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ALEXANDRE LIMA RASLAN

PRINCPIO DO POLUIDOR-USURIO-PAGADOR: FUNDAMENTOS E CONCRETIZAO

Monografia apresentada como requisito obrigatrio para a aprovao do crdito Direito Ambiental III Institutos e da

Fundamentais Processual),

(Direito sob a

Material orientao

Professora Doutora Consuelo Yatsuda Moromizato Yoshida.

So Paulo SP Julho 2007

Dedico este trabalho aos cidados atuais e aos iminentes, ambos j insistentemente vilipendiados no caro direito ao meio ambiente sadio.

Agradeo ao Ministrio Pblico do Estado de Mato Grosso do Sul pela oportunidade concedida para a realizao deste estudo. Aos meus pais, Omar Rabiha Raslan e Leide Lima Raslan, e Cludia Lopes Cruz, agradeo pelo incentivo e compreenso a mim dispensados durante a execuo deste trabalho. Prof. Dra. Consuelo Yatsuda Moromizato Yoshida pela generosidade e pela acolhida durante esse semestre deste curso.

Se tivesse que escolher o lugar do meu nascimento, escolheria uma sociedade limitada pela extenso das faculdades humanas, isto , pela possibilidade de ser bem governada e na qual, cada um bastando a seu emprego, ningum fosse obrigado a atribuir a outros a funo de que fora encarregado. Um Estado onde todos os particulares se conhecessem entre si, no qual as manobras obscuras do vcio ou a modstia da virtude no se pudessem furtar ao julgamento do pblico e onde este agradvel hbito de ver-se e conhecer-se, conferisse mais importncia, no amor ptria, ao amor dos cidados do que ao amor terra. Desejaria nascer em um pas no qual o povo e o soberano tivessem um nico e mesmo interesse, para que todos os movimentos da mquina objetivassem a felicidade comum, o que no se pode fazer, a menos que o povo e o soberano sejam uma nica pessoa, conclui-se que desejaria nascer sob um governo democrtico, sabiamente equilibrado. Desejaria nascer e morrer livre, isto , de tal modo submisso s leis que, nem eu nem ningum, pudesse furtar-se a esse honroso jugo, salutar e suave, que as mais orgulhosas cabeas suportam, tanto mais docilmente, quanto no suportariam qualquer outro. Teria, ento, desejado que ningum no Estado pudesse considerar-se acima da lei e que ningum de fora pudesse impor-se-lhe obrigando o Estado a reconhec-lo. Pois, qualquer que possa ser a constituio de um governo, se houver um homem que no esteja submetido lei, todos os outros sentir-se-o vontade para imit-lo. (Jean-Jacques Rousseau Discurso sobre a Origem e os Fundamentos das Desigualdades dos Homens)

RESUMO

O Direito Ambiental como parcela da Cincia do Direito imprescinde de uma estruturao sistemtica e metdica de seus fundamentos, princpios e postulados, o que exige uma anlise histrica, poltica, social e econmica a elucidar as razes pelas quais houve a juridicizao de determinados valores, a exemplo do meio ambiente como bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, sem prejuzo da obrigao de sua defesa e preservao para as presentes e futuras geraes, nos termos do art. 225 da Constituio Federal. A historicidade demonstra que importantes rupturas com regimes antigos, a exemplo da Independncia dos Estados Unidos da Amrica do Norte e a Revoluo Francesa, trouxeram discusso e operacionalizao outros direitos e garantias conquistados ou a conquistar (liberdades individuais, propriedade etc.), iniciando uma nova jornada em busca da respectiva materializao. Politicamente, a conformao do Estado social (liberdades, tripartio das funes de Poder, absteno etc.) e a transio para o Estado social (intervencionismo, solidariedade) demonstram que a dicotomia entre o interesse pblico e o privado insuficiente, notadamente em razo das necessidades da sociedade de massa. Atualmente, a vida em sociedade vem sendo tatuada pelo consumo desmedido que pressiona os recursos naturais (ar, recursos hdricos e florestais etc.) e ao mesmo tempo pela reivindicao de melhores condies de vida (sade, transporte etc.) e acesso s novas tecnologias (transgnicos, clulas-tronco etc.), tudo isso sem que haja a adequada preocupao com a escassez dos bens ambientais, uma vez que para obter o produto prevalecem os interesses econmicos privados do produtor e do consumidor em detrimento do bem-estar daqueles que nem produzem ou consomem. Justamente nessa corrompida equao econmica, em que os custos externos negativos de produo (poluio, extino de espcies etc.) so exclusivamente suportados pela sociedade, nas chamadas externalidades negativas, que tem origem o postulado do poluidor-usurio-pagador, norma jurdica de carter estruturante e que deve servir como guia exegtico para que o primeiro pagador seja aquele que produza ou consuma produtos e servios utilizadores de recursos naturais, tanto de modo a arcar com os custos da preveno dos riscos decorrentes da produo e do consumo quanto na responsabilizao pela reparao, recuperao, compensao e indenizao dos danos.

PALAVRAS CHAVES: Meio Ambiente Direito Fundamental Poluidor-usurio-pagador

SUMRIO

INTRODUO ..................................................................................................................... 07 CAP. I MEIO AMBIENTE E DIREITO AMBIENTAL................................................ 09

CAP. II CONSTITUIO FEDERAL: DIREITO FUNDAMENTAL AO MEIO AMBIENTE............................................................................................................................ 17 2.1 Constituio: histria, conceito, legitimao e eficcia.................................................. 17 2.2 Princpios fundamentais na Constituio Federal......................................... ................... 22 2.2.1. Cidadania e dignidade da pessoa humana.......................................................... 23 2.2.2 Sociedade livre, justa e solidria........................................................................................ 31 2.2.3 Meio ambiente: direito fundamental.................................................................... 35

CAP. III PRINCPIO DO POLUIDOR-USURIO-PAGADOR: GNESE E CONCRETIZAO.............................................................................................................. 43 3.1 Origem................................................................................................................... 43 3.2. A teoria econmica das externalidades................................................................. 46 3.3 Dicotomia pblico e privado e outras categorias de interesses.............................. 48 3.4 O princpio do poluidor-usurio-pagador ............................................................. 56 CONCLUSO ....................................................................................................................... 71 BIBLIOGRAFIA ................................................................................................................... 74

INTRODUO

A dificuldade enfrentada na atuao em defesa do meio ambiente ecologicamente equilibrado primordialmente se concentra na incompreenso, total ou parcial, dos fundamentos histricos, polticos, sociais, econmicos e, por fim, jurdicos que, conjugados, atualmente exigem do homem um comportamento diferente diante da realidade que se abate sobre o modo de vida na Terra, especialmente no que se refere s condies propcias para a continuidade da vida sustentvel para esta gerao e para as vindouras.

Essa incompreenso fruto tanto da ignorncia quanto da avidez do homem pela extrao de todo o proveito ou lucro possvel dos recursos naturais em seu nico e individual benefcio.

A histrica falta de educao fundamental, a ausncia de saneamento bsico e um consumo cada vez mais intenso, entre outras condies bsicas para uma vida digna, assola grande parcela da populao mundial, imersa em misria material sem precedentes, tornandoa concomitantemente autora e vtima das polticas desenvolvimentistas de governos irresponsveis com o presente e com o futuro, que apenas adotam medidas paliativas e que visam os efeitos mantendo as causas intactas.

A voracidade dos detentores dos meios de produo e dos especuladores financeiros alimenta a realidade atual de presso sobre os recursos naturais, uma vez que esses atores globais agem de modo a integrar aos seus patrimnios ou agregar s suas cifras o produto da expropriao dos bens ambientais, tratando-os como res nullius, res communes ou res

derelictae, demonstrando uma defasagem de valores que est fadando o homem a um paradoxo de sucesso privado e fracasso coletivo.

nesse modo de vida contraditrio, perfilado na mxima de que a propriedade privada tem titular e a propriedade difusa est acfala, que o homem da atualidade ainda est inserido. Contudo, h uma demonstrao de que um perodo de transio j foi inaugurado, especialmente em razo das mudanas climticas que, tardiamente, despertaram no homem o desejo de experimentar a sadia qualidade de vida.

Para isso, h necessidade de se reconhecer e praticar atos que tendam ao abandono da dicotomia absoluta entre o pblico e o privado em direo s novas categorias de interesses, notadamente os difusos, os coletivos e os individuais homogneos, conforme dispe a Lei n. 8.078/90 (Cdigo de Defesa do Consumidor).

O que este trabalho se prope, mais do que conceituar ou dissecar o princpio do poluidor-usurio-pagador, analisar a sua origem e sua concretizao, depois de evidenciar os conceitos de meio ambiente e de Direito ambiental, reafirmar o carter histrico e jurdico do meio ambiente como direito humano fundamental.

Esses fundamentos so de compreenso to importante quanto o domnio tcnicojurdico do princpio do poluidor-usurio-pagador, pois o domnio daqueles poder fazer com que a utilizao seja mais eficiente, sem prejuzo do desenvolvimento do conceito e da eficiente concretizao do mais importante princpio do Direito Ambiental.

CAPTULO I MEIO AMBIENTE E DIREITO AMBIENTAL

Apresenta-se til o reforo a uma lembrana que merece ser permanente: o meio ambiente como realidade fenomnica e as demais cincias que dele se ocupam, a exemplo da ecologia, antecedem cronologicamente a Cincia do Direito na ateno dispensada temtica ambiental.

Assim, a maturidade cientfica e tcnica alcanada pelos demais ramos dos saberes relacionados com o meio ambiente supera a ainda atual incipincia da Cincia do Direito na identificao, no reconhecimento e no tratamento jurdico de todos os fatores e relaes que compem o cenrio, natural ou artificial, material ou cultural, em que interagem todas as formas de vida, humanas ou no.

Confirmao disso, o que se ver adiante, a insuficincia de contedo da definio legal outorgada pelo direito positivo brasileiro e a no completude absoluta das definies jurdicas sobre o que se deve entender por meio ambiente, isso quando comparadas com algumas definies no jurdicas que, igualmente, mas em menor intensidade, carecem de abrangncia integral.

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A respeito dos conceitos e dessa constante insatisfao que incide sobre a descrio do objeto conceituado, MARIA HELENA DINIZ1 afirma com propriedade que

Tem razo Alexandre Caballero ao afirmar que um fenmeno normal o da evoluo dos conceitos, mesmo dos mais elementares e fundamentais. Quanto mais manuseada uma idia, mais ela fica revestida de minuciosos acrscimos, sempre procurando os pensadores maior penetrao, maior exatido, maior clareza. A interferncias das mais diversas teorias sobre um conceito, em lugar de esclarecer, complica, freqentemente, as idias. E, o que era antes um conceito unvoco, converte-se em anlogo e at em equvoco. Tal a variedade e disparidade de significao que lhe acabam sendo atribudas.

Analisemos, ento, alguns conceitos, como o de ecologia, o de ambiente e o meio ambiente..

A ecologia (oikos = casa; logia/logos = estudo) expresso cunhada pioneiramente pelo bilogo e mdico alemo Ernst Heinrich Haeckel (1834-1917) na obra Morfologia geral dos seres vivos, ocasio em que se props uma nova disciplina jurdica, que segundo DIS MILAR2 pode ser entendida como

[...] a cincia que estuda as relaes dos seres vivos entre si e com o seu meio fsico. Este, por sua vez, deve ser entendido, no contexto da definio, como o cenrio natural em que esses seres se desenvolvem. Por meio fsico entendem-se notadamente seus elementos abiticos, como solo, relevo, recursos hdricos, ar e clima.

Aproxima-se da definio acima aquela emprestada por HENRY W. ART3 expresso ecologia, como sendo o ramo da biologia que estuda as relaes entre os organismos vivos e entre os organismos e seus ambientes. Deriva das palavras gregas oikos, que significa casa, e logos, termo que designa estudo.

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Conceito de norma jurdica como problema de essncia. 2. ed. So Paulo : Saraiva, 1996, p. 1. Direito do Ambiente: doutrina, jurisprudncia, glossrio. 5. ed. So Paulo : Revista dos Tribunais, 2007, p. 3 Dicionrio de Ecologia e Cincias Ambientais. 2. ed. Trad. Mary Amazonas Leite de Barros. So Paulo : Editora UNESP : Companhia Melhoramentos, 2001, p. 175.

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Na concepo de WILLIAM FREIRE e DANIELA LARA MARTINS4 a ecologia pode ser definida como a cincia que estuda as inter-relaes dos organismos vivos com o seu meio ambiente, e dos organismos entre si, inclusive o ser humano (Ecologia Humana) ou, ainda, o estudo da interrelao entre os organismos vivos e seu ambiente.

Segundo essas definies a ecologia tem amplo espectro de interesse, contudo, no se ocupa tpica e primordialmente das obras humanas em si ou do ambiente construdo por meio da interveno do homem (ambiente artificial, do trabalho etc.), estando tambm excludas as manifestaes culturais, ainda que imateriais (arquitetura, artes, patrimnio histrico etc.). De outra parte, quando se trata de definir a expresso meio ambiente alguns outros fatores so considerados como relevantes para o entendimento do vocbulo, tanto sob o aspecto semntico quanto no pragmtico.

Quando se analisa a definio legal de meio ambiente logo se v que a norma no rende prestgio adequado ao valor real desse bem da vida, sendo limitada e deveras acanhada para os fins a que se presta, pois, conforme preceitua o inc. I do art. 3 da Lei n. 6.938/81 (Lei de Poltica Nacional do Meio Ambiente), que diz que para os fins previstos nesta Lei, entende-se por: I meio ambiente, o conjunto de condies, leis, influncias e interaes de ordem fsica, qumica e biolgica, que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas.

E no s a norma legal que no alcana o aspecto holstico do meio ambiente como significado. At mesmo a ecologia no considera os fatos artificiais e culturais, uma vez que HENRY W. ART define ambiente como o conjunto de condies que envolvem e sustentam os seres vivos na biosfera, como um todo ou em parte desta, abrangendo elementos do clima, do solo, da gua e de organismos5 para, em seguida, emprestar para meio ambiente o significado de soma total das condies externas circundantes no interior das quais um organismo, uma condio, uma comunidade ou um objeto existe. O meio ambiente no um termo exclusivo; os organismos vivos podem ser parte do ambiente de outro organismo6.

Dicionrio de Direito Ambiental e vocabulrio tcnico de termos ambientais. Belo Horizonte : Editora Mineira, 2003, p. 156. 5 Ob. cit., p. 22. 6 Ob. cit., p. 339.

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De igual forma, WILLIAM FREIRE e DANIELA LARA MARTINS7 ainda que considerem os fatores sociais na composio semntica de ambiente no os detalham expressamente, emprestando a essa expresso o significado de

Conjunto de condies que envolvem e sustentam os seres vivos na biosfera como um todo, ou em parte desta, abrangendo elementos do clima, do solo da gua e dos organismos. [...] Conjunto, em um dado momento, dos agentes fsicos, qumicos e biolgicos e dos fatores sociais suscetveis de terem um efeito direto ou indireto, imediato ou futuro, sobre os seres vivos e a atividade humana.

Em seguida, quando esses mesmos autores analisam a expresso meio ambiente h uma ampliao quantitativa de fatores, acrescidos os culturais, legais, e outros, resultando em uma definio mais inclusiva e prxima daquela que prestigia a importncia do tema, concluindo-se tratar do

Local (guas, ar, subsolo) onde se desenvolve a vida dos homens, animais, plantas ou microrganismos, em estreita relao com um conjunto de substncias externas, que se caracterizam no s pelas propriedades fsicas, qumicas e biolgicas desse local, mas tambm por outros fatores que regem a vida, como os relacionados s associaes dos seres vivos, em geral e particularmente os seres humanos, tais como os aspectos de ordem cultural, legal, e outros. [...] Determinado espao onde ocorre a interao dos componentes biticos (fauna e flora), abiticos (gua, rochas e ar) e biolgicos-abitico (solo). Em decorrncia da ao humana, caracteriza-se tambm o componente cultural.

Daquela definio normativa e das demais significaes que se empresta aos termos ambiente e meio ambiente logo se v que no esto sempre considerados os fatores artificiais ou culturais produzidos pelo homem, o que exige que o intrprete busque complementar essa ausncia com a doutrina jurdica e a dos demais saberes acerca do tema.

No ignorando a discrdia entre a doutrina acerca da adoo da expresso meio ambiente ou de simplesmente ambiente, invoca-se a lio de JOS AFONSO DA SILVA8 que, depois de afirmar a redundncia da expresso meio ambiente, define ambiente como um

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Ob. cit., p. 47. Direito Ambiental Constitucional. 2. ed. So Paulo : Malheiros, 1995, p. 2.

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conjunto de elementos naturais e culturais, cuja interao constitui e condiciona o meio em que se vive. Conclui, ao final, que se trata da interao do conjunto de elementos naturais, artificiais e culturais que propiciem o desenvolvimento equilibrado da vida em todas as suas formas.

Para DIS MILAR9, ainda que no entenda haver redundncia na expresso meio ambiente, uma vez que o vocbulo ambiente j signifique o lugar, o stio, o recinto, o espao que envolve os seres vivos e as coisas, deve ser reconhecida sua variedade de significados, desde a concepo matemtica, passando pela contextualidade histrica ou social, pelo recurso ou instrumento ou mesmo para se designar um espao territorial. E completa esse autor dizendo que

Em linguagem tcnica, meio ambiente a combinao de todas as coisas e fatores externos ao indivduo ou populao de indivduos em questo. Mais exatamente, constitudo por seres biticos e abiticos e suas relaes e interaes. No mero espao circunscrito realidade complexa e marcada por mltiplas variveis. No conceito jurdico mais em uso de meio ambiente podemos distinguir duas perspectivas principais: uma estrita e outra ampla. Numa viso estrita, o meio ambiente nada mais do que a expresso do patrimnio natural e as relaes com e entre os seres vivos. Tal noo, evidente, despreza tudo aquilo que no diga respeito aos recursos naturais. Numa concepo ampla, que vai alm dos limites estreitos fixados pela Ecologia tradicional, o meio ambiente abrange toda a natureza original (natural) e artificial, assim como os bens culturais correlatos. Temos aqui, ento, um detalhamento do tema: de um lado, com o meio ambiente natural, ou fsico, constitudo pelo solo, pela gua, pelo ar, pela energia, pela fauna e pela flora; e, de outro, com o meio ambiente artificial (ou humano), formado pelas edificaes, equipamentos e alteraes produzidos pelo homem, enfim, os assentamentos de natureza urbana e demais construes. Em outras palavras, quer-se dizer que nem todos os ecossistemas so naturais, havendo mesmo quem se refira a ecossistemas sociais e ecossistemas naturais.

Sinteticamente, PAULO AFFONSO LEME MACHADO10 refere aos doutrinadores portugueses como crticos da expresso meio ambiente, uma vez que se tratar de um pleonasmo, uma vez que consideram meio e ambiente vocbulos sinnimos. Porm, acaba concordando que essa discusso tem importncia secundria em razo de sua exclusiva

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Ob. cit., p. 110-111. Direito Ambiental Brasileiro. 8.ed. So Paulo : Malheiros, 2000, p. 118-119.

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utilidade formal. Prefere unicamente ambiente, mas, contudo, verga-se diante de meio ambiente em razo da consagrao realizada pela Constituio Federal.

Nesse passo, o jurista lusitano LUS FELIPE COLAO ANTUNES11 inicia sua anlise sobre a noo jurdica de ambiente afirmando que o ambiente pertence a uma daquelas categorias cujo contedo mais fcil intuir do que definir, tal a riqueza de contedo e a dificuldade da sua classificao jurdica. Mesmo reconhecendo essa arenosa misso, arrisca-se a defini-lo como sendo tudo o que, sob qualquer aspecto, nos limites referidos, influencie a vida do homem ou por este seja influenciado, numa interaco constante, seja no que se refere esfera fsica, seja no que toca esfera espiritual, constitui ambiente.

Em seguida, esse doutrinador luso assevera que existem duas noes de ambiente: a noo de facto e a noo jurdica, sendo esta sempre mais restrita que aquela, pois, nem todo o ambiente bem jurdico, pois12

Nesse sentido a noo jurdica de meio ambiente (como objeto de direitos) no pode deixar de corresponder ao ambiente natural, no sentido de mbito normal de desenvolvimento da pessoa humana na sua dimenso ecolgica e existencial. [...] Mais concretamente, o nosso objecto consiste no conjunto dos elementos naturais (os chamados recursos naturais: gua, ar, solo, etc.) e culturais (lato sensu, compreendendo a paisagem, o patrimnio histrico e artstico, etc.). A noo jurdica de ambiente, segundo cremos, no pode deixar de ser mais restrita do que a noo de facto de ambiente. De um ponto de vista jurdico nem todas as coisas que formam o ambiente so tomadas em considerao pelo direito. Esto neste caso o sol, as estrelas e o firmamento. A lei toma em considerao apenas as coisas que entram na disponibilidade humana e no as que esto fora do seu alcance, da esfera de aco dos indivduos. Portanto, nem tudo o que ambiente bem jurdico. [...] Adiantando j uma noo de ambiente, diramos que ela faz referncia ao conjunto de bens naturais e culturais relevantes para a qualidade de vida ecolgica e existencial do homem. Em suma, o conceito normativo de ambiente vem a incluir todas as normas jurdicas que se destinem a regular e a proteger, de forma planificadora, conformadora, preventiva e promocional o ambiente natural e humano dos efeitos nocivos resultantes do processo civilizacional.

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O Procedimento Administrativo de Avaliao de Impacto Ambiental: para uma tutela efetiva do ambiente. Coimbra : Livraria Almedina, 1998, p. 31-32. 12 Ob. cit., p. 32-33.

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Admitindo-se, assim, que o meio ambiente tutelado juridicamente depende de uma opo do legislador, o que no parece absurdo, a prpria definio de Direito Ambiental ou Direito do Meio Ambiente deve refletir essa correlao com o positivado, expressa ou implicitamente.

Na viso de RUI CARVALHO PIVA13, para quem conceituar e definir juridicamente o objeto do conhecimento so tarefas difceis, mas necessrias, o Direito Ambiental pode ser considerado como

[...] o ramo do direito positivo difuso que tutela a vida humana com qualidade atravs de normas jurdicas protetoras do direito qualidade do meio ambiente e dos recursos ambientais necessrios ao seu equilbrio ecolgico. No conceito acima sugerido, a distino entre meio ambiente e recursos ambientais necessrios ao equilbrio ecolgico do meio ambiente guarda coerncia com expressas referncias legais aos recursos naturais.

Com PAULO AFFONSO LEME MACHADO14 se reconhece a sistematizao do Direito Ambiental e a sua vocao de coordenao entre os demais saberes da Cincia jurdica, sendo pertinente exortar que

O direito ambiental um Direito sistematizador, que faz a articulao da legislao, da doutrina e da jurisprudncia concernentes aos elementos que integram o ambiente. Procura evitar o isolamento dos temas ambientais e sua abordagem antagnica. No se trata mais de construir um direito das guas, um direito da atmosfera, um direito do solo, um direito florestal, um direito da fauna ou um direito da biodiversidade. O direito ambiental no ignora o que cada matria tem de especfico, mas busca interligar estes temas com a argamassa da identidade dos instrumentos jurdicos de preveno e de reparao, de informao, de monitoramento e de participao.

Diante das imprecises terminolgicas, das mltiplas significaes e at mesmo da permanente construo pelas cincias dos conceitos de ambiente, meio ambiente e de Direito Ambiental, uma concluso inegvel: a abrangncia das definies vem crescendo na medida em que h uma conscientizao de que o meio ambiente ecologicamente equilibrado como bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, nos termos idealizados pela

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Bem Ambiental. So Paulo : Max Limonad, 2000, p. 47. Recursos Hdricos: direito brasileiro e internacional. So Paulo : Malheiros, 2002, p. 22.

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Constituio Federal brasileira, somente poder ser concretizado com a interao terica e prtica dos saberes cientficos disponveis em determinado momento. A educao ambiental, nesse momento de aproximao com os temas ambientais, apresenta-se essencial para que se tenha viso integrada dos fatores ecolgicos e culturais, mas, no somente com o objetivo de educar, informar, mas, sobretudo, de conscientizar.

Essa interao, por sua vez, para que se apresente til teoricamente e produtiva quanto aos efeitos prticos, necessita de uma sistematizao que possa amalgamar os princpios comuns e especficos a todas as cincias correlatas, sem prejuzo da instituio de outros resultantes dessa simbiose, em torno da defesa da vida em todas as suas formas. Dessa sistematizao, coordenada pela Cincia do Direito, devem resultar comandos normativos que tanto vedem comportamentos que importem em riscos quanto exijam a implementao de prticas preventivas e corretivas. Tudo isso, obviamente, acompanhado de sanes adequadas e eficientes para a maior coincidncia entre o ser e o dever-ser.

CAPTULO II CONSTITUIO FEDERAL: DIREITO FUNDAMENTAL AO MEIO AMBIENTE

2.1. Constituio: histria, conceito, legitimao e eficcia

Indispensvel, neste momento, procurar traduzir o que vem a ser Constituio, especialmente sob o aspecto jurdico, objetivando situar o ideal de justia, representado pelos direitos fundamentais, no contexto do ordenamento jurdico brasileiro, avaliando sua influncia na interpretao e aplicao do Direito. Com mais especificidade sero analisados os princpios e objetivos fundamentais previstos constitucionalmente.

Historicamente, segundo JOHN GILISSEN1, a Revoluo Francesa de 1789 e a Constituio francesa de 1791 constituem momentos capitais na histria do Direito dos pases da Europa Ocidental, com exceo da Gr-Bretanha, que acabaram por adotar idias polticas, filosficas, econmicas e sociais daquele movimento revolucionrio, no se podendo olvidar do pragmatismo anteriormente adotado pela revoluo americana de 1776, que puseram em prtica as concepes polticas de filsofos e juristas europeus da poca, na Declarao da Independncia do mesmo ano, precipitando-as por sobre o continente americano.

Introduo Histrica ao Direito. 3. ed. Trad. A. M. Hespanha e L. M. Macasta Malheiros. Lisboa : Fundao Calouste Gulbekian, 2001, p. 413-144.

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Esses movimentos revolucionrios romperam com os regimes anteriores, inclusive com a formalizao escrita de uma norma ascendente s demais, a constituio, diluindo o poder do soberano e outorgando-o nao, culminando com a idia de que todo o poder emana da nao, especialmente o poder de legislar que se concretiza com a eleio de representantes do povo. A confirmar esse legado, um dos princpios fundamentais da Repblica Federativa do Brasil expressa na incitao de que todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio, sem prejuzo do pluralismo poltico (art. 1, inc. V e pargrafo nico, da CF).

Como o costume e a ausncia de regras escritas eram duas das caractersticas dos referidos regimes extintos, a exemplo das monarquias absolutistas europias, a Declarao de Independncia em 1776 e a Constituio Federal dos Estados Unidos de 1787 e a Revoluo Francesa de 1789 e a Constituio Federal da Frana de 1791 adotaram constituies escritas que trataram da organizao dos poderes no Estado (diviso das funes: executivo, legislativo e judicirio) e a garantia das liberdades pblicas, tudo isso contido expressamente num ato legislativo escrito chamado constituio. Trata-se da Constituio garantia, posto que somente garante os direitos do cidado contra as investidas do Estado (liberdade individual, propriedade etc.), sendo o primeiro legado do liberalismo.

Mais recentemente, a partir da Revoluo Industrial e do fim da Segunda Guerra Mundial em 1945, surge a preocupao da sociedade com algo alm das liberdades individuais e se manifesta com a reclamao por direitos que transcendem o individualismo consagrado pelas revolues americana e francesa, ambas de cunho eminentemente liberal, para uma nova concepo de Estado que, ao contrrio do regime anterior em que vigorava a absteno estatal, tem por obrigao proporcionar sociedade, indistintamente, benefcios que no so apropriveis individualmente, mas, sim, so titularizados pela coletividade (sade, educao, meio ambiente etc.). So as Constituies abertas, totais ou dirigentes, que detm os ideais do Estado social (no confundir com o socialismo), segundo prega PAULO BONAVIDES2.

Do Estado Liberal ao Estado Social. 7 ed. So Paulo : Revista dos Tribunais, 2004, p. 202-204.

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Uma das reivindicaes da sociedade na atualidade, cuja exposio se encontra expressamente depositada no art. 225 da Constituio Federal brasileira, a de preservar, conservar e defender o meio ambiente ecologicamente equilibrado, como uma das formas, se no a mais importante, de se garantir a sadia qualidade de vida.

Esse anseio constitucional se revela, sem dvida, um direito fundamental da pessoa humana, uma vez que no haver vida ou a existente no se sustentar se no houver um meio em que vigore o equilbrio ambiental, aqui devendo se compreender de forma abrangente todos os elementos naturais ou artificiais ou materiais ou imateriais que influenciem na criao e desenvolvimento da vida, em todas as suas formas.

Diante dessa realidade, o que vem a ser a Constituio? Como resposta inicial para os objetivos deste trabalho CELSO RIBEIRO BASTOS e IVES GANDRA MARTINS3 a tm

Num sentido amplo, a constituio significa estrutura. Nessa acepo, tudo e qualquer ente tm a sua prpria constituio. Fala-se, assim, da constituio de uma cadeira, de um planeta, do homem. Esta utilizao, feita pela linguagem comum, nada apresenta de prprio a qualquer ramo cientfico. Seu uso, pois, nesses casos, atcnico ou acientfico, pelo que, da mesma forma que se fala da constituio de um organismo vivo, se pode referir a uma determinada constituio de um ordenamento jurdico, reportando-se ao seu esquema fundamental, sua ossatura mnima, determinados pelo conjunto de suas principais instituies.

Para UADI LAMMGO BULOS4 a Constituio um organismo vivo, cujo escopo delimitar a organizao estrutural do Estado, a forma de governo, o modo de aquisio e exerccio do poder, atravs de um conjunto de normas jurdicas, escritas ou costumeiras, que estatuem direitos, prerrogativas, garantias, competncias, deveres e encargos.

Segundo MANOEL GONALVES FERREIRA FILHO5, que invoca HANS KELSEN, Constituio a designao de organizao jurdica fundamental, ou seja, o conjunto de normas positivas que regem a produo do direito, o conjunto de regras
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Curso de Direito Constitucional. 13. ed.. So Paulo : Saraiva, 1990, p. 40. Constituio Federal Anotada. 3. ed.. So Paulo : Saraiva, 2001, p. 2. 5 Curso de Direito Constitucional. 17. ed.. So Paulo : Saraiva, 1989, p. 10.

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concernentes forma do Estado, forma do governo, ao modo de aquisio e exerccio do poder, ao estabelecimento de seus rgos, aos limites de sua ao.

Em sentido estrito, observa JOS JOAQUIM GOMES CANOTILHO6 que a Constituio moderna, que bem serve a este estudo, mesmo diante das anotaes crticas do autor lusitano7, pode ser definida como a ordenao sistemtica e racional da comunidade poltica atravs de um documento escrito no qual se declaram as liberdades e os direitos e se fixam os limites do poder poltico. Sob a vista da Cincia do Direito, portanto, Constituio a lei proeminente que conforma o Estado, segundo o conceito de Estado Constitucional.

Sendo assim, no se pode deixar de relembrar, historicamente, que a atual Constituio da Repblica, promulgada em 5 de outubro de 1988, pretendeu conformar o Estado brasileiro a outra realidade, diametralmente oposta quela vigente durante o regime da no-democracia concreta, iniciada pela tomada do Poder pelos militares, ressuscitando liberdades e valores fulminados pela fora e trazendo luz do novo tempo outros que nunca existiram em nosso convvio jurdico-social, como, por exemplo, a defesa do meio ambiente.

Diz JOS AFONSO DA SILVA8 sobre Constituio e os valores que

Direito Constitucional. 3. ed.. Coimbra : Almedina, 1998, p. 48. Trata-se, porm, de um conceito ideal que no corresponde sequer como a seguir se demonstrar a nenhum dos modelos histricos de constitucionalismo. Assim, um Englishman sentir-se- arrepiado ao falar-se de ordenao sistemtica e racional da comunidade atravs de um documento escrito. Para ele a constituio The English Constitution ser a sedimentao histrica dos direitos adquiridos pelos ingleses e o aliceramento, tambm histrico, de um governo balanceado e moderado (the balanced constitution). A Founding Father (e a qualquer americano) no repugnaria a idia de uma carta escrita garantidora de direitos e reguladoras de um governo de freios e contrapesos feita por um poder constituinte, mas j no se identificar com qualquer sugesto de uma cultura projectante traduzida na programao racional e sistemtica da comunidade. Aos olhos de um citoyen revolucionrio ou de um vintista exaltado portugus a constituio teria de transportar necessariamente um momento de ruptura e um momento construtivista. Momento de ruptura com a ordem histrico-natural das coisas que outra coisa no era seno os privilges do ancien rgime. Momento construtivista porque a constituio, feita por um novo poder o poder constituinte , teria de definir os esquemas ou projectos de ordenao de um ordem racionalmente construda. As consideraes anteriores justificaro ainda hoje a indispensabilidade de um conceito histrico de Constituio. Por constituio em sentido histrico entender-se- o conjunto de regras (escritas e consuetudinrias) e de estruturas institucionais conformadoras de uma dada ordem jurdico-poltica num determinado sistema poltico social. 8 Curso de Direito Constitucional Positivo. 10. ed.. So Paulo : Malheiros, 1995, p. 43-44.
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A constituio algo que tem, como forma, um complexo de normas (escritas ou costumeiras); como contedo, a conduta humana motivada pelas relaes sociais (econmicas, polticas, religiosas etc.); como fim, a realizao dos valores que apontam para o existir da comunidade; e, finalmente, como causa criadora e recriadora, o poder que emana do povo. No pode ser compreendida e interpretada, se no se tiver em mente essa estrutura, considerada como conexo de sentido, como tudo aquilo que integra um conjunto de valores.

A Constituio Federal de 1988 no apenas um esquema jurdico-poltico, mas, sobretudo, segundo MANOEL GONALVES FERREIRA FILHO9, manifestao que tem fundamento psicossocial, que se consubstancia em repositrio de crenas, tanto daquele que detm o Poder, entendido como a possibilidade de determinar pela prpria vontade a conduta alheia, quanto daquele que obedece a norma e se conforma ao dever-ser, pois

[...] o potente pretende uma superioridade sobre o obediente. Esta superioridade uma crena (que pode ser a de que fisicamente mais forte e, em conseqncia, pode coagir outrem a fazer, sofrer ou aceitar o que determina). Mas esta crena do potente na sua superioridade incua para gerar poder, se a ela no corresponder uma outra crena, esta do obediente, a de dever fazer, sofrer ou aceitar o que determina o potente. A sua sujeio ao potente provm, portanto, de uma crena. O elemento crena , destarte, o fundamento do poder. Pode-se at dizer que o poder um fenmeno de crena.

A imposio normativa e a respectiva submisso, inclusive quanto aos limites do atuar impositivamente, frutificam uma relao irrenuncivel de interdependncia que quanto mais correspondncia positiva guardar entre si mais eficiente e legtima ser a norma. Obviamente, a no obedincia s normas no retira a legitimidade delas, bem como a norma legal nem sempre ser resultado de um processo legtimo (imposio violenta etc.).

No caso da defesa do meio ambiente, a necessidade de sua concretizao se conforma na medida em que a Constituio Federal assim determina no art. 225, vindo essa imposio relacionada com a obedincia, ora espontnea ora voluntria ora sancionada. Assim, quanto mais sancionada menos eficcia social deter a norma, uma vez que ser necessrio utilizar o poder que determinar por vontade legal prpria a conduta alheia.

Aspectos do Direito Constitucional Contemporneo. So Paulo : Saraiva, 2003, p. 54-55.

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2.2. Princpios e objetivos fundamentais na Constituio Federal

De incio, cumpre ressaltar a distino entre princpios fundamentais e objetivos fundamentais. Estes so, na verdade, misses a serem cumpridas pelo Estado (governo), a fim de tornar reais aqueles ideais assegurados pela Constituio que, assim, se caracteriza como dirigente, pois busca preorientar a atuao do governo e a da prpria sociedade, estabelecendo obrigaes positivas e negativas.

No se pode deixar de tecer consideraes, ainda que breves, sobre os princpios e objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil, enquanto Estado Democrtico de Direito, especialmente porque a positivao constitucional dos direitos fundamentais (dignidade da pessoa humana, liberdade, igualdade etc.) impe submisso de todo o ordenamento jurdico queles contornos supremos, sendo que a construo e a reafirmao da respectiva fora normativa advm do modo como o legislador, os juzes, a administrao pblica e a coletividade os observam e os aplicam na prtica, sendo na lio do jurista alemo ROBERT ALEXY10 importante compreender que eles se convertem em problemas jurdicos, quando a Constituio Federal submete a legislao e os poderes do Estado s normas de direito fundamental, sob o controle de um Tribunal Constitucional. Ainda, segue dizendo que os direitos fundamentais catalogados expressamente enfrentam o problema jurdico da interpretao semelhante aos das formulaes de direito positivo dotadas de autoridade, focando-se a discusso sobre os direitos humanos e civis que, uma vez positivados, adquirem vigncia imediata.

Se convierten em problemas jurdicos cuando una Constituicin como la Ley Fundamental de la Repblica Federal de Alemania (LF) somete la legislacin, el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial a las normas de los derechos fundamentales, en tanto derecho de vigencia inmediata y ejerce un amplio control al respecto a travs de um Tribunal Constitucional. Cuando se trata de um catlogo escrito de derechos fundamentales, el problema jurdico de los mismos es, por lo pronto, un problema de la interpretacin de formulaciones del derecho positivo dotadas de autoridad. En este punto, no se diferencia de los problemas en general. Desde luego, si se echa una mirada a la discusin sobre los derechos fundamentales de la Ley Fundamental, se perciebe que la polmica acerca de los derechos humanos y civiles adquiere ciertamente un nuevo carcter en virtud de su positivizacin como derecho de vigencia inmediata, pero no por eso pierde en agudeza y profundidad. (Teora de los Derechos Fundamentales. Verso castellana: Ernesto Garzn Valds. Madrid : Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2001, p. 21).

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Neste sentido, no se pode evitar ou negar a incidncia dos princpios e objetivos fundamentais durante as operaes legislativas, administrativas e judiciais, posto que todo o ordenamento jurdico infraconstitucional deva ser produzido, interpretado e aplicado sob a orientao destes valores constitucionais, ou, ento, estar-se- com FERDINAND LASSALE11 que alude constituio escrita como uma folha de papel12, e que a constituio real e efetiva aquela representativa dos fatores reais de poder que regem a sociedade (a perpetuao da opresso dos fortes e a submisso dos fracos).

A interpretao, portanto, segundo LUS ROBERTO BARROSO13, deve sempre se iniciar pelos princpios constitucionais em razo de representarem a ideologia da Constituio Federal, uma vez que o constituinte os elegeu

Como fundamentos ou qualificaes essenciais da ordem jurdica que institui. A atividade de interpretao da Constituio deve comear pela identificao do princpio maior que rege o tema a ser apreciado, descendo do mais genrico ao mais especfico, at chegar formulao da regra concreta que vai reger a espcie. [...] De fato, aos princpios cabe, alm de uma ao imediata, quando diretamente aplicveis a determinada relao jurdica, uma outra, de natureza mediata, que a de funcionar como critrio de interpretao e integrao do Texto Constitucional.

Aprofundando-se no exame dos princpios fundamentais da cidadania e da dignidade da pessoa humana, ante a topografia constitucional brasileira, mister esclarecer, primeiro, seus contedos e, depois, os espectros das respectivas incidncias, uma vez que nem todos os princpios possuem o mesmo raio de atuao (princpios fundamentais, princpios gerais e princpios setoriais ou especiais).

2.2.1. Cidadania e dignidade da pessoa humana

A Essncia da Constituio. 4. ed.. Rio de Janeiro : Lumen Juris, 1998, p. 37. Aluso clebre frase de Frederico Guilherme IV, que disse: Julgo-me obrigado a fazer agora, solenemente, a declarao de que nem no presente nem para o futuro permitirei que entre Deus do cu e o meu pas se interponha uma folha de papel escrita como se fosse uma segunda Providncia. 13 Interpretao e Aplicao da Constituio. 2. ed.. So Paulo : Saraiva, 1998, p. 141-142.
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Mesmo com as crticas ao Texto Constitucional original, no se pode deixar de reconhecer que sua promulgao concretizou ato de vontade poltica e se constituiu no primeiro passo para construo de um Estado conformado com a vontade popular e, portanto, democrtico, que adotou a forma de governo republicana, o que autoriza dizer, como PINTO FERREIRA14, que deve o Estado de Direito ter por objetivo o bem comum.

O Estado Democrtico de Direito, anunciado pela Constituio Federal em seu art. 1, indica que a populao deve ser sempre o ncleo das preocupaes governamentais, o que vem reforado quando se constata que, alm desta soleira determinao, h em todo o Texto inmeros direitos e garantias, individuais e coletivos (arts. 5, 170, 225 etc.).

Sendo o bem comum o objetivo primordial da Repblica Federativa do Brasil, exigindo sua materializao o combate e a extirpao de qualquer representao de arbtrio, de ameaa ou de leso aos direitos e garantias constitucionais, conclui-se que estamos diante de um Estado social caracterizado por prestigiar os direitos fundamentais como caminho para a igualdade efetiva e para uma sociedade justa, sem as quais no h falar em democracia.

Sobre o aspecto positivo do pretendido Estado social, no se pode deixar de trazer ao tema a exortao de PAULO BONAVIDES15 quando diz que

Esse estado social haver ento de escrever uma Constituio definitiva, que ser substancialmente a Constituio do povo e da cidadania, unindo as trs ordens do poder a poltica, a econmica e a social com a organizao das liberdades pblicas e a independncia da Nao. Sem uma Constituinte do povo e sem uma Constituio emersa da legitimidade tendo sido este em todas ocasies o nosso argumento e discurso o Pas ver Cartas e transies mas no ver jamais uma Constituio verdadeira, duradoura e eficaz. A Carta de 1988 vale por este aspecto: um salvo-conduto para o Pas sair do arbtrio e caminhar rumo legitimidade do futuro. Se ela for eficaz, a Nao estar salva. Em 5 de outubro de 1988, perempto o regime do decreto-lei, o Brasil promulgou no Planalto a maioridade da democracia representativa.

14 15

Comentrios Constituio Brasileira. So Paulo : Saraiva, 1989, vol. 1, p. 27. Histria Constitucional do Brasil. 3. ed.. Rio de Janeiro : Paz e Terra, 1991, p. 488-489.

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E nessa rdua misso, qual seja, a de ter uma Constituio verdadeira, que logo de incio a Constituio Federal traz, em seu art. 1, a exortao de que a Repblica Federativa do Brasil se constitui em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos, entre outros, a cidadania (inc. II) e a dignidade da pessoa humana (inc. III).

A cidadania aqui referida no deve ser entendida somente como possibilidade de participao poltica (sentido estrito), consistente na escolha de representantes (cidadania ativa) ou de ser escolhido como um deles (cidadania passiva), ou mesmo com a idia ligada ao status de nacional, como leciona MANOEL GONALVES FERREIRA FILHO16, mas, sim, como um dos princpios fundamentais informadores das relaes sociais e jurdicas.

A cidadania, portanto, transcende a restrita participao no regime poltico, exigindo para sua materializao que outros direitos e garantias fundamentais constitucionalmente eleitos sejam respeitados, pois, conforme o caput do art. 5 da Constituio Federal, todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos dos respectivos incisos, sem prejuzo do 2.

JOS AFONSO DA SILVA17 anota que a cidadania est aqui num sentido mais amplo do que o de titular de direitos polticos. Qualifica o participante da vida do Estado, reconhecendo o indivduo como pessoa integrada na sociedade estatal (art. 5, LXXVII), ou seja, ainda que desprovido das cidadanias ativa e passiva tem direito ao bem comum. A cidadania, como princpio fundamental, integrada por um conjunto de direitos e garantias constitucionais, sistematicamente organizado, de compulsria e irrestrita obedincia, que visa a possibilitar o exerccio de atividades (p. ex.: profissionais) ou absteno de comportamentos (p. ex.: no se associar) que garantam a formao e o desenvolvimento dos atores das relaes sociais.

16 17

Ob. cit., p. 98-99. Ob. cit., p. 106.

26

A afirmao acima pode dar impresso de que cada um dos integrantes da sociedade tem liberdade irrestrita. Mas no assim na realidade. Na democracia, o limite para o exerccio de direitos est precisamente no respeito liberdade alheia, ou seja, na prpria liberdade est contido o limite de seu gozo. Esta limitao, sem dvida, deve vir claramente demarcada pelo ordenamento jurdico (regras, princpios e procedimento) que, por sua vez, deve atender s exigncias constitucionais, tanto na forma como no contedo.

Assim, o Estado de Direito um Estado constitucional, onde existe uma Constituio Federal que serve de ordem jurdico-normativa fundamental vinculativa de todos os poderes pblicos, conforme preceitua JOS JOAQUIM GOMES CANOTILHO18, pressupondo que a atividade legislativa e a aplicao das normas jurdicas se guiem no sentido da consolidao, da preservao e do fortalecimento dos princpios fundamentais e dos direitos e garantias individuais e coletivos.

Intimamente ligada cidadania vem a dignidade da pessoa humana, que no dizer de JOS AFONSO DA SILVA19

Um valor supremo que atrai o contedo de todos os direitos fundamentais do homem, desde o direito vida. Concebido como referncia constitucional unificadora de todos os direitos fundamentais [observam Gomes Canotilho e Vital Moreira], o conceito de dignidade da pessoa humana obriga a uma densificao valorativa que tenha em conta o seu amplo sentido normativoconstitucional e no qualquer idia apriorstica do homem, no podendo reduzir-se o sentido da dignidade humana defesa dos direitos pessoais tradicionais, esquecendo-a nos casos de direitos sociais, ou invoc-la para construir teoria do ncleo da personalidade individual, ignorando-a quando se trata de garantir as bases da existncia humana.

Afirmando a influncia deste princpio sobre a ordem normativa, diz esse autor que

Da decorre que a ordem econmica h de ter por fim assegurar a todos existncia digna (art. 170), a ordem social visar realizao da justia social (art. 193), a educao, o desenvolvimento da pessoas e seu preparo para o exerccio da cidadania (art. 205) etc., no como meros enunciados

18 19

Ob. cit., p. 241. Ob. cit. p. 106.

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formais, mas como indicadores do contedo normativo eficaz da dignidade da pessoa humana.

Segundo CELSO RIBEIRO BASTOS e IVES GANDRA MARTINS20, a dignidade da pessoa humana parece englobar em si todos aqueles direitos fundamentais, quer sejam os individuais clssicos, quer sejam os de fundo econmico e social, configurando verdadeira obrigao do Estado em propiciar condies para que as pessoas se tornem dignas e que somente se considerar cumprida quando houver ampliao das possibilidades reais do exerccio da liberdade.

MANOEL GONALVES FERREIRA FILHO21, a respeito deste princpio fundamental, afirma que para o direito constitucional brasileiro, a pessoa humana tem uma dignidade prpria e constitui um valor em si mesmo, que no pode ser sacrificado a qualquer interesse coletivo.

Neste raciocnio, os valores constitucionais da cidadania e da dignidade da pessoa humana devem servir de paradigmas para a elaborao de contedos e execuo de comportamentos que possam produzir limitao ou restrio ao gozo de direitos e garantias fundamentais na ordem econmica, social etc.

ALEXANDRE DE MORAES22, ao discorrer sobre a dignidade da pessoa humana, refora ser essencial que todo o ordenamento jurdico deve prestigi-la, ainda que possveis algumas restries, porm, sem que configure desrespeito aos direitos e garantias fundamentais ou mesmo ao acervo moral do cidado, dizendo que

Esse fundamento afasta a idia de predomnio das concepes transpessoalistas do Estado e Nao, em detrimento da liberdade individual. A dignidade um valor espiritual e moral inerente pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminao consciente e responsvel da prpria vida e que traz consigo a pretenso ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se um mnimo invulnervel que todo o estatuto

20 21

Ob. cit., p. 425. Comentrios Constituio Brasileira de 1988. So Paulo : Saraiva, 1990, vol. 1, p. 19. 22 Direito Constitucional. 8. ed.. So Paulo : Atlas, 2000, p. 48.

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jurdico deve assegurar, de modo que, somente excepcionalmente, possam ser feitas limitaes ao exerccio dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessria estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos.

GILMAR FERREIRA MENDES et alii23, discorrendo brilhantemente sobre a fundamentalidade material dos direitos fundamentais, coloca em alto relevo o princpio da dignidade da pessoa humana dizendo que ele justifica o postulado da isonomia e que demanda frmulas de limitao do poder, prevenindo o arbtrio e a injustia.

O princpio da dignidade da pessoa humana, portanto, deve servir de inspirao para a ordem jurdica, sendo correto afirmar que os direitos fundamentais espalhados pelo Texto Constitucional esto sob a gide deste valor, real anteparo contra agresses a eles dirigidas. Assim, cidadania e dignidade da pessoa humana se apresentam como valores constitucionais indissociveis entre si, influenciando outros valores e princpios constitucionais, emprestando seus contedos tico-jurdicos para a elaborao legislativa, para a interpretao e para a aplicao das normas jurdicas.

Depois da anlise conceitual destes princpios, cumpre delimitar o alcance, segundo a proposta de LUS ROBERTO BARROSO24, que classifica os princpios constitucionais, segundo seu alcance e influncia, em fundamentais, gerais e setoriais ou especiais.

Os princpios fundamentais, verdadeiros ncleos imodificveis do sistema, funcionando como limites s mutaes constitucionais, so aqueles que contm decises polticas estruturais do Estado, verdadeira sntese ou matriz de todas as restantes normas constitucionais, que quelas podem ser direta ou indiretamente reconduzidas. Incluem-se, aqui, opo poltica pelo Estado unitrio e federao, repblica ou monarquia, presidencialismo ou parlamentarismo, regime democrtico etc., sendo dotados de fora de expanso que possibilitam desdobramentos em outros princpios (cidadania e dignidade da pessoa humana) e em ampla integrao infraconstitucional.

23 24

Hermenutica Constitucional e Direitos Fundamentais. Braslia : Braslia Jurdica, 2000, p. 116. Ob. cit., p. 145-146.

29

os

princpios

constitucionais

gerais

(princpios-garantia)

representam

especificaes ou desdobramentos dos princpios fundamentais, possuindo menor grau de abstrao e incidindo diretamente sobre situaes jurdicas. Como exemplos, servem os da legalidade, da isonomia, do juiz natural.

Os princpios setoriais ou especiais se circunscrevem a um conjunto especfico de normas deste ou daquele captulo ou ttulo da Constituio Federal, irradiando-se limitadamente, porm de forma suprema.

O jurista fluminense25, ao findar a sistematizao acima adotada, alerta para o papel prtico dos princpios dentro do ordenamento jurdico constitucional, ressaltando que

Cabe-lhes, em primeiro lugar, embasar as decises polticas fundamentais pelo constituinte e expressar valores superiores que inspiram a criao ou reorganizao de um dado Estado. Eles fincam os alicerces e traam as linhas mestras das instituies, dando-lhes o impulso vital inicial. Em segundo lugar, aos princpios se reserva a funo de ser o fio condutor dos diferentes segmentos do Texto Constitucional, dando unidade ao sistema normativo. Um documento marcadamente poltico como a Constituio, fundado em compromissos entre correntes opostas de opinio, abriga normas primeira vista contraditrias. Compete aos princpios compatibiliz-las, integrando-as harmonia do sistema. E, por fim, na sua principal dimenso operativa, dirigem-se os princpios ao Executivo, Legislativo e Judicirio, condicionando a atuao dos poderes pblicos e pautando a interpretao e aplicao de todas as normas jurdicas vigentes.

Estes dois valores constitucionais, reconhecidamente caros Nao brasileira, no podem ser desprezados em momento algum, at porque no foi por acaso a incluso no Ttulo I, sob a denominao de Dos Princpios Fundamentais, o que logicamente implica estes dois princpios fundamentais como orientadores de todo o iter constitucional a ser percorrido, no devendo o intrprete deles olvidar, sob pena de enveredar por trilhas no reconhecidas como vlidas pela ordem constitucional, o que ser intolervel.

25

Ob. cit., p. 146.

30

Obviamente, no se podem deixar margem de qualquer anlise dos fundamentos constitucionais enumerados no art. 1 aqueles que ombreiam a cidadania e com a dignidade da pessoa humana, mais precisamente a soberania (inc. I), os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa (inc. IV) e o pluralismo poltico (inc. V).

De incio, afirma-se que no h democracia sem partidos polticos, no um ou dois, mas, sim, uma pluralidade deles, desde que obedientes ao art. 17 da Constituio Federal.

A garantia constitucional do pluralismo poltico, ainda que sob as condies impostas pela prpria Constituio Federal, visa promover a democracia e a sua perene manuteno e desenvolvimento, com liberdade limitada expressamente (art. 17, incs. I a IV e 1 a 4, da CF). Essa permisso de participao poltica dos cidados de forma efetiva um dos fundamentos da liberdade que caracteriza o regime democrtico, podendo haver agremiaes partidrias que tutelem interesses setoriais, como poderia haver um que se dedicasse intensamente para a defesa do meio ambiente ou da sade ou da educao etc.

A soberania o Poder poltico supremo e independente que, respectivamente, no encontra limitao na ordem interna nem admite submisso a governo ou organismos estrangeiros, sendo que excepcionalmente poder haver um temperamento nessa rigidez e o que constar de tratados e convenes internacionais que, obviamente, para obter validade e deter eficcia devero estar animados pelo consenso (art. 1, inc. I; art. 5, 2 ao 4, ambos da CF).

Importante aspecto esse da soberania, especialmente quando se v o esgotamento dos recursos ambientais vitais, a exemplo da gua, forando que se adotem medidas de reaproveitamento ou restrio desse recurso ao uso destinado ao desfrute humano e suas necessidades bsicas. O temor, sem qualquer exagero, que ocorra com o recurso hdrico o que j vem acontecendo com o petrleo, uma vez que o ser humano tambm precisa de energia e a escassez das fontes no renovveis tem provocado dissensos diplomticos, comerciais e, lamentavelmente, guerras.

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A confirmar essa assertiva, confira-se o art. 1 da Lei n. 9.433/1997 (Lei da Poltica Nacional de Recursos Hdricos), que em seus incisos reconhece a gua como bem de domnio pblico [rectius: bem de uso comum], recurso natural limitado, dotado de valor econmico, a exemplo do petrleo.

Acerca dos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, cumpre desde logo dizer que no se trata somente de prestigiar a existncia do emprego e o exerccio do poder de empreender, nos termos da lei. Mas, sim, e, sobretudo, garantir que essas possibilidades que a cidadania reproduz sejam exercitadas de forma digna, tanto rendendo respeito, liberdade e efetivao da dignidade do trabalhador quanto promovendo condies para que o exerccio da empresa, abrangendo ambos os fundamentos o empregado subordinado ao empregador e o autnomo (art. 5, XIII; arts. 6 ao 8; e arts. 192 a 204, todos da CF).

2.2.2. Sociedade livre, justa e solidria

A prdiga Constituio Federal de 1988 inovou ao proclamar expressamente alguns objetivos fundamentais do Estado brasileiro, interessando principalmente para o tema em estudo o que determina a construo de uma sociedade livre, justa e solidria que, segundo JOS AFONSO DA SILVA26, deve servir de fundamento para a concretizao da democracia econmica, social e cultural, a fim de efetivar na prtica a dignidade da pessoa humana.

UADI LAMMGO BULOS27 relembra, com propriedade, que o destinatrio dos princpios e objetivos fundamentais primordialmente o prprio Estado, dependendo dele a ao conforme os ideais constitucionais, pois

A efetividade ou a realizao prtica deste art. 3, como a dos demais dispositivos desta Constituio, depender, quase que exclusivamente, da atuao do Poder Pblico, destinatrio imediato do comando constitucional em pauta. utpica a afirmao de que as normas constitucionais so

26 27

Ob. cit., p. 107. Ob. cit., p. 56.

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voltadas para o cidado. Uma anlise aguda dessa assertiva leva-nos constatao de que as normas constitucionais so dirigidas, imediatamente ou primeiramente, ao Poder Pblico, incumbindo-lhe a verdadeira misso de executar, legislar e decidir acerca da matria estabelecida na Constituio.

A liberdade, ento, deve permear toda a atividade poltica, social e jurdica, garantindo a todos a possibilidade de exercer os direitos e garantias constitucionais, somente sendo admissveis as restries que se harmonize com os princpios e objetivos fundamentais dos arts. 1 e 3 da Constituio Federal.

CELSO RIBEIRO BASTOS e IVES GANDRA MARTINS28, emprestando justia o carter transcendental ao Direito, verdadeiro contraponto injustia, afirmam que dar a cada um o que lhe pertence parece constituir-se princpio mnimo para a convivncia humana, sendo que o nus de materializar esta mxima do Estado, no podendo ele contrari-la ou mesmo se desincumbir dessa responsabilidade, porque um valor no pode ser obtido pelo esmagamento do outro.

Negar liberdade ou tolerar injustia pressupe e resulta carncia do valor solidariedade consagrado constitucionalmente e que, diga-se, deve ir alm do sentimento subjetivo para com o prximo, funcionando na verdade como inibidor de situaes conflituosas que no sejam tuteladas pelo Estado em espao legalmente previsto para a soluo de controvrsias, qual seja, o processo (exerccio arbitrrio das prprias razes, cobrana de dvidas que exponha o devedor a constrangimento ou humilhao, apreenso de bens para forar o pagamento de impostos etc.).

Diante da vinculao do Estado de Direito Constitucional aos direitos fundamentais, pertinentes as observaes de GILMAR FERREIRA MENDES et alii29 de que

Essa vinculao do legislador aos direitos fundamentais pode vir a impor-lhe que assuma um comportamento positivo, tornando imperiosa a edio de normas que dem regulamentao aos direitos fundamentais dependentes de concretizao normativa. [...] A vinculao da Administrao s normas de
28 29

Ob. cit., p. 444. Ob. cit., p. 126-133.

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direitos fundamentais torna nulos os atos praticados com ofensa ao sistema desses direitos. [...] A vinculao das cortes aos direitos fundamentais leva a doutrina a entender que esto elas no dever de conferir a tais direitos mxima eficcia possvel. Sob um ngulo negativo, a vinculao do Judicirio gera o poder-dever de recusar aplicao a preceitos que no respeitem os direitos fundamentais.

V-se, ento, que os princpios e objetivos fundamentais esposados pela Constituio Federal devem ser observados irrenunciavelmente na formao e na manuteno de relaes sociais e jurdicas, devendo a soluo de conflitos de interesses ser informada por estes valores fundamentais, sem prejuzo de que para a consolidao do Estado Democrtico de Direito imperioso que o ambiente adequado para a discusso seja o processo, segundo WILLIS SANTIAGO GUERRA FILHO30, porque

Um aspecto do direito na ps-modernidade que necessariamente haver de ser examinado o de sua crescente procedimentalizao. Isso significa que a natureza dos problemas que se colocam para serem resolvidos pela regulamentao jurdica seria de um ineditismo e complexidade tal que o modo principal de resolver problemas jurdicos na modernidade, atravs da legislao, com suas normas gerais e abstratas, feitas a partir de espcies de fatos ocorridos no passado e para regular toda uma srie indeterminada de fatos semelhantes a ocorrerem no futuro, mostra-se disfuncional. Da a necessidade crescente de se desenvolver a dimenso processual do Direito, em que h normas para permitir, em toda e qualquer hiptese, a aplicao de outras normas para a soluo dos problemas jurdicos, ainda que se tenha de lanar mo de normas sem uma referncia direta a espcie de fatos, mas sim a valores, como o caso das normas constitucionais consagrando direitos fundamentais, os princpios.

Os valores que animam os princpios constitucionais so opes polticas que, depois de acolhidos formalmente por deciso do rgo competente (poder constituinte originrio), em razo do momento histrico-social, detm relevncia para a transformao social futura, constituindo-se depois em diretrizes jurdicas que devero ser respeitadas.

30

Teoria da Cincia Jurdica. So Paulo : Saraiva, 2001, p. 21.

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WILLIS SANTIAGO GUERRA FILHO31, ao discorrer sobre ser o Estado Democrtico de Direito uma frmula poltica da ps-modernidade, revela de incio que a Constituio contm uma ideologia que influenciar a convivncia poltica da respectiva estrutura social, tratando-se, portanto, do elemento caracterizador da Constituio, principal vetor de orientao para a interpretao de suas normas e, atravs delas, de todo o ordenamento jurdico.

Neste desiderato de orientar a interpretao e aplicao das normas jurdicas, a Constituio Federal, segundo JOS JOAQUIM GOMES CANOTILHO32, exerce a funo de revelao normativa de consenso fundamental de uma comunidade poltica relativamente a princpios, valores e ideias directrizes que servem de padres de conduta poltica e jurdica nessa comunidade e, referindo-se Constituio Federal portuguesa de 1976, exemplifica com o princpio do Estado de direito, o princpio democrtico, o princpio da socialidade, o princpio republicano, o princpio da dignidade da pessoa humana.

Revela-se, assim, a Constituio Federal como ordem jurdica fundamental com a extrema funo garantstica, fixando ela o valor, a potncia e a eficcia das demais normas, hierarquizando-as.

Os demais objetivos fundamentais, a exemplo da garantia do desenvolvimento nacional, a erradicao da pobreza e da marginalizao, a reduo das desigualdades sociais e regionais e, finalmente, a promoo do bem de todos sem qualquer preconceito ou discriminao, nos termos dos incs. II a IV, do art. 3, da Constituio Federal, no se realizaro sem que haja liberdade, justia e solidariedade, consoante o inc. I.

No se concebe, atualmente, que o desenvolvimento esteja circunscrito a determinada parcela da sociedade, mas, sim, deve beneficiar a todos, indistintamente, ou seja, deve

Autopoiese do Direito na Sociedade Ps-Moderna. Porto Alegre : Livraria do Advogado, 1997, p. 29. 32 Ob. cit., p. 1334.

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prestigiar a nao brasileira. A pobreza e a marginalizao, mazelas que se disps constitucionalmente a dizimar e extinguir, no se conforma com o atual estgio das desigualdades social e regional. A esses objetivos se encaixa perfeitamente como um dos elementos integradores o meio ambiente hgido e ao alcance do uso e gozo de todos, brasileiros e estrangeiros (art. 5, da CF), de forma a proporcionar sadia qualidade de vida para as presentes e futuras geraes (art. 225, da CF).

Demonstrada, assim, a supremacia dos direitos fundamentais, representados pelos princpios e objetivos fundamentais, pelos princpios constitucionais expressos ou por aqueles que decorram dos valores adotados pela Constituio Federal, sobre todo o ordenamento jurdico, cumpre dar incio investigao sobre o meio ambiente como direito fundamental para, depois de analisados os fundamentos histricos e polticos do princpio do poluidorusurio pagador, concluir por sua concretizao.

2.2.3. Meio ambiente: direito fundamental

Reafirme-se o prestgio irrenuncivel exortao do art. 225 da Constituio Federal que anuncia que todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes.

Essa afirmao constitucional no deve ser interpretada e acatada apenas considerando o limite sinttico (literal) de sua construo, mas, sim, merece sempre ser avaliada compulsria e conjuntamente com os princpios e objetivos fundamentais gravados nos arts. 1 e 3 da Constituio Federal, sem prejuzo de outros valores constitucionalmente consagrados, uma vez que no se pode interpretar o Direito fracionadamente, sob pena de ser negada sua conformao sistmica.

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Alm do carter sistmico do ordenamento jurdico brasileiro, h de ser considerado, segundo NORBERTO BOBBIO33, o componente histrico da evoluo dos direitos humanos, uma vez que nascidos de modo gradual, no todos de uma vez e nem de uma vez por todas, sendo que a doutrina estratifica essa progresso em geraes, outorgando-se aqui especial ateno para aqueles de terceira gerao, pois o mais importante deles o reivindicado pelos movimentos ecolgicos: o direito de viver num ambiente no poludo, uma vez que

Os direitos de terceira gerao, como o de viver num ambiente no poludo, no poderiam ter sido sequer imaginados quando foram propostos os de segunda gerao, do mesmo modo como estes ltimos (por exemplo, o direito instruo ou assistncia) no eram sequer concebveis quando foram promulgadas as primeiras Declaraes setecentistas. Essas exigncias nascem somente quando nascem determinados carecimentos.

A primeira gerao se caracteriza pela oposio opresso do Estado sobre as liberdades individuais: direito vida, liberdade, propriedade, segurana, incolumidade fsica e psquica (tortura), ao julgamento justo, ao habeas corpus, direito de religio, alm da garantia da isonomia, da vedao da priso arbitrria, da liberdade de imprensa e de livre expresso etc.

A segunda gerao vem animada pela Revoluo Industrial e a valorizao do trabalhador e da famlia: so os direitos econmicos, sociais e culturais, tais como, o direito seguridade social, segurana no trabalho, ao emprego e ao amparo no desemprego, ao salrio justo, de sindicalizar, proteo especial maternidade e infncia, ao acesso educao pblica, proteo dos direitos autorais e s patentes.

A terceira gerao adota o paradigma da solidariedade entre povos, inclusive provocando nova anlise do conceito de soberania, em favor das futuras geraes: so os direitos paz nacional e internacional, ao desenvolvimento das naes, ao meio ambiente etc., como reconhece ANTNIO AUGUSTO CANADO TRINDADE34 que

A Era dos Direitos. Rio de Janeiro : Camus, 1992, p. 5-7. Direito Humanos e Meio Ambiente: paralelo dos sistemas de proteo internacional. Porto Alegre : Srgio Antnio Fabris Editor, 1993, p. 199.
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A proteo ambiental e a proteo dos direitos humanos situam-se hoje, e certamente continuaro a situar-se nos prximos anos, na vanguarda do direito internacional contemporneo. Estes dois domnios de proteo, ao fazerem abstrao de solues jurisdicionais e especiais (territoriais) clssicas do direito internacional pblico, nos incitam a repensar as prprias bases e princpios deste ltimo, contribuindo assim sua revitalizao.

A quarta gerao prestigia o avano da tecnologia e sua aplicao em benefcio do homem: so direitos que envolvem , por exemplo, a biogentica, a manipulao das clulas tronco, os transgnicos etc. E, com certeza, como j anotado, o desenvolvimento das relaes sociais provocar a consagrao de outros direitos, inclusive como fundamentais, o que acaba demonstrando ser um produto bvio da evoluo do homem em busca da existncia feliz.

Dessa reafirmao histrica, lenta, gradual e progressiva, emolduram-se os direitos fundamentais que, nas palavras de GILMAR FERREIRA MENDES35, so, a um s tempo, direitos subjetivos e elementos fundamentais da ordem constitucional objetiva, pois

Enquanto direitos subjetivos, os direitos fundamentais outorgam aos titulares a possibilidade de impor os seus interesses em face dos rgos obrigados. Na sua dimenso como elemento fundamentais da ordem constitucional objetiva, os direitos fundamentais tanto aqueles que no asseguram, primariamente, um direito subjetivo quanto aqueloutros, concebidos como garantias individuais formam a base do ordenamento jurdico de um Estado de Direito democrtico.

Mas, para que esse direito fundamental ao meio ambiente possa produzir resultados efetivos, impondo condutas ou abstenes e sancionando em caso de no atendimento, faz-se necessrio que haja uma correspondente juridicizao, ou seja, uma positivao, consistente, como no caso brasileiro, de previses constitucionais e infraconstitucionais acerca de determinadas obrigaes (preservar o meio ambiente e reparar os danos), pois, segundo GUIDO FERNANDES SILVA SOARES36

Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade: Estudos de Direito Constitucional. 3. ed. So Paulo : Saraiva, 2004, p. 2. 36 Direitos Humanos e Meio Ambiente. In: JUNIOR, Alberto do Amaral; PERRONE-MOISS, Cludia (orgs.). O Cinqentenrio da Declarao Universal dos Direitos do Homem. So Paulo : Editora da Universidade de So Paulo, 1999, p. 124.

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O fato que a proteo do meio ambiente, em definitivo, no um subsistema de valores que se possa inferir, de maneira abstrata, de qualquer sistema jurdico. Na verdade, sem uma definio legal, ou sem uma declarao de ordem normativa, as normas de proteo ambiental inexistiriam, como inexistiam, nos sculos anteriores, seja nos ordenamentos internos dos Estados, seja no ordenamento internacional.

Por isso, a Declarao sobre o Meio Ambiente Humano, elaborada na Conferncia de Estocolmo em 1972, a qual o Brasil aderiu sem reservas, que prev no Princpio 1 que o homem tem o direito fundamental liberdade, igualdade e ao desfrute de condies de vida adequada em um meio cuja qualidade lhe permite levar uma vida digna e gozar de bem-estar, tendo a solene obrigao de proteger e melhorar esse meio para as geraes presente e futura [...], somente poderia ter efeito concreto com a positivao operada pelo legislador brasileiro, o que ocorreu com a edio da Lei n. 6.938/81 (Lei de Poltica Nacional do Meio Ambiente), sendo que JOS AFONSO DA SILVA37 anota com simplicidade que

A questo tcnica que se apresenta na evoluo das declaraes de direitos foi a de assegurar sua efetividade atravs de um conjunto de meios e recursos jurdicos, que genericamente passaram a chamar-se garantias constitucionais dos direitos fundamentais. Tal exigncia tcnica, no entanto, determinou que o reconhecimento desses direitos se fizesse segundo formulao jurdica mais caracterizadamente positiva, mediante sua inscrio no texto das constituies, visto que as declaraes de direitos careciam de fora e de mecanismos jurdicos que lhe imprimissem eficcia bastante.

A Conferncia de Estocolmo em 1972, citada por FBIO KONDER COMPARATO38 como a Conveno Relativa Proteo do Patrimnio Mundial, Cultural e Natural, reverenciada como a precursora exortao oficial expressa acerca da importncia do meio ambiente como condio para a vida na Terra, tratando-se do primeiro documento normativo internacional que reconhece e proclama a existncia de um direito da humanidade, tendo por objeto, por conseguinte, bens que pertencem a todos o gnero humano e, por isso, no podem ser apropriados por ningum em particular, referindo-se ao compromisso intergeracional dizendo que

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Ob. cit., p. 165. Afirmao Histrica dos Direitos Humanos. 2. ed. So Paulo : Saraiva, 2001, p.

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Os Estados em que tais bens se encontram so considerados como meros administradores fiducirios, devendo informar e prestar contas, internacionalmente, sobre o estado em que se encontram esses bens e sobre as providncias tomadas para proteg-lo contra o risco de degradao natural ou social a que esto submetidos.

Posteriormente, com a elaborao de uma nova ordem constitucional, logrou-se elevar o meio ambiente como um dos direitos fundamentais reconhecidos no art. 225 da Constituio Federal de 1988, a exemplo da Constituio da Repblica Portuguesa em 1976 que operou a constitucionalizao de novos direitos fundamentais, como assentam JOS JOAQUIM GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA39.

Com a juridicizao e a positivao operadas em rbita constitucional no art. 225, o meio ambiente foi consagrado como direito fundamental no ordenamento jurdico brasileiro, o que, segundo ANTNIO HERMAN VASCONCELOS BENJAMIM40, outorga-se ao equilbrio ecolgico os atributos da irrenunciabilidade, inalienabilidade e

imprescritibilidade.

Segundo esse autor, a irrenunciabilidade vem denunciada pela impossibilidade da renncia obrigao de preservar, recuperar, restaurar e indenizar, no se admitindo que o infrator alegue direito de degradar por omisso ou at mesmo aceitao, expressa ou implcita, dos prejudicados ou de seus porta-vozes institucionais, como a Administrao, as ONGs e o Ministrio Pblico. J a inalienabilidade vem escorada na titularidade pulverizada, constitucionalmente coletivizada, no se podendo aceitar a alienao individual ou coletiva diante da qualificao supraindividual do bem constitucional. A imprescritibilidade deriva do perfil intertemporal ou atemporal desse direito fundamental, uma vez que entre os seus beneficirios esto, alm desta, as futuras geraes, sendo um despropsito defender que aquilo que no pode ser ativamente alienado admita alienao passiva, em decorrncia do passar do tempo.

Fundamentos da Constituio. Coimbra : Coimbra Editora, 1991, p. 37. Direito Ambiental Constitucional Brasileiro. In: CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes; LEITE, Jos Rubens Morato (orgs.). Direito Constitucional Ambiental Brasileiro. So Paulo : Saraiva, 2007, p. 98100.
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Inegvel, portanto, a incluso da garantia ao meio ambiente equilibrado no rol dos direitos fundamentais, tanto no plano internacional quanto no nacional, especialmente neste, uma vez que a inviolabilidade do direito vida (art. 5, caput) e a dignidade da pessoa humana (art. 1, inc. III) se apresentam como componentes imprescindveis do ncleo do sistema de garantias constitucionais de um Estado de Direito Democrtico.

A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal j assentou esse entendimento no julgamento do Mandado de Segurana n. 22.164-0/SP41, relatado pelo Ministro Celso de Mello, em que se proclamou que

Os preceitos inscritos no art. 225 da Carta Poltica traduzem a consagrao constitucional, em nosso sistema de direito positivo, de ma das mais expressivas prerrogativas asseguradas s formaes sociais contemporneas. Essa prerrogativa consiste no reconhecimento de que todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Trata-se, consoante j o proclamou o Supremo Tribunal Federal (RE 134.297-SP, rel. Min. Celso de Mello) [ADI-MC 3540-DF, rel. Min. Celso de Mello), de um tpico direito de terceira gerao que assiste, de modo subjetivamente indeterminado, a todo o gnero humano, circunstncia essa que justifica a especial obrigao que incumbe ao Estado e prpria coletividade de defend-lo e preservlo em benefcio das presentes e das futuras geraes, evitando-se, desse modo, que irrompam, no seio da comunho social, os graves conflitos intergeneracionais marcados pelo desrespeito ao dever de solidariedade na proteo da integridade desse bem essencial de uso de tantos quantos compem o grupo social (Celso Lafer, A reconstruo dos Direitos Humanos, pp. 131-132, Companhia das Letras). [...] Com efeito, um novo plo jurdico de alforria do homem se acrescenta historicamente aos da liberdade e da igualdade. Dotados de altssimo teor de humanismo e universalidade, os direitos de terceira gerao tendem a cristalizar-se neste fim de sculo enquanto direitos que no se destinam especificamente proteo dos interesses de um indivduo, de um grupo ou de um determinado Estado. Tem primeiro por destinatrio o gnero humano mesmo, num momento expressivo de sua afirmao como valor supremo em termos de existencialidade concreta. Os publicistas e juristas j os enumeram com familiaridade, assinalando-lhes o carter fascinante de coroamento de uma evoluo de trezentos anos na esteira da concretizao dos direitos fundamentais. Emergiram eles da reflexo sobre temas referentes ao desenvolvimento, paz, ao meio ambiente, comunicao e ao patrimnio comum da humanidade. [...] A preocupao com a preservao do meio ambiente que hoje transcende o plano das presentes geraes, para tambm atuar em favor de geraes futuras tem constitudo objeto de regulamentaes normativas e proclamaes jurdicas que, ultrapassando a

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BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurana n. 22.164. Tribunal Pleno, Braslia, DF, 30 de outubro de 1995. Dirio Oficial da Repblica Federativa do Brasil, Poder Executivo, Dirio da Justia, Poder Judicirio, Braslia, DF, 17 nov. 1995, p. 39206.

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provncia meramente domstica do direito nacional de cada Estado soberano, projetam-se no plano das declaraes internacionais que refletem, em sua expresso concreta, o compromisso das Naes com o indeclinvel respeito a esse direito fundamental que assiste toda a humanidade. A questo do meio ambiente, hoje, especialmente em funo da Declarao de Estocolmo sobre o Meio Ambiente (1972) e das concluses da Conferncia das Naes Unidas sobre o Meio Ambiente e Desenvolvimento (Rio de Janeiro/92), passou a compor um dos tpicos mais expressivos da nova agenda internacional (Geraldo Eullio do Nascimento Silva, O direito ambiental internacional, in Revista Forense 317/127), particularmente no ponto em que se reconheceu ao Homem o direito fundamental liberdade, igualdade e ao gozo de condies de vida adequadas, em ambiente que lhe permita desenvolver todas as suas potencialidades em clima de dignidade e de bemestar.

guisa de concluso, registre-se que na ordem internacional, desde a precursora Magna Carta de 1215, declarada por Joo da Inglaterra ou Joo Sem-Terra, at a Conveno Americana de Direitos Humanos de 1969, conhecida como Pacto de San Jos da Costa Rica, ao qual aderiu o Brasil em 1992, com algumas restries42, o matiz das questes ambientais no era considerado como fator importante para o reforo e a evoluo das garantias da liberdade e da igualdade, mesmo na viso individualista. Contudo, com o crescente processo de industrializao e as conseqncias advindas dinmica das relaes de trabalho, fatores embrionrios da sociedade de massa, viu-se que no seria possvel continuar mantendo as mesmas condies de habitabilidade e de desenvolvimento (sentido amplo) em um ambiente desfavorvel, tanto pela iminente escassez de recursos naturais quanto pela diminuio da qualidade de vida humana diante das condies do ambiente artificial.

Esse desenrolar de fatos histricos, a exemplo da revoluo industrial, das grandes guerras mundiais e da corrida pelo poderio blico nuclear, despertou a ateno para novos carecimentos e anseios do homem, da surgindo reclames para alm da liberdade e da igualdade, uma vez que essas tpicas heranas do liberalismo que j se mostram insuficientes

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A adeso datada de 25.09.1992, com ressalvas clusula facultativa do art. 45, 1, que trata da competncia da Comisso Interamericana de Direitos Humanos para analisar queixas apresentadas por outros Estados sobre o descumprimento das obrigaes impostas pela Conveno. Outra ressalva foi relativa clusula facultativa do art. 62, 1, que trata da jurisdio obrigatria da Corte Interamericana de Direitos Humanos. A Conveno foi promulgada no Brasil pelo Decreto n. 678, de 06.11.1992, sendo que pelo Decreto Legislativo n. 89, de dezembro de 1998, o Congresso Nacional aprovou a solicitao de reconhecimento da competncia obrigatria da Corte Interamericana de Direitos Humanos para fatos ocorridos a partir do reconhecimento, de acordo com o previsto no pargrafo primeiro do art. 62 daquele instrumento internacional.

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em si para que garantam a vida humana animada pela dignidade e pela solidariedade entre os homens e as naes.

Diante dessa quadra internacional e sobre a influncia de acontecimentos histricos, sociais e polticos internos, estes emoldurados pela reinstalao da democracia, no se pode escapar da concluso acerca da consagrao do meio ambiente ecologicamente equilibrado como tpico direito humano de terceira gerao e um dos direitos fundamentais na ordem constitucional brasileira, sendo uma realidade que se impe juridicamente por meio da positivao materializada na Constituio Federal de 1988 que, nesse aspecto, exuberante, sem prejuzo da abrangente legislao infraconstitucional.

A Constituio Federal brasileira, portanto, como norma positiva de ascendncia superior, institui o regime democrtico como garantia das liberdades individuais, inclusive limitando-as em alguns casos para o benefcio da coletividade, bem como contendo o Poder Estatal no exerccio da administrao dos interesses nacionais, visando preservar a liberdade individual e a igualdade.

Alm das funes de garantir aes e impor abstenes a Constituio Federal de 1988 exige que a sociedade e o Estado promovam conjuntamente a realizao da cidadania e da dignidade da pessoa humana, animados pelos princpios da solidariedade e da responsabilidade, no sentido de concretizar um meio ambiente hgido capaz de suprir as necessidades para a manuteno e desenvolvimento da vida em todas as suas formas.

Nessa tarefa especfica concernente promoo do meio ambiente ecologicamente equilibrado como direito humano fundamental, a ressonncia produzida pela positivao no ordenamento jurdico brasileiro dessa garantia irrenuncivel, inalienvel e imprescritvel vem tatuada indelevelmente pela clusula do bem de uso comum e essencial sadia qualidade de vida.

CAPTULO III PRINCPIO DO USURIO-POLUIDOR-PAGADOR: GNESE E CONCRETIZAO

3.1. Origem

Nos tempos primitivos o homem tinha uma relao mstica com a natureza, entendendo-a hostil contra si em razo das catstrofes naturais que o assombravam ou assolavam (eclipses, tempestades, maremotos, terremotos etc.). Era o homem em estado de resignao diante do poder incontrolvel e da incompreenso que detinha acerca dos fenmenos naturais, que no mais das vezes eram encarados com temor e como sinais divinos da insatisfao dos deuses.

Partindo em direo ao tempo em que eclodiu a Revoluo Industrial o homem foi gradativamente acumulando conhecimentos cientficos suficientes para iniciar uma reviso de sua compreenso da natureza, abandonando aos poucos a relao entre a crena religiosa e os fenmenos naturais. Iniciou-se com o progresso do pensamento humano uma rudimentar tentativa de dominao da natureza, o que resultou na submisso de parcela dos recursos naturais ao servio da satisfao das necessidades humanas.

Surge, assim, o predador humano, crente da inesgotabilidade dos recursos naturais, inebriado pela abundante disposio na natureza de recursos renovveis e no renovveis.

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Essa postura de dominao e descaso, segundo MARIA ALEXANDRA DE SOUSA ARAGO1, edificou alguns obstculos epistemolgicos no estudo cientfico da natureza, sendo o primeiro deles a clssica distino entre bens livres e bens econmicos.

Os bens econmicos seriam aqueles aptos a satisfazer necessidades humanas e se caracterizam pela escassez. As suas trs caractersticas essenciais so a utilidade, a escassez e a acessibilidade. De acordo com a oferta e a procura desses bens eles se tornam raros e caros, sendo o preo de mercado um fator condicionante do maior ou menor consumo. Na relao entre os homens a apropriao desses recursos gera conflitos de interesses.

Os bens livres, por sua vez, tambm seriam teis e em muitos casos satisfazem necessidades vitais. A principal caracterstica, segundo aquela viso, era a sua infinita abundncia que seria capaz de satisfazer sem qualquer restrio (quantitativa, monetria etc.) toda a procura que lhes fosse dirigida. Acreditava-se que a relao dos homens em torno desses bens no geraria conflito, uma vez que no havia limites objetivos sua utilizao e poderiam ser consumidos saciedade.

O segundo obstculo, conforme a doutrinadora lusitana, assentava-se na concepo do homem de que os bens livres eram considerados como res nullius (coisa de ningum) ou res communes (coisa que no se pode excluir da utilizao por outros), ou seja, bens sobre os quais no recaem direitos reais definidos, no pertencendo a ningum, sendo livre o acesso e o gozo por parte de todos. Porm, ningum seria responsvel pela utilizao ou pela degradao.

Em verdade, essa classificao dos bens livres como res nullius ou res communes apresenta-se inadequada, uma vez que esses bens devem ser rotulados como res omnium, ou seja, coisas a todos pertencentes.

O Princpio do Poluidor Pagador. Coimbra : Coimbra Editora, 1997, p. 20-27.

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O terceiro obstculo, por fim, seria a concepo de res derelictae, ou seja, aqueles abandonados por seus proprietrios e que ningum os ocupa ou deles se apropria, uma vez que no so considerados aptos a satisfazer necessidades. exemplo clssico os resduos lanados na atmosfera e os esgotos dirigidos aos cursos dgua.

Para a res derelictae, que tambm res nullius, a ateno dispensada pelo modelo clssico de produo apenas considerava a produo, a distribuio e o consumo, no se importando com a destinao dos resduos produzidos durante todo o ciclo. Vigorava, assim, a irresponsabilidade pela degradao, pela emisso ou abandono.

Obviamente, essa concepo acerca dos bens econmicos e dos bens livres no mais se sustenta, principalmente quando se percebe a reduo de oferta dos recursos naturais renovveis, que se regeneram com velocidade inferior da progresso das necessidades humanas, sem se falar naqueles no renovveis.

Essa constatao de que a vida na Terra est caminhando na direo do esgotamento dos recursos naturais, renovveis ou no, foi o primeiro passo para a superao dos ultrapassados conceitos acerca dos bens econmicos e bens livres. Aqui ocorrer uma passagem da res nullius ou da res communes para a res omnium, promovendo o despertar para a preservao das condies de vida humana em todas as suas formas, possibilitando que ocorra a perpetuao da vida e inaugurando a idia da responsabilidade intergeracional2 para que se preserve o bem de todos, propiciando que todos tenham acesso, pois3

Da idia de patrimnio comum da Humanidade, podemos retirar duas conseqncias: primeiro, que sobre esses recursos existe uma espcie de comunho geral, uma sobreposio e um paralelismo de direitos absolutos, cuja finalidade a satisfao tanto de interesses colectivos como de individuais; segundo que as geraes actuais os detm apenas a ttulo fiducirio. A responsabilidade fiduciria das geraes presentes perante as futuras significa que os recursos devem ser deixados, s futuras geraes, tal como foram encontrados, preservando tanto a variedade, como a abundncia como ainda a prpria qualidade ou estado de conservao dos bens.

2 3

Ibidem, p. 30. Ibidem, p. 31.

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Surge, ento, a concepo de que no somente a preservao dos recursos naturais til para o atendimento das necessidades humanas, mas, tambm, que a recuperao do que foi degradado uma imposio para que tanto esta como as futuras geraes possam manter uma qualidade de vida com sade e bem estar.

Com isso, no mais podem subsistir a gratuidade na utilizao sem a adoo de medidas preventivas ou a impunidade na degradao dos recursos naturais.

3.2. A teoria econmica das externalidades

Reportando-se aos obstculos epistemolgicos e aos passos para a respectiva superao, MARIA ALEXANDRA DE SOUZA ARAGO4 afirma que a teoria das externalidades permitiu efetivamente ultrapassar a concepo de res derelictae, ltimo daqueles obstculos, rememorando que5

Um contributo terico que permitiu avanar significativamente na compreenso dos fenmenos de delapidao do ambiente, como a poluio, foi dado j em 1890, por Marshall, com o conceito de externalidade estudado em 1920 por Pigou, no contexto terico da economia do bem estar e criticada mais tarde, em 1960, por Coase. Marshal constatou que o preo de mercado dos bens pode no reflectir fielmente os verdadeiros custos ou benefcios resultantes da sua produo ou do seu consumo. [...] Como j referimos, os efeitos sociais secundrios da produo ou do consumo tanto podem ser positivos (favorveis, representando ganhos para os terceiros), como negativos (desfavorveis, importando perdas para os terceiros), mas tm, em qualquer caso, co caracterstica essencial o facto de no serem espontaneamente considerados nem contabilizados nas decises de produo ou de consumo de quem desenvolve a actividade que os gera. Nisto consistem os efeitos externos ao mercado, ou simplesmente as externalidades de uma dada actividade econmica.

As externalidades so, portanto, a representao concreta dos benefcios ou dos custos originados com a produo ou consumo de bens e servios, que ora podem gerar benefcios (positivas) ora prejuzos (negativas).

4 5

Ibidem, p. 33. Ibidem, p. 31-32.

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Para o estudo do princpio do poluidor-usurio-pagador interessa primordialmente a externalidade negativa, que ocorrem quando os custos sociais da produo de bens ou servios no so considerados para o clculo econmico do respectivo valor do bem posto em circulao, o que gera produo acima do suportado social e ambientalmente expondo a riscos e danos o equilbrio ecolgico.

H, portanto, uma dicotomia entre os custos privados e custos sociais, sendo que quando ocorre divergncia entre esses custos h necessidade de internalizar a diferena. No caso das externalidades ambientais negativas a internalizao deve promover a insero dos prejuzos sociais nos custos de produo, objetivando que a atividade econmica seja estabelecida em nveis tais que se aproximem do timo socialmente.

Com clareza e simplicidade, GERALDO MLLER6 comenta as influncias que a cadeia produtiva agrcola sofre das exigncias de mercado, especialmente as de carter ambiental, afirmando que o tratamento dado aos efeitos do funcionamento do mercado sobre nossa vida recebe em economia a designao de externalidades e, citando Heilbroner, exemplifica

[...] altas contas de lavanderia e de servios de sade dos residentes de Pittsburgh antes que a poluio das usinas siderrgicas fosse controlada. Esses custos so externos na medida em que, diferentemente dos custos internos do trabalho e da matria-prima, pagos pelas siderrgicas, os custos da poluio so pagos pela produo externa do processo de produo. Dessa forma, os produtores de ao no tm incentivo para reduzir a poluio, j que no pagam as contas de lavanderia e de servios de sade por eles provocados.

E completa afirmando que em princpio, no existe nenhum ato de produo que no tenha efeitos externos, positivos ou negativos e que a internalizao dos custos externos por meio da adoo de tecnologias ou prticas limpas pode ser mais barato que o resultado final obtido com mtodos ambientalmente inadequados somados com a conta da lavanderia arcada pela populao atingida, pois
6

Economia & Ecologia e Agricultura Sustentvel. Rio Claro, jul. 1999. Disponvel em:<http://www.rc.unesp.br/igce/planejamento/publicacoes/TextosPDF/GMuller02.pdf>. Acesso em: 17 jul. 2007.

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O mecanismo de mercado, prossegue Heilbroner, no serve adequadamente a um dos propsitos a que se prope, qual seja, o de apresentar sociedade uma avaliao acurada dos custos relativos de produzir coisas. Suponhamos que existam duas maneiras de produzir ao, uma delas limpa, mas cara, e a outra, poluidora, mas barata. A concorrncia levar os produtores a escolher a mais barata e algum dir que o mercado ajudou a sociedade a aumentar a eficincia de suas operaes. No entanto, se as contas de lavanderia e de servios de sade fossem acrescentadas ao custo de produo, pode ser que o processo mais limpo fosse o mais barato.

Partindo-se da premissa maior de que onde houver produo haver custos externos, ou seja, externalidades positivas ou negativas, e adotando-se como premissa menor que as externalidades negativas so suportadas pela populao em geral, indistintamente, uma vez que at mesmo os beneficiados com o processo produtivo so afetados, foroso concluir que nessa dinmica scio-econmica haver uma permanente tenso entre os interesses privados (setor produtivo) e os interesses pblicos (lato sensu).

A guisa de esclarecimento, deve ser dito que os interesses pblicos referidos acima como afetados pelos custos externos das atividades produtivas devem ser compreendidos, e a isto est reservado um espao adiante, como sendo interesses difusos, uma vez que o prprio Estado tambm se apresenta como um agente de produo de obras e servios, o que comprova que a dicotomia entre o pblico e o privado no pode ser aceita como satisfatria.

3.3. Dicotomia pblico e privado e outras categorias de interesses

Para a anlise das categorias de interesses juridicamente relevantes, dentre eles, os interesses pblicos e os interesses privados, que dominaram absolutos o discurso jurdico at meados do sculo passado como legado do pensamento liberal, bem como dos interesses transindividuais ou metaindividuais, de presena mais recente na dialtica jurdica moderna, no se pode deixar de enfrentar, ainda que brevemente, a historicidade que permeia essa construo doutrinria que lana sobre a realidade da vida humana moderna um novo olhar, mais abrangente e mais inclusivo.

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O processo de transio do Estado liberal para o Estado social reafirma a conhecida mxima segundo a qual o valor dos bens da vida no so intrnsecos, mas, sim, exogenamente inseridos por seus pretendentes, detentores, proprietrios ou meros interessados. Pode se dizer que a outorga de valor a determinado bem da vida produto da influncia de determinado momento histrico, social e poltico de uma dada sociedade.

Atualmente, bem se sabe, determinados bens esto sendo impregnados positivamente de valores mundialmente ansiados, como a preservao do meio ambiente, diante do reconhecimento de serem finitos os recursos naturais e das inmeras reaes danosas que tm assolado diversas coletividades, fronteirias ou no, causadas pela presso sobre os mais variados ecossistemas, provocando agravos sade humana.

A instalao do modelo liberal, referenciado pela Revoluo Francesa7, em 1789, calca-se primordialmente nos princpios da liberdade individual e da separao dos poderes, afirmando que ao Estado cabe respeitar a liberdade individual, abstendo-se de qualquer interveno que possa limitar essa garantia.

Com a queda da Bastilha, a burguesia ascendeu ao topo das castas sociais francesas e, detendo os meios de produo e vida por afastar o poder opressor da nobreza e do clero, praticamente formatou o Estado liberal para servir aos objetivos exigidos naquele momento histrico, quais sejam: a priori, conter a intromisso e a investida do poder estatal na vida dos indivduos, tripartindo-o em seguida na tentativa de efetivar a almejada conteno.

Emerge, tambm nesse momento, o expresso reconhecimento de que os homens nascem e permanecem livres e iguais em direitos, conforme a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, em seu art. 1. Positiva-se, assim, de alguma forma, o princpio da igualdade.

Adota-se a Revoluo Francesa apenas como uma das referncias do modelo liberal e pela importncia histrica emprestada ao ocorrido, no se olvidando de outros movimentos sociais de similar importncia e at mesmo precedentes, como a Magna Carta Inglesa em 1215, a Declarao dos Direitos da Virgnia e a Declarao de Independncia dos EUA em 1776 e a Constituio dos Estados Unidos da Amrica em 1787.

50

De outro lado, esse perfil de Estado liberal no tem em seus fundamentos qualquer inteno ou obrigao de atuar, direta ou indiretamente, visando conceder ao indivduo algo alm da preservao de sua individualidade, objetiva8 (incolumidade fsica, propriedade privada etc.) ou subjetiva9 (crena, pensamento etc.). So os conhecidos direitos humanos de primeira gerao, segundo NORBERTO BOBBIO10.

Em suma: o Estado liberal animado pela absteno, sendo seu principal fundamento evitar as que liberdades individuais sejam cerceadas. Dessa forma, o desiderato exclusivamente proteger o indivduo egoisticamente considerado, nem se cogitando ser papel estatal o reconhecimento, a declarao e a concretizao de outros direitos e garantias, posto que suficientes a liberdade e a igualdade.

A respeito da liberdade e da igualdade no Estado liberal, aquela ilusria e esta apenas formal, PAULO BONAVIDES11 acresce em sua observao uma outra exortada por Alfred Vierkandt que, em radical e emblemtica afirmao sobre o liberalismo, afirma

Mas, como a igualdade a que se arrima o liberalismo apenas formal, e encobre, na realidade, sob seu manto de abstrao, um mundo de desigualdades de fato econmicas, sociais, polticas e pessoais , termina a apregoada liberdade, como Bismark j o notara, numa real liberdade de oprimir os fracos, restando a estes, afinal de contas, to-somente a liberdade de morrer de fome.

O incio da decadncia do liberalismo pode ser atribudo, entre outras causas, insatisfao do proletariado com a situao de absoluta excluso poltica, o que impedia que outros direitos fossem reconhecidos legal e legitimamente.

Os direitos polticos so os mais almejados por aquela parcela da sociedade que, segundo o liberalismo, detm igualdade e liberdade suficientes em si para que alcance a

8 9

Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, artigos 2, 4, 7, 8, 9 e 17. Idem, artigos 10 e 11. 10 A Era dos Direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro : Campus, 1992, p. 4-6. 11 Do Estado Liberal ao Estado Social. 7 ed. So Paulo: Malheiros. 2004, p. 61.

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felicidade, conforme o prembulo da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado12. A crise do liberalismo se consolida quando no consegue proporcionar quela maioria de desvalidos uma determinada emancipao econmica.

Assim, sem participao poltica efetiva e inviabilizada a apropriao de parte da riqueza que ajuda a produzir, aquela conformao de liberdade e de igualdade imposta restritivamente pela doutrina liberal se apresenta insuficiente.

Concomitantemente, os detentores dos meios de produo percebem que para se manter o status quo ou ao menos tentar necessrio proteger, de alguma forma, ainda que timidamente, aquela fora de trabalho que os serve, at mesmo em razo da explorao da mo-de-obra para a gerao de riqueza. Portanto, amplia-se a participao do proletariado nas decises polticas, franqueando-se a sua participao nos sufrgios.

Avanando na luta entre o capital e o trabalho, percebe-se que o singelo e formal direito ao voto no eficiente. H a necessidade de uma legislao que amortea as diferenas sociais, econmicas e polticas, prevendo algumas garantias e direitos que transcendam a individualidade e beneficiem a coletividade (educao, sade, segurana etc.) ou categorias determinadas (trabalho, previdncia etc.). A Revoluo Industrial a referncia desse processo13. So os direitos humanos de segunda gerao.

Aqui, o Estado liberal cede espao e ensaia a abertura para o Estado social.

Os representantes do povo francs, constitudos em Assemblia nacional, considerando que a ignorncia, o esquecimento ou o desprezo dos direitos do homem so as causas nicas da infelicidade pblica e da corrupo dos governos, resolvem expor, numa declarao solene, os direitos naturais, inalienveis e sagrados do homem, a fim de que esta declarao, constantemente presente a todos os membros do corpo social, lhes lembre sem cessar seus direitos e seus deveres, a fim de que os atos do poder legislativo e os do poder executivo, podendo ser a cada instante comparados com a meta de toda instituio poltica, sejam mais respeitados, a fim de que as reclamaes dos cidados, fundadas de agora em diante sobe princpios simples e incontestveis, se destinem sempre manuteno da constituio e felicidade de todos. Por conseguinte, a assemblia Nacional reconhece e declara, em presena e sob os auspcios do Ser Supremo, os seguintes direitos do homem e do cidado: 13 No se olvide da contribuio da Constituio Mexicana de 1917, da Constituio de Weimar de 1919 e das Constituies da Polnia e Iugoslvia de 1921.

12

52

A doutrina social, que no se deve confundir com o socialismo poltico, pois o Estado social pode co-existir com regimes capitalistas, assume um papel mais abrangente que liberalismo, caracterizando-se como um Estado intervencionista, sem desprezar que os direitos individuais devem ser preservados e reforados.

O intervencionismo da doutrina social, portanto, aquele que, alm de respeitar os direitos e garantias individuais, bem como manter a tripartio de funes estatais, busca ampliar o rol de benefcios que transcendam o indivduo e privilegiem a coletividade, mesmo que para isso seja necessrio limitar liberdades individuais.

Nesse momento, a atuao estatal d incio ao preenchimento de um vazio existente entre o interesse pblico e o interesse privado, inserindo ou desvendando nesse espao os interesses coletivos.

A Segunda Grande Guerra Mundial o evento histrico que identifica definitivamente essa modificao de perspectiva quanto aos anseios sociais, que no possam mais ser alcanados sob o iderio dogmtico instalado pelo binmio pblico e privado, conforme salienta CELSO ANTNIO PACHECO FIORILLO14.

A prestao positiva do Estado, portanto, inclina-se no sentido de proporcionar coletividade condies mnimas de qualidade de vida, garantindo nveis mnimos de aceitao para sade, educao, segurana etc. Entre essas garantias, desponta aquela relativa ao meio ambiente, sua preservao e recuperao. Exemplo clssico e tpico dos direitos humanos de terceira gerao.

Diante dessa transformao de paradigmas, nem mesmo os ordenamentos jurdicos de tradio romanstica, como o brasileiro, resistiram apreenso de que no havia outros interesses no espao inexplorado entre o interesse pblico e o interesse privado.

14

Curso de Direito Ambiental Brasileiro. 4. ed. So Paulo : Saraiva. 2003, p. 3.

53

Com essa nova concepo mais abrangente dos interesses juridicamente relevantes, o conceito de interesse pblico se tornou inadequado e, segundo HUGO NIGRO MAZZILLI15, mais do que isso, acabou se transformado em uma expresso que entendida como a contraposio do interesse do Estado ao interesse do indivduo. De outro lado, esse interesse pblico tambm se apresenta com significao equvoca, pois, passou a ser utilizada para alcanar tambm os chamados interesses sociais, os interesses indisponveis do indivduo e da coletividade, e at os interesses coletivos, os interesses difusos etc.16.

Para CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO17, que enaltece a importncia jurdica do entendimento acerca do interesse pblico, antes de propor que seja conceituado como o interesse resultante do conjunto dos interesses que os indivduos pessoalmente tm quando considerados em sua qualidade de membros da Sociedade e pelo simples fato de o serem, alerta que18

Ao se pensar em interesse pblico, pensa-se, habitualmente, em uma categoria contraposta de interesse privado, individual, isto , ao interesse pessoa de cada um. Acerta-se em dizer que se constitui no interesse do todo, ou seja, do prprio conjunto social, assim como acerta-se tambm em sublinhar que no se confunde com a somatria dos interesses individuais, peculiares de cada qual. Dizer isto, entretanto, dizer muito pouco para compreender-se verdadeiramente o que interesse pblico.

At mesmo o interesse pblico j foi questionado em razo de uma dicotomia interna, qual seja, a de ser classificado em duas vertentes: a do interesse pblico primrio e a do interesse pblico secundrio, segundo RENATO ALESSI19. Aquele o que ostenta o interesse social e que visa ou o prprio bem geral da coletividade, a exemplo do direito difuso ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Este, por sua vez, o modo pelo qual o rgo da administrao v o interesse pblico. Como ressabido, nem sempre o interesse pblico primrio atendido pelo secundrio, o que j torna a expresso insuficiente diante desse conflito.

15

A Defesa dos Interesses Difusos em Juzo: meio ambiente, consumidor, patrimnio cultural, patrimnio pblico e outros interesses. 16. ed. So Paulo : Saraiva, 2003, p. 43. 16 Ob. cit., p. 44. 17 Curso de Direito Administrativo. 15. ed. So Paulo : Malheiros, 2003, p. 50. 18 Ob. cit., p. 53. 19 Sistema Istituzionale del Diritto Amministrativo Italiano. 2. ed. Milo : Giuffr, 1960, p. 197-198.

54

Esse equvoco semntico e pragmtico que assola o interesse pblico se deve ao fato de que nessa zona intermediria entre o pblico e o privado esto assentados outros interesses que no so propriamente estatais e tambm se conformam como mais do que simplesmente individuais, alcanando toda a coletividade indistintamente, alguns grupos, determinadas classes e especficas categorias de pessoas.

Ciente dessa insuficincia conceitual e que transborda para a seara jurdica sem qualquer intervalo, uma vez que na sociedade de massa no se isolam os interesses em duas categorias estanques e absolutas, surge a necessidade de se regular algumas relaes muito prprias dessa quadra histrico-jurdica, sendo que no direito positivo brasileiro, atendendo ao reclame da Constituio Federal de 1988, a Lei n. 8.078/90 (Cdigo de Defesa do Consumidor) enumerou essas novas categorias de interesses, como sendo difusos, coletivos e individuais homogneos, tratando de incrementar a proteo j ansiada pela Lei n. 7.347/85 (Lei da Ao Civil Pblica).

A Constituio Federal de 1988, no art. 129, inc. III, traz como uma das funes institucionais do Ministrio Pblico a de promover o inqurito civil e a ao civil pblica, para a proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos sem, no entanto, haver determinado balizas conceituais para a exata compreenso e identificaes do interesses difusos e coletivos. Afirme-se, ainda, que o prprio art. 5 da Carta Poltica se refere aos direitos e deveres individuais e coletivos sem qualquer referncia especfica, contudo, j se constituindo em elemento de integrao com essas categorias de interesses.

A conceituao desses interesses aludidos pela Constituio Federal de 1988 veio com a Lei n. 8.078/90 (Cdigo de Defesa do Consumidor), precisamente no art. 81, incs. I, II e III, precedida pela exortao contida no caput de que a defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vtimas poder ser exercida em juzo individualmente, ou a ttulo coletivo, arrematando no pargrafo nico que a defesa coletiva poderia ser realizada quando se tratasse de quaisquer das hipteses previstas nos referidos incisos.

55

Segundo o inc. I do pargrafo nico do art. 81, os interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste Cdigo, os transindividuais, de natureza indivisvel, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstncias de fato.

Na concepo de GREGRIO ASSAGRA DE ALMEIDA20, que analisa os critrios adotados pela Lei n. 8.078/90 (Cdigo de Defesa do Consumidor), os interesses difusos tm como titulares pessoas indeterminadas e indeterminveis (aspecto subjetivo), cujo objeto da pretenso um bem indivisvel (aspecto objetivo), sendo que a origem dessa relao uma relao de fato que dispensa qualquer vnculo jurdico entre os titulares. A inexistncia dessa relao jurdica prvia entre os titulares que diferencia os difusos dos coletivos em sentido estrito.

Quanto ao inc. II do pargrafo nico do art. 81, que trata dos direitos ou interesses coletivos, impe que sejam assim entendidos, para efeitos deste Cdigo, os transindividuais de natureza indivisvel de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligas entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica base.

Para RIZZATTO NUNES21, os interesses coletivos tm como titulares pessoas indeterminadas, porm, determinveis, bastando para isso que se examine o direito que est em debate na relao jurdica existente entre os titulares ou entre esses e a outra parte, devendo esse direito ostentar indivisibilidade, ou seja, pertencer em conjunto e simultaneamente a todos os titulares. Para se diferenciar os interesses coletivos dos individuais homogneos basta atentar para o aspecto da indivisibilidade daqueles e da divisibilidade desses.

J o inc. III do pargrafo nico do art. 81, encerra o elenco prescrevendo que so interesses ou direitos individuais homogneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum.
20

Direito Processual Coletivo Brasileiro: um novo ramo do direito processual (princpios, regras interpretativas e a problemtica da sua interpretao e aplicao). So Paulo : Saraiva, 2003, p. 487488. 21 Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor. 2. ed. So Paulo : Saraiva, 2005, p. 81-82.

56

Segundo KAZUO WATANABE22, assentando que so direitos individuais que podem ser defendidos coletivamente, a homogeneidade e a origem comum que autorizam o tratamento coletivo desses direitos eminentemente individuais. A origem comum pode ser tanto resultado de uma relao jurdica ou de um fato, no se exigindo coincidncia factual ou temporal. Quanto origem comum, que tambm denomina de causa, afirma que poder ser prxima ou remota. A queda de um avio que vitima pessoas ser considerada como causa prxima. Um dano sade provocado por medicamento pode ter tido como causa prxima as condies pessoais ou o seu uso inadequado, poder ser uma causa remota. Assim, quanto mais remota a causa menos homogneo ser o direito.

Estando esclarecida a teoria econmica das externalidades e os obstculos epistemolgicos que soterrou (res nullius, res communes e res derelictae), bem como a historicidade que afetou a clssica dicotomia entre o interesse pblico e o interesse privado, marcada pela transio do Estado liberal para o Estado social, cumpre analisar a positivao do princpio do poluidor-usurio-pagador no ordenamento jurdico brasileiro.

3.4. O princpio do poluidor-usurio-pagador

Reconhecendo o Direito tambm como uma manifestao cultural, no h como desprezar a importncia dos signos exteriorizadores dessa reproduo humana de determinados valores e que, no caso, compem a linguagem por meio da qual a Cincia do Direito pavimenta a consolidao do ordenamento jurdico, de tradio escrita ou no.

Os aludidos signos possuem seus significados e a compreenso desses deve preceder qualquer investigao acerca do direito positivado ou mesmo dos princpios, expressos ou implcitos.

22

Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 8 ed. Rio de Janeiro : Forense Universitria, 2005, p. 806-807.

57

Segundo ANTNIO HOUAISS e MAURO DE SALLES VILLAR23 a palavra princpio pode ser entendida como o primeiro momento da existncia (de algo), ou de uma ao ou processo; comeo, incio [...] o que serve de base a alguma coisa; causa primeira, raiz, razo, [...] ditame moral; regra, lei, preceito [...] dito ou provrbio que estabelece norma ou regra [...] proposio elementar e fundamental que serve de base a uma ordem de conhecimentos (princpios da fsica, da matemtica), [...] lei de carter geral com papel fundamental no desenvolvimento de uma teoria e da qual outras leis podem ser derivadas, [...] proposio lgica fundamental sobre a qual se apia o raciocnio [...] fonte ou causa de uma ao [...] proposio filosfica que serve de fundamento a uma deduo [...] livro que contm noes bsicas e elementares de alguma matria, cincia etc. [...].

Obviamente, para a Cincia do Direito o signo princpio ostenta significao e relevncia prprias, sendo que nas palavras de RUY SAMUEL ESPNDOLA24 o princpio de Direito

[...] designa a estruturao de um sistema de idias, pensamentos ou normas por uma idia mestra, por um pensamento chave, por uma baliza normativa, donde todas as demais idias, pensamentos ou normas derivam, se reconduzem e/ou se subordinam.

Objetivamente, cabe trazer a clssica definio de princpio lapidada por CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO25, para quem o conhecimento dos princpios que preside a inteleco das diferentes partes componentes de todo unitrio que h por nome sistema jurdico positivo, onde

Princpio j averbamos alhures , por definio, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposio fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o esprito e servindo de critrio para sua exata compreenso e inteligncia exatamente por definir a lgica e a racionalidade do sistema normativo, que lhe confere a tnica e lhe d sentido harmnico.

23 24

Dicionrio Houiass da Lngua Portuguesa. Rio de Janeiro : Objetiva, 2001, p. 2299. Conceito de Princpios Constitucionais. So Paulo : Revista dos Tribunais, 1999, p. 47-48. 25 Ob. cit., p. 817-818.

58

Para o Direito Ambiental o princpio do usurio-poluidor-pagador (poluidor-pagador para alguns) tem importncia solar, pois, todo sistema de proteo jurdica do meio ambiente orbita e depende de sua existncia objetiva, mediante a positivao expressa ou no, e da aceitao subjetiva desse comando superior, o que importa na submisso espontnea ou sancionada dos comportamentos sua fora normativa.

Neste estudo ser adotada para o princpio em anlise a expresso usurio-poluidorpagador, no como contrariedade ao poluidor-pagador, mas, sim, com a inteno de complementar a nomenclatura doutrinria com uma previso legislao brasileira, no inc. VII do art. 4 da Lei n. 6.938/81 (Lei de Poltica Nacional do Meio Ambiente), como se ver adiante.

O princpio do poluidor-pagador, segundo MARIA ALEXANDRA DE SOUZA ARAGO26, nasce como palavra de ordem relacionada com movimentos estudantis em maio de 1968, porm, somente em maio de 1972 conquista oficialmente o status de princpio de poltica do ambiente por meio da Recomendao C(72)128, de 26 de maio de 1972, da Organization et Coopration et de Dveloppement Economique OCDE, que trata dos princpios orientadores relativos aos aspectos econmicos internacionais das polticas ambientais, devendo ser entendido como27

O princpio a ser usado para alocar custos das medidas de preveno e controle da poluio, para encorajar (estimular) o uso racional dos recursos ambientais escassos e para evitar distores do comrcio internacional e investimentos denominado de princpio do poluidor pagador. Este princpio significa que o poluidor deve suportar os custos do implemento das medidas acima mencionadas, decididas pela autoridades pblicas para assegurar que o ambiente possa ficar num nvel aceitvel. Em outros termos, o custo dessas medidas deveriam refletir-se no preo dos bens e servios, cuja produo e consumo so causadores de poluio. Tais medidas no deveriam ser acompanhadas de subsdios, porque criariam distores significativas ao comrcio e investimentos internacionais.

26 27

Ob. cit., p. 51. Marcelo Abelha Rodrigues, Elementos de Direito Ambiental, p. 191.

59

Em novembro de 1973 esse princpio foi recebido como princpio base da aco comunitria em matria de ambiente no primeiro Programa de Aco das Comunidades Europias aprovado pelo Conselho (JO C 112, de 20 de dezembro de 1973). Contudo, somente recebe consagrao constitucional por meio do Acto nico Europeu, outorgando a esse princpio especial importncia e o relacionando com os princpios da aco preventiva, da correco prioritariamente na fonte dos danos causados ao ambiente e, mais tarde, com o princpio da precauo, no Tratado da Unio Europia (art. 130 R/2)28.

No Brasil, ainda que na esfera infraconstitucional, o princpio do poluidor-usuriopagador vem expressamente previsto no inc. VII do art. 4 da Lei n. 6.938/81 (Lei de Poltica Nacional do Meio Ambiente), portanto, desde a gide da ordem constitucional anterior, aonde se afirma que a Poltica Nacional do Meio Ambiente visar, entre outras, imposio, ao poluidor e ao predador, da obrigao de recuperar e/ou indenizar os danos causados e, ao usurio, da contribuio pela utilizao de recursos ambientais com fins econmicos.

O legislador constituinte originrio de 1988 optou por reconhecer a importncia do meio ambiente como elemento imprescindvel vida em todas as suas formas, conferindo especial relevncia vida humana, reproduzindo pensamento antropocentrista que vem sendo replicado desde a Declarao de Direitos (Bill of Rigths) da Inglaterra em 1689, bem como na Declarao de Independncia dos Estados Unidos da Amrica do Norte em 1776 e na Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado em 1789, por ocasio da Revoluo Francesa, dizendo esta ltima expressamente que

Os representantes do povo francs, constitudos em Assemblia nacional, considerando que a ignorncia, o descuido ou o desprezo dos direitos humanos so as nicas causas das desgraas pblicas e da corrupo dos governos, resolvem expor, numa declarao solene, os direitos naturais, inalienveis e sagrados do homem, a fim de que essa declarao, constantemente presente a todos os membros do corpo social, possa lembrarlhes sem cessar seus direitos e seus deveres; a fim de que os atos do poder legislativo e os do poder executivo, podendo ser a todo instante comparados com a finalidade de toda instituio poltica, sejam por isso mais respeitados; a fim de que as reclamaes dos cidados, fundadas doravante em princpios simples e incontestveis, redundem sempre na manuteno da Constituio e na felicidade de todos. [...] Artigo primeiro. Os homens nascem e

28

Ob. cit., p. 52.

60

permanecem livres e iguais em direitos. As distines sociais s podem fundar-se na utilidade comum.

V-se nessa exortao, exemplarmente, que apenas o homem sujeito de direitos e se v inquinado por deveres, premissa antecedente e embrionria do antropocentrismo que, na lio de DIS MILAR29, pode ser compreendido como a concepo genrica que [...] faz do Homem o centro do Universo [...] a referncia mxima e absoluta de valores [...] de modo que ao redor desse centro gravitem todos os demais seres por fora de um determinismo fatal, o que, em sntese, revela que

[...] o racionalismo moderno e o desvendamento dos segredos da natureza ensejaram ao homem a posio de arrogncia e de ambio desmedidas que caracterizam o mundo ocidental contemporneo. E o desenvolvimento cientfico-tecnolgico, submetido ao controle do capital para efeitos de produo e criao de riquezas artificiais, desembocou nessa lamentvel coisificao da natureza e dos seus encantos.

Em oposio ao antropocentrismo atua a vertente ecocentrista que, como o prprio nome denuncia, no tem o homem como o centro e na posio superior de dominao da natureza, expropriando-a ao seu talante, mas, sim, centraliza a vida e todos os aspectos a ela inerentes (biocentrismo)30.

A exegese do caput do art. 225 e do 3 no deixa dvida de que a Constituio Federal de 1988 adotou a viso antropocntrica, porm, no aquela vetusta e excludente, mas, sim, uma concepo alargada por privilegiar e valorizar o meio ambiente, numa ampla extenso conceitual que abrange desde a fauna e flora ( 1, incs. I, II, III e VII), sem prejuzo do patrimnio cultural (arts. 215 e 216) e da sade (arts. 6 e 7, incs. XII e XIII), tudo como forma de se garantir para a presente e as futuras geraes o acesso ao bem de uso comum do povo e a sadia qualidade de vida.

Refora essa afirmao a previso da responsabilidade administrativa, civil e penal, sem prejuzo da precauo ( 1, inc. II), da preveno ( 1, inc. V) e da obrigatoriedade da

29 30

Direito do Ambiente. 5. ed. So Paulo : Revista dos Tribunais, 2007, p. 97-98. Ibidem, p. 99.

61

recuperao do meio ambiente por aqueles que exercem atividades lcitas ou no, a exemplo da explorao de recursos minerais ( 2), o que se espalha por todas as demais atividades em conformao com o inc. V do art. 170 da Carta Poltica, que prev como um dos princpios da ordem econmica a defesa do meio ambiente.

Impondo o art. 225 da Constituio Federal uma obrigao, qual seja, a de que cabe ao Poder Pblico e coletividade o dever de proteger e preservar o meio ambiente, a incidncia de sanes repressivas acaba dominando o cenrio da responsabilidade ambiental, contudo, o princpio do poluidor-usurio-pagador , em suma, um princpio que serve previso e antecipao de riscos e a sua diminuio, quando no a eliminao total.

O princpio do poluidor-usurio-pagador muitas vezes indevidamente confundido com o princpio da responsabilizao, tanto pela nomenclatura inadequada quanto pela incorreta interpretao de seu verdadeiro alcance, que mal compreendido pode transmitir a falsa idia de que se destina apenas aos fins repressivo, reparatrio e ressarcitrio, sem prejuzo do nefasto entendimento de que se pode poluir desde que se pague.

O autor luso JOS DE SOUZA CUNHAL SENDIM31, ao comentar o princpio da responsabilizao, d uma idia de como se trata indistintamente esses dois princpios, ainda que no os tenha confundido expressamente, ou seja, no se nega a existncia de um em detrimento do outro, mas se acaba proclamando que

Parece-nos, tambm, que a regra abrange no s os custos da reparao, mas tambm os das medidas preventivas funcionalmente dirigidas a evitar os danos e as afectaes negativas ou a minimizar as suas conseqncias. Esta ideia traduz um vector genrico suceptvel de fundamenta no s a imputao de danos atravs de situaes de responsabilidade mas tambm a imputao de externalidades, ou de custos ambientais, mediante o recurso a outros instrumentos jurdicos directos (como por exemplo, sanes administrativas) e indiretos (como por exemplo, taxas e impostos ambientais). Na sua gnese e desenvolvimento normativo o princpio da responsabilidade ancora-se em disciplinas cientficas diversas: fundamentando-se, por um lado, no princpio (de natureza econmica) do poluidor pagador (caracterstico da economia dos recursos naturais) e, por
31

Responsabilidade Civil por Danos Ecolgicos. Cadernos CEDOUA. Coimbra : Livraria Almedina, 2002, p. 19.

62

outro, no direito de polcia. Nesse contexto, um sector da doutrina sublinha o carcter multidimensional do princpio da responsabilizao e a sua natureza de princpio ponte, visto que possibilitaria o dilogo cientfico interdisciplinar.

Para JOS RUBENS MORATO LEITE e PATRYCK DE ARAJO AYALA32, que entendem que o princpio do poluidor-usurio-pagador (polution prevention pays) deve ser interpretado conjuntamente com os princpios da precauo e da preveno, dessa aproximao se consolida a mxima da preveno, pois

Conquanto encerre um contedo econmico nsito em sua natureza, deve ser afastada a defeituosa tendncia que tende a considerar o princpio do poluidor-pagador em relao de identidade com o princpio da responsabilizao e, assim enfatizando sua dimenso repressiva e de ndole reparatria e ressarcitria , ou mesmo como uma espcie de autorizao legal para o desenvolvimento de atividades poluentes, que pode ser sintetizada por meio de grosseira leitura que o reputa uma espcie de licena para poluir. [...] A sigla inglesa bem ilustra o equvoco ou certas imprecises e dificuldades observadas ao se pretender conceituar o princpio na doutrina, indicando que seu contedo essencialmente cautelar e preventivo, importando necessariamente na transferncia dos custos e nus geralmente suportados pela sociedade na forma de emisses de poluentes o resduos slidos, para que seja suportado primeiro pelo poluidor.

Reforando o alerta quanto aos perigos da corrupo do sentido do princpio do poluidor-usurio-pagador, CONSUELO YASTUDA MOROMIZATO YOSHIDA33 chama ateno para a necessidade de se discernir entre preservao (manter intacto, proteo integral e uso indireto) e conservao (uso sustentvel), como forma de compatibilizar a proteo do meio ambiente com o desenvolvimento econmico na explorao da madeira ou dos recursos hdricos, asseverando que no podemos admitir a viso deturpada do princpio do poluidorpagador: poluo, pago, e posso continuar poluindo. A viso de mercantilizao dos bens ambientais deve ser ceifada.

32 33

Direito Ambiental na Sociedade de Risco. 2. ed. Rio de Janeiro : Forense Universitria, 2004, p. 96. Tutela dos Interesses Difusos e Coletivos. So Paulo : Editora Juarez de Oliveira, 2006, p. 141.

63

Como se extrai da lio de ANTONIO HERMAN VASCONCELOS BENJAMIN34 o princpio do poluidor-usurio-pagador se relaciona com a questo da internalizao dos custos sociais da deteriorao dos recursos ambientais, ressaltando o vis preventivo, pois, em sua acepo larga, o princpio que visa imputar ao poluidor os custos sociais da poluio por ele causada, prevenindo, ressarcindo e reprimindo os danos ocorridos, no apenas a bens e pessoas, mas tambm prpria natureza, uma vez que

O princpio do poluidor-pagador aquele que impe ao poluidor o dever de arcar com as despesas de preveno, reparao e represso da poluio. Ou seja, estabelece que o causador da poluio e da degradao dos recursos naturais deve ser o responsvel principal pelas conseqncias de sua ao (ou omisso).

Entendendo-se dessa forma, no h como aceitar a interpretao de que o princpio do poluidor-usurio-pagador seja traduzido na degradante mxima poluiu, pagou ou se pago posso poluir, no se podendo admitir que se faa deste princpio um instrumento de compensao dos danos causados pela poluio. Mas, sim, e em resumo, se no se sabe das conseqncias da obra ou da atividade no se deve edificar ou atuar (precauo) ou se so conhecidos os efeitos deve se implantar ao mximo as medidas preventivas (preveno). No se trata de institucionalizar o direito a poluir, desde que se pague.

Em verdade, este princpio visa, sobretudo, antes e alm da reparao e da represso, a prpria preveno do dano ambiental, fazendo com que a atividade de preservao e conservao dos recursos ambientais seja mais barata que a de devastao, pois35

O dano ambiental no pode, em circunstncia alguma, valer a pena para o poluidor. O princpio no visa, por certo, tolerar a poluio mediante um preo, nem se limita apenas a compensar os danos causados, mas sim, precisamente, procura evitar o dano ambiental.

O Princpio do Poluidor-Pagador e a Reparao do Dano Ambiental. In: BENJAMIM, Antonio Herman Vasconcelos (coord.). Dano Ambiental: preveno, reparao e represso. So Paulo : Revista dos Tribunais, 1993, p. 228. 35 Ibidem, p. 236.

34

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Ratifica essa posio CELSO ANTONIO PACHECO FIORILLO36, para quem este princpio no indicativo de pagar para poluir, poluir mediante pagamento ou pagar para evitar a contaminao, o que significa uma no aceitao de sua utilizao para esquiva s obrigaes de prevenir, reparar, recuperar ou indenizar o dano causado, pois37

Podemos identificar no princpio do poluidor-pagador suas rbitas de alcance: a) busca evitar a ocorrncia de danos ambientais (carter preventivo); e b) ocorrido o dano, visa sua reparao (carter repressivo). Desse modo, num primeiro momento, impe-se ao poluidor o dever de arcar com as despesas de preveno dos danos ao meio ambiente que a sua atividade possa ocasionar. Cabe a ele o nus de utilizar instrumentos necessrios preveno dos danos. Numa segunda rbita de alcance, esclarece este princpio que, ocorrendo danos ao meio ambiente em razo da atividade desenvolvida, o poluidor ser responsvel pela sua reparao.

Segundo PAULO AFFONSO LEME MACHADO38, ao comentar o inc. VII do art. 4 da Lei n. 6.938/81 (Lei de Poltica Nacional do Meio Ambiente), o uso dos recursos naturais pode ser gratuito como pode ser pago, sendo que a raridade, o uso poluidor e a preveno, entre outros, podem autorizar a cobrana pela utilizao dos bens ambientais. E, afirma ainda, que o princpio do usurio-pagador contm tambm o princpio poluidor-pagador, isto , aquele que obriga o poluidor a pagar a poluio que pode ser causado ou que j foi causada, e citando Henri Smets, assevera que

[...] em matria de proteo do meio ambiente, o princpio do usuriopagador significa que o utilizador do recurso deve suportar o conjunto dos custos destinados a tornar possvel a utilizao do recurso e os custos advindos de sua utilizao. Este princpio tem por objetivo fazer com que estes custos no sejam suportados nem pelos Poderes Pblicos, nem por terceiros, mas pelo utilizador. De outro lado, o princpio no justifica a imposio de taxas que tenham por efeito aumentar o preo do recurso a ponto de ultrapassar seu custo real, aps levarem-se em conta as externalidades e a raridade.

Assim, o gozo desonerado dos recursos naturais representa uma forma de enriquecimento indevido e ilegtimo do usurio, uma vez que aqueles que no o utilizam ou

36 37

Curso de Direito Ambiental Brasileiro. 4. ed. So Paulo : Saraiva, 2003, p. 27. Ob. cit., p. 28. 38 Direito Ambiental Brasileiro. 8. ed. So Paulo : Malheiros, 2000, p. 45.

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os que o utilizam em menor escala suportam todos os nus daquela utilizao, permanecendo onerados com exclusividade.

Aqui, retorna-se quela antiga e sempre presente tenso entre a esfera privada e a esfera difusa, qual seja, a apropriao do que de todos por um usurio ou um grupo deles, que usam gratuitamente os recursos naturais provocando poluio e, assim, acabando por deteriorar o bem de uso comum (propriedade difusa), sem prejuzo dos danos individualmente suportados e que tambm devem ser reparados sob o regime da responsabilidade objetiva, conforme o 1 do art. 14 da Lei n. 6.938/81 (Lei de Poltica Nacional do Meio Ambiente).

O usurio-pagador, o poluidor-pagador e o predador-pagador, segundo PAULO AFFONSO LEME MACHADO39, devem ser diferenciados, pois, um momento o da fixao das tarifas ou preos e/ou da exigncia de investimento na preveno do uso do recurso natural, e outro momento o da responsabilizao residual ou integral do poluidor, uma vez que o custo imposto ao poluidor no se restringe reparao do dano, mas, sobretudo, na atuao preventiva, uma vez que o investimento efetuado para prevenir o dano ou o pagamento do tributo, da tarifa ou do preo pblico no isentam o poluidor ou predador de ter examinada e aferida sua responsabilidade residual para reparar o dano.

No mesmo sentido e adotando a nomenclatura princpio do poluidor-usurio-pagador, MARCELO ABELHA RODRIGUES40 salienta que este postulado somente se concretiza por meio da conjugao de outros princpios, tais como o da precauo, o da preveno, o da responsabilidade, o da funo scio ambiental da propriedade e do usurio-pagador, propondo uma diviso didtica constituda pelo poluidor-pagador e pelo usurio-pagador.

E reafirma que a acepo do usurio-pagador antiga na legislao e na doutrina brasileiras, referindo-se ao inc. VII do art. 4 da Lei n. 6.938/81 (Lei de Poltica Nacional do Meio Ambiente), entendendo que nesse dispositivo h diferenciao entre o predador-

39 40

Ob. cit., p. 46. Elementos de Direito Ambiental. 2. ed. So Paulo : Revista dos Tribunais, 2005, p. 225.

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poluidor e o usurio-poluidor, uma vez que aquele que utiliza bens ambientais com fins econmicos deve pagar pelo uso invulgar do bem que pertence a todos. O poluidor-pagador diz respeito proteo da qualidade do bem ambiental, mediante a verificao prvia da possibilidade ou no de internalizar os custos ambientais no preo do produto, at o patamar que no justifique economicamente a sua produo, ou que estimule a promoo ou adoo de tecnologias limpas que no degradem a qualidade ambiental. O usurio-pagador, por sua vez, volta-se para a tutela da quantidade dos bens ambientais, protegendo-os e permitindo uma socializao justa e igualitria do uso41.

O reconhecimento dos bens ambientais como bens difusos, nos termos do art. 225 da Constituio Federal (uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida), caracterizados pela inalienabilidade, pela indivisibilidade e pela imprescritibilidade, alm de serem titularizados de forma indeterminada, o uso que prejudique os demais titulares institui em favor desses um crdito por essa utilizao ou emprstimo que deve ser exigido do degradador. Assim, o usurio est obrigado a arcar com os custos desse emprstimo do bem ambiental uma vez que se utiliza desses bens econmica ou moralmente, independentemente de causar ou no degradao. Contudo, havendo degradao o usurio agrega sua conformao jurdica aqueles atributos do poluidor.

O usurio se diferencia do poluidor em razo do fato de que aquele utiliza bens ambientais por emprstimo com fins econmicos ou no (contemplao etc.) e este faz uso dos bens tambm na atividade produtiva ou mesmo degradando-os dolosamente. Todo poluidor um usurio (direto ou indireto), mas nem todo usurio poluidor.

Dessa diferenciao entre usurio e poluidor no se pode admitir que aquele seja escusado da sua obrigao pelo emprstimo no poluidor, pois, ainda que devolva o bem ambiental em condies melhores do que quando o reteve, provocou a reteno e a quebra da indivisibilidade e da inalienabilidade nsitas aos bens ambientais, bem como pode ter empregado esse bem de modo extraordinrio ou invulgar em seu prprio benefcio ou de outrem.

41

Ob. cit., p. 226.

67

Por isso, no h que se falar em bis in idem sobre uma mesma conduta, pois, aquele que usar ou poluir dever arcar com os curtos da preveno, da reparao, da recuperao ou da indenizao. Como usurio sofre a incidncia pelo uso incomum, j como poluidor responde pela degradao, o que garante ao bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida uma proteo mais abrangente.

A concretizao do princpio do poluidor-usurio-pagador depende da conjugao com outros princpios e regras, sendo que daqueles podem ser destacados o da precauo e o da preveno, como forma de interferir no resultado de uma equao em que o produto a socializao das perdas e a privatizao dos lucros.

Segundo ANA GOUVEIA E FREITAS MARTINS42, que identifica a origem do princpio da precauo na Alemanha (vorsorgeprinzip) na dcada de setenta como fundamento da poltica na rea da poluio atmosfrica, adverte que no se devem confundir entre si os princpios da precauo e o da preveno, pois, aquele lida com a incerteza cientfica quanto aos riscos dos comportamentos interventores do homem na natureza, ao contrrio desse que j se encontra com os riscos conhecidos e com medidas preventivas e corretivas sob o domnio do conhecimento tcnico e cientfico, podendo essa diferenciao ser compreendido de forma que43

O trao essencial que afasta e delimita os dois conceitos o da identificao ou no de um risco. A preveno exige claramente a adoo de medidas contra riscos j identificados. J o versorgeprinzip alerta para a necessidade de agir contra a emergncia de riscos cuja existncia ou dimenso ainda no foi demonstrada, ou mesmo a necessidade de agir na ausncia de riscos, designadamente, postulando a no perturbao de um dado recurso ambiental como forma de gesto cautelosa do futuro.

Para a compreenso rpida do princpio da precauo, mais uma vez a historicidade deve ser considerada, pois, no sculo XIX a sociedade foi dominada pelo paradigma da

42

O Princpio da Precauo no Direito do Ambiente. Lisboa : Associao Acadmica da Faculdade de Direito, 2002, p. 43 Ob. cit., p. 25.

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responsabilidade individual gestada no Estado liberal (no perturbao do outro sob pena de sano), no sculo XX o Estado social se funda na solidariedade e na repartio social dos encargos e dos riscos e, por fim, no sculo XX o novo paradigma a segurana. Essa atual preocupao nasce e se sustenta pelos avanos cientficos e tecnolgicos que vm para atender as necessidades do modo de vida humano atual44.

Quanto ao princpio da preveno, CARLA AMADO GOMES45 o entende como a traduo da iminncia de uma actuao humana, a qual comprovadamente lesar, de forma grave e irreversvel, bens ambientais, exigindo-se que essa interveno deve ser tratada por diversos meios, inclusive procedimentais, a exemplo dos estudos prvios de avaliao de impacto ambiental como condio para a autorizao administrativa para a instalao e operao de empreendimentos, obras ou atividades, possibilitando a participao da sociedade no processo decisrio46.

Por essas plagas, PAULO AFFONSO LEME MACHADO47, que diferencia muito bem a precauo da preveno, afirma que a Lei n. 6.938/81 (Lei de Poltica Nacional do Meio Ambiente) adota como um dos objetivos a compatibilizao do desenvolvimento econmico-social com a preservao da qualidade do ambiente e do equilbrio ecolgico e a preservao dos recursos ambientais, ansiando promover a utilizao racional e garantir a disponibilidade permanente (art. 4, I e VI). Para esse desiderato, h instrumentos institudos por essa Poltica, a exemplo da avaliao dos impactos ambientais (art. 9, III), o que emerge a preveno como fundamento no Direito positivo brasileiro, de modo pioneiro na Amrica Latina. Adverte, contudo, que at ento o princpio da precauo no havia sido introduzido expressamente no ordenamento jurdico ptrio.

O Brasil, portanto, atendendo s deliberaes da Conferncia das Naes Unidas para o Meio Ambiente e o Desenvolvimento, realizada no Rio de Janeiro em 1992, deliberou

44 45

Ob. cit., p. 13. A Preveno Prova no Direito do Ambiente: em especial, os actos autorizactivos ambientais. Coimbra : Coimbra Editora, 2000, p. 22. 46 Ob. cit., p. 27 47 Ob. cit., p. 47.

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unanimemente a Declarao do Rio de Janeiro, que tem no Princpio 15 a exortao da precauo, dizendo

De modo a proteger o meio ambiente, o princpio da precauo deve ser amplamente observado pelos Estados, de acordo com suas capacidades. Quando houver ameaa de danos srios ou irreversveis, a ausncia de absoluta certeza cientfica no deve ser utilizada como razo para postergar medidas eficazes e economicamente viveis para prevenir a degradao ambiental.

Esse princpio da precauo, todavia, no pode ser interpretado como uma ordem paralisante do desenvolvimento, mas, sim, que o progresso econmico deve se render certeza cientfica, com vistas garantia da melhoria e permanncia da sadia qualidade de vida para esta gerao e para as vindouras, possibilitando que o meio ambiente seja preservado e conservado.

Assim, aquele que promover a degradao ou a poluio, conforme os conceitos do art. 3, incs. II e III, da Lei n. 6.938/81 (Lei de Poltica Nacional do Meio Ambiente), ou seja, que promova a degradao da qualidade ambiental, a alterao adversa das caractersticas do meio ambiente, causando poluio que deve ser entendida como a degradao da qualidade ambiental resultante de atividades que direta ou indiretamente prejudiquem a sade, a segurana e o bem-estar da populao, criem condies adversas s atividades sociais e econmicas, afetem desfavoravelmente a biota, afetem as condies estticas ou sanitrias do meio ambiente ou, ainda, lancem matrias ou energia em desacordo com os padres ambientais estabelecidos, so considerados poluidores, aqui se incluindo a pessoa fsica ou jurdica, de direito pblico ou privado, responsvel, direta ou indiretamente, por atividade causadora de degradao ambiental, nos termos do inc. IV.

O que se conclui da anlise do poluidor-usurio-pagador que no se trata de um princpio jurdico, mas, sim, de verdadeiro e autntico postulado que, segundo HUMBERTO VILA48, diferenciam-se pois

Teoria dos Princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos. 6. ed. So Paulo : Malheiros, 2006, p. 166.

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Os princpios so normas imediatamente finalsticas, primariamente prospectivas e com pretenso de complementariedade e de parcialidade, para cuja aplicao demandam uma avaliao da correlao entre o estado de coisas a ser promovido e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessria sua promoo. [...] Os postulados normativos so normas imediatamente metdicas, que estruturam a interpretao e aplicao de princpios e regras mediante a exigncia, mais ou menos especfica, de relaes entre elementos com base em critrios.

A degradao do meio ambiente como resultado da atividade humana deve obrigar que as avaliaes respectivas sejam promovidas de modo prvio, conforme o art. 10 da Lei n. 6.938/81 (Lei de Poltica Nacional do Meio Ambiente), sempre sob os critrios trazidos pelos princpios da precauo e da preveno, para que o postulado do poluidor-usurio-pagador possa ser concretizado tanto no aspecto preventivo quanto no reparatrio, repressivo e indenizatrio.

CONCLUSO

A Constituio Federal de 1998 ao conformar a Repblica Federativa do Brasil como Estado de Direito Democrtico aportou expressamente no ordenamento jurdico ptrio inmeros direitos fundamentais, acolhendo de forma pioneira na Amrica Latina o meio ambiente como direito humano fundamental (direito humano de terceira gerao), conforme a exegese do art. 225 da Constituio Federal, sem prejuzo da admisso dos princpios do desenvolvimento sustentado, da participao e do postulado do poluidor-usurio-pagador.

Essa consagrao constitucional tardia foi influenciada pela tomada de conscincia acerca dos problemas ambientais iminentes e que j eram previstos conscientemente pelos organismos internacionais j na dcada de 70, segundo a Conferncia de Estocolmo em 1972, ainda que a Lei n. 6.938/81 (Lei de Poltica Nacional do Meio Ambiente) j tenha consagrado alguns direitos e garantias ao meio ambiente hgido, especialmente quando previu o licenciamento ambiental prvio e a responsabilidade civil objetiva em matria de danos ambientais.

Contudo, a Constituio Federal de 1988 inaugurou eficientemente a preocupao com o desenvolvimento sustentado, uma vez que previu como um dos princpios da ordem econmica a defesa do meio ambiente no inc. VI do art. 170, de interpretao compulsria

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com o art. 225, alm do que devem balizar quaisquer interpretaes ou decises os fundamentos constitucionais da cidadania e da dignidade da pessoa humana (art. 1). Tudo isso, obviamente, tem um destino constitucionalmente ansiado, qual seja, o de concretizar os objetivos de constituir no Brasil uma sociedade livre, justa e solidria (art. 3).

Dessa forma, havendo uma fora normativa que busque equilibrar os interesses privados e os interesses pblicos, j considerando que no espao conceitual a existente habitam outras categorias de interesses, notadamente os difusos e os coletivos, a positivao trazida pela Lei n. 8.078/90 (Cdigo de Defesa do Consumidor) no art. 81 tornou mais eficiente a defesa do meio ambiente, uma vez que se pode identificar juridicamente em qualquer categoria se localiza: a dos difusos.

Essa classificao legal e a constatao de que se trata de interesse indivisvel, inalienvel e imprescritvel possibilita que se outorgue sua proteo e represso s ofensas nele incidentes um tratamento qualificado, numa sistemtica peculiar onde esto includos princpios e regras prprios, a exemplo do postulado do poluidor-usurio-pagador e o regime da responsabilidade objetiva.

A indivisibilidade e a inalienabilidade do bem difuso, precisamente o meio ambiente e constitucionalmente inscrito como bem de uso comum e essencial sadia qualidade de vida, exige um tratamento especial em razo da impossibilidade de se tolerar sua apropriao individual, que tanto pode se dar pela expropriao quanto pela degradao. Naquela o bem arrecado para a uso e gozo individual e nessa h sua destruio, total ou parcial, para o atendimento dos objetivos econmicos ou no do degradador.

Nessa dualidade entre o privado e o difuso a regra a de que aquele que usar ou degradar o bem difuso est obrigado arcar com os custos da preveno aos riscos e danos, sem prejuzo da responsabilidade pela reparao, recuperao, compensao e indenizao.

Essa regra, oriunda do Cincia econmica, traduz-se na necessidade de serem incorporados aos custos de produo e, conseqentemente, no preo dos produtos ou servios,

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os custos externos negativos de produo, a exemplo das medidas preventivas (tecnologias limpas etc.) e limitao quantitativa da produo diante da escassez da matria-prima (madeira etc.) ou insumo (carvo vegetal nativo etc.). Juntamente com essas medidas, a prpria degradao do meio ambiente e toda a espcie de poluio causadas e as respectivas medidas reparadoras (sentido amplo) tambm devem ser computadas como parcela dos custos do processo produtivo.

Em outras palavras: a teoria econmica das externalidades negativas ambientais exige que os custos das medidas de preveno aos riscos ou aqueles destinados a reparar, recuperar, compensar e indenizar devem ser internalizados, isto , devem ser suportados primeiro pelo responsvel pela produo e pelos consumidores, exonerando os demais no produtores e no consumidores do nus de suportar o dficit ambiental causado pela explorao dos recursos naturais.

Por isso, o postulado do poluidor-pagador deve ser entendido no somente como um instrumento de represso (dano concretizado), mas, sim, como uma norma eminentemente preventiva (eliminao de riscos). No se olvide que em algumas atuaes humanas em face dos recursos naturais ocorre apenas o uso incomum do bem difuso e sem apropriao corprea do bem ou apenas ocorre o emprstimo (consumo residencial de gua e o respectivo tratamento de esgoto etc.), ainda que sem ocorrer poluio (devolve-se a gua em condies melhores do que foi captada depois de tratamento etc.), como prev o inc. VII do art. 4 da Lei n. 6.938/81 (Lei de Poltica Nacional do Meio Ambiente).

Tanto em uma hiptese como na outra e diante da indivisibilidade e da inalienabilidade dos bens ambientais essa apropriao, por menor que seja, deve receber a incidncia das regras decorrentes da teoria econmica das externalidades negativas e do postulado do poluidor-usurio-pagador como forma de redistribuir as responsabilidade e os custos suportados pela coletividade, minorando ou mesmo exterminando a privatizao dos lucros e a socializao das perdas.

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