebrado no local da oferta. Quanto ao do foro, nas relaes de direito internacional privado internacional, Maria Helena Diniz leciona:
A determinao do lugar onde se tem por concludo o contrato de enorme importncia no direito internacional privado, porque dele depende no s a apurao do foro competente, mas tambm a determinao da lei a ser aplicada relao contratual. (2006, p.110)

1.8 DOS VCIOS REDIBITRIOS

O tema est previsto no art. 441 do cc:


A coisa recebida em virtude de contrato comutativo pode ser enjeitada por vcios ou defeitos ocultos, que a tornem imprpria ao uso que destinada.

32

Vcios redibitrios seriam as falhas ou defeitos ocultos existentes na coisa alienada, objeto de contrato comutativo ou doao onerosa, no comum as congneres, que a tornam imprpria ao uso a que se destinam, ou lhe diminuem sensivelmente o valor, de tal modo que o ato negocial no se realizaria se esses defeitos fossem conhecidos, dando ao adquirente ao para redibir o contrato ou obter abatimento no preo.34 Defeitos irrelevantes que no alterarem a destinao da coisa, nem seu preo no so considerados vcios (VENOSA, 2006, p.528).

1.8.1 Efeitos jurdicos dos vcios redibitrios

Como efeitos jurdicos dos vcios redibitrios podemos citar35: 1) A ignorncia do vcio pelo alienante no o exime da responsabilidade, salvo clusula expressa em contrrio; 2) Os limites da garantia, relativos indenizao ( quantum ) e os prazos podero ser ampliados ou restringidos ; 3) A responsabilidade do alienante subsiste ainda que a coisa perea em poder de quem a adquiriu ( alienatrio ) em razo de vcio oculto j existente ao tempo da tradio, se perca. 4) O adquirente poder redibir o contrato refutando a coisa defeituosa ou receb-la com abatimento do preo, atravs da ao estimatria ou quanti minoris. ( Falar sobre os prazos que so de decadncia : CC=15 dias; Lei 8 078/90, art. 26 = produtos e servios e bens durveis : 30 dias e de 6 meses se se tratar de bens mveis ( CC, 178, 5, IV ). 5) O defeito oculto de uma coisa vendida conjuntamente com outras no autoriza a rejeio de todas. 6) A renncia, expressa ou tcita, garantia impede o ajuizamento das aes ditas edilcias.

34 35

Maria Helena Diniz. Op. cit. p. 64, citando Washington de Barros Monteiro Maria Helena Diniz. Op. cit. p. 128-130

33

1.9 INTERPRETAO DOS CONTRATOS

1.9.1 Funes da interpretao do contrato

A interpretao do contrato exerce, concomitantemente, funo objetiva e subjetiva, pois, alm de analisar o ato negocial de suas clusulas, dever examinar a inteno comum das partes contratantes. Situa-se na seara do contedo da declarao volitiva, fixando-se em normas empricas, mas de lgica prtica do que de normao legal36.

1.9.2 Regras interpretativas

O nosso C.C., no tendo nenhum captulo relativo interpretao do contrato, contm unicamente 3 normas interpretativas : a do art. 85, a do art. 1 090, e a do art. 1 483; e a Lei n 8 078, a do art. 47 ( Cdigo de Defesa do Consumidor ). Por isso, a doutrina e a jurisprudncia com base nesses dispositivos, criaram algumas regras de hermenutica, para facilitar a ao do intrprete, como as consignadas em alguns julgados publicados na Revista dos Tribunais e nas Smulas dos Tribunais Superiores ( 454-STF ).(Diniz, 2006, p.84)

1.10 FORMAS DE EXTINO DO CONTRATO

A forma normal de extino do contato a sua execuo, no entanto, devido a dinmica que envolve as relaes humanas e, por conseguinte, o direito , sabe-se que outros fatores ocorrem que determinam o fim da relao contratual.

36

Maria Helena Diniz. Op. cit. p. 84

34

1.10.1 Causas extintivas anteriores ou contemporneas formao contratual

A nulidade a primeira causa extintiva do contrato, a sano por meio da qual a lei priva de efeitos jurdicos o contrato celebrado contra os preceitos disciplinadores dos pressupostos de validade do negcio jurdico37. A condio resolutiva outra causa extintiva, podendo ser tcita ou expressa, como determina o art. 474 do CC. A clusula resolutiva expressa promove a resciso de pleno direito do contrato em face do inadimplemento38. A tcita est prevista no art. 475, que a subentende em todos o contratos sinalagmticos, para o caso em que um dos contraentes no cumpra sua obrigao, autorizando o lesado a pedir judicialmente resciso contratual e a indenizao das perdas e danos (DINIZ, 2006, p.177) A terceira causa de resoluo do contrato anterior ou contempornea sua formao o direito de arrependimento, que pode estar previsto no prprio contrato, quando os contraentes estipulam, expressamente, que o ajuste ser rescindido, mediante declarao unilateral de vontade.

1.10.2 Causas extintivas do contrato supervenientes sua formao

Nessa modalidade esto inseridos seis tipos resolutivos da avena, a resoluo por inexecuo voluntria do contrato, resoluo por inexecuo involuntria, resoluo por onerosidade excessiva, resilio bilateral, resilio unilateral, morte de um dos contratantes.

37 38

Maria Helena Diniz. Op. cit. p. 84 Washington de Barros Monteiro. Op. Cit. p 80

35

1.10.2.1 Resoluo por inexecuo voluntria

Esse tipo de resoluo contratual ocorre quando h inadimplemento culposo do contrato por parte de um dos contratantes. O efeito desta resoluo ex tunc se o contrato for de execuo nica e ex nunc se for do tipo de execuo continuada. A parte que der causa a resoluo do contrato de forma voluntria responde por perdas e danos, incluindo o lucro emergente e o lucro cessante39

1.10.2.2 Resoluo por inexecuo involuntria

Quando ocorre o caso fortuito ou fora maior, impedindo o andamento do contrato e sua total execuo, este resolvido de pleno direito, sem ressarcimento das perdas e danos. Poder haver interveno da justia para compelir o contratante a restituir o valor pago e tambm responsabilidade do devedor pelos danos causados se estiver em mora.40

1.10.2.3 resoluo por onerosidade excessiva

A onerosidade excessiva se d quando evento extraordinrio e imprevisvel torna extremamente difcil o adimplemento por uma das partes. fruto da atuao da teoria da impreviso, podendo o prejudicado pedir justia a resoluo do contrato ou a reviso das parcelas recprocas. Como requisitos para que se adote este tipo de resoluo podemos identificar alguns requisitos,como: a)vigncia de um contrato comutativo de

39 40

Maria Helena Diniz. Op. cit. p. 178 Idem, ibidem.

36

execuo continuada; b) alterao radical das condies econmicas no momento da execuo do contrato em confronto com as do instante de sua celebrao; c) onerosidade excessiva para um dos contratantes e benefcio exagerado para outro; d) imprevisibilidade e extraordinariedade daquela modificao41.

1.10.2.4 Resilio Bilateral

A resilio bilateral ou distrato se d quando ambas as partes decidem por fim ao anteriormente avenado. Em regra, de acordo com o art. 472 do CC, o distrato se d pela mesma forma do contrato. No entanto, h casos em que essa regra perfeitamente dispensvel como no caso da locao em que o contrato se realiza de forma escrita mas pode ser resolvido pela mera entrega da coisa locada 42. O distrato produz efeitos ex nunc, ou seja, a partir daquele momento.

1.10.2.5 resilio unilateral

A resilio unilateral o meio de extino da relao contratual, admitida por ato de vontade de uma das partes, em face da natureza do negcio celebrado, terminando o vnculo existente por denncia do contrato, mediante notificao. (MONTEIRO, 2007, p. 78). A resilio unilateral assume em alguns casos a feio especial de revogao, renuncia, e resgate, alm de produzir efeitos ex nunc.

1.10.2.6 Morte de um dos contratantes

A morte de um dos contraentes s causa extino do contrato se este for personalssimo, se apenas a parte e somente ela poderia cumprir o que fora avenado. Caso contrrio responde os herdeiros at o limite da herana recebida.
41 42

Idem, ibidem Washigton de Barros Monteiro. Op. Cit. p. 78

37

II - COMERCIO ELETRNICO

2.1 INTRODUO

Nas ltimas dcadas, o desenvolvimento tecnolgico possibilitou a criao de mecanismos eletrnicos, a um custo relativamente baixo, o que permitiu que um nmero cada vez maior de pessoas pudesse se utilizar destas ferramentas para trocar informaes, mesmo que fisicamente distantes. O desenvolvimento das tecnologias significou o desenvolvimento e a conformao da sociedade e da cultura atuais. Estas se encontram condicionadas por aquelas, que no so nem boas nem ms, muito menos, neutras. Alm disso, as diversas transies enfrentadas so paradigmticas suplantando gradativamente os modelos preexistentes, convivendo com ele atravs da crise e da resistncia s mudanas causadas pela sedimentao de categorias de difcil substituio a curto prazo (DE MASI).

2.2 PRESSUPOSTOS HISTRICOS

A perspectiva de mudanas de paradigmas citado por De Masi, segue o modelo de Alvin Toffler, que desenvolveu seu trabalho afirmando que a sociedade enfrenta ondas de mudanas de tempos em tempos43. Para Toffler a primeira onda de mudanas veio em razo da revoluo agrcola, a Segunda Onda em conseqncia da revoluo industrial, e a terceira ser44 responsvel por uma nova civilizao (1980, p. 24).

43 44

CANUT Letcia. Proteo do consumidor no comercio Eletrnico. Curitiba: Juru, 2008. p. 31

Frise-se aqui o carter futuro que o autor quis estabelecer em relao ao perodo da revoluo tecnolgica atual. Isso se deve ao fato tanto da poca em que o texto foi escrito, ainda incio da exploso tecnolgica da dcada de 80, como ao fato da no se saber, e isso atualmente, at que ponto essa nova fase do desenvolvimento tecno-cientfico ir transformar a sociedade capitalista hodierna.

38

Essa diviso das eras pela qual passou e passa a sociedade no pode ser vista de forma radicalizada, pois se sabe que a evoluo da sociedade no se d de forma uniforme e que paradigmas diversos convivem e se chocam a todo o momento. Nas palavras de Pierre Lvy45 seria um erro:
Assimilar os espaos antropolgico a pontos de vista, a recortes analticos de uma realidade preexistente quando esses espaos engendram-se e cruzam-se a partir de dentro

Assim, o que se buscar aqui no estabelecer limites de incio e fim de cada era paradigmtica, e sim esclarecer as principais caractersticas de cada uma. A princpio, a humanidade era constituda de apenas populaes nmades, que por meio de migraes buscavam sua subsistncia na caa, pesca e coletas de frutos. Tnhamos uma sociedade de grande mobilidade territorial, formada por pequenos grupos. Com a revoluo agrcola, marcada pela domesticao de animais, cultivo, colheita e utilizao de ferramentas na agricultura, esse modelo de sociedade comeou a ser alterado, houve a viabilizao da fixao de populaes, a sua unio num determinado territrio e a providncia de seu sustento, mediante a organizao de sua prpria produo. (Toffler, 1980, p. 27). Surgiram as cidades o Estado e a escrita, marcando um novo modo de vida um novo modelo de sociedade e, assim, um novo paradigma, um novo espao antropolgico (CANUT, 2008, p.33). Esta era marcada por uma cultura essencialmente rural, assente nos valores da famlia patriarcal (NORONHA, p.29). Neste espao antropolgico um novo espao tempo se constri, o dos territrios, dos imprios e da histria (LEVY, 1998, p.23). A terra torna-se o principal patrimnio desta poca, a sociedade se desenvolve em torno dela, com tcnicas baseadas em fontes energticas renovveis, ou vivas, sendo provenientes das guas, do vento, bem como da fora muscular, tanto humana como animal (Toffler 1980, p.39). Neste perodo o tempo sincronizado com a natureza, o lugar onde s vive, coincide com o lugar onde se trabalha (CANUT, 2008, 34). Os elementos da natureza condicionam a sociedade, a existncia dirigida pelas estaes do ano,

45

LVY, Pierre. A inteligncia Coletiva. Por uma antropologia do ciberespao. Trad. Luiz Paulo Rouanet. So Paulo: Loyola, 1998. p. 129.

39

pela constituio do solo, pela quantidade de gua (BELL apud CANUT, 2008, p. 34). Esse paradigma agrcola predomina at os sculos XVII e XVIII, em que ocorrem profundas transformaes scio-econmicas associadas ao mercantilismo, nascido das grandes navegaes europias do sculo XV, fazendo com que o poder poltico passe das mos da aristocracia para as dos empresrios (CANUT, 2008, p.34). As mudanas implementadas pelo mercantilismo abriram caminho para o desenvolvimento da produo em larga escala, voltada para o consumo, tanto dos pases europeus como de suas colnias pelo mundo, surge a produo industrial, levando o mundo j no final do sculo XVII profundas transformaes sociais, culturais e econmicas, iniciando a chamada revoluo industrial. Costuma-se dividir a revoluo industrial em duas fases. A 1 Revoluo industrial tem inicio no final do sculo XVII, sendo marcada pela criao da mquina a vapor, pela construo da fiadeira e pelo processo Cort em metalurgia (CANUT, 2008, p.35), trocou-se os suprimentos manuais pelas mquinas. A 2 revoluo industrial tem incio entre o fim do sculo XVIII e incio do sculo XIX, sendo marcado pelo desenvolvimento da eletricidade, do motor de combusto interna, de produtos qumicos com base cientfica, da fundio do ao, e pelo incio das tecnologias de comunicao, com a difuso do telgrafo e inveno do telefone. (CASTELLS, apud CANUT, 2008, p.35). O desenvolvimento industrial implicou em incremento da produtividade, e da produo em larga escala, assim havia a necessidade de se ampliar tambm o consumo para manter os altos lucros da empresas, surgindo assim o fordismo e o taylorismo, gerando tambm a necessidade em melhorar a logstica de distribuio das mercadorias, incentivando melhorias nos transportes e meios de comunicao (TOFFLER, 1980, p.40-46). De forma geral, as principais caractersticas desta era paradigmtica seriam, conforme Toffler: 1) padronizao responsvel pelo nivelamento das diferenas, a caracterstica fundamental da produo e consumo em massa; 2) especializao substituio do campons, que exercia diversas atividades, pela mo-de-obra especializada que s exerce uma tarefa; 3) sincronizao apresenta um novo modo de lidar com o tempo; 4) concentrao tanto de energias, como de capitais e de pessoas, surgindo da a formao das grandes cidades; maximizao

40

a grandeza comea a ser equiparada eficincia; centralizao decorrente da reunio e capitais, pessoas, energia, etc. (CANUT, 2008, p.35-36). Dessa forma, a fbrica, indica o fim da coincidncia entre local de trabalho e o local em que se vive. (TOFLLER, 1980, p.40). O tempo, antes sincronizado com a natureza, passa a respeitar o ritmo das mquinas, passando a ser cronolgica, mecnica e uniformemente dividido. (CANUT, 2008, p.38). Este paradigma assinala um universo organizado hierrquica e burocraticamente no qual os homens so tratados como coisas porque coisas so coordenadas mais facilmente que homens (BELL, apud CANUT, 2008, p38). Outro fator marcante desta era foi o uso indiscriminado dos recursos naturais no-renovveis e a intensa poluio e degradao do meio ambiente, gerando uma crise de matrias-primas, que culminou, numa fase de transformao entre as dcadas de 40 e 50 (CANUT, 2008, p. 38), incentivada pela busca do desenvolvimento tecnolgico necessrio para lidar com essa falta e recursos em oposio do aumento da demanda na sociedade. Aps a Segunda Guerra Mundial o industrialismo alcana seu auge iniciando o que vem a ser a terceira Onda de mudanas, com a transformao das principais sociedades em uma fase marcada pela abertura de um novo espao, o espao do saber, pela revoluo da tecnologia da informao46, pela revoluo digital47, tendo como marco a inveno do primeiro computador programvel e do transistor (CANUT, 2008, p.35). Mesmo com tantas mudanas, s podemos falar em um novo paradigma, conforme Castells, a partir da dcada de 70, com convergncia e difuso das novas tecnologias da informao. Como marcos precursores desta nova era pode-se citar: a inveno do chip48, em 1947, e sua disseminao a partir de 1951; a criao do circuito integrado (CI) em 1957; o advento do microprocessador em 1971, que, diante da corrida tecnolgica foram ficando menores e mais potentes a cada dia, gerando um
46
47

CASTELLS, Manoel. A sociedade em rede. 6ed. So Paulo: Paz e Terra, 2002,

De LUCCA, Newton. Aspectos Jurdicos da Contratao Informtica e Telemtica. So Paulo: Saraiva, 2003. P 132
48

O chip um semicondutor, tambm chamado de transistor. Quanto capacidade dos chips, podese dizer que ela pode ser avaliada por uma combinao de trs caractersticas: sua capacidade de integrao, indicada pela menor largura das linhas de conduo no interior do chip medida em mcrons; sua capacidade de memria, medida em bytes: milhares (kbytes) e milhes (megabytes); e a velocidade do microprocessador medida em megahertz (CASTELLS, 2002, p.77-78)

41

fenmeno conhecido como Lei de Moore, segundo a qual a cada 18 meses a potncia dos computadores tende a dobrar; a inveno do computador, com fins militares, destacando-se o ENIAC, em 1946, que em 1951 se tornou o primeiro computador a ser comercializado para usos gerais; a criao do software para PC em 1971; o advento da IBM, com o desenvolvimento das tecnologias de ns, a criao do Computador Pessoal (PC) em 1981 e o desenvolvimento optoeletrnica formando a infovia da dcada de 9049. Diante de tantos avanos tecnolgicos verifica-se o surgimento de um novo paradigma, que apesar de todas as transformaes que tem provocado, continua mantendo a sua base no modo de produo capitalista do sculo XX. A alterao essencial que ocorre com o surgimento deste paradigma, concentra-se na adoo de um novo modo de desenvolvimento que substitui o industrialismo. Este novo modo de desenvolvimento o informacionalismo (CASTELLS, 1999, p.32-33). Segundo Castells as principais caractersticas da estrutura social desta era seriam a globalizao, reestruturao do capitalismo, formao de redes organizacionais, cultura da virtualidade real e primazia da tecnologia. Esses elementos em conjuntos seriam os propulsores da crise do estado assente nos moldes industriais (CASTELLS, 1999, p.421). J para Lvy50:
A ltima dcada do sculo XX nos fez atravessar uma fronteira de planetarizao notvel: fim da bipolaridade poltica mundial, exploso do ciberespao, acelerao da globalizao econmica. O comrcio internacional se desenvolveu. A onda de no interveno, de privatizao e de dissoluo dos monoplios nacionais (principalmente nas telecomunicaes) fez escapar do controle dos Estados s estratgias das grandes empresas mundiais. Os capitais danam ao redor do mundo enquanto a integrao financeira internacional se fortalece.

Segundo Castells as principais caractersticas da era digital seriam: 1) A informao sua matria prima; os efeitos do novo meio tecnolgico penetram em todas as atividades humanas; 3) a lgica de redes para todos os tipos de organizaes; 4) flexibilidade das instituies, dos processos e das organizaes, que podem ser modificados e reorganizados; 5) convergncia de tecnologias da informao para formao de um sistema integrado (1999, p. 78-79).
49 50

Manoel Castells, Op. Cit. p. 132 Pierre Lvy. Op. Cit.. p.24

42

A evoluo dos meios de comunicao fez nascer um universo de relaes abstratas, uma realidade virtual, as relaes entre as pessoas e suas implicaes jurdicas se do tambm neste novo plano virtual. O virtual um complexo problemtico, o n de tendncia ou de foras que acompanha uma situao, um acontecimento, um objeto ou uma entidade qualquer, e que chama um processo de resoluo: a atualizao. O virtual toda entidade desterritorializada, capaz de gerar diversas manifestaes concretas em diferentes momentos e locais determinados, sem contudo estar ela mesma presa a um lugar ou tempo em particular (LVY, 1999, p. 16,17,47).

2.3 O CIBERESPAO

Essa

nova

era

informacional

marcada

pela

descentralizao,

globalizao, harmonizao e pela capacitao51. Hoje se vive um momento da chamada era digital caracterizada pela normalizao de todo tipo de redes informticas pela apario de uma nova sociedade, a digital, com uma cyber cultura52. o advento do chamado ciberespao53. Conforme Levi54 o ciberespao seria:
O espao de conexo aberto pela interconexo mundial de computadores e das memrias dos computadores. Essa definio inclui o conjunto dos sistemas de comunicao eletrnicos (a includos os conjuntos de redes hertzianas e telefnicas clssicas), na medida em que transmitem informaes provenientes de fontes digitais ou destinadas digitalizao.

Como

elementos

do

ciberespao

pode-se

enumerar

prprio

ciberespao, acima caracterizado, a internet, a cibercultura e a inteligncia coletiva.

51

NEGROPONTE, Nicolas. A vida digital. Trad. Sergio Tellaroli. So Paulo: Companhia das Letras, 1995. P.216
52 53

ZANELLATO, apud CANUT, Op. Cit. p.52

O termo ciberespao, tambm conhecido por espao ciberntico, espao virtual, espao digital, etc., vem da traduo da palavra americana cyberspace, utilizada pela primeira vez em 1984 em no romance Neuromancer do autor William Gibson (LVY, 1998, p.104).
54

Pierre Lvy. Op. Cit. p.92

43

2.4 A INTERNET

A internet, assim como o prprio paradigma digital, resulta da convergncia de diversas tecnologias da comunicao. Ela a rede mundial, ou seja, a maior interconexo de redes de computadores do mundo 55, sendo o mais revolucionrio meio tecnolgico da Era da Informao.56 importante que entendamos a grande rede como uma forma de usar as infra-estruturas existentes e de explorar os seus recursos por meio de uma interatividade distribuda e incessante que indissociavelmente social e tcnica, sendo um mecanismo de comunicao coletivo e interativo, que permite modos originais de criao, de navegao no conhecimento e de relao social (LVY, 1999, p. 104,193). O surgimento da internet remete ao desenvolvimento de tecnologias militares para comunicao segura e instantnea, com a criao da ARPANET pela Agncia de projetos de pesquisa avanadas do departamento de defesa dos EUA em 1969, conectando quatro universidades. O aumento da comunicao entre cientistas tanto para fins cientficos como para fins pessoais, acabou promovendo a abertura da rede para mais universidades e posteriormente para outras redes, culminando em sua abertura comercial, na dcada de 90, passando a se chamar internet (CANUT, 2008, p.57). O desenvolvimento de novos usos para internet tem se dado pela ao dos prprios usurios, desde o seu surgimento, sendo um dos mais fantsticos exemplos de construo cooperativa internacional, a expresso tcnica de um movimento que comeou por baixo, constantemente alimentado por uma multiplicidade de iniciativas locais (LVY, 1998, p. 126). Como caractersticas da internet pode-se identificar: 1) a estrutura aberta, que impede que ela tenha dono e permite a comunicao horizontal; 2) carter transfronteirio; 3) carter universal que viabiliza seu uso geral e assim, uma multiplicidade de operadores; 4) interatividade permitindo a comunicao em tempo real, em mo dupla e a comunicao todos a todos (CANUT, 2008, p. 58).
55 56

Letcia Canut. Op. Cit. p. 56 CASTELLS, Manoel. A sociedade em rede. 6ed. So Paulo: Paz e Terra, 2002,

44

A internet se utiliza de aplicativos que permitem a comunicao de diferentes formas, entre eles se destaca o correio eletrnico e a WWW (World Wide Web) Teia de Alcance Mundial. Atravs do correio eletrnico 57 possvel comunicar-se e trocar informaes de todo tipo, seja udio, vdeo e dados, com pessoas que estejam localizadas em qualquer parte do mundo a um baixo custo (CANUT, 2008, p.58). A WWW uma interface mundial em que sites de informaes, de servios, comerciais, de de organizaes e sociais, de relacionamentos, variadas das

universidades, hiperlinks58.

entidades

empresas

mais

encontram-se

interconectadas, funcionando como um sistema de hipermdia, atravs de

Os documentos hipertextuais utilizam uma linguagem de marcao de texto HTML (hipertex markup language), e possuem um protocolo de transferncia o HTTP (hipertex transfer protocol) protocolo de transferncia de hipertexto. Para que essa linguagem digital circule por todos os lugares preciso que se utilize um padro de comunicao de rede, um protocolo, que o TCP/IP (transmission Control Protocol/Internet Protocol) protocolo de controle de transmisso (servidorservidor)/ Protocolo Internet (inter redes)59. Para que o usurio tenha acesso a esta ferramenta de comunicao que a internet preciso que o mesmo possua um computador ou outra interface que lhe d acesso a rede, um modem60, e um meio de transmisso disposio, seja um telefone (fios de cobre), sejam cabos de fibra tica, satlite ou ainda o espectro 61 (rede wireless).

57

O correio eletrnico tambm utilizado para a formao o crescimento e fortalecimento das comunidade virtuais; para atividades comerciais, como efetuar vendas, fazer propaganda e propostas e nos cursos a distncia (CANUT, 2008, p.58)
58

Temos o hiperlink quando as referncias a outros lugares aparecem nas pginas da internet realadas e em cor diferente, permitindo, atravs do click sobre elas, que o internauta acesse imediatamente pgina ali indicada.
59 60

Letcia Canut, Op. Cit. p. 59

Equipamento que converte e reverte informaes para transmisso de dados. A palavra modem uma contrao de modulao e demodulo (ARAJO, 2002, p.103)
61

Atravs deste espectro de freqncia das ondas eletromagnticas so viabilizadas as conexes sem fio, tambm conhecidas como redes wireless, que vm sendo bastante comentadas na mdia. (CANUT, 2008, p 60

45

A internet hoje no s um meio de comunicao, uma ferramenta tecnolgica, mas tambm um meio de realizao e transformao social, haja vista que, nas palavras de CANUT:
Ela abre novas oportunidades para todos os mbitos da vida humana: a oferta de mais escolhas; a possibilidade de se encontrar todo o mundo e os melhores mercados. Constata-se que quem no estiver conectado a essa rede mundial fica de fora da vida social, econmica e cientfica, que se desenrola em tempo real.

Dessa forma, surge tambm temas a serem enfrentados como a questo da incluso digital, j que esta nova sociedade marcada pela vida em rede.

2.5 A CIBERCULTURA

Como visto no tpico anterior a internet fez nascer uma nova forma de relao social, o que est fazendo nascer um trao marcante deste novo paradigma, a cibercultura. Esta cultura emergente deve ser explorada com o escopo de ser bem apreendida, j que o grande parmetro a ser seguido no paradigma digital e, assim, no ciberespao (CANUT, 2008, p.63). Antes de adentrar nos principais aspectos da cibercultura necessrio que se tenha em mente um conceito de cultura, que seria, nas palavras de Marilena Chau62:
[...] a maneira pela qual os humanos se humanizam por meio de prticas que criam a existncia social, econmica poltica, religiosa, intelectual e artstica. [...] A religio a Culinria, o vesturio, o mobilirio as formas de habitao, os hbitos mesa, as cerimnias, o modo de relacionarse com os mais velhos e os mais jovens, com os animais e com a terra, os utenslios, as tcnicas, as instituies sociais (como a famlia) e polticas (como o Estado), os costumes diante da morte, a guerra, o trabalho, as cincias, a Filosofia, as artes, os jogos, as festas, os tribunais, as relaes amorosas, as diferenas sexuais e tnicas, tudo isso constitui a Cultura.
62

CHAU, Marilena. Convite filosofia, 11. Ed. So Paulo: tica, 1999. p.295

46

Feito esses esclarecimentos, passa-se ao deslinde dos aspectos relativos cibercultura, que vem a ser, o conjunto de tcnicas (materiais e intelectuais), de prticas, de atitudes, de modos de pensamentos e valores, que acompanham o ciberespao.
63

Ela inventa outra forma de fazer advir a presena virtual do ser

humano frente a si mesmo que no pela imposio da unidade de sentido 64, adotase uma linguagem universalizante advinda da necessidade de comunicao sem fronteira. O valor central da cibercultura, o seu programa, a constituio de um novo universal, agora separado da totalizao, que se torna possvel 65 na medida em que a interconexo e o dinamismo em tempo real das memrias on-line tornam novamente possvel, para os parceiros da comunicao, compartilhar o mesmo contexto, o mesmo imenso hipertexto vivo66. Os trs princpios, conforme Lvy, basilares da cibercultura so a interconexo, as comunidades virtuais e a inteligncia coletiva. A interconexo seria a viabilidade de conexo geral dos homens, das mquinas e das informaes. universal na medida em que ultrapassa a noo de mundial para alcanar a coexistncia generalizada (CANUT, 2008, p.65). As comunidades virtuais, formadas atravs de conexes digitais, independentemente das localizaes geogrficas e de relaes institucionais, so comunidades de interesse formadas em torno de projetos em comum a serem desenvolvidos pela cooperao de seus integrantes. Elas costumam formar coletivos inteligentes que viabilizam o universal na medida em que devem poder ser acessadas de qualquer lugar e por qualquer um(Lvy, 1999, p. 127, 132). A inteligncia coletiva, por tambm ser um dos elementos do ciberespao ser tratada no prximo tpico, dada sua importncia para o trabalho m desenvolvimento. Ela traduz-se na oferta da potencialidade mais positiva da cibercultura para os planos socioeconmico e cultural. Ela universal pelo fato de abranger tanto

63 64 65 66

CANUT, Op. Cit. p.65 Lvy. Op. Cit. 248 Canut. Op. Cit. p 65 Lvy. Op. Cit. p. 118, 247

47

instituies escolares quanto empresas, tanto associaes internacionais quanto regies geogrficas67. Apesar de constiturem elementos distintos, h uma interconexo entre estes elementos, assim, segundo Lvy68:
No h comunidade virtual sem interconexo, no h inteligncia coletiva em grande escala sem virtualizao ou desterritorializao das comunidades no ciberespao. A interconexo condiciona a comunidade virtual que uma inteligncia coletiva em potencial

2.6 A INTELIGNCIA COLETIVA

A inteligncia coletiva defina como uma inteligncia distribuda por toda parte, incessantemente valorizada, coordenada em tempo real, que resulta em uma mobilizao efetiva das competncias, tendo como alicerce a valorizao do humano, que, pela formao de grupos, coloca suas foras mentais em sinergia, possibilitando que as potencialidades sociais cognitivas do grupo e de cada um se desenvolvam reciprocamente (CANUT, 2008, p.71). A existncia de uma inteligncia coletiva pressupe a existncia de coletivos inteligentes de pessoas com opinies e perspectivas diferentes que interagem no ciberespao, contribudo para uma no-massificao da cultura e sim para o respeito da alteridade. Nas palavras de CANUT69, fundamentadas no pensamento de Lvy:
Para existncia de coletivos inteligentes, preciso que haja um objeto-ligao, tambm chamado de mediador da inteligncia coletiva. Este objeto deve ser o mesmo para todos os participantes de um determinado grupo. No entanto, ao mesmo tempo em que ele representa uma nica unidade de sentido em relao ao grupo (conjunto), ele compreendido por cada um de seus membros sob uma perspectiva prpria, individual, j que cada um se encontra, em relao a ele, numa posio diferente. Assim, este objeto-ligao s
67 68 69

Canut. Op. Cit. p 66 Lvy. Op. Cit. p. 133 CANUT, Op. Cit. p. 72

48

se mantm ao ser mantido por todos do grupo que por sua vez, s se constitui ao fazer circular o objeto entre seus membros, seja fisicamente ou simbolicamente, marcando ou traando as relaes mantidas pelos indivduos uns frente aos outros (Lvy, 1996, p.130, 131).

Percebe-se assim, que o processo de inteligncia coletivo depende a vontade de cada participante, formando um processo global democrtico de formao cultural. Lvy nos traz um exemplo que pode ilustrar essa caracterstica de fluidez e liberdade presentes na inteligncia coletiva, quando escreve que70:
Os cientistas devem seu sucesso somente sua capacidade de interessar os outros cientistas. Esse sucesso freqentemente mensurado em nmeros de citaes. A citao uma unidade de medida interessante porque ela depende unicamente da vontade dos outros. Um cientista no cita um colega seno porque essa citao lhe serve, de uma forma ou de outra. O mais citado aquele que membros da comunidade cientfica julgam servir-lhes mais. O mais competitivo assim o mais cooperativo.

Da mesma forma ocorre na inteligncia coletiva, assim, por exemplo, se tivermos uma empresa que atenda aos anseios do consumidor, deixando claro as caractersticas do produto, as formas de pagamento, e entregando nos prazos estipulados, esta se sobressair em relao as outras, em decorrncia da opinio destes consumidores postadas em sites de avaliao das empresas presentes no ecommerce como a e-bit71. A idia de inteligncia coletiva desperta tanto opinies otimistas como as aqui apresentadas como tambm suposies pessimistas indicando uma tentativa de controle, de alienao mundial, de massificao do pensamento dominante. Em oposio a este argumento Canut expe:
70

Lvy, Pierre. A conexo planetria. O mercado, o ciberespao, a conscincia. 1 reimp. Trad. Maria Lcia Homem e Ronaldo Entler. So Pulo: Editora 34, 2003, p.103
71

A e-bit Informao uma empresa com informaes do comrcio eletrnico fundada em 1999, pioneira na realizao de pesquisas sobre hbitos e tendncias de e-commerce no Brasil. A e-bit possui um sistema de avaliao que rene informaes sobre comrcio eletrnico coletadas junto a consumidores aps realizarem compras em aproximadamente 2.000 lojas virtuais. Por isso, os associados da e-bit que acessam a pgina lojas virtuais tm sua disposio uma lista completa de lojas divididas por categorias de produtos. As lojas conveniadas ao bitConsumidor, sistema de pesquisas da e-bit onde o cliente relata sua experincia de compra no momento em que a conclui, so classificadas por meio de medalhas de bronze, prata, ouro ou diamante, conforme a opinio de seus prprios clientes. Fonte: http://www.ebit.com.br/ebit/html/quem_somos.asp

49

A sensatez em escolher a inteligncia coletiva como melhor caminho para enfrentar as questes da era digital pode ser verificada, tambm, diante de trs teses vigorosas, que apresentam a razoabilidade deste projeto. A primeira diz respeito impossibilidade de imposio da inteligncia coletiva e de seus mecanismos de difuso por qualquer tipo de poder centralizado, ou por qualquer tipo de administrador ou especialista isoladamente. A segunda ressalta que a inteligncia coletiva, ao invs de se apresentar como um resultado a ser aplicado, caracteriza-se por ser uma problemtica que se mantm aberta no campo terico, bem como no campo prtico. De acordo com a terceira e ltima tese, a existncia dos suportes tcnicos no garante de forma alguma que sejam atualizadas apenas suas virtualidade mais positivas do ponto de vista do desenvolvimento humano.

2.7 O COMRCIO ELETRNICO

O comrcio eletrnico (CE) a realizao de toda cadeia de valor dos processos de negcio num ambiente eletrnico, por meio da aplicao intensa das tecnologias de comunicao e d informao, atendendo aos objetivos de negcio. Os processos podem ser de forma completa ou parcial, incluindo as transaes negcio-a-negcio (Business to Business B2B), negcio-a-consumidor (Business to Consumer - B2C) e intra-organizacional, numa infra estrutura predominantemente pblica de fcil e livre acesso e baixo custo (ALBERTIN, 2002, p15). Segundo Kalakota e Whinston, apud Albertin, o comercio eletrnico pode ter definies diferentes:
De uma perspectiva de comunicaes, o CE a entrega de informaes, produtos/servios, ou pagamentos por meio de linhas de telefone, redes de computadores ou qualquer outro meio eletrnico; De uma perspectiva de processo de negcio, o CE aplicao de tecnologia para a automao de transaes de negcio e fluxos de dados;

50

De uma perspectiva de servio, o CE uma ferramenta que enderea o desejo das empresas, consumidores e gerncia para cortar custos de servios, enquanto melhora a qualidade das mercadorias e aumenta a velocidade da entrega do servio; De uma perspectiva on-line, o CE prov a capacidade de comprar e vender produtos e informaes na Internet e em outros servios on-line.

Para Flvio Alves Martins e Humberto Paim de Macedo o comrcio eletrnico seria toda relao jurdica onerosa estabelecida para fornecimento de produto ou servio, realizado por meio de uma rede de computadores (MARTINS, MACEDO, 2002, apud CANUT p.135). Na atualidade existem dois grupos de opinies e postura sobre o CE, o primeiro formado pelas empresas que vem neste tipo de negcio voltado para o futuro, baseado em mercados especficos, do tipo monoplio. O segundo formado pelas empresas que acreditam no forte potencial do CE para o presente, elas o utilizam para fins de comunicao entre filiais, conectividade com clientes, clientes e fornecedores, propaganda, realizao de transaes comerciais entre outros (ALBERTIN, 2002, p.17) importante ressaltar que o comrcio eletrnico no s aquele realizado via internet, abarcando todo comercio que feito por meios tecnolgicos de telecomunicaes, e a no podem ser excludos o telefone, o fax, a televiso e o que mais essas tecnologias disponibiliza e poder disponibilizar no futuro (KAKU, apud, CANUT p. 135). No entanto, por tratar das relaes entre fornecedores e consumidores no comrcio, o presente trabalho se dedicar ao comrcio eletrnico realizado via internet na modalidade negcio-consumidor (B2C). H dez anos o comercio eletrnico no Brasil ainda era visto de forma desconfiada pelo consumidor, conforme 12 edio da Pesquisa FGV-EAESP de Comrcio Eletrnico no Mercado Brasileiro72, mais hoje, mesmo com alguns casos de fraudes, pode-se dizer que este tipo de comercio vem obtendo um lugar de destaque frente ao meio comum de obteno de mercadorias, haja vista que no ano

72

ALBERTIN, Alberto Luiz. Pesquisa FGV-EAESP de Comrcio Eletrnico no Mercado Brasileiro. 12 edio. So Paulo: FGV, 2010.

51

de 2009 o comercio eletrnico entre empresas e consumidor movimentou 60 bilhes de reais, segundo a referida pesquisa. Conforme Letcia Canut73 podemos dividir o comrcio eletrnico em direto e indireto. O primeiro consiste na encomenda de bens via internet que devem ser entregues fisicamente por meio de canais tradicionais, como servios postais ou servios privado de correio expresso. J o segundo consiste na encomenda, pagamento e entrega direta (em linha) de bens incorpreos e servios, como programas de computador, contedo de diverso ou servios de informao. As estas negociaes do comrcio eletrnico dado o nome de contratos eletrnicos, que se diferenciam dos contratos tradicionais por utilizarem uma interface computacional e tambm do conjunto de sistemas de comunicao eletrnicos que transmitem informaes provenientes de fontes digitais ou destinadas digitalizao (CANUT, 2008, p. 136). Estes contratos eletrnicos sero estudados no o prximo captulo, haja vista estarem intimamente ligados ao tema ora proposto, merecendo um captulo a parte.

73

CANUT, Op. Cit. p136

52

III - CONTRATOS ELETRNICOS

Juntamente com o comrcio eletrnico, emerge a necessidade de uma nova modalidade de contrato base para regular as transaes celebradas no mundo virtual. Da que surgem os contratos eletrnicos.

3.1 CONCEITO DE CONTRATO ELETRNICO

Os conceitos, princpios e caractersticas dos contratos em geral j foram tratados na presente obra, passaremos ento a analisar os contratos eletrnicos propriamente ditos O contrato eletrnico, no entanto, nada mais do que um contrato celebrado por meio eletrnico, diferenciando-se dos tradicionais to somente quanto a sua forma de materializao. (CABRINI, 2003, p.19). Para Letcia Canut (2008, p. 136) o contrato eletrnico seria:
[...] o negcio jurdico entre duas ou mais pessoas para entre si criar, modificar ou extinguir um vnculo jurdico, de natureza patrimonial, diante de declaraes de vontade manifestadas por meio da internet.

Para Lus Wielewicki (apud SILVA JUNIOR; WAISBERG, 2001, p.198)


[...] os contratos eletrnicos podem ser definidos como instrumentos obrigacionais de veiculao digital. So todas as espcies de signos eletrnicos transmitidos pela Internet que permitem a determinao de deveres e obrigaes jurdicos.

Finaliza-se com o conceito de Erica Brandini Barbagalo, (2001, p.37):


[...] definimos como contratos eletrnicos os acordos entre duas ou mais pessoas para, entre si, constiturem, modificarem ou extinguirem um vinculo jurdico, de natureza patrimonial, expressando suas respectivas declaraes de vontade por computadores interligados entre si.

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3.2 PRINCPIOS

O contrato eletrnico em nada se diferencia dos tradicionais, a no ser pelo seu instrumento de formao, qual seja, o meio eletrnico. A ele se aplica todo o princpio bsico inerentes aos contratos tradicionais j tratados no primeiro captulo desta obra, relembrando , temos o princpio da autonomia da vontade, da supremacia do interesse pblico, da funo social, do consensualismo, da obrigatoriedade da conveno, da relatividade dos efeitos e da probidade e boa-f. Alm destes, Fbio Ulhoa Coelho (2002, p. 39), elenca mais dois princpios inerentes aos contratos eletrnicos:
A tecnologia jurdica, por sua vez, tem elaborado conceitos prprios para cuidar do suporte virtual do contrato, como o princpio da equivalncia e a figura do iniciador. Esses conceitos foram formulados e amadurecidos pela Comisso de Direito Comercial Internacional da ONU, na elaborao da Lei Modelo sobre Comrcio Eletrnico, aprovadas em 1996 pela Assemblia Geral daquele organismo e cuja adoo recomendada a todos os pases membros.

O Princpio da equivalncia funcional afirma que o suporte eletrnico tem a mesma funo do papel, e no h razo para no dar validade ao contrato eletrnico unicamente por ter sido concludo por meio eletrnico. No que tange figura do iniciador, considera-se a oferta do proponente no momento em que os dados do website do empresrio ingressam no computador do consumidor, e no no momento em que eles esto disponveis no site; e a aceitao, por sua vez, ocorre quando os dados deste regressam ao servidor do empresrio. (CABRINI, 2003, p.19) Gustavo Testa Corra (apud CABRINI, 2003, p. 22) complementa:
E, pelo motivo de estas serem virtuais, imateriais e intangveis, indispensvel que essa regulamentao reconhea a complexidade da contratao e execuo comercial dentro desse meio, adaptando os princpios gerais do direito contratual e comercial s particularidades resultantes das transaes eletrnicas.

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3.3 REQUISITOS

Com dito anteriormente o contratos eletrnico apenas so uma forma nova de se realizar os contratos do dia-a-dia, como a compra e venda, por exemplo assim, os requisitos so os mesmos tratados no inicio da obra, que seria a capacidade dos contratantes, objeto, que deve ser possvel, determinado ou determinvel, lcito e suscetvel de apreciao econmica e forma prescrita ou no defesa em lei, conforme art 104 do CC:

3.4 CLASSIFICAO:

Sendo o B2C (business to consumer), no mbito da internet, o foco desta obra, ser levado em considerao a classificao que prev o contrato eletrnico realizado com a utilizao do computador Neste nterim a classificao que melhor se enquadra realidade a classificao de Marisa Delapieve Rossi (1999, p. 105), dividindo os contratos eletrnicos em Intersistmicos, Interpessoais e Interativos.

3.4.1 Contratos Eletrnicos Intersistmicos

Os contratos eletrnicos Intersistmicos so aqueles que utilizam o computador apenas como um instrumento de comunicao das vontades j aperfeioadas dos contratantes, ou seja, a vontade das partes j existia e o computador utilizado apenas para facilitar a comunicao entre os contratantes. Segundo Rossi74:
A comunicao eletrnica se estabelece entre sistemas aplicativos previamente programados, estando ausente a ao
74

ROSSI, Marisa Delapievi. Aspectos Legais do Comrcio Eletrnico Contratos de Adeso. Anais do XIX Seminrio Nacional de Propriedade Intelectual da ABPI. So Paulo: 1999 p. 111

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humana no momento em que a comunicao propriamente dita acontece.

Esse modo de contrato ocorre freqentemente entre fabricantes e empresas automobilsticas ou grandes varejistas, na qual o computador dos contratantes est pr-programado para gerar e receber pedidos de remessas automticas, conforme demanda dos produtos em estoque (CABRINI, 2003, p. 24).

3.4.2 Contratos Eletrnicos Interpessoais

J nos contratos eletrnicos interpessoais, o computador utilizado diretamente para a formao da vontade das partes, interagindo a vontade das partes e sendo meio de instrumentalizao do contrato, deixando de ser apenas um meio de comunicao. (CABRINI, 2003, p. 24). Essa forma de contratao a que melhor demonstra a possibilidade de contratao entre presentes e entre ausentes, pois se divide em subcategorias distintas, classificadas conforme a simultaneidade ou no da declarao e recepo da vontade das partes. (ROSSI, 1999, p. 112) Em um primeiro momento temos os contratos interpessoais simultneos, sendo aqueles celebrados em tempo real, online, em que ambas as partes esto conectadas a rede, e a declarao de vontade de uma parte recebida pela outra no mesmo momento em que declarada ou em um curto espao de tempo, sendo considerados contratos celebrados entre presentes. Temos como exemplos o chat e a vdeo-conferncia. (ROSSI, 1999, p. 112) De outro lado, encontramos os contratos interpessoais no-simultneos, sendo aqueles em que h um lapso temporal entre a declarao de uma parte e a recepo desta pela outra parte, e, portanto, considerados entre ausentes. O email um exemplo deste tipo de contrato. As questes pertinentes aos contratos entre presentes e ausentes sero tratados logo adiante. (ROSSI, 1999, p. 112)

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3.4.3 Contratos Eletrnicos Interativos

Os contratos interativos so o resultado de uma relao de comunicao estabelecida entre uma pessoa e um sistema aplicativo (SANTOS, ROSSI, 2000, p111) Esta talvez seja a forma de contratao eletrnica mais utilizada atualmente na Internet, j que resultam de uma relao de consumo realizada entre o consumidor e um sistema eletrnico de banco de dados previamente programado, na qual o consumidor contrata diretamente com um computador, expressando seu interesse na oferta exposta no website do vendedor. Nessa forma de contratao os produtos ou servios ficam dispostos no website do fornecedor, como em uma prateleira de uma loja convencional, sendo ento acessados pelo consumidor que manifesta sua vontade em efetuar a transao comercial. Dessa forma, o consumidor contrata diretamente com um sistema prprogramado pela loja virtual, no caso um software, sem que o fornecedor tenha cincia imediata da formao do contrato. O sistema possibilita a interatividade com o consumidor, permitindo a escolha dos produtos expostos, a forma de pagamento, o modo de envio, entre outras informaes. Neste tipo de contratao, usual a utilizao dos contratos de adeso, em que a anuncia do comprador se d s clusulas pr-estabelecidas de forma unilateral pelo vendedor. Este tipo de contrato ser especificamente abordado mais adiante. (CABRINI, 2003, p. 25).

3.5 FORMAO DO CONTRATO ELETRNICO

Segundo Silvio Rodrigues (1999, p. 59),


[...] um contrato formado quando h um encontro concordante de duas declaraes, no qual h uma proposta emanada pelo proponente e que aceita pela pessoa a quem foi dirigida, ora oblato.

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Mas para melhor entender este conceito e poder aplic-lo aos contratos eletrnicos, precisamos previamente estar cientes do que se trata uma celebrao de contratos entre presentes e ausentes. Antigamente distinguia-se um contrato entre presentes e ausentes levando-se em conta a presena fsica dos contratantes no momento da celebrao. Estando eles frente a frente no momento da celebrao falava-se em contrato entre presentes, e caso no estivessem, havia contrato entre ausentes (contratos por telefone, p.ex.). Com o desenvolvimento dos meios de comunicao, esta forma de distino modificou-se, levando-se em conta agora o tempo decorrido entre a oferta e a aceitao. Ento, mesmo estando os contratantes em locais diferentes, mas ocorrendo a aceitao imediatamente aps a proposta, estamos diante de um contrato entre presentes. Assim expem Manoel J. Pereira dos Santos e Mariza Delapieve Rossi, (2000, p.122), dizendo que os contratos eletrnicos devem ser considerados como realizados entre presentes quando realizados por transmisso instantnea e entre ausentes quando a formao do vnculo diferida no tempo. Em sntese, considera-se contrato entre presentes quando a

manifestao de vontade do aceitante se der imediatamente aps a proposta, e contrato entre ausentes ocorre quando h certo espao de tempo entre a proposta e aceitao. Enfim, um contrato formado pela conexo entre a proposta e a aceitao. A proposta a oferta dos termos de um negcio, convidando a outra parte a concordar (RODRIGUES, 1999, p.61). E conforme o art. 427 NCC, o proponente se vincula a sua oferta, respondendo por perdas e danos em caso de inadimplemento. Porm, h casos em a proposta deixa de ser obrigatria, conforme descrito no art. 428 do NCC:
Art. 428 CC [...] I- se, feita sem prazo a pessoa presente, no foi imediatamente aceita. Considera-se tambm presente a pessoa que contrata por telefone ou por meio de comunicao semelhante; II- se, feita sem prazo a pessoa ausente, tiver decorrido tempo suficiente para chegar a resposta ao conhecimento do proponente;

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III- se, feita a pessoa ausente, no tiver sido expedida a resposta dentro do prazo dado; IV- se, antes dela, ou simultaneamente, chegar conhecimento da outra parte a retratao do proponente. ao

Em relao aceitao, pode-se dizer ela consiste na formulao da vontade concordante do oblato, feita dentro do prazo e envolvendo adeso integral proposta recebida. (RODRIGUES, 1999, p.62). Silvio Rodrigues afirma ainda ser necessrio a aceitao formulada dentro do prazo concedido na oferta e que haja adeso integral proposta, caso contrrio tratar-se- de nova proposta. Assim, o oblato se vincula a aceitao e obriga o proponente a cumprir a proposta. Porm, no comrcio eletrnico s se considera a aceitao no momento em que os dados desta ingressam o computador do proponente, conforme a figura do iniciador citada anteriormente. A manifestao de vontade por meio eletrnico pode se dar por vrias maneiras; de forma escrita ou falada, utilizando um microfone ou ento enviando uma mensagem pelo simples clique do mouse. Contamos com trs espcies de contratos eletrnicos, que possuem cada um sua maneira de formao. E, em relao a estes modos de formao h certa indagao:
O impasse hermenutico que se instaura saber se a formao de contratos eletrnicos se aproxima contratao por meio de telefone, considerada entre presentes, segundo o inciso I do art. 1081 do Cdigo Civil, ou est ligada formao de contratos por carta, configurada como contratao entre ausentes, segundo a doutrina tradicional. (SILVA JUNIOR; WAISBERG, 2001, p.206).

Os contratos interativos, ou seja, aqueles realizados atravs de websites, ainda so os mais utilizados no e-commerce, e por isso destacam-se como os de maior importncia no presente trabalho. Para a maioria da doutrina, estes contratos eletrnicos so considerados entre ausentes, e assim explica Maurcio de Souza Matte (2001, p. 83):
Os contratos eletrnicos de Business-to-Consumer, no que se refere s partes, devem ser considerados entre ausentes, pois como j mencionado, para serem considerados entre presentes, o requisito principal que ambas as partes estivessem presentes no momento da aceitao da proposta e conseqente concretizao do contrato, o que no ocorre, pois somente uma est.

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Porm, rica Brandini Barbagalo (2001, p. 79) cita duas excees. A primeira ocorre quando o sistema computacional que armazena o convite a fazer proposta estiver provido de capacidade para imediatamente processar as informaes do proponente e emitir automaticamente a aceitao, ou seja, um sistema de banco de dados do proponente automaticamente envia a confirmao do negcio ao oblato, sendo considerado contrato entre presentes, pois, mesmo no estando presente o proponente, seu programa de computador agiu conforme sua vontade pr-programada. A segunda exceo ocorre quando os contratos so aperfeioados imediatamente na prpria rede de computadores, como ocorre, por exemplo, na compra de softwares e aquisio de senhas de acesso atravs de download. No caso de comunicao instantnea, ou seja, nos casos de contratos eletrnicos interpessoais, assim como ocorre atravs do Chat, Icq e Windows Messenger, tambm podemos consider-los como contratos entre presentes, pois h interao instantnea da proposta e aceitao. Desta forma podemos notar que os contratos eletrnicos so

considerados essencialmente contrato entre ausentes, mas que tambm perfeitamente possvel tratarem-se de contrato entre presentes.

3.6 ASSINATURA DIGITAL

Diante da insegurana, que permeia a sociedade, seja no campo fsico ou virtual, mister que sejam criadas formas de se garantir a lisura na realizao dos contratos de consumo. Ao se contratar por meio eletrnico, a forma de identificarmos a outra parte, geralmente, pelo prprio meio digital, e ainda preciso que a mensagem chegue da mesma forma que foi postada. Desta necessidade nasceu a assinatura digital. Ana Carolina Horta Barretto (apud FILHO, 2002, p. 6) diferencia a assinatura tradicional da assinatura eletrnica:
Uma assinatura manuscrita fisicamente vinculada a um veculo (a folha de papel) que fornece os contornos e a estrutura

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informao em um formato imediatamente legvel. Esse vnculo indissocivel para a informao, proporcionado pelo veculo e pela assinatura representando os padres nicos de escrita do emitente, permite ao leitor crer que o objeto provem do individuo tido como seu autor, e o atributo de identidade intrnseco, e no dado ao signatrio. J a assinatura eletrnica no imediatamente legvel e a assinatura, o veiculo e o objeto assinado no so fisicamente relacionados da mesma forma fixa e durvel que a assinatura tradicional. [...] O aspecto visual de uma assinatura tradicional substitudo pela verificao tcnica de um objeto de informao assinado, armazenando em um formato legvel eletronicamente e vinculado logicamente assinatura. Como o carter que torna a assinatura eletrnica nica para o indivduo outorgado, e no uma caracterstica inerente ao signatrio, o processo de assinatura pode ser realizado por qualquer pessoa que tenha acesso ao segredo e aos procedimentos.

Atualmente a assinatura eletrnica utiliza o meio mais avanado de segurana, o mtodo da criptografia, garantindo a integridade da mensagem, e assegurando que esta possa ser transmitida pela rede de maneira inteligvel, de modo que somente seu destinatrio possa ter acesso ao seu contedo autntico, impedindo desta maneira sua adulterao. Erica Brandini Barbagalo (2001, p. 42) conceitua criptografia como sendo:
[...]uma metodologia em que se aplicam complexos procedimentos matemticos que transformam determinada informao em uma seqncia de bits de modo a no permitir seja tal informao alterada ou conhecida por terceiros.

Vrios so os tipos de criptografia, sendo as duas formas mais utilizadas em sistemas de computadores; a criptografia de chave simtrica e a criptografia de chave assimtrica. Antes de analisarmos os tipos de criptografia, mister se faz conceituar a palavra chave. Nos dizeres de Erica Brandini Barbagalo (2001, p. 43):
Chama-se chave todo cdigo secreto composto por uma seqncia de valores numricos, arranjados por computador a partir da aplicao de algoritmos. a chave que abre ou d acesso a uma mensagem codificada ou lhe tranca o acesso, criptografando-a.

Rodney de Castro Peixoto (2001, p. 33), explica as duas formas de criptografia da seguinte forma:
Criptografia de chave simtrica o modo onde o mesmo cdigo (chave, ou senha, uma combinao alfanumrica) utilizado

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para criptografar e descriptografar a mensagem secreta que est sendo enviada. O mesmo cdigo secreto utilizado pelo remetente e pelo destinatrio da mensagem. [...] Criptografia de chave assimtrica tambm conhecida por criptografia de chave pblica, este mtodo caracterizado pelo uso de um par casado de chaves, sendo uma privada, secreta, devendo ser conhecida somente pelo seu possuidor, e a outra pblica, provida por uma Certificadora Digital e devendo ser conhecida por todas as partes com as quais o usurio do sistema quiser se comunicar secretamente. A chave pblica serve para descriptografar uma mensagem secreta que foi enviada criptografada com a chave privada de seu remetente.

Quando as partes resolvem contratar eletronicamente, elas podem optar por utilizar um sistema prprio de chaves privada e pblica, ou ento utilizar outro mtodo de codificao que julguem adequado. O procedimento de autenticao da assinatura digital baseado na presuno de que a chave pblica efetivamente pertence ao remetente. Esta presuno no , entretanto, evidente. Existe o risco de que uma pessoa crie um par de chaves, coloque a chave pblica em um diretrio pblico sob o nome de outra pessoa e assim assine mensagens eletronicamente em nome de tal pessoa. Alm disso, como j se comentou, um par de chaves pblica e privada no possui qualquer associao com uma identidade, sendo simplesmente pares de nmeros. (FILHO, 2002, p. 39). O simples uso das chaves eletrnicas, somente, no pode garantir absolutamente a identidade da parte remetente. Atualmente, o modo mais seguro e difundido, principalmente quando de tratam de contratantes que no se conhecem, a interveno de um terceiro, estranho negociao, que se incumbir de fornecer o par de chaves eletrnicas, e assegurar a identidade das partes. Esse terceiro conhecido como Autoridade Certificadora (Certification Authorities), que nos dizeres de Erica Brandini Barbagalo (2001, p. 46) so:
[...] entidades encarregadas de averiguar a real identidade do solicitante do certificado, pessoa fsica ou jurdica, mediante a obteno de informaes competentes para tanto.

Aps a comprovao da identidade do solicitante, a autoridade certificadora emite um certificado, que consiste em um programa de computador, que conter informaes como nome do titular, qualificao, endereo, nmero do

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certificado junto autoridade certificadora e seu prazo de vigncia, a identificao da autoridade certificadora e sua qualificao.

3.7 VALIDADE JURDICA E MEIO PROBANTE

Atualmente, a maior barreira do e-commerce ainda a insegurana, pois, as pessoas ainda sentem-se seguras somente com o concreto, ainda esto muito ligadas ao papel. Porm, as relaes virtuais j so uma realidade, e no obstante, o costume do concretismo tende a enfraquecer. Um fator que ajudar muito com que as relaes virtuais sejam tidas como seguras, ser o advento de uma norma reguladora para estas relaes. No Brasil, o e-commerce ainda no possui uma regulamentao legal, embora j existam alguns projetos, como o PL 1589/99, dispondo sobre comrcio eletrnico. Porm, possumos normas e princpios que podem ser aplicados analogicamente ao caso concreto. Logicamente que, na ausncia de norma especifica, sempre estar presente algumas lacunas. Segundo Gustavo Testa Corra (2003):
As transaes eletrnicas, atualmente, so governadas por uma complexa e inconsistente mistura de diferentes aspectos, envolvendo jurisprudncias, a aplicao da analogia (quando cabvel) e vrias instrues normativas, muitas destas relacionadas a assuntos diversos do comercio eletrnico.

Entretanto, apesar das discusses, podemos afirmar que estes contratos tm respaldo jurdico em nossa legislao atual. Conforme o art. 104 do CC, j discutido anteriormente, basta estar presentes os pressupostos exigidos em seus incisos para considerar um contrato como vlido, independentemente de ser este contratado pela Internet ou no, pois, os contratos eletrnicos so apenas uma modalidade de contrato. Mas a maior discusso est relacionada forma e ao meio probatrio destes contratos em caso de discusso em juzo. Como regra geral, os contratos eletrnicos possuem liberdade de forma, observando sempre, porm, as excees prescritas em lei.

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Art. 107 CC. A validade da declarao de vontade no depender de forma especial, seno quando a lei expressamente a exigir.

No podero ser celebrados pela Internet os contratos eletrnicos que visem compra e venda de imveis, pois a lei prescreve a necessidade de escritura pblica.
Art. 108 NCC. No dispondo a lei em contrrio, a escritura pblica essencial a validade dos negcios jurdicos que visem constituio, transferncia, modificao ou renuncia de direitos reais sobre imveis de valor superior a 30 (trinta) vezes o maior salrio mnimo vigente no Pas.

Seguindo o mesmo raciocnio, Ronaldo Lemos da Silva Junior e Ivo Waisberg (2001, p.200) citam Jos Rogrio Cruz e Tucci, dizendo:
[...] a forma eletrnica de celebrao do contrato, excetuando-se as hipteses que reclamam forma solene, no encontra qualquer bice na legislao brasileira (v. art. 82 do CC).

Rodney de Castro Peixoto, (2001, p.94) tambm afirma em sua obra:


Deparamos aqui com um dispositivo que indica ser amplo o elenco que autoriza a validade das declaraes de vontade, o que legitima a forma eletrnica para a perpetuao dessa vontade na celebrao de um contrato. Por ordem da legislao vigente, vedada a forma eletrnica para determinados contratos de maior interesse publico, como aqueles cujo objeto seja um bem imvel, por exemplo.

Amplo o amparo jurdico atual para esse assunto, sendo inegvel a validade jurdica destes contratos. Podemos, tambm, utilizar perfeitamente o art. 434 do CC para regular os contratos eletrnicos celebrados por correio eletrnico (email):
Art. 434 CC. Os contratos entre ausentes tornam-se perfeitos desde que a aceitao expedida, exceto [...]

Ou seja, a aceitao enviada ao proponente atravs de email perfeita e vlida desde sua expedio, assim como ocorre com uma carta simples enviada pelo correio, havendo diferena somente no tocante ao meio utilizado. Aps estes esclarecimentos sobre a validade jurdica dos contratos eletrnicos, restando-nos agora debater sobre a eficcia probatria de tais contratos; visto que ainda grande a dificuldade de aprovar algo virtual como prova, aceitandoos como documentos.

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Atualmente j existem meios de certificao que comprovam a legitimidade do documento eletrnico, so as chamadas Certificadoras. Porm, no Brasil, ainda no h regulamentao desses meios de certificao, mas sim meras propostas. E, enquanto essas propostas no se tornam leis, resta analisar o valor probatrio dos contratos eletrnicos conforme nossa legislao vigente. Neste sentido afirma Patrcia Peck (2003, p. 106) que:
[...] em matria de contratos virtuais e a fora probante dos contratos eletrnicos no h ainda no Brasil regras jurdicas especificas a respeito dessa questo, mas tambm no h nada que impea a admissibilidade do documento eletrnico como meio de prova.

E conforme o art. 332 do Cdigo de Processo Civil:


Art. 332. Todos os meios legais, bem como os moralmente legtimos, ainda que no especificados neste Cdigo, so hbeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ao ou defesa.

O dispositivo supracitado deixa claro o carter probatrio dos contratos eletrnicos, no excluindo assim sua moralidade e legitimidade. Embora legtimo e moral, nos deparamos com a necessidade de provar sua credibilidade, ou seja, necessrio a prova de que o contedo do documento eletrnico no tenha sofrido nenhum tipo de alterao. Assim afirma Patrcia Peck (2003, p. 106) dizendo que os requisitos bsicos para os contratos eletrnicos terem fora probante so: autenticidade e integridade. Podemos entender autenticidade como o registro que permite associar de maneira inequvoca o documento ao seu autor, afastando dvidas quanto autoria da manifestao, e integridade como a certeza da inteireza do contedo do documento eletrnico, ou seja, a garantia de que o documento tem seu contedo preservado. (PECK, 2003, p.101). Caso haja duvidas sobre a presena destes requisitos no documento eletrnico levado a juzo, cabe ao juiz requerer exame pericial na qual dever certificar a credibilidade deste documento. Assim dispem o artigo 383 do Cdigo de Processo Civil:
Art. 383. Qualquer reproduo mecnica, como a fotogrfica, cinematogrfica, fonogrfica ou de outra espcie, faz prova dos fatos ou das coisas representadas, se aquele contra quem foi produzida lhe admitir a conformidade.

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Pargrafo nico Impugnada a autenticidade da reproduo mecnica, o juiz ordenar a realizao de exame pericial.

Conclui-se com os dizeres de Mauricio de Souza Matte (2001, p. 72):


Fica bem delineado a necessidade de certificao. Porm, entendemos que o simples fato de no cont-las, no determinante para negar validade ao ato e, em alguns casos, ao documento eletrnico, se subsidiado com outras informaes complementares para fazer-se a prova.

Dessa forma, entende-se perfeitamente possvel a utilizao do ordenamento jurdico atual para comprovar os documentos eletrnicos como meio de prova.

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IV CONSIDERAES A RESPEITO DO DIREITO DO CONSUMIDOR

4.1 EVOLUO HISTRICA DO DIREITO DO CONSUMIDOR A inteno de proteger o comprador de produtos ou adquirente de servios no nova, remontando aos primrdios da civilizao, quando a Lei das XII Tbuas exigia do vendedor uma obrigao de transparncia, determinando que este definisse as qualidades essenciais de seus produtos e proibindo-o de fazer publicidade mentirosa. O cdigo de Hamurabi procurava evitar o enriquecimento sem causa dos vendedores, e as Ordenaes filipinas puniam a usura, havendo tambm outras manifestaes isoladas de defesa daquele que consome75. No entanto, as verdadeiras e profundas mudanas visando proteger o consumidor s vieram a partir da segunda metade do sculo XX 76, impulsionadas pela mudana de paradigma implementado pela revoluo industrial, j tratado nesta obra. Podemos perceber o devir histrico do direito do consumidor no mundo nas nobres palavras de Almeida (apud CANUT, 2008, p78):
[...] as relaes de consumo deixaram de ser pessoais e diretas, transformando-se em, principalmente nos grandes centros urbanos, em operaes impessoais e indiretas, em que no se d importncia ao fato de no se ver ou conhecer o fornecedor. Surgiram os grandes estabelecimentos comerciais e industriais, os hipermercados, e mais recentemente, os shopping centers. Com a mecanizao da agricultura a populao rural migrou para a periferia da das grandes cidades, causando o inchao populacional, a conturbao e a deteriorao dos servios pblicos essenciais. Os bens de consumo passaram a ser produzidos em srie, para um nmero cada vez maior de consumidores. Os servios se ampliaram em grande medida. O comrcio experimentou extraordinrio desenvolvimento, intensificando a utilizao da publicidade como meio de divulgao dos produtos e atrao de novos consumidores e usurios. A produo em massa e o consumo em massa geraram a sociedade de massa, sofisticada e complexa. (2000, p.20).

75 76

CANUT. Op. Cit. 78 Veronese Jnior apud Canut Op. Cit. p. 78

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advento

da

Revoluo

Francesa

da

Revoluo

industrial

proporcionou inmeras mudanas na sociedade como um todo pelo mundo, no entanto, no sculo XIX e meados do sculo XX, o mundo era regido pelos princpios do liberalismo e do individualismo, sendo este perodo marcado pela livre concorrncia, no responsabilidade sem culpa, autonomia da vontade, liberdade e igualdade (sem isonomia). O consumidor no era reconhecido como uma categoria, nem o consumo como uma funo (DONATO, ALMEIDA. apud CANUT, p.79). Utiliza-se do pacta sunt servanda77 nos contratos de consumo, mesmo que isso significasse uma instrumento de explorao de uma parte infinitamente superior (empresrio) contra o pequeno consumidor. Nas palavras de Richter (apud CANU, 2008, p79), O contrato tornou-se assim um:
Instrumento de legitimao para os abusos impostos pela parte economicamente mais forte.

O Estado Social surge no sculo XX como resposta misria e a explorao de grande parte da populao. O Estado Social tem como caractersticas o poder limitado, a garantia os direitos individuais e polticos, acrescentando a estes os direitos sociais e econmicos. Logo, o Estado passou a intervir na Economia para promover justia social. Nas Constituies promulgadas adotando esse modelo de Estado, os direitos individuais eram mais importantes que os direitos sociais. Estes foram regulados como normas pragmticas, dependendo, ento, de

regulamentao. (CAFFARATE, PEDRON, 2009, p.7) Diante deste novo Estado, garantidor dos direitos sociais, individuais e coletivos, surgem iniciativas pelo mundo visando proteger estes sujeitos78, que nesse novo mundo merecem respeito e proteo legal, destacando-se na vanguarda destas manifestaes os Estado Unidos, com a criao da Comisso Federal de Comrcio, em 1914 os atos, com revestimento jurdico de defesa do consumidor (Consumer Credit Protection Act, Iniform Credit Code e Uniform Consumer Sales Act), e ainda a formao de associaes de defesa do consumidor. Em virtude

77 78

Vide primeiro captulo desta obra Consumidores

68

dessas aes e de muitas outras os EUA so conhecido como bero do Direito do Consumidor e do movimento consumerista. (CANUT, 2008, p.81). Um importante marco na histria dos direitos consumeristas foi a declarao do presidente norte americano John Kennedy ao Congresso em maro de 1962, quando previu um programa de amplas reformas consoantes com o interesse do consumidor. Como a prtica poltica e jurdica, deu efetividade a estas reformas79, consagraram-se direitos fundamentais do consumidor como o direito escolha, segurana, informao, e a ser ouvido. (DE LUCCA, apud CANUT, 2008, p.82). Aps a iniciativa norte-america o mundo despertou para a necessidade de se atender aos anseios do consumidor, levando a ONU a elaborar a Resoluo 29/248, de 16 de abril de 1985. Conforme Almeida (apud CANUT, 2008, p 83) os objetivos desta resoluo so:
a) Proteger o consumidor quanto a prejuzos sua segurana; Fomentar consumidores; e proteger os interesses econmicos dos

b) Fornecer aos consumidores informaes adequadas para capacit-los a fazer escolhas de acordo com as necessidades e desejos individuais; c) educar o consumidor; d) criar possibilidades de real ressarcimento do consumidor; e) garantir a liberdade para formar grupos de consumidores e outros grupos ou organizaes de relevncia e oportunidades para que estas organizaes possam apresentar seus enfoque nos processos decisrios a elas referentes

4.2 O DIREITO DO CONSUMIDOR NO BRASIL

A constituio federal de 1988 contemplou, pela primeira vez em nossa ordem jurdica, os direitos do consumidor, como tema especfico, prevendo o inciso XXVII do art. 5:
79

CANUT. Op. Cit. p 82

69

O Estado promover na forma da Lei a defesa do consumidor.

Na mesma linha o art 170, inciso V coloca a defesa do consumidor como um dos princpios de defesa da ordem econmica, e o art. 48 do Ato de Disposies Transitrias, que prescreve:
O congresso Nacional, dentro de cento e vinte dias da promulgao da Constituio Nacional, elaborar cdigo de defesa do consumidor

Desta exigncia da constituio Federal, promulgada a lei 8078/90, o Cdigo de defesa do Consumidor. Conforme Jos Geraldo Brito Filomeno
[...]a sensibilizao dos constituintes de 1887/88, foi obtida por unanimidade na oportunidade do encerramento do VII Encontro Nacional das [...] Entidades de Defesa Do Consumidor, desta feita realizado em Braslia, por razes bvias, no calor das discusses da Assemblia Nacional Constituinte, e que acabou sendo devidamente protocolada e registrada sob n. 2.875, em 8-5-87, trazendo sugestes de redao, inclusive aos ento artigos 36 e 74 da Comisso "Afonso Arinos", com especial destaque para a contemplao dos direitos fundamentais do consumidor (ao prprio consumo, segurana, escolha, informao, a ser ouvido, indenizao, educao para o consumo e a um meio ambiental saudvel). (1991. p. 21-22).

Antes do CDC j haviam algumas iniciativas destinadas a promover a justia na seara consumerista, como O Decreto 22626/1933, que visava reprimir a usura, os artigos 114 e 115 da Constituio de 1934, destinados proteo da economia popular; a Lei de Economia Popular de 1951; a Lei 4137/62, de Represso ao Abuso do Poder Econmico. (CANUT, 2008, p. 91) Outro importante marco no direito consumerista brasileiro foi a criao do Conselho Nacional de Defesa do Consumidor em 1985, que mais tarde viria a se chamar Departamento Nacional de Defesa do Consumidor, alm da Instituio da Ao Civil Pblica, pela Lei 7347/85, que, nas palavras de DONATO (apud CANUT, 2008, p 92):
Possui como finalidade precpua a tutela dos interesses difusos, e dentre esses interesses a concesso da proteo ao consumidor.

70

4.3 O CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

Sendo o objetivo desta obra a anlise da proteo do consumidor nas relaes de consumo eletrnico B2B80, no nos interessa discorrer sobre as idiossincrasias que envolvem esta rea jurdica como conflitos de conceitos e definies, apenas vamos aqui apresentar os principais aspectos desta lei, fundamental para o andamento deste trabalho. Conforme Nelson Nery Junior as relaes de consumo vem a ser:
Aquelas que se formam entre fornecedor e consumidor, tendo como objeto a aquisio de produtos ou utilizao de servios pelo consumidor. (2001, p.483).

Os componentes das relaes de consumo so descritos pelo prprio Cdigo de Defesa do Consumidor, sendo:
Art. 2. Consumidor toda pessoa fsica ou jurdica que adquire ou utiliza produto ou servio como destinatrio final. Pargrafo nico. Equipar-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indeterminadas, que haja intervindo nas relaes de consumo Art. 3 Fornecedor toda pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produo, montagem, criao, construo, transformao, importao, exportao, distribuio ou comercializao de produtos ou prestao de servios.

O fulcro do presente trabalho no analisar detalhadamente cada artigo do CDC, no entanto, para que possamos chegar ao tema abordado, mister ilustrarmos as principais inovaes trazidas por esta norma. Neste nterim, nada mais claro que as palavras de Ada Pelegrini Grinover e Antonio Hermam Vasconcelos Benjamin, para eles o CDC trouxe:
[...] a formulao de um conceito de fornecedor, incluindo, a um s tempo, todos os agentes econmicos que atuam, direta e indiretamente, no mercado de consumo, abrangendo inclusive as operaes de crdito secundrias; um elenco de direitos bsicos dos consumidores e instrumentos de implementao; proteo contra
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Business to Cosumer, j tratado nesta obra anteriormente

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todos os desvios de quantidade e qualidade (vcios de qualidade por insegurana e vcios de qualidade por inadequao); melhoria do regime jurdico dos prazos prescricionais e decadncia; ampliao das hipteses de desconsiderao da personalidade jurdica das sociedades; regramento do marketing (oferta e publicidade); controle das prticas abusivas, bancos de dados cobrana de dvidas de consumo; introduo de um sistema sancionatrio administrativo e penal; facilitao do acesso justia para o consumidor; incentivo composio privada entre consumidores e fornecedores, notadamente com a previso de convenes coletivas de consumo. (2001, p.11)

4.3.1 Princpios atinentes ao direito do consumidor

Antes de se falar em princpios do direito do consumidor, faz-se necessrio elucidar o conceito de princpios e sua funo no ordenamento jurdico. Dessa forma, conceitua Celso Antonio Bandeira de Melo81:
Princpio j averbamos alhures , por definio, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposio fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o esprito e servindo de critrio para sua exata compreenso e inteligncia, exatamente por definir a lgica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tnica e lhe d sentido harmnico. o conhecimento dos princpios que preside a inteleco das diferentes partes componentes do todo unitrio que h por nome sistema jurdico positivo. Violar um princpio muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desateno ao princpio implica ofensa no apenas a um especfico mandamento obrigatrio mas a todo o sistema de comandos. a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalo do princpio atingido, porque representa insurgncia contra o sistema, subverso de seus valores fundamentais, contumlia irremissvel a seu arcabouo lgico e corroso de sua estrutura mestra.

Assinalado o conceito de princpios passamos a suas caractersticas. Nessa linha podemos estabelecer como caractersticas dos princpios82:

MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, 8. ed., So Paulo: Malheiros, 1996. 82 ALENCAR, Martsung F.C.R.. O sistema jurdico: normas, regras e princpios. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1110, 16 jul. 2006. Disponvel em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/8628>. Acesso em: 15 nov. 2010.

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a) no valem sem exceo e podem entrar entre si em oposio ou em contradio - a deciso do julgador pode ser vlida e eficaz, mesmo quando baseada em princpio singular que poderia lev-lo a uma deciso antagnica; b) no tm a pretenso de exclusividade - diversas vezes os princpios esto conectados; uma mesma conseqncia jurdica, caracterstica de um determinado princpio, tambm pode ser conectada com outro princpio; c) ostentam seu sentido prprio apenas numa combinao de complementao e restrio recprocas - devem ser analisados de forma plena, e na da aplicao de um ou mais princpios se tenha em mente e faa parte da deciso final a ponderao dos demais princpios contrapostos e limitativos. Deve-se buscar os limites existentes entre os princpios, pois estes s adquirem seu significado prprio quando se ligam entre si, para, a partir de vrias premissas, adequarem-se ao caso concreto; d) precisam, para sua realizao, de uma concretizao atravs de subprincpios e valores singulares, com contedo material prprio os princpios no existiriam sem outros sub-princpios e valoraes de contedo material, no so capazes de aplicao imediata, antes devendo ser normativamente consolidados ou normativizados. Prev o CDC:
Art. 4. A Poltica Nacional das Relaes de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito a sua dignidade, sade e segurana, a proteo de seus interesses econmicos, a melhoria da sua qualidade devida, bem como a transparncia e harmonia das relaes de consumo, atendidos os seguintes princpios: I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo; II - ao governamental no sentido de proteger efetivamente o consumidor: a) por iniciativa direta; b) por incentivos criao e desenvolvimento de associaes representativas; c) pela presena do Estado no mercado de consumo; d) pela garantia dos produtos e servios com padres adequados de qualidade;

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I - harmonizao dos interesses dos particulares dos participantes das relaes de consumo e compatibilizao da proteo do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econmico e tecnolgico, de modo a viabilizar os princpios nos quais se funda a ordem econmica (art. 170, da Constituio Federal), sempre com base na boa-f e equilbrio nas relaes entre consumidores e fornecedores; II - educao e informao de fornecedores e consumidores, quanto aos seus direitos e deveres, com vistas melhoria do mercado de consumo; III- incentivo criao pelos fornecedores de meios eficientes de controle de qualidade e segurana de produtos e servios, assim como de mecanismos alternativos de soluo de conflitos de consumo; IV - coibio e represso eficientes de todos os abusos praticados no mercado de consumo, inclusive a concorrncia desleal e utilizao indevida de inventos e criaes industriais das marcas e nomes comerciais e signos distintivos, que possam causar prejuzos aos consumidores; V - racionalizao e melhoria dos servios pblicos; VI- estudo constante das modificaes do mercado de consumo.

Da Leitura do artigo transcrito acima os autores costumam definir vrios princpios informadores do direito do consumidor, sendo os mais enunciados, o princpio da boa-f objetiva, da igualdade, da liberdade, da informao, da transparncia e da vulnerabilidade (CANUT, 2008, p.99). Mas, para Noronha s existe um princpio cardeal deste direito, o da vulnerabilidade do consumidor, que para ele o grande princpio informador deste ramo do direito. (Noronha, p. 15 e 16). Adotamos aqui a classificao de Arruda Alvim, Thereza Alvim, Eduardo Arruda Alvim e Jaime Marins (1995, p. 44-50), que reconhece seis princpios decorrentes do CDC: Princpio da Vulnerabilidade; Princpio do Dever

governamental; Princpio da Garantia de Adequao; Princpio da Boa-f nas relaes de consumo; Princpio da Informao; Princpio do Acesso Justia A vulnerabilidade decorre de o consumidor ser o elemento mais fraco da relao consumerista, por no dispor do controle sobre a produo dos produtos, conseqentemente acaba se submetendo ao poder dos detentores destes, no que

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surge necessidade da criao de uma poltica jurdica que busque a minimizao dessa disparidade na dinmica das relaes de consumo. No devemos, porm, confundir vulnerabilidade com a hipossuficincia do consumidor, nas palavras de Antnio Herman de Vasconcelos e Benjamin (1991, p. 224-225):
A vulnerabilidade um trao universal de todos os consumidores, ricos ou pobres, educadores ou ignorantes, crdulos ou espertos. J a hipossuficincia marca pessoal, limitada a alguns - at mesmo a uma coletividade - mas nunca a todos os consumidores.

Para Nelson Nery Jnior (1991, p. 320) a vulnerabilidade decorre da isonomia constitucional, que seja tratar os desiguais na medida de suas desigualdades. No entanto, entendemos que na seara consumerista a vulnerabilidade implica um olhar mais aprofundado no reconhecimento destas desigualdades, haja vista que o fornecedor no s aquele que produz os bens e os disponibiliza, h todo um marketing social feito pelo capital, com todas as armas que este dispe (meios de comunicao em geral, alm da educao), que impulsiona, que compele o cidado a consumir para que este se sinta includo na sociedade. Assim a lei, especificamente o cdc deve ser utilizada ara armar consumidor das ferramentas necessrias para estar no mesmo patamar de igualdade jurdica frente aos fornecedores. O princpio do dever governamental, elencado nos incisos II, VI e VII do art. 4 do Cdigo de Defesa do Consumidor, dever ser compreendido sob dois principais aspectos. O primeiro o da responsabilidade atribuda ao Estado, enquanto sujeito mximo organizador da sociedade, ao prover o consumidor, seja ele pessoa jurdica ou pessoa fsica, dos mecanismos suficientes que proporcionam a sua efetiva proteo, seja atravs da iniciativa direta do Estado (art. 4, II, "b") ou at mesmo de fornecedores, dos mais diversos setores e interesses nas relaes consumeristas. O segundo aspecto o enfoque sob o "princpio do dever governamental", em que dever do prprio Estado de promover continuadamente a "racionalizao e melhoria dos servios pblicos" (art. 4, VIII), ao surgir aqui a figura do Estado fornecedor alm de suas eventuais responsabilidades.

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O princpio da garantia e adequao, que emana da necessidade da adequao dos produtos e servios ao binmio, qualidade/segurana, atendendo completamente aos objetivos da Poltica Nacional das Relaes de Consumo, elencado no caput do art. 4, consistente no atendimento dos eventuais problemas dos consumidores, no que diz respeito sua dignidade, sade e segurana, a proteo de seus interesses econmicos e a melhoria da sua qualidade de vida. O princpio da garantia de adequao contido no art. 4, II, "d" e V do Cdigo do Consumidor encontra-se amparado pela inteligncia dos art. 8 pargrafo nico e art.10 1, 2 e 3 do mesmo diploma, in verbis, respectivamente:
Art. 8 Os produtos e servios no mercado de consumo no acarretaro riscos sade ou segurana dos consumidores, exceto os considerados normais e previsveis em decorrncia de sua natureza e fruio, obrigando-se os fornecedores, em qualquer hiptese, a dar informaes necessrias e adequadas a seu respeito. Pargrafo nico. Em se tratando de produto industrial, ao fabricante cabe prestar as informaes a que se refere este artigo, atravs de impressos apropriados que devam acompanhar o produto. Art. 10 O fornecedor no poder colocar no mercado de consumo produto ou servio que sabe ou deveria saber apresentar alto grau de nocividade ou periculosidade sade ou segurana. 1 O fornecedor de produtos e servios que, posteriormente sua introduo no mercado de consumo, tiver conhecimento da periculosidade que apresentem, dever comunicar o fato imediatamente s autoridades competentes e aos consumidores mediante anncios publicitrios. 2 Os anncios publicitrios a que se refere o pargrafo anterior sero veiculados na imprensa, rdio e televiso, a expensas do fornecedor do produto ou servio. 3 Sempre que tiverem conhecimento de periculosidade de produtos ou servios sade ou segurana dos consumidores, a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios devero inform-los a respeito.

Alm do que j foi dito a respeito da boa-f nesta obra no captulo sobre contratos, cabe ressaltar, relativamente ao direito do consumidor, mais alguns aspectos. Este princpio, nas relaes de consumo, est expressamente referido no inciso III, do art. 4, e, de certa maneira, encontra-se difundido em grande parte dos dispositivos do Cdigo do Consumidor, desde a instituio de seus direitos bsicos

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(art. 6), percorrendo pelo capitulo referente reparao por danos pelo fato do produto, e, orientando basicamente os captulos referentes s prticas comerciais, a publicidade, e a proteo contratual, merecedora de especial destaque de acordo com o inciso IV do art. 51 do Cdigo do Consumidor, que considera nulas de pleno direito clusulas contratuais que sejam incompatveis com a boa-f e eqidade. Ser a boa-f, nos dizeres de Silvio Rodrigues (2002, p. 60):
[...] um conceito tico, moldado nas idias de proceder com correo, com dignidade, pautando sua atitude pelos princpios da honestidade, da boa inteno e no propsito de a ningum prejudicar."

O primado bsico da boa-f ser "o princpio mximo orientador do CDC" (MARQUES, 2002, p. 671), e atravs deste princpio nuclear que no apenas os plos atuantes da relao de consumo, devem se localizar no momento do ato de consumo, mas at a prpria legislao consumerista sofre reflexos dele, como por exemplo, "o princpio da transparncia (art. 4, caput) que no deixa de ser um reflexo da boa-f exigida aos agentes contratuais." (MARQUES, 2002, p.671) Como visto anteriormente a informao um direito na seara consumerista que j vem desde a antiguidade, como nas Leis das XII Tbuas, que exigia do vendedor uma obrigao de transparncia, determinando que este definisse as qualidades essenciais de seus produtos e proibindo-o de fazer publicidade mentirosa. De uma forma mais evoluda o princpio da informao exige que o consumidor seja informado em todos os aspectos que envolvem o ato de comprar, de adquirir bens ou servios, para que este no venha a ser lesado quando desejar adquirir o bem da vida. Mas, para que este princpio venha a ser efetivo a populao tambm precisa compreender as novas tecnologias, entender as necessidades que cada produto tem para o seu dia-a-dia. Reiterando a questo da educao como fator transformador do Direito Hlio Jaguaribe83:

apud, ALVIM, Arruda; ALVIM, Thereza; ALVIM, Eduardo Arruda; e SOUZA, James Marins de. Cdigo de Defesa do Consumidor Comentado. So Paulo: Ed. RT, 1995. p. 48-49

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O Brasil tem demonstrado capacidade para mobilizar foras e enfrentar problemas sociais. Em tempos recentes, as comunicaes, o programa do lcool, as hidreltricas, a industrializao diversificada, a produo de gros e a ampliao do comrcio exterior, em diferentes setores, constituram provas eloqentes dessa afirmao. A educao do povo, entretanto, sendo questo da mais transcendente magnitude - pois dela tambm o equacionamento de todos os problemas, incluindo os polticos, sociais e econmicos no tem acompanhado sequer as exigncias mnimas do pas, apesar de ser dever imperioso da nao para com seus filhos e garantia de seu prprio bem-estar.

Por ltimo, temos o Princpio de acesso justia, que de natureza constitucional, sendo previsto na Carta Magna em seu art. 5, inciso XXXV, in verbis:
Art. 5 - XXXV. A lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito

A esse respeito, importante destacar a opinio de Nelson Nery Jr. (2002, p. 98):
Embora o destinatrio principal desta norma seja o legislador, o comando constitucional atinge a todos indistintamente, vale dizer, no pode o legislador e ningum mais impedir que o jurisdicionado v a juzo deduzir pretenso.

O princpio do acesso justia no se encontra expresso na redao do art. 4 do Cdigo do Consumidor, mas sim exposto por outras normas do mesmo diploma, o que acontece com o art. 6 em seus incisos VII e VII, in verbis:
Art. 6 [...] VII o acesso aos rgos judicirios e administrativo com vistas preveno ou reparao de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteo jurdica, administrativa e tcnica aos necessitados VIII a facilitao da defesa de seus direitos, inclusive com a inverso do nus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critrio do juiz, for verossmil a alegao ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinrias da experincia

O referido princpio est presente ainda no Ttulo III do CDC que cuida da defesa do consumidor em juzo, ao oferecer a oportunidade de fazer valer seus interesses, inclusive, como j se observou no inc. VII supracitado, de natureza coletiva, e mediante a ao de rgos e entidades com legitimidade processual para tanto, sem prejuzo dos pleitos de cunho nitidamente individuais (FILOMENO, 2001, p. 127).

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V - PRINCIPAIS DESAFIOS E INICIATIVAS PARA PROTEO DO CONSUMIDOR NO COMRCIO ELETRNICO:

5.1 AS PRTICAS COMERCIAIS

O mundo consumerista muito dinmico, e como podemos observar a atual era paradigmtica marcada pela acelerao das mudanas induzidas pelos avanos tecnolgicos, sendo complexo definir com preciso acadmica

determinados temas. Visando construir um conceito jurdico destas prticas Benjamim (apud CANUT, 2008, 102) escreve que elas so:
Os procedimentos, mecanismos, mtodos e tcnicas utilizadas pelos fornecedores para, mesmo indiretamente, fomentar, manter, desenvolver e garantir a circulao de seus produtos e servios at o destinatrio final.

Como prticas comerciais, mesmo que no estejam ligadas diretamente circulao de produtos e servios, podemos citar os arquivos de consumo e os mecanismos de cobrana de dvidas adquiridas pelos consumidores. (CANUT, 2008, 103) Ao falar em prticas comerciais Canut reitera que devemos deixar claro a distino entre estas e o marketing, sendo esse uma espcie de prtica comercial, que consiste em todas as medidas que se destinam a promover a comercializao de produtos servios e outras coisas de valor. Ao falar de prticas comerciais devemos voltar nossos olhares duas importantes questes, a oferta e a publicidade. A oferta teve sua noo ampliada84 no CDC, quando este previu em seu art. 30:
Art. 30. Toda informao ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicao com relao a produtos e servios oferecidos ou apresentados, obriga o

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Em relao ao sistema clssico, conforme Benjamim (apud CANUT, 2008, p.102)

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fornecedor que fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado

Decorre desta previso legal o art. 35 do mesmo Cdigo:


Art. 35. Se o fornecedor de produtos ou servios recusar cumprimento oferta, apresentao ou publicidade, o consumidor poder, alternativamente e sua livre escolha: I - exigir o cumprimento forado da obrigao, nos termos da oferta, apresentao ou publicidade; II - aceitar outro produto ou prestao de servio equivalente; III - rescindir o contrato, com direito restituio de quantia eventualmente antecipada, monetariamente atualizada, e a perdas e danos.

Outra prtica comercial no meio virtual muito discutida a publicidade. O cdigo menciona a publicidade em vrios momentos, alm dos art. 30 e 35, temos o art. 33, que exige que o fabricante coloque na embalagem, publicidade e em todos os impressos utilizados na transao comercial o seu nome e endereo; o art. 18 e o art. 20, dispondo sobre os vcios do produto ou servio em relao s informaes contida em embalagens, rtulos e mensagens publicitrias; o art. 36 exigindo a clareza na mensagem veiculada; e o art. 37 proibindo a publicidade enganosa ou abusiva. No campo da publicidade nas relaes de consumo por via eletrnica algumas prticas merecem destaque, como as mensagens no solicitadas enviadas por e-mail, geralmente85 com fulcro comercial, conhecidas como spam; as janelas promocionais que aparecem na tela ao se acessar um site ou link dentro de uma pgina da internet, conhecidas como pop ups; os metatags, que consistem na utilizao de palavras chave pelo dono do site86, para indicar o contedo que contm sua pgina, fazendo com que os mecanismos de busca, como o Google, sejam atrados; alm dos cybersquatting, que seria a tcnica de se utilizar nomes de domnio87 semelhantes a marcas famosas para atrair os internautas.
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Podem tambm ter outros fins como mensagens sociais, correntes, notcias, etc.

Site no mundo virtual um lugar cuja porta de entrada sempre sua home-page. Disponvel em: http://www.torque.com.br/internet/glossario.htm#D, acessado em 20/11/2010 Domnio (Domain) uma parte da hierarquia de nomes de computadores da Internet. Pelos domnios, possvel que possuam computadores em rede. Um nome de domnio consiste de uma seqncia de nomes separados por ponto, por exemplo, www.torque.com.br. Neste caso, dentro do domnio torque.com.br, o administrador do sistema pode criar diferentes grupos como ftp.torque.com.br ou news.torque.com.br, conforme ele desejar. Disponvel em: http://www.torque.com.br/internet/glossario.htm#D. Acessado em 20/11/2010
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A prtica de envio de spam considerada abusiva em decorrncia das conseqncias que ela traz para o consumidor, haja vista que alm de encher a conta de e-mail do consumidor, dificultando a leitura das mensagens importantes, essas mensagens podem conter vrus88 e congneres89, sendo o tipo de publicidade que mais tem causado danos aos consumidores. (CANUT, 2008, p.170) Frente a tantos atos de desrespeito ao consumidor, vem surgindo uma necessidade cada vez maior em se enquadrar as leis j existentes a essas novas relaes de consumo e ainda criar novos mecanismos que cobam os abusos por parte das empresas. (CANUT, 2008, p.170) A aplicao do CDC perfeitamente cabvel aos casos de publicidade enganosa como visto anteriormente, inclusive no meio eletrnico, que, como ficou claro, nada mais que uma nova forma de contratao. No entanto, a questo dos spams mas delicada j que esta uma nova figura, que no pode ser tida como ilegal em sua essncia pela lei atual, apenas ser possvel responsabilizar seu autor se ficar claro que houve prejuzo ao consumidor, o que no fcil, nem no meio eletrnico nem nos contratos reais. Assim, tm surgido algumas iniciativas no Brasil que visam regulamentar essa questo das mensagens indesejadas, sendo exemplos o Projeto de Lei 6210/02, que dispe que este tipo de mensagem poder ser enviado apenas uma vez, ficando vedada a repetio do envio e mensagem eletrnica sem o prvio
Vrus - programa que infecta outros programas ou sistemas e tenta se multiplicar e se espalhar. Disponvel em http://www.dnt.adv.br/noticias/cibercultura/conheca-asprincipais-ameacas-ao-seu-computador/. Acessado em 22/11/2010 Como outras ameaas podemos citar: worm - significa verme, em ingls. Programa que se espalha por uma rede. A infeco no depende de o computador ter um programa especfico; rootkit programa malicioso que se instala na raiz do sistema operacional e esconde arquivos, processos e outras informaes para dificultar sua deteco pelo sistema operacional. Pode ser usado para permitir o controle remoto da mquina por usurio no-autorizado; spyware - programa que se instala sem o conhecimento do usurio e que tem o objetivo de enviar informaes da mquina do usurio para outras mquinas. H desde spywares que apenas monitoram a atividade on-line do usurio at aqueles que roubam senhas e informaes pessoais; cavalo-de-tria - tambm conhecido pelo nome em ingls, trojan, so vrus ou outros malwares que dependem de uma ao do usurio para se instalar no computador. Costumam chegar por e-mail disfarados de algo interessante ou curioso, como fotos, vdeos e apresentaes de PowerPoint; phishing - fraude em que se tenta enganar o usurio para que ele revele informaes e senhas. So construdos sites ou enviados e-mails parecendo ser de empresas ou instituies renomadas para "fisgar" os internautas; dialer - programa instalado sem o conhecimento do usurio que usa o modem do computador para ligar para nmeros de tele-sexo e similares, para que o usurio pague a conta. Disponvel em http://www.dnt.adv.br/noticias/cibercultura/conheca-as-principais-ameacas-ao-seu-computador/. Acessado em 22/11/2010
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consentimento do destinatrio e proibido o envio de mensagem eletrnica no solicitada a quem tiver se manifestado contra seu recebimento; o PL 2601/00, visando proibir a divulgao e a cesso de dados de cunho comercial, obtidos em razo de relao de consumo, para fins de envio de material publicitrio, solicitaes ou propostas de cunho comercial; e o PL 4562/04, dispondo sobre a identificao de assinantes e servios de correio eletrnico em redes de computadores destinadas ao uso pblico. (CANUT, 2008, p.171) Internacionalmente, podemos citar como iniciativas voltadas a proteger o consumidor, as Diretivas da Comunidade Europia, 97/7/CE sobre vendas a distncia contendo disposies acerca dos spams, alm de citar que a publicidade por correio ele no solicitada deve ser identificvel como tal de maneira clara pelo seu destinatrio; a Diretiva 2000/31/CE concernente ao e-commerce, tratando sobre aspectos dos servios da sociedade da informao, entre eles a questo dos spams; A Diretiva 2002/58/CE, que se refere ao tratamento de dados e proteo da privacidade do consumidor, vedando o envio de mensagens no solicitadas sem o prvio consentimento do destinatrio. (RIBEIRO, 2003, p162, 163). Alm destas iniciativas da Comunidade europia destacam-se tambm as de outros pases como a Lei americana anti-spam, denominada CAN-SPAM Act, de 2003, a Lei espanhola 32/002, incorporando a Diretiva 2000/31/CE ao ordenamento daquele pas e a Lei Japonesa anti-spam. (CANUT, 2008, p.173)

5.2 INFORMAO E EDUCAO

O princpio da informao e da educao, abordado no captulo anterior, ganha um grande destaque na era digital, haja vista que os produtos anteriormente materiais, palpveis, no momento do consumo, podendo o consumidor estar ciente de suas qualidades e defeitos no momento da compra, agora aparecem na forma de mdia digital, apenas um imagem, dependendo o consumidor de todas as informaes constantes no site para ter conhecimento das caractersticas do produto e decidir se este se adqua s suas necessidades. No entanto, esta necessidade do consumidor em ver todas as caractersticas do produto descritas forma minuciosa no site, no o torna um sujeito

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passivo, impotente na diante das informaes fornecidas pelos fornecedores, a internet permite uma nova forma de consumir, utilizando-se da inteligncia coletiva presente na rede o consumidor pode procurar os produtos e fornecedores que melhor lhe atendam. Nesse sentido Teixeira Filho afirma que:
[...] no aspecto interatividade a internet proporciona oportunidades contrrias quelas que so disponibilizadas por outras mdias mais tradicionais, como TV, rdio outdoor, jornais, e revistas etc. Na rede, o potencial cliente pode interagir em busca da informao de seu interesse e no precisa se limitar ao que lhe apresentado inicialmente. Essa capacidade de formular perguntas, fazer pesquisas, buscar informaes complementares e controlar o prprio fluxo de relacionamento uma grande mudana em relao ao marketing tradicional. A anlise do comportamento d consumidor online est mostrando cada vez mais, uma expectativa por nveis mais altos de interatividade. (2001, p. 62)

Atravs do direito da informao garante-se o fornecimento de informaes claras e precisas, capazes de viabilizar a educao e a conscientizao dos consumidores, de tal forma que lhes permita exercer a liberdade de escolha e a sua autoproteo, num ambiente em que ele age baseado cada vez mais na confiana. (CANUT, 2008, p 175) Feita esses esclarecimentos, importante enumerar as principais iniciativas voltadas para defesa do direito de informao e educao do consumidor. No mbito nacional destaca-se a aplicao do prprio CDC, que aborda a questo da informao e educao nos artigos 4, IV; 6, II e III; 9; 10; 18; 20; 31; 46; 54, 3 e 4 e 106. Alm disso, podemos citar ainda o PL 4906/ 01, baseado na Lei modelo da Uncitral para o e-commerce, que, em seu art. 31 dispe que a ofertas no ecommerce devem ser realizadas em ambiente seguro90 e devidamente certificado, devendo conter informaes como o nome, a razo social, o nmero de inscrio fazendrio, domiclio ou sede do ofertante, identificao e sede do provedor de servios do ofertante, alm de outras informaes indispensveis ao consumidor para o caso de composio de uma futura lide.

Ambiente seguro seria um ambiente digital em que as informaes ali inseridas s estariam disponveis para o cliente e para empresa, mantendo a privacidade do consumidor, atravs de chaves criptografadas e assinaturas digitais. Sobre este tema vide captulo III desta obra.

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No mbito internacional destacam-se iniciativas como as Diretivas 97/7/CE e 2000/31/CE da Unio Europia, tambm baseadas baseado na Lei Modelo da Uncitral que regulam a contratao distncia, exigindo do ofertante as mesmas informaes citadas no tpico anterior.

5.3 PRIVACIDADE

A privacidade um direito mundialmente reconhecido nas sociedades democrticas. Estando presente em nosso ordenamento primordialmente na CF art.5, X. Esto relacionados privacidade os elementos referentes ao nome, ao direito de imagem, a reputao. Assim, as informaes que circulam no ambiente digital afetam diretamente tanto esta privacidade como a intimidade das pessoas, que estaria relacionada aos segredos ntimos, as convices pessoais de cada um. (CANUT, 2008, p.179) Diante deste novo paradigma digital, surgem novas formas de invaso da privacidade das pessoas. Sendo duas delas diretamente ligadas ao tema delineado. Uma a utilizao de cookies91, que so utilizados para colher dados relativos aos hbitos dos consumidores traando um exato perfil mercadolgico de cada um, facilitando o trabalho das empresas na hora de desenvolver suas polticas de marketing. (RIBEIRO, 2003, p.203) J os spaywers, explicados em nota ainda neste captulo, e que tambm coletam e enviam informaes dos usurios, so ainda mais invasores da intimidade e privacidade os internautas, j que enviam informaes, no para uma empresa que quer fazer pesquisa de mercado e traar perfis e sim, para uma coletividade, que, geralmente, visa coletar dados pessoais como vdeos, fotos, e ainda senhas, com fins inescrupulosos. Assim, podemos identificar a coleta de dados dos consumidores no meio digital de duas maneiras, uma atravs do preenchimento de fichas cadastrais, nos

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Cookies seriam programas usados pelas empresas para interagir, registrar ou monitorar as atitudes de usurios em relao ao seu website. (ZANELLATO, apud CANUT, 2008, p.178)

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sites que estes utilizam e consomem, e outro de forma intrusa e despercebida por meio de programas espies. (RIBEIRO, 2003. p.202) O CDC, em seus artigos 43 e 44, s permite que os bancos de dados e os cadastros de consumidores sejam usados em operaes de consumo, no podendo as empresas guardar dados de cunho pessoal para outros fins sem o consentimento do consumidor. No que se refere utilizao e programas espies e comercializao destes dados o CDC omisso. (CANUT, 2008, p.182) Como projetos de Lei brasileiros referentes ao assunto podemos mencionar o j citado PL 4906/01 e ainda os PL3494/00, dispondo sobre a estruturao e o uso de banco de dados sobre as pessoas entre outros assuntos; PL3660/00, dispondo sobre a privacidade de dados e a relao entre usurios, provedores e portais em redes eletrnica; e o PL 6451/02 modificando o Cdigo Penal ao implicar pena de deteno de 1 a seis meses, ou multa para quem divulgar dados pessoais sem a devida autorizao.(CANUT, 2008, p.183) Na Comunidade Europia merece destaque a Diretiva 2002/58/CE, que trata da regulao do tratamento de dados de carter pessoal e da proteo da vida privada no setor de comunicaes eletrnicas.

5.4 AS LEIS MODELO

At agora muito se falou em projetos de leis, voltadas ao paradigma digital.Assim, relevante abordamos a fonte de que emanam estas leis e projetos, sendo as leis modelo seu ponto de partida. As leis modelo so as recomendaes e diretrizes de organismo internacionais ou supranacionais92 de carter no impositivo, (RIBEIRO, 2003, p.108), foram concebidas para servir como base, como fonte e dar cabedal principio lgico s normas de direito interno de cada pas. Nas palavras de Letcia Canut:
[...] a elaborao das leis modelos e a sua adoo no mbito interno pelos diversos Estados consistem em uma das iniciativas mais
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Unio Europia, por exemplo.

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significativas para a proteo do consumidor eletrnico. Justifica-se este posicionamento por dois motivos: 1) pela adoo das diretrizes, os pases estariam garantindo a eficcia de suas normas internas de proteo ao consumidor diante de um cenrio de consumo eletrnico; 2) na elaborao das diretrizes, costumam participar setores que representam todos os envolvidos na questo.

A lei modelo mais famosa a Lei Modelo sobre o Comrcio Eletrnico, elaborada em 1996, pela Comisso das Naes Unidas para o Direito Comercial Internacional - UNCITRAL93. No entanto, diante da anlise desta lei, e em conformidade com os estudos de Letcia Canut94, entendemos que a Lei Modelo da Uncitral no traz muitas contribuies diretas no desenvolvimento do presente estudo, haja vista que ela trata apenas das relaes comerciais entre empresas B2B, e que o nosso foco no presente trabalho so relaes entre os consumidores e os fornecedores. Mesmo no aprofundando no estudo da Lei modelo da Uncitral, cabe frisar que ela um importante iniciativa para que o mundo contemporneo volte seus olhares para questo do comrcio eletrnico, no s nas vultuosas operaes entre empresas, mas tambm nas pequenas relaes contratuais em que o consumidor, parte vulnervel, como visto, necessita de uma proteo maior frente aos, economicamente mais fortes, fornecedores.

5.5 FORMAS ALTERNATIVAS DE RESOLUO DOS CONFLITOS

Tambm conhecidas como ADRs95, surgem para minimizar os problemas decorrentes da demora de resolues de conflitos caso se recorram justia, sendo ainda mais interessantes para o meio eletrnico, que, como demonstrado, extremamente dinmico, e esperar no mundo marcado por bits por segundo implica muitos prejuzos tanto para os clientes como para as empresa.

93 94 95

UNCITRAL sigla em ingls para United Nations Comission Interntional Trade Low Letcia Canut, Op. Cit. 213 Alternative Dispute Resolutions

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Alm deste fator de gnese, as ADRs mostram-se solues viveis tambm diante da falta de leis especficas tratando do assunto como no caso brasileiro. (CANUT 2008, p. 197) Dentre os projetos de ADRs em pauta atualmente, destacam-se os ADRs on-line. Entre estes um dos mais populares so os estimulados pela ICANN96, que busca solucionar conflitos a cerca de nomes de domnios presentes na internet atravs da prpria rede.

5.6 IMPORTANTES ORGANIZAES NA DEFESA DO CONSUMIDOR NO MEIO ELETRNICO

Como vimos no tpico referente ao comrcio eletrnico, a inteligncia coletiva um fenmeno inerente a esta nova era paradigmtica, assim, perfeitamente inteligvel que surjam iniciativas da coletividade voltadas a proteger os seus participantes. No que se refere ao desenvolvimento e resoluo de conflitos no comrcio eletrnico destacam-se as seguintes iniciativas97: a) A AGB Alliance for Global Businees (Aliana para Negcios Globais), que uma organizao criada pelas principais associaes do comrcio internacional, para promover a liderana dos negcios relativos sociedade da informao e ao comrcio eletrnico; b) A GIIC Global Information Infrastructure Commission (comisso de Infra-estrutura da Informao Global), que faz parte da AGB e tem como iniciativa fomentar a cooperao entre a liderana do setor privado e do setor pblico-privado para o desenvolvimento das redes de informao e de servios para aumentar o crescimento da economia global, a educao e a qualidade de vida; c) A OECD Organization for Economic Cooperation and Development (Organizao
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para

Coordenao

Desenvolvimento

Econmico),

uma

Internet Corporation for Assigned Names and Number empresa para Internet de Nomes e Nmeros Atribudos
97

Letcia Canut, Op. Cit. p.202-205

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organizao intergovernamental, formada por 30 pases entre os mais fortes economicamente, sendo uma espcie de frum voltado para questes sociais, polticas e econmicas, incluindo o comrcio eletrnico. Esta organizao ao trabalhar em conjunto com a sociedade como um todo acabou por produzir uma espcie de Lei Modelo na rea de e-commerce conhecida, em portugus, como Diretrizes para Proteo do consumidor no Contexto do Comrcio Eletrnico; d) A GBDe Global Business Dialog on Eletronic Commerce (Dilogo Global sobre Negcios no Comrcio Eletrnico), que tambm um frum voltado para questes do mundo digital, s que formada por empresrios, com fulcro de dirigir polticas dos empresrios em todo mundo, levando a uma unificao nas leis e procedimentos relativos ao e-commerce no mundo; e) A CI Consumers Internacional (Consumidores Internacionais), que uma organizao independente e sem fins lucrativos que representa grupos de consumidores e agncias de todo mundo; No mbito nacional podemos destacar como iniciativas voltadas para solucionar as questes relativas ao comrcio eletrnico, no mbito governamental a Portaria 1017 de julho de 2003 e no mbito no-governamental a criao do Instituto Brasileiro de Proteo e Defesa do Consumidor na Internet por um grupo de estudiosos. Tambm podemos destacar internamente s orientaes fornecidas pela CGI Comit Gestor da Internet no Brasil, como as Recomendaes para evitar invases (1999); as recomendaes para Desenvolvimento e Operao da Internet/BR (1999); e a Cartilha de segurana para internet (2000). (CANUT, 2008, p. 208-210)

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CONCLUSO

Primeiramente, tratou-se dos contratos em geral, para que se pudesse situar os contratos eletrnico dentro de uma disciplina jurdica mais ampla, o Direito Civil, verificando-se, assim, o conceito, os princpios, os requisitos, o momento da formao dos contratos, a importncia da oferta, do local da celebrao, alm de tratar sobre as formas de extino do contrato. Constatou-se, no presente trabalho, que o comrcio eletrnico um fenmeno decorrente do novo paradigma, o digital, marcado pela ocorrncia do ciberespao, da internet, da cibercultura, e da inteligncia coletiva. Demonstrou-se que, aos contratos eletrnicos, aplicam-se s regras e os princpios atinentes aos contratos em geral, sendo de maneira mais profunda os princpios da boa-f e da funo social do contrato. Alm destes, foi anunciado mais dois princpios inerentes aos contratos de consumo eletrnicos, o princpio da equivalncia funcional e da figura do iniciador. Alm disso, foi verificado, com relao aos contratos eletrnicos, que existe um aparato tecnolgico visando resguardar a segurana em relao correta identificao das partes no meio digital, possibilitando em uma posterior lide que se utilize destes meios eletrnicos como prova. Destacando-se neste sentido a assinatura digital e a certificao digital. Em vista a esta segurana desenvolvida para o meio digital, conclui-se que perfeitamente legal a contratao pela via eletrnica salvo para os casos em que a lei exige forma solene na concluso dos contratos, como na transmisso de propriedade imvel. Foram analisados tambm, os principais aspectos relativos ao direito do consumidor, buscando dentro deste direito as normas que mais adequadas a proteger o consumidor do mercado digital, dando mais nfase ao mbito nacional, mas sem esquecer-se das iniciativas de outros pases. A esse respeito cabe destacar a insero dos direitos do consumidor no campo das garantias fundamentais, previstos no art 5 da Carta Magna, e a posterior criao do Cdigo de Defesa do Consumidor trazendo um rol de direitos voltados a proteger os consumidores.

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Entre as garantias e direitos trazidos por este novo direito consumerista, destacou-se a adoo dos princpios da vulnerabilidade, reconhecendo a vulnerabilidade do consumidor frente ao capital, alm dos princpios do dever governamental de promover a defesa do consumidor, da garantia da adequao, da informao e educao, alm do princpio do acesso justia. Feita as consideraes a respeito dos direitos do consumidor presentes no nosso ordenamento, passou-se a analisar os principais desafios e iniciativas voltadas defesa do consumidor no e-commerce. Neste sentido, demonstrou-se ser fundamental examinar as prticas comerciais adotadas neste tipo de comrcio. Em especial a oferta, demonstrando que o CDC, em seu arts. 30 e 35 pode ser usado para resolver questes a ela, e a publicidade, ao enumerar as principais formas de publicidade presentes na internet, demonstrando seu carter abusivo. No que tange a publicidade ficou claro que as empresas exageram em sua busca pelo lucro, atravs de prticas como os spams, os metatags, os pop ups e o cibersquatting. Concluindo, neste aspecto que a legislao nacional ainda omissa, mas que h projetos no sentido de coibir os excessos por parte das empresas. Nesse sentido comentou-se, no mbito nacional, os Projetos de Lei 6210/02 que trata alm de outras coisa, sobre spams, e o PL 2602, referente a comercializao de dados. E para efeito de comparao, ainda foi citado iniciativas no mbito internacional como as Diretivas da Comunidade Europia 2000/31/CE e 2002/58/CE, uma dispondo sobre a privacidade na internet e outra a respeito do tratamento de dados. Analisou-se ainda, a questo da informao e educao no meio eletrnico, demonstrando a importncias destes princpios para a lisura do contrato de consumo eletrnico, haja vista que o consumidor, ao comprar pela internet, no tem a possibilidade de ver o produto de preto de analisar suas reais caractersticas dependendo das informaes contida no website do fornecedor, aliado ao seu conhecimento sobre aquele produto, para realizar uma compra que venha realmente a atender s suas necessidades quanto ao bem da vida buscado. Como forma de defender estes direitos citou-se o prprio cdc como fonte jurgena, alm de iniciativas como o PL 4906/01, baseado na Lei Modelo da Uncitral, dispondo sobre o e-commerce no mbito brasileiro.

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Tema que no pde ser esquecido foi a privacidade. Sendo ela um direito fundamental, destacaram-se as formas de invaso da privacidade e da intimidade como a utilizao dos cookies e do spywares, alm da comercializao de dados das pessoas na internet. Como iniciativas voltadas para o combate destes tipos de prticas destacam-se os projetos de lei nacionais PL 4906/01, o PL 3494/00, o PL 3660/00 e PL 6451/02, este na seara penal. Alm do Dispositivo 2003/58/CE da Unio europia. Explanou-se ainda a respeito das Leis Modelo e sua importncia como fonte de criao de leis no mbito interno dos pases, principalmente os pases mais ricos, onde o comrcio eletrnico uma realidade incontestvel. Diante da falta de legislao pertinente s peculiaridades do comrcio eletrnico, no se pode olvidar a anlise das formas alternativas de resoluo dos conflitos. Destacando-se, nesse sentido, as ADRs on-line, como forma de resolver os conflitos no meio digital de forma clere e eficiente. Enumerou-se, tambm, as principais iniciativas sob a forma de organizaes, voltadas defesa do consumidor e ao fomento do comrcio eletrnico no mundo, com o intuito de demonstrar que muitos pases, em especial os desenvolvidos, j esto se mobilizando, seja o governo, seja a sociedade civil, para buscar formas mais segura de se realizar o comrcio eletrnico. Frente ao que foi analisado, observa-se que o comrcio eletrnico e a internet so partes integrantes e constituintes deste novo paradigma digital, sendo necessrio que a sociedade volte seu olhar para a questo dessa nova forma de realizao dos contratos via internet. Buscando resguardar os direitos do consumidor, que representam a parte economicamente mais frgil frente aos fornecedores, detentores do grande capital. Por fim, conclui-se que o consumidor brasileiro pode contar com as leis j existentes, como a Constituio Federal, o Cdigo Civil e, em especial o Cdigo de Defesa do Consumidor, para fazer valer seus direitos frente aos fornecedores, nas transaes realizadas pela internet. Contudo, importante ressaltar que as leis em vigor no contemplam todas as situaes que ocorrem na seara do consumo digital, sendo importante que se estimule as iniciativas de resoluo alternativa do conflitos e que o judicirio, quando provocado intervenha, suprindo as lacunas nesta rea com um olhar voltado aos princpios gerais do direito, ao princpio da dignidade da

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pessoa humana e aos princpios da vulnerabilidade e da hipossuficincia do consumidor.

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