Superior Tribunal de Justiça

HABEAS CORPUS Nº 124.253 - SP (2008/0279944-7)

RELATOR : MINISTRO ARNALDO ESTEVES LIMA

IMPETRANTE : ANDREI ZENKNER SCHMIDT
IMPETRADO : TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3A REGIÃO
PACIENTE : DANIEL VALENTE DANTAS

DECISÃO
Trata-se de habeas corpus preventivo, com pedido liminar, impetrado em favor de
DANIEL VALENTE DANTAS, visando, liminarmente, a "suspensão do andamento
processual da Ação Penal nº 2008.61.81.009002-8 e do Inquérito Policial nº 12-0235/08
(Processo nº 2008.61.81.009002-8), ambos em tramitação, atualmente, na 6ª Vara Federal
Criminal de São Paulo " e, no mérito, o reconhecimento da "ilegalidade da busca e apreensão
determinada no curso do Processo nº 2004.61.81.001452-5 (e sucessivamente, do
julgamento da Apelação nº 2004.61.81.009685-2), decrete a nulidade da Ação Penal nº
2008.61.81.010136-1 e do Inquérito Policial nº 12-0235/08 (Processo nº
2008.61.81.009002-8), assim como dos procedimentos a eles incidentais (Processos nº
2007.61.81.001285-2, 2007.61.81011419-3, 2007.61.81.010208-7 e
2008.61.81.008291-3 " ou alternativamente o reconhecimento da "ilegalidade da busca e
apreensão determinada no curso do Processo nº 2004.61.81.001452-5 (e sucessivamente,
do julgamento da Apelação nº 2004.61.81.009685-2), determine a baixa dos autos ao
juízo de origem (6ª Vara Federal Criminal de São Paulo) a fim de que apure todos os
procedimentos que, nos termos do art. 157 do Código de Processo Penal, serão
contaminados por força do julgamento " (fls. 76/77).
Sustenta o impetrante, em apertada síntese, a nulidade de todos os procedimentos
relacionados direita ou indiretamente à busca e apreensão dos HD's do Banco Opportunity S/A,
pois: "a) a obtenção dos dados deu-se à mingua de mandado judicial contemplando o local
onde executada a ordem; b) foi violado o sigilo de correntista/investidores daquela
instituição financeira, sem ordem judicial validamente fundamentada para tanto e c) a 2º
Turma do TRF da 3ª Região tinha a obrigação de reconhecer a perda do objeto do
recurso de apelação interposto exclusivamente pela defesa , ante a superveniência da
decisão judicial, pelo juízo a quo, que revogara a decisão recorrida " (fls. 73/74).
Sumariamente relatado.
Decido.
Duas operações da Polícia Federal ("Chacal" e "Satiagraha") foram deflagradas e
permanecem em curso, ao que se sabe.
Há diversas ações penais e vários habeas corpus tramitando.
A inicial, ao sumariar os fatos, prolonga-se por quase 80 laudas, o que se justifica na
medida da dimensão do exposto.
Nesse contexto, não se pode vislumbrar, em exame superficial, próprio da cognição
sumária, o perigo na demora ou a plausibilidade do pedido a justificar o sobrestamento da Ação
Penal 2008.61.81.010136-1 e do IPL 12-0235/08.
De mais a mais, já tive oportunidade de me manifestar sobre pedido semelhante nos
autos da MC 14.513, ajuizada pelo Banco Opportunity S/A, verbis :

Trata-se de Medida Cautelar Inominada ajuizada por BANCO

OPPORTUNITY S/A, visando dar efeito suspensivo ao Recurso Especial
interposto em desfavor do acórdão da 2ª Turma do Tribunal Regional Federal
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da 3ª Região, que, nos autos da Apelação Criminal 2004.61.83.009685-1,
atacava decisão do MM. Juízo da 5ª Vara Federal de São Paulo, autorizadora
da medida de busca e apreensão realizada em face de Daniel Valente Dantas e
Carla Cico nas dependências do ora requerente (chamada "Operação Chacal"
da Polícia Federal).
Pugna pela concessão, inclusive liminar, de efeito suspensivo a seu
recurso, visando manter lacrado o "HD do Banco Opportunity" até
julgamento final daquele REsp.
Alega, para tanto, que há risco da indevida quebra do sigilo bancário de
seus clientes que não estão sob investigação e cujos dados bancários
encontram-se no disco rígido do computador apreendido, mediante "a não
observância do SIGILO BANCÁRIO DA INSTITUIÇÃO, em decorrência do
descumprimento da decisão impugnada por parte da Polícia Federal, do
Ministério Público Federal e de "outro" Juiz Federal" (fl. 8).
Solicitei, em 22/9/08 (fls. 392/392v), manifestação do Ministério Público
Federal, que, em 28/9/08 (fls. 396/399), em parecer da lavra do
Subprocurador-Geral da República EDINALDO DE HOLANDA BORGES,
opinou pelo indeferimento da medida liminar.
Por petição de fls. 401/406, o requerente oferece "contra-razões" à
manifestação do Parquet federal, insistindo na necessidade da concessão do
efeito suspensivo ao Resp interposto.
Sumariamente relatado. Decido.
Este Tribunal, perfilhando entendimento do STF, admite a concessão de
efeito suspensivo a Recurso Especial através de Medida Cautelar (art. 34, V
c/c 288, do RI), desde que aquele recurso já tenha sido admitido perante o
Tribunal de origem. Esta é a regra, que encontra suporte nas Súmulas 634 e
635 do Pretório Excelso.
Excepcionalmente, quando ainda não exercido o juízo de admissibilidade
mas já interposto o REsp, em hipóteses restritas, nas quais se revelem nítidos
os requisitos próprios de toda cautelar – fumus boni iuris e periculum in mora
–, esta Corte tem deferido tal medida.
No caso concreto, a admissibilidade do Recurso Especial ainda não foi
apreciada pelo Tribunal a quo.
As razões que embasam esta Cautelar, não obstante bem articuladas, não
justificam que se afaste da apontada regra para se adotar a exceção, pois
sendo esta de juízo estrito, por sua própria natureza, deveria ser evidenciada de
plano, o que não ocorreu, para justificar o seu acolhimento.
Neste sentido:
"MEDIDA CAUTELAR INOMINADA. PRETENDIDA OUTORGA DE
EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO EXTRAORDINÁRIO AINDA NÃO
ADMITIDO. INVIABILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. - Não se revela
processualmente viável a medida cautelar, que, ajuizada originariamente
perante o Supremo Tribunal Federal, busca conferir efeito suspensivo a
recurso extraordinário ainda não admitido pela Presidência do Tribunal de
origem ou que visa a outorgar eficácia suspensiva a agravo de instrumento
interposto contra decisão que não admitiu o apelo extremo. Precedentes.
- A instauração da jurisdição cautelar do Supremo Tribunal Federal, nas
causas que objetivem a concessão de efeito suspensivo a recurso
extraordinário, supõe a existência de juízo positivo de admissibilidade do apelo
extremo, proferido pela Presidência do Tribunal de jurisdição inferior ou
resultante do provimento do recurso de agravo, além da necessária satisfação
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dos requisitos concernentes à plausibilidade jurídica da pretensão recursal e ao
periculum in mora. Precedentes." (AgRg/Pet 1.812-5/PR, Rel. Min. CELSO
DE MELLO, DJ de 4/2/00).
"PROCESSUAL CIVIL. MEDIDA CAUTELAR. EFEITO SUSPENSIVO
A RECURSO ESPECIAL. INADMITIDO. CONCESSÃO E CASSAÇÃO DE
LIMINAR. INDEFERIMENTO DE MEDIDA CAUTELAR. AGRAVO
REGIMENTAL.
Concedida a liminar, mas verificada a incompetência absoluta da
autoridade que a concedeu em flagrante contrariedade à jurisprudência em
matéria constitucional do Supremo Tribunal Federal, cabe a sua cassação com
indeferimento da própria medida cautelar.
Agravo regimental desprovido." (AGRMC. 2.057-RS, Rel. Min. GILSON
DIPP, DJ de 29/5/00).
"AGRAVO REGIMENTAL. MEDIDA CAUTELAR. EFEITO
SUSPENSIVO. RECURSO ESPECIAL INADMITIDO PELA CORTE
ESTADUAL. IMPOSSIBILIDADE.
- A outorga de efeito suspensivo a recurso especial por intermédio de
cautelar incidental, além da satisfação cumulativa dos requisitos do fumus boni
iuris e do periculum in mora, depende do juízo positivo de admissibilidade
emanado da Presidência da Corte Estadual.
- Há firme entendimento nesta Sexta Turma, no sentido de que não cabe,
em regra, atribuir efeito suspensivo ao agravo de instrumento contra a
inadmissão de recurso especial, por se tratar de decisão de conteúdo negativo,
implicando antecipação de julgamento do próprio agravo de instrumento
interposto.
- Agravo regimental improvido. (AGRMC. 1997-RS, Rel. Min.
HAMILTON CARVALHIDO, DJ de 18/9/00).
"PROCESSUAL CIVIL. MEDIDA CAUTELAR PARA ATRIBUIR
EFEITO SUSPENSIVO A ACÓRDÃO DE SEGUNDO GRAU. SEQÜESTRO
DE RENDAS PÚBLICAS. PRECATÓRIO. INADMISSÃO DO RECURSO
ESPECIAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO IMPROVIDO. PERDA DE
OBJETO. IMPROCEDÊNCIA.
1. A ação cautelar, nos exatos comandos da Lei Civil Adjetiva, está
vinculada a uma outra ação, a Principal, a qual, no caso em apreço, é o
recurso especial.
2. O recurso especial não logrou êxito, tendo em vista que o mesmo foi
inadmitido no Tribunal a quo e ao correlato agravo de instrumento para fazer o
Especial subir a esta Corte foi negado provimento.
3. Intimamente ligada a presente Cautelar ao recurso especial ao qual foi
negado seguimento – por meio do correspondente agravo de instrumento
desprovido -, torna-se manifestamente impossível de se dar prosseguimento à
presente ação, em face da perda de seu objeto.
4. Revogação da liminar de fls. 392/393, para manter a decisão do Egrégio
Tribunal a quo.
5. Medida Cautelar improcedente, ante a perda de seu objeto." (MC
3.111-SP, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, DJ de 24/9/01).

Na mesma linha : MC n.º 5.051/ES, Rel. Min. Gilson Dipp, DJ de 4/6/02 e

MC n.º 5.166/RS, Rel. Min. Jorge Scartezzini, DJ de 28/6/02.
De toda sorte, adoto, como reforço de fundamentação, o bem lançado
parecer da Subprocuradoria-Geral da República, do qual transcrevo:
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Segundo pacífica jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e dessa

Egrégia Corte Superior de Justiça, salvo casos excepcionalíssimos, o Tribunal
ad quem não é competente para dar efeito suspensivo a recurso especial que
sequer foi admitido na origem, tampouco se concede medida cautelar nestas
hipóteses, inteligência das Súmula 634 e 635 da Corte Constitucional.
Esse o caso dos autos, pois, conforme atestou Vossa Excelência à fl. 392,
ainda não houve o juízo de admissibilidade do recurso especial, circunstância
que em regra afasta o cabimento da medida pleiteada.
É bem verdade que essa Corte Superior, em casos excepcionais, quando
presentes a verossimilhança das alegações (probabilidade de êxito do recurso
interposto) e o risco de dano grave e irreparável ao direito afirmado, tem
flexibilizado o cabimento da medida cautelar destinada a atribuir efeito
suspensivo a recurso especial ainda não admitido pelo Tribunal de origem. Tal
flexibilização visa garantir que a demora no julgamento do recurso não torne
ineficaz a decisão que aparentemente lhe dará provimento.
Entretanto, o caso em tela não se adequa à exceção, uma vez não
demonstrado a presença do fumus boni iuris e do periculum in mora.
A aparência do bom direito e o perigo na demora do julgamento não
restaram cristalizados, mormente quando o decisum impugnado destacou a
real possibilidade técnica de separação dos arquivos a serem periciados,
asseverando que :

"Se outra alternativa não restava que não s verificação de todos os dados
armazenados em um equipamento de informática, hoje a realidade tecnológica
é diversa, havendo programas próprios de busca, que localizem, sem devassar
ou abrir outros arquivos, aquilo que se coloca como de interesse.
Chama-se de "investigação digital" o processo de utilizar a tecnologia de
informação para analisar objetos que contem informações digitais (tais como
um disco rígido - HD, um disquete ou um pen drive) em busca de confirmar
ou refutar uma hipótese" (fl. 186)

E partindo dessa premissa expressamente pormenorizou a forma em que a

separação dos arquivos a serem periciados deva ser investigados, (...)
.........................................................................................................
........
À evidência, não é a suspensão do cumprimento do acórdão atacado que
garantirá o sigilo bancário do Banco Opportunity e de terceiros não
investigados. Ao revés, é a sua observância que salvaguardará o conhecimento
das informações de interesse da justiça penal, bem como os dados acobertados
por sigilo legal.
Ademais, cumpre destacar que eventual descumprimento de decisão
judicial não é fundamento hábil para justificar a concessão de efeito suspensivo
a recurso especial por meio de medida cautelar, pois para tal mister é previsto
a reclamação.
Ante o exposto, o alvitre é no sentido do indeferimento da medida
cautelar.

Compreensível e louvável, sem dúvida, a preocupação do Requerente,

sobretudo na preservação de legítimos direitos de seus clientes, que poderiam
ter seus sigilos bancários atingidos, indevidamente, com a não-manutenção do
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lacre do referido HD, em sua totalidade. É certo, no entanto, que o eg. TRF da
3ª região, por seu órgão julgador da Apelação, conforme alentado voto da em.
Relatora – fls. 86/240 –, fixou parâmetros objetivos – fls. 184 e seguintes –,
especificamente às fls. 188/189, a serem observados, fielmente, quando da
"separação dos arquivos a serem periciados", medida que resguarda eventuais
direitos de terceiros, que não devem e não podem, como é óbvio, serem
afetados, pois ao abrigo, inclusive, de garantias fundamentais.
Em suma, bem ponderados os vários ângulos da matéria e atento à
excepcionalidade de medida cautelar como a desejada, quando ainda não
exercido, na origem, o chamado juízo de admissibilidade do Recurso Especial,
pela persuasão racional resultante dos elementos trazidos a exame, em especial
do voto – fls. 86/240 –, no âmbito da cognição que é, por natureza, bastante
sumária, como é próprio dos procedimentos cautelares, não obstante as bem
postas razões da Requerente, o meu juízo se formou no sentido do
indeferimento do pedido, forte nos arts. 34, XVIII e 288, § 2º, do RI deste
Tribunal.
Intimem-se.

Não há, ademais, demonstração objetiva de justo receio à liberdade ambulatorial do

Paciente, na hipótese retratada, pois é certo mesmo que, condenado em outro feito (fls.075), o
MM.Juiz Federal, autor da r. sentença, assegurou-lhe o direito de recorrer/apelar, em liberdade,
como é de conhecimento notório. Logo, soaria ilógico, não-razoável, eventual decreto de sua
custódia cautelar, em outra investigação, ainda em andamento, por fatos, em tese, originários das
mesmas, extensas e controversas apurações.
Não se justifica, assim, quando nada no atual contexto, liminar, a qual fica
indeferida.
Solicitem-se informações à autoridade apontada coatora, a serem prestadas na maior
brevidade possível.
Após, vista ao Ministério Público Federal.
Conclusos, a seguir, para submissão a exame pela e. Quinta Turma.
Intimem-se.
Brasília (DF), 16 de dezembro de 2008.

MINISTRO ARNALDO ESTEVES LIMA

Relator

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