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CULTURALISMO E EXPERINCIA NO NOVO CDIGO CIVIL

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Revista dos Tribunais | vol. 819 | p. 23 | Jan / 2004 | DTR\2004\718 Judith H. Martins Costa Doutora em Direito. Professora adjunta na Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul. rea do Direito: GeralSumrio: - 1.Introduo - 2.A vocao prospectiva do novo Cdigo: bases culturalistas - 3.O Cdigo como "razo comunicativa", ou o "modelo da complementaridade intertextual" - 4.Concluso - 5.Bibliografia "Toda a pretenso de apresentar a cincia do direito independentemente de quaisquer pressupostos filosficos, ou os subentende inadvertidamente, ou se resolve num equvoco agnosticismo filosfico que j equivale a uma contraditria tomada de posio especulativa." - MIGUEL REALE 1. Introduo Em janeiro de 2003 entrou em vigor o novo Cdigo Civil ( LGL 2002\400 ) . Poder-se-ia questionar que importncia tem esse acontecimento para um Congresso de Filosofia, cujo tema central diz com as "contribuies luso-brasileiras filosofia". Desde j respondo a esta plausvel indagao: a importncia do novo Cdigo para os filsofos que esse, em larga medida, concretiza, em bases normativas, a filosofia que o filsofo, jurista e codificador Miguel Reale assentou com o seu culturalismo em vrias obras e, notadamente, em O direito como experincia* . Nenhum Cdigo provm do nada, nenhum Cdigo opera no vazio. O seu modelo sempre expressa uma reflexo e uma tomada de posio diante dos problemas do mundo - isto , uma filosofia. As matrizes tericas do novo Cdigo Civil ( LGL 2002\400 ) tm origem, justamente, no culturalismo de Reale, na sua concepo acerca dos modelos jurdicos e da concreo, 1 no que chama, enfim, de "normativismo concreto". 2 Vejamos, inicialmente, a importncia terica dessa compreenso em nosso tempo, que tem sido definido como o tempo da pluralizao da subjetividade jurdica, constituindo, portanto, o tempo da concreo. Seja na filosofia, seja na sociologia, seja na teoria jurdica, vrias anlises se tm dedicado, recentemente, aos temas da intersubjetividade e da pluralizao da subjetividade jurdica, que decorrem, como necessria conseqncia, da "transversalidade" que hoje recobre a fisionomia da sociedade civil, 3 da fissura do mito da igualdade formal que alicerou a codificao oitocentista, aliada ao reconhecimento da concreta diferena entre as pessoas e atitude de aceitao da diferena. Decorre, fundamentalmente, de uma aceitao que no a tolerncia para com o mero fato da diferena (o que estaria subjugado apenas dimenso da facticidade), constituindo, quanto ao muito, numa indiferena para com a diferena, para com a dimenso plural da subjetividade jurdica. Tratase, diversamente, de acolher a diferena qualificadamente: , pois, aceitao normativa, que opera segundo escolhas axiolgicas. Nessa aceitao qualificada, reconhecido que a diferena pode resultar da diversidade dos papis sociais desempenhados por um mesmo indivduo; 4 admite-se que o diferente pode, s vezes, receber maior tutela, ou uma tutela especfica que atenda a sua diferena concreta; e a ordem jurdica se mostra atenta s singularidades de cada qual, polarizada pela idia de "livre desenvolvimento da personalidade" num espao que , ou deve ser, concomitantemente, o espao tutelar do indivduo enquanto tal e como membro da comunidade, o "espao comum" no qual podemos reconhecermo-nos como pertencentes humanidade.

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Alia-se a essa aceitao qualificada das diferenas subjetivas a concreo, que a apreenso compsita da realidade (sempre processus histrico-cultural): apreenso compsita porque conjuga, normativamente, os elementos fticos e as diretrizes ideais, tendo em vista, porm, no o plano da abstrao terica, mas o da realidade prtica que o direito visa ordenar. , portanto, o olhar axiolgico direcionado para o concreto, para o que singulariza certo comportamento ou certa personalidade em suas particulares circunstncias existenciais. O emprego dos termos "diferena", "concreo", "pluralizao" poderia, equivocadamente, conduzir o nosso pensamento teoria ps-moderna, fundada nos termos epgonos de Derrida, Lyotard, Baudrillard e Foucault ("diferena", "fragmentao", "desconstruo"), ligando-o ao que seria o fenmeno da ultrapassagem da modernidade. 5 A ps-modernidade, afirma Arnaud, se caracteriza por um "desejo de ultrapassagem do paradigma moderno", por "uma vontade de pragmatismo e de relativismo", 6 pelo afastamento, de modo especial, da categoria jurdica do sujeito de direito, numa radicalidade irracionalista que, para alm de declarar a "decadncia do Ocidente", como fez Spengler, chega a decretar o fim da histria e a "morte do homem". 7 No , contudo, o que acontece com o novo Cdigo Civil ( LGL 2002\400 ) : no se pense que a aceitao da plural subjetividade jurdica, o "olhar para o concreto", signifiquem estejam as categorias abstratas expurgadas do Ordenamento, e que o projeto da modernidade tenha sido encerrado. A modernidade um projeto inacabado, como percebeu Habermas com inteira lucidez. 8 preciso, antes de mais, conciliar os "deuses lares" com o "esprito do mundo", 9 respondendo ao dilema proposto, admiravelmente, por Juan Gris: "Sans l'abstrait, comment dominer le concret? Et sans le concret, avec quoi dominar l'abstrait?". 10 preciso, em suma, numa atitude fundamentalmente moderna, 11 aceitar o dilema e equacionar, racionalmente, o desafio: como normatizar, de modo abstrato e geral, as plurais relaes intersubjetivas na vida da cives? Como orden-las segundo padres de uma substantiva racionalidade, que leve em conta as concretas caractersticas das situaes jurdicas intersubjetivas a serem ordenadas? No que concerne s relaes civis, equacionar esse desafio a tarefa cometida a um Cdigo dotado de uma nova racionalidade: no mais a "razo monolgica" do Iluminismo, no mais a ratio totalitria e fechada, que desconhece as pulses e os desejos do indivduo dissolvido na massa, que escamoteia as substanciais desigualdades econmicas e o jogo de poder que se desenrola na vida da cives, mas uma racionalidade aberta e substantiva, capaz de submeter " sua jurisdio o reino dos valores" e de avaliar "a maior ou menor racionalidade das normas". 12 Registre-se: ainda, e mais do que nunca, uma racionalidade, e no a irracionalidade, a "vertigem" 13 que so - conjuntamente com o relativismo - as guas nas quais navega o ps-modernismo. 14 Operacionalizar as formas de manifestao dessa nova racionalidade a misso que hoje incumbe a um Cdigo Civil ( LGL 2002\400 ) , que deve ser apto a realizar o equilbrio entre as formas de regulao abstrata e geral - tendo em conta o princpio da segurana jurdica - e as formas de regulao casustica e plural, para tanto considerando, com um relevo especial, as circunstncias do caso, as singularidades do livre desenvolvimento da personalidade, a efetiva desigualdade substancial das partes contratantes, tendo em conta o princpio da justia substancial. E justia "substancial" porque no tem como pressuposto uma noo abstrata de sujeito de direito, mas tem como base cultural a idia do direito como "experincia normada" 15 e, como base axiolgica "o indivduo situado", a pessoa humana considerada como "o valor-fonte de todos os valores", 16 tese que Reale desenvolve desde 1940 e qual reputa "um papel fundamental" em seu pensamento, como fulcro do que denomina de "historicismo axiolgico". 17 O desafio de normatizar as plurais relaes intersubjetivas na vida da cives com base na concreo, perpassa todo o novo Cdigo Civil ( LGL 2002\400 ) , seja por meio de sua linguagem (que alia modelos cerrados e modelos abertos 18), seja em razo das solues metodolgicas que adota, viabilizadoras de uma intertextualidade com outros corpi normativos. Essa opera por meio de ligaes inter, intra e extra sistemticas com os valores

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do Ordenamento, notadamente aqueles expostos na tbua axiolgica dos direitos fundamentais. Tal a concepo subjacente ao que tenho chamado de "a era da recodificao", em contraponto ao clebre ttulo dado por Irti, nos anos 70, aos ensaios que detectavam a opo de poltica-jurdica, ento ocorrente, da descodificao. 19 uma concepo radicalmente diversa da que orientou o Cdigo de 1916, embasado no positivismo compreendido ao modo das cincias naturais. Tentarei provar esse argumento com algumas consideraes acerca da base culturalista das solues do novo Cdigo (I), oferecendo, aps, alguns exemplos das formas de comunicao entre o Cdigo e as demais instncias culturais, o que, ao meu ver, , caracteristicamente, uma opo culturalista (II). 2. A vocao prospectiva do novo Cdigo: bases culturalistas Das contribuies brasileiras para a filosofia, o culturalismo a mais relevante. Seu campo de atuao privilegiadamente o do direito, seja em razo de suas filiaes histricas (nas quais avultam Tobias Barreto e a Escola do Recife), seja pela fora do pensamento de Reale, agora consagrado legislativamente. O que caracteriza o culturalismo a adoo da noo de cultura como "paradigma central" nos domnios das cincias humanas. No se trata, porm, de uma viso estratificada e esttica da cultura: Reale aplica ao mundo da cultura o esquema da teoria tridimensional, segundo a qual toda experincia histrico-social "uma forma resultante da correlao tensional entre fatos e valores", 20 para, assim, alcanar os trs direcionamentos fundamentais da sua pesquisa acerca da cultura, a saber: a) uma relativa aos elementos factuais que condicionam a ao humana; 21 b) outra relativa aos valores e fins j adquiridos, ou intencionados a adquirir, dando origem a valorizaes que se objetivam em bens historicamente constitudos; e, c) outra pertinente s formas que os bens culturais assumem, no curso da histria. 22 Esses trs direcionamentos no so seccionveis, pois Reale rejeita o "fragmentarismo reducionista que caracterizou toda a cultura individualista burguesa", 23 compreendendo a cultura como totalidade e como processo, o que no leva, porm, a eliminar a responsabilidade do homem na ao, mas a compreend-la pela concreo, que sempre, e necessariamente, contextual. Da a sua afirmao de que "nenhuma estrutura cultural uma ilha", 24 estando no cerne da cultura a interdisciplinaridade, a processualidade, a dialeticidade e a integralidade, pois "a vida cultural no se ordena segundo 'infra-estruturas' e 'superestruturas', mas sim segundo 'momentos' de um processo", 25 polarizado pela dialtica da complementaridade. Em face dessa ordenao processual, integral, interdisciplinar e dinmica da cultura, as objetivaes culturais "no se verificam sempre da mesma forma". 26 Intuio e razo, ordem e desordem, desejo e vontade, acaso e necessidade, continuidades e descontinuidades, esto compostos na cultura. preciso distinguir entre a experincia cultural pr-categorial e a experincia cultural intencionalmente ordenada ou predicativa, categorias que, por sua vez, tambm no so estanques, 27 mas intercorrelacionadas. Da que, embora na experincia cultural intencionalmente ordenada seja mais pronunciada e efetiva a contribuio racional, 28 a cultura se apresenta como um verdadeiro a priori do conhecimento e da ao humanas. Dir Reale: "Assim sendo, desde o mais elementar ato de percepo, o percebido j surge como algo objetivo e transpessoal, de tal modo que jamais lograramos compreender o significado do homem desvinculado do complexo variegado daquilo que ele exterioriza, como projeo e dimenso imediata de sua conscincia intencional. a razo pela qual costumo afirmar que a cultura o sistema aberto das 'intencionalidades objetivadas', de tal sorte que o homem s pode ser integralmente compreendido levando-se em conta o que ele como indivduo 'a se' e o que ele como scio, isto , enquanto partcipe consciente ou no do complexo de imagens, smbolos, frmulas, leis, instituies etc., ou seja, de todas as formas que, no decurso do tempo, vo assinalando a incessante in-

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cidncia de valores sobre o j dado ou positivado na histria".

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A cultura , em suma, o a priori - absolutamente no-esttico - que define a nossa forma de ser, de conhecer, de compreender, de sentir e de regular as nossas relaes, inclusive juridicamente. Portanto, para conhecer necessrio no apenas ter em conta o objeto do conhecimento ou o sujeito cognoscente, mas a circunstancialidade em que o conhecimento se processa. 30 Da o a priori cultural, o qual no , todavia, absoluto ou imutvel: toda a cultura histrica, constituindo, sempre, um processo de realizao de valores 31 que se compem, continuamente, na dimenso do tempo cultural. 32 Nesse universo cultural dinmico, processual, integrativo e interdisciplinar, o Direito , por sua vez, "uma espcie de experincia cultural", "uma realidade que resulta da natureza histrica e social do homem", apresentando-se sempre como "sntese ou integrao do ser e do dever-ser, de fatos e de valores, quer em experincias particulares, quer na experincia global dos ordenamentos objetivados na histria". 33 Da que, para o culturalismo, o direito s compreensvel como bem cultural, consistindo o momento normativo no momento da concreo de fatos e valores. bem verdade que esse "momento normativo" pode ter incio na experincia da vida social; porm, essa experincia vai continuamente merecendo a ateno do legislador e dos rgos jurisdicionais, sendo integrada pelas escolhas axiolgicas dos rgos que tm o poder de decidir: assim so recolhidas, e estruturadas em modelos jurdicos, as normas derivadas do "poder social", expresso nos usos e costumes e na autonomia privada, bem como o poder estatal (poder de legislar e o poder de exercitar a jurisdio). Os usos, a autonomia negocial, a legislao e a jurisdio constituem as quatro fontes que expressam a objetivao dos modos de sentir, de pensar e querer, culturalmente conformados. Porm, essa objetivao - que o ato de tornar algo objetivo, distinto do sujeito criador 34 - no se esgota num s momento, ela processual e prospectiva: por meio de variados modos de comportamento (o exerccio da autonomia privada, no plano negocial; reiterados modos de ser e entender, consolidados nos usos e costumes; a repetio de julgados dos tribunais e as decises do legislador), desenvolve-se a experincia normativa do direito, que experincia ditada pela cultura, e "sob cuja luz devem ser aferidos os contratos, obedecidos os costumes, obedecidas as decises judiciais e cumprida a lei". 35 Mas esta "experincia normativa do direito" - sendo cultural e axiolgica (pois a cultura processo de objetivao de valores) - no pode ser vista de modo formal, como quis o positivismo formalista: tem que estar atada experincia humana concreta, experincia de uma determinada sociedade, em determinado momento de sua histria. Como dir Novaes - ainda que sob diversa perspectiva filosfica - h sempre a relao da razo com a "carne do mundo" (expresso de Merleau-Ponty), o que est a significar que, na ordem da razo, devemos perceber que "o mundo sensvel e o mundo histrico [so] sempre intermundo". 36 Em outras palavras, "o acesso ao mundo se d no apenas por meio do 'esprito interior', por meio da reflexo, mas tambm por meio do esprito difundido nas relaes histricas e no mundo humano": 37 como tambm observou Merleau-Ponty, "no h o homem interior", na medida em que a relao do cogito "exige de ns experincia". 38 Uma experincia, porm, que no apenas vivida, no apenas fato - uma experincia significativa. O formalismo abstrato, no direito, ignorando essa percepo, uma "perverso", diz Reale, decorrente da ciso entre as estruturas predicativas (experincia cultural intencionalmente ordenada) e a experincia cultural pr-categorial, que constitui o "hmus fecundante da vida comum espontnea". 39 Por isto o autor realiza a distino e a correlao entre as fontes e os modelos no direito. Essa distino/correlao a que existe entre retrospectividade e prospectividade, entre estabilidade e processualidade, entre o que ou foi, e o que vem a ser. As fontes so estticas, derivando do poder de decidir atribudo lei, jurisdio, ao poder negocial e

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ao costume. A idia de modelo, diversamente, est ligada de "projeto", de "planificao lgica" e de "representao lgica e antecipada dos resultados a serem alcanados por meio de uma seqncia ordenada de medidas ou prescries". 40 Da que os modelos jurdicos, "no so meras criaes da mente, mas sim o resultado da ordenao racional do contedo das normas reveladas ou formalizadas pelas fontes de direito, para atender aos caractersticos de validade objetiva autnoma e de atualizao prospectiva dessas mesmas normas". 41 Em suma: a modelagem da experincia jurdica feita pelo jurista "em contato direto com as relaes sociais". 42 Contudo, diferentemente do socilogo, que descreve e explica as relaes sociais, o jurista opera mediante normas que no so causais ou motivacionais, mas "produzidas segundo o processo correspondente a cada tipo de fonte que espelha a soluo exigida por cada campo de interesses ou valores". 43 Assim sendo, a atitude do jurista racional e axiolgica: as fontes e os modelos esto articulados, mas essa articulao no de modo nenhum esttica ou seccionada: trata-se de um processo complexo e racional de articulao entre as normas derivadas das vrias fontes e modelos, o que pode produzir variadas combinaes, tudo polarizado, porm, pelos valores constitucionais, 44 ao qual acresce a contribuio - entre ns relevantssima 45 - dos modelos hermenuticos, ou doutrinrios, seja na colmatao de lacunas, seja no efetivo desenho dado modelagem prescritiva, ao "projeto normativo" a realizar. Assim sendo, um verdadeiro sistema aberto de retrospectividades e de prospectividades exprime, em diversas e convergentes dimenses, a coexistncia, no direito, da experincia cultural pr-categorial e da experincia cultural predicativa. Reale diz: "sempre me impressionou o fato de que o povo criador do direito (romanos) no foi um escravo da lei, como mandamento do Estado, mas antes um criador de frmulas ordenadoras no bojo da sociedade civil mesma; na medida em que os fatos iam ditando, e a necessidade ia exigindo solues normativas, eram os jurisconsultos que forneciam aos litigantes a formula iuris que o praetor convertia em norma iuris por meio de sua deciso". 46 Portanto Reale v o direito como ordenao racional e processual da experincia humana, segundo certas necessidades, ditadas pelas efetivas relaes sociais, e de acordo com determinados valores, 47 que se afirmam e confirmam no tempo cultural. Por isto, dir: "aos olhos do jurista o direito se pe prevalecentemente como norma, mas esta no pode deixar de ser considerada uma realidade essencialmente histrica: mas as normas jurdicas no so o mero reflexo do fato, no so o 'retrato sinttico do fato': elas envolvem uma tomada de posio opcional e constitutiva por parte de quem as positiva, vista do fato e segundo critrios de valor". 48 Isto , o "momento normativo" do direito se vai permanentemente modificando, constituindo um processo que no se esgota num s momento, nem est com os olhos voltados ao passado, ao momento da posio da norma na fonte: ele prospectivo, devendo estar aberto s transformaes nos modos de sentir, de pensar, e querer pelos quais a pessoa humana, valor-fonte do ordenamento, se afirma, concomitantemente, como indivduo e como membro da comunidade. A sua noo do direito como ordenao da experincia humana segundo certos valores ordenao que se faz de modo prospectivo, dinmico, processual e integrativo - perpassa todo o novo Cdigo Civil ( LGL 2002\400 ) , e est traduzida na sua estrutura e na noo de sistema que contm. Esse , agora, o vis de meu exame, para tentar demonstrar como operam, em dimenso prospectiva, as ligaes intra, extra e intersistemticas que permitem a comunicao entre as normas do prprio Cdigo, os fatos da vida social, e os valores do ordenamento. 3. O Cdigo como "razo comunicativa", ou o "modelo da complementaridade intertextual"

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A razo est no centro da atitude moderna, palavra que, desde o sculo V (quando surge no lxico ocidental), possui a conotao de uma "descontinuidade proposital do novo diante do antigo", 49 para expressar a conscincia de uma nova poca. 50 E est no centro dessa atitude porque h, entre razo e crise, estreito parentesco etimolgico, 51 e porque em nossa poca, como em qualquer outra, s a razo crtica, porque "seu meio vital a negao de toda a facticidade": 52 o irracionalismo, seu oposto, sempre conformista, "pois seu modo de funcionar exclui o trabalho do conceito, sem o qual no h como dissolver o existente". 53 A razo tem sido rejeitada quando tomada como uma sindoque: palavra "razo" parece ter sido colada a etiqueta da razo cartesiana, ou da razo formal, submetida exclusivamente jurisdio da lgica formal, ou da razo instrumental, ocupada com os meios, e no com os fins. Esprito fundante da modernidade iluminista, Descartes acoplou a idia de razo de unidade, pretendendo revesti-la de um estatuto autnomo: "Da mesma forma que o Sol o nico sol que ilumina todas as coisas, a razo tambm nica", dir Husserl, citando Descartes em sua famosa Conferncia de Viena, 54 do que decorrer, como conseqncia, o totalitarismo da razo nica, monolgica, j que a ideologia totalitria se reduz "lgica de uma idia" que convence mediante o encadeamento de dedues a partir de uma premissa falsa ou mentirosa. 55 Porm, no devemos seguir a perigosa trilha da sindoque, tomando a parte pelo todo: agora j no mais se trata de uma subservincia razo iluminista, totalitria e excludente, nem da razo instrumental, "cuja competncia se esgota no ajustamento de meios a fins", 56 nem mesmo de uma razo limitada ao ajustamento s categorias da lgica formal, que se ocupa da forma, mas no da substncia. 57 A nossa modernidade requer uma razo sensvel, substantiva, processual e comunicativa. Esclareamos essas expresses: A razo sensvel a que ultrapassa a tradicional ciso entre o sujeito e o objeto, percebendo o intermundo de Merleau-Ponty. 58 o que, em outras palavras, apontara Reale, ao situar a relao entre objeto do conhecimento e o sujeito cognoscente na "circunstancialidade em que o conhecimento se processa", 59 isto , na experincia no apenas vivida, mas tomada como fonte de extrao de sentidos. A razo substantiva aquela capaz de pensar fins e valores, 60 a que considera o homem como um projeto sujeito a condicionalismos, por certo, mas voltado concreo de virtudes. E, por fim, a razo processual e comunicativa a que no se fecha sobre si, no axiomtica, mas est aberta ao devir e interao das instncias culturais. Por isto que, em contraposio ao irracionalismo que domina a Teoria Ps-Moderna, proponho - recepcionando a expresso de Habermas, que alude razo comunicativa 61 compreender-se, contemporaneamente, a categoria da razo como denotativa de uma racionalidade atenta aos condicionamentos materiais e psquicos da ao humana, aos entrelaamentos entre saber e poder, postos a nu por Max, Freud, Adorno e Foucault, 62 e, portanto, de uma racionalidade elstica, no-axiomtica, e, bem assim, flexvel, que conduza a um mtodo jurdico dotado das mesmas virtudes. 63 Da a idia de uma "racionalidade comunicativa". E da por que os instrumentos que a expressam, juridicamente, devem estar abertos intertextualidade, permitindo a construo de mecanismos de freios e contrapesos a esses condicionalismos. Essas conotaes dadas razo, em nossa modernidade, parecem-me adequadas para visualizar, do ponto de vista metodolgico, o novo Cdigo Civil ( LGL 2002\400 ) , evidenciando o que nele deriva do culturalismo de Reale. A idia de a experincia jurdica se ir continuamente formando e completando, em acordo aos dados culturais prevalecentes - dados da comunicabilidade humana - est expressa na estrutura, na metodologia e na linguagem do novo Cdigo Civil ( LGL 2002\400 ) . Esta diversa da empregada no Cdigo de Bevilqua que encerrava, ainda, (perfazendo o modelo da Codificao oitocentista), a "razo totalitria" ou monolgica, fundada na pretenso de completude lgica e legislativa que acabou realizando o modelo da incomunicabilidade.

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O novo Cdigo, pelo contrrio, atento processualidade da experincia, instaura a "razo comunicativa" ao situar a permanente, mas coordenada, intertextualidade entre o seu corpus e outras fontes, jurdicas e extrajurdicas, produtoras de normatividade social, conformando, pois, o modelo da complementaridade intertextual. Essa comunicao intertextual est fundada em bem determinados princpios - o da socialidade, da eticidade e da operabilidade -, e possibilitada pela conexo entre a estrutura (fundada numa parte geral que inicia com a invocao no-taxativa dos direitos da pessoa, seguida de uma parte especial constituda por cinco livros, todos eles correlacionados parte geral) e uma linguagem aberta. 64 A abertura semntica garantida pela existncia de clusulas gerais estrategicamente colocadas, permitindo a apreenso de trs ordens de conexo sistemtica, a saber: a) conexes intra-sistemticas; b) conexes intersistemticas; c) conexes extra-sistemticas. Tradicionalmente o Cdigo - o Cdigo oitocentista, portador da "razo totalitria", excludente de quaisquer frmulas de comunicao entre o jurdico e as demais instncias sociais - comportava to-somente conexes intra-sistemticas. Isto significa dizer que as suas normas, quando no-vistas como mnadas leibnizianas, interagiam quase que exclusivamente entre si. A comunicao com as demais normas do Ordenamento operava exclusivamente ao modo formal, segundo os cnones da lei no tempo, da lei no espao, e da hierarquia das fontes legislativas. A concepo realeana dos modelos jurdicos provoca uma substancial modificao nesse rgido esquema formal. No apenas as normas se estruturam como modelos, estando abertas para o futuro, como os modelos interagem entre si, numa complexidade ordenada e sinalizada pelo valor a tornar concreto na situao a ser resolvida. Tomo como exemplo a modelagem da responsabilidade civil. O modelo anterior, do Cdigo de 1916, concentrava no art. 159 os pressupostos e a conseqncia da responsabilidade subjetiva (dever de indenizar). Nos arts. 1.518 a 1.532 estava a definio de algumas espcies. Agora, na parte geral, do-se apenas as condies da ilicitude - um dos pressupostos da responsabilidade civil (arts. 186 e 187) - cujo contedo material renovado: a ilicitude no apenas "ilegalidade", no est atada exclusivamente conseqncia indenizatria, pressupe uma idia de direito subjetivo como integrao de liberdades coexistentes, como algo que j nasce "conformado" no jogo de ponderaes entre os diferentes princpios que se pem como vetores axiolgicos fundamentais do ordenamento. Assim, deve ser concretizada a noo de ilicitude a partir de conceitos semanticamente abertos, como "conduta contrria a boa-f", ou "ato desviado do fim econmico-social do negcio", 65 desta forma se alargando extraordinariamente o campo semntico da ilicitude vista de determinados valores objeto da tutela do ordenamento jurdico para coibir-se o uso inadmissvel de posies jurdicas. Como se percebe, a diferena do modelo anterior (que conotava automaticamente a ilicitude civil ao dano e ao dever de indenizar) imensa. Se na parte geral esto as condies da ilicitude (arts. 186 e 187), a obrigao de indenizar ganhou autonomia (arts. 927 a 943), demonstrando que, embora seja a mais corriqueira e relevante conseqncia da ilicitude civil, no , contudo, o seu nico efeito. Separadamente, tratou-se da indenizao (arts. 944 a 954). Marquemos o significado da autonomizao da obrigao de indenizar, que encontra paralelo no Cdigo Civil ( LGL 2002\400 ) portugus. Como assinala Almeida Costa, em referncia ao Cdigo portugus, "trata-se de uma importante novidade de ordem sistemtica", 66 pois se rene, num nico instituto, os princpios relativos aos efeitos da responsabilidade civil, que so comuns s suas vrias modalidades (contratual, extracontratual, pr-negocial, ps-negocial, subjetiva, objetiva). Essa disciplina unitria abarca universo extenso, recortando-se, no Ttulo IV, a responsabilidade que deriva do inadim-

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plemento de obrigao, a qual, todavia, no est afastada, seja ontologicamente, seja na principiologia e em numerosas regras concernentes ao regime jurdico do universo geral da responsabilidade por danos. A esta estrutura inovadora combina-se um novo contedo material. Para alm do alargado campo da ilicitude, antes apontado, foram incorporados, responsabilidade civil, vrios princpios dotados de elevada carga axiolgica: exemplificativamente, o princpio da eqidade, estabelecido no par. n. do art. 928, em caso de dano causado por incapaz; o princpio da proporcionalidade, contido no par. n. do art. 944; o princpio da gravidade da culpa concorrente da vtima, posto no art. 945, e ainda as regras especiais a certos tipos de dano dos arts. 948 a 954, alm da importantssima clusula geral de responsabilidade objetiva pelo risco, a teor do par. n. do art. 927, assentada na noo de estrutura social. justamente a, no par. n. do art. 927, que est mais fortemente marcada a concepo culturalista. O novo Cdigo institui espcie de clusula geral de responsabilidade objetiva ao determinar o nascimento do dever de indenizar, independentemente de culpa, no apenas nos casos especificados em lei, mas tambm 'quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem'. Em outras palavras, a noo metajurdica de 'atividade normalmente exercida pelo autor do dano, que implique risco', a ser necessariamente concretizada pelo intrprete, que definir qual o regime aplicvel responsabilidade, o que permite a construo progressiva de vrias espcies de responsabilidade por danos, conformando uma viso prospectiva da experincia jurdica, da norma como "experincia normada". Em suma, a estrutura dada responsabilidade civil enseja traar conexes intra-sistemticas (sendo preciso, para definir o regime aplicvel, conectar vrias normas do Cdigo); intersistemticas (reenviando para outros estatutos normativos, como a Constituio, em tema de danos pessoa, ou ao Cdigo de Processo Civil ( LGL 1973\5 ) ); e extra-sistemticas (atirando para fora do sistema jurdico, avaliando, por exemplo, a proporcionalidade entre a conduta culposa e o efetivo dano, segundo dados estatsticos). Do desenho traado por essas conexes que, conforme a situao de fato e do valor incidente, modelar-se- a normativa incidente, e se estabelecer a medida do dever de indenizar. Alis, o Cdigo prdigo ao estabelecer conexes extra-sistemticas, enviando o intrprete para fora do sistema jurdico na medida em que deve buscar dados nos demais subsistemas sociais (Sociologia, Engenharia, Economia, Medicina, Estatstica, Biologia, Informtica etc.), para completar a estatuio das normas "parcialmente em branco" que contm, conferindo, assim, amplo espao de concreta normatividade aos usos e direcionando a autonomia privada funo social e a outros ditames ticos, como a boa-f (v.g., arts. 113, 128, 187, 421 e 422). Por fim a nova lei requer, permanentemente, a conexo com elementos intersistemticos, o que marca a sua intertextualidade. Tomo como exemplo o art. 21, segundo o qual "a vida privada da pessoa natural inviolvel, e o juiz, a requerimento do interessado, adotar as providncias necessrias para impedir ou fazer cessar ato contrrio a esta norma"; isto est a significar que o juiz tem o dever de determinar a providncia que, vista das circunstncias, entenda mais adequada otimizao do contedo da norma protetiva, podendo essa providncia consistir na adoo de medida cautelar, antecipatria da tutela definitiva, a imposio de astreintes, de obrigao de no-fazer, de perdas e danos ou outras medidas contidas no Cdigo de Processo Civil ( LGL 1973\5 ) . Da sair desenhado o modelo concreto - a perfazer-se naquele caso - da ligao intersistemtica entre o Cdigo Civil ( LGL 2002\400 ) e a garantia constitucional fundamental vida privada e intimidade, e tambm com as normas processuais, que so um importantssimo meio de dar efetividade aos direitos fundamentais, possibilitando abarcar

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casos de ferimento vida privada que so hoje, porventura, tecnicamente inimaginveis. Observa-se, portanto, que o Cdigo j no sintetiza todo o direito civil - e nem pretende faz-lo. Ele requer uma permanente complementao com as demais normas do sistema, em especial com os direitos fundamentais, que espelham a tbua de valores essenciais do sistema, a partir do assentamento de um valor de base, estruturante e fundante de todos os demais: o da dignidade da pessoa humana, o "valor fonte" de todos os valores. Da a idia de "construo permanente", que tipicamente culturalista: no uma construo conceitual ao modo pandectista, mas uma construo atada experincia social concreta, "tica da situao". 67 4. Concluso Qual a importncia da traduo legislativa da concepo culturalista? Penso que nessa nossa poca de relativismo cultural e de louvao do irracionalismo, um Cdigo culturalista tem a virtude de instaurar um novo padro de racionalidade no direito privado. Autores como Habermas, 68 Finkielkraut, 69 Sebreli 70 e Rouanet 71 tm um ponto em comum: opem vertigem irracionalista, ao relativismo cultural (que , et pour cause, relativismo axiolgico) e postura anti-histrica (porque marcadamente historicista), a racionalidade como nica via para o exerccio da crtica, para a no-submisso facticidade, para o no-conformismo, para a abertura de uma ordem que taxionomia, ordem humana, humanamente arranjada. Concordando com esses autores, penso que o novo Cdigo tem a misso, fundamental, de assegurar a racionalidade no direito. Mas penso, igualmente, que essa uma racionalidade que no mais aquela da razo iluminista ou monolgica, que marcou a Codificao oitocentista. Uma racionalidade comunicativa - como a que o novo Cdigo pode assegurar - no interdita a possibilidade de controvrsias, motivo pelo qual o raciocnio tpico no lhe adverso: os princpios, insertos nas clusulas gerais do Cdigo, funcionam como loci, como pontos de partida para a formao do raciocnio, como "lugares-comuns" para o andar em torno ao problema, na busca de sua soluo. 72 Essa racionalidade no se quer matematicamente lgica, nem burocraticamente instrumental: ao contrrio, tem "jurisdio sobre o mundo dos valores e dos fins", 73 porque, como explica Rouanet, o universo das normas est sujeito aos mesmos critrios de racionalidade processual que o universo dos fatos e "nos dois casos, s a argumentao racional pode decidir da validade de uma afirmao que se pretende verdadeira, ou de uma norma que se pretenda justa". 74 Por que um Cdigo aberto, polarizado por valores, apto para instrumentalizar esta razo? Em outras palavras, em que medida essa metodologia e uma nova linguagem, fundadas em princpios e clusulas gerais, asseguram ao Cdigo Civil ( LGL 2002\400 ) uma "racionalidade comunicativa" fundada numa tica de princpios? Penso que assim ocorre porque o Cdigo configura um sistema aberto e mvel, sendo dotado das vlvulas de abertura axiologicamente orientadas. As suas clusulas gerais, conectadas sua estrutura, permitem a imediata captao dos valores, notadamente aqueles expressos na tbua axiolgica dos direitos fundamentais, e a sua difuso no interior do seu prprio corpus, desta feita por meio das ligaes intra-sistemticas. Da que o Cdigo enseja ao intrprete/aplicador do direito o dever, e a responsabilidade, de formular, a cada caso, a estatuio, para o que deve percorrer o ciclo do reenvio, buscando em outras normas do sistema ou em valores e padres extra-sistemticos, os elementos que possam preencher e especificar a moldura vagamente desenhada na

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clusula geral. Em conseqncia, as clusulas gerais situam o Cdigo no plano da concretude e auxiliam a concretizar os direitos fundamentais na dimenso da experincia jurdica, dinamicamente considerada como dimenso da cultura. dimenso da concretude porque, viabilizando a "tica da situao" - o indivduo situado, e no o ser abstrato 75 - permite, pela concreo judicial dos modelos abertos, a constante alterao do significado e do contedo de uma disposio codificada sem modificar a sua letra, evitando, assim, os males da inflao legislativa e da rigidez que, marcando o modelo dos Cdigos oitocentistas, ensejaram o seu distanciamento do "direito vivente", da experincia jurdica concreta. S assim, pode o Cdigo Civil ( LGL 2002\400 ) cumprir com a sua responsabilidade tica e poltica de garantir a unidade mnima conceitual e valorativa - sem a qual se recai numa espcie de neo-exegetismo das leis especiais, 76 cada uma sendo entendida como um tomo, mil tomos apontando a direes diversas. Nessa perspectiva, pode o Cdigo assumir a responsabilidade, tica e poltica, de completar a Constituio, desenvolvendo a funo de garantia e proteo da vida civil, 77 e atuando como "o fio da razo ordenadora", 78 em torno da qual desenvolve-se a nossa histria das relaes privadas. O Cdigo Civil ( LGL 2002\400 ) j no tem, agora, o carter constitucional que tinha na experincia oitocentista, mas retorna ao centro do sistema para cumprir a funo de garantia e assumir a responsabilidade de unificar (melhor diramos: de harmonizar) o caos irracional dos microssistemas, 79 promovendo a comunicao, racionalmente ordenada, entre os direitos fundamentais e as instncias normativas infraconstitucionais. Na crise instaurada pela globalizao - que imposio poltica da (des)razo do mercado o Cdigo se apresenta, enfim, como continuidade da cives, continuidade axiolgica, porm, continuidade no-linear, porque os valores que encerra - da socialidade, eticidade e operabilidade - esto em permanente referncia histrica. 5. Bibliografia ALMEIDA COSTA, Mrio Jlio. Direito das obrigaes. 8. ed. Coimbra: Almedina, 2000. ARENDT, Hannah. Penser l'vnement. Paris: Blin, 1989. ARNAUD, Andr-Jean. "De la globalisation au postmodernisme en droit". Entre modernit et mondialisation - Cinq leons d'histoire de la philosophie du droit et de l'tat. Paris: LGDJ, 1998. BALLESTROS, Jess. "Razones a favor de una postmodernidad alternativa (respuesta a Javier de Lucas)". Doxa - Cuadernos de Filosofa del Derecho, 1989. vol. 6, p. 301-306. BORHEIM, Gerd. "Crise da idia de crise". In: NOVAES, Adauto (Org.). A crise da razo. 1. reimp. So Paulo: Cia. das Letras, 1999. p. 47-66. FINKIELKRAUT, Alain. La dfaite de la pense. Paris: Gallimard, 1987. GHERSI, Carlos Alberto. Metodologas de la investigacin en ciencias jurdicas. Buenos Aires: Gowa, 2001. HABA, Enrique. "Racionalidad y mtodo para el derecho: es eso posible?". Doxa. Alicante, 1990. vols. 7 e 8, p. 169-247 e 241-269. HABERMAS, Jrgen. "Concepes da modernidade - Um olhar retrospectivo sobre duas tradies". A Constelao Ps-Nacional - Ensaios polticos. Trad. Mrcio Seligmann-Silva. So Paulo: Littera Mundi, 2001. ______. O discurso filosfico da modernidade. Lisboa: Dom Quixote, 1998. ______. Teora de la accin comunicativa - Racionalidad de la accin y racionalizacin social. 2. ed. Trad. Manuel Jimnez Redondo. Madrid: Taurus, 2001.

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IRTI, Natalino. Cdice Civile e societ poltica. 3. ed. Roma: Laterza, 1999. ______. L'et della decodificazione. 3. ed. Milo: Giuffr, 1989. ______. Societ civile. Milo: Giuffr, 1992. LEFORT, Claude. "O imaginrio da crise". In: NOVAES, Adauto (Org.). A crise da razo. 1. reimp. So Paulo: Companhia das Letras, 1999. p. 27-46. MARTINS-COSTA, Judith. "O direito civil como um 'sistema em construo' - As clusulas gerais no Projeto do Cdigo Civil ( LGL 2002\400 ) brasileiro". RT, So Paulo, vol. 753, julho de 1998. ______; BRANCO, Gerson. Diretrizes tericas do novo Cdigo Civil ( LGL 2002\400 ) . So Paulo: Saraiva, 2002. NOVAES, Adauto (Org.). "A lgica atormentada". A crise da razo. 1. reimp. So Paulo: Cia. das Letras, 1999. p. 9-18. REALE, Miguel. "De dignatate jurisprudentiae". Horizontes do direito e da histria. So Paulo: Saraiva, 1977. ______. Fontes e modelos no direito - Para um novo paradigma hermenutico. So Paulo: Saraiva, 1994. ______. Fundamentos do direito. 3. ed. fac-smile da 2. ed. rev. So Paulo: Ed. RT, 1998. ______. O Cdigo Civil ( LGL 2002\400 ) e seus problemas fundamentais. So Paulo: Saraiva, 1986. ______. O direito como experincia. So Paulo: Saraiva, 1999. ______. O homem e seus horizontes. 2. ed. So Paulo: Topbooks, 1997. ______. Paradigmas da cultura contempornea. So Paulo: Saraiva, 1996. ROUANET, Paulo Srgio. As razes do Iluminismo. 7. reimp. So Paulo: Cia. das Letras, 2000. SANTOS, Boaventura. "La transicin postmoderna: derecho y poltica". Doxa - Cuadernos de Filosofa del Derecho, 1989. vol. 6, p. 223-263. SEBRELI, Juan Jos. El asedio a la modernidad - Critica del relativismo cultural. Buenos Aires: Sudamericana, 1991. (*) Este texto conseqncia de palestra proferida no IV Congresso Brasileiro de Filosofia, realizado em Joo Pessoa, em agosto de 2002, cujas notas foram publicadas nos respectivos Anais, t. II, Joo Pessoa, 2002. Essa verso est publicada em Boletim da Faculdade de Direito, da Faculdade de Lisboa, vol. 78, p. 126, Coimbra, Portugal, 2002. Agradeo a leitura e o sempre profcuo dilogo com Cludio Michelon Jr. (1) Acerca do tema escrevemos, juntamente com Gerson Branco, em Diretrizes tericas do novo Cdigo Civil ( LGL 2002\400 ) , So Paulo: Saraiva, 2002. (2) A saber, aquele em que a norma jurdica no concebida como simples estrutura lgico-formal, antes consistindo num "modelo tico-funcional que, intrnseca e necessariamente, prev e envolve o momento futuro de uma ao vetorial e prospectiva concreta" (REALE, Miguel. O direito como experincia. So Paulo: Saraiva, 1999. p. 191). (3) A expresso de Natalino Irti, em Societ civile, Milo: Giuffr, 1992, p. 16. Assim indica o autor a "sntese de unidade e de multiplicidade" que concretiza a expresso "Estado pluralista", a ciso entre o "cidado" e o "homem", a extraordinria variedade dos grupos sociais, de modo que a "transversalidade" decompe antigas e rgidas antteses,

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reconstruindo uma nova fisionomia da sociedade civil. (4) A multiplicidade e a concomitncia dos diferentes papis sociais est ligada, em larga medida, planificao, tpica da racionalidade produtiva que caracteriza a nossa sociedade. Os confins do local do trabalho invadem o lar, espao privado por excelncia; os meios de comunicao de massa modificam os hbitos domsticos; a racionalidade produtiva transforma trabalhadores em consumidores, massifica; e automatiza e despersonaliza os negcios de troca (vide Natalino Irti, Societ..., cit., p. 18 e 19). A multiplicidade dos papis sociais, a sua confusa concomitncia, acaba por deslocar e confundir a essencial compreenso individual do "papel no mundo" que cada um de ns desempenha. (5) Entre os representantes das vrias acepes dessa teoria, veja-se, exemplificativamente: SANTOS, Boaventura. "La transicin postmoderna: derecho y poltica". Doxa Cuadernos de Filosofa del Derecho, 1989. vol. 6, p. 223-263; BALLESTROS, Jess. "Razones a favor de una postmodernidad alternativa (respuesta a Javier de Lucas)". Doxa Cuadernos de Filosofa del Derecho, 1989. vol. 6, p. 301-306; ARNAUD, Andr-Jean. "De la globalisation au postmodernisme en droit". Entre modernit et mondialisation - Cinq leons d'histoire de la philosophie du droit et de l'tat. Paris: LGDJ, 1998, p. 147-178; e GHERSI, Carlos Alberto. Metodologas de la investigacin en ciencias jurdicas. Buenos Aires: Gowa, 2001. (6) ARNAUD, Andr-Jean. Op. cit., p. 152. (7) As referncias so s teses de Fukuyama e de Foucault, confirmadas por Arnaud, que explcito: "Passada a moda da filosofia 'moderna', fala-se do surgimento do psmodernismo, e, com ele, de 'desconstruo', de 'morte do homem'" (ARNAUD, AndrJean. Op. cit., p. 147-148 - traduzimos). (8) HABERMAS, Jrgen. O discurso filosfico da modernidade. Lisboa: Dom Quixote, 1998. Prefcio. (9) A metfora de Juan Jos Sebreli, em El asedio a la modernidad - Critica del relativismo cultural, Buenos Aires: Sudamericana, 1991, ao referir-se "Filosofia do direito", de Hegel, segundo o qual, "o esprito dos povos, as naes, os deuses-lares, estavam limitados por sua particularidade e deviam submeter-se ao juzo universal, ao esprito do mundo, histria universal erigida em um tribunal supremo" (p. 25). (10) Juan Gris apud Claude Habib, "Introduction" traduo francesa da obra de Hannah Arendt, Penser l' vnement, Paris: Blin, 1989, p. 15, em traduo livre: "Sem o abstrato, como dominar o concreto?/E sem o concreto, com o que dominar o abstrato?". (11) Porque a filosofia moderna ensinou, fundamentalmente, que temos que pensar por ns mesmos, o que est na base do sapere aude kantiano e de toda a possibilidade de uma atitude crtica, que sempre uma atitude ditada pela razo. Refiro-me, naturalmente, "razo dos modernos", que inaugura uma linha: a da "razo iluminista", hoje insuficiente (como adiante tentarei explicar), mas no passvel de substituio pela sua anttese, o irracionalismo. (12) ROUANET, Paulo Srgio. As razes do Iluminismo. 7. reimp. So Paulo: Cia. das Letras, 2000. p. 12. (13) A expresso de Andr-Jean Arnaud, op. cit., p. 149. (14) Afirma Anthony Carty apud Arnaud: "A Lei, com um L maisculo, a Razo, com um R maisculo, o Homem, com um H maisculo, formam uma trindade defunta" (ARNAUD,

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Andr-Jean. Op. cit., p. 149, traduzimos e grifamos). Acerca do irracionalismo como marca cultural do ps-modernismo, veja-se, ainda, Juan Jos Sebreli, op. cit., p. 25-42, traando a genealogia entre os pr-romnticos alemes (notadamente Herder), que contrapunham o local ao universal, e o irracionalismo filosfico (Spengler, Feyraband), e poltico que veio, a final, percorrendo os caminhos da filosofia cclica e catastrfica da histria, desembocar no nazismo. Veja-se, ainda, a lcida anlise de Paulo Srgio Rouanet, op. cit. (15) Miguel Reale, "De dignatate jurisprudentiae", Horizontes do direito e da histria, So Paulo: Saraiva, 1977, p. 275, chegando mesmo a afirmar no ser adequado, a rigor, sequer falar em "norma e situao normada" porque "a norma , ao mesmo tempo, o condicionante e o condicionado, o valor e o fato em uma sntese dinmica" (idem, ibidem). (16) REALE, Miguel. Fundamentos do direito. 3. ed. fac-smile da 2. ed. rev. So Paulo: Ed. RT, 1998. p. 305. (17) Idem, ibidem, nota 26a. (18) Examinei o Cdigo sob essa perspectiva em "O direito civil como um 'sistema em construo' - As clusulas gerais no Projeto do Cdigo Civil ( LGL 2002\400 ) brasileiro", RT, So Paulo, vol. 753, jul. 1998. (19) IRTI, Natalino. L' et della decodificazione. 3. ed. Milo: Giuffr, 1989. (20) REALE, Miguel. O homem e seus horizontes. 2. ed. So Paulo: Topbooks, 1997. p. 20 - grifos do autor. (21) Dir, em Fundamentos do direito: "o jurista move-se com certa liberdade na esfera do construdo, mas no pode deixar de se subordinar ao dado" . O "dado", porm, "pode ser natural, histrico, racional ou ideal" (REALE, Miguel. Fundamentos..., cit., p. 297). (22) REALE, Miguel. O homem..., cit., p. 20. (23) REALE, Miguel. Fundamentos..., cit., p. 291. (24) REALE, Miguel. O homem..., cit., p. 21. (25) Idem, ibidem, p. 22. (26) Idem. (27) Pelo contrrio, afirma, "ambas coexistem permanentemente, influenciando-se de maneira recproca" (idem, p. 23). (28) Idem. (29) Idem, p. 25, grifos do autor e nossos. (30) Entre outras obras de Reale que tratam do " a priori cultural" veja-se Paradigmas da cultura contempornea, So Paulo: Saraiva, 1996. (31) REALE, Miguel. Paradigmas..., cit., p. 6. (32) Assim o nosso "Direito e cultura: entre as veredas da existncia e da histria". In: MARTINS-COSTA, Judith; BRANCO, Gerson. Diretrizes..., cit.

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(33) REALE, Miguel. O direito..., cit., p. 111-112. (34) REALE, Miguel. O direito..., cit., p. XXI. (35) Idem, p. XXII. (36) NOVAES, Adauto (Org.). "A lgica atormentada". A crise da razo. 1. reimp. So Paulo: Cia. das Letras, 1999. p. 16. (37) Idem, ibidem, p. 16-17. (38) Idem, p. 17. A referncia ao prefcio, de Merleau-Ponty, Fenomenologia da percepo. (39) As expresses entre aspas esto em Miguel Reale, O homem..., cit., p. 23. (40) REALE, Miguel. Fontes e modelos no direito - Para um novo paradigma hermenutico. So Paulo: Saraiva, 1994. p. 40. (41) Idem, ibidem. (42) Idem, p. 41. (43) REALE, Miguel. Fontes..., cit., p. 41. (44) Esclarece Reale: "se o ordenamento jurdico no tem a graduao lgica atribuda Kelsen ao sistema do direito nacional e internacional, reconhece-se, geralmente, que, em virtude de sua subsuno mesma ordem constitucional, ele se constitui, tudo somado, como unidade coerente e complementar, cujas lacunas e contradies mister superar" ( Fontes..., cit., p. 41). A unidade , porm, in fieri, e resulta da complementaridade dos modelos jurdicos que se pem, processualmente, de modo "aberto" no ordenamento (idem). (45) Procurei acentuar o peso da modelagem doutrinria entre ns (o que uma caracterstica verdadeiramente nacional) em: "A boa-f como modelo". In: MARTINS-COSTA, Judith; BRANCO, Gerson. Diretrizes..., cit., p. 191-193. (46) REALE, Miguel. O direito..., cit., p. XXIII. (47) J na sua obra de 1940 ( Fundamentos..., cit.), Reale prope uma crtica ao positivismo - uma crtica que o ultrapasse, no se limitando mera negao e enfrenta o problema especfico da experincia jurdica, questionando: "Como , em suma, que o jurista parte dos fatos, que 'so', para atingir a esfera daquilo que 'deve ser'? Ora, como j havia dito Kant, no podemos encontrar, na simples verificao daquilo que , a indicao do que deva ser, sendo essa uma verdade que no se pode contestar". Prope, em conseqncia, uma teoria do conhecimento que esteja atenta a todos os aspectos da realidade, j que toda a compreenso parcial da experincia determina uma compreenso parcial do real. Esta teoria do conhecimento desemboca na noo de experincia, que um conceito complexo, no-redutvel ao factual, ao dado sensvel, mas como um conceito que, atendendo dialeticidade e a historicidade do conhecimento, no desconhece o fator preponderante do valor no processo cognoscitivo (estabelecendo a ligao entre fato/valor/norma e a experincia). (48) REALE, Miguel. O direito..., cit., p. 201.

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(49) HABERMAS, Jrgen. "Concepes da modernidade - Um olhar retrospectivo sobre duas tradies". A constelao ps-nacional - Ensaios polticos. Trad. Mrcio SeligmannSilva. So Paulo: Littera Mundi, 2001. p. 168. (50) Idem, ibidem. (51) Como explica Bornheim, a origem grega da palavra crise e de seus derivados (crtica, crtico, critrio) est ligada ao verbo krino, que apresenta os seguintes significados: 1) escolher, separar, distinguir, discernir o verdadeiro do falso; 2) julgar, pronunciar um julgamento; 3) decidir, pronunciar. Na voz mdia, significa escolher, decidir, julgar, explicar, disputar (BORHEIM, Gerd. "Crise da idia de crise". A crise da razo. 1. reimp. In: NOVAES, Adauto (Org.). So Paulo: Cia. das Letras, 1999. p. 49). J o termo razo, o latino ratio, logos, em grego, tambm quer dizer "julgar", "faculdade de pensar" - "pensar" que "pesar", decidir, como acentua Adauto Novaes, op. cit., p. 11. (52) ROUANET, Paulo Srgio. Op. cit., p. 12. (53) Idem, ibidem. (54) A referncia est em Adauto Novaes, op. cit., p. 13. (55) A proposio, que de Hannah Arendt, foi retomada por Claude Lefort, em "O imaginrio da crise", A crise da razo, 1. reimp., in: Adauto Novaes (Org.), So Paulo: Cia. das Letras, 1999, p. 29. (56) ROUANET, Paulo Srgio. Op. cit., p. 12. (57) Acerca das insuficincias da razo, entendida como categoria exclusivamente lgico-formal, para o trabalho do jurista, veja-se Enrique Haba, "Racionalidad y mtodo para el derecho: es eso posible?", Doxa, Alicante, 1990, vols. 7 e 8, p. 169-247 e 241269. (58) Apud NOVAES, Adauto. Op. cit., p. 16. (59) Entre outras obras de Reale que tratam do " a priori cultural" veja-se Paradigmas..., cit. (60) ROUANET, Paulo Srgio. Op. cit., p. 12. (61) Habermas prope, na verdade, a categoria da "ao comunicativa" e de uma "racionalidade comunicativa" (vide Teora de la accin comunicativa - Racionalidad de la accin y racionalizacin social, 2. ed., trad. Manoel Jimnez Redondo, Madrid: Taurus, 2001, p. 70-136), expresses que, no contexto de sua obra, conotam a idia de ser a razo validada consoante o contexto, e na medida em que aceita num processo argumentativo, levado a cabo sem deformaes externas ou internas. Em sntese muito apertada, Habermas prope operar a razo num meio lingstico que se reflete, como tal, nas relaes entre o homem e o mundo. A ao humana, concomitantemente situada no mundo objetivo e no mundo subjetivo, uma ao reflexiva, situando-se, ento, a problemtica da racionalidade, como um "mecanismo de coordenao da ao humana". Utilizo a expresso "razo comunicativa" em outro contexto filosfico porque diverso, na comparao entre Habermas e Reale, o papel e a compreenso da cultura, embora a expresso, por si s, parea-me de grande expressividade para situar a idia do Cdigo como uma ordenao jurdica flexvel e racional, processual e interdisciplinar, "comunicativa", nessas acepes, com as demais instncias culturais. (62) Veja-se a anlise de Paulo Srgio Rouanet, em op. cit., p. 12 et seq.

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(63) No se confunda, porm, "racionalidade" e "mtodo", embora, por vezes, os dois termos apaream equvocos, como adverte Enrique Haba, em op. cit., vol. 7, p. 171172. (64) Para o exame da estrutura e da linguagem do novo Cdigo, permitimo-nos remeter ao texto "O novo Cdigo Civil ( LGL 2002\400 ) - em busca da 'tica da situao". In: MARTINS-COSTA, Judith; BRANCO, Gerson. Diretrizes..., cit., p. 95-130. (65) O art. 187 contempla casos em que a ilicitude que no provm do resultado de uma violao a direitos alheios, mas de meios empregados, quando o ato afrontar princpios de imensa densidade axiolgica, como a boa-f; assim, exemplificativamente, o ato que fraudar legtimas expectativas alheias. (66) ALMEIDA COSTA, Mrio Jlio. Direito das obrigaes. 8. ed. Coimbra: Almedina, 2000. p. 692. (67) Assim o nosso "O novo Cdigo Civil ( LGL 2002\400 ) brasileiro: em busca da 'tica da situao'". In: MARTINS-COSTA, Judith; BRANCO, Gerson. Op. cit. (68) Veja-se, em especial, Jrgen Habermas, em Teora..., cit.; A constelao..., cit. (69) FINKIELKRAUT, Alain. La dfaite de la pense. Paris: Gallimard, 1987. (70) SEBRELI, Juan Jos. Op. cit. (71) ROUANET, Srgio Paulo. Op. cit. (72) Tentei demonstrar essa possibilidade ao examinar o raciocnio que tem sido empregado em relao ao princpio da boa-f objetiva em A boa-f no direito privado, So Paulo: RT, 1999, p. 364-377. (73) ROUANET, Paulo Srgio. Op. cit., p. 15. (74) Idem, ibidem. (75) REALE, Miguel. O Cdigo Civil ( LGL 2002\400 ) e seus problemas fundamentais. So Paulo: Saraiva, 1986. (76) Alerta Irti que o fenmeno da descodificao e a emergncia de leis especiais, que se movem sob o impulso das contingncias econmicas ou das emergncias polticas, "estranhas a qualquer escrpulo tcnico ou preparao doutrinria, 'si esauriscono nella lettura esegetica', conduzindo a mtodos de neo-exegese" ( Cdice Civile e societ poltica. 3. ed. Roma: Laterza, 1999. p. 48). (77) IRTI, Natalino. Cdice..., cit., p. 14. (78) A expresso de Natalino Irti, Cdice..., cit., p. 70. (79) Assim observa Natalino Irti, Cdice..., cit., p. 15.

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