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DIREITO PROCESSUAL CIVIL PROCESSO DE CONHECIMENTO PROFESSOR ALDO SABINO

Curso preparatrio para ingresso na magistratura estadual ESCOLA SUPERIOR DA MAGISTRATURA ESTADO DE GOIS

DIREITO PROCESSUAL CIVIL


(Processo de Conhecimento)

PROFESSOR ALDO SABINO


Atualizada at 5 de maio de 2008. Incluindo, alm de vrios testes e questes de concursos (nas notas de rodap), apontamentos s Leis 11.382/2006, 11.417/2006, 11.418/2006, 11.419/2006 e 11.441/2007. Abrange tambm comentrios sobre o rito sumarssimo previsto na Lei 9.099/1995

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Currculo do autor

a) Graduao: Bacharel em direito pela Universidade Catlica do Estado de Gois (concluso em 1997) b) Ps-graduao: Especialista em Direito Civil e Processual Civil pela Faculdade Anhanguera (concluso em 2002). c) Atividade Profissional: Na rea privada, professor (de Direito Processual Civil e de Direito Eleitoral) e coordenador da Escola Superior da Magistratura do Estado de Gois, professor da Escola de Direito Axioma Jurdico (Direito Processual Civil), do Curso Jurdico IGDE (Direito Processual Penal) e do Curso Aprobatum/ANAMAGES-MG (Direito Processual Civil). Na rea pblica, aps concurso pblico, exerceu o cargo de Promotor de Justia no Estado de Gois de 1997 a 1999, quando logrou aprovao em certame para ingresso na magistratura do mesmo Estado. Atualmente, Juiz de Direito titular do 2o Juizado Especial Cvel da Comarca de Anpolis, faz parte da Turma Recursal Cvel-Criminal da 3 Regio e exerceu a funo de Juiz Eleitoral na 144 Zona Eleitoral (at 2006). d) Obras Jurdicas Publicadas: autor das obras jurdicas Manual de Processo Civil (AB Editora, 2 Edio, 2008) e Direito Processual Penal (IEPC Editora, 2 Edio, 2006).

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Sumrio breve:

CAPTULO I INTRODUO AO PROCESSO CIVIL......................................................04 CAPTULO II AO............................................................................................................10 CAPTULO III JURISDIO...............................................................................................20 CAPTULO IV PROCESSO.................................................................................................29 CAPTULO V PRINCPIOS PROCESSUAIS......................................................................34 CAPTULO VI COMPETNCIA.........................................................................................46 CAPTULO VII PARTES E PROCURADORES.................................................................67 SEO I PARTES.......................................................................................................68 SEO II PROCURADORES....................................................................................75 SEO III SUBSTITUIO DE PARTES E DE PROCURADORES.....................77 CAPTULO VIII LITISCONSRCIO..................................................................................77 SEO I INTRODUO...........................................................................................78 SEO II LITISCONSRCIO FACULTATIVO.......................................................81 SEO III LITISCONSRCIO NECESSRIO.........................................................84 CAPTULO IX INTERVENO DE TERCEIROS............................................................83 SEO I INTRODUO...........................................................................................86 SEO II ASSISTNCIA...........................................................................................88 SEO III OPOSIO...............................................................................................91 SEO IV NOMEAO AUTORIA.....................................................................97 SEO V DENUNCIAO DA LIDE....................................................................100 SEO VI CHAMAMENTO AO PROCESSO........................................................105 CAPTULO X MINISTRIO PBLICO............................................................................105 CAPTULO XI CARTAS, CITAO E INTIMAO.....................................................110 SEO I CARTAS....................................................................................................114

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SEO II CITAO.................................................................................................116 SEO III INTIMAO..........................................................................................124


CAPTULO XII INSTAURAO, SUSPENSO E EXTINO DO PROCESSO CIVIL..........122

SEO I INSTAURAO DO PROCESSO............................................................ SEO II SUSPENSO DO PROCESSO................................................... SEO III EXTINO DO PROCESSO (introduo) ............................................ SEO IV EXTINO DO PROCESSO COM RESOLUO DO MRITO........ SEO V A RESOLUO DO MRITO........................................................... CAPTULO XIII PROCESSO E PROCEDIMENTO.........................................................135 SEO I INTRODUO......................................................................................... SEO II PROCEDIMENTO COMUM SUMRIO................................................ SEO III PROCEDIMENTO SUMARSSIMO................................................... SEO IV PROCEDIMENTO COMUM SUMRIO.............................................. CAPTULO XIV REVELIA................................................................................................175 CAPTULO XV PROVIDNCIAS PRELIMINARES.......................................................179 CAPTULO XVI JULGAMENTO CONFORME O ESTADO DO PROCESSO..............182 CAPTULO XVII ANTECIPAO DE TUTELA............................................................186 CAPTULO XVIII PROVAS..............................................................................................195 SEO I INTRODUO SEO II DEPOIMENTO PESSOAL SEO III CONFISSO SEO IV EXIBIO DE DOCUMENTO OU COISA SEO V PROVA DOCUMENTAL SEO VI INCIDENTE DE FALSIDADE SEO VII PROVA TESTEMUNHAL SEO VIII PROVA PERICIAL

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SEO IX INSPEO JUDICIAL CAPTULO XIX AUDINCIA..........................................................................................231 CAPTULO XX SENTENA E COISA JULGADA.........................................................235 SEO I SENTENA SEO II COISA JULGADA SEO III DEVOLUO OBRIGATRIA BIBLIOGRAFIA ...................................................................................................................254

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CAPTULO I INTRODUO AO PROCESSO CIVIL

1. NOES, CONCEITO E ABRANGNCIA: Mesmos nos primrdios da humanidade sempre foram previstas regras de conduta humana (exs.: cumprir os compromissos assumidos, no lesar o prximo, indenizar por danos causados), as quais, bem mais tarde, deram origem aos direitos substanciais (exs.: direito civil, direito comercial etc.). Mas tambm inerentes sociedade so as divergncias entre as pessoas e os descumprimentos contratuais, da porque se tornou tambm necessrio cuidar da resoluo dos conflitos intersubjetivos, o que terminou dando ensejo fabricao dos direitos processuais (exs.: direito processual civil, direito processual penal etc.). nesse contexto que tem nascimento o processo, entendido como o instrumento estatal criado para tentar pacificar os conflitos surgidos na vida em sociedade. Segundo Theodoro Jnior, o Direito Processual Civil pode ser definido como o ramo da cincia jurdica que trata do complexo das normas reguladoras do exerccio da jurisdio civil. O Processo Civil denominao mais conhecida de nosso ramo de estudo se encarrega de regular a aplicao praticamente de todos os ramos materiais extrapenais (direito civil, direito comercial, direito administrativo etc.), exceto o Trabalhista e o Eleitoral, que detm codificao prpria (refiro-me CLT e ao Cdigo Eleitoral, respectivamente1). Assim, um conflito de ordem constitucional (ex.: ao direta de inconstitucionalidade), administrativa (ex.: mandado de segurana), tributria (ex.: ao declaratria de inexistncia de dbito tributrio) ou comercial (ex.: ao monitria) e no apenas o litgio cvel ser instrudo e julgado segundo as normas de nosso Sistema Processual Civil, salvo disposio especfica em contrrio. 2. NATUREZA: Abstraindo o ensinamento daqueles que repugnam a classificao dos direitos entre pblicos e privados, o Direito Processual Civil tem certamente natureza jurdica de Direito Pblico, porquanto disciplina o exerccio de parcela de uma das funes soberanas do Estado, que a jurisdio. O processo civil, pois, ramo do direito pblico principalmente porque na relao jurdica que regula se encontra o Estado-Juiz (autor-juiz-ru) em situao de supremacia no que tange s partes (o juiz est inter e super partes), justamente por essa caracterstica publicista do processo a maioria das normas que o regem so cogentes, isto , so normas que no admitem disposio pelas partes.
Mas bom registrar que mesmo o Direito Processual Trabalhista e o Direito Processual Eleitoral se valem subsidiariamente (na omisso de suas codificaes prprias) das regras gerais do Cdigo de Processo Civil.
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3. EVOLUO CIENTFICA: A doutrina especializada estabelece que o processo civil brasileiro e mundial passou pelo menos por trs fases de estudo bem especificadas, (a) uma primeira denominada de Sincretismo (ou imanentismo), em que o processo civil era encarado como mero apndice ou captulo do direito civil; no se reconhecia a autonomia da cincia processual, afirmando-se que a ao era apenas o direito material armado para a guerra. Nosso Cdigo Civil de 1916 em seu art. 75 prestigiou expressamente essa fase. Num segundo momento (b) ingressamos na chamada fase cientfica do processo, o que se iniciou no sculo XIX com a edio da obra Teoria dos pressupostos processuais e das excees dilatrias (Oskar Von Bllow). Nesta fase consagrou-se a autonomia do processo, ganhando ele foros de independncia em relao ao direito substancial que o fundava. Nosso Cdigo de Processo Civil de 1973 foi editado nessa onda doutrinria. Um terceiro e ltimo momento (c) foi o da instrumentalidade ou da efetividade do processo, fase em que nos encontramos hoje, especialmente a partir das reformas legislativas operadas em 1994, quando se generalizou a permisso do uso da antecipao de tutela (art. 273), iniciou-se a fabricao do estatuto da tutela especfica (art. 461), criou-se a ao monitria (arts. 1102-A a 1102-C), entre vrios outros institutos que demonstraram interesse de tornar o processo mais prximo da busca do direito substancial da parte. Diramos, assim, que nosso Cdigo de Processo Civil vigente, embora editado sob os auspcios do cientificismo, sendo extremamente individualista (resguarda apenas as demandas individuais) e formalista, recebeu depois de trs reformas (1994-1995, 2001-2002 e 2005-2007) retoques relevantes, que o tornaram mais humano, efetivo e acelerado. 4. FONTES: No caso do direito, fonte deve ser entendida como o lugar de um provm os seus institutos jurdicos. Fala-se, na doutrina, em fontes primrias (fontes formais) e em fontes secundrias (fontes no formais). A (a) fonte primria do direito processual civil a lei, encarada em seu sentido amplo, abrangendo a Constituio Federal, a prpria lei federal (leis ordinrias e leis complementares), a lei estadual (Cdigos de Organizao Judiciria, por exemplo), os tratados internacionais e os regimentos internos de Tribunais.2 As fontes primrias do processo so vinculantes, isto , so de utilizao obrigatria pelos operadores do direito no caso concreto. A Constituio Federal trata tanto do chamado Direito Processual Constitucional (regulamentao da jurisdio constitucional para o processo da ADI, da ADC, do Mandado de Segurana, do Recurso Extraordinrio etc.) quanto do Direito

Cmara, Lies de direito processual civil, v. 1, p. 16.

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Constitucional Processual (que a tutela constitucional do processo, que abrange a previso de princpios e garantais constitucionais ligadas ao direito processual). Em princpio, somente Unio incumbe legislar sobre direito processual, segundo exsurge do art. 22, inciso I, da Constituio Federal. Os Estados-membros apenas podem legislar (1) sobre procedimento em matria processual (CF, art. 24, inciso XI), (2) sobre o processo no Juizado de Pequenas Causas (CF, art. 24, inciso X) e (3) acerca da Organizao Judiciria (CF, art. 96, inciso II, alnea d). As medidas provisrias a partir do advento da Emenda Constitucional 32/2001 no puderam mais ser editadas sobre matria processual civil (CF, art. 62, 1, inciso I, alnea b), mas referida emenda ressalvou a validade e a eficcia das medidas provisrias at ento editadas sobre o processo civil (medidas provisrias processuais binicas), como aquela que alterou o teor do art. 730 do Cdigo de Processo Civil (MP n. 2.180). As leis municipais no podem versar sobre regras processuais; e a eventual violao desta diretriz gerar uma norma inconstitucional, luz do art. 22, inciso I, da CF. A smula vinculante (CF, art. 103-A) vem sendo encarada por alguns autores como fonte primria de direito. So, por outro lado, consideradas (b) fontes secundrias (no formais) deste ramo do direito os costumes, os princpios gerais do direito, a jurisprudncia e a doutrina. As fontes secundrias no vinculam os operadores, mas apenas servem, em geral, de sugesto para a boa aplicao da ordem jurdica especialmente na falta de normas especfica regendo o caso posto (art. 126), a no ser no caso da Smula Vinculante (CF, art. 103-A), que uma espcie de jurisprudncia dominante que se torna obrigatria mediante a observncia dos requisitos previstos na Lei 11.417/2006. 5. A LEI PROCESSUAL: Norma processual aquela que regula a forma, os modos, os termos do desenvolvimento da relao processual, bem como tudo que concerne jurisdio civil. A lei processual tem por contedo a distribuio de atribuies aos rgos jurisdicionais, o horrio de funcionamento dos Fruns, o exerccio do direito de ao, os princpios de interpretao, os meios de prova permitidos, os recursos etc. Como se viu, a expresso lei processual abarca a Constituio Federal (que trata de vrias normas processuais), a lei complementar, a lei ordinria, a lei estadual e at mesmo os tratados internacionais. 5.1. APLICAO DA LEI PROCESSUAL NO TEMPO:

So trs os sistemas que cuidam da aplicabilidade da lei processual nova no tempo, o da unidade processual, o da fase processual e o da aplicao imediata (ou do ato processual isolado). Vejamos em separado.

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5.1.1.

SISTEMA DA UNIDADE PROCESSUAL:

A lei processual nova no teria aplicao aos processos pendentes, mas somente aos iniciados aps a sua vigncia. Como se observa, o processo, de conformidade com este sistema, seria um corpo uno, uma unidade,3 regido do comeo ao fim pela lei vigente na data da propositura da ao. No adotado por ns atualmente. 5.1.2. SISTEMA DA FASE PROCESSUAL:

A lei processual nova, entrando em vigor, teria aplicao apenas fase processual (exs.: postulatria, saneatria, instrutria, de julgamento, recursal etc.) seguinte a da sua vigncia. Nas palavras da melhor doutrina, em curso um processo, sobrevindo uma lei nova, esta no disciplinaria a fase ainda no encerrada, que se regeria pela lei anterior. Somente as fases seguintes obedeceriam lei nova.4 No adotado por ns, at mesmo porque as fases processuais no tm uma zona limtrofe muito bem definida (exs.: a fase instrutria comea com o ajuizamento da inicial, confundindo-se com a prpria fase postulatria; a fase saneatria pode ser exercida liminarmente ou por ocasio da audincia do art. 331 do Cdigo de Processo Civil). 5.1.3. SISTEMA DO ATO PROCESSUAL ISOLADO (ou da aplicao imediata):

Segundo o sistema do isolamento, a lei processual nova aplica-se ao primeiro ato processual posterior a sua entrada em vigor, ressalvado o ato jurdico j consumado (LICC, art. 6o, caput), o direito adquirido e naturalmente a coisa julgada (CF, art. 5, inciso XXXVI). Trata-se do critrio utilizado pelo legislador brasileiro para regncia do direito processual intertemporal (CPC, art. 1211) Com efeito, a lei processual nova tem incidncia imediata, apanhando inclusive os processos em andamento (aplicar-se- ao ato processual seguinte), sempre respeitado o ato jurdico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. Assim, advindo lei processual nova no ordenamento jurdico, esta dever ser aplicada pelo juiz ao ato processual seguinte sua entrada em vigor (ex.: entrando em vigor hoje uma lei processual que extingue uma determinada modalidade de recurso, a deciso proferida amanh j no se submeter a ele). 5.2. APLICAO DA LEI PROCESSUAL NO ESPAO:

O princpio regente da norma processual no espao o da territorialidade, segundo o qual somente a lei processual civil brasileira se aplica nos limites territoriais do pas, seja qual for a nacionalidade das partes.

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Amaral Santos, Primeiras linhas de direito processual civil, v. 1, p. 31. Amaral Santos, idem, p. 32.

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Nem mesmo a carta rogatria passiva (aquela que vem do exterior para c) cumprida pelas regras processuais estrangeiras, mas sim pelas normas processuais brasileiras (ex.: a inquirio de uma testemunha aqui residente de um processo que tramita na Espanha ser feita por nossas regras do Cdigo de Processo Civil, e no pelas regras espanholas). Por uma questo de soberania o Brasil no admite a aplicao de regras processuais estrangeiras nos feitos que correm perante nossa justia, e a nica exceo fica por conta da situao prevista no art. 13 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil (aplicao da norma estrangeira quanto aos meios e nus da prova em causas propostas no Brasil com base em litgio estrangeiro). Da mesma forma, as regras processuais brasileiras certamente no sero utilizadas por pases estrangeiros, que tambm resguardam sua soberania. A doutrina indica trs casos de aplicao da lei processual brasileira no exterior, quais sejam, (a) num caso de invaso Brasileira, em guerra, a outro pas, (b) num territrio de ningum ou (c) com permisso legislativa expressa do pas estrangeiro. No se deve olvidar, contudo, que perfeitamente possvel a aplicao de regras materiais estrangeiras (apenas as materiais, e nunca as processuais) pelos juzes brasileiros, desde que o litgio se origine de fato regido pela norma estrangeira (CPC, art. 337). 5.3. INTERPRETAO DA LEI PROCESSUAL:

Da lio doutrinria de Theodoro Junior se extrai que, na interpretao do Direito Processual Civil, devem ser atendidas quatro diretrizes, vejamos: As leis processuais (a) no podem constituir um obstculo que frustre o direito material da parte. A matria de fundo (mrito) deve sempre prevalecer sobre as questes processuais, salvo se isto for prejudicial ao princpio da ampla defesa ou da segurana jurdica (CPC, arts. 244, 249, 2, 250 entre outros). A (b) tutela jurisdicional dos direitos subjetivos normalmente reservada aos rgos do Estado; so, pois, excepcionais as hipteses em que se permite a autotutela privada ou unilateral (exs.: art. 935, do CPC e art. 1210, 1o do CC). O processo (c) deve conceder parte a mesma utilidade que esta poderia conseguir atravs da norma substancial; excepcionais devem ser os casos em que a prestao jurisdicional no coincide com a prestao de direito material (exs.: arts. 461, 1, 461-A, 3 etc.). O processo de cognio (d) visa a concluir com um pronunciamento de mrito; excepcional a hiptese de extinguir-se por inobservncia formal de regras procedimentais (CPC, arts. 13, 267, 1 e 284). Essas quatro regras tcnicas representam nada mais que a adoo do princpio da efetividade, demonstrando que estamos vivendo a fase do instrumentalismo processual, pelo que ao juiz se impe no apenas ditar a sentena, mas sim julgar o conflito da forma mais prxima possvel do que impe o direito substancial da parte que detm a razo.

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O escopo do juiz no processo civil no apenas jurdico (ditar a soluo para o caso concreto), mas tambm social (afastando o temor reverencial das pessoas, sendo transparente nas decises) e poltico (contribuindo para o fortalecimento do respeito pelas instituies estatais como um todo). 5.4. HISTRICO LEGISLATIVO DO PROCESSO CIVIL:

As primeiras disposies processuais que tiveram vigncia em nosso territrio eram oriundas da adoo das Ordenaes Filipinas, at que em 1850 foi editado o Regulamento 737, que fez as vezes do que seria um Cdigo de Processo Comercial. Em 1890 estendeu-se a aplicao do Regulamento 737/1850 tambm para as causas cveis, torno-se ele nosso Cdigo de Processo Civil. J em 1891 houve permisso constitucional para que cada Estadomembro editasse seu prprio Cdigo de Processo (fase dos Cdigos de Processos Estaduais), sendo certo que apenas os Estados de Pernambuco, da Bahia e de So Paulo fabricaram cdigos com alguma qualidade tcnica. Em 1934, o legislador, j arrependido, determinou nova unificao do direito processual, aprovando da a alguns anos o Cdigo de Processo Civil de 1939, que teve vigncia at o Cdigo atual de 1973. Nosso Cdigo de Processo Civil, como visto, seguiu uma diretriz individualista, no regulando a tutela coletiva, embora lhe fosse possvel naquela ocasio pelo conhecimento adquirido at mesmo com a Lei 4.717/1965. Foi ele reformado por trs vezes, uma primeira entre os anos de 19921995 (A Grande Reforma do Cdigo de Processo Civil), uma segunda entre os anos de 2001-2002 (A reforma da Reforma) e uma terceira vez entre os anos de 2005-2007 (A 3 Etapa da Reforma do Cdigo de Processo Civil). O chamado processo civil coletivo, diversamente, encontra-se regulado fora do Cdigo de Processo Civil, precisamente pelo conjunto das Leis 4.717/1965, 7.347/1985 e 8.078/1990 (Estatuto da tutela coletiva).

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CAPTULO II AO

1. CONCEITO: De conformidade com a teoria dominante (teoria da ao como direito abstrato), a ao pode ser conceituada como o direito pblico, subjetivo, autnomo, instrumental (est instrumentalmente conexo a uma pretenso), abstrato de invocar a prestao jurisdicional do Estado-Juiz, face a uma pretenso regularmente apresentada. O direito de ao, enquanto poder incondicionado de postular junto ao Judicirio, encontra-se garantido na Constituio Federal em vrios dispositivos, mas amparado diretamente pelo princpio da inafastabilidade do controle jurisdicional (CF, art. 5, inciso XXXV). No mbito processual o direito de ao tambm previsto, mas condicionado ao preenchimento de certos requisitos (condies da ao), conforme se pode aferir pelo art. 3 do Cdigo de Processo Civil. 2. TEORIAS SOBRE A NATUREZA JURDICA DA AO: 2.1. TEORIA CIVILISTA OU CLSSICA (Savigny):

Esta teoria afirma que o direito de ao no tem autonomia em relao ao direito material. A ao, nesta viso, seria apenas a reao de um direito material violado, seria o direito armado para a guerra. Segundo esta teoria, o direito processual seria mero apndice (adendo, acessrio) do direito material. Clara adeso a esta diretriz se tinha no art. 75 do antigo Cdigo Civil (de 1916). Para os defensores desta diretriz (a) no h ao sem direito, (b) no h direito sem ao e (c) a ao segue a mesma natureza do direito.5 Basicamente so trs tambm as crticas feitas a esse entendimento doutrinrio bastante pertinentes, diga-se de passagem , vejamos: (a) o direito processual civil autnomo (e no mero apndice) em relao ao direito civil, tendo objeto, sujeitos e princpios prprios; (b) existe direito material sem ao que o resguarde (exs.: cobrana prescrita, cobrana de dvida de jogo etc.) e (c) existe ao sem direito material (exs.: processo regularmente instaurado que tem, ao final, uma sentena de improcedncia do pedido do autor; ao declaratria negativa, onde o autor busca justamente o reconhecimento da inexistncia de um direito material, na forma do art. 4o, inciso I etc). 2.2. TEORIA DO DIREITO CONCRETO:

A teoria do direito concreto, apesar de reconhecer a autonomia do direito processual no que se divorciava claramente da teoria clssica , sustentava que a ao um direito de natureza concreta a um provimento jurisdicional favorvel.

Amaral Santos, Primeiras linhas de direito processual civil, v. 1, p. 144 e Grinover, Teoria geral do processo, p. 248.

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Havendo sentena de improcedncia, o direito de ao, segundo esta teoria, no teria sido exercido. Deste modo que a ao s existia naqueles casos em que o resultado final do processo fosse favorvel ao autor.6 A principal crtica a essa teoria consistia na alegao de que o direito de ao no condicionado existncia do direito material alegado pelo autor, sendo possvel a este ajuizar ao judicial mesmo sem deter o direito argumentado (ex.: ao de cobrana julgada improcedente). Mesmo vencido na demanda, ter regularmente exercido seu direito de ao. 2.3. TEORIA DO DIREITO ABSTRATO:

Segundo a teoria do direito abstrato, a ao o direito abstrato de invocar a tutela jurisdicional. O resultado da demanda no interessa identificao da natureza do direito de ao, isto , seja julgado procedente seja julgado improcedente o pedido, o autor exerceu o seu direito de ao.7 O fato de o autor haver invocado a tutela jurisdicional no representa dizer que detentor do direito material. So concluses desta teoria: (a) a ao sempre procedente (desde que haja julgamento de mrito), (b) o pedido que pode ser procedente ou improcedente e (c) existe direito sem ao, h ao sem direito e o a ao nem sempre segue a mesma natureza do direito. concepo adotada por parte da doutrina nacional. 2.4. TEORIA ECLTICA (Liebman):

Fala-se tambm na Teoria Ecltica, que no deixa de ser uma teoria da ao tambm como direito abstrato, razo pela qual tambm adotada por boa parte da doutrina ptria (especialmente por Cssio Scarpinella Bueno, Barbosa Moreira, Hlio Tornaghi e, em parte, por Alexandre Freitas Cmara). Na verso original esta teoria, o direito de ao, embora abstrato (pois desvinculado da existncia do processo e do direito material afirmado pelo autor), estava subordinado ao preenchimento das chamadas condies da ao, sendo elas os requisitos de existncia do direito de agir; sem as condies da ao, o processo deve ser extinto sem resoluo de mrito (CPC, art. 267, inciso VI). Entretanto, para os defensores mais modernos desta vertente a ao constitui-se de um poder incondicionado e de um poder condicionado (e no s de um poder condicionado, como pensava Liebman). Para esses, no aspecto constitucional, a ao no se condiciona ao preenchimento de qualquer requisito para seu exerccio (ao constitucional); as condies da ao so apenas requisitos para que se obtenha o julgamento de mrito (ao processual ou ao exercida). As condies da ao so requisitos, no de existncia do direito de ao (que existe de modo incondicionado, sendo garantido inclusive por nossa Constituio Federal, em seu art. 5, inciso XXXV), mas de seu legtimo exerccio em concreto (h, por

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Cmara, Lies de direito processual civil, v. 1, p. 115. Amaral Santos, Primeiras linhas de direito processual civil, v. 1, p. 146.

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assim dizer, um poder de exerccio do direito de ao condicionado existncia das condies da ao). Nessa tica, haver ao, ainda que o juiz extinga o processo sem resoluo de mrito por falta de condio da ao. corrente predominante na doutrina mais moderna (nesse sentido: Hlio Tornaghi e Barbosa Moreira). 3. CARACTERES DO DIREITO DE AO: Diz-se que o direito de ao pblico, subjetivo, autnomo, abstrato e instrumental, conforme veremos adiante mais especificamente. 3.1. PBLICO:

pblico o direito de ao porque exercido em face do Estado-Juiz, que situa em posio de supremacia em relao s partes. 3.2. SUBJETIVO:

subjetivo porque decorre da resistncia oposta pelo ru ao exerccio do direito do autor. A ao poder jurdico de obter a definio de situaes jurdicas litigiosas (as chamadas crises de inadimplemento, de certeza e da situao jurdica em si mesma, conforme ensinamento de Cndido Rangel Dinamarco). 3.3. AUTNOMO (em relao ao direito material):

Tem natureza diversa do direito material invocado. A ao direito de natureza processual e consiste na possibilidade de exigir do Estado uma prestao jurisdicional; j o direito material se volta contra o sujeito passivo da relao (devedor). 3.4. ABSTRATO:

O direito de ao no est condicionado ao reconhecimento do direito material alegado. Costuma-se dizer que a ao no o direito tutela jurisdicional (em seu favor), mas simplesmente o direito de invocar ou de postular uma prestao jurisdicional (seja em que sentido for, contra ou em favor de seu direito). 3.5. INSTRUMENTAL:

No tem um fim em si mesmo, na medida em que se destina a buscar a reparao em regra de um direito material violado. Alm disso, existem outras formas de composio de litgios, como a transao, a mediao, a arbitragem entre outros. 4. CONDIES DA AO (arts. 3o; 267, VI e 295, I, II e III): Condies da ao os requisitos necessrios para que o autor obtenha do rgo jurisdicional a apreciao do mrito de sua pretenso. So condies da ao, segundo a doutrina tradicional, a possibilidade jurdica (do pedido e da causa de pedir), o interesse processual e a legitimidade.

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A ausncia de qualquer das condies da ao, como se sabe, gera a extino do processo sem resoluo de mrito, nos termos do art. 267, inciso VI, do Cdigo de Processo Civil. Aprofundando um pouco mais no estudo do tema, saliento que so duas as teorias que estabelecem a forma de averiguao da existncia das condies da ao, (a) a teoria da apresentao, sustentada por Liebman, segundo a qual a presena das condies da ao deve ser demonstrada, cabendo, inclusive, produzir provas para convencer o juiz de que as mesmas esto presentes (entendimento predominante na doutrina tradicional) (Dinamarco e Ada Pellegrini), e (b) a teoria da assero (ou da prospettazione), de acordo com a qual a verificao da presena das condies da ao se d luz das afirmaes feitas pelo demandante em sua petio inicial,8 presumindo-se, momentaneamente, que aquilo que dela consta verdadeiro9 (esse posicionamento vem crescendo diuturnamente na doutrina e na jurisprudncia moderna) (Alexandre Cmara, Barbosa Moreira, Marcos Vinicius Rios Gonalves e Didier Jr.). Em aula trataremos dessas teorias com a merecida ateno, mas fica aqui desde logo o registro da importncia do tema tanto para a prtica diria do juiz, quanto para os concursos pblicos (essa matria j foi objeto de indagao na 2 fase do concurso para ingresso no MPGO). 4.1. POSSIBILIDADE JURDICA DA DEMANDA:

A possibilidade jurdica, tradicionalmente, consiste na formulao de pretenso que, em tese, no seja proibida pelo ordenamento jurdico brasileiro; juridicamente impossvel, de outro lado, o pedido vedado pelo sistema jurdico.10 Entende-se modernamente que esta condio da ao abrange no somente a possibilidade jurdica do pedido (propriamente dito), mas tambm a possibilidade jurdica da causa de pedir (e no apenas aquela).11 Em sntese, portanto, no basta que o pedido de mrito seja juridicamente possvel, sendo mister tambm que a causa, o motivo dessa pretenso tambm seja admissvel juridicamente. Impossvel juridicamente seria uma demanda versando sobre uma dvida de jogo proibido face ao que se contm em nossa lei civil (aqui a causa de pedir juridicamente impossvel). O mesmo se poderia dizer de uma ao de cobrana de dvida (no alimentar) em que se externasse pedido priso do devedor (neste exemplo o pedido que juridicamente impossvel). O ltimo entendimento de Liebman foi no sentido de que a possibilidade jurdica da demanda no era uma condio da ao independente (ver CPC, art. 3), mas sim um dos aspectos do interesse processual (estudada abaixo); para os concursos pblicos atuais, todavia, sugere-se que se observe o ensinamento usual de que a possibilidade jurdica uma das trs condies da ao.

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Cmara, Lies de direito processual civil, v. 1, 129. Marcos Vinicius Rios Gonalves, Novo curso de direito processual civil, v. 1, p. 86-87. 10 Amaral Santos, Primeiras linhas de direito processual civil, v. 1, p. 166. 11 Cmara, Lies de direito processual civil, v. 1, 128.

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4.2.

INTERESSE PROCESSUAL:

Trata-se da necessidade de recorrer ao Judicirio para a obteno do resultado pretendido e, tambm, da obrigao de que o pedido seja til para solucionar a leso ou ameaa de leso (soma-se a necessidade com a adequao-utilidade). Para aferir-se, ento, o interesse processual mister identificar-se a necessidade do provimento para o autor (interesse-necessidade) e a adequao do pedido formulado (interesse-utilidade). Afere-se, portanto, o interesse pelo binmio necessidade-adequao, conforme ensina a melhor doutrina. Careceria de interesse processual, por exemplo, o credor que, mesmo possuindo ttulo executivo lquido, certo e exigvel, propusesse ao de cobrana (e no de execuo), at porque a sentena proferida nesta demanda alm da demora que lhe acarretar praticamente nada lhe trar de til, j que j poderia ele se valer diretamente da ao de execuo (Livro II do Cdigo de Processo Civil), agredindo o patrimnio do devedor; h aqui ntida inadequao procedimental. Tambm seria carente do direito de ao o credor que ajuizasse sua ao de execuo antes do vencimento do ttulo executivo (aqui ainda no h necessidade no provimento); ou ento aforasse uma cobrana de dvida j paga pelo devedor. 4.3. LEGITIMIDADE DE PARTE:

Legitimidade a qualidade da parte, autor (legitimidade ativa) ou ru (legitimidade passiva), de estar autorizada pela lei a demandar ou ser demandado sobre o objeto submetido apreciao judicial. Tradicionalmente, fala-se que a legitimidade a pertinncia subjetiva da demanda (expresso de Alfredo Buzaid). Para aferir a legitimidade da parte basta simplesmente examinar na exposio feita pelo autor se h a narrao da chamada situao legitimante, que atribuio da conduta censurvel ao ru; dispensvel a produo de prova pr-constituda sobre a mesma, devendo ela ser aferida das afirmaes do autor (Teoria da Assero). So conhecidas no direito processual brasileiro duas espcies de legitimidade, (a) a ordinria (quem se afirmar ser titular do direito material ajuza a ao), e (b) a extraordinria (terceira pessoa ajuza ao em nome prprio, mas em defesa de interesse material alheio, na forma do art. 6o do Cdigo de Processo Civil), sendo esta ltima muito comum de se ver na defesa de interesses metaindividuais (interesses difusos, coletivos e individuais homogneos). Ambas sero objeto de estudo mais adiante. 5. ELEMENTOS DA DEMANDA (eaden): So elementos da demanda ou da ao, tambm conhecidos como eaden, as partes, o pedido (objeto) e a causa de pedir. Os elementos da ao no se confundem com as condies da ao, j que aqueles so utilizados simplesmente para se diferenciar (ou assemelhar) uma ao da outra; estas (as condies da ao), de outro lado, so requisitos para que o magistrado possa proferir um julgamento de mrito.

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5.1.

PARTES (elementos subjetivos):

Parte aquele que pede e contra quem se pede em juzo; no se confunde com a legitimidade de parte, que condio da ao. Aqui no se perquire se a parte , ou no, legtima, mas apenas se indaga quais so as partes para efeito de confronto com outras aes. 5.2. PEDIDO (objeto):

Pedido ou objeto o elemento objetivo da causa. Na verdade, deve-se falar em pedidos, pois no mnimo dois pedidos so formulados pelo autor (pedido imediato e pedido mediato). Pedido imediato (ou direto) a postulao de uma providncia jurisdicional. Dirige-se contra o Estado-juiz (exs.: condenao, declarao ou constituio). Pedido mediato (ou indireto) dirigido, de regra, ao ru e versa sobre um bem da vida (ex.: pagamento, cumprimento de obrigao de fazer, entrega de coisa etc.). Releva observar que nas aes condenatrias bem simples diferenciar o pedido imediato do mediato (provimento postulado o pedido imediato; providncia material buscada o pedido mediato), mas nas aes declaratrias eles se confundem no caso concreto, conforme lio usual da melhor doutrina (ex.: se o juiz declara, a pedido do autor, que a obrigao no existe, de regra, o pedido imediato e o mediato esto atendidos, no havendo o que se fazer ou executar posteriormente). 5.3. CAUSA DE PEDIR (causa petendi):

o elemento causal. So os motivos aduzidos pelo autor para lograr a procedncia de seu pedido. Costuma-se classificar a causa petendi em (a) remota (so os fatos alegados como causa para o pedido, como um ato, um acidente, um contrato, a violao do pacto etc) (b) prxima (so os fundamentos jurdicos do pedido; trata-se da conseqncia jurdica dos fatos expostos). H autores de pese que invertem os conceitos acima citados, indicando como causa de pedir remota os fundamentos jurdicos e como causa de pedir prxima os fatos articulados (pensam assim Nery Junior e Arruda Alvim), razo pela qual recomenda-se muito cuidado no exame do tema nos concursos pblicos. A corrente amplamente predominante, contudo, prega que a causa de pedir remota compe-se dos fatos constitutivos de direito e a causa de pedir prxima, dos fundamentos jurdicos do pedido.12
Foi essa a tese adotada no Concurso para ingresso na magistratura do Estado de Gois, como se pode ver adiante. (2004, prova objetiva, Questo 44) Assinale a alternativa incorreta: (a) O pedido imediato consiste na providncia jurisdicional invocada, sentena condenatria, declaratria, constitutiva ou mesmo providncia executiva, cautelar ou preventiva; (b) Na ao declaratria, o pedido mediato se confunde com o pedido imediato; (c) Entende-se por causa prxima, o fato gerador do direito e causa remota os fundamentos, a natureza do direito controvertido; (d) possvel a cumulao de aes, num nico processo, contra o mesmo ru, de vrios pedidos, ainda que entre eles no haja conexo (no gabarito oficial, assertiva incorreta a letra c, sendo este tambm o entendimento doutrinrio predominante; mas h posicionamento divergente, que
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Registre-se neste ponto que nosso sistema processual civil adotou a teoria da substanciao no que tange disciplina da causa de pedir, exigindo-se que o autor exponha com absoluta clareza os fatos que fundamentam seu pedido (art. 282, inciso III), e que o juiz no ultrapasse esses limites fticos, estando, porm, livre para ditar o direito aplicvel espcie. Pela teoria da substanciao o juiz se vincula aos fatos expostos (causa de pedir remota) pelo autor (esses que so importantes para o conhecimento da demanda, e no podem ser ultrapassados, salvo quanto aos dados meramente secundrios), mas no s conseqncias jurdicas indicadas por ele (causa de pedir prxima), podendo o magistrado perfeitamente dar aos fatos indicados uma moldura jurdica diferente, posto que jura novit curia (o juiz, presume-se, conhece o direito). A teoria da substanciao, adotada por ns, se contrape teoria da individualizao.
13

A adoo da teoria da substanciao no probe a alterao dos fatos expostos, desde isso se d at o saneamento da causa e com o consentimento do ru (CPC, art. 264), ou ento se houver prova de que eles ocorreram em momento superveniente ao ajuizamento da ao (CPC, art. 462). A primeira hiptese citada costuma ser denominada pela doutrina de mutabilidade qualitativa e a segunda de alegao de fato superveniente. 5.4. RELEVNCIA DO TEMA:

O perfeito conhecimento da matria alusiva aos elementos da ao de extrema relevncia para a resoluo de problemas processuais srios como o da litispendncia, da coisa julgada (que exigem a trplice identidade, isto , eaden personae, eaden res e eaden causa petendi), da conexo, da continncia, da prejudicialidade externa e da perempo. Alis, para se conhecer os limites objetivos e subjetivos da coisa julgada essencial que estudemos com profundidade os indicados elementos da demanda. Convm registrar que para fins de identificao da litispendncia e da coisa julgada h tambm outro critrio que o da investigao do objeto litigioso globalmente (Cmara o denomina de critrio da relao jurdica), que deve ser utilizado pelo operador do direito quando insuficiente o critrio da trplice identidade (partes, pedido e causa de pedir), como ocorre nas situaes de reiterao de demandas na hiptese de legitimao extraordinria (ex.: Ministrio Pblico prope ao de investigao de paternidade, e o substitudo ainda na pendncia desta, atravs de advogado, ajuza outra ao idntica). 6. CLASSIFICAO DAS AES (quanto ao provimento): Considerando-se o provimento buscado pela parte, conhecem-se tradicionalmente as aes de conhecimento (abrangendo as aes declaratrias, as

consideraria a letra c correta, como o caso de Nelson Nery Junior, em seu Cdigo de processo civil comentado, 2006, p. 478). 13 Pela teoria da individuao no adotada por ns, como j afirmei , o juiz ficaria vinculado aos fundamentos jurdicos materiais indicados pelo autor.

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condenatrias e as constitutivas), aes de execuo (Livro II do Cdigo de Processo Civil) e aes cautelares (Livro III do Cdigo de Processo Civil). Analisemos em separado cada uma dessas tutelas. 6.1. AES DE CONHECIMENTO:

Essas so aquelas aes em que se postula a prolao de uma sentena que resolva uma pretenso contestada. As aes de conhecimento podem ser condenatrias (envolvem uma crise de inadimplemento), declaratrias (envolvem a crise de certeza) e constitutivas (envolvem uma crise na prpria relao jurdica). Esta a chamada classificao trplice das aes de cognio. Condenatrias so aes em que se busca a imposio de cumprimento coativo de uma obrigao e imposio de uma sano (exs.: indenizao por ato ilcito, cobrana etc.); declaratrias (art. 4o), de outro lado, so as aes em que o pedido de reconhecimento de existncia ou de inexistncia de uma relao jurdica preexistente; autenticidade ou falsidade de um documento (exs.: investigao de paternidade, declaratria de dependncia econmica, declaratria de unio estvel, nulidade de ato jurdico etc.); enfim, so constitutivas aquelas em que se busca a criao, modificao ou extino de relaes jurdicas (exs.: separao judicial, divrcio, resciso de contrato, anulao de ato jurdico etc.). Embora essa subdiviso trplice das aes de conhecimento seja a tradicional, comum tambm a doutrina referir-se a classificao quinria, originada das lies de Pontes de Miranda, que, alm das tutelas condenatria, declaratria e constitutiva, abarca tambm as aes mandamentais e a executivas lato sensu, que seriam encaradas como autnomas porque independem de um posterior processo de execuo no sentido prprio para o seu cumprimento. 6.2. AES DE EXECUO:

Nas aes de execuo se pleiteia a satisfao de uma obrigao contida num ttulo executivo. No processo de execuo a pretenso certa (no h dvida sobre o seu contedo e sobre quem o dono do direito), lquida (tem valor determinado) e exigvel (j est vencida), mas ainda est insatisfeita, da a necessidade da prtica de atos agressivos contra o patrimnio do devedor. A execuo pode se fundar em ttulo executivo judicial (decises, sentenas ou acrdos) ou em ttulo executivo extrajudicial (cheque, nota promissria, duplicata etc.). Para exigir o adimplemento das decises que impem obrigao de pagar quantia certa, no se fala mais em ao de execuo (autnoma), mas em fase de execuo do ttulo judicial ou em fase de cumprimento de sentena (sem autonomia), nos termos dos arts. 475-J e seguintes, do Cdigo de Processo Civil (com redao da Lei 11.232/2005), conforme veremos no momento oportuno.

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6.3.

AES CAUTELARES:

As aes cautelares so as que buscam providncias provisrias, protetivas de bens jurdicos envolvidos no processo (exs.: arresto, seqestro, busca e apreenso etc.). Nelas, h uma pretenso de segurana a uma outra pretenso atual ou futura de condenao ou de execuo (e at mesmo cautelar). 6.4. OUTRAS CLASSIFICAES DA AO:

Convm deixar bem claro que existem vrias outras classificaes das aes, alm da que foi enunciada acima. Cita-se como exemplo aquela que leva em conta a natureza do direito material invocado (aes patrimoniais e aes no-patrimoniais) e a que toma em considerao o objeto reclamado (aes mobilirias e aes imobilirias). Embora sejam de menor importncia, o conhecimento delas pelo operador do direito termina detendo alguma relevncia na escolha do foro competente (arts. 94 e 95), na necessidade, ou no, da interveno do Ministrio Pblico (art. 82), na aplicao dos efeitos da revelia (art. 320, inciso II) etc. 7. O DIREITO DE DEFESA (ou direito de exceo): 7.1. CONCEITO:

Exceo, em linhas gerais, sinnimo de defesa. A ao o direito do autor (ele postula a tutela jurisdicional) e a exceo o direito do ru (ele tenta convencer o juiz de que sua resistncia ao pedido do autor justa). O direito de exceo ou de defesa o reverso do direito de ao. Tanto o direito de ao, quanto o direito de defesa, tem fundamento constitucional em nosso sistema (CF, art. 5, incisos XXXV e LV, respectivamente). A exceo (ou defesa) tem a mesma natureza do direito de ao e pode ser conceituado como o direito pblico, subjetivo, autnomo, abstrato e instrumental de alegar, em seu favor, defesa baseada em fato ou direito que paralisa ou impede as conseqncias do direito alegado pelo autor. extremamente importante ter-se cautela no exame do tema, pois a expresso exceo pode ser entendida em vrios sentidos no processo civil brasileiro, vejamos: (a) temos exceo como defesa em sentido amplo, como defesa geral do ru (acepo que ser estudada neste tpico), (b) temos exceo como defesa que somente interessa parte (que se contrape objeo, que a matria que pode ser reconhecida de ofcio pelo juiz, sem necessidade de pedido da parte), que no pode ser acolhida de ofcio pelo juiz e

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(c) temos exceo em sentido ritual ou instrumental, que so os meios para alegao de suspeio, impedimento de juiz ou incompetncia relativa de juzo (CPC, arts. 304 e seguintes). 7.2. ESPCIES:

Pode a exceo em sentido amplo (encarada como defesa geral) ser substancial ou processual. Exceo substancial aquela que ataca o mrito da pretenso do autor. Pode ser direta ou indireta. Direta a defesa em que o ru impugna diretamente os fatos constitutivos do alegado direito do autor (ex.: alegao do ru de que no deve a quantia pleiteada pelo autor), obstando a causa de pedir remota; indireta a defesa em que o ru, sem negar o fato constitutivo do direito do autor, expende novos fatos impeditivos (ex.: novao), extintivos (ex.: prescrio) ou modificativos (ex.: adimplemento parcial). Exceo processual consiste no ataque ao processo objetivando dilatlo (dilatria) ou tranc-lo (peremptria). Trata-se da alegao de vcios de forma, ausncia de condio da ao ou falta de pressuposto processual. Pode ser, como se observa, dilatria ou peremptria. A exceo processual dilatria apenas atrasa o processo (exs.: incompetncia relativa, nulidade de citao etc.) e, se acatada pelo juiz, gera recurso de agravo (arts. 522 e seguintes); a peremptria fora a extino do processo sem julgamento de mrito (exs.: falta de condio da ao, litispendncia) e, se reconhecida pelo juiz, gera recurso de apelao (arts. 513 e seguintes). 7.3. AS OBJEES:

Como j mencionei, no se deve confundir a exceo em sentido estrito com a objeo. A exceo (em sentido estrito) a defesa que somente pode ser acolhida pelo Juiz quando alegada pela parte (exs.: incompetncia relativa, conveno de arbitragem etc.); objeo a matria de defesa que pode ser reconhecida pelo magistrado sponte sua, isto , independentemente de alegao da parte (exs.: incompetncia absoluta, litispendncia etc.), como prev o 3 do art. 267 do Cdigo de Processo Civil. A par disso, convm ressaltar que as objees tambm comportam subdiviso nas categorias objees processuais (incompetncia absoluta, coisa julgada, litispendncia, falta de condies da ao etc.) e objees substanciais (decadncia e prescrio).

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CAPTULO III JURISDIO

1. CONCEITO: Jurisdio a funo oriunda da soberania nacional, que consiste no poder do Juiz de aplicar, no caso concreto, mediante deciso motivada, o direito objetivo. 2. CARACTERES: 2.1. SOBERANIA:

A jurisdio , a par da legislao e da administrao, uma das funes que compe a soberania nacional. Diz-se, por outro ngulo, que a jurisdio soberana tanto a nvel interno (j que nenhum dos poderes pode interferir na atividade de outro fora dos casos constitucionais CF 52, incisos I e II), quanto a nvel externo (em relao aos pases estrangeiros). 2.2. COMPLEMENTAR (em relao atividade legislativa):

A jurisdio complementar porque se trata de um prolongamento da atividade legislativa, que primria. O legislador formula a norma abstrata e geral (atuao primria) e o magistrado a aplica, em ato contnuo, no caso concreto (atuao complementar). O juiz, no Brasil, assim, no tem jurisdio constitutiva (criadora) de direito, mas meramente declaratria de direitos pr-existentes (o que revela a adoo da teoria dualista, defendida por Chiovenda). No ordenamento jurdico brasileiro existem, contudo, pelo menos dois casos em que o juiz tem funo criadora de direito, um que se encontra no prprio Cdigo de Processo Civil (art. 1109) e outro na Lei da Arbitragem (Lei 9.307/1996, art. 11, inciso II), em que o juiz tem autorizao legal para julgar por eqidade, afastando-se da legalidade estrita (CPC, art. 127). H quem entenda que a smula vinculante criada pela Emenda Constitucional n. 45/2004 tambm representa exceo jurisdio como atividade complementar. que o STF, nos termos do art. 103-A, da Constituio Federal, ganhou competncia para estabelecer verdadeira norma jurdica de carter genrico e abstrato. Enfim, no chamado processo objetivo (exs.: ao direta de inconstitucionalidade; ao declaratria de constitucionalidade) o Supremo Tribunal Federal no cria norma jurdica nova (no h portanto exceo ao carter complementar da jurisdio), mas apenas funciona eventualmente como legislador negativo (diz que uma lei federal no deve ser aplicada por ser inconstitucional). 2.3. SUBSTITUTIVIDADE (em relao vontade das partes):

O rgo jurisdicional exerce sua funo em substituio atividade das partes antagnicas, afastando-as e colocando-se entre elas para extinguir o conflito.

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Atuando, pois, de forma substitutiva, o magistrado dita a norma que ir reger a relao jurdica entre as partes. Nem sempre, porm, a jurisdio tipicamente substitutiva, bastando lembrar dos casos em que o juiz homologa a transao celebrada entre as partes (art. 269, inciso III); em tal hiptese, o juiz se limita a chancelar oficialmente a vontade das partes (sem substitu-la), resolvendo o mrito da causa. Em geral, a substituio da vontade das partes pela do juiz facultativa (o autor no obrigado a propor uma ao, podendo fazer um acordo com o ru e resolver o conflito); existem, contudo, determinadas relaes jurdicas que exigem para sua consumao a interveno do Poder Judicirio, de modo tal que a substitutividade nestes casos obrigatria (exs.: ao de interdio; ao de anulao de casamento etc.). Aqui falamos em processos necessrios. 2.4. INRCIA:

A jurisdio inerte (ne procedat iudex ex officio), somente podendo o magistrado posicionar-se aps a verificao de uma provocao oficial (petio inicial) do interessado (art. 262), salvo casos excepcionais expressamente indicados em lei. Realmente existem casos especficos em que a prpria lei processual admite a atuao oficiosa do juiz, como se v nos arts. 989, 1129 e 1142, todos do Cdigo de Processo Civil. Tambm ponto pacfico na doutrina nacional que o juiz tem poder de instaurar certos incidentes sem provocao de qualquer das partes (exs.: exibio de documentos, determinao da correo do valor da causa etc.). 2.5. DEFINITIVIDADE:

S a sentena, como ato jurisdicional, tem o condo de produzir a coisa julgada material, que o instituto que torna imutveis os efeitos dela decorrentes (art. 467). Trata-se de trao de distingue claramente as decises administrativas que nunca so definitivas das jurisdicionais (v. CF, art. 5, inciso XXXV). No tm fora de criar a coisa julgada material, entretanto, (a) a sentena proferida em processo cautelar (salvo no caso tratado no art. 810), (b) no processo de execuo (de ttulo extrajudicial, no embargada) e (c) em procedimentos especiais de jurisdio voluntria (CPC, art. 1.111). bom sempre lembrar que mesmo nos casos em que a sentena se torna imutvel, possvel o ajuizamento da competente ao rescisria (CPC, art. 485) para argio de algum vcio, o que pode ser feito em at dois anos contados do trnsito em julgado. 2.6. IMPARCIALIDADE:

A imparcialidade foi alada tambm a caracterstica ou pressuposto tico da jurisdio, na medida em que esta se trata de funo que deve exercida sempre por rgos desinteressados da questo posta em juzo e, por isso, imparciais e situados inter e super partes.

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Existindo dvida quanto imparcialidade do magistrado podero ser opostas pelas partes, conforme o caso, as excees de suspeio ou impedimento visando afast-lo da direo do processo (arts. 134 e seguintes). Embora no esteja expressa na Constituio Federal, j pacfico entre ns o entendimento de que a imparcialidade princpio constitucional que pode ser inferido do que se contm nos arts. 95 (garantia dos magistrados) e 96 (auto-governo do Poder Judicirio) da Carta Magna, alm se estar contemplado na clusula do juzo natural (CF, art. 5, incisos XXXVII e LIII). 2.7. RESOLUO DE CASOS CONCRETOS:

A jurisdio, enfim, somente pode ser exercida diante de um caso concreto oficialmente narrado pela parte autora, sendo, pois, vedado s partes, como regra geral, a busca do rgo Jurisdicional para a resposta a consultas sobre questes ordem abstrata. Caso haja o ajuizamento de demanda para a resoluo de consulta abstrata ou acadmica, destituda de concreo, o juiz dever extinguir o processo sem resoluo de mrito por falta de interesse processual (CPC, art. 267, inciso VI). Aparente exceo a esta regra se tem no art. 23, inciso XII, do Cdigo Eleitoral, que autoriza ao Tribunal Superior Eleitoral a resposta s consultas feitas em tese sobre matrias de sua competncia. Costuma-se dizer que no chamado processo objetivo (Ao Direta de Inconstitucionalidade e Ao Declaratria de Constitucionalidade) no se discute um caso concreto, mas sim a validade da norma em abstrato, da porque esta sim seria uma real exceo jurisdio com caracterstica concreta. 3. ESCOPOS DA JURISDIO: Diz-se que a jurisdio como funo tem vrios objetivos (escopos), mas certo que seu escopo primordial jurdico e consiste na aplicao da vontade concreta do direito objetivo; pela jurisdio declara-se a norma abstrata aplicvel (teoria dualista de Chiovenda) e certifica-se quem o real dono do direito. No Brasil, assim como na maioria dos pases democrticos, adota-se a teoria dualista entre direito e processo (a sentena no cria uma norma jurdica, e sim a declara no caso concreto, pois ela preexiste).14 Falam-se tambm nos escopos social e poltico da jurisdio. O escopo social de jurisdio pacificar o conflito com justia e educar com isso a sociedade, nem que seja a mdio ou longo prazo.

Para Carnelutti, diversamente, a jurisdio tinha por escopo jurdico a resoluo da lide, criando a norma aplicvel ao caso concreto (teoria unitria); para ele, as leis materiais no eram capazes de gerar por si ss os direitos subjetivos, somente criando expectativas de direito.

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Os escopos polticos da jurisdio situam-se na afirmao do poder estatal e no culto s liberdades pblicas (Alexandre Cmara). 4. ELEMENTOS DA JURISDIO: So comumente considerados elementos ou poderes inerentes jurisdio (a) o conhecimento (cognitio ou notio), (b) o chamamento (vocatio), (c) a coero (coercitio), (d) o julgamento (iudicium) e (e) a execuo (exsecutio). A par desse, o Poder Geral de Cautela no deixa de ser tambm uma das esferas de poder dos magistrados (CPC, arts. 797 e 798). Diz-se comumente que os juzes detm ainda o atributo da f-pblica (Dinamarco), que consiste na presuno relativa de veracidade daquilo que ele declarar que ocorreu em sua presena (em audincia, por exemplo), salvo prova cabal em sentido contrrio. 5. SUBSTITUTIVOS DA JURISDIO: Consideram-se substitutivos da jurisdio ou equivalentes jurisdicionais (como ensinava Carnelutti) a autotutela, a transao e o juzo arbitral.15 Vejamos abaixo. 5.1. AUTOTUTELA:

Autotutela o sistema de soluo de conflitos em que a pessoa afirma o seu direito e faz valer sua pretenso com as prprias foras, o que no admissvel atualmente, pelo menos como regra, j que adotamos o modelo de monoplio da jurisdio pelo Estado. A autotutela enseja aplicao da chamada justia com as prprias mos, o que inclusive punido como crime em nossa legislao penal (CP, art. 345). Excepcionalmente, nossa lei admite esse tipo de conduta agressiva sem a busca prvia do Poder Judicirio (ver CC, art. 1210, 1o; CP, art. 23; CPC 935), caso em que a incidncia do tipo penal indicado ser afastada.16 5.2. TRANSAO (autocomposio):

Trata-se do negcio jurdico pelo qual as partes fazem concesses recprocas para afastar a controvrsia estabelecida entre eles. A transao feita entre as partes prevista na lei civil (CC, arts. 840850) e tem o potencial de resolver o conflito (sem a interveno do Poder Judicirio),

Fala-se tambm da mediao como tcnica de substituio da atividade jurisdicional e de pacificao de conflitos; entre ns, no h lei especfica a regulando, mas j h Projeto de Lei (n. 94/2002) em que se prev a mediao incidental de carter obrigatrio nos processos judiciais, logo que for distribuda a petio inicial. 16 Fazer justia pelas prprias mos, para satisfazer pretenso, embora legtima, salvo quando a lei o permite: Pena deteno, de 15 (quinze) dias a 1 (um) ms, ou multa, alm da pena correspondente violncia (destaque meu).

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tornando dispensvel e intil qualquer processo judicial acerca do assunto (estar caracterizada a falta de interesse processual). Caso a transao seja feita em juzo, passa a se denominar conciliao e tem o condo de resolver o mrito da causa (CPC, art. 269, inciso III), formando ttulo executivo judicial (CPC, art. 475-N, inciso III); mas se a transao for feita antes do ingresso em juzo, o processo posterior eventualmente instaurado a pedido de uma das partes para discusso do conflito ser extinto sem resoluo de mrito por falta de interesse (CPC, art. 267, inciso VI). 5.3. JUZO ARBITRAL:

O juzo arbitral importa renncia via judicial, confiando as partes a soluo da lide a pessoas desinteressadas, mas no integrantes do Poder Judicirio, denominadas rbitros. Atualmente o instituto do Juzo Arbitral tem sua completa regulamentao na Lei 9.307/1996, que j teve sua constitucionalidade reconhecida vrias vezes pelo STF,17 reconhecendo a Suprema Corte que a celebrao da conveno de arbitragem no viola os princpios da inafastabilidade do controle judicial (CF, art. 5, inciso XXXV) e do juzo natural (CF, art. 5, inciso LIII). A conveno de arbitragem tem natureza jurdica de causa de excluso da atuao do Poder Judicirio, de sorte que uma vez incrustada no contrato feito entre as partes, elas no podero submeter seus conflitos a este (ao Poder Judicirio), sendo obrigadas a se sujeitar ao juzo arbitral.18 A conveno de arbitragem gnero do qual emanam duas espcies, a clusula compromissria (clusula genrica prevista em contrato, vinculando as partes em caso de futuro conflito ao juzo arbitral) e o compromisso arbitral (pacto bem mais completo feito aps o surgimento do litgio visando a soluo arbitral). A sentena proferida pelo rbitro que juiz de fato e de direito (Lei 9.307/1996, art. 18) tem fora de ttulo executivo judicial (CPC, art. 475-N, inciso IV), no estando sujeita a qualquer recurso junto ao Poder Judicirio, mas apenas a uma ao de nulidade com prazo de 90 (noventa) dias para discusso apenas de to somente de vcios formais (Lei 9.307/1996, art. 33, 1). Caso a parte desrespeite a conveno de arbitragem e ingresse com ao no Poder Judicirio para discutir seu conflito, seu processo ser extinto sem resoluo de mrito (CPC, art. 267, inciso VII), desde que a questo seja suscitada pelo ru, pois tem caracterstica de exceo (CPC, art. 301, 4). 6. A JURISDIO E A ADMINISTRAO:

Confira, exemplificativamente, o julgamento do Supremo Tribunal Federal operado no Ag. Reg. n. 5.206. Esse assunto j foi objeto de questionamento em Concurso Pblico: (Magistratura do Estado de Gois, 2007, Prova Subjetiva, 2 Fase) Considerando o argumento indicativo de que a jurisdio atribuio privativa do Estado enquanto nao juridicamente organizada, bem como o princpio do juiz e do promotor natural, explique a existncia e a validade das decises proferidas pelas Cortes de Conciliao e Arbitragem (valendo 2,0 pontos).
18

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No processo administrativo, a mesma autoridade que inicia procede o julgamento (a prpria parte interessada julga); no processo jurisdicional, o julgador encontra inter e super partes; a administrao julga sobre sua prpria atividade; o magistrado julga atividades alheias. No processo administrativo a deciso no se reveste do carter da definitividade, o que tpico da deciso jurisdicional (arts. 467 e 468). Em outras palavras, somente existe o fenmeno da coisa julgada material (no sentido tcnico) no mbito do processo jurisdicional, mas jamais no processo administrativo, que sempre pode ser objeto de reviso no Poder Judicirio. Nada impede, contudo, que um Juiz inicie, presida e julgue processo disciplinar de servidor pblico do Foro. Alis, trata-se de funo administrativa exercida pelos magistrados. Em tal caso, o juiz atuar tecnicamente como administrador, e no como julgador. 7. A JURISDIO E A LEGISLAO: Preliminarmente, convm esclarecer que tanto o legislativo, quanto o judicirio, exercem atividade jurdica do Estado (um cria a norma e o outro aplica a mesma), contudo, no possvel confundir o comportamento oficial de cada um. A atividade legislativa a funo do estado de editar norma gerais de conduta, atribuindo direitos e impondo obrigaes. A atividade jurisdicional, de outro turno, tem por finalidade aplicar a lei aos casos concretos que so adequadamente submetidos ao Poder Judicirio. A atividade legislativa, assim, primria (cria a norma jurdica abstrata) e a jurisdicional , em geral, complementar (aplica a norma no caso concreto), sendo responsvel pela declarao de direitos j existentes (reconhecimento de normas prexistentes). 8. A JURISDIO VOLUNTRIA: 8.1. CONCEITO:

Jurisdio voluntria ou graciosa a forma de atuao da jurisdio nos casos em que a lei, dada a relevncia de certos atos, exige prvia autorizao judicial. tradicionalmente definida como a fiscalizao oficial do interesse pblico existente em alguns negcios privados. No se trata tecnicamente de jurisdio, mas de atividade administrativa desenvolvida excepcionalmente pelos membros do Poder Judicirio. Este o conceito tradicional da jurisdio voluntria, sendo oriundo da corrente administrativista (defendida por Amaral Santos, por Ernani Fidlis dos Santos, por Frederico Marques dentre vrios outros), mas convm ressaltar que h tambm uma outra vertente de pensamento, que encara da jurisdio voluntria como verdadeira jurisdio, e no como simples atividade administrativa; trata-se da teoria revisionista ou jurisdicionalista

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(recomenda-se aqui a leitura do ensinamento de Alexandre Freitas Cmara e de Cndido Rangel Dinamarco, bem como ateno aos ensinamentos ministrados em sala de aula). Para a corrente administrativista (clssica), a jurisdio voluntria no tpica jurisdio ( atividade administrativa) porque no desenvolvida diante de uma lide (geralmente h consenso entre os envolvidos); no h partes, mas interessados; inexiste processo, mas mero procedimento, e por fim porque no se forma a coisa julgada tradicional nos procedimentos de jurisdio voluntria (art. 1111). Para a vertente jurisdicionalista (revisionista), a jurisdio voluntria no diferente das outras atuaes do juiz, pois existem casos em que h dissenso (ex.: ao de interdio em que o interditando contesta); existe, por outro lado, processo contencioso sem lide tpica (ex.: ao de anulao de casamento movida pelo Ministrio Pblico contra os cnjuges); o simples fato de no se formar a coisa julgada tradicional no a afasta da moldura de jurisdio, at porque no processo cautelar tambm no se forma a coisa julgada e ningum sustenta que inexiste jurisdio cautelar. 8.2. JURISDIO VOLUNTRIA E CONTENCIOSA CONFRONTO:

Seguindo as diretrizes da teoria administrativista, costuma-se fazer o seguinte confronto entre a jurisdio voluntria e a contenciosa. Vejamos: 8.2.1. SUJEITOS:

Nos procedimentos especiais de jurisdio voluntria no existem partes, mas apenas interessados, posto no haver litgio; na jurisdio contenciosa h partes litigantes. 8.2.2. COISA JULGADA:

Nos procedimentos de jurisdio voluntria no se forma a denominada coisa julgada material tpica, fenmeno que torna imutveis, nos processos contenciosos, os efeitos da sentena. Em sntese, apenas nos processos de jurisdio contenciosa se forma a coisa julgada material tradicional (art. 467); nos feitos de jurisdio voluntria sempre possvel a reviso daquilo que foi decidido anteriormente, desde que demonstrada a ocorrncia de fato superveniente (art. 1111). 8.3. NATUREZA:

A jurisdio contenciosa tem cunho repressivo (atua quando o conflito j ocorreu e no foi resolvido pelas partes); j a voluntria tem carter preventivo (atua antes, de modo a dar cunho de legalidade ao ato ainda no praticado ex.: autorizao para a venda de bem de incapaz). 8.4. JULGAMENTO POR EQUIDADE:

Segundo o art. 1.109, do Cdigo de Processo Civil, o juiz, nos procedimentos de jurisdio voluntria, no obrigado a observar o critrio da legalidade estrita, podendo adotar em cada caso a soluo que reputar mais conveniente ou oportuna.

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H, ento, permisso para que o juiz, na jurisdio voluntria, profira julgamento por eqidade, afastando-se da legalidade estrita. Esse tipo de sentena integrativa, proferida com base na discricionariedade judicial (o juiz estabelece a hiptese de incidncia e tambm as conseqncias jurdicas dessa com certa liberdade) costuma ser chamada pela doutrina de sentena determinativa.19 Diversamente, na jurisdio contenciosa o juiz somente pode julgar de conformidade com a lei (civil law), sendo inadmissvel o julgamento de acordo com critrios de convenincia e oportunidade (art. 127). O juiz, na jurisdio contenciosa, em geral, est bem mais vinculado s conseqncias que emanam da lei estrita (mas possvel em alguns casos que o juiz profira na jurisdio contenciosa uma sentena determinativa, como ocorre nas aes revisionais de contrato excessivamente onerosos ao consumidor). 8.5. PRODUO DE PROVAS:

Nos procedimentos de jurisdio voluntria h plena liberdade do juiz para a busca das provas (art. 1.107), ao contrrio do que ocorre na jurisdio contenciosa, em que a atuao do magistrado bem mais restrita; a atuao oficiosa do juiz nos processos de jurisdio contenciosa deve ser excepcional, somente levada a cabo quando se encontre em estado de perplexidade, ou quando haja ntida desigualdade entre as partes (CDC, art. 6, inciso VIII, que trata da inverso do nus da prova nas causas de consumo). 9. FORMAS DE TUTELA JURISDICIONAL: A exemplo do que j se disse quando do estudo da ao, os atos jurisdicionais podem ser classificados quanto ao provimento que contm em seu bojo em decises de conhecimento (podendo ser de condenao, de declarao ou de constituio), de execuo e cautelares. 10. CLASSIFICAES: 10.1. QUANTO MATRIA:

Pode ser cvel (trata de matrias extrapenais, tais como as comerciais, constitucionais, administrativas, tributrias e at trabalhistas) ou penal (cuida de julgar as causas criminais). 10.2. 10.2.1. QUANTO A MANEIRA DE EXERCER: JURISDIO LEGAL:

O magistrado deve julgar de conformidade com as normas elaboradas pelo Poder competente, podendo apenas dar a sua interpretao no caso concreto, mas no pode criar regras novas. Esta a regra geral no direito processual brasileiro. 10.2.2. JURISDIO POR EQIDADE:

Confere ao juiz poderes para inobservar a legalidade restrita e decidir da forma que entenda mais conveniente e oportuna, mas somente pode ser exercida quando

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Didier Jr, Curso de direito processual civil, v. 2, p. 301.

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houver expressa permisso legal (art. 127), como nos casos dos procedimentos especiais de jurisdio voluntria (art. 1.109) e nos juzos arbitrais (cf. Lei 9.307/1996, art. 11, inciso II). 10.3. QUANTO A NATUREZA DO RGO JUDICANTE: Pode ser ordinria, especial ou extraordinria. Jurisdio ordinria a exercida pelos rgos da justia comum (estadual e federal). Jurisdio especial a exercida pelos rgos da justia especial (eleitoral, militar e trabalhista). Jurisdio extraordinria a exercida, de forma excepcional, por rgos no integrados ao Poder Judicirio (CF, arts. 51, I e 52, incisos I e II). 10.4. 10.4.1. QUANTO FORMA: JURISDIO CONTENCIOSA:

Pressupe a existncia de uma parte que pede e de outra contra a qual se pede a prestao jurisdicional com ampla possibilidade discusso contraditria. H conflito entre as partes, da a necessidade da interveno do rgo jurisdicional para resolver referida lide. 10.4.2. JURISDIO VOLUNTRIA:

Trata-se da administrao pblica de interesses privados relevantes, ao menos segundo a corrente administrativista; aqui no h, de regra, lide, os envolvidos esto acordes.

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CAPTULO IV PROCESSO

1. CONCEITO E NOES: Processo, tecnicamente, costuma ser conceituado como o instrumento estatal criado para a resoluo de conflitos de interesses, que constitui-se, internamente, de uma relao entre autor, juiz e ru e, externamente, de uma seqncia procedimental de atos. Como se percebe, o processo composto de dois elementos, um interno (a relao jurdico-processual) e outro externo (o procedimento), no se podendo, portanto, confundi-lo com o procedimento (rito). O processo uno, mas o rito varivel, segundo a norma reguladora (exs.: processo de conhecimento com rito ordinrio; processo de conhecimento com procedimento especial de consignao em pagamento etc.). Assim como a jurisdio, diz-se que o processo tem escopos jurdicos (fazer atuar a vontade da lei, declarando o direito material preexistente), sociais (pacificar o conflito e reeducar a sociedade) e polticos (contribui para a estabilidade das instituies pblicas), como nos ensina Cndido Rangel Dinamarco. 2. PROCEDIMENTO (elemento externo ou objetivo do processo): A exemplo do que se obtemperou, o processo uno, mas o seu procedimento pode variar segundo a pretenso ou vontade do legislador. imprescindvel notar que o termo processo no se confunde com a expresso procedimento, at porque pode existir procedimento sem processo, tal como ocorre numa sindicncia para apurao de falta funcional de servidor pblico, num inqurito policial, numa licitao, em que h rito, sem processo em seu sentido tcnico. Resumidamente, poder-se-ia dizer que os procedimentos cveis na atual sistemtica podem ser comuns ou especiais. Os comuns subdividem-se em ordinrio e sumrio; os especiais podem ser de jurisdio contenciosa (consignao em pagamento, depsito, inventrio, possessrias etc.) ou de jurisdio voluntria (interdio, abertura de testamentos, arrecadao de coisas vagas etc.). H ainda os procedimentos especiais que se encontram fora do Cdigo de Processo Civil, como o sumarssimo (Lei 9.099/1995), o de mandado de segurana (Lei 1.533/1951) entre outros. 3. RELAO PROCESSUAL (elemento interno ou subjetivo do processo): Relao jurdico-processual o vnculo de direito que liga os sujeitos processuais entre si e que nasce, desenvolve-se e extingue-se pelas atividades por eles realizadas. Trata-se do elemento subjetivo ou interno do processo. 3.1. 3.1.1. CARACTERSTICAS DA RELAO PROCESSUAL: PBLICA: pblica porque o vnculo jurdico em que consiste envolve, ao lado das partes, um rgo da soberania nacional (Estado-juiz). AUTNOMA: autnoma em face da relao material uma vez que tem objeto prprio (a prolao da sentena). Ela depende de requisitos de existncia e

3.1.2.

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validade prprios, que no se confundem com os requisitos de existncia e validade do direito material discutido. 3.1.3. UNITRIA: a relao processual, embora integrada de uma sucesso de vnculos, considerada una porque todos estes vnculos tm como denominador comum a deciso jurisdicional, para a qual convergem. COMPLEXA: formada no de um vnculo s, mas de vrios liames entre autor/juiz, juiz/autor, juiz/ru etc. PROGRESSIVA: dirige-se sempre para frente, objetivando a consecuo do provimento jurisdicional. H um sistema de precluses que, juntamente com o impulso oficial e permanente do juiz e o nus legal do autor de impulsion-lo para frente, faz com que o processo se movimente, v sempre em frente para extino normal (art. 269) ou anormal (art. 267). MODALIDADES DE RELAO PROCESSUAL: RELAO RETILNEA OU LINEAR:

3.1.4.

3.1.5.

3.2. 3.2.1.

Segundo esta verso, a relao processual conteria vnculos apenas entre autor e ru, excluindo-se a participao do Estado-juiz, que seria um mero espectador do litgio desenvolvido entre as partes (juiz neutro e passivo). 3.2.2. RELAO ANGULAR: O juiz integraria a relao processual, mas no haveria vnculos entre autor e ru. Apenas haveria vnculos entre autor-juiz e juiz-ru. 3.2.3. RELAO TRIANGULAR:

O autor, o juiz e o ru esto vinculados na relao processual, comunicando-se diretamente durante o trmite processual (exs.: arts. 14, inciso II; 265, inciso I e 3o; 269, inciso III etc.). Trata-se da teoria adotada no processo civil brasileiro.20 3.3. INCIO E FIM DA RELAO PROCESSUAL:

A relao processual inicia-se com o ajuizamento da ao (art. 26321), mas somente se integra completamente com a citao do ru, ocasio em que o mesmo toma cincia dos termos da pretenso do autor. Finda-se a relao processual na fase de conhecimento quando o juiz profere a sentena, (a) decidindo o mrito (art. 269), dando a razo a algum dos contendores (extino normal), ou (b) extinguindo o processo sem resoluo de mrito nos termos do art. 267 do Cdigo de Processo Civil (extino anormal).
20

Cf. Amaral Santos, Primeiras linhas de direito processual civil, v. 1, p. 314 e Wambier, Curso avanado de processo civil, v. 1, p. 171. 21 Segundo o art. 263, considera-se proposta a ao, tanto que a petio inicial seja despachada pelo juiz, ou simplesmente distribuda, onde houver mais de uma vara.

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Com o advento da Lei 11.232/2005, passou-se a dizer que a sentena no necessariamente o ato que pe fim ao processo, podendo ela ser justamente o requisito para o incio de outra fase, destinada ao seu integral cumprimento (CPC, art. 475-J e seguintes). 4. ESPCIES DE PROCESSO: Como j visto, o processo, conforme o provimento postulado pelo autor, pode ser de conhecimento (este se subdivide em processos de condenao, constituio ou de declarao, pelo menos segundo a maioria da doutrina nacional), de execuo ou cautelar. O processo de conhecimento visa, em geral, a colheita de provas para a certificao do direito; a execuo serve para fazer valer, na prtica, aquilo que se encontra estabelecido num ttulo executivo que consubstancia obrigao certa, lquida e exigvel; o processo cautelar no tem uma finalidade em si mesmo, servindo para tutelar os demais processos ou at mesmo um outro processo cautelar dos riscos da demora, abarcando medidas preparatrias e incidentais urgentes. 5. PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS: Pressupostos processuais so os requisitos indispensveis existncia e validade do processo, devendo o juiz fiscalizar a sua implementao durante toda a tramitao procedimental. V-se, pois, que os pressupostos podem ser de duas categorias, isto , os de existncia e os de validade (CPC, art. 267, inciso IV), segundo classificao predominante na doutrina ptria. 5.1. 5.1.1. CLASSIFICAO: PRESSUPOSTOS DE EXISTNCIA:

So aqueles indispensveis e bsicos para que o processo simplesmente exista, ou como diz o prprio Cdigo de Processo Civil, so os requisitos de constituio do processo (art. 267, inciso IV). So eles o juiz, as partes (princpio da dualidade) e a demanda (ajuizamento da petio inicial). H autores que consideram tambm a citao como pressuposto de existncia da relao jurdica (Luiz Rodrigues Wambier e Marcos Vinicius Rios Gonalves), haja vista que enquanto no tiver havido a citao, o processo no existe em relao ao ru (mas existe em relao ao autor). 5.1.2. PRESSUPOSTOS DE VALIDADE:

Os pressupostos de validade so os requisitos necessrios para o processo j existente (que preencheu os pressupostos de existncia) seja vlido e tramite regularmente; no Cdigo de Processo Civil eles so chamados de pressupostos de

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desenvolvimento vlido e regular do processo (art. 267, inciso IV, parte final). Estes se subdividem em subjetivos e objetivos. 5.2. 5.2.1. ESPCIES PRESSUPOSTOS DE VALIDADE: SUBJETIVOS: Podem ser referir ao juiz ou s partes. Quanto ao juiz, so basicamente a competncia do rgo julgador e imparcialidade da pessoa fsica do magistrado que julgar o feito (inexistncia de suspeio ou impedimento).22 Quanto s partes, so eles a capacidade de ser parte (capacidade ad causam) toca a toda pessoa viva e confunde-se com a capacidade de direito tratada no Cdigo Civil , a capacidade processual para estar em juzo (capacidade ad processum) toca a todas as pessoas capazes, para as incapazes e para as pessoas jurdicas ser mister a interveno de uma terceira pessoa como representante, assistente ou responsvel e a capacidade postulatria (advogado regularmente inscrito),23 que sero examinados com a merecida profundidade mais adiante nesta mesma apostila. 5.2.2. OBJETIVOS:

So considerados pressupostos processuais de validade objetivos (a) a inexistncia de fatores impeditivos (exs.: inocorrncia da coisa julgada, da litispendncia ou da perempo) Barbosa Moreira denomina estes de pressupostos processuais negativos, pois no devem existir no caso concreto para que a relao processual possa prosseguir e (b) a regularidade procedimental (exs.: pedido formulado ao juiz, correta distribuio, regularidade formal da petio inicial, observncia do contraditrio etc.). 5.3. PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS E CONDIES DA AO: No se confundem os pressupostos processuais com as denominadas condies da ao. Como o prprio nome est a dizer, os pressupostos processuais so requisitos bsicos para que o processo exista e se desenvolva validamente; condies da ao, so os requisitos sem os quais o autor no tem direito prestao jurisdicional de mrito. Assim, embora a ausncia de condies da ao e dos pressupostos processuais leve, em geral, mesma conseqncia que a extino do processo sem apreciao de mrito (art. 267, incisos IV a VI), aquelas so elementos que o autorizam a buscar a tutela jurisdicional de mrito; j os pressupostos processuais so apenas regras formais bsicas a serem observadas pelas partes durante o trmite processual, sob pena de nulidade. Alm de tudo isso, os pressupostos processuais so examinados geralmente em abstrato (ex.: quem tem capacidade para uma causa, tem para todas as demais); j as condies da ao so aferidas em concreto luz do mrito (ex.: quem tem
22 23

Amaral Santos, v. 1, p. 320. Amaral Santos, v. 1, p. 320.

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interesse processual para uma causa pode no ter para outra; quem tem legitimidade para uma ao, da mesma forma, pode no ter para outra). 5.4. CONSEQNCIA DA FALTA DE PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS:

Segundo determina o art. 267, inciso IV (pressupostos processuais positivos) e V (pressupostos processuais negativos), do Cdigo de Processo Civil, a ausncia de pressupostos processuais ocasiona (em geral) a extino anormal do processo sem resoluo de mrito, o que se d atravs da prolao de uma sentena terminativa, que gerar aps a precluso coisa julgada meramente formal. Em face disso, em geral, caso tenha a parte corrigido o vcio processual que gerou a extino prematura, poder ela propor novamente a demanda (art. 268, caput), obtendo, a sim, um julgamento de mrito, luz do art. 269, do Cdigo de Processo Civil.

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CAPTULO V PRINCPIOS PROCESSUAIS

1. PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS DO PROCESSO: Os princpios constitucionais do processo compem o captulo costumeiramente denominado de Direito Constitucional Processual, que se encarrega de estudar a tutela constitucional do processo (princpios do devido processo legal, do juzo natural, da inafastabilidade etc.). No se confunde ele com o Direito Processual Constitucional, que rege a jurisdio constitucional, abrangendo a anlise dos procedimentos da ao direta de inconstitucionalidade, ao declaratria de constitucionalidade, do mandado de segurana, do habeas data entre vrios outros. Os princpios constitucionais do processo tambm no se confundem com os princpios gerais do direito, primeiro porque aqueles so vinculantes (impositivos), segundo porque so fontes primrias de direito; j os princpios gerais do direito no vinculam e somente se aplicam na ausncia de lei regendo a situao (CPC, art. 126). 1.1.PRINCPIO DA ISONOMIA: O princpio da isonomia ou da igualdade encontra-se previsto tanto na Constituio Federal (art. 5, caput), como no Cdigo de Processo Civil (art. 125, inciso I)24, e estabelece, no que tange ao processo, que as partes devem ser tratadas isonomicamente (princpio da igualdade das partes), atribuindo-se a elas as mesmas oportunidades de manifestao, de produo de provas e de recurso. Fala-se comumente em dois tipos de isonomia, a formal e a material. A isonomia formal a igualdade perante a lei, o que significa impor igualdade fria, formal e abstrata, o que pode gerar e normalmente gera injustia. Seria como impor tratamento isonmico a todos, desconsiderando suas diferenas pessoais, econmicas e sociais (ex.: todos so iguais, por isso todos deveriam se submeter ao pagamento de custas iniciais do processo e tambm sujeitar-se aos mesmos prazos processuais). A Carta Magna, todavia, no se contenta com a aplicao somente da isonomia formal, exigindo prestgio isonomia material, que impe tratamento igual aos iguais, e desigual aos desiguais, com o escopo de neutralizar neste ltimo caso a prpria desigualdade (exs.: todos devem pagar o preparo inicial, salvo os que no tiverem condies financeiras, que sero beneficirios da assistncia judiciria, nos termos da Lei 1.060/1950; a tramitao dos processos deve ser igualitria, salvo se o autor for idoso, caso em que ter direito andamento prioritrio, nos termos do art. 74 do Estatuto do Idoso etc.). Costuma-se enfrentar na doutrina (e nos concursos pblicos) pelo menos trs questes processuais controvertidas acerca da isonomia. A primeira alusiva previso de prazos diferenciados para a Fazenda Pblica, para o Ministrio Pblico e para os Defensores Pblicos , que acabam criando tratamento discriminatrio. Aqui predomina
O juiz dirigir o processo conforme as disposies deste Cdigo, competindo-lhe: I assegurar s partes igualdade de tratamento.
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que no h violao do princpio da isonomia, havendo justificativa plausvel para a diferenciao de tratamento que se assenta no interesse pblico. Acerca da segunda questo, pertinente devoluo obrigatria (CPC, art. 475), entende-se na doutrina que o instituto inconstitucional (Nery Junior); na jurisprudncia nacional (STF, STJ e TJGO), contudo, o posicionamento totalmente a favor da constitucionalidade dessa remessa obrigatria (recomenda-se a observncia desta segunda vertente de pensamento). A terceira questo refere-se constitucionalidade do privilgio concedido mulher no art. 100, inciso I, do Cdigo de Processo Civil (prev o direito propositura das aes de separao, divrcio e anulao de casamento no foro de seu domiclio). Existem basicamente trs correntes de pensamento, uma sustentando a inconstitucionalidade luz da isonomia (minoritria), uma outra defendendo a plena constitucionalidade (STJ, CC n. 6.325/MG, AJU de 28.3.2994 e TJGO, vrios julgamentos) e uma ltima pregando a anlise em concreto da hipossuficincia da mulher (interpretao conforme a Constituio), se presente essa, dar-se- o foro territorial privilegiado e, e caso contrrio, no (na doutrina, Patrcia Pizzol e Marcos Vinicius Rios Gonalves). 1.2.PRINCPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL (due process of law): De acordo com o princpio em exame, que se encontra encartado no art. 5, inciso LIV da Constituio Federal, ningum pode ser privado da liberdade ou de seus bens sem a obedincia do devido processo legal. Segundo Cndido Rangel Dinamarco, h muita dificuldade na conceituao deste princpio dada a sua generalidade, sendo algo que no se sabe o que mais influi decisivamente em nossas vidas e em nossos direitos, mas hoje garantia que vai alm do sistema processual, tendo eficcia substancial auto-limitando o poder estatal, inclusive o legislador e o administrador, que no podem atingir o cidado sem a interveno do Judicirio.25 J h tambm entendimento de que atinge at mesmo as relaes privadas, influenciando, exemplificativamente, no procedimento de excluso de associados de grupos associativos e de alunos de instituio de ensino particular.
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No mbito do processo judicial, o princpio do devido processo legal considerado o princpio dos princpios abrange, segundo a melhor doutrina, dois aspectos, (a) o material (substantive due process of law) e (b) o processual (procedural due process of law).27 O primeiro (substantive due process of law) abarca a limitao imposta ao prprio Poder Legislativo luz do princpio da razoabilidade das leis, para com isso garantir e proteger o binmio liberdade e propriedade (para Alexandre Freitas Cmara a proteo de um trinmio, representado pela vida-liberdade-propriedade). O segundo aspecto princpio (procedural due process of law) assevera que as partes tm direito a um julgamento justo, imparcial e que obedea as normas
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Dinamarco, Instituies de direito processual civil, v. 1, p. 264-265. STF, RE n. 158.215-4, Rel. Min. Marco Aurlio. 27 Cmara, Lies de direito processual civil, v. 1, p. 33.

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previamente editadas sobre o procedimento,28 englobando a observncia da competncia do rgo jurisdicional, da ampla defesa, do contraditrio e de todas as demais regras procedimentais. Ainda dentro desse aspecto processual, costuma-se indicar que o princpio abarca tambm o acesso justia e a busca da ordem jurdica justa, movimento que no Brasil passou por trs ondas renovatrias, (a) a da assistncia judiciria (Lei 1.060/1950), (b) a da tutela coletiva (Lei 7.347/1985 e Lei 8.078/1990) e (c) a da efetividade (reformas processuais ocorridas a partir de 1994). 1.3.PRINCPIO DO CONTRADITRIO: O princpio do contraditrio tambm dotado de fundo constitucional (CF, art. 5 , inciso LV) e tem como diretrizes gerais a audincia bilateral, a igualdade das partes no processo, a ampla defesa e a possibilidade de ambas as partes carrearem dados probatrios para os autos.

O princpio em anlise, mais especificamente, abrange (a) o direito ampla defesa propriamente dito (que abarca o nus de oferecer defesa, de produzir provas e garante a quem se encontra no plo passivo o direito de falar por ltimo), (b) o direito de cincia dos atos processuais (engloba o direito de informao, o que se d atravs das intimaes de ambas as partes para acompanhamento dos acontecimentos processuais) e (c) do direito de reao contra eles (envolvendo o direito de impugnao s provas e aos requerimentos da parte contrria, bem como a faculdade de recorrer contra decises desfavorveis). No viola o princpio do contraditrio e nem o da ampla defesa a permisso de concesso de liminares sem oitiva da parte que se encontra no plo passivo. Em tal caso, o contraditrio existe, mas postergado (adiado), ocorrendo apenas aps a concesso da medida de urgncia, quando ser possvel a formulao de pedido de reconsiderao, pedido de revogao ou a interposio de recurso instncia superior. Diz-se tambm que no bojo do processo de execuo no h espao para o exerccio da ampla defesa do executado apenas no mbito dos embargos execuo ou da impugnao ao cumprimento da sentena h essa possibilidade , mas o princpio do contraditrio deve sempre ser observado durante toda a tramitao da execuo, garantindo-se o conhecimento do devedor sobre todos os atos (avaliao, clculos, hasta pblica etc.) e o direito de reagir, interpondo recurso. 1.4.PRINCPIO DO DUPLO GRAU DE JURISDIO: Como se viu acima, o princpio do duplo grau de jurisdio encontrase dentro da clusula maior do princpio do contraditrio. O estudo objetivo (mas completo) acerca do princpio do duplo grau de jurisdio passa pela resposta a basicamente trs indagaes, quais sejam, (a) ele (o princpio do duplo grau de jurisdio) exige que toda causa se submeta a uma dupla instncia
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Mas isso no quer dizer que a norma processual deve ser a mesma do comeo ao fim do processo, pois se sabe perfeitamente e j houve comentrio anterior acerca do assunto que a lei processual nova se aplica imediatamente aos feitos pendentes (sistema do ato processual isolado ou da aplicao imediata), respeitado apenas o ato jurdico perfeito, a coisa julgada e o direito adquirido.

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(juiz-tribunal) ou se contenta que haja apenas um duplo exame da causa (juiz-juiz, juiz-turma ou juiz-tribunal)? (b) O princpio em tela previsto na Constituio Federal explicitamente? (c) Considerando que se trata de um princpio constitucional, trata-se de uma determinao absoluta ou relativa (seria possvel que o legislador infraconstitucional criasse uma irrecorribilidade sem violar a Constituio Federal)? Em resposta primeira indagao, diz-se que (a) o princpio do duplo grau de jurisdio garante s partes, no mnimo, dois exames ainda que pelo mesmo rgo jurisdicional (ex.: Lei 6.830/1980, art. 34) de sua pretenso. No mister, como se v, a previso de dupla instncia para julgamento da causa (juiz-tribunal), bastando a previso de duplo exame, ainda que por rgo jurisdicional da mesma estatura do prolator (admitimos ento o juiz-juiz, o juiz-turma recursal e, obviamente, o juiz-tribunal). Em que pese a divergncia existente sobre o tema, predomina hoje o entendimento (b) de que o duplo grau de jurisdio princpio previsto em nossa Constituio Federal, tanto explicitamente no seu art. 5, inciso LV (com os meios e recursos a ela inerentes), como implicitamente no seu art. 92 (previso de juzos e tribunais, que certamente foram regulados para julgar os recursos). Enfim, (c) recentemente o Supremo Tribunal Federal fixou a tese de que (o princpio do duplo grau de jurisdio) se trata de princpio constitucional de fundo relativo, e no absoluto, razo pela qual admissvel a existncia de causas julgadas em nica instncia, no subordinadas a qualquer recurso ordinrio, sendo possvel tambm a criao de restries ao direito de recorrer, desde que essas sejam razoveis e no criem bolses de irrecorribilidade (Dinamarco). Por isso mesmo, no viola este princpio a previso contida no art. 515, 3, do Cdigo de Processo Civil, que autoriza que o tribunal examine, em grau de apelao, a causa madura ainda no julgada, em seu mrito, pelo juzo monocrtico (analisarei o tema mais profundamente no mdulo alusivo aos recursos). Da mesma forma, tambm no violam a Constituio Federal as decises irrecorrveis previstas em nosso sistema nos arts. 519, par. nico, 527, par. nico e 865 do Cdigo de Processo Civil, entre outras. 1.5.PRINCPIO DA INAFASTABILIDADE DO CONTROLE JUDICIAL: tambm conhecido como princpio da acessibilidade, princpio do acesso ao Poder Judicirio ou princpio do controle judicial. Prescreve que nenhuma leso ou ameaa de leso pode ser excluda da apreciao do Poder Judicirio (CF, art. 5, inciso XXXV). Por este princpio, que tem cunho constitucional, veda-se a obrigatoriedade do contencioso administrativo, sendo sempre facultada parte a busca direta do Poder Judicirio, sem passar ou esgotar as esferas administrativas. So consideradas excees ao princpio em questo a compulsoriedade temporria da Justia Desportiva (CF, art. 217, 1) e a opo contratual pelo Juzo Arbitral (Lei 9.307/1996). No que tange Justia Desportiva apesar de sua denominao no faz ela parte do Poder Judicirio , entende-se que a prpria Constituio Federal exige

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excepcionalmente o exaurimento da via administrativa ou o esgotamento do prazo de 60 (sessenta) dias contados da instaurao do procedimento (j citado art. 217, 1 da Constituio Federal), da porque no se pode falar de modo algum em inconstitucionalidade. Quanto arbitragem, tem prevalecido a tese de que a renncia contratual ao acesso ao Poder Judicirio Estatal, prevista na Lei 9.307/1996, amparada pela Constituio Federal, no violando o princpio da inafastabilidade.29 O princpio em tela tambm determina que o legislador e o juiz trabalhem sempre para afastar os entraves sociais (medo, temor reverencial de pessoas humildes), econmicos (falta de condies de contratar advogado), jurdicos (proibio, em tese, de concesso de liminares) e culturais (descrdito da populao em geral em relao ao judicirio) ao acesso justia. No violam este princpio constitucional a exigncia de preparo para ajuizamento de demanda (at porque quem no pode pagar, requer assistncia judiciria), a obrigao de depsito prevista no art. 488, inciso II, do Cdigo de Processo Civil, e a vedao abstrata de concesso de liminares contra o Poder Pblico (STF). 1.6.PRINCPIO DO JUZO NATURAL: De conformidade com este princpio so vedados os juzos e tribunais de exceo. A parte tem direito a ser julgada por um juiz imparcial, investido da funo jurisdicional e previamente competente para conhecer de seu litgio. Este princpio abrange um regramento positivo e outro negativo. Seu aspecto positivo encontra-se no direito fundamental atribudo a qualquer pessoa de ser processada ou julgada pelo rgo jurisdicional previamente competente (CF, art. 5, inciso LIII), que naturalmente dever ser ocupado por pessoa (fsica) imparcial (no suspeita e no impedida). Seu aspecto negativo, de outro lado, encontra-se na proibio da criao dos chamados juzos e tribunais de exceo (juzos ad hoc), que so os nascidos em momento posterior ao fato com o fito exclusivo de julg-lo (CF, art. 5, inciso XXXVII). Discute-se se foi adotado pelo legislador brasileiro o princpio da anterioridade da competncia (proibio de alterao da mesma no curso do processo), prevalecendo que a alterao de competncia durante o processo , em princpio, inadmissvel, posto que h quando da propositura da ao a perpetuao da competncia (CPC, art. 87, primeira parte), salvo se presente alguma das hipteses previstas na parte final do art. 87 do Cdigo de Processo Civil (extino do rgo jurisdicional, alterao da competncia em razo da matria e da hierarquia). 1.7.PRINCPIO DA FUNDAMENTAO DAS DECISES JUDICIAIS: Trata-se do princpio constitucional que impe aos juzes o dever de proferir decises devidamente motivadas em razes de fato e de direito (CF, art. 93, inciso IX), sob pena de patente nulidade procedimental. Alis, essa determinao j estava contida no art. 458, inciso II, do prprio Cdigo de Processo Civil.
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STF, AgRg na SE 5.206-7.

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A fundamentao um dos fatores que legitimam a jurisdio, da a sua importncia no contexto jurdico e social. A deciso sem fundamentao , por isso, um ato de abuso de direito por parte do juiz, equivalendo guardadas as devidas propores edio de uma lei inconstitucional pelo Poder Legislativo. A falta de fundamentao no ato decisrio gera o chamado error in procedendo que ocasiona eventual oposio de embargos de declarao (art. 535, inciso II) ou mesmo interposio de recurso pela parte prejudicada com a omisso, postulando-se a decretao da nulidade do pronunciamento. Releva, contudo, observar que segundo jurisprudncia predominante a fundamentao sucinta (resumida), desde que sejam objetivamente inteligveis os motivos invocados pelo juiz, no ocasiona nulidade procedimental.30 No custa tambm lembrar que por fora da prpria lei processual as decises interlocutrias e as sentenas terminativas podem ter fundamentao concisa, isto , mais sinttica, sem que isso cause qualquer tipo de nulidade (arts. 165, in fine, e 459, in fine, respectivamente). Autorizao semelhante tambm consta na Lei dos Juizados Especiais Cveis, mas com referncia s sentenas e acrdos ali proferidos (mesmo que de mrito), que podem ser bem mais resumidos que o que tradicionalmente se exige (Lei 9.099/1995, arts. 38, caput, e 46). 1.6.1. PRINCPIO DA PERSUASO RACIONAL: O princpio da persuaso racional encontra-se diretamente ligado ao princpio constitucional da fundamentao das decises, da porque se justifica sua incluso e sua anlise como sub-tpico daquele. Pois bem. Pelo princpio da persuaso racional, ou do livre convencimento motivado ou, ainda, do livre convencimento racional,31 o magistrado, na valorao da prova, tem plena liberdade para formar sua convico de acordo com os fatos e circunstncias constantes dos autos, entretanto, deve sempre externar as razes de sua concluso, como exige a prpria Constituio Federal em seu art. 93, inciso IX)32 e respeitar os limites do pedido formulado pelo autor, sendo-lhe vedado dar mais do que o postulado ou coisa diversa do que foi pedido (CPC, arts. 459 e 460). Diz-se que o juiz tem liberdade total na profundidade de sua argumentao jurdica (no se vinculando aos fundamentos jurdicos trazidos pelas partes), mas sempre bitolado (limitado) na extenso da pretenso (s pode chegar at onde o autor lhe autorizou).33
RSTJ, 23/320. Dinamarco, Instituies de direito processual civil, v. 1, p. 205. 32 todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos e fundamentadas todas as suas decises, sob pena de nulidade (...). 33 (Magistratura do Estado de Gois, 2007, 2 Fase, valendo 2,0 pontos) Considerando que o artigo 131 do CPC confere ao juiz a prerrogativa de julgar as matrias controvertidas conforme o seu livre convencimento, demonstre a compatibilidade da convivncia cientfica dessa norma como que est previsto nos artigos 458, 459 e 460 do mesmo Cdigo (sugesto de resposta: o art. 131 do Cdigo de Processo Civil cuida da profundidade da argumentao jurdica do juiz, que livre; o art. 460 do Cdigo de
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Referido princpio tem como contedo, em sntese, (a) a limitao do juiz s provas produzidas nos autos (sabe-se que o que no est nos autos no est no mundo do juiz), (b) a obrigatoriedade de fundamentao de todas as decises proferidas no curso procedimental e (c) a imposio ao juiz da seriedade no enfrentamento de todas as teses relevantes suscitadas pelas partes, mesmo que seja para recha-las. Existem ainda outros sistemas doutrinrios de apreciao da prova (no adotados pelo ordenamento jurdico brasileiro como regra), como o da ntima convico e da certeza legal, que sero examinados no momento prprio. 1.8.PRINCPIO DA RAZOVEL DURAO DO PROCESSO: Cuida-se de princpio constitucional recentemente includo no rol do art. 5 da Constituio Federal (inciso LXXVIII) pela Emenda Constituio 45/2004 (Emenda de Reforma do Poder Judicirio). Pela nova dico constitucional passou-se a assegurar a todos, no mbito judicial e administrativo, a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade da sua tramitao. Referida diretriz j estava disciplinada no Pacto de So Jos da Costa Rica (art. 8), e tem como objetivos remover bices tradicional mora judiciria, que funciona como fator de descrdito do Poder. Alm de figurar como meta para os juzes, o princpio em questo vincula tambm o legislador, que passou a ter a obrigao constitucional de editar normas que criem meios que garantam a celeridade da tramitao do processo. A par de tudo isso, vrios institutos j existentes no ordenamento jurdico ganharam especial amparo constitucional com a edio do princpio da celeridade, como a permisso da concesso de antecipao dos efeitos da tutela (art. 273) e o prprio estatuto da tutela especfica (arts. 461 e 461-A). A prpria Emenda Constitucional 45/2004 prestigiou essa diretriz ao prever o automatismo judicirio (CF, art. 93, inciso XIV) e o fim das frias forenses coletivas nos juzos e tribunais de segunda instncia (CF, art. 93, inciso XII). Alis, imediatamente aps o advento da Emenda Constitucional 45/2004 e em obedincia especial ao princpio constitucional da celeridade, os trs poderes da repblica celebraram o Pacto de Estado em favor de um Judicirio mais Rpido e Republicano (25.12.2004), propondo esforo comum para implementao da reforma do sistema judicial,34 iniciativa que j gerou vrios frutos como edio da Lei 11.232/2005 (novo cumprimento da sentena condenatria) e da Lei 11.382/2006 (nova execuo dos ttulos extrajudiciais). 2. PRINCPIOS INFRACONSTITUCIONAIS DO PROCESSO: Passemos agora ao estudo dos princpios do processo que se encontram consagrados apenas na lei processual. Para Dinamarco alguns desses princpios
Processo Civil cuida da extenso da pretenso, que deve ser sempre respeitada pelo magistrado, sob pena de nulidade da sentena por ser ela ultra ou extra petita). 34 Carlos Alberto Carmona, A nova execuo de ttulos judiciais, p. 78.

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no passam de regras tcnicas (ex.: princpio da iniciativa das partes), mas ele mesmo admite que h o costume doutrinrio de examin-los como reais princpios. O rol no taxativo, mas contm uma boa mostra dos princpios mais comentados na doutrina nacional. 2.1. PRINCPIO DA INICIATIVA DAS PARTES E DO IMPULSO OFICIAL: Cabe parte, exclusivamente, a iniciativa de provocar a mquina judiciria (ne procedat iudex ex officio), posto que uma das caractersticas da jurisdio ser uma funo inerte (art. 2). Ao juiz compete apenas, diante da provocao formal da parte (atravs da petio inicial ou da reclamao), imprimir curso ao feito rumo sentena, observando o princpio do impulso oficial (art. 262). Excepcionalmente, contudo, o legislador outorga poderes ao magistrado para instaurar, de ofcio, incidentes (CPC, arts. 116 e 476) e procedimentos no contenciosos (CPC, arts. 989, 1129 e 1142). 2.2. PRINCPIO DA INRCIA E PRINCPIO DA COOPERAO: Como se adiantou, o rgo jurisdicional somente pode se manifestar, resolvendo o conflito, quando oficialmente provocado por quem de direito (arts. 2 e 262). Essa regra tcnica decorre inclusive dos princpios constitucionais do devido processo legal e da imparcialidade (juiz natural). Existem, claro, excees pontuais a essa regra no inventrio (art. 989), na exibio de testamento (art. 1.129); na arrecadao de bens de herana jacente (art. 1.142), na arrecadao de bens de ausente (art. 1.160), no conflito de competncia (art. 116), no incidente de uniformizao de jurisprudncia (art. 476) e na prpria execuo de sentena trabalhista (CLT, art. 878), hipteses em que o juiz pode atuar de ofcio. Em geral, quando o juiz tem essa autorizao legal para iniciar procedimento de ofcio ele deve o fazer por meio de portaria judicial. Embora seja dever do juiz aguardar a provocao da parte para iniciar o processo para julgamento do conflito, mantendo-se o tempo todo cumprindo o seu dever de imparcialidade, vem sendo comum ensinar-se que o juiz moderno deve tambm cumprir as diretrizes do princpio da cooperao. Pelo princpio da cooperao, o juiz deve adotar uma postura de dilogo com as partes, esclarecendo suas dvidas, especialmente se meramente formais (como ocorre no direito processual da Alemanha, da Frana e de Portugal). A cooperao em exame informa e refora o contraditrio, dificultando ou at impedindo a decretao de nulidades processuais. Para Fredie Didier Jr o princpio da cooperao abarca, em sntese, um dever judicial de esclarecimento (o juiz deve determinar a emenda e o saneamento de nulidades suprveis, ao invs de simplesmente extinguir de plano o processo) e um dever judicial de consulta (o juiz deve dar vista s partes sobre questes de ordem pblica no

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suscitadas, mas que foram percebidas pelo magistrado para que possam influenciar na deciso).35 2.3. PRINCPIO DA RELATIVIDADE (princpio da correlao): O princpio da relatividade estabelece que deve existir correlao entre o pedido formulado pelo autor e a deciso prolatada (o pedido bitola a extenso da deciso judicial). tambm conhecido como princpio da congruncia. Segundo essa diretriz, o juiz no pode conceder parte mais do que foi postulado, nem deixar de apreciar os pedidos externados pelo autor, nos precisos termos do art. 460 do Cdigo de Processo Civil. So, assim, nulas as decises extra petita (concesso de objeto diverso do pedido), ultra petita (concesso em quantidade maior que a postulada) e citra petita (anlise incompleta dos pedidos do autor). No so consideradas extra petita as sentenas que deferem os chamados pedidos implcitos (exs.: juros moratrios, correo monetria, honorrios de advogado etc.). 2.4. PRINCPIO DA PUBLICIDADE: Excludas as ressalvas previstas nos incisos do art. 155 do Cdigo de Processo Civil (exs.: ao de alimentos, ao de separao judicial, ao de anulao de casamento, ao de guarda de menores etc.), os atos processuais so pblicos, devendo as audincias e demais atos serem realizados a portas abertas, franqueada tambm a ampla consulta de autos do processo. A publicidade processual decorre da prpria transparncia que deve reger todas as atividades pblicas. Alis, esta regra legal alusiva publicidade foi endossada pela Constituio Federal (CF, art. 5, inciso LX) e ratificada pela Emenda Constitucional 45/2004 (CF, art. 93, inciso IX), que tambm consagram a publicidade como norte, admitindo o sigilo somente quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem. No se tem admitido a transmisso por rdio ou TV, ao vivo, de audincias, devendo o juiz proibir esse eventual abuso praticado pela imprensa; as simples tomadas do Frum, da sala de audincias ou de cartrios podem ser autorizadas pelo juiz da causa. 2.5. PRINCPIO DA ECONOMIA PROCESSUAL: Segundo o princpio da economia processual, deve-se buscar conseguir o maior resultado prtico para as partes com o mnimo de atividade processual, como exsurge do art. 249 do Cdigo de Processo Civil. Decorrem desse princpio a existncia de institutos como o litisconsrcio, a conexo, continncia, a denunciao da lide, o chamamento ao processo, posto que todos eles visam, em ltima anlise e dentre outras finalidades, economizar atos

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Curso de direito processual civil, v. 1, pp. 56-58.

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processuais (ex.: se podemos instruir e julgar todas as aes conexas de uma s vez, porque realizar vrias audincias e proferir vrias sentenas?). 2.6. PRINCPIO DA EVENTUALIDADE OU DA PRECLUSO: Cada faculdade processual deve ser exercida dentro da fase adequada, sob pena de se perder a oportunidade de praticar o ato respectivo. No incide o princpio da precluso, contudo, no que tange aos assuntos alusivos s questes de ordem pblica, como os pressupostos processuais e condies da ao. Existem, tradicionalmente (segundo o ensinamento de Chiovenda), trs modalidades de precluso, (a) a temporal (simples perda de prazo), (b) a lgica (prtica de ato incompatvel com a finalidade para a qual o prazo foi aberto ex.: efetuar o pagamento do valor da sentena no prazo de recurso) e (c) a consumativa (prtica incompleta do ato ex.: quem recorre no terceiro dia sem preparar o recurso, no pode mais corrigir o defeito). Fredie Didier Jr (em seu Curso de direito processual civil, v. 1) fala ainda numa quarta modalidade de precluso que seria (d) a precluso-sano, que aquela decorrente da prtica de algum ilcito processual, como ocorre nos casos previstos nos arts. 196, 268, pargrafo nico e 881, todos do Cdigo de Processo Civil (estes so chamados pela doutrina de ilcitos caducificantes). 2.7. PRINCPIO DA INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS: Como o processo tem por finalidade a resoluo de questes materiais, o juiz nunca declarar a nulidade de um ato processual praticado de forma incorreta se este atingiu a sua finalidade (v. arts. 244 e 214, 1). Alis, como nos diz o art. 154 do Cdigo de Processo Civil, os atos e termos processuais no dependem de forma determinada seno quando a lei expressamente a exigir, reputando-se vlidos os que, realizados de outro modo, lhe preencham a finalidade essencial. Predomina na conduo do processo, o prestgio busca do direito material invocado pelas partes, ficando as filigranas processuais em segundo plano; deve o juiz sempre buscar proferir uma sentena de mrito (art. 269), evitando declarar a extino do processo sem resoluo de mrito (art. 267). 2.8. PRINCPIO DA ORALIDADE: Os atos do processo, na medida do possvel, devem ser produzidos perante o juiz, oralmente. Isto no quer dizer, porm, que pela sua adoo devero ser excludos do processo os atos escritos, mas apenas que no processo deve haver predominncia da oralidade sobre as peas escritas. Decorrem deste princpio processual basilar as regras (a) da identidade fsica do juiz (CPC, art. 132), (b) da concentrao (CPC, arts. 450 e seguintes) e (c) da irrecorribilidade das decises interlocutrias (esta ltima no adotada no processo civil brasileiro). Insta observar, para esclarecimento, que o princpio da oralidade foi abrigado pelo legislador ptrio com diversas restries, dentre elas as limitaes referentes

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obrigatoriedade da identidade fsica do juiz (aposentadoria, licena, promoo, remoo etc.), quanto compulsoriedade do julgamento da causa em audincia (arts. 330 e 454, 3o) e no que tange liberdade de recurso das decises interlocutrias (art. 522). Diramos, ento, que adotamos um sistema de oralidade mitigado ou atenuado (Dinamarco). 2.9. PRINCPIO DA INDELEGABILIDADE: Por constituir funo especfica do Judicirio, defeso a ele delegar as mencionadas atribuies a outro rgo, exceto quando a lei expressamente o diga (exs.: expedio de carta de ordem pelo Tribunal ao Juiz de primeira instncia; delegao de instruo em ao rescisria36). Saliente-se, por oportuno, que no caso de expedio de carta precatria no h delegao de poderes (o juzo deprecante no tem o poder de praticar o ato, e por isso no pode o delegar?), mas apenas a solicitao da colaborao de outro rgo jurisdicional. Temos tambm exemplo de delegao admitida pela lei o chamado automatismo judicirio, previsto em vrias disposies de nosso ordenamento jurdico (ver CF, art. 93, inciso XIV e CPC, 162, 4). 2.10. PRINCPIO DA INDECLINABILIDADE: No pode o julgador se recusar a resolver a questo que lhe foi regularmente posta nem mesmo nos casos em que no encontrar uma regra expressa (no direito positivado) regulando o litgio, salvo nos casos de impedimento ou de suspeio (CPC, arts. 134 e 135). falta de norma expressa regulando o objeto da lide, o juiz deve lanar mo da analogia, dos costumes, aos princpios legais do direito entre outros (art. 126). Trata-se de regra tcnica que decorre do prprio princpio constitucional da inafastabilidade do controle judicial (princpio da acessibilidade, princpio da busca, princpio da proteo judiciria), j comentado antes e que se encontra previsto no art. 5, inciso XXXV, da Constituio Federal. 2.11. PRINCPIO DA SUBSTITUTIVIDADE DA JURISDIO: Uma vez provocado o juiz expede um provimento jurisdicional que substitui a vontade das partes (primria) pela vontade contida na lei elaborada pelo Estado. Este princpio decorre do prprio monoplio da atividade jurisdicional, que impede que as prprias partes imponham sua vontade ao contendor, sob pena inclusive de praticarem o crime previsto no art. 345 do Cdigo Penal. O magistrado de sobrepe s partes, sujeitando-as s suas determinaes e julgamentos, ainda que estes no lhes agradem total ou parcialmente. Mas nem todos os pronunciamentos do Poder Judicirio so tipicamente substitutivos. Naquelas
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Conforme permitem os arts. 492 do Cdigo de Processo Civil e 289 do RITJGO.

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sentenas em que o juiz se limita a homologar o acordo feito entre as partes (art. 269, inciso III), a jurisdio no tipicamente substitutiva, mas apenas atende vontade das partes. 2.12. PRINCPIO DA ADERNCIA AO TERRITRIO: A jurisdio somente pode ser exercida nos limites territoriais fixados para a competncia rgo julgador. Os atos processuais praticados fora destes limites devem ser solicitados por intermdio de carta precatria.

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CAPTULO VI COMPETNCIA

1. CONCEITO E NOES: Segundo ensinamento de Jos Frederico Marques e de Enrico Tulio Liebman, competncia a medida da jurisdio. Trata-se, pois, da quantidade de jurisdio concedida a cada juiz com vistas a facilitar a diviso de trabalho dentro do Poder Judicirio. Todo juiz tem poder jurisdicional (poder para julgar demandas) porquanto investido para exercer tal munus aps concurso pblico (em regra), mas a competncia subdividida, sendo certo que nem todo juiz tem para julgar todos os litgios. A competncia, assim, o critrio utilizado para distribuir entre os vrios rgos judicantes as atribuies relativas ao desempenho da jurisdio,37 isto segundo diversos critrios, tais como a matria, o territrio, o valor da causa etc. Em sntese, poderamos dizer que h um poder geral de julgar causas (jurisdio) e um poder especfico de cada juiz na sua atividade concreta (competncia); ou como ensinava Joaquim Canuto Mendes de Almeida, a jurisdio a caixa dgua e a competncia a torneirinha (citado por Dinamarco). A competncia, numa viso geral, subdivide-se em absoluta e relativa, conforme o interesse utilizado para o seu estabelecimento (se pblico ou se privado). Analisemos em separado, sempre lembrando que mais importante que o estudo da competncia encontra-se o conhecimento dos efeitos da incompetncia, que o vcio bastante comum no trabalho dirio do magistrado. 2. COMPETNCIA ABSOLUTA: O legislador quando distribui a competncia, o faz com base ora no critrio particular (ex.: competncia territorial para maior comodidade das partes), ora no critrio de interesse pblico (ex.: Justia Trabalhista maior especializao e rapidez nos julgamentos). Este ltimo sistema (baseado no interesse pblico) d ensejo competncia denominada absoluta, que tem como caracterstica a impossibilidade de derrogao seja por vontade das partes, seja pelo advento de fatos processuais como a conexo e a continncia. So casos de competncia estabelecida por critrio absoluto aquela estabelecida em razo da qualidade da parte (exs.: competncia da Justia Federal para julgar as causas em que a Unio seja parte CF, art. 109, inciso I ; competncia das varas de assistncia judiciria para julgamento das demandas em que esse benefcio deferido etc.); em razo da matria; a competncia hierrquica; a competncia nas aes reais imobilirias sobre direito de propriedade, posse, servido etc. (art. 95). Embora seja bem comum ouvirmos diversas lies sobre a competncia absoluta ou sobre a competncia relativa, certo que um estudo de grande talvez de maior relevo versa sobre a incompetncia (o vcio). O que se deve graduar no a competncia, mas sim a incompetncia (Antnio Carlos Marcato), sendo extremamente
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Theodoro Jnior, Curso de direito processual civil, v. 1, p. 153.

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importante que se examine o regime jurdico do vcio (a incompetncia), para que o mesmo seja evitado (pela parte) ou debelado (pelo juiz) no caso concreto. Assim, doravante, estudaremos o regime jurdico da incompetncia absoluta. 2.1.ALEGAO DE INCOMPETNCIA ABSOLUTA: A incompetncia absoluta pode ser argida em qualquer tempo ou grau de jurisdio (art. 113, caput), inclusive em ao rescisria (art. 485, inciso II), entretanto, ordinariamente, deve figurar como preliminar de contestao (art. 301, inciso II),38 sendo dispensvel o protocolo de exceo para tal fim. A exceo ritual ou instrumental meio idneo para argir-se apenas a incompetncia relativa, mas no a absoluta (arts. 112 e 113, caput); a jurisprudncia ptria, todavia, recomenda que o juiz, aplicando o princpio da instrumentalidade das formas e dos atos processuais, conhea normalmente de uma eventual e estapafrdia exceo de incompetncia absoluta, dando-lhe regime jurdico de simples preliminar de contestao (juntando-a aos autos), sem suspender o feito. Alm disso, deve-se lembrar que o prprio juiz pode declarar a incompetncia absoluta de ofcio, vale explicitar, mesmo sem alegao das partes, tratando-se, por isso mesmo, de objeo (arts. 113, caput e 301, 4o). Como se pode ver, a incompetncia absoluta improrrogvel, podendo ser o vcio declarado a qualquer tempo, mesmo nos recursos excepcionais, e at mesmo na ao rescisria (bem diferente do que ocorre com a incompetncia relativa, como observaremos adiante). 2.2.NATUREZA DA INCOMPETNCIA ABSOLUTA: Como se viu, a incompetncia absoluta uma questo de ordem pblica, da porque pode ser reconhecida pelo juiz independentemente de alegao de quem quer que seja; cuida-se, por isso, de objeo. Por outro lado, bom ver que essa objeo tem, em regra, carter dilatrio, porquanto se acatada pelo juiz gera apenas a remessa do feito ao juzo competente, sem extino do processo. O ato do juiz que reconhece a incompetncia absoluta, por esse motivo, uma deciso interlocutria, passvel de ataque pela via do agravo (arts. 522 e seguintes). 2.3.EFEITO DA DECLARAO DE INCOMPETNCIA ABSOLUTA: Sendo declarada a incompetncia absoluta de juzo, o magistrado no extinguir o feito, mas se limitar a determinar a remessa dos autos ao juzo competente cabendo agravo de instrumento dessa deciso, como se viu , com o que nulificados ficaro os atos decisrios proferidos (art. 113, 2o), subsistindo os atos probatrios (ex.: o juzo
Note-se apesar disso que no sendo deduzida no prazo da contestao, ou na primeira oportunidade em que lhe couber falar nos autos, a parte responder integralmente pelas custas (art. 113, 1o).
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que receber os autos com instruo eventualmente concluda poder julgar o feito sem repetir as provas colhidas pelo rgo absolutamente incompetente). Em sntese, havendo a decretao da incompetncia absoluta, os atos probatrios (exs.: juntada de documentos, realizao de percia, colheita de testemunhos etc.) sero considerados vlidos pelo juzo que receber os autos, mas os atos decisrios proferidos sero nulos. 2.4.A COMPETNCIA DAS VARAS DE ASSISTNCIA JUDICIRIA: Na estrutura judiciria de algumas comarcas (especialmente no Estado de Gois), h as varas de assistncia judiciria (exs.: Comarca de Goinia e de Anpolis no Estado de Gois), que sero responsveis pelo julgamento das causas em que os benefcios da Lei 1.060/1950 forem deferidos pelo magistrado. A competncia fixada com base nesse critrio, por seu fundar em elemento ligado pessoa que demanda, de carter absoluto, e tambm absoluta a competncia para apreciar o pedido de concesso da iseno prevista na Lei 1.060/1950, sendo exclusiva do juiz que atua perante a vara de assistncia judiciria. Assim, na prtica, se numa causa que corre por uma vara cvel qualquer de Goinia-GO houver pedido de concesso dos benefcios da assistncia judiciria (pelo autor ou pelo ru), ou a petio de concesso do benefcio ser enviada e despachada pelo juzo da vara da assistncia judiciria (procedimento indicado pela lei), ou os autos lhe sero diretamente encaminhados para esse exame (praxe forense). Mas uma coisa certa, caso haja deferimento do pedido de assistncia judiciria, a demanda passar a correr pela Vara de Assistncia Judiciria, regendo-se pela Lei 1.060/1950); em caso contrrio, os autos sero mantidos na vara cvel original (ou remetidos para ela).39 3. COMPETNCIA RELATIVA: Competncia relativa, como se viu, aquela estabelecida com fundamento no interesse particular de uma ou de ambas as partes. Pode por isso mesmo, ao contrrio da competncia absoluta, ser modificada por conveno entre as partes, por inrcia de uma das partes (art. 114) ou por fatos processuais como a conexo ou continncia. So casos de competncia relativa aquela fixada com base no territrio (arts. 94 e seguintes do Cdigo de Processo Civil) ou no valor da causa (h uma certa divergncia quanto a este ltimo caso).

(Magistratura-GO, 2007, 2 Fase, valendo 2,0 pontos) Antnio teve contra si proposta uma certa Ao de Reintegrao de Posse. Ocorre que Antnio no dispe de recursos financeiros para suportar os custos judiciais da relao processual e que a ao possessria foi ajuizada na Comarca de Goinia, onde se situa o imvel cuja posse se discute. Comentar: (a) O juzo competente para decidir sobre a concesso ou no dos benefcios da assistncia judiciria regulada pela Lei 1.060/1950; (b) A ocorrncia ou no de efeitos prticos da concesso dos benefcios da assistncia judiciria, considerando que Antnio Santos ru na noticiada ao (Sugesto de resposta: Como se viu no texto principal, o juiz da Vara de Assistncia Judiciria o competente para apreciar o pedido de concesso dos benefcios da assistncia judiciria; e se houver o deferimento desse pedido, o primeiro e principal efeito ser o deslocamento da competncia da causa da vara cvel para a vara de assistncia judiciria, mas tambm haver a iseno de custas e de honorrios para a parte que angariou o benefcio, caso seja derrotada).

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3.1.ALEGAO DA INCOMPETNCIA RELATIVA: Diversamente do que ocorre com a incompetncia absoluta, a incompetncia relativa somente pode ser argida por intermdio de exceo (arts. 112 e 304),40 sob pena de prorrogao de foro, sendo vedado ao juiz o reconhecimento do vcio de ofcio (Smula 33 do STJ41). Por esse motivo, diz-se que a incompetncia relativa, enquanto defesa, tem natureza de exceo (e no de objeo), dependendo de alegao do ru para ser acatada pelo juiz; nos feitos que correm pelos Juizados Especiais Cveis, todavia, predomina o entendimento de que a incompetncia territorial pode, sim, ser reconhecida de ofcio pelo juiz (ver FONAJE, Enunciado 89).42 Convm registrar, tambm, que a nulidade de clusula de eleio de foro, em contrato de adeso, pode ser declarada de ofcio pelo juiz, que declinar de competncia para o juzo de domiclio do ru (art. 112, pargrafo nico, com redao outorgada pela Lei 11.280, de 16 de fevereiro de 2006). 3.2.POSSIBILIDADE DE ALTERAO DA COMPETNCIA RELATIVA: A exemplo do que se obtemperou, ao contrrio da disciplina da competncia absoluta, ser possvel a alterao da competncia relativa fixada em lei atravs de conveno entre as partes (foro de eleio), da omisso do ru (no prazo da resposta), de conexo, de continncia etc. Em outras palavras, a incompetncia relativa prorrogvel (isto , a alegao desse vcio ser atingida pela precluso) caso no haja impugnao pelo ru, bem como nos casos de foro de eleio, conexo e continncia. Prorrogao de competncia consiste na transformao de um foro incompetente em um competente, o que ocorre pela omisso da parte r, pelo foro de eleio, ou por fenmenos como a conexo e a continncia (que sero estudados no momento oportuno). 3.3.EFEITO DA DECLARAO DE INCOMPETNCIA RELATIVA: Com o reconhecimento da incompetncia relativa, o feito no ser extinto, mas simplesmente remetido ao juzo considerado competente cabendo agravo de instrumento desta deciso interlocutria , isto porque se trata de defesa (exceo) meramente dilatria, salvo no caso especfico tratado no art. 51, inciso III, da Lei 9.099/1995 (Juizados Especiais Cveis), em que haver extino processual sem apreciao de mrito. Com a remessa dos autos ao juzo competente sero considerados vlidos tanto os atos probatrios, quanto os decisrios43 (ex.: antecipao de tutela), diferente

Note-se, entretanto, que nos Juizados Especiais Cveis a incompetncia relativa ser argida na prpria contestao, dispensando-se a apresentao de exceo para este fim (art. 30, da Lei 9.099/1995). 41 Smula 33, do STJ: A incompetncia relativa no pode ser declarada de ofcio. 42 A incompetncia territorial pode ser reconhecida de ofcio no sistema dos Juizados Especiais Cveis. 43 Cmara, Lies de direito processual civil, v. 1, p. 110.

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do que acontece na declarao de incompetncia absoluta, em que apenas os atos probatrios subsistem. 4. ESTABILIZAO DA COMPETNCIA (perpetuatio iurisdictionis): Estabilizao da competncia o momento em que se torna inaltervel a competncia objetiva, devendo prevalecer durante todo o curso do processo, ainda que haja modificaes fticas ou jurdicas posteriores. Segundo o art. 87 do Cdigo de Processo Civil, esse momento justamente aquele em que a ao proposta. O estudo desse momento procedimental relevante em virtude de pelo menos dois princpios, o do juzo natural (CF, art. 5, inciso LIII) e da anterioridade da competncia (este adotado no Brasil com restries) 4.1.MOMENTO EM QUE SE CONSIDERA PROPOSTA A AO: Tem-se por proposta a ao com o despacho do juiz (nos casos de comarca com vara nica), ou com a distribuio da petio inicial, onde houver mais de uma vara (art. 263).44 4.2.EFEITO DA ESTABILIZAO: O efeito principal da estabilizao se tornar obstculo alterao do juzo, ainda que hajam modificaes do estado de fato ou de direito ocorridas em momento posterior ao ajuizamento, tal como a ulterior mudana de endereo do ru. Trata-se de disciplina que decorre do princpio da segurana das relaes jurdicas, que no compactuaria com as constantes mudanas da causa de seu juzo originrio. 4.3.EXCEES REGRA DA ESTABILIZAO DA COMPETNCIA: Haver, porm, alterao do juzo mesmo depois de estabilizada a competncia nos casos de (a) supresso do rgo judicirio (ex.: extino de uma vara de assistncia judiciria, quando os processo sero redistribudos), (b) alterao da competncia em razo da matria (exs.: causas referentes Unio Estvel que passaram da Vara Cvel para a competncia da Vara de Famlia, nos termos do art. 9o da Lei 9.278/1996 ou ento a criao de vara de famlia em determinada comarca que no a tinha) e (c) alterao da competncia em razo da hierarquia (ex.: criao de novos casos de competncia originria ou recursal de tribunais). Em face dessas permisses legais de alterao superveniente da competncia aps a sua estabilizao (art. 87), entende-se que o princpio da anterioridade da competncia terminou sendo adotado entre ns com ntida atenuao, diferentemente do que ocorre no direito processual italiano (preconstituio).

H posio isolada mas grande interesse prtico do Professor e Juiz goiano Ary Ferreira de Queiroz, no sentido de que se deve ter por proposta a ao quando a petio entregue ao estado, o que se d pelo simples protocolo (Direito processual civil, processo de conhecimento, p. 54).

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4.4.AMPLITUDE DO INSTITUTO: Segundo doutrina predominante, a perpetuatio iurisdictionis (ou seja, a regra da estabilizao da competncia) somente tem aplicabilidade, como regra, s competncias relativas e nunca s absolutas, que podem ser alteradas nos casos regulados pelo art. 87 do Cdigo de Processo Civil; no se pode esquecer, contudo, que excepcionalmente as competncias relativas tambm so alteradas, como no caso do reconhecimento da conexo e da continncia (CPC, art. 105). 5. CONCRETIZAO DA JURISDIO (etapas para definio da competncia): So vrios os critrios utilizados pelo legislador, na Constituio Federal, nas Leis Processuais e de Organizao Judiciria para a distribuio de competncia, v.g.: a Soberania Nacional, o Espao Territorial, a natureza da causa, o valor da causa ou as pessoas envolvidas no litgio. Assim, para se saber qual juzo ter competncia para julgar a demanda deve-se partir de critrios internacionais e em seguida passar-se pelos internos, como a matria, o territrio, entre outros elementos indicados pela lei processual, o que se costuma denominar de concretizao da jurisdio (Calamandrei). Em geral, so cinco ou seis fases mentais que o operador do direito deve enfrentar para conhecer o juzo competente para o julgamento de determinada causa, (a) primeiro deve se indagar se a competncia da Justia Brasileira, o que responder luz do princpio da territorialidade e dos arts. 88-90 do Cdigo de Processo Civil; (b) em segundo lugar, fixada a competncia da Justia Brasileira, deve se perguntar qual a Justia interna competente, se alguma das especiais (Trabalhista ou Eleitoral) ou se as comuns (Federal ou Estadual), para o que considerar o disposto nos arts. 109, 114 e 121, da Constituio Federal. Supondo-se que a competncia tenha sido fixada na Justia Comum Estadual (que a vala comum, na inexistncia de outras previses especficas), (c) indagase se a ao ser iniciada na 1 instncia, ou se o caso de competncia originria de tribunais (exs.: ao rescisria, mandado de segurana contra ato de Governador de Estado etc.). Estabelecido que a ao deve ser julgada originariamente na 1 instncia (o que representa mais de 95% dos casos concretos), (d) passa-se a buscar o foro (territrio) competente, para o que devemos nos valer dos arts. 94 e seguintes do Cdigo de Processo Civil (foro geral, foros supletivos, foro da situao da coisa, foros territoriais privilegiados); enfim, encontrado o foro competente (geralmente comarca competente), (e) investiga-se o juzo (vara ou juizado) competente dentro da prpria comarca, para o que devemos nos valer da distribuio (exs.: 1, 2 e 3 varas cveis), da matria envolvida (exs.: varas de famlia, varas de falncia), da preveno (ex.: proposta a ao cautelar preparatria, a principal deve ser julgada pelo mesmo juzo) ou at mesmo do territrio (ex.: diviso de competncia de juizados especiais cveis pelo domiclio do reclamante). 6. COMPETNCIA INTERNACIONAL: A delimitao dos arts. 88 e 89 do Cdigo de Processo Civil, denominada doutrinariamente de Competncia de Jurisdio funda-se no princpio da

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efetividade que prega a aplicao da jurisdio nacional at onde o Estado possa executar soberanamente e de forma efetiva suas sentenas.45 O primeiro preceito trata de competncia (ou jurisdio) internacional concorrente e o segundo de competncia (ou jurisdio) internacional exclusiva do Brasil, conforme veremos. Antes, porm, bom esclarecer que se o juiz brasileiro perceber que carece de competncia internacional ou, mais tecnicamente, que lhe falta jurisdio para a apreciao do caso dever ele no simplesmente determinar a remessa dos autos ao juiz estrangeiro (regra no reconhecimento da incompetncia interna), mas sim extinguir o processo sem resoluo de mrito (art. 267, inciso IV). 6.1.COMPETNCIA CONCORRENTE (art. 88): Ser competente a autoridade judiciria brasileira, sem a excluso de qualquer outra, quando o ru, qualquer que seja a sua nacionalidade, estiver domiciliado no Brasil;46 quando no Brasil tiver de ser cumprida a obrigao ou quando a ao se originar de fato ocorrido ou de ato praticado no Brasil. Nestas hipteses, possvel que a ao seja ajuizada tanto no Brasil como em pas estrangeiro, e at que as demandas corram ao mesmo tempo, sem que se possa falar em alegao do efeito impeditivo da litispendncia (art. 90), da porque se diz que aqui a competncia internacional concorrente. Caso a demanda seja ajuizada em pas estrangeiro, contudo, dever ser homologada pelo Superior Tribunal de Justia para produzir efeitos no Brasil (CF, art. 105, inciso I, alnea i), tendo o Supremo Tribunal Federal perdido essa competncia a partir da Emenda Constitucional 45/2004. 6.2.COMPETNCIA EXCLUSIVA (art. 89): Ser, entretanto, exclusiva da autoridade judiciria brasileira a competncia para conhecer de aes relativas a imveis situados no Brasil e para proceder a inventrio e partilha de bens, situados no Brasil, ainda que o autor da herana seja estrangeiro e tenha residido fora do territrio nacional. Nestes casos, a sentena estrangeira eventualmente proferida sobre o caso no ter qualquer eficcia no Brasil, devendo o Superior Tribunal de Justia negar-lhe homologao. 6.3.LITISPENDNCIA INTERNACIONAL: Nas hipteses analisadas acima (arts. 88 e 89), a eventual existncia de uma ao ajuizada sobre a mesma lide perante um tribunal estrangeiro no induz litispendncia nem obsta a que a autoridade judiciria brasileira conhea da mesma causa, e das que lhe so conexas (art. 90).

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Santos, v. 1, p. 131. Reputa-se domiciliada no Brasil a pessoa jurdica estrangeira que aqui tiver agncia, filial ou sucursal.

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Nada impede, portanto, que a ao, em tal conjuntura, depois de proposta em outro pas venha tambm ser ajuizada perante nossa justia, salvo se j ocorreu a res judicata, caso em que ser lcito parte pedir a homologao do julgado para produzir plena eficcia no territrio nacional (art. 483).47 Ocorrendo, porm, a homologao da sentena estrangeira pelo Superior Tribunal de Justia (CF, art. 105, inciso I, i, acrescentado pela Emenda Constitucional 45/2004), o que somente ser possvel nos casos do art. 88, a questo no poder mais ser discutida no Brasil,48 formando-se a coisa julgada material.49 7. COMPETNCIA INTERNA: Verificando-se, num primeiro passo, luz dos arts. 88 e 89 do Cdigo de Processo Civil, que compete ao Poder Judicirio nacional o conhecimento e o julgamento de determinada questo, deve-se partir para a anlise das demais normas constitucionais, codificadas ou especiais com vistas a identificar o exato rgo jurisdicional (Juzo) previamente indicado para decidir a lide. Para tal mister, so indicados pela conhecidssima doutrina de Chiovenda trs critrios para distribuio de competncia, so eles o objetivo, o funcional e o territorial,50 vejamos: 7.1. CRITRIO OBJETIVO: Este critrio leva em considerao os elementos da demanda (partes, pedido e causa de pedir). a que se funda no valor da causa (exs.: sumrio, juizados especiais cveis), na qualidade das partes51 e na natureza da causa (exs.: famlia, falncia etc.).52 7.2. CRITRIO FUNCIONAL: Atende s normas que regulam as atribuies dos diversos rgos e de seus componentes normalmente dentro de um mesmo processo. 7.3.CRITRIO TERRITORIAL (ou de foro):

Nenhum efeito, todavia, produzir a coisa julgada estrangeira sobre as matrias tratadas no art. 89, j que a sentena, em semelhante circunstncia, nunca poder ser homologada (Theodoro Jnior, Curso de direito processual civil, v. 1, p. 157). 48 Ernani Fidlis dos Santos, Manual de direito processual civil, v. 1, p. 133. 49 (Concurso para ingresso na magistratura do Estado de Gois, 2006, questo 59) Assinale a alternativa correta: (a) homologvel a sentena estrangeira que, em processo relativo sucesso mortis causa, dispe sobre bem imvel situado no Brasil; (b) Na competncia concorrente, prevista no art. 88 do Cdigo de Processo Civil, ocorre a litispendncia entre ao processada no Brasil e ao processada em pas estrangeiro; (c) A competncia da autoridade judiciria brasileira firma-se quando verificada alguma das hipteses previstas nos artigos 88 e 89 do CPC. O Direito Brasileiro no elegeu a conexo como critrio de fixao da competncia internacional; (d) A competncia para homologao da sentena estrangeira do Supremo Tribunal Federal (a alternativa c a correta. Ver arts 88-90 do Cdigo de Processo Civil). 50 Amaral Santos, valendo-se do ensinamento de Chiovenda (Primeiras Linhas de direito processual civil, v. 1, p. 198). 51 Este critrio foi desprezado pelo Cdigo de Processo Civil, mas foi adotado pela Constituio Federal no que tange competncia da Unio. 52 Amaral Santos, v. 1, p. 198.

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o que se reporta aos limites territoriais em que cada rgo judicante pode exercer sua atividade jurisdicional. 7.4.SISTEMA DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL: Acolhendo os ensinamentos de Wach (alemo) e de Chiovenda (italiano), o Cdigo de Processo Civil de 1973 reconheceu as seguintes modalidades de definio de competncia interna: (a) Competncia em razo do valor da causa (art. 91), (b) Competncia em razo da matria (arts. 91 e 92), (c) Competncia funcional (art. 93) e (d) Competncia territorial (arts. 94 e seguintes).53 Como se v, a adoo da doutrina estrangeira (alem e italiana) foi quase que integral, a no ser pela subdiviso da competncia objetiva em dois itens (valor da causa e matria). 8. COMPETNCIA EM RAZO DO VALOR DA CAUSA: Com base no valor dado causa (art. 258) podem as normas federais ou de organizao judiciria atribuir a competncia a um ou outro rgo jurisdicional, como ocorreu no caso da Lei 9.099/1995 ou poder eventualmente ocorrer com a criao de varas de rito sumrio, baseando-se no valor da ao. H divergncia sobre se esse critrio gera uma competncia absoluta ou relativa. Para o Cdigo de Processo Civil (art. 102) encarada como competncia relativa; para parte da doutrina, todavia, gera uma competncia absoluta (posto que de juzo), portanto, improrrogvel (Marcato, pp. 239-240); h ainda quem diga que absoluta para o mais e relativa para o menos (Amaral Santos, Primeiras linhas, p. 1.p. 248). 9. COMPETNCIA EM RAZO DA MATRIA: Dentro de um foro possvel a subdiviso em diversas varas especializadas em razo da matria invocada pela parte (exs.: falncia, acidentes de trnsito, registros pblicos etc.). Quando o legislador ento estabelece que uma vara julgar apenas feitos relativos a registros pblicos est fixando competncia em razo da matria. Trata-se de competncia absoluta, como j se viu. Eventualmente, a competncia material ser utilizada para distribuio de causas entre juzos de um mesmo foro (exs.: varas de falncia, varas de famlia, varas da infncia e da juventude etc.) ou para escolha da Justia Competente (ex.: Justia do Trabalho, nos termos do art. 114, da Constituio Federal).

A competncia em razo da pessoa, como j referi, no foi utilizada pelo Cdigo de Processo Civil como critrio de diviso de tarefas jurisdicionais, mas foi adotada pela Constituio Federal, conforme se depreende de seu art. 109, inciso I (competncia da Justia Federal para julgamento das causas em que a Unio e seus entes so autores, rus ou intervenientes).

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10. COMPETNCIA FUNCIONAL: 10.1. CONCEITO E NOES: a que atende s normas que regulam as atribuies dos diversos rgos e de seus componentes. Para Ernane Fidlis dos Santos, a competncia funcional a que reserva funes de um mesmo processo a juzes diferentes e ainda estabelece competncia a de determinado juzo, inspirada no critrio apenas de justia mais eficaz.54 O legislador, para a fixao da competncia funcional, leva em considerao a funo exercida do feito, as fases do processo ou o rgo recursal. Trata-se de competncia sempre absoluta (art. 111, 1 parte). 10.2.CLASSIFICAO: Diz-se que h fixao de competncia funcional (a) pelas fases do procedimento nos casos de execuo numa comarca e penhora, avaliao e hasta pblica em outra, de instruo por precatria ou de delegao da instruo da ao rescisria, (b) pelo grau de jurisdio quando se cuida de distribuir a competncia originria e recursal e (c) pelo objeto do juzo nos casos de argio de inconstitucionalidade perante os Tribunais de segunda instncia (art. 481) e no incidente de uniformizao de jurisprudncia (art. 479). 11. A JUSTIA FEDERAL: A Unio tem direito a Justia Especfica para decidir as causas que envolvem seus interesses. Segundo o art. 109, inciso I, da Constituio Federal, compete exclusivamente aos Juzes Federais processar e julgar as causas em que a Unio, entidade autrquica ou empresa pblica federal forem interessadas na condio de autoras, rs, assistentes ou oponentes, exceto as de falncia, as de acidente de trabalho e as sujeitas Justia Eleitoral e Justia do Trabalho. Convm reiterar que apenas a interveno (a) da Unio, (b) das suas autarquias (exs.: Banco Central do Brasil, INSS etc.), (c) de suas fundaes pblicas (exs.: a maioria das Universidades Federais) e (d) de suas empresas pblicas (ex.: Caixa Econmica Federal) gerar a competncia da Justia Federal; a presena de sociedades de economia mista de capital majoritrio da Unio (ex.: Banco do Brasil), diversamente, no geram competncia federal, devendo elas propor aes e ser demandadas na Justia Comum Estadual (STJ, Smula 42),55 sem qualquer tipo de especialidade. A competncia aqui tratada absoluta, de sorte que a sua violao gerar vcio improrrogvel, passvel inclusive de ajuizamento de ao rescisria (CPC, art. 485, inciso II). Verificando-se, portanto, o interesse da Unio em demanda em curso perante a Justia Estadual, deve o Juiz de Direito que preside a causa declarar sua
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Cf. Manual de direito processual civil, v. 1, p. 146. Compete Justia Comum Estadual processar e julgar as causas cveis em que parte sociedade de economia mista e os crimes praticados em seu detrimento (destaque meu).

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incompetncia (CPC, art. 113) e efetuar a remessa dos autos seo da Justia Federal competente (Smula 150, do STJ); por outro lado, se excludo, pelo Juiz Federal, o ente federal (Unio, autarquia, fundao pblica ou empresa pblica federal) que justificava a competncia da Justia Federal, dever devolver os autos Justia Comum Estadual (STJ, Smula 224). relevante neste ponto registrar que os Estados e os Municpios no tm semelhante prerrogativa, isto , no dispem eles de uma Justia Especializada, de modo que se forem propor ou responder a qualquer ao devem ser observadas as regras gerais de competncia territorial.56 Caso o foro (comarca) competente tenha em sua estrutura judiciria a chamada Vara da Fazenda Pblica, caber a esta a competncia para julgar a causa; caso contrrio, as regras sero as normais para efeito de distribuio. 11.1.COMPETNCIA TERRITORIAL DA JUSTIA FEDERAL (competncia de foro): 11.1.1. UNIO COMO AUTORA: As causas em que a Unio for autora devero ser ajuizadas na seo judiciria onde tiver domiclio a outra parte (CF, art. 109, 1). O art. 99 do Cdigo de Processo Civil no tem mais qualquer utilidade prtica, tendo sido substitudo pelas regras constantes do art. 109, e seus pargrafos, da Constituio Federal. 11.1.2. UNIO COMO R: Se a r for a Unio, a ao dever ser protocolada na seo judiciria em que for domiciliado o autor, naquela onde houver ocorrido o ato ou fato que deu origem demanda ou onde esteja situada a coisa, ou, ainda, no Distrito Federal (CF, art. 109, 2). Repise-se que o art. 99 do Cdigo de Processo Civil no tem mais qualquer utilidade prtica. 11.2.AES PREVIDENCIRIAS: Sero, entretanto, julgadas na justia estadual, no foro do domiclio dos segurados ou beneficirios, as causas em que forem parte instituio de previdncia social e segurado, sempre que a comarca no seja sede de vara do juzo federal (CF, art. 109, 3).57 Note-se, contudo, que em tais casos os recursos cabveis contras as decises proferidas pelos Juzes de Direito no exerccio dessa competncia delegada pela

Nesse sentido: TJGO, CC n. 823-6/194, de Goinia. De acordo com a Resoluo n. 01/2006 do Conselho Superior da Magistratura do Estado de Gois, referidas causas previdencirias, quando aforadas na Justia Comum Estadual (CF, art. 109, 3), no sero de competncia das Varas de Fazenda Pblica (como se poderia pensar), mas sim das Varas Cveis no especializadas, por inteligncia do art. 30, incisos I e II, da Lei 9.129/1981 (COJEG).
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Constituio Federal sero dirigidos ao respectivo Tribunal Regional Federal, e no ao Tribunal de Justia Estadual (CF, art. 109, 4). 12. COMPETNCIA TERRITORIAL (ou de foro): Competncia territorial a atribuda aos diversos rgos jurisdicionais levando em conta a diviso do territrio nacional em circunscries judicirias Trata-se de competncia geralmente relativa (arts. 102 e 111), mas pode eventualmente ser absoluta (ex.: CPC 95). 12.1.FORO COMUM (ou geral): No havendo norma impondo um foro determinado, a ao deve ser proposta no domiclio do ru (art. 94), seja ele pessoa fsica, seja pessoa jurdica. 12.2.FOROS SUBSIDIRIOS OU SUPLETIVOS: a) Ru com mais de um domiclio: o ru ser demandado no foro de qualquer deles ( 1 do art. 94). b) Ru com domiclio incerto ou desconhecido: dever ser acionado onde for encontrado ou no domiclio do autor ( 2 do art. 94). c) Ru sem domiclio ou residncia no Brasil: ser proposta no domiclio do autor ( 3 do art. 94). d) Autor e ru sem domiclio ou residncia no Brasil: a demanda dever ser ajuizada em qualquer foro ( 3, in fine, do art. 94). e) Dois ou mais rus com domiclios diferentes: poder o autor demandar em qualquer deles ( 4 do art. 94). 12.3.FOROS ESPECIAIS: A partir do art. 95, o Cdigo de Processo Civil, valendo-se de diversos critrios, principalmente territoriais, passa disciplinar diversos foros especficos, os quais sero analisados a seguir. Vale lembrar que quando o prprio cdigo ou alguma lei especial estabelece um foro especial naturalmente ficar afastada a regra geral tratada no art. 94 do Cdigo de Processo Civil. 12.4.AES REAIS IMOBILIRIAS (art. 95): A competncia nas aes que versam sobre direito real sobre imvel do foro da situao da coisa. A competncia em questo, embora territorial, ser absoluta e inderrogvel quando se tratar de direito de propriedade, vizinhana, servido, posse, diviso, demarcao e nunciao de obra nova. No recaindo o litgio sobre propriedade, posse, servido, vizinhana, diviso, demarcao e nunciao de obra nova (exs.: ao de nulidade de hipoteca, execuo

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hipotecria etc.), o autor poder optar pelo foro do domiclio do ru ou de eleio (parte final do art. 95). Em sntese, se a demanda versar sobre direito de propriedade, vizinhana, servido, posse, diviso, demarcao ou nunciao de obra nova a competncia do foro do local em que se situa a coisa absoluta; tratando de outros direitos reais sobre imveis, essa competncia ser alternativa (foro do domiclio do ru, foro de eleio ou foro do local da coisa). 12.5.SUCESSO HEREDITRIA (art. 96): O foro do domiclio do autor da herana, no Brasil, que competente para o inventrio, a partilha, a arrecadao, o cumprimento de disposies de ltima vontade e todas as aes em que o esplio for ru, ainda que o bito tenha ocorrido no estrangeiro. Mas se o autor da herana no possua domiclio certo, ser competente o foro da situao dos bens (art. 96, par. nico, inciso I); caso no tivesse domiclio certo e bens em locais diversos, ser competente o foro do lugar em que ocorreu o bito (inciso II). Nas aes em que o esplio for autor (exs.: ao de indenizao, ao de cobrana, ao de reivindicao etc.) no se aplicar naturalmente o disposto no art. 96 do Cdigo de Processo Civil, devendo ser observadas as regras normais de competncia, com as dos arts. 94 e 95 do mesmo diploma. 12.6.AES CONTRA O AUSENTE: As aes ajuizadas contra o ausente correm sempre no foro de seu ltimo domiclio, que ser tambm competente para a arrecadao, o inventrio, a partilha e o cumprimento das disposies testamentrias (art. 97). Ao contrrio, nas aes em que o ausente figurar como autor (atravs de seu curador) devero ser observadas as regras ordinrias de competncia (arts. 94 e seguintes),58 sem que haja qualquer privilgio. 12.7.FOROS PRIVILEGIADOS: So, em rigor, foros territoriais privilegiados, previstos no art. 100, incisos I e III, do Cdigo de Processo Civil. Abrange (a) o foro da residncia da mulher para a ao de separao judicial e a converso desta em divrcio, para a anulao de casamento e para o divrcio direto (o que se pode naturalmente atingir por interpretao progressiva); (b) o foro do domiclio ou da residncia do alimentando para a ao de condenao59 em alimentos;60 (c) o foro do domiclio do devedor, para a ao de anulao de ttulos extraviados ou destrudos.
Marcato, Patrcia Miranda Pizzol, Cdigo de processo civil interpretado, p. 268. Estende-se o benefcio tambm s execues de alimentos. Com esse posicionamento na doutrina, temos Nery Junior, Cdigo de processo civil comentado, p. 947 e, na jurisprudncia, o STJ, no REsp n. 9941-SP, DJU 9.12.1991, no CC 2933-DF, DJU de 17.12.1992 e no REsp da relatoria do Min. Humberto Gomes de Barros, julgado em 18.05.2004, constante do Informativo 209 do STJ. 60 Smula 1 do STJ: O foro do domiclio ou da residncia do alimentando o competente para a ao de investigao de paternidade, quando cumulada com a de alimentos.
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Quanto ao foro territorial privilegiado da mulher para as aes de separao, divrcio e anulao de casamento no foro de seu domiclio, existem basicamente trs correntes de pensamento acerca de sua conformidade com o princpio constitucional da isonomia. Uma sustentando a inconstitucionalidade luz da isonomia (minoritria), uma outra defendendo a plena constitucionalidade (STJ, CC n. 6.325/MG, DJU de 28.3.2994 e TJGO, vrios julgamentos) e uma ltima pregando a anlise em concreto da hipossuficincia da mulher (interpretao conforme a Constituio), se presente esta, dar-se- o foro territorial privilegiado e, e caso contrrio, no (Patrcia Pizzol e Marcos Vinicius Rios Gonalves). H divergncia sobre se esta regra se aplica tambm s aes de dissoluo de unio estvel, havendo julgado em sentido contrrio (RT 659/80), mas modernamente a resposta positiva parece ser a mais adequada especialmente aps o advento do Cdigo Civil de 2002 (Patrcia Pizzol). 11.10. FORO DAS PESSOAS JURDICAS (art. 100, inciso IV): A pessoas jurdicas sero demandadas no foro onde se encontre sua sede, mas se a obrigao foi contrada por agncia ou sucursal, ser competente o juzo onde esta se situe, conforme inclusive pacificou a Smula 363 do Supremo Tribunal Federal.61 A sociedade sem personalidade jurdica ser demandada no local onde exerce sua atividade principal 11.11.FOROS RATIONE LOCI EM MATRIA DE OBRIGAES: a) AES PARA EXIGNCIA DE CUMPRIMENTO DE OBRIGAES: Para a exigncia de cumprimento de obrigaes ser a ao proposta no foro do local em que deve ser satisfeita (art. 100, inciso IV, d). Aqui, estamos tratando das aes de cobrana, aes monitrias e similares que devem efetivamente ser propostas no foro do local em que a obrigao versada deveria ter sido cumprida. b) REPARAO DE DANO: Para pedido de reparao de dano ser competente o foro do local do fato (art. 100, inciso V, a). Mas se estivermos tratando de ao de consumo para impor responsabilidade civil do fornecedor de produtos e servios, ser competente o foro do domiclio do prprio autor (Lei 8.078/1990, art. 101, inciso I). Da mesma forma, se a ao (reclamao) de reparao de danos for proposta perante os Juizados Especiais Cveis, admite-se a observncia do foro do domiclio
A pessoa jurdica de direito privado pode ser demandada no domiclio da agncia, ou estabelecimento, em que se praticou o ato.
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do prprio autor (reclamante), nos termos do art. 4, inciso III, da Lei 9.099/1995 (tambm um caso de foro territorial privilegiado). c) RU ADMINISTRADOR OU GESTOR DE NEGCIOS ALHEIOS (frum gestae administrationis): Ser tambm competente o foro do local do fato (art. 100, inciso V, b). d) REPARAO DE DANO DECORRENTE DE DELITO OU DE ACIDENTE DE VECULOS: Para a ao de reparao de dano decorrente de delito (ao civil ex delicto) ou de acidente de trnsito ser competente o foro do local do fato ou do domiclio do autor (art. 100, p. n.), estando as alternativas disposio do autor da demanda. Ser lcita ainda, em casos que tais, a opo pelo foro do domiclio do ru (art. 94), o que representa derrogao de foro por vontade unilateral do autor (Dinamarco). 12. MODIFICAES DE COMPETNCIA:

Como j se afirmou anteriormente, absoluta a competncia insuscetvel, em princpio, de sofrer modificao (art. 111, primeira parte); relativa, de outro turno, a competncia passvel de modificao por vontade das partes ou por prorrogao oriunda de conexo ou continncia (exs.: valor da causa e territorial). Ocorre a denominada prorrogao de competncia quando h ampliao de competncia de um rgo judicirio para conhecer de certas causas que no estariam, normalmente, compreendidas em suas atribuies jurisdicionais. Como se observa, somente pode-se prorrogar a competncia de natureza relativa, posto que um juiz absolutamente incompetente nunca se legitima para a causa (princpio da improrrogabilidade), sendo lcito parte, em qualquer tempo, argir a incompetncia de natureza absoluta, inclusive em sede de ao rescisria (art. 485, II). O Cdigo de Processo Civil regulou duas espcies de prorrogao, quais sejam, a legal e a voluntria (ou convencional). 12.1.PRORROGAO LEGAL: Prorrogao legal a que decorre de imposio da prpria lei, como ocorre nos casos de conexo e continncia. Analisemos adiante, separadamente. 12.1.1. CONEXO: Reputam-se conexas duas ou mais aes, quando lhes for comum o objeto (pedido) ou a causa de pedir (art. 103), como ocorre (a) entre ao contra o devedor principal e outra contra o fiador, versando sobre a mesma dvida, (b) entre aes de indenizao propostas por vtimas diferentes contra o mesmo causador, baseando-se no

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mesmo ato ilcito e (c) entre aes propostas por duas pessoas diferentes pleiteando o mesmo bem (um mesmo imvel rural ou um mesmo veculo automotor, por exemplo). Nos dois primeiros exemplos h a mesma causa de pedir (o fundamento de fato e de direito das demandas basicamente o mesmo); no terceiro exemplo, a identidade apenas de objeto (isto , o pedido de mrito das demandas exatamente o mesmo). Como se observa, no preciso, para efeito de reconhecimento da conexo, que as causas tenham das mesmas partes, basta que exibam, ou a mesma causa de pedir, ou o mesmo pedido de mrito. 12.1.2. CONTINNCIA: D-se continncia entre duas ou mais aes sempre que h identidade quanto s partes e causa de pedir, mas o objeto (pedido) de uma por ser mais amplo, abrange o das outras (art. 104), como ocorre (a) na ao de separao ajuizada ao mesmo tempo que a ao de divrcio direto (entre as mesmas partes) e (b) na propositura de ao declaratria para reconhecimento da dvida e depois ao condenatria sobre a mesma dvida (entre as mesmas partes).62 A continncia no se confunde com a litispendncia. A litispendncia exige para seu reconhecimento a trplice identidade de elementos da demanda (mesmas partes, mesma causa de pedir e mesmo pedido) e gera a extino do processo sem resoluo de mrito (art. 267, inciso V); j a continncia exige a identidade de partes e de causa de pedir, sendo que os pedidos das demandas comparadas no so idnticos, mas sim, um abrange o outro. A continncia, ao contrrio da litispendncia, se reconhecida pelo magistrado gerar a simples reunio de feitos para julgamento conjunto (art. 105), e no a extino processual prematura (art. 267, inciso V). 12.1.3. FORMA DE ALEGAO: A conexo e a continncia, por se tratarem de objeo, so fenmenos que podem ser reconhecidos de ofcio pelo magistrado (art. 301, 4o), mas ordinariamente devem ser alegados pelas partes atravs de preliminar no bojo de contestao (art. 301, inciso VII). 12.1.4. EFEITO DA CONEXO E DA CONTINNCIA: Identificados os fenmenos da conexo ou da continncia entre feitos os autos respectivos devero (ou podero) ser reunidos, mediante apensamento (amarrados), para que sejam instrudos e decididos simultaneamente (art. 105), a no ser que um deles j tenha sido julgado.63 Essa reunio se d para garantia do conhecido binmio economiaharmonia. H economia na reunio porque vrios atos processuais so economizados (ao
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Os exemplos so de Amaral Santos, Primeiras linhas de direito processual civil, v. 1, p. 162. Smula 235 do STJ: A conexo no determina a reunio dos processos, se um deles j foi julgado.

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invs de inquirir-se a testemunha duas ou trs vezes, ouve-se a mesma apenas uma vez; ao invs de proferir vrias sentenas, profere-se uma s); busca-se tambm com a conexo a harmonizao das decises judiciais, evitando-se julgamentos conflitantes que naturalmente ocorreriam se vrios juzes apreciassem as causas conexas separadamente. Esta reunio de feitos se dar no juzo prevento, que ser o que despachou a inicial em primeiro lugar (art. 106) se a competncia territorial dos juzos for a mesma ou, nos casos em juzes competncia territorial diversa, o que primeiro efetuou a citao (art. 219). Discute-se se o juiz deve ou pode determinar a reunio de feitos em virtude da conexo ou da continncia. Para Nery Junior, sendo a conexo matria de ordem pblica, o juiz obrigado a determinar a reunio de aes conexas para julgamento, nada obstante esteja consignado na norma ora comentada que o juiz pode ordenar.64 Em sentido contrrio, se tem o ensinamento de Ernani Fidlis dos Santos, para quem o posicionamento supra arbitrrio pois a literalidade do texto s deve ser relegada quando a norma ficar sem sentido, o que no ocorre na espcie. Embora em alguns casos o julgamento simultneo seja aconselhvel, em outros no o , tal o embarao que pode acarretar a reunio de processos, em flagrante prejuzo prestao jurisdicional.65 Em que pese a divergncia indicada, vem predominando que a anlise deve se dar em concreto, sendo correto que o juiz analise a convenincia e a utilidade da juno para julgamento conjunto; somente ser conveniente a juno se as causas estiverem mais ou menos no mesmo andamento processual, se uma tiver muito avanada e a outra comeando no haver a mesma convenincia; se uma j tiver sido julgada, no dever tambm haver a unio, segundo sugere a jurisprudncia ptria (STJ, Smula 235). Em concluso, o juiz pode (e no deve) determinar a reunio de causas pela conexo, considerando sempre a convenincia dessa prtica para a agilidade da prestao jurisdicional,66 sendo isto inclusive o que preceitua o princpio da razovel durao do processo (CF, art. 5, inciso LXXVIII). 12.2.PRORROGAO CONVENCIONAL: Prorrogao convencional ou voluntria a que decorre de ato de vontade, comissivo ou omissivo, das partes. No processo civil brasileiro possvel tal modalidade de prorrogao na eleio de foro contratual (art. 111) prorrogao por comisso e na ausncia de
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Cdigo de processo civil comentado, 2002, p. 454. Manual de direito processual civil, v. 1, p. 163. No mesmo sentido: Gonalves, Novo curso de direito processual civil, v. 1, p. 78. 66 Nesse sentido: (Magistratura-GO, 2007, questo 53) Marque a alternativa correta: (a) d-se a continncia entre duas ou mais aes sempre que lhes for comum o objeto ou a causa de pedir; (b) reputam-se conexas duas ou mais aes sempre que h identidade quanto s partes e causa de pedir, mas o objeto de uma, por ser mais amplo, abrange o das outras; (c) havendo conexo ou continncia, o juiz, de ofcio ou a requerimento de qualquer das partes, deve ordenar a reunio de aes propostas em separado, a fim de que sejam decididas simultaneamente; (d) o juiz pode suscitar conflito de competncia (no gabarito oficial a d a correta; sugere-se a releitura dos arts. 103, 104, 105 e 116).

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oposio de exceo de incompetncia relativa no prazo legal (art. 114) prorrogao por omisso. Fala-se tambm em prorrogao na conduta comumente denominada de derrogao por vontade unilateral do autor, o que ocorre quando este abre mo de um determinado foro territorial privilegiado (ex.: CPC, art. 100, incisos I e II) e prope a demanda no foro do domiclio do ru (ex.: art. 94). 12.2.1. ELEIO DE FORO: De conformidade como o art. 111 do Cdigo de Processo Civil, a competncia material e a hierrquica so inderrogveis por conveno entre as partes, mas estes podem perfeitamente modificar por contrato a competncia em razo do valor e do territrio, elegendo foro onde sero propostas as aes oriundas de direitos e obrigaes. Note-se, porm, que o acordo somente produz efeito quando constar de contrato escrito e aludir expressamente a determinado negcio jurdico (art. 111, 1o), obrigando a herdeiros e sucessores das partes ( 2o); apenas se admite a clusula de eleio de foro em se tratando de direito obrigacional, sendo ilcita a sua incluso na rea do direito indisponvel (exs.: divrcio, separao judicial, interdio, destituio de poder familiar, matria tributria etc.) A clusula de eleio somente pode determinar o foro competente (comarca), mas no o juzo competente (vara ou juizado especial) e muito menos a pessoa fsica do juiz que julgar a demanda. Tal prtica violar o princpio constitucional do juzo natural. O assunto ser abordado futuramente com a merecida profundidade, inclusive a questo pertinente ao reconhecimento oficial da nulidade clusula de eleio de foro em contrato de adeso (art. 112, pargrafo nico, com redao outorgada pela Lei 11.280/2006), que j estava pacificada h bastante tempo na jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia. 12.2.2. FALTA DE OPOSIO DE DECLINATRIA DE FORO: Ocorrer tambm, como se viu, prorrogao voluntria de foro quando a parte requerida, ciente da incompetncia relativa do rgo jurisdicional, no protocolar sua exceo argindo tal defeito (art. 112). Em tal caso, o juzo que era incompetente inicialmente passa a ser competente justamente em face dessa omisso da parte, da qual se presume concordncia com o defeito (art. 114). O prazo para o ajuizamento da exceo de incompetncia relativa o de resposta (art. 297). O assunto ser abordado com maior profundidade no momento prprio. 13. CONFLITO DE COMPETNCIA: 13.1.NOES: Existe conflito de competncia quando dois ou mais juzes se declaram competentes (conflito positivo de competncia); quando se consideram

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incompetentes (conflito negativo de competncia) ou quando entre eles surge controvrsia acerca da reunio ou separao de processos (art. 115). 13.2.COMPETNCIA PARA JULGAR O CONFLITO: A competncia ser (a) do Supremo Tribunal Federal se o conflito ocorrer entre o Superior Tribunal de Justia e quaisquer tribunais, entre Tribunais Superiores, ou entre estes e qualquer outro tribunal (CF, art. 102, inciso I, o), (b) do Superior Tribunal de Justia se o conflito existir entre quaisquer tribunais (salvo a competncia do STF, acima analisada), bem como entre tribunal e juzes a ele no vinculados e entre juzes vinculados a tribunais diversos (CF, art. 105, inciso I, d), (c) do Tribunal Superior Eleitoral se a divergncia existir entre Tribunais Regionais Eleitorais e entre juzes eleitorais de estados diferentes (CE, art. 22, inciso I, b). Caber (d) aos Tribunais Regionais Federais julgar os conflitos de competncia existentes entre juzes federais vinculados a sua regio (CF, art. 108, inciso I, e), e entre juiz federal e juiz de direito investido de jurisdio federal (STJ, Smula 3), (e) aos Tribunais Regionais Eleitorais examinar os conflitos entre juzes eleitorais do mesmo Estado (CE, art. 29, inciso I, b) e (f) aos Tribunais de Justia dos Estados apreciar os conflitos nascidos entre juzes de direito a eles vinculados, inclusive se o confronto for instalado entre Juiz de Direito de vara comum e Juiz de Direito do Juizado Especial Cvel.67 Como j visto no h conflito de competncia entre Tribunal de Justia e Tribunal de Alada do mesmo Estado-membro (STJ, Smula 22), prevalecendo sempre a deciso daquele. Mas se o conflito for entre Turma Recursal dos Juizados Especiais Cveis e Tribunal de Justia do mesmo Estado, h divergncia, uns defendendo que a competncia do Superior Tribunal de Justia,68 e outros que do Supremo Tribunal Federal.69 J o conflito de competncia entre juzes de Juizados Especiais Cveis vinculados mesma Turma Recursal ser decidido por esta; mas inexistindo igual vinculao, ser decidido pela Turma Recursal para a qual for distribudo (FONAJE, Enunciado 91). Caso o conflito tenha se instalado entre Juiz de Direito e Juiz Federal, competir ao Superior Tribunal de Justia resolver a questo (CF, art. 105, inciso I, d). Se o conflito se instalar entre um Juiz Federal e um Juiz do Juizado Especial Federal da mesma regio h controvrsia em nossos Tribunais, uns entendendo que a competncia para julgamento ser do Superior Tribunal de Justia, outros pregando que competir ao Tribunal Regional Federal respectivo o julgamento do conflito. Predomina neste caso que competir ao Superior Tribunal de Justia a competncia para avaliar a divergncia,70 isto porque o Juiz do Juizado Especial Federal
STJ, CC n. 7.096-GO, DJ de 30.06.2000 e CC n. 30.137-AM, DJ de 18.02.2002. STJ, CC n. 38.513-MG, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 13.08.2003. 69 STJ, CC n. 38.654-MG, Rel. Min. Antnio de Pdua Ribeiro, julgado em 10.03.2004, aplicando-se o entendimento fundado na Smula 203 do Superior Tribunal de Justia. 70 STJ, CC n. 47.516-MG, Rel. Min. Nilson Naves, julgado em 22.2.2006, CC n. 73.000-RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 8.8.2007, CC n. 51. 173-PA, DJ de 08.03.2007 e CC n. 75.022-MG, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 12.12.2007.
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subordinado Turma Recursal Federal, e no ao Tribunal Regional Federal. O vnculo do Juiz do Juizado Especial Federal com o Tribunal Regional Federal apenas administrativo, e no jurisdicional, da a competncia do Superior Tribunal de Justia, pois o conflito foi instalado entre juzes vinculados a tribunais diferentes (CF, art. 105, inciso I, d). Alis, sobre esse assunto, foi editada a recente Smula 348 do Superior Tribunal de Justia, vejamos: Compete ao Superior Tribunal de Justia decidir os conflitos de competncia entre juizado especial federal e juzo federal, ainda que da mesma seo judiciria. 13.3.PROCEDIMENTO DO CONFLITO: So legtimos para suscitar o incidente o prprio Juiz, o Ministrio Pblico e as partes (art. 116). Se o juiz suscitar, ex officio, o incidente dever faz-lo atravs de ofcio; se a parte ou o Ministrio Pblico tiver a inteno de suscitar o conflito devero o fazer por petio, instrudos em qualquer caso com documentos pertinentes (art. 118, par. nico). 13.3.1. DESTINATRIO DO CONFLITO: Ser o Presidente do Tribunal respectivo (art. 118). 13.3.2. DISTRIBUIO: O Presidente do Tribunal determinar a distribuio a um dos membros do tribunal (art. 119). 14.2.5. ATUAO DO RELATOR: O relator mandar ouvir os juzes em conflito, ou apenas o suscitado, se um deles for suscitante. O relator poder, de ofcio ou a requerimento, determinar, se o conflito for positivo, o sobrestamento do feito. possvel, ainda, que o relator decida de plano o conflito de competncia desde que haja jurisprudncia dominante no Tribunal acerca da questo suscitada (art. 120, par. nico). 13.3.3. DESIGNAO DE JUIZ PROVISORIAMENTE: Seja o conflito negativo ou positivo (quando o processo estiver suspenso), dever o relator designar um dos juzes, em carter provisrio, para decidir as medidas urgentes (art. 120). 13.3.4. OITIVA DO MINISTRIO PBLICO:

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O Ministrio Pblico, ainda que no tenha suscitado o incidente, tem participao obrigatria no conflito e dever manifestar-se no prazo de 5 (cinco) dias (art. 121). 13.3.5. JULGAMENTO: Na deciso, o Tribunal declarar qual o juiz competente, pronunciando-se tambm sobre a validade dos atos do juiz incompetente (art. 122). Sendo julgado o incidente, os autos do processo sero remetidos ao juiz declarado competente (art. 122, pargrafo nico).

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CAPTULO VII PARTES E PROCURADORES


SEO I PARTES

1. CONCEITO: Em sentido restrito aquele que pede e aquele em face de quem se pede (partes da demanda). Em sentido amplo toda pessoa que est no contraditrio perante o juiz (partes do processo). Costuma-se tambm distinguir parte em sentido formal, que aquele que se encontra em algum dos plos da relao jurdica, ainda que no seja sujeito da lide (da relao material), e em sentido material (sujeito da lide), que o titular da relao jurdicomaterial, ainda que no seja parte em sentido formal, ou seja, que no integre a relao processual.71 2. CAPACIDADE DE SER PARTE (ad causam): Consiste na possibilidade abstrata de figurar como parte em algum dos plos processuais. tambm denominada capacidade para a causa ou ad causam. Trata-se de pressuposto processual. A capacidade ad causam no direito civil corresponde denominada capacidade de direito ou de gozo, adquirida com o nascimento (oriunda da personalidade jurdica). Para figurar como parte, assim, basta que a pessoa tenha aptido para ser sujeito de direitos e obrigaes. No se confunde com a legitimidade ad causam, que condio da ao (deve ser examinada caso a caso, e nunca genericamente); a capacidade ad causam pressuposto processual, examinado com grande grau de abstrao (quem tem capacidade para uma ao, o tem para todas). 2.1. QUEM TEM CAPACIDADE DE SER PARTE:

Todas as pessoas que tem capacidade de direito tem capacidade de ser parte. Desta sorte, a pessoa fsica (incluindo o incapaz) ou jurdica, entre outros entes despersonalizados detm esse atributo, podendo litigar em juzo. Quanto ao nascituro, predomina que ser o mesmo substitudo processualmente em juzo por sua genitora, nos termos do arts. 877-878 do Cdigo de Processo Civil. 2.2. OS ENTES DESPERSONALIZADOS:

Conquanto no detenham personalidade jurdica, alguns entes despersonalizados foram dotados por lei de capacidade para estar em juzo. Estes, segundo a jurisprudncia predominante do Superior Tribunal de Justia, detm a denominada personalidade judiciria e podem defender, em nome prprio, seus interesses perante o Poder Judicirio.

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Amaral Santos, Primeiras linhas de direito processual civil, v. 1, p. 341.

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So exemplos de entes despersonalizados com essa caracterstica: o esplio, a massa falida, o condomnio em apartamentos, as sociedades de fato, a massa insolvente civil, os rgos pblicos de defesa consumidor e os rgos pblicos para defesa de prerrogativas prprias (exs.: Mesas das Cmaras Legislativas, Presidncias de Tribunais, Chefias do Executivo, Ministrio Pblico). 3. CAPACIDADE PROCESSUAL (ad processum): Capacidade processual a aptido para participar da relao processual em nome prprio ou alheio. Corresponde capacidade de exerccio (ou de fato) do direito civil, que se adquire aos dezoito anos. Tambm conhecida como capacidade ad processum, capacidade de estar em juzo ou legitimao processual, e tem natureza de pressuposto processual de validade subjetivo. 3.1. INCAPAZ:

Embora possa ser parte (ele pode ser autor ou ru de uma ao judicial, no se tem dvida disso), no tem capacidade de estar pessoalmente em juzo, devendo ser representado ou assistido, conforme o caso, pelo seu responsvel, tudo nos termos da lei civil. 3.2. REPRESENTAO E ASSISTNCIA DOS INCAPAZES (art. 8):

So aplicveis as regras do Cdigo Civil de 2002, ou seja, os absolutamente incapazes sero representados e os relativamente incapazes sero assistidos quando propuserem ou contestarem quaisquer aes, tudo para que seja implementada a mencionada capacidade processual. 3.3. NATUREZA DA INCAPACIDADE PROCESSUAL:

A incapacidade processual objeo processual, de sorte que deve ser reconhecida pelo juiz ex. officio (art. 267, IV), ordenando a sua correo, sob pena de extino (se o autor for o recalcitrante), ou de revelia (se o ru for o recalcitrante). 3.4. INTERVENO DO MINISTRIO PBLICO:

Convm notar que sempre que houver incapaz figurando no processo a interveno do rgo do Ministrio Pblico ser necessria (arts. 82, inciso I, e 84), sob pena de nulidade. Trata-se de uma das hipteses de indisponibilidade subjetiva dos interesses litigados, o que justifica a atuao ministerial. 4. REPRESENTAO EM JUZO: Na atual sistemtica processual civil brasileira a representao judicial, ativa e passiva, est regulamentada da seguinte forma: (a) a Unio pelo seu Advogado-Geral (LC 73/93, art. 1o), (b) os Estados e o Distrito Federal por seus procuradores, (c) os Municpios por seu prefeito ou por seu procurador, (d) a massa falida pelo administrador judicial (cf. Lei 11.101/2005, arts. 21 e seguintes), (e) a herana jacente ou

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vacante pelo curador nomeado, (f) o esplio pelo inventariante, nas aes patrimoniais,72 (g) as pessoas jurdicas por quem os estatutos designarem (ou, na omisso, por seus diretores), (h) as sociedades sem personalidade jurdica pela pessoa responsvel pela administrao de seus bens, (i) a pessoa jurdica estrangeira pelo gerente, representante ou administrador de sua filial, agncia ou sucursal do Brasil e (j) o condomnio pelo administrador ou sndico. 5. CORREO DO VCIO DE REPRESENTAO: Identificando vcio na representao das partes, cabe ao juiz, de ofcio, declarar a incapacidade processual ou a irregularidade de representao posto que se enquadram como pressupostos processuais e questes de ordem pblica. Antes, contudo, deve marcar prazo razovel para que a parte possa sanar o defeito (art. 13), suspendendo concomitantemente o processo. No sendo cumprida a determinao, decretar a extino do processo sem apreciao de mrito, se a omisso for do autor; se do ru, decretar a revelia superveniente e, se do terceiro, o excluir do processo. 6. SUBSTITUIO PROCESSUAL (legitimidade extraordinria): O usual que aquele que se afirma titular do direito material em lide figure na posio de autor e o sujeito passivo dessa mesma alegada relao esteja como ru na ao judicial (ex.: A afirma que B lhe deve dinheiro e por isso ingressa com ao contra ele). Este o esquema bsico da legitimao ordinria, em que o dono do direito afora a ao. Entretanto, em alguns casos especficos, por autorizao legal, um terceiro pode litigar em nome prprio, mas defendendo interesse alheio, circunstncia em que se ter um caso de legitimao extraordinria ou de substituio processual. Existe, pois, substituio processual (ou legitimao extraordinria) quando algum defende ou pleiteia direito alheio em nome prprio (art. 6). Trata-se de caso em que a parte em sentido material (sujeito da lide) no se confunde com parte em sentido formal (sujeito do processo). Somente admitida a substituio processual nas hipteses previstas expressamente em lei, sendo terminantemente proibida a denominada substituio voluntria ou contratual. Ocorre o fenmeno da substituio processual na ao civil ex delicto movida pelo Ministrio Pblico no caso de vtima pobre (CPP, art. 68); na ao popular ajuizada por qualquer eleitor (Lei 4.717/1965); na ao de investigao de paternidade ajuizada pelo Ministrio Pblico (Lei 8.560/1992, art. 2, 4) entre vrios outros. Uma vez proposta a ao pelo substituto processual (ele ser o autor da ao), o titular do interesse em litgio poder se manter afastado da relao processual ou ento habilitar-se como assiste litisconsorcial (art. 54), haja vista que detm interesse direto em que a sentena seja favorvel quele.

Note-se, porm, que todos os herdeiros devero ser autores ou rus se o inventariante for dativo (art. 12, 1o) ou se a ao versar sobre direito no patrimonial (ex.: ao de investigao de paternidade contra o falecido).

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Habilitando-se, ou no, no processo movido pelo legitimado extraordinrio, uma coisa certa, o titular do direito (substitudo processual) ser atingido pela eficcia da coisa julgada,73 de sorte que no poder, aps o trnsito em julgado, se insurgir contra o que ficou decidido na ao em que se operou a substituio. Isso ocorre porque a coisa julga material abrange, alm das partes no seu sentido formal, tambm o sujeito da lide que, alis, o prprio dono da pretenso discutida no processo j extinto pela sentena de mrito.74 Neste caso estamos adotando o critrio do objeto litigioso como meio de identificao da coisa julgada. No h dvida de que possvel a substituio processual no plo ativo da demanda (os exemplos citados deixam isso bem claro), mas a doutrina especializada discute se possvel que haja a legitimao extraordinria no plo passivo. Predomina que essa situao impossvel juridicamente (Arruda Alvim e Mazzilli), mas h quem pense de modo diverso (Ada Pellegrini Grinover e Didier Jr), citando-se como exemplo a ao rescisria ajuizada pelo ru originrio contra a sentena proferida na ao coletiva. 7. CMULO SUBJETIVO ENTRE PESSOAS CASADAS: 7.1. NO PLO ATIVO:

A regra geral a de que a pessoa casada livre para demandar quem lhe aprouver independentemente do consentimento do outro consorte, entretanto, o art. 10, caput, traz exceo, qual seja: o cnjuge somente necessitar do consentimento do outro para propor aes que versem sobre direitos reais imobilirios (exs.: ao de reivindicao, ao de usucapio, ao demarcatria entre outras). Em rigor, nem em todos os casos de ao de cnjuges em torno de direito real h a formao de litisconsrcio, podendo ser exigida apenas a outorga. Explica-se melhor: (a) Caso o imvel seja dos dois, em condomnio, haver sim litisconsrcio ativo necessrio, (b) mas se pertencer a apenas um dos cnjuges, s ele estar legitimado a ajuizar ao que verse sobre direito real, mas dever obter a outorga (uxria ou marital), (c) salvo se o regime for o da separao absoluta de bens (CC, art. 1647, caput e inciso II).75 7.2. NO PLO PASSIVO:

Ambos os cnjuge sero necessariamente citados para as aes (a) que versem sobre direitos reais imobilirios, (b) resultantes de fatos que digam respeito a ambos os cnjuges ou de atos praticados por eles, (c) fundadas em dvidas contradas pelo marido a bem da famlia, mas cuja execuo tenha de recair sobre o produto do trabalho da mulher ou os seus bens reservados e (d) que tenham por objeto o reconhecimento, a constituio ou a extino de nus sobre imveis de um ou de ambos os cnjuges (art. 10, 1o). 7.3. AES POSSESSRIAS:

A Lei 8.952/1994 acrescentou uma novidade ao art. 10 do Cdigo de Processo Civil, pondo fim a uma intensa divergncia jurisprudncia acerca da necessidade, ou

73 74

Didier Jr, Curso de direito processual civil, v. 1, pp. 170-171. Nesse sentido: Nery Junior, Cdigo de processo civil comentado, 2002, p. 269. 75 Marcos Vinicius Rios Gonalves, Novo curso de direito processual civil, v. 1, p. 120-121.

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no, da outorga e da citao do cnjuge nas aes possessrias (ao de reintegrao de posse, ao de manuteno de posse e ao de interdito proibitrio). Com efeito, aps referida reforma de 1994, o consentimento do cnjuge somente ser necessrio nas aes possessrias nas hipteses de composse ou de ato por ambos praticados; e apenas nestes mesmos casos que ser mister a citao do cnjuge do ru.76 7.4. RECUSA DO CONSENTIMENTO (DA OUTORGA):

Dispe o art. 11 do Cdigo de Processo Civil que a autorizao do marido e a outorga da mulher podem suprir-se judicialmente, quando um cnjuge a recuse ao outro sem justo motivo ou lhe seja impossvel d-la (ex.: por motivo de estar gravemente enferma). O procedimento para a obteno do suprimento judicial ser o previsto nos arts. 1103 e seguintes do Cdigo de Processo Civil. A falta, no suprida pelo juiz, da autorizao ou da outorga, quando necessria, invalida o processo, ou mais tecnicamente, ser causa para a extino do processo sem julgamento do mrito (art. 11, pargrafo nico). 8. CURADOR ESPECIAL: Curador especial um representante nomeado obrigatoriamente pelo juiz parte em casos expressamente indicados na lei. De conformidade com o art. 9o, do Cdigo de Processo Civil, dar-se- curador especial ao incapaz, se no tiver representante legal, ou se os interesses deste colidirem com os daquele e ao ru preso, bem como ao revel citado por edital ou com hora certa. Em qualquer dos casos apontados o juiz nomear o curador especial, o qual dever obrigatoriamente defender o curatelado, sendo-lhe vedado a atitude de inrcia ou mesmo de imparcialidade. 8.1. O MINISTRIO PBLICO PODE EXERCER A CURATELA ESPECIAL?
o

Embora haja certa divergncia doutrinria e apesar do disposto no par. nico do art. 9 , vem prevalecendo que o representante do Ministrio Pblico no deve mais atuar como curador especial, primeiro porque a Lei 8.625/1993 no fez qualquer ressalva e segundo porque o art. 4o, inciso VI, da Lei Complementar 80/1994 conferiu esta incumbncia Defensoria Pblica.
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(Concurso para Analista Judicirio do TRT, 20 Regio, 2006, questo 60) De acordo com o Cdigo de Processo Civil, em relao capacidade processual correto afirmar que: (a) ambos os cnjuges sero necessariamente citados para as aes que versem sobre direitos reais imobilirios; (b) nas aes possessrias, a participao do cnjuge do autor ou do ru indispensvel, exceto nos casos de composse ou de ato por ambos praticados; (c) as sociedades sem personalidade jurdica, quando demandadas, podero opor a irregularidade de sua constituio; (d) verificando a incapacidade processual ou a irregularidade da representao das partes, o juiz, de plano, extinguir o processo sem julgamento do mrito; (e) a herana jacente ou vacante ser representada em juzo, ativa e passivamente, pelo inventariante (no gabarito oficial, a alternativa a a correta; sugere-se a releitura dos arts. 10, 1, inciso I e 2, do Cdigo de Processo Civil).

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Enquanto estas no forem criadas, desempenharo tal papel as Procuradorias da Assistncia Judiciria (existentes em alguns Estados da Federao) e, na falta delas, advogados nomeados pelo juiz. 8.2. PODERES:

O curador especial pela prpria caracterstica de sua atividade dever ofertar defesa (e at embargos execuo do ttulo extrajudicial77) em favor do curatelado, mas no tem poderes para apresentar reconveno, segundo predomina na doutrina e na jurisprudncia.78 8.3. A FACULDADE DA NEGAO GERAL (art. 9, II c/c art. 302, par. nico):

Ao curador especial no se impe o dever de formular impugnao especificada de cada argumento aduzido pelo autor (art. 302, caput). Pela fragilidade da posio do curador e tambm pela falta de contato pessoal do mesmo com o ru, o pargrafo nico do art. 302 permite a utilizao da denominada negao geral dos fatos, dispensando-o do nus da impugnao especificada. 9. DEVERES DAS PARTES E PROCURADORES: As partes no curso do processo devem sempre se conduzir segundo os princpios da lealdade e da probidade, sendo inclusive vedada a utilizao artifcios e ardis com vistas a falsear a verdade. tambm vedado no bojo do processo o emprego de expresses injuriosas tanto na forma escrita (art. 15) como na oral (pargrafo nico). Verificando a violao destas regras o juiz mandar riscar as expresses imorais e se a expresso for oral, aps advertido, o procurador ter sua palavra cassada. 10. LITIGNCIA DE M-F E AS SUAS SANES: Dentre outras reputa-se conduta de m-f deduzir pretenso ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso; alterar a verdade dos fatos; usar do processo para conseguir objetivo ilegal; opor resistncia injustificada ao andamento do processo etc (art. 17). Havendo a prtica de alguma das condutas previstas no art. 17, o juiz, de ofcio ou a requerimento, impor as seguintes sanes, sem prejuzo de eventual responsabilidade criminal: (a) multa de at 1% (um por cento) do valor da causa; (b) indenizao dos prejuzos sofridos (at 20 % ou liquidao por arbitramento); (c) honorrios de advogado (ainda que vencedor) e (d) despesas (ainda que vencedor). Quando forem dois ou mais litigantes de m-f, o juiz condenar cada um na proporo do seu respectivo interesse na causa, ou solidariamente aqueles que se coligaram para lesar a parte contrria.
Smula 196, do STJ: Ao executado que, citado por edital ou por hora certa, permanecer revel, ser nomeado curador especial, com legitimidade para apresentao de embargos. 78 Contra: Theodoro Jnior, Curso de direito processual civil, v. 1, p. 81.
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Atravs da Lei 10.358, de 27 de dezembro de 2001, o legislador estabeleceu tambm como dever das partes cumprir com exatido os provimentos mandamentais e no criar embaraos efetivao de provimentos judiciais, de natureza antecipatria ou final (art. 14, inciso V), fixando penalidades especficas. Note-se que a mcula ao preceito indicado acarretar imposio de multa em montante a ser fixado de acordo com a gravidade da conduta e no superior a vinte por cento do valor da causa (art. 14, par. nico). No sendo paga no prazo estabelecido, contado do trnsito em julgado da deciso final da causa, a multa ser inscrita sempre como dvida ativa da Unio ou do Estado.

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SEO II PROCURADORES

1. CAPACIDADE PROCESSUAL E POSTULATRIA: Capacidade processual (ou ad processum), como se disse anteriormente, a aptido para figurar em juzo pessoalmente; j postulatria a capacidade ou a habilitao para dirigir-se oficialmente a autoridade judiciria. Via de regra, somente o advogado legalmente habilitado possui capacidade postulatria (art. 36). No se confundem, portanto, os conceitos, sendo a primeira geralmente implementada pela prpria parte, e a segunda somente por intermdio de advogado. 1.1. POSTULAO EM CAUSA PRPRIA:

possvel, entretanto, que a prpria parte litigue em causa prpria. Tal conduta autorizada quando a parte tiver habilitao para tanto (inscrio na OAB) ou, no a tendo, no caso de falta de advogado no lugar ou recusa ou impedimento dos que houver (art. 36, in fine). Admite-se, ainda, a atuao da parte independentemente de advogado para aforar reclamao junto (a) aos Juizados Especiais Cveis (Lei 9.099/1995, art. 9o), (b) na postulao perante os Juizados Especiais Federais (Lei 10.259/2001, art. 10),79 (c) na Justia Trabalhista (CLT, art. 791), (d) para ajuizar pedido de colocao de criana ou adolescente em famlia substituta (Lei 8.069/1990, art. 166) entre outras. 2. MANDATO JUDICIAL: A procurao ou instrumento de mandato judicial pode ser pblico (exigido somente para os analfabetos) ou particular (para os capazes e incapazes devidamente assistidos ou representados), sendo dispensvel o reconhecimento de firma (art. 38, caput). A partir da Lei 11.419/2006, que inseriu pargrafo nico no art. 38, passou-se a admitir que a procurao seja assinada digitalmente com base em certificado emitido por Autoridade Certificadora credenciada, na forma da lei especfica. 2.1. PROCURAO AD JUDICIA:

A procurao ad judicia a conferida ao advogado para a postulao perante o foro em geral, independe de especificao de poderes; ela autoriza o advogado a simplesmente peticionar perante o foro, a contestar, recorrer entre outros. possvel, contudo, a outorga de poderes especiais. Consideram-se poderes especiais os concedidos para confessar, receber citao, desistir, receber e dar quitao etc. (art. 38).80

essencial frisar que o STF declarou a constitucionalidade tanto da dispensa do advogado prevista no art. 9, da Lei 9.099/1995 (ADI n. 1.105-DF), quanto da regulada no art. 10, da Lei 10.259/2001 (ADI n. 3.168-DF). 80 (Concurso para Analista Judicirio do TRT, 3 Regio, 2005, questo 42) A procurao geral para o foro: (a) necessita de reconhecimento de firma do outorgante; (b) habilita o advogado a transigir e dar quitao nos autos; (c) no habilita o advogado para receber citao inicial; (d) estende-se administrao dos negcios do

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Seguindo-se as diretrizes do princpio da instrumentalidade das formas e dos atos processuais, admite-se no processo civil a chamada procurao aput acta (expresso que designa procurao por termo nos autos), que aquela concedida pela parte ao seu advogado oralmente, perante o juiz, o que fica consignado no termo de audincia. 2.2. INEXISTNCIA DO MANDATO:

O mandato instrumento essencial para procurar em juzo, todavia, com a finalidade de evitar a decadncia, prescrio, ou mesmo a precluso, poder o advogado, em nome da parte, intentar ao e intervir no processo para praticar atos urgentes, independentemente de procurao. Na hiptese supra, o advogado se obrigar, independentemente de cauo , a exibir o instrumento de mandato no prazo de 15 (quinze) dias, prorrogveis por mais, 15 (quinze) por despacho do juiz. No havendo a ratificao no prazo mencionado, os atos praticados sero havidos por inexistentes, subsistindo a responsabilidade do advogado por perdas e danos. 3. DIREITOS DO ADVOGADO: Dentre vrios outros estabelecidos na Lei 8.904/1994, garante-se ao advogado o direito de examinar os autos (em cartrio), salvo caso previsto no art. 155 do Cdigo de Processo Civil, requerer vista pelo prazo de 5 (cinco) dias e retirar os autos de cartrio pelo prazo legal, salvo caso de prazo comum, caso em que somente em conjunto ou mediante prvio ajuste por petio nos autos poder retirar o feito de cartrio (art. 40, 2o). 4. DEVERES DO ADVOGADO: Toca, entretanto, ao advogado o dever de declarar, na petio inicial, o endereo em que receber a intimao (sob pena de emenda) e comunicar ao escrivo do processo qualquer mudana de endereo (art. 39), sob pena de se reputarem vlidas as intimaes encaminhadas ao local originalmente apontado.

mandante; (e) no permite ao advogado interpor recurso sujeito a preparo (no gabarito oficial, a alternativa c a correta; sugere-se a leitura dos arts. 37-38 do Cdigo de Processo Civil).

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SEO III SUBSTITUIO DE PARTES E DE PROCURADORES

1. SUCESSO PROCESSUAL OU SUBSTITUIO DE PARTE: Uma vez integrada a relao processual, no ser mais permitida a substituio voluntria das partes (perpetuatio legitimationis), salvo nos casos previstos em lei (art. 41), que so a sucesso inter vivos e causa mortis. Esta a regra que decorre do art. 264 do Cdigo de Processo Civil (Feita a citao, defeso ao autor, modificar o pedido ou a causa de pedir, sem o consentimento do ru, mantendo-se as mesmas partes, salvo as substituies permitidas por lei). 1.1. SUCESSO PROCESSUAL INTER VIVOS:

Havendo transferncia do direito material litigioso na pendncia da lide, ser permitido o ingresso do adquirente ou cessionrio (sucessor do direito) no processo sucedendo o alienante ou cedente, desde que haja consentimento da parte contrria (art. 42, 1). No havendo consentimento da parte contrria para o ingresso do cessionrio ou do adquirente, este poder intervir no feito como assistente litisconsorcial (art. 42, 2). Nesta hiptese (inexistncia de consentimento), o alienante ou cedente do direito (parte originria na causa) ser considerado substituto processual do adquirente ou cessionrio, posto que atuar em nome prprio mas na defesa de direito alheio. De qualquer modo (ingressando ou no no feito, o adquirente ou cessionrio), a sentena proferida entre as partes originrias estender seus efeitos ao adquirente ou ao cessionrio (art. 42, 3). 1.2. SUCESSO PROCESSUAL CAUSA MORTIS:

De outro lado, falecendo qualquer das partes, dar-se- a substituio pelo esplio (atravs do inventariante) ou pelos seus sucessores, o que se dar atravs do procedimento especial de habilitao incidente (art. 43), previsto nos arts. 1055 e seguintes do Cdigo de Processo Civil. 2. RENNCIA DO ADVOGADO: Renunciando ao mandato que lhe foi conferido, dever o advogado da parte cientificar o mandante (o cliente) e continuar, durante os 10 (dez) dias seguintes, a represent-lo, desde que necessrio para evitar prejuzos (CPC, art. 45 e Lei 8.906/1994, art. 5, 3); somente aps essa comunicao formal e depois da ultrapassagem desse prazo que o advogado estar livre dos deveres assumidos. 3. REVOGAO DO MANDATO: Ser, tambm, lcito parte, sempre que lhe aprouver, revogar o mandato outorgado ao seu procurador (independentemente da apresentao de qualquer

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justificativa ao juiz), constituindo no mesmo ato outro advogado, sob pena de extino do processo, se autor, ou decretao de revelia, se ru (art. 44). 4. MORTE OU INCAPACIDADE DO ADVOGADO: O juiz em caso de morte ou incapacidade do advogado suspender o processo, marcando prazo de 20 (vinte) dias para que a parte constitua novo procurador, sob pena de extino do processo (se autor), ou decretao de revelia (se ru), tudo na forma dos arts. 43, 265, inciso I, e seu 2o, ambos do Cdigo de Processo Civil.

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CAPTULO VIII LITISCONSRCIO SEO I INTRODUO

1.

CONCEITO E NOES:

Fala-se em litisconsrcio quando h mais de uma pessoa figurando em algum dos plos da demanda, o que se d por fora de lei, pela relao jurdica em discusso ou por vontade do prprio autor. Numa classificao geral e mais conhecida, o litisconsrcio pode ser subdividido em necessrio e facultativo, conforme a obrigatoriedade ou no de sua formao. O estudo do litisconsrcio abrange as classificaes relativas ao mesmo, a chamada Dinmica do Litisconsrcio (linguagem de Cndido Rangel Dinamarco) e o aprofundamento na distino entre o litisconsrcio necessrio e facultativo. 2. 2.1. CLASSIFICAES: QUANTO POSIO PROCESSUAL:

O litisconsrcio pode ser ativo (mais de um autor), passivo (mais de um ru) ou misto (mais de um autor e mais de um ru), sendo este ltimo tambm conhecido como litisconsrcio recproco. 2.2. QUANTO AO MOMENTO DA FORMAO: Pode o litisconsrcio ser, sob essa viso, inicial ou ulterior (superveniente). O litisconsrcio inicial, que a regra geral, surge com o ajuizamento da ao; o litisconsrcio ulterior (ou superveniente) formado comumente aps a citao do ru por fora de fato posterior (exs.: art. 47, par. nico; art. 70; art. 75, inciso I; art. 42, todos do Cdigo de Processo Civil). 2.3. QUANTO EXIGNCIA DE SUA FORMAO:

Pode ser facultativo (somente se forma pela vontade do autor) ou necessrio ( obrigatria a sua formao por fora de lei ou pela indivisibilidade da relao jurdica, sob pena de extino do processo). O litisconsrcio facultativo est regulado no art. 46 do Cdigo de Processo Civil, e o necessrio no art. 47 do mesmo diploma. A questo ser tratada frente com a merecida profundidade. 2.4. QUANTO UNIDADE DA DECISO:

Sob essa tica, o litisconsrcio ser unitrio (nele a sentena ser uniforme para todos os litisconsortes que se encontrem no mesmo plo, ou todos ganham, ou todos perdem) ou simples (neste no haver necessariamente uniformidade da sentena,

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podendo uns ganhar, outros perderem a ao), sendo este ltimo tambm conhecido como litisconsrcio comum. Nos embargos arrematao o litisconsrcio ser unitrio, visto que, ou os rus (embargados) so derrotados em conjunto, ou saem vitoriosos; na ao de usucapio, diversamente, possvel que uns rus sejam vencedores e outros sejam perdedores. O que se leva em conta aqui para diferenciar o litisconsrcio a unitariedade, ou no, da relao jurdico-material deduzida em juzo. Para a verificao da existncia da unitariedade do litisconsrcio mister a anlise da natureza da res in judicium deducta (geralmente, uma relao material deduzida em juzo). Em se tratando de uma relao jurdica incindvel (exs.: casamento, sociedade etc.), ser unitrio o litisconsrcio. Em outras palavras, deve-se fazer uma abstrao e imaginar se, em tese, existe alguma possibilidade de solues diferentes. Se isso for incogitvel, haver a unitariedade.81 3. DINMICA DO LITISCONSRCIO:

A regra geral a de que os litisconsortes se consideram litigantes autnomos de modo que os atos e as omisses de um no prejudicaro nem beneficiaro os outros, salvo nos casos tratados pelos arts. 320, inciso I e 509, em que os benefcios relativos a um podero atingir os demais litisconsortes. De fato, se o interesse for comum, a contestao de um dos litisconsortes poder beneficiar o outro no caso de revelia (art. 320, inciso I) e da mesma forma o recurso interposto por um dos litisconsortes a todos aproveita, salvo se distintos ou opostos os seus interesses (art. 509), assuntos que sero abordados e exemplificados com profundidade em sala de aula (recomenda-se aqui muita ateno, dada a importncia do tema). De outro lado, os litisconsortes podem promover autonomamente o andamento do processo e tambm devem ser intimados dos atos procedimentais, sob pena de nulidade (art. 49), sendo certo que os seus prazos sero contados em dobro se tiverem procuradores diferentes (art. 191). bom lembrar, contudo, que se apenas um dos litisconsortes tiver sucumbido, o prazo para a interposio de recurso ser simples, e no duplicado, como nos sugere a Smula 641 do Supremo Tribunal Federal, vejamos: No se conta em dobro o prazo para recorrer quando s um dos litisconsortes haja sucumbido.82

Marcos Vinicius Rios Gonalves, "Novo curso de direito processual civil", v. 1, p. 152. (Concurso para ingresso na magistratura do Estado de Gois, 2004, questo 49) Assinale a alternativa incorreta: (a) O prazo para o litisconsorte recorrer ser contado em dobro, ainda que apenas um tenha sido sucumbente (incorreta no gabarito oficial); (b) So dilatveis, a critrio do juiz, quaisquer prazos, dilatrios ou peremptrios, nas comarcas onde for difcil o transporte; (c) Feita a intimao no domingo, o primeiro dia do prazo, havendo expediente na segunda-feira, ser a tera-feira; (d) Quando a lei no assinalar outro prazo, as intimaes somente obrigaro a comparecimento depois de decorridas vinte e quatro horas.
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Enfim, predomina que a duplicao automtica em caso de litisconsrcio passivo, no havendo necessidade de os litisconsortes postularem no prazo simples de contestao o deferimento da duplicao prevista no art. 191 do Cdigo de Processo Civil (Theotonio Negro).

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SEO II LITISCONSRCIO FACULTATIVO

1. CONCEITO E NOES: Haver litisconsrcio facultativo quando a lei processual outorgar parte autora o poder de provocar ou no a formao do cmulo subjetivo no plo ativo ou passivo. O art. 46, que cuida do litisconsrcio facultativo, dispe que duas ou mais pessoas podem litigar, no mesmo processo, em conjunto, ativa ou passivamente quando (a) entre elas houver comunho de direitos ou de obrigaes relativamente lide (exs.: casos de solidariedade, condomnio, composse, casamento etc.), (b) quando os direitos e as obrigaes derivarem do mesmo fundamento de fato ou de direito (exs.: vrias vtimas lesadas por um mesmo acidente de trnsito; duas ou mais pessoas que efetuam pagamento de tributo posteriormente considerado inconstitucional), (c) quando entre as causas houver conexo pelo objeto ou pela causa de pedir (ex.: vrias cobranas contra o mesmo devedor versando sobre a mesma dvida) ou (d) quando ocorrer afinidade de questes por um ponto comum de fato ou de direito (exs.: vrios credores de uma nica incorporadora demandam em comum contra esta; postulao de um mesmo benefcio funcional contra a Administrao Pblica; vrios motoristas ajuzam ao em litisconsrcio para questionar multas aplicadas sem oportunidade de defesa83). 2. LITISCONSRCIO FACULTATIVO ATIVO ULTERIOR: conveniente ressaltar que o litisconsrcio facultativo ativo jamais poder ser ulterior (dever ser sempre proposto na inicial), sob pena de possibilitar-se a uma pessoa escolher o juiz que julgar sua demanda, violando por via oblqua o princpio do juzo natural e o da perpetuatio legitimationis.84 Como ensina Fredie Didier Jr, caso se admita o ingresso do terceiro na qualidade de litisconsorte simples ulterior ativo, estar-se-ia permitindo, por tabela, a escolha, pelo terceiro, do juzo competente para a sua causa, em burla manifesta ao princpio do juiz natural.85 Este, alis, vem sendo o posicionamento externado pelo Superior Tribunal de Justia, que tambm entende que a admisso do litisconsorte facultativo ativo aps j distribuda a ao malfere efetivamente o princpio do juiz natural, pois possibilitaria parte ter prvia cincia de quem ir julgar a causa.86

3. LITISCONSRCIO MULTITUDINRIO: 3.1. CONCEITO E MOTIVOS:

TJGO, APC n. 71.029-5/188, Rel. Des. Leobino Valente Chaves. Wambier, Curso avanado de processo civil, v. 1, p. 251. 85 Didier Jr, Curso de direito processual civil, v. 1, p. 355 (este reconhecendo que h posio isolada em sentido contrrio externada pelo brilhante Cssio Scarpinella Bueno na sua obra Partes e terceiros no processo civil brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 120). 86 Nesse sentido: REsp n. 769.884-RJ, Rel. Min. Joo Otvio de Noronha, j. em 28.3.2006, REsp n. 498.209-PE, DJ de 20.6.2005, REsp n. 640.987-RS, DJ de 20.6.2005 e REsp n. 496.197-PR, DJ de 9.5.2005.
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Caracteriza-se o litisconsrcio multitudinrio quando houver um nmero muito grande de litisconsortes facultativos no processo em trmite, fator que termina ocasionando problemas burocrticos ou violaes ampla defesa. A necessidade de ter-se noo sobre o instituto se justifica pelo fato de ele at mesmo inviabilizar o exerccio da jurisdio e da ampla defesa, conspirando tambm contra o princpio da economia processual, que fundamenta a existncia do litisconsrcio.87 O litisconsrcio multitudinrio contm sua nica previso no direito brasileiro no art. 46, pargrafo nico, com redao dada pela Lei 8.952/1994, que cuida, em rigor, de sua ciso no caso de prejuzo processual. 3.2. PROBLEMAS PRTICOS QUE SUSCITA:

Analisando o tema, Dinamarco88 ensina que multides de partes no processo so sempre nocivas boa qualidade do exerccio da jurisdio e levam os juzes, muitas vezes, a julgar a causa somente pela tese, descurando-se do exame da efetiva situao concreta de cada um dos membros da multido. E exemplifica o mesmo autor: o que se d com as centenas ou milhares de servidores pblicos que s vezes comparecem como litisconsrcio em pleitos em face da Fazenda. Cada qual s merecer a tutela jurisdicional postulada se estiver no exerccio de determinado cargo, se contar tal tempo de servio etc., mas a grande massa de autores no feito e grande massa de papis nos autos acabam por tomar a ateno do juiz e ele no verifica a concreta satisfao dessas e outras exigncias de direito material. 3.3. CONSEQNCIA:

Verificada a existncia do litisconsrcio multitudinrio prejudicial ao processo, a conseqncia ser a limitao em concreto do nmero de litigantes, ato praticado de ofcio pelo juiz, ou mediante requerimento do prejudicado. Com efeito, segundo a norma j mencionada o juiz poder limitar o litisconsrcio facultativo quanto ao nmero de litigantes, quando este comprometer a rpida soluo do litgio ou dificultar a defesa. O juiz desdobrar a ao ao despachar a inicial ou ento aps a alegao em contestao, sempre em concreto. Esse desdobramento na prtica ocorre atravs da prolao de deciso interlocutria que determinar o desmembramento da ao em grupos (de cinco, de dez, de quinze litigantes, conforme entender o juiz). No demais reiterar que no se admite que o desdobramento desmembramento ocorra por meio de portaria judicial, de carter abstrato, ou por ordem de servio, devendo ocorrer mesmo atravs de deciso interlocutria, segundo entendimento predominante.89
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Nery Junior, p. 347. 1996, p. 66. 89 (Concurso para ingresso na magistratura do Estado de Gois, 2004, questo 16) O juiz pode limitar o litisconsrcio facultativo, quanto ao nmero de litigantes: (a) Por ato judicial normativo (portaria, ordem de servio etc.); (b) Por sentena terminativa; (c) Por deciso interlocutria (correta no gabarito oficial); (d) N. D. A.

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H ainda outro posicionamento no sentido de que o juiz ao aplicar o art. 46, pargrafo nico do Cdigo de Processo Civil dever, no desmembrar o feito, mas sim extinguir o processo quanto aos litisconsortes excedentes, prosseguindo a demanda quanto aos demais (Cmara). 3.4. ADMISSIBILIDADE DA CISO: Apenas se admitir a ciso aludida no litisconsrcio facultativo e nunca no necessrio.90 3.5. INTERRUPO DO PRAZO DE RESPOSTA:

O pedido de limitao interrompe o prazo para a resposta, que comea novamente a correr (por inteiro) da intimao da deciso que defere a ciso pretendida.

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Nery Junior, Cdigo de processo civil comentado, p. 348.

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SEO III LITISCONSRCIO NECESSRIO

1. CONCEITO: Litisconsrcio necessrio aquele imposto pela lei expressa ou pela prpria unitariedade da relao jurdica de direito material, sob pena de a sentena no ter eficcia. Assim, se o caso posto em juzo for de litisconsrcio necessrio a sua no formao acarretar a extino do processo sem apreciao de mrito.91 2. ESPCIES: Como se pode observar, o litisconsrcio necessrio pode decorrer de lei expressa (exs.: arts. 10, 749, 768, 942, 946, II, 949, todos do Cdigo de Processo Civil) ou da unitariedade (incindibilidade) da relao jurdica. No litisconsrcio necessrio unitrio a obrigatoriedade da presena no processo de todos os sujeitos da relao jurdica decorre de sua incindibilidade, caso em que o juiz ter que decidir a lide de maneira uniforme para todas as partes (exs.: ao pauliana, embargos arrematao; ao de anulao de casamento proposta pelo Ministrio Pblico etc.). 3. FALTA DE INTEGRAO DO LITISCONSORTE NECESSRIO: No figurando na relao processual o litisconsorte necessrio, dever o magistrado, de ofcio, ou a requerimento, ordenar que a parte promova a sua integrao. No sendo integrado o litisconsorte, o processo ser extinto sem apreciao de mrito por falta de pressuposto processual; se a sentena definitiva eventualmente tiver sido proferida sem a integrao, a mesma ser ineficaz em relao ao terceiro no chamado, dispensando-se, para este, inclusive a ao rescisria. 4. TODO LITISCONSRCIO NECESSRIO UNITRIO? Embora a leitura rpida do art. 47 traga em princpio esta convico (a de que todo litisconsrcio necessrio unitrio), em rigor nem todo litisconsrcio necessrio unitrio, assim como nem todo litisconsrcio facultativo simples. Observemos os exemplos seguintes: 4.1. LITISCONSRIO NECESSRIO E UNITRIO:

Existe na ao de anulao de casamento ajuizada pelo Ministrio Pblico, na ao pauliana (anulao de ato jurdico por fraude contra credores), nos embargos arrematao, entre outros. Nestes casos ser obrigatrio o cmulo subjetivo (sob pena de extino do processo) e a sentena eventualmente proferida ser una (idntica em relao aos litisconsortes).

Nesse sentido: Extingue-se o processo de mandado de segurana se o impetrante no promove, no prazo assinado, a citao do litisconsorte passivo necessrio (STF, Smula 631).

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4.2.

LITISCONSRCIO NECESSRIO E SIMPLES:

Ocorre na ao de usucapio, na de diviso e na de demarcao. O litisconsrcio tambm compulsrio (deve ser formado, sob pena de extino do processo), mas a sentena no ser necessariamente idntica em relao aos litisconsortes (uns podem ganhar e outros podem perder a causa). 4.3. FACULTATIVO E UNITRIO:

Teremos litisconsrcio facultativo, porm, unitrio, nas aes que versem sobre condomnio proposta eventualmente por todos os condminos (CC/2002, art. 1314). Em tal caso, no era exigvel que se litigasse em litisconsrcio, mas caso isso ocorra a sentena ser una (idntica para todos os autores da ao, ou todos ganharo a causa, ou todos perdero a causa). 4.4. FACULTATIVO E SIMPLES:

Existir, enfim, litisconsrcio facultativo e simples no mandado de segurana impetrado por servidores contra a administrao postulando o mesmo benefcio funcional ou na ao de anulao de multa de trnsito motiva por vrios autores contra o Poder Pblico. Nessas duas hipteses, os autores somente formaro o cmulo subjetivo se quiserem, no havendo qualquer imposio da lei ou da relao jurdicomaterial; e se deliberarem formar o litisconsrcio, a sentena poder variar em relao a cada um litigante (uns litisconsortes podem vencer outros podem perder a ao).

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CAPTULO IX INTERVENO DE TERCEIROS


SEO I INTRODUO

1. CONCEITO E NOES: D-se a denominada interveno de terceiros quando algum, que no participava originariamente da relao processual, ingressa, como parte ou coadjuvante, em processo pendente entre outros sujeitos. Em nosso Cdigo de Processo Civil, so capituladas como modalidades de interveno de terceiro a oposio (arts. 56 a 61), a nomeao autoria (arts. 62 a 69), a denunciao da lide (arts. 70 a 76) e o chamamento ao processo (arts. 77 a 80), as quais sero analisadas neste trabalho separadamente. Embora a assistncia esteja topograficamente localizada ao lado do litisconsrcio (Captulo V do Ttulo II do Livro I do Cdigo de Processo Civil), predomina na doutrina e na jurisprudncia92 que a mesma legtima espcie de interveno de terceiro, razo pela qual ser examinada neste captulo. A interveno do terceiro na relao processual no tem a fora de alterar a competncia anteriormente firmada (CPC, art. 87), salvo se estivermos diante da interveno da Unio, de suas autarquias, de suas fundaes ou empresas pblicas, situaes em que, de regra, h a remessa dos autos ao crivo da Justia Comum Federal (STJ, Smula 150). H tambm outras figuras equiparadas s intervenes de terceiro que sero aqui apenas enunciadas, mas constituiro objeto de exame em sala de aula. Refiro-me aqui figura do amicus curiae (que detm sua principal previso no art. 7, 2, da Lei 9.868/1998), da interveno da Unio sem que haja interesse jurdico seu (Lei 9.469/1997, art. 5)93 e a nova interveno prevista para a ao de alimentos (CC/2002, art. 1698).94 2. VEDAES INTERVENO DE TERCEIRO: importante ressaltar neste ponto introdutrio tambm que em certos casos, pela natureza do procedimento ou por fora da prpria lei, torna-se inadmissvel a interveno de terceiro em qualquer de suas modalidades. Com efeito, na legislao podem ser encontrados bices ao instituto na ao direta de inconstitucionalidade e na ao declaratria de constitucionalidade (Lei

Nesse sentido: na doutrina, Wambier, Curso avanado de processo civil, v. 1, p. 263; Theodoro Jnior, Curso de direito processual civil, v. 1, p. 139; Nery Jnior, Cdigo de processo civil comentado, p. 356; Fidlis dos Santos, Manual de direito processual civil, v. 1, p. 85 e, na jurisprudncia, RSTJ 109/114. 93 Neste caso, de regra, no h a alterao da competncia anteriormente fixada, inaplicando-se o disposto na Smula 150 do Superior Tribunal de Justia. 94 Embora bem parecida com o chamamento ao processo, esta nova modalidade de interveno com ele no se confunde.

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9.868, de 10 de novembro de 1999, arts. 7 e 18),95 nas demandas de rito sumrio (CPC, art. 280) e nas que correm pelos Juizados Especiais Cveis (Lei 9.099/1995, art. 10). No se costuma admitir, tambm, interveno de terceiro no processo executivo pela simples razo de que no h prolao de sentena de mrito (mas, no mximo, de simples sentena extintiva que reconhece o pagamento ou a remisso da dvida), objetivo maior dos remdios que sero em seguida estudados. 3. CLASSIFICAES: 3.1. QUANTO AMPLIAO OU MODIFICAO SUBJETIVA DA RELAO PROCESSUAL:

Considerando-se a ampliao ou a modificao da relao jurdicoprocessual, as intervenes podem ser (a) ad coadjuvandum (o terceiro ingressa e atua ao lado da parte primitiva, geralmente como seu amigo processual, como na assistncia, na denunciao da lide e no chamamento ao processo); ou (b) ad excludendum (o terceiro adentra na relao excluindo uma ou ambas as partes, como na hiptese de oposio e nomeao autoria alis, no caso da oposio, o opoente ingressa como inimigo de ambas as partes no processo principal, buscando o reconhecimento de direito prprio que se contrape ao daquelas). 3.2. QUANTO INICIATIVA:

Pode ser espontnea (o terceiro adentra ao processo por sua prpria vontade, como na assistncia e na oposio) ou provocada (o terceiro chamado por iniciativa de alguma das partes, como na denunciao da lide, no chamamento ao processo e na nomeao autoria).

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Ressalva-se aqui apenas a figura do amicus curiae (amigo da cria, friend of court), que o auxiliar do juzo cuja interveno est legitimada pelo art. 7, 2, do mesmo diploma legal, a fim de que possa prestar esclarecimentos tcnicos acerca da questo jurdica posta, gerando maior legitimao social da deciso do tribunal.

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SEO II ASSISTNCIA

1. NOES, CONCEITO E ESPCIES: A assistncia encontra-se regulamentada basicamente nos arts. 50 a 55, mas tambm existem previses constantes na legislao especial. H assistncia processual civil todas as vezes que um terceiro intervenha em processo alheio por deter interesse jurdico em que a sentena seja favorvel a uma das partes originrias. A atual legislao processual civil previu duas modalidades de assistncia, quais sejam, (a) a assistncia simples (ou adesiva) e (b) a assistncia litisconsorcial (tambm conhecida como qualificada ou autnoma). 2. NATUREZA JURDICA: Embora no tenha sido encartada no captulo pertinente s intervenes no Cdigo de Processo Civil (concepo originria dos ensinamentos de Carnelutti), apreciando a essncia do instituto deve-se entender que a assistncia tpica interveno de terceiro ad coadjuvandum e espontnea (Theodoro Jnior, Nery Junior e Luiz Rodrigues Wambier). Sua interveno, porm, no d ensejo a criao de nova lide originria, como ocorre na denunciao da lide e na oposio.96 Levando-se em conta, porm, os poderes processuais do assistente, costuma-se outorgar natureza jurdica de mero auxlio parte assistida no caso de assistncia simples ( um auxiliar da parte), e de verdadeiro litisconsorte no caso de assistncia qualificada ( um litisconsorte por equiparao). 3. FACULTATIVIDADE: A assistncia qualquer que seja sua espcie sempre facultativa, no dependendo dela a eficcia da sentena. A opo por intervir, ou no, exclusiva do assistente, no figurando a atitude positiva pressuposto validade do processo, tratando-se de tpica interveno meramente voluntria ou espontnea. 4. ADMISSIBILIDADE: sempre admissvel a assistncia quando determinado terceiro demonstrar interesse jurdico em que a sentena prolatada em causa pendente entre duas ou mais pessoas seja favorvel a uma delas (art. 50). So, pois, seus pressupostos: a) a existncia de uma relao jurdica entre uma das partes e o terceiro (pretenso assistente); e, b) a possibilidade de a sentena vir a influir em referida relao, ainda que reflexamente. Somente o interesse jurdico (e no simplesmente moral ou econmico) justifica a interveno do assistente. H interesse jurdico do assistente quando eventual sentena proferida na ao pendente influir ao menos reflexamente na relao jurdica entre ele e alguma das partes. So hipteses em que h interesse jurdico a legitimar a assistncia: a do cidado em relao ao popular (Lei 4.717/1965, art. 6, 5), a do sublocatrio na
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Wambier, Curso avanado de proceso civil, v. 1, p. 263.

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ao de despejo ajuizada pelo locador em relao ao locatrio, a do funcionrio pblico, em ao de indenizao proposta contra a administrao pblica, por dano causado por ele, a do herdeiro na ao em que parte o esplio etc.97 5. VEDAES ASSISTNCIA: Admite-se a assistncia, em princpio, em qualquer tipo de procedimento e em qualquer grau de jurisdio (art. 50, par. nico); no tribunal o pedido ser dirigido ao relator do recurso. Entretanto, como na execuo no haver sentena que tenha repercusso em relao jurdica de terceiro pacfico o entendimento de que a assistncia torna-se inadmissvel. possvel, porm, em tese, assistncia nos embargos do devedor, que tm natureza de processo de conhecimento, desde que existente interesse jurdico de terceiro (ex.: avalista que identificando a possibilidade de vir a ser demandado pelo credor alega defesas gerais relativas ao ttulo, como a sua falsidade ou a prescrio). Por fora de lei no se admite assistncia nas causas que correm pelos Juizados Especiais Cveis (Lei 9.099/1995, art. 10). J nas aes de rito sumrio, pelo que se contm no art. 280 (com redao da Lei 10.444/2002), a assistncia detm plena possibilidade jurdica. 6. PROCEDIMENTO: Para consumar sua interveno na relao processual, o assistente, tanto o simples como o litisconsorcial, dever submeter-se ao seguinte procedimento incidental: 6.1. FORMA E MOMENTO PARA INGRESSO:

O pedido de ingresso dever ser formulado atravs de petio, em qualquer tempo e grau de jurisdio (enquanto no se formar a coisa julgada), mas o assistente receber o processo sempre no estado em que se encontra (art. 50, par. nico). As partes, nos termos do art. 51, caput, tero o prazo comum de 5 (cinco) dias para apresentar eventual impugnao ao pedido de ingresso do assistente. No havendo impugnao protocolada pelas partes, o pedido de assistncia ser apreciado e no simplesmente deferido, como incorretamente diz a lei processual pelo juiz luz da existncia, ou no, do interesse jurdico j referenciado (art. 50) e, se deferido, o processo continuar com a presena do assistente. 6.2. EXISTNCIA DE IMPUGNAO:

Alegando, qualquer das partes, que o assistente carece de interesse jurdico para intervir ou articulando alguma outra questo relevante (falta de capacidade postulatria, por exemplo), o juiz determinar, sem suspenso do processo, o desentranhamento da petio e da impugnao para autuao em apenso, autorizar a produo de provas e decidir o incidente no prazo de 5 (cinco) dias (art. 51, incisos).

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Nery Junior, Cdigo de processo civil comentado, 2002, p. 356.

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Ocorrendo o indeferimento do pedido de ingresso de assistente, o processo prosseguir apenas entre autor e ru; de outro lado, havendo o deferimento, o assistente passar a integrar o feito na forma regulamentada pelo art. 52, se a assistncia for simples, ou nos termos do litisconsrcio, se qualificada a assistncia (art. 54). 6.3. RECURSO:

A deciso que concluir pelo deferimento ou pelo indeferimento do pedido de ingresso do assistente (simples ou litisconsorcial), por ser de cunho interlocutrio, desafia recurso de agravo de instrumento. 7. A ASSISTNCIA SIMPLES ESPECIALIDADES: 7.1. PODERES DO ASSISTENTE SIMPLES:

De conformidade com o art. 52 do Cdigo de Processo Civil, o assistente atuar como auxiliar da parte principal, exercer os mesmos poderes e sujeitar-se- aos mesmos nus processuais que o assistido. Conquanto omissa a lei processual, a disposio regulamenta apenas a figura do assistente simples, j que o assistente litisconsorcial tem o status de verdadeiro litisconsorte, regendo-se pelo que se contm no art. 54 do Cdigo de Processo Civil e pelas normas relativas ao litisconsrcio (arts. 46-49), conforme veremos adiante. 7.2. PODERES E PRODUO DE PROVAS:

O assistente simples, apesar de sua posio de auxiliar da parte, detm poderes para requerer a produo de provas (exs.: formular requerimento de percia, fornecer rol de testemunhas etc), mas sempre em conformidade com a atuao do assistido (caso o assistido tenha renunciado produo de provas orais, o assistente no poder insistir na oitiva de uma testemunha). Sendo o assistido revel, poder o assistente assumir a defesa do assistido segundo sua vontade presumvel, figurando como verdadeiro gestor de negcios (art. 52, pargrafo nico). Se o revel, todavia, ingressar no processo o receber no estado em que se encontra (art. 322), cessando, da em diante, a gesto de negcios, passando a existir de fato a assistncia como simples auxlio do assistido. 7.3. ATOS DISPOSITIVOS PRATICADOS PELO ASSISTIDO:

A assistncia no obsta a que a parte principal reconhea a procedncia do pedido, desista da ao ou transija sobre direitos controvertidos; nestes casos, findo o processo, cessa tambm a interveno do assistente, posto ser dependente da ao principal (art. 53). 7.4. ATITUDES VEDADAS AO ASSISTENTE SIMPLES:

Pela natureza acessria de sua interveno, ao assistente simples probe-se (a) a formulao de pedidos de mrito, (b) a apresentao de reconveno, (c) a oferta de aditamento inicial ou contestao, (d) o aforamento de ao declaratria

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incidental, (e) a transao, (f) a renncia, (g) a confisso, entre outros atos de impulso e de interferncia na lide principal. Por mais esses motivos se percebe nitidamente que o assistente simples tem um regime jurdico secundrio, acessrio em relao parte assistida (que pode ser considerada principal). 8. A ASSISTNCIA LITISCONSORCIAL ESPECIALIDADES: Assistncia litisconsorcial h quando aquele que postula ingresso na demanda existente entre terceiros mantm relao jurdica prpria com o adversrio da parte assistida e que assim poderia desde o incio da causa, figurar como litisconsrcio facultativo.98 Segundo o art. 54, efetivamente considera-se litisconsorte da parte principal o assistente, toda vez que a sentena houver de influir na relao jurdica entre ele e o adversrio do assistido. 8.1. POSIO E PODERES:

Nesta hiptese, o assistente ser considerado litisconsorte do assistido e, como tal, ter autonomia de parte no se sujeitando vontade deste ltimo, sendo-lhe aplicvel a disciplina dos arts. 48 e 49 do Cdigo de Processo Civil. 8.2. HIPTESES DE INTERVENO:

Poder o co-proprietrio ingressar como assistente litisconsorcial na demanda movida pelo condmino contra terceiro em defesa da coisa comum (CC, art. 1314, caput). De outro lado, qualquer um dos entes indicados no art. 5, da Lei 7.347/1985, poder integrar ao civil pblica, proposta por co-legitimado, como assistente litisconsorcial ( 2., do art. 5., do diploma mencionado), ocorrendo o mesmo no caso tratado no art. 42, 2o, do Cdigo de Processo Civil. Possibilidade ainda existe de interveno do assistente litisconsorcial (investigante menor) na ao de investigao de paternidade movida pelo Ministrio Pblico em face do suposto pai. 9. ASSISTNCIA SIMPLES E LITISCONSORCIAL CONFRONTO: Em concluso a esta matria, com o escopo de afastar quaisquer dvidas, passo a apontar de forma resumida e objetiva os pontos de distino entre as duas espcies de assistncia. Na assistncia simples: (a) o terceiro intervm ad coadjuvandum, defendendo direito prprio apenas indiretamente, (b) o assistente simples auxiliar da parte, (c) a sentena, por isso, influencia apenas reflexamente em seu direito, (d) o assistente no pode tomar posio contrria ao assistido, (e) desistindo o assistido, fica o assistente vinculado a esta manifestao e (f) o assistente mantm relao jurdica apenas com o assistido (e no com o seu adversrio). Na assistncia litisconsorcial, diversamente: (a) o terceiro intervm na defesa de direito prprio, (b) o assistente tem tratamento de litisconsorte, (c) a sentena
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Theodoro Jnior, Curso de direito processual civil, v. 1, p. 141

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influenciar diretamente em seu direito, (d) o assistente pode contrariar o pedido do assistido, (e) pode o assistente continuar na defesa do seu direito, mesmo que o assistido haja reconhecido o pedido da parte contrria, desistido ou transacionado e (f) o assistente mantm relao jurdica tambm com o assistido e com seu adversrio na relao processual.

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SEO III OPOSIO

1. NOES: Oposio (arts. 56 a 61) a modalidade de interveno de terceiro em processo alheio objetivando defender o que pertence em tese ao terceiro e est sendo disputado em juzo por outrem. Trata-se de interveno espontnea (o opoente ingressa no feito por sua prpria vontade, sem que haja qualquer convocao pelo juiz) e ad excludendum (o opoente ingressa com vistas a excluir o direito das partes sobre o direito ou sobre a coisa), conforme se adiantou. H doutrinadores que no admitem o enquadramento da oposio como interveno de terceiro, mas sim como verdadeira ao autnoma de conhecimento. Em que pese isso, predomina mesmo o tratamento da oposio no captulo relativo s intervenes de terceiro, como prevem os arts. 56-61 do Cdigo de Processo Civil. A oposio pode ser total (impugnao a todo pedido principal feito pelo autor originrio) ou parcial (oposio a apenas parte do pedido); no se admite oposio com pedido mais amplo que o objeto da ao principal. 2. ADMISSIBILIDADE: A oposio somente permitida no procedimento ordinrio e nos procedimentos especiais, se estes se tornarem ordinrios aps a contestao (exs.: ao possessria, ao monitria etc.); possvel tambm pensar-se na oposio nos processos cautelares (ex.: oposio na produo antecipada de provas).99 No cabe oposio no processo (ou fase) de execuo. No se admite tambm a oposio no rito sumrio (CPC, art. 280) e no rito sumarssimo (Lei 9.099/1995, art. 10), como j esclarecido por diversas vezes no curso deste trabalho. 3. A OPOSIO E OS EMBARGOS DE TERCEIRO: A oposio e os embargos de terceiro, embora instrumentos parecidos, no se confundem se analisados com a merecida profundidade. Primeiro deve-se lembrar que a oposio modalidade de interveno de terceiro, sendo mero incidente em processo j instaurado; os embargos de terceiro, ao contrrio, so um procedimento especial de jurisdio contenciosa (arts. 1046 a 1054), tratando-se de ao autnoma, e no de mero incidente. De outro lado, a situao que enseja a oposio a do terceiro que pretende, no todo ou em parte, a coisa ou o direito sobre o que contendem autor e ru; a que enseja os embargos de terceiros, a do terceiro que, no sendo parte no feito, pretende a excluso de um bem de que seja possuidor que afirma no poder ser submetido constrio

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Freitas, Aldo Sabino. Manual de processo civil, v. 1, 2 ed., 2008, p. 144.

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judicial, sem questionar o direito das partes do processo de que emanou aquela constrio. 4. FACULTATIVIDADE: A oposio facultativa de sorte que o opoente poder, ao invs de utilizar-se das prerrogativas previstas nos arts. 56 a 61 do Cdigo de Processo Civil, aguardar o trnsito em julgado da sentena e ajuizar ao autnoma contra o vencedor, pois no ser atingido pela imutabilidade oriunda da coisa julgada, at porque no foi parte no feito extinto (art. 472). A utilizao da oposio pelo terceiro, todavia, tem vrias vantagens, entre elas, a economia processual, a rapidez maior na deciso de sua situao jurdica (o juiz decidir a questo principal e a oposio geralmente na mesma sentena, julgando esta em primeiro lugar) e o eventual aproveitamento das provas produzidas pelas partes originrias. 5. CONSEQNCIA FORMAL E MATERIAL DA OPOSIO: A oposio somente pode ser deduzida contra as duas partes, autor e ru originrios (rus opostos), que, por isso mesmo, formaro um litisconsrcio passivo necessrio anmalo (ou seja, os litisconsortes tm interesses conflitantes, so inimigos no processo principal). Materialmente falando, a oposio tem o condo de incluir nova lide, que ser decidida, de regra, pela mesma sentena que apreciar a lide principal (a sentena ser proferida em captulos). 6. NORMAS PROCEDIMENTAIS: Conforme a oposio seja ajuizada antes (oposio propriamente dita,100 oposio prpria ou oposio genuna) ou depois da audincia de instruo e julgamento (oposio imprpria ou oposio no genuna) haver distines no campo procedimental. Por esse motivo, analisaremos as normas comuns e, em seguida, as especficas relativas a cada tipo de oposio. 6.1.NORMAS COMUNS: 6.1.1. COMPETNCIA FUNCIONAL: O juzo competente para conhecer da oposio o mesmo da ao principal (art. 109), devendo ocorrer a distribuio da mesma por dependncia (art. 57); aqui fala-se que h competncia funcional do juzo da ao principal para conhecer da oposio. 6.1.2. PEDIDO: Deve o pedido (verdadeira petio inicial, com todas as suas formalidades) ser apresentado com observncia dos arts. 282 e 283, do Cdigo de Processo Civil, porm o no recebimento do mesmo ensejar, de regra, interposio de agravo, e no apelao.

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Wambier, Curso avanado de processo civil, v. 1, p. 267.

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6.1.3. TRMITE PROCESSUAL: A citao dos opostos ser feita na pessoa de seus advogados (sendo dispensvel a outorga de poderes especficos para tal mister), caso tenham constitudo (art. 57 e pargrafo nico), correndo o prazo comum de 15 (quinze) dias para resposta, no incidindo aqui a duplicao a que se refere o art. 191 do Cdigo de Processo Civil. Caso um dos opostos reconhea a procedncia do pedido, contra o outro correr o processo (art. 58), at porque os opostos figuram como litisconsortes autnomos entre si mesmos; se o reconhecimento for de ambos os opostos, ocorrer naturalmente a resoluo do mrito da oposio, nos termos do art. 269, inciso II do Cdigo de Processo Civil, com a extino tambm da ao principal (CPC, art. 267, inciso VI). Do julgamento final da oposio, o que se d em sentena (geralmente conjunta com a da ao principal), caber recurso de apelao. A eventual extino da ao principal sem resoluo do mrito no obsta o prosseguimento da oposio.101 6.1.4. TERMO FINAL: A oposio somente pode ser deduzida at a prolao sentena no juzo de primeira instncia, sendo inadmissvel a sua apresentao depois disso ou em grau de recurso (art. 56).102 Mas h forte corrente em sentido contrrio (majoritrio, inclusive), admitindo a apresentao de oposio mesmo aps a prolao da sentena (Luiz Rodrigues Wambier, Amaral Santos, Jos Frederico Marques e Theodoro Jnior), haja vista que essa justamente a aparente finalidade da oposio imprpria, conforme veremos.103 6.2.OPOSIO PRPRIA (genuna) NORMAS ESPECIAIS: Caso a oposio seja aforada antes da realizao da audincia de instruo e julgamento (oposio prpria ou genuna) figurar como mero incidente no processo, devendo ser apensada aos autos principais, seguindo exatamente o mesmo rito desta.

Aldo Sabino de Freitas, Manual de processo civil, v. 1, 2008, pp. 146-147. Nesse sentido: na jurisprudncia, RTJ 131/971 e, na doutrina, Nery Junior, Cdigo de processo civil comentado, 6 ed., p. 365 e Hemann Homem de Carvalho Roenick, Interveno de terceiros oposio, pp. 5560. 103 Essa, alis, foi uma das questes da 2 Fase do Concurso para ingresso na magistratura do Estado de Gois do ano de 2006 (valendo 2,0 pontos), vejamos: Ulisses, irmo de Orestes, ajuizou em face deste com o objetivo de reaver determinado bem, sob fundamento que titular do domnio. No primeiro grau o pedido foi julgado procedente. Hermes, irmo dos contendores, interpe recurso na qualidade de terceiro prejudicado, a fim de que no seja reconhecido o direito de Ulisses, mas o seu. Argumenta que o bem objeto da demanda lhe pertence, pois o adquiriu com recursos prprios, atravs de venda e compra celebrada com Zeus. Indaga-se: Hermes est legitimado a recorrer? Justifique (aparentemente, o examinador pretendia que o candidato respondesse que o recurso de terceiro prejudicado previsto no art. 499, 1 do Cdigo de Processo Civil no era remdio adequado espcie, pois Hermes tinha uma pretenso prpria, autnoma, contraposta dos contendores, da porque deveria ter apresentado oposio imprpria, e no recurso de terceiro prejudicado, que mais adequado para aquele que tem interesse reflexo na causa, lutando em favor de alguma das partes, como se fosse um assistente).
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Em tal caso, a oposio e a lide principal sero julgadas pela mesma sentena (art. 59),104 devendo aquela (a oposio), por se tratar de questo tipicamente prejudicial, ser apreciada pelo magistrado em primeiro lugar, sob pena de nulidade (art. 61).105 Haver aqui a prolao de sentena em captulos (um captulo para a oposio e outro para a ao principal). 6.3.OPOSIO IMPRPRIA (no-genuna) NORMAS ESPECFICAS: Diversamente, se aforada aps iniciada a audincia (oposio imprpria ou no-genuna), a oposio ter natureza de ao autnoma, tanto que seguir o rito ordinrio, ainda que a causa principal tenha outro procedimento; em tal caso a oposio correr no primeiro grau de jurisdio, ainda que haja recurso interposto por qualquer das partes contra a sentena proferida na ao principal. A oposio, neste caso, ser julgada sem prejuzo da causa principal, mas o juiz poder, todavia, suspender o andamento do processo, por prazo nunca superior a 90 (noventa) dias, a fim de julg-la conjuntamente com a oposio. Se eventualmente o julgamento for conjunto, o juiz dever tambm conhecer da oposio em primeiro lugar, sob pena de nulidade (art. 61).

A oposio, oferecida antes da audincia, ser apensada aos autos principais e correr simultaneamente com a ao, sendo ambas julgadas pela mesma sentena. 105 Cabendo ao juiz decidir simultaneamente a ao e a oposio, desta conhecer em primeiro lugar.

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SEO IV NOMEAO AUTORIA

1. CONCEITO E NOES: Nomeao autoria (arts. 62 a 69) consiste no incidente obrigatrio pelo qual o mero detentor (ou preposto), quando demandado em nome prprio, indica aquele que proprietrio ou possuidor da coisa litigiosa, visando a transferir-lhe a posio de ru. Trata-se de incidente destinado a corrigir a ilegitimidade passiva da causa, sem necessidade de decretar-se a extino do processo sem apreciao de mrito (art. 267, inciso VI), configurando-se numa exceo ao princpio da perpetuatio legitimationis (art. 264).106 2. NATUREZA JURDICA: Ao contrrio do que ocorre com as demais intervenes de terceiro (as j estudadas e as que sero examinadas adiante), a nomeao autoria constitui obrigao, e no simples faculdade do ru-nomeante, devendo ele lev-la a efeito nos casos de lei, sob pena de se responsabilizar por perdas e danos, nos termos do art. 69 do Cdigo de Processo Civil. De outro lado, trata-se de interveno provocada (o ru-nomeante provoca a entrada de um terceiro) e ad excludendum (o terceiro ingressa e o nomeante sai da relao processual, se tudo correr bem). 3. PRESSUPOSTOS: So pressupostos da nomeao autoria, (a) a existncia de uma demanda contra o detentor ou preposto, como se este fosse titular da posse da coisa litigiosa e (b) no estar o detentor ou preposto exercendo atos de posse em nome prprio ou no ter o mesmo agido culposamente ou excessivamente. 4. HIPTESES DE ADMISSIBILIDADE: A nomeao autoria admissvel em qualquer processo de conhecimento (exceto no procedimento sumrio107 e sumarssimo108) e tambm no processo cautelar. No cabe, todavia, na execuo e nos embargos do executado. A lei processual exige a efetivao da nomeao autoria em dois casos, o do detentor (art. 62) e o do preposto (art. 63). 4.1. DETENO:

Detentor aquele que tem a coisa, no em nome prprio, mas em nome alheio, como o zelador ou o depositrio. E se eles forem eventualmente demandados em nome prprio, devem proceder a nomeao do possuidor ou proprietrio autoria (art. 62), para que este assuma o plo passivo da ao em seu lugar (ex.: o mero gerente de uma
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Wambier, Curso avanado de processo civil, v. 1, p. 268. CPC, art. 280. 108 Lei 9.099/1995, art. 10.

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fazenda se for indicado como ru em ao de reintegrao de posse dever nomear o proprietrio para o substituir na relao processual). O possuidor no tem, de regra, esse dever (deve este, se for o caso, denunciar o proprietrio lide, utilizando-se na modalidade de interveno prevista nos arts. 70 a 76 do Cdigo de Processo Civil). 4.2. PREPOSTO:

O mero preposto, quando demandado de nome prprio por ato que praticou por ordem de seu patro, deve tambm nome-lo autoria, transferindo-lhe o plo passivo da demanda (art. 63). 5. PROCEDIMENTO: 5.1. MOMENTO E FORMA PARA A NOMEAO:

O pedido de nomeao autoria deve ser sempre expresso e ser formulado no prazo previsto para o exerccio da defesa, sob pena de precluso. Poder ele constar no bojo da contestao (forma mais utilizada na prtica pelo temor de eventual indeferimento com decretao de revelia) ou ser feito em simples petio interlocutria. 5.2. SUSPENSO DO PROCESSO E OITIVA DO AUTOR:

Havendo nomeao e sendo esta, em tese, cabvel, o juiz dever suspender o processo, determinando a oitiva do autor em 5 (cinco) dias. Recusando o autor o pedido de nomeao (e esse um direito potestativo do autor da ao, que no pode ser obrigado a demandar contra quem no quer),109 ficar a mesma sem efeito, prosseguindo o feito contra o ru originrio,110 devendo abrir-se novo prazo para oferta de contestao (art. 67). Note-se que o autor tem o direito de recusar a nomeao porque ningum pode ser obrigado a demandar contra quem quer que seja, cabendo somente a ele (ao autor) decidir em face de quem pretende demandar, assumindo, com isso, logicamente, o nus de vir a ocorrer a ilegitimidade passiva. De outro lado, se aceito (expressa ou tacitamente111) pelo o autor o pedido de nomeao, este (o autor) dever promover a citao do nomeado (requerer, indicar

(Concurso para ingresso na magistratura do Estado de Gois, 2004, questo 47) Assinale a alternativa correta: (a) possvel a denunciao lide na fase de liquidao; (b) A sentena que julga procedente a denunciao da lide vale como ttulo executivo, mas o aparelhamento deste depende do andamento da execuo da sentena proferida na ao principal; (c) A citao dos opostos, prevista no art. 57 do CPC, nas pessoas de seus advogados, prescinde da forma pessoal, mas indispensvel que tenham poderes expressos para receb-la; (d) Fica ao inteiro critrio do autor aceitar ou no a nomeao autoria feita pelo ru (alternativa correta no gabarito oficial do concurso). 110 Em tal hiptese, o autor correr grave risco de ver seu processo extinto sem apreciao de mrito por ilegitimidade passiva para a causa (art. 267, inciso VI). 111 Presume-se aceita a nomeao se: I o autor nada requereu, no prazo em que, a seu respeito, lhe competia manifestar-se (...).

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qualificao, apontar endereo e efetuar o preparo, se for o caso), instaurando-se um incidente at o seu efetivo ingresso. 5.3. CITAO E OITIVA DO NOMEADO:

Regularmente citado, o nomeado poder aceitar ou recusar a nomeao (no prazo de resposta). Caso recuse (e predomina que o nomeado tem direito potestativo a recusar e nomeao, sem que isso lhe cause prejuzo dentro do processo),112 o processo tramitar apenas contra o nomeante, devendo-se abrir prazo para oferta de resposta (art. 67); caso aceite (expressa ou tacitamente113), contra ele correr o processo (art. 66, primeira parte), excluindo-se o nomeante da relao processual. 5.4. FIM DA SUSPENSO:

Aps a fala do autor (se este recusar a nomeao) ou depois da do nomeado, cessar a suspenso, voltando o processo a correr normalmente, abrindo-se novo prazo para exerccio de defesa, realizando-se o saneamento, a instruo (se for o caso) e o julgamento da causa. 6. RESPONSABILIDADE PELA OMISSO: Segundo o art. 69 do Cdigo de Processo Civil, responder por perdas e danos aquele a quem incumbia a nomeao deixando de nomear autoria, quando lhe competir ou nomeando pessoa diversa daquela em cujo nome detm a coisa demandada. V-se aqui que a nomeao autoria no uma simples faculdade do ru, trata-se de uma obrigao legal, cuja omisso lhe acarreta responsabilidade civil, luz do art. 69 do Cdigo de Processo Civil.

Em sentido contrrio: Ary Ferreira de Queiroz, para quem o juiz deve decidir o incidente, podendo determinar a manuteno do nomeado na relao processual (Direito processual civil, processo de conhecimento, p. 129). 113 Presume-se aceita a nomeao se: (...) II o nomeado no comparecer, ou, comparecendo, nada alegar.

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SEO V DENUNCIAO DA LIDE

1. CONCEITO E NOES: A denunciao da lide (arts. 70 a 76) consiste em chamar terceiro (denunciado), que mantm vnculo de direito com a parte (com o denunciante), para vir responder pela garantia do negcio jurdico (em regresso), caso o denunciante saia vencido no processo. Trata-se de instituto destinado a chamar (antecipadamente) aquele que deve garantir a integridade do direito transferido ou o responsvel para que, em litisconsrcio, tambm defenda a posio do denunciante e, no caso de o denunciante perder a demanda, responda pelo prejuzo. Tem a denunciao, por isso mesmo, caracterstica eventual, posto que somente ser examinada se, no mrito, o denunciante sair perdedor; se ganhador a interveno ficar sem objeto, declarando-se a carncia superveniente do direito de denunciao. A denunciao da lide interveno de terceiro provocada por alguma das partes em que o denunciado atua ao lado do denunciante (ela ad coadjuvandum). 2. ADMISSIBILIDADE: A denunciao da lide admissvel nos processos de cognio, de rito ordinrio e de rito especial (desde que conversveis ao ordinrio, como a ao possessria). possvel tambm pensar-se no chamamento ao processo no processo cautelar preparatrio (ex.: produo antecipada de provas), desde que cabvel no futuro processo de conhecimento (na doutrina, Theodoro Jnior e, na jurisprudncia, RT 592/208).114 A denunciao no cabe no rito comum sumrio (CPC, art. 280), salvo se estivermos cuidando de interveno fundada em contrato de seguro. Em hiptese alguma, contudo, se admite a denunciao da lide nos feitos que correm pelo rito sumarssimo (Juizados Especiais Cveis), nos termos do art. 10, da Lei 9.099/1995 (que probe qualquer tipo de interveno de terceiro nas aes que correm pelos Juizados Especiais Cveis). No cabe a denunciao da lide no processo de execuo, at porque neles no h a inteno de obter uma sentena de mrito, e sim se busca a agresso patrimonial contra o devedor. No se admite tambm a utilizao dessa modalidade de interveno de terceiro na impugnao ao cumprimento da sentena (execuo de ttulos judiciais) e nos embargos execuo fundada em ttulo extrajudicial.

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Em sentido contrrio: Cndido Rangel Dinamarco e Nery Junior.

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3. HIPTESES DE ADMISSIBILIDADE (art. 70): So trs os casos de admissibilidade da denunciao da lide, vejamos. 3.1. DIREITO DE EVICO:

A convocao neste caso se faz para que o denunciado venha garantir ao denunciante o exerccio dos direitos que lhe advm da evico (CC, art. 450), cumprindo sua responsabilidade regressiva, como natural. Caso o adquirente no chame o denunciado de conformidade com as normas processuais em estudo e vier a sucumbir ao final da ao perder o direito de garantia que da evico lhe resultaria (CC, art. 456115).116 H, porm, um moderno posicionamento no sentido de que a falta de denunciao da lide neste caso no gera a perda automtica do direito de regresso (sob pena de criar-se indesejado enriquecimento ilcito),117 sendo lcito ao titular dele se valer de ao ordinria onde poder apenas cobrar o que pagou devidamente corrigido e atualizado,118 sem direito s perdas e danos e demais verbas previstas no art. 450 do Cdigo Civil, desde que prove que a interveno do alienante na ao principal no teria alterado o seu resultado (trata-se do requisito comumente denominado de demonstrao da boa gesto processual). 3.2. GARANTIA DO DIREITO DE POSSE:

Neste caso, a denunciao se faz em relao ao proprietrio ou possuidor indireto quando a ao versar sobre bem em poder de possuidor direto (usufruturio, locatrio, credor pignoratcio) e s este for demandado. Em todos estes exemplos, o proprietrio ou possuidor, ao ceder a posse direta a outrem, assume o dever de garantir o exerccio normal dela por aquele que passa a ser o possuidor direto (usufruturio, locatrio, credor pignoratcio, como j se disse). Se a mesma posse vem a ser reivindicada por terceiro, impe-se a denunciao da lide para que o possuidor direto possa obter (no caso de eventual derrota sua) a condenao, em regresso, do possuidor indireto (o proprietrio) ao pagamento de indenizao pelas perdas e danos decorrentes da no garantia da posse cedida (ver arts. 566, inciso II do Cdigo Civil e 22, inciso II, da Lei 8.245/1991). Didier Jr sustenta que esta hiptese de incidncia (art. 70, inciso II) ociosa, visto que perfeitamente abrangida pela regra do art. 70, inciso III (regresso em geral).119 A denunciao da lide, aqui, facultativa.
Para poder exercitar o direito que da evico lhe resulta, o adquirente notificar do litgio o alienante imediato, ou qualquer dos anteriores, quando e como lhe determinarem as leis do processo. 116 Nesse sentido: Ernane Fidlis dos Santos, Manual de direito processual civil, v. 1, p. 101 e Luiz Rodrigues Wambier, Curso avanado de processo civil, v. 1, p. 272. 117 Na doutrina, Gonalves, Novo curso de direito processual civil, v. 1, p. 193 e, na jurisprudncia, RJTJSP 131/121 e 116/130. 118 Nesse sentido: na jurisprudncia, STJ, REsp n. 9.552-SP, Rel. Min. Nilson Naves, DJU de 03.08.1992 e, na doutrina, Ary Ferreira de Queiroz (Direito processual civil, processo de conhecimento, p. 133). 119 Curso de direito processual civil, v. 1, p. 327.
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3.3.

AO REGRESSIVA:

Nesta hiptese a denunciao se d em relao quele que estiver obrigado, por lei ou por contrato, a indenizar o denunciante, em ao regressiva, pelo prejuzo que eventualmente advir da perda da causa. Exemplifico: A tem contrato de seguro junto seguradora C. Em determinado momento de vigncia do pacto A causa danos a B, danos que seriam plenamente cobertos por seu contrato, mas que apesar disso no so ressarcidos pela seguradora. Na seqncia, B naturalmente move uma ao contra A visando condenao deste ao ressarcimento de seu prejuzo; A, verificando o risco de sair condenado, denuncia da lide a seguradora C para, que caso isso acontea, o juiz j imponha o direito de regresso automtico em relao a ela. A denunciao da lide, aqui, facultativa. controvertida na doutrina e na jurisprudncia a possibilidade, ou no, de o Estado, como ru em ao de indenizao decorrente de ato praticado por servidor pblico, denunciar este da lide, objetivando, aps demonstrar sua culpa ou dolo, receber o devido ressarcimento do que foi eventualmente pago ao autor (vtima do evento danoso). Uns entendem que a denunciao no possvel juridicamente neste caso, pois ela acarretaria a incluso de novo fundamento na demanda (chamada garantia imprpria), o que inadmissvel nas intervenes de terceiro.120 Com o ingresso do servidor pblico, isso inevitavelmente ocorreria j que o Poder Pblico responde objetivamente por danos, e o denunciado apenas subjetivamente (CF, art. 37, 6).121 J outros com maior razo pregam que no h qualquer impedimento a este tipo de interveno de terceiro, pois no direito brasileiro no se faz distino entre garantia prpria (automtica) e imprpria para efeito de admisso da denunciao da lide,122 devendo o art. 70, inciso III, do Cdigo de Processo Civil, merecer interpretao ampla de modo a abarcar tanto a garantia prpria quanto a imprpria.123 4. NORMAS PROCEDIMENTAIS: 4.1. MOMENTO PARA O REQUERIMENTO (art. 71):

A denunciao da lide deve ser requerida juntamente com a petio inicial (se o denunciante for o autor) ou no prazo para contestao (se o denunciante for o ru), mas nunca depois dessa, sob pena de precluso consumativa.

Nesse sentido: Greco Filho, Direito processual civil brasileiro, v. 1, p. 151 e Nery Junior, Cdigo de processo civil comentado, 2002, p. 374. 121 Inadmitindo a denunciao da lide no caso de garantia imprpria: STJ, REsp n. 697.577-PR, REsp n. 480.231-SP e REsp n. 142.934. 122 Nesse sentido: Theodoro Jnior, Curso de direito processual civil, v. 1, p. 127, Marcos Vinicius Rios Gonalves, v. 1, p. 190 e Ana Lcia Iucker Meirelles de Oliveira, em artigo j citado. 123 Nesse sentido: STJ, REsp n. 439.788, REsp n. 163.096-SP e REsp 156.289-SP.

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No preciso contestar para suscitar a denunciao da lide; possvel que o ru apenas denuncie o terceiro da lide, obtenha a suspenso do processo (e de seu prazo para resposta) e, aps o fim desta, requeira o restante de seu prazo para contestar a demanda principal (j conhecendo os argumentos do denunciado).124 O que no admissvel, repito, a oferta de contestao (no terceiro dia do prazo, por exemplo) e a apresentao posterior da denunciao ainda que dentro do prazo da resposta (no stimo dia do prazo, por exemplo), hiptese em que o juiz decretar a precluso consumativa e indeferir de plano a denunciao da lide. 4.2. JUZO DE ADMISSIBILIDADE DA DENUNCIAO DA LIDE:

Feita a denunciao da lide, o juiz a admitir, ou no, o que far atravs de deciso interlocutria. Caso a receba e permita o seu prosseguimento, o prazo para promoo da citao do denunciado ser de 10 (dez) dias, quando residir na mesma comarca, ou de 30 (trinta) dias, se residir fora, sendo certo que a perda desses prazos acarretar o prosseguimento da ao unicamente contra o denunciante (art. 72, 2o). Se o pedido de denunciao da lide for indeferido liminarmente pelo juiz, ser adequada a interposio de recurso de agravo. Havendo a denunciao da lide, o seu deferimento e a determinao de citao do denunciado, o processo ficar suspenso (art. 72, caput) at a concluso do incidente. 4.3. DENUNCIAO SUCESSIVA:

O denunciado pode exercer direito de regresso, em cascata, contra outrem, fazendo-o por meio de nova denunciao da lide e, assim, sucessivamente (art. 73). O direito de regresso, em tal caso, no sofre limitaes quantitativas na cadeia de denunciaes. Exemplifico: C denunciado da lide por B, posto que lhe vendeu um imvel que j pertencia a terceiro; C, por sua vez, denuncia D, alegando que este lhe vendeu antes o bem; D denuncia E sob o mesmo argumento e assim por diante. 4.4. DENUNCIAO COLETIVA:

Permite-se tambm que se faa o chamamento conjunto, concomitante, dos proprietrios antecessores (como ocorre nos casos de insolvncia, no caso de denunciao direto se encontrar no exterior etc.). Essa conduta veio legitimada no art. 456 do Cdigo Civil de 2002 (notificar do litgio o alienante imediato, ou qualquer dos anteriores), mas mesmo antes disso e apesar a omisso legislativa, a jurisprudncia nacional j vinha admitindo com certa freqncia essa prtica.125

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Nesse sentido: Alexandre Freitas Cmara, Lies de direito processual civil, v. 1, p. 206. Nesse sentido: STJ, RT 679/195.

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possvel ainda, com base no mesmo preceito legal, a chamada denunciao per saltum, consistente na convocao um ou alguns dos alienantes anteriores, sem observncia da ordem cronolgica (pulando-se um ou alguns deles) (Nery Junior e Cssio Scarpinella Bueno). 4.5. JULGAMENTO:

O julgamento das duas demandas (da principal e da denunciao) ser efetuado na mesma sentena, sob pena de nulidade (caso o denunciante seja vencedor na principal, a denunciao restar prejudicada, ou mais tecnicamente, ser declarada a carncia superveniente do direito de denunciao da lide). Aqui o juiz profere a j comentada sentena em captulos (primeiro decide a ao principal e em seguida julga a denunciao da lide); a sentena em tal situao ser formalmente una ( uma pea processual s), mas materialmente dplice (aborda duas questes materiais independentes, a ao principal e a denunciao da lide). A sentena que julgar procedente ou improcedente (conforme o caso) o pedido declarar o direito do evicto, ou a responsabilidade por perdas e danos, valendo como ttulo executivo. Predomina atualmente que a sentena que condenar o denunciante pode tambm condenar diretamente o denunciado em relao ao autor, permitindo que esse promova a execuo (o cumprimento da sentena) contra um (denunciante), contra outro (denunciado), ou contra os dois;126 esse entendimento se baseia no fato de que o denunciado figura como litisconsorte do denunciante e, por isso, pode ser responsabilizado diretamente em relao ao vencedor da causa. Contra a sentena que julgar a ao e a denunciao da lide caber naturalmente apelao (art. 513). O denunciado, caso derrotado, tem interesse recursal, inclusive em provocar a rediscusso (no tribunal) da lide originria (entre o autor e o denunciante), mesmo que o denunciante no o faa ou tenha seu recurso bloqueado por qualquer motivo. Esse o entendimento usualmente externado pelo Superior Tribunal de Justia.127

Nesse sentido: na jurisprudncia, STJ, REsp n. 228.840-RS e, na doutrina, Marcos Vinicius Rios Gonalves (Novo curso de direito processual civil, v. 1, p. 195) e Nery Junior (Cdigo de processo civil comentado, 2002, p. 385). 127 Nesse sentido: STJ, REsp n. 900.762-MG, Rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 12.2.2008, REsp n. 145.606ES e REsp n. 99.453-MG.

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SEO VI CHAMAMENTO AO PROCESSO

5. CONCEITO E NOES: Chamamento ao processo (arts. 77 a 80) o incidente (facultativo para o chamante-ru) pelo qual o devedor ou fiador convida para integrar o mesmo processo os coobrigados da dvida, de modo a faz-los suportar os efeitos da sentena. A finalidade do chamamento a de permitir ao juiz que, na mesma sentena, declare as responsabilidades dos obrigados (devedor principal ou co-devedores), prtica que decorre nitidamente do princpio da economia processual. H crtica previso do instituto. Argumenta-se que o legislador teria outorgado um direito material ao credor de escolher o (s) devedor (s) solidrio (s) que pretenderia demandar (CC, art. 275), mas retirado essa opo com a criao da faculdade do chamamento (que gera o acrscimo, a pedido do ru, de mais devedores no indicados originariamente pelo autor).128 6. NATUREZA JURDICA: H duas correntes acerca da natureza jurdica do chamamento ao processo. (a) Uns dizem que se trata de ao de regresso do chamante (ru) contra o chamado (terceiro) (Nery Junior, Ernane Fidlis dos Santos e Cndido Rangel Dinamarco); e (b) outros afirmam que uma simples provocao de litisconsrcio, ampliando subjetivamente a relao processual e permitindo-se a condenao direta do chamado em relao ao autor (Didier Jr e Arruda Alvim, por exemplo), entendimento que aparenta ter sido adotado pelo art. 80 do Cdigo de Processo Civil (condenando os devedores). Sob outra tica, o chamamento interveno de terceiro provocada por quem se encontra no plo passivo da demanda original e tem carter ad coadjuvandum (o chamado passa a integrar a relao processual e trabalhar em conjunto com o chamante). O chamamento ao processo uma faculdade do ru, no sendo ele obrigado a convocar o co-devedor; perfeitamente possvel que responda isoladamente, pague o devido e, posteriormente, ajuze a competente ao de regresso contra o co-devedor. 7. ADMISSIBILIDADE: O chamamento ao processo admissvel nos processos de cognio, de rito ordinrio e de rito especial (desde que conversveis ao ordinrio, como a ao monitria); possvel tambm pensar-se no chamamento ao processo no processo cautelar preparatrio, desde que cabvel no futuro processo de conhecimento.129 O chamamento no cabe no rito comum sumrio (CPC, art. 280), salvo se estivermos cuidando de interveno fundada em contrato de seguro (Lei 8.078/1990, art. 101, inciso II).

O legislador tirou com a mo esquerda aquilo que tinha dado com a direita (Barbosa Moreira, citado por Fredie Didier Jr, Curso de direito processual civil, v. 1, p. 344). 129 Em sentido contrrio: Cndido Rangel Dinamarco.

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Em hiptese alguma, contudo, se admite o chamamento ao processo nos feitos que correm pelo rito sumarssimo (Juizados Especiais Cveis), nos termos do art. 10, da Lei 9.099/1995 (que probe qualquer tipo de interveno de terceiro nas aes que correm pelos Juizados Especiais Cveis). No cabe chamamento ao processo no processo de execuo (o que o fiador pode fazer neste suscitar o benefcio de ordem, previsto no art. 595 do Cdigo de Processo Civil130). No se admite tambm a utilizao dessa modalidade de interveno de terceiro na impugnao ao cumprimento da sentena (execuo de ttulos judiciais) e nos embargos execuo fundada em ttulo extrajudicial. Ao contrrio do que se poderia pensar, o chamamento ao processo no pode ser manejado pelo o avalista no processo de execuo, posto que esse tem regresso automtico decorrente da lei cambial.131 8. HIPTESES DE CHAMAMENTO: Cabe o chamamento do processo (a) do devedor, na ao em que o fiador for ru; (b) dos outros fiadores, quando para a ao for citado apenas um deles e, enfim, (c) de todos os devedores solidrios, quando o credor exigir de um ou de alguns deles parcial ou totalmente, a dvida comum (art. 77). Percebe-se, assim, que so trs situaes distintas que podem gerar o manejo do chamamento ao processo. Como se viu, no cabe ao avalista o manejo do chamamento ao processo, devendo ele se valer do simples regresso automtico que lhe garante a lei cambial. 9. O CHAMAMENTO AO PROCESSO E A DENUNCIAO DA LIDE: Embora semelhantes os institutos do chamamento e da denunciao da lide, principalmente porque so incidentes e versam sobre direitos regressivos, detm uma srie de pontos distintivos. Primeiramente, no chamamento o terceiro convidado tem vnculo material com o autor e com o ru (exs.: devedor solidrio, fiador); na denunciao, o terceiro, em geral, somente tem vnculo com o denunciante, mas no com a parte contrria. O chamamento, alm de ser uma faculdade, somente cabe ao ru; a denunciao pode ser feita tambm pelo autor (art. 74), sendo obrigatria ao menos no caso do inciso I do art. 70, do Cdigo de Processo Civil. 10. NORMAS PROCEDIMENTAIS: 10.1. LEGITIMIDADE E MOMENTO DO CHAMAMENTO:

Apenas o ru ter legitimidade para postular o chamamento ao processo, diversamente do que ocorre com a denunciao da lide (que toca tanto ao ru quanto ao autor).
130 131

O fiador, quando executado, poder nomear bens livres e desembargados do devedor (...). Theodoro Jnior, Curso de direito processual civil, v. 2, p. 63.

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O momento oportuno para o chamamento ser aquele para a oferta contestao (art. 78). E havendo o chamamento na contestao, o juiz dever suspender o processo e determinar a citao dos chamados (art. 79). 10.2. DISPENSA DA ACEITAO:

Diversamente do que ocorre com a nomeao autoria, haja ou no aceitao do chamado, estar o mesmo vinculado sentena, inclusive caso no responda convocao ser considerado revel. 10.3. CHAMAMENTO SUCESSIVO:

possvel o chamamento sucessivo de coobrigado solidrio; em tal caso aquele que foi chamado em primeiro lugar convidar outro co-devedor a participar da relao processual, observando-se as mesmas regras dos arts. 77 a 80, do Cdigo de Processo Civil. 10.4. JULGAMENTO:

Aps os trmites legais, se a sentena eventualmente julgar procedente o pedido formulado na ao principal, condenando os devedores (chamante e chamado), valer como ttulo executivo, em favor do que satisfizer a dvida, para exigi-la, por inteiro, do devedor principal, ou de cada um dos co-devedores a sua cota, na proporo que lhes tocar (art. 80). como nos ensina Fredie Didier Jr: O ato decisrio do juiz representar ttulo executivo certo e exeqvel para o credor e condicional para o devedor que satisfizer a dvida: para aquele que cumprir a condenao, a sentena consubstanciar-se- em ttulo executivo, sem a necessidade de maiores delongas (art. 80 do CPC). E conclui o mesmo autor: A sentena, embora certa quanto condenao de todos os devedores, incerta quanto legitimao para a execuo, que s ser deferida quele que satisfizer a dvida.132 Do julgamento de fundo do chamamento ao processo, o que se d na sentena de mrito, caber apelao (art. 513).

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Curso de direito processual civil, v. 1, p. 345.

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CAPTULO X MINISTRIO PBLICO

1. CONCEITO E NOES: Do art. 127 da Constituio Federal se extrai que o Ministrio Pblico instituio permanente, essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis. O Ministrio Pblico, embora uno, comporta subdivises no nvel constitucional, pelo que se pode falar em Ministrio Pblico da Unio, que abrange o Federal, do Trabalho, Militar e do Distrito Federal (art. 128, inciso I), e em Ministrio Pblico dos Estados (art. 128, inciso II). O Ministrio Pblico da Unio tem sua regulamentao bsica na Lei Complementar 75/1993; o Ministrio Pblico dos Estados, por outro lado, est regulamentado na Lei 8.625/1993 e pelas leis complementares estaduais.133 2. PRINCPIOS INSTITUCIONAIS: So princpios institucionais do Ministrio Pblico, de acordo com a Constituio Federal, a unidade, a indivisibilidade e a independncia funcional (art. 127, 1). (a) Unidade significa dizer, em rpidas linhas, que os membros do Ministrio Pblico integram um s rgo sob a direo de um s chefe. Pelo (b) Princpio da Indivisibilidade se pode dizer que os membros do Ministrio Pblico podem ser substitudos uns pelos outros, no arbitrariamente, mas segundo a forma estabelecida na lei. Enfim, (c) o representante do Ministrio Pblico no exerccio de suas funes tem plena liberdade de manifestao, devendo, contudo, fundamentar seus pareceres nas provas constantes dos autos e na legislao vigente. 3. GARANTIAS: So, de outro lado, garantias constitucionais do Ministrio Pblico (a) a vitaliciedade, (b) a inamovibilidade e (c) a irredutibilidade de subsdios (art. 128, 5). 3.1. VITALICIEDADE:

Ingressando na carreira do Ministrio Pblico e completando o estgio probatrio (2 anos de exerccio), o seu membro somente poder perder o cargo em virtude de sentena judicial transitada em julgado.

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Em Gois, o Ministrio Pblico Estadual regido pela Lei Complementar Estadual n. 25/1995.

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3.2.

INAMOVIBILIDADE:

Veda a remoo compulsria do rgo do Ministrio Pblico da unidade em que atue, salvo mediante deciso do rgo colegiado competente (que pode ser o Conselho Nacional do Ministrio Pblico, criado pela Emenda Constitucional 45, de 8 de dezembro de 2004 cf. art. 130-A, 2, inciso III) por voto de maioria absoluta de seus membros, assegurada ampla defesa (CF, art. 128, 5, inciso I, alnea b, com redao da Emenda Constitucional 45/2004). 3.3. IRREDUTIBILIDADE DE SUBSDIO:

Probe-se, por esta garantia, a reduo salarial do representante do Ministrio Pblico, como forma de retirar-se a independncia. 4. FORMAS DE INTERVENO DO MINISTRIO PBLICO: De conformidade com a doutrina tradicional, o Ministrio Pblico no Processo Civil pode figurar em duas posies, v. g., a parte (rgo agente, na forma do art. 81) e a de fiscal da lei (rgo interveniente, na forma do art. 82), tambm conhecida como de custos legis.134 Assim, como parte, o Ministrio Pblico figuraria, por exemplo, em ao de investigao de paternidade (Lei 8.560/1992) ou em ao civil ex delicto (CPP, art. 68). Fiscal da lei seria em sua interveno processual em qualquer ao onde figure incapaz (art. 82, inciso III) ou concernente ao estado da pessoa (inciso II). Modernamente, entretanto, a doutrina especializada reconhece cinco formas de interveno ministerial no processo civil,135 abrangendo (a) o Ministrio Pblico como autor (exs.: quando prope ao civil pblica em defesa do meio ambiente, consumidor e patrimnio pblico; ao de nulidade de casamento, interdio etc), (b) o Ministrio Pblico como representante da parte (ex.: quando ajuza ao em assistncia judiciria supletiva ao necessitado ou como curador especial, para quem ainda entende que essa posio subsiste), (c) o Ministrio Pblico como substituto processual (exs.: quando ajuza ao de investigao de paternidade nos termos da Lei 8.560/1992,136 ao de alimentos com base na Lei 8.069/1990, ao civil ex delicto, nos casos do art. 74, inciso III, da Lei 10.741), (d) o Ministrio Pblico como interveniente em razo da natureza da lide (em aes como a de Mandado de Segurana, Ao Popular, nas que versem sobre questo de estado, como o divrcio, separao judicial, dissoluo de unio estvel, nas aes que tratem de direitos dos idosos, por fora da Lei 10.741, art. 75) e (e) o Ministrio Pblico como interveniente em razo da qualidade da parte (nestes casos o Ministrio Pblico intervm, obrigatoriamente, sempre quando envolvidos interesses de incapazes, de acidentados do trabalho, indgena etc).

Theodoro Jnior, Curso de direito processual civil, v. 1, p. 148. Mazzilli, Introduo ao ministrio pblico, p. 162. 136 E esta legitimidade extraordinria teve sua constitucionalidade confirmada pelo STF no RE 248.869/SP (Rel. Min. Maurcio Corra, Inf. 339, 8 a 12 de maro de 2004).
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5. PODERES DO MINISTRIO PBLICO: Qualquer que seja a posio assumida pelo Ministrio Pblico no processo civil, ter o seu rgo poderes e nus idnticos ao das partes (art. 81, in fine), podendo manifestar-se nos incidentes, produzir provas, reperguntar s testemunhas em audincia, participar do contraditrio, ofertar alegaes finais e arrazoar ou contra-arrazoar recursos. Dever, ainda, o representante do parquet ser intimado, em qualquer caso, pessoalmente de todos os atos processuais praticados e a praticar (art. 83, inciso I, segunda parte). Figurando o Ministrio Pblico como fiscal da lei (interveniente em razo da natureza do interesse ou em virtude da qualidade da parte envolvida), observe-se que ter oportunidade para se manifestar sempre aps as partes (CPC, art. 83, inciso I, primeira parte). A lei processual clara ao admitir a interposio de recurso pelo Ministrio Pblico esteja o mesmo funcionando como parte ou como fiscal da lei (art. 499, 2), sendo tal posio ainda sustentada pelo teor das smulas 99 e 226 do Superior Tribunal de Justia (esta ltima restrita s aes de acidente de trabalho). Em que pese tudo isso, no pode o Ministrio Pblico (a) depor pessoalmente, (b) receber honorrios advocatcios nas aes que participar (ainda que saia vencedor na causa) e (c) tambm no lhe permitido renunciar pretenso (CPC, art. 269, inciso V), que no lhe pertence (a desistncia da ao admissvel, at porque no se estar abrindo mo do direito material alegado). Predomina que o Ministrio Pblico no condenado ao pagamento de honorrios advocatcios nas aes em que sair vencido (Nery Junior),137 mas h julgamentos recentes em sentido contrrio (no STJ e no TJGO), determinando que o Estado arque com o pagamento dessa verba parte contrria.138 Esse assunto ainda controvertido nos tribunais, devendo o leitor ficar atento s modificaes supervenientes, que certamente sero cobradas nos concursos pblicos. 11. PRAZOS ESPECIAIS: O art. 188 do Cdigo de Processo Civil concede prazos especiais para a prtica de atos pelo Ministrio Pblico. Com efeito, para recorrer dispe de prazo contado em dobro e, para contestar, em qudruplo.

STJ, REsp n. 493.823-DF, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 09.12.2003. STJ, REsp n. 64.448-SP, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJU de 11.03.1996 (A cominao inscrita no art. 20 do CPC destina-se a todos os sucumbentes, no excluindo o Ministrio Pblico; sucumbente o Ministrio Pblico, a condenao em honorrios de sucumbncia incide sobre o Estado) e TJGO, APC n. 63.636-188, Rel. Des. Leobino Valente Chaves, acrdo de 20.08.2002 (vencido o Ministrio Pblico em ao de indenizao proposta na condio de substituto processual, impe-se a condenao em honorrios advocatcios, em obedincia ao princpio da sucumbncia, devendo o Estado suportar tal encargo).
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H a duplicao de prazo para recurso, mesmo que o rgo ministerial seja apenas custos legis. Para contra-arrazoar, porm, o prazo do Ministrio Pblico simples, inexistindo a duplicao. Todos os demais prazos destinados ao Ministrio Pblico sero simples, inexistindo qualquer regra especfica. 12. DEVER DE INTERVENO (art. 82): dever do Ministrio Pblico intervir nas causas em que h interesses de incapazes (absoluta ou relativamente incapazes, tanto faz); nas concernentes ao estado da pessoa, ptrio poder, tutela, curatela, interdio, casamento, declarao de ausncia e disposies de ltima vontade (exs.: ao de investigao de paternidade, ao de divrcio, ao de separao judicial, ao de destituio de poder familiar, ao de interdio etc.); nas aes que envolvam litgios coletivos pela posse da terra rural (ex: aes possessrias em grandes invases rurais praticadas pelo MST) e naquelas em que h interesse pblico evidenciado pela natureza da lide (exs.: ao de mandado de segurana, ao de retificao de registro civil, ao de falncia etc.) ou qualidade da parte (exs.: ao aforada por pessoa idosa em razo de sua situao; ao ajuizada por pessoa portadora de deficincia em razo desta circunstncia etc.). Nos casos em que a lei considera obrigatria a presena do Ministrio Pblico (art. 82), a falta de intimao para acompanhar o feito causa de nulidade, que afetar todos os atos subseqentes sua intimao omitida (ver arts. 84, 246, e 487, inciso III, a, todos do Cdigo de Processo Civil). Contudo, vem prevalecendo a tese de que basta, para a validade do processo e nos casos impostos por lei, a mera intimao do rgo ao Ministrio Pblico, ainda que o mesmo no intervenha efetivamente no feito (Nery Junior). De outro lado, h forte entendimento no sentido de que a interveno da Procuradoria da Justia em segundo grau evita a anulao do processo no qual o Ministrio Pblico no tenha sido intimado em primeiro grau, desde que no demonstrado o prejuzo ao interesse tutelado (VI ENTA 42). Caso o incapaz tenha sado vencedor, no se anula o processo por falta de interveno do Ministrio Pblico (Didier Jr e Marcos Vinicius Rios Gonalves). Em que pese isso, h na doutrina (Nery Junior139) posicionamento segundo o qual a deciso sobre a interveno do Ministrio Pblico um ato complexo. Assim, somente quando as duas instituies (Magistratura e MP) quiserem e estiverem de acordo que se dar a interveno. Caso uma das duas no queira, no intervir o MP. A
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Cdigo de processo civil comentado, 2002, pp. 402-403; na jurisprudncia, TJMG, RT 599/189.

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nenhuma delas cabe, sozinha, decidir se haver interveno do MP. Se s o MP quiser, o juiz poder indeferir sua interveno, que ser definitiva se o tribunal negar provimento a eventual recurso. Se s o juiz quiser, no poder ele, tampouco o tribunal, ordenar que o MP intervenha no processo, dada a independncia jurdica e funcional do rgo do MP.

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CAPTULO XI CARTAS, CITAO E INTIMAO SEO I CARTAS 1. NOES: Toda vez que um ato processual deve ser realizado fora dos limites territoriais da comarca do magistrado dirigente do feito h que se utilizar-se das denominadas cartas (art. 200). Trs so as modalidades de carta previstas na legislao, a precatria, a rogatria e a de ordem. No se deve confundir as cartas em estudo (precatria, rogatria e de ordem) com as cartas de citao (citao postal), que esto previstas nos arts. 222 e seguintes do Cdigo de Processo Civil. 1.1. CARTA ROGATRIA: Expede-se carta rogatria quando o ato que se pretende deve ser praticado por autoridade judiciria estrangeira (ex.: inquirio de testemunha residente na Frana). 1.2. CARTA DE ORDEM: Expedir-se- carta de ordem quando o ato estiver sendo determinado por Tribunal e seja a mesma destinada a Juiz subordinado ao mesmo (ex.: citao em comarca do interior do Estado em sede de ao rescisria, que corre no Tribunal de Justia). 1.3. CARTA PRECATRIA: Expede-se carta precatria nos demais casos, em geral, quando o remetente tem graduao semelhante do destinatrio (exs.: carta precatria de inquirio, carta precatria de penhora e avaliao; carta precatria de citao etc.). 2. REQUISITOS DAS CARTAS: Qualquer que seja a modalidade de carta dever a mesma conter a indicao dos juzes de origem e de cumprimento do ato; o inteiro teor (ou cpia) da petio, do despacho judicial e do instrumento do mandato conferido ao advogado; a meno do ato processual, que lhe constitui o objeto; a assinatura do juiz (art. 202) e o prazo para cumprimento (art. 203), alm das peas reputadas necessrias (art. 202, 1). 3. CARTER ITINERANTE: Antes ou depois de lhe ser ordenado o cumprimento, a carta poder ser apresentada a juzo diverso do que dela consta, a fim de se praticar o ato (art. 204), razo pela qual se diz que as cartas, especialmente as precatrias, detm carter itinerante. Por exemplo: O Juzo da Comarca de Caldas Novas-GO remete carta precatria citatria para o Juzo de Minau-GO. O Juiz desta ltima comarca, tendo

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conhecimento de que o ru atualmente encontra-se residindo na Comarca de Estrela do NorteGO, de ofcio, determina a remessa da Carta a esta ltima localidade. 4. URGNCIA: Havendo urgncia no cumprimento da carta, admissvel a transmisso por intermdio de telegrama, radiograma, telefone (art. 205) ou, ainda, fac-smile, mormente aps o advento da Lei 9.800, de 26 de maio de 1999. Modernamente, permite-se ainda que a carta de ordem, precatria ou rogatria seja expedida por meio eletrnico, situao em que a assinatura do juiz dever ser eletrnica, na forma da lei (art. 202, 3, com redao outorgada pela Lei 11.419/2006). 5. RECUSA AO CUMPRIMENTO DA CARTA: Ser lcita a recusa, pelo juzo deprecado, ao cumprimento de qualquer tipo de carta desde que a mesma (a) no esteja revestida das formalidades legais, (b) quando o juzo (deprecado, rogado ou ordenado) carea de competncia para a prtica do ato ou (c) quando o mesmo tiver dvida sobre sua autenticidade (art. 209).140 6. TRMITE DA CARTA: Chegando a carta precatria ou de ordem ao juzo de destino, este, aps examinar o seu contedo luz do que dispem os arts. 202, 203 e 209 do Cdigo de Processo Civil, ordenar o seu cumprimento, lanando o tradicional despacho Cumpra-se em seu bojo. Cumprida a ordem, dever o juzo destinatrio devolver a carta no prazo de 10 (dez) dias, independentemente de traslado, pagas as custas pela parte (art. 212).

Esta matria j foi cobrada na prova oral de vrios Concursos de ingresso na magistratura do Estado de Gois, da porque se recomenda total ateno na interpretao do art. 209 do Cdigo de Processo Civil.

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SEO II CITAO

1. INTRODUO: Em obedincia aos princpios da ampla defesa, do contraditrio e do due process of law, imprescindvel que os atos processuais sejam comunicados s partes e esta comunicao se d, de regra, atravs das citaes e das intimaes. Citao o ato inicial pelo qual se chama a juzo o ru ou o interessado, a fim de se defender, sob pena de revelia (art. 213); intimao, diversamente, a forma de simples comunicao da prtica de atos processuais no trmite da ao. 2. IMPORTNCIA DO ATO DE CITAO: Como se sabe, a citao ato primordial para todo o processo; havendo quaisquer vcios neste ato processual, todos os posteriores sero futuramente nulificados por violao ao que a doutrina costuma denominar de princpio da bilateralidade de audincia, pelo qual se prega a impossibilidade de atuao jurisdicional sem que se assegure ao ru a oportunidade de se fazer ouvir.141 A citao tambm tem fundamento constitucional nos princpios do contraditrio e da ampla defesa (CF, art. 5, inciso LV). Porm, ainda que no citado pessoalmente, se o ru comparecer em juzo, apresentando contestao, estar automaticamente sanada a falta do ato citatrio (art. 214, 1). Diversamente, havendo o comparecimento do ru a juzo apenas para argir a nulidade da citao e sendo esta decretada, considerar-se- feita na data em que ele ou seu advogado for intimado da deciso que decretou a nulidade pretendida (art. 214, 2). 2. PESSOALIDADE: A citao inicial ato pessoal, devendo ser feita exclusivamente na pessoa do prprio ru (princpio da pessoalidade da citao), a citao , de regra, direta. A lei, entretanto, trata de algumas excees (chamadas citaes indiretas). Vejamos: 2.1. MANDATRIO, ADMINISTRADOR, FEITOR OU GERENTE: Ser admissvel a citao do mandatrio, administrador, feitor ou gerente quando estiver ausente o ru e a ao se originar de atos por estes praticados (art. 215, 1). 2.2. ADMINISTRADOR DO IMVEL: Ser possvel tambm a citao do administrador do imvel, encarregado do recebimento dos aluguis, quando o locador viajar para o exterior sem cientificar o locatrio de que deixou na localidade procurador com poderes para receber citao (art. 215, 2).
141

Luiz Rodrigues Wambier, Curso avanado de processo civil, v. 1, p. 318.

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2.3. ADVOGADO: Ser permitida excepcionalmente a citao do advogado da parte nos casos (a) de oposio (art. 57), (b) no procedimento especial de habilitao (art. 1057, pargrafo nico) e (c) quando tiver o advogado expressos poderes para receb-la (art. 38); a jurisprudncia tambm tem admitido a citao na pessoa do advogado (d) nas aes de embargos de terceiro. 2.4. REPRESENTANTE LEGAL: Enfim, se incapaz o requerido, a citao recair na pessoa de seu responsvel legal ou curador especial (art. 218), naturalmente. 3. FORMAS DE REALIZAO DA CITAO: A citao poder ser feita (a) pelo correio (citao postal), (b) por meio de oficial de justia, (c) por edital e, por fora da Lei 11.419/2006, (d) atravs de meio eletrnico, conforme regulado em lei prpria (art. 221). 4. ESPCIES DE CITAO: A citao, sob a tica doutrinria, pode ser real ou ficta. Citao real aquela feita pessoalmente ao ru (pelo correio, por meio de oficial de justia ou por meio eletrnico); ficta ou presumida, ao contrrio, no feita pessoalmente ao ru, mas por intermdio de editais ou por hora certa.142 Cada uma dessas modalidades ser abordada adiante. 5. LOCAL DA CITAO: A citao far-se- em qualquer lugar em que se encontre o ru (art. 216). O militar, em servio ativo, ser citado na unidade em que estiver servindo se no for conhecida a sua residncia ou nela no for encontrado (art. 216, pargrafo nico). Ser vedada, entretanto, a efetivao da citao de quem estiver assistindo a qualquer ato de culto religioso; ao cnjuge ou a qualquer parente do morto, consangneo ou afim, em linha reta ou na linha colateral em segundo grau, no dia do falecimento e nos 7 (sete) dias seguintes; aos noivos, nos 3 (trs) primeiros dias de bodas e aos doentes, enquanto grave o seu estado, salvo para evitar perecimento de direito (art. 217). 6. MOMENTO DA REALIZAO DA CITAO: A citao deve efetivar-se nos dias teis, das 6 s 20 horas (art. 172, caput), salvo expressa autorizao judicial baseada no art. 172, 2o, do Cdigo de Processo

Esse assunto foi objeto de questo na prova subjetiva do Concurso de ingresso na magistratura do Estado de Minas Gerais do ano de 2006: Abordar a citao ficta ou presumida (valendo 2,0 pontos).

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Civil (caso em que poder ser feita nos domingos, feriados, ou nos dias teis fora do horrio regulamentar). 7. CITAO DO RU DEMENTE: No ser far a citao quando se verificar que o ru demente ou est impossibilitado de receb-la (art. 218), (a) devendo o meirinho, neste caso, narrar minuciosamente ao juiz, em certido, o ocorrido ( 1). Ato contnuo, (b) o juiz nomear mdico para examinar o citando; (c) apresentado o laudo em 5 (cinco) dias e reconhecida a demncia, o juiz dar curador ao citando que receber a citao e ter atuao restrita causa, passando tambm a ser obrigatria a interveno do Ministrio Pblico.143 8. EFEITOS DA CITAO: Costuma-se dizer que a citao vlida produz efeitos processuais e materiais (art. 219).
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So seus efeitos processuais a gerao da preveno, a induo da litispendncia e a conduo da coisa (ou do direito) a uma situao de litigiosidade. So efeitos materiais da citao (incidem mesmo que a citao tenha sido efetivada por juzo incompetente), a interrupo da prescrio e a constituio em mora do devedor. 8.1. EFEITOS PROCESSUAIS: Como se viu, so efeitos processuais da citao tornar (a) prevento o juzo (a citao fixa competncia de determinado rgo jurisdicional, que se tornar competente tambm para conhecer de causas acessrias e conexas, que lhe sero enviadas para apensamento, instruo e julgamento conjuntos luz do art. 105 do Cdigo de Processo Civil); e (b) induzir a litispendncia (a citao torna completa a relao processual, impedindo a repetio da ao j proposta, sob pena de extino na forma do art. 267, inciso V do Cdigo de Processo Civil). Em relao preveno preciso muito cuidado do leitor, porquanto possvel que a citao no seja causa geradora da mesma (art. 219), sendo muito comum que o simples despacho judicial seja o fato gerador da preveno (art. 106); o assunto ser abordado com profundidade em sala de aula, mas se recomenda desde logo a reviso do tema alusivo reunio de processos por conexo e por continncia (captulo VI desta apostila) para uma perfeita compreenso. Enfim, a citao (c) torna litigiosa a coisa, razo pela qual a partir da efetivao da mesma a alienao do bem em litgio ser considerada fraude execuo (art. 592, inciso V). Embora vlidas a alienao ou a onerao, sero consideradas ineficazes perante o autor (perceba-se que a fraude execuo pode j ocorrer no processo de conhecimento, ao contrrio do que se poderia pensar).
Luiz Rodrigues Wambier, Curso avanado de processo civil, v. 1, p. 323. A citao vlida torna prevento o juzo, induz litispendncia e faz litigiosa a coisa; e, ainda quando ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o devedor e interrompe a prescrio.
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8.2. EFEITOS MATERIAIS: So efeitos materiais da citao a interrupo da prescrio (ou a criao de obstculo decadncia) e a constituio do devedor em mora (CC, art. 397, par. nico). Estes efeitos produzem-se ainda que a citao seja ordenada por juiz incompetente. Com efeito, (a) a citao marco que impede a ocorrncia da prescrio, posto que interrompe o seu curso.145 E veja-se que a interrupo da prescrio, entretanto, retroagir data da propositura da ao se o autor promover a citao do ru (qualificar o ru, requerer a citao e efetuar o preparo necessrio diligncia) dentro dos prazos mencionados nos 2 e 3 do art. 219 do Cdigo de Processo Civil (Smula 106 do STJ). Nos termos do art. 220 do Cdigo de Processo Civil, quaisquer prazos extintivos tambm so atingidos e obstados pela consumao da citao. Assim sendo, na hiptese especfica da decadncia, a mesma ficar obstada com a efetivao da citao da parte r. De outro lado, no sendo a mora ex re (ou de pleno direito), a citao inicial (b) apresenta-se como equivalente da interpelao, atuando como causa de constituio do devedor em mora (mora ex personae),146 passando a correr da sua efetivao uma srie de conseqncias, como a fluncia de juros moratrios em caso de eventual condenao do ru Em outras palavras, os juros relativos ao valor da condenao sero contados da data da efetivao da citao do ru, salvo expressa dico legal em sentido contrrio, como ocorre com o art. 398 do Cdigo Civil. 9. CITAO POSTAL: Citao postal aquela encaminhada ao ru atravs do servio de Correio, com aviso de recepo (AR), em qualquer lugar do pas (art. 222, caput), dispensando-se a emisso de precatria. Trata-se de modalidade de citao real ou pessoal, posto que a correspondncia deve ser entregue pessoalmente ao ru. Com o advento da Lei 8.710/1993 a citao pelo correio passou a ser a regra geral do processo civil brasileiro, tornando a citao por meio de oficial de justia excepcional. 9.1. VEDAES CITAO POSTAL: Embora a citao postal tenha passado mesmo a ser a regra geral em nosso sistema processual civil a partir de 1993, certo que nem sempre se admitir a sua utilizao no caso concreto (nessas hipteses excepcionais, dever ser utilizada naturalmente a citao por meio de mandado).
Predomina o entendimento de que o art. 202, inciso I, do Cdigo Civil que diz que o despacho do juiz que interrompe a prescrio no revogou a disciplina do Cdigo de Processo Civil (art. 219), mas apenas utilizou palavras sem observar a tcnica processual adequada (Marcos Vinicius Rios Gonalves, Novo curso de direito processual civil, v. 1, p. 358). 146 Nesse sentido: Julgada procedente a investigao de paternidade, os alimentos so devidos a partir da citao (STJ, Smula 277).
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No se far, pois, a citao pelo correio (a) nas aes de estado, (b) quando o ru for incapaz ou (c) pessoa jurdica de direito pblico, (d) nos processos de execuo,147 (e) quando inexistir servio de correio que atenda a residncia do ru e (f) quando houver requerimento de outra forma de citao formulado pelo prprio autor (CPC, art. 222 e alneas). 9.2. PROCEDIMENTO DA CITAO POSTAL: Uma vez postulada e deferida a citao postal, ser expedida a carta de citao que dever ser entregue pelo carteiro diretamente ao citando, exigindo-lhe ao fazer a entrega que assine o recibo. Em ato contnuo, o aviso de recebimento dever ser juntado aos autos. Havendo negativa de assinatura pelo citando, inevitavelmente a citao dever ser tentada por outra forma (art. 224, caput). Para os feitos que correm pelos Juizados Especiais Cveis (rito sumarssimo), diversamente, entende-se que a correspondncia ou contra-f recebida no endereo da parte eficaz para efeito de citao, desde que identificado o seu recebedor (ver Enunciado 05 do FONAJE), no sendo mister a entrega pessoal parte r. 9.3. CITAO POSTAL DE PESSOA JURDICA: Sendo a r pessoa jurdica, ser vlida a citao postal pela entrega a pessoa com poderes de gerncia geral ou de administrao (art. 223, pargrafo nico). Impende ressaltar, porm, que ser convalidada em face do princpio da aparncia (ou teoria da aparncia) a citao feita a pessoa sem poderes que se apresenta como representante legal da pessoa jurdica, lanando sua assinatura no aviso de recebimento sem expressar qualquer ressalva.148 Note-se, tambm, que se a causa cvel correr pelos Juizados Especiais Cveis bastar, para cientificao da r pessoa jurdica ou firma individual, a entrega da carta ao encarregado da recepo, que ser obrigatoriamente identificado (Lei 9.099/1995, art. 18, inciso II). 9.5. CITAO FORA DOS LIMITES TERRITORIAIS DA COMPETNCIA DO JUIZ: Felizmente, a citao pelo correio, ao contrrio da feita por oficial de justia, pode ser efetivada em qualquer comarca do pas, sendo dispensvel qualquer expediente suplementar, como a precatria. 9.6. NUS DA PROVA DA NULIDADE DA CITAO PELO CORREIO: O nus da prova de eventual nulidade da citao postal, ressalte-se, ser exclusivamente do citando, cabendo a ele provar que houve irregularidade no ato

Salvo se estivermos tratando de processo de execuo fiscal, em que a modalidade usual a citao via postal, nos termos do art. 8, inciso I, da Lei 6.830/1980 (Lei de Execues Fiscais). 148 TJGO, APC n. 76.611-4/188, Rel. Des. Vtor Barbosa Lenza, acrdo de 16.11.2004.

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citatrio (o que poder ser feito em petio interlocutria, em recurso, em ao rescisria, em ao declaratria simples e at em impugnao ao cumprimento de sentena). 10. CITAO POR MEIO DE OFICIAL DE JUSTIA: A citao por meio de oficial de justia passou a ser excepcional aps o advento da Lei 8.710/1993, devendo ser efetuada somente nos casos do art. 222 e 224 do Cdigo de Processo Civil. 10.1. REQUISITOS DO MANDADO DE CITAO: O mandado de citao dever conter o nome das partes e as respectivas qualificaes, a finalidade da citao, a advertncia constante do art. 285 (quando se tratar de direitos disponveis), a cominao, se houver, o dia, hora e lugar para comparecimento (ou o prazo para defesa), cpia do despacho e a assinatura do escrivo e a declarao de que o subscreve por ordem do juiz. 10.2. PROCEDIMENTO DO OFICIAL DE JUSTIA: Primeiro, dever efetuar a leitura do mandado ao citando, entregar-lhe a contra-f (havendo negativa, deve-se certificar a ocorrncia) e, enfim, obter a nota de ciente (havendo negativa, deve-se certificar a ocorrncia). Recebendo ou no a contra-f, estar citado de qualquer forma o ru, bastando que o oficial de justia certifique aludida recusa; a par disso, assinando ou no no verso do mandado, ter sido consumada tambm a citao, desde que o oficial de justia consigne essa circunstncia na certido. E assim deve ser porque este servidor da justia dispe do atributo da f-pblica, a qual confere presuno relativa de veracidade em tudo que afirmar em suas certides. 10.3. CITAO COM HORA CERTA (modalidade especial): Quando, por trs vezes, o oficial de justia houver procurado o ru em seu domiclio ou residncia, sem o encontrar, dever, havendo suspeita de ocultao, intimar a qualquer pessoa da famlia, ou em sua falta a qualquer vizinho, que, no dia imediato, voltar, a fim de efetuar a citao, na hora que designar. Estando presente o citando no dia seguinte, o oficial de justia efetuar a citao pessoal. No estando presente, o oficial dar por feita a citao, deixando a contraf com pessoa da famlia ou vizinho e certificar o ocorrido. Feita a citao com hora certa, o escrivo enviar ao ru carta, telegrama ou radiograma, dando-lhe de tudo cincia. 10.4. CITAO EM COMARCAS METROPOLITANA: CONTGUAS OU NA MESMA REGIO

Nas comarcas contguas, de fcil comunicao (ex.: Goinia e Aparecida de Goinia), e nas que se situem na mesma regio metropolitana (ex.: So Paulo e So Bernardo), o oficial de justia poder efetuar citaes ou intimaes em qualquer delas (art. 230), sem que seja necessrio a expedio da morosa carta precatria de citao.

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11. CITAO POR MEIO DE EDITAL: Citao por edital aquela feita por meio de publicao em rgo de imprensa oficial, presumindo-se que o ru tomar cincia da ao. Far-se- a citao por edital quando o ru for desconhecido ou incerto (exs.: usucapio, falncia, aes contra o esplio, herdeiros e sucessores etc.); quando for residente em local ignorado, incerto ou inacessvel e nas demais hipteses de lei (exs.: inventrio, diviso, insolvncia etc.). No cabe citao por edital nos feitos que correm pelos Juizados Especiais Cveis (Lei 9.099/1995, art. 18, 2). 11.1. REQUISITOS: So requisitos da efetivao da citao por meio de edital a existncia de alguma das situaes acima mencionadas (art. 231), a afixao do edital na sede do juzo, a lavratura de certido de afixao pelo escrivo, uma publicao no rgo oficial (em 15 dias), duas publicaes em jornal local, onde houver,149 fixao de prazo (20 a 60 dias) e a consignao da advertncia constante do art. 285, se for o caso. 11.2. SANO: Havendo inverdade nas alegaes da parte para provocar a citao por meio de edital esta incorrer na multa de 5 (cinco) salrios mnimos, que sero revertidos em favor do citando (art. 233), sem prejuzo na natural decretao de nulidade procedimental por violao frontal ao disposto no art. 214 do Cdigo de Processo Civil e do prprio princpio constitucional da ampla defesa (CF, art. 5, inciso LV). 12. CITAO ELETRNICA: A citao eletrnica a nova espcie permitida pela lei processual civil, mas especificamente a partir do advento da Lei 11.419/2006, que regulou o chamado processo eletrnico; trata-se de modalidade de citao pessoal (ao contrrio do que se poderia pensar). Em perspicaz observao Fredie Didier Jr prev que a citao eletrnica, conquanto regulada em lei, ser menos freqente do que a intimao eletrnica, certamente de uso mais generalizado, pois depender, em princpio, do conhecimento, pelo autor ou pelo Poder Judicirio, do endereo eletrnico do demandado e, ainda assim, ser preciso confirmar se esse endereo o correto, de modo a evitar fraudes.150 De acordo com o mesmo autor, a citao eletrnica dever mesmo ser utilizada com freqncia para comunicaes iniciais (a) em demandas incidentais, em que se possa faz-la diretamente ao advogado, como ocorre com a oposio, reconveno, liquidao de sentena, embargos de terceiro e embargos execuo, (b) em demandas em face de litigantes habituais (bancos, concessionrias de servio pblico), que firmem convnio com

A publicao ser feita apenas no rgo oficial quando a parte for beneficiria da Assistncia Judiciria (art. 232, 2o). 150 Curso de direito processual civil, v. 1, p. 437.

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o Poder Judicirio e (c) em aes propostas em face de entes pblicos, desde que tambm tenham convnio com o Poder Judicirio.151

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Idem, p. 438.

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SEO III INTIMAO

1. CONCEITO E NOES: Intimao o ato pelo qual se d cincia a algum dos atos ou termos do processo, para que se faa ou deixe de fazer alguma coisa (art. 234). No se confunde a intimao com a citao porque esta a citao serve para dar cincia da existncia da ao ao ru, ocorrendo apenas uma vez no processo; j a intimao ocorre vrias vezes no curso do processo, servindo para dar s partes cincia de atos processuais passados (exs.: intimao da deciso que antecipou a tutela, intimao do despacho que indeferiu o pedido de realizao de percia etc.) ou para impulsionar comportamentos futuros (exs.: intimao da testemunha para comparecer audincia, intimao da parte para que exiba documento que se encontra em seu poder etc.). Doutrinariamente, tambm se costuma distinguir a intimao da notificao, sendo a notificao esta prpria para denominar o ato de convocar algum para fazer ou abster-se de fazer alguma coisa (ligada ao futuro) e aquela a intimao indicada para dar cincia parte de algum ato processual j realizado (ligada ao passado). O Cdigo de Processo Civil, entretanto, no deu qualquer importncia a esta distino, denominando ambos os atos de intimao, reservando o termo notificao para a medida cautelar prevista nos arts. 867 e seguintes do Cdigo de Processo Civil (Livro III). 2. INTIMAO POR PUBLICAO NO RGO OFICIAL: No Distrito Federal, nas Capitais e onde houver expediente da imprensa oficial, consideram-se feitas as intimaes pela publicao dos atos no rgo oficial. Nas comarcas no atendidas pelo expediente da imprensa oficial, as intimaes devero ser feitas aos advogados das partes pessoalmente, em cartrio, atravs de mandado ou atravs de correspondncia (arts. 237 e 238), e agora mais recentemente podero ser feitas de forma eletrnica, conforme regulado em lei prpria (art. 237, pargrafo nico, com redao da Lei 11.419/2006). 3. MINISTRIO PBLICO E DEFENSORES PBLICOS: A intimao do representante do Ministrio Pblico e dos defensores pblicos (e cargos equiparados) ser, em qualquer caso, feita pessoalmente, nos termos do art. 5, 5, da Lei 1.060/1950, sendo naturalmente proibida e, portanto, nula a intimao por publicao (intimao por extrato) a esses rgos. 4. CONTAGEM DE PRAZOS PROCESSUAIS: Uma vez feita a comunicao processual, o prazo comear a correr (a) da data da juntada aos autos do aviso de recebimento no caso da citao ou intimao por via postal, (b) da data da juntada aos autos do mandado devidamente cumprido, no caso da citao ou intimao feita por meio de oficial de justia, (c) da data da juntada aos autos do ltimo aviso de recebimento ou mandado citatrio cumprido, quando houver mais de um ru,

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(d) da data da juntada aos autos do expediente, quando o ato tiver sido cumprido por meio de carta de ordem, precatria ou rogatria e (e) da data do fim da dilao fixada pelo juiz, no caso da citao ou intimao feita por meio de editais (art. 241). Mas caso a intimao se d pelo Dirio da Justia Eletrnico (Dje), ser considerado como data da publicao o primeiro dia til seguinte ao da disponibilizao da informao; nesta hiptese, os prazos processuais tero incio o primeiro dia til que seguir ao considerado como data da publicao (Lei 11.419/2006, art. 4, 3 e 4).

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CAPTULO XII INSTAURAO, SUSPENSO E EXTINO DO PROCESSO CIVIL SEO I INSTAURAO DO PROCESSO

1.

FORMAO DO PROCESSO:

De acordo com o art. 262 do Cdigo de Processo Civil que deve ser interpretado em consonncia com o seu art. 2 o processo civil comea por iniciativa da parte, mas se desenvolve por impulso oficial. A redao do artigo supra deixa bastante claro que o Cdigo de Processo Civil adotou, quanto ao incio do processo, o princpio dispositivo (tambm conhecido como princpio da demanda) e, quanto ao seu curso da em diante, o princpio do impulso oficial. Isso quer dizer que parte, e apenas a ela, incumbe o dever (faculdade, poder) de provocar a instaurao do processo e de postular a prestao jurisdicional (princpio dispositivo). Mas uma vez ajuizada legalmente a ao, da para frente, ser o andamento determinado pelo juiz de ofcio at a prolao de sentena, de mrito ou terminativa, conforme o caso (princpio do impulso oficial). H aps o ajuizamento da ao, por assim dizer, uma conduo oficiosa por parte do juiz, que levar o processo necessariamente at a sentena (normalmente de mrito, mas eventualmente terminativa), o que decorre do ativismo judicial que rege nosso sistema processual civil. Convm lembrar, todavia, que nosso sistema processual civil admite que o juiz instaure, de ofcio (a) alguns incidentes procedimentais (como o conflito de competncia e a uniformizao de jurisprudncia, regulados nos arts. 115-123 e 476-479, respectivamente) e (b) at mesmo procedimentos de jurisdio voluntria (confiram-se, por exemplo, os arts. 989, 1129 e 1142, relativos ao inventrio, abertura de testamento e arrecadao de herana jacente, respectivamente). 2. MOMENTO DA PROPOSITURA DA AO: Relevante neste passo identificar o momento exato em que se tem por proposta a ao, principalmente para os efeitos da aplicao dos princpios acima mencionados (do impulso oficial, por exemplo), para fins de estabilizao de competncia (art. 87) e tambm para fixao da data da interrupo eventual (retroativa) da prescrio152 (art. 219, 1o). Sobre o assunto, o art. 263 do Cdigo de Processo Civil estabelece textualmente que estar proposta a ao, tanto que a petio inicial seja despachada pelo juiz, ou simplesmente distribuda, onde houver mais de uma vara. Em outras palavras, numa Comarca de vara nica (exs.: Estrela do Norte-GO, Alexnia-GO etc.), reputar-se- proposta a demanda logo que despachada a inicial pelo juiz. Na hiptese de existncia de diversas varas com a mesma competncia (ex.:

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Luiz Rodrigues Wambier, Curso avanado de direito processual civil, v. 1, p. 290.

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mais de uma vara cvel no especializada, como ocorre nas Comarcas de Goinia e de Anpolis), a ao estar proposta com a simples distribuio a um dos juzos. H na doutrina entendimento isolado no sentido de que se deve ter por proposta a ao com o simples protocolo da petio inicial (entrega da inicial ao Estado), estando a regra do art. 263 do Cdigo de Processo Civil em descompasso com a realidade do foro em geral (Ary Ferreira de Queiroz). 3. ESTABILIZAO DA INSTNCIA DO PROCESSO: Estabilizao da instncia linguagem utilizada para designar, em expresses mais tcnicas, a estabilizao do processo, que ocorre quando os elementos da demanda (partes, pedido e causa de pedir) j no mais podem ser alterados, tornando-se infungveis. Fala-se, pois, em estabilizao do processo quando imutveis se tornam as partes, o pedido e a causa de pedir (os j indicados elementos da demanda ou eaden). A infungibilidade tratada acima somente ocorre com o saneamento do processo, quando estveis efetivamente se tornam os elementos da causa, tornando-se ilegtima, em princpio, a sua alterao. 3.1. ALTERAO EXCEPCIONAL DO PEDIDO E DA CAUSA DE PEDIR:

Da interpretao do art. 264 do Cdigo de Processo Civil se extrai, porm, que antes da citao do ru ser lcito ao autor alterar livremente alterar o pedido ou a causa de pedir (poderamos falar aqui em mutabilidade incondicionada, pois h uma liberdade plena do autor). Aps feita a citao, de outro lado, poder o autor modificar o objeto ou a causa de pedir desde que obtenha o consentimento do ru, expresso ou tcito (omisso no prazo marcado pelo Juiz), o que se poderia chamar de mutabilidade condicionada (dependente de concordncia do ru). Aps o saneamento, repita-se, no se admite a alterao dos elementos mencionados, mesmo que haja consenso entre as partes, isto pela proibio contida no pargrafo nico do art. 264 (mutabilidade vedada). Com o saneamento os elementos da demanda se tornaro imutveis, at porque o processo se encaminha para a instruo (se necessria) e para o julgamento.153 H uma exceo a essa proibio mutabilidade do pedido e da causa de pedir (aps o saneamento da demanda) que se encontra no art. 920 do Cdigo de Processo Civil, relativo s aes possessrias. Em face de aludido preceito que consagra o princpio da fungibilidade do pedido possessrio admite-se a alterao do pedido e da causa de pedir
(Concurso de ingresso na Magistratura do Estado de Gois, 2007, questo 50) Marque a alternativa correta: (a) Os livros comerciais provam contra o seu autor, no sendo lcito ao comerciante demonstrar que os lanamentos no correspondem verdade dos fatos; (b) Aps o saneamento do processo, defeso ao autor da ao alterar o pedido, ainda que com consentimento do ru; (c) a resoluo da questo prejudicial, decidida incidentalmente no processo, jamais faz coisa julgada; (d) Far-se- liquidao da sentena por arbitramento quando, para determinar o valor da condenao, houver necessidade de alegar e provar fato novo (a alternativa b a correta no gabarito oficial; sugere-se a leitura dos arts. 264, 378, 470 e 475-E).
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durante todo o curso do processo (mesmo aps o saneamento), at o momento imediatamente anterior sentena. 3.2. ALTERAO NO CASO DE RU REVEL:

Sendo o ru revel e pretendendo o autor alterar pedido ou a causa de pedir no encontrar proibio na lei processual, mas dever ele promover nova citao do ru, assegurando-lhe naturalmente o direito de responder ao novo pleito em 15 (quinze) dias (art. 321). 3.3. ALTERAO DAS PARTES:

A mutao das partes submete-se a disciplina diversa, j que vedada em qualquer tempo, exceto nos casos indicados em lei, como o so os arts. 41-43 do Cdigo de Processo Civil, que tratam da substituio (sucesso) de parte inter vivos (alienao do direito ou da coisa litigiosa) e causa mortis (morte da parte). 3.4. ADIO DO PEDIDO (mutabilidade quantitativa):

A denominada adio ao pedido (mutabilidade quantitativa) no se confunde com a mutabilidade qualitativa tratada acima. Esta ltima est prevista no art. 264 e aquela regulada pelo art. 294 e consiste no simples aumento de quantidade da postulao de mrito. A disciplina dos institutos, todavia, bastante parecida haja vista que somente admissvel a mutao quantitativa antes da citao do ru, devendo o autor responsabilizar-se pela suplementao das custas (art. 294). evidncia, ser permitida tambm aps a citao, desde que haja consentimento do ru, mas nunca aps o saneamento.

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SEO II SUSPENSO DO PROCESSO

1. CONCEITO E NOES: Suspenso do procedimento o perodo de tempo durante o qual, apesar de se manter vivo o vnculo jurdico entre as partes e o juiz, este permanece latente e inerte (o processo se paralisa, mas todos os seus efeitos jurdicos, como a litispendncia, a litigiosidade e a preveno, continuam a incidir). As hipteses mais usuais de suspenso processual encontram-se no art. 265 do Cdigo de Processo Civil, mas existem vrias outras previses tanto na lei especial, quanto dentro do prprio cdigo (exs.: oposio de embargos de terceiro, que ocasiona, em geral, a suspenso do feito principal). Fala-se em duas espcies de suspenso, (a) a prpria e (b) a imprpria. Na (a) suspenso prpria h a paralisao integral do processo, permitindo-se apenas a prtica excepcional de atos urgentes (ex.: conveno entre as partes, na forma do art. 265, inciso II). Na (b) suspenso imprpria h a paralisao apenas do processo principal, tramitando normalmente algum incidente ou feito prejudicial (ex.: a oposio de exceo de incompetncia relativa suspende o processo principal, mas a exceo em si tramita regularmente).154 A suspenso sempre depende de deciso judicial, mas possvel que haja efeito retroativo (ex.: art. 265, inciso I), ou no (ex.: art. 265, inciso II); diz-se por isso que a deciso que decreta a suspenso pode ser declaratria (efeito ex tunc efeito retroativo) ou constitutiva (efeito ex nunc eficcia da deciso em diante) (lio de Alexandre Freitas Cmara). 2. HIPTESES DE SUSPENSO DO PROCESSO: Examinemos agora as vrias hipteses previstas no art 265 do Cdigo de Processo Civil. Nos termos do art. 265, suspender-se- o processo (a) pela morte ou perda da capacidade processual de qualquer das partes,155 de seu representante legal ou de seu procurador, e at mesmo pela (b) pela conveno entre as partes (a suspenso neste caso de conveno entre as partes um direito potestativo delas ao menos na primeira vez, mas no poder ser superior a seis meses, nos termos do art. 265, 3 do Cdigo de Processo Civil). Nos casos de morte da parte ou de seu representante legal, dever o juiz suspender o processo, salvo se j tiver iniciado a audincia de instruo e julgamento,

Cmara, Lies de direito processual civil, v. 1, p. 287. Caso a morte da parte ocorra em processo que envolva pretenso intransmissvel (exs.: ao de divrcio, ao de separao judicial, ao de alimentos, ao de destituio de poder familiar etc.), no ocorrer a simples suspenso (art. 265, inciso I), mas sim a extino do processo sem resoluo do mrito, luz do art. 267, inciso IX, do Cdigo de Processo Civil.
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caso em que: a) o advogado continuar no processo at o encerramento da audincia; b) o processo s se suspender a partir da publicao da sentena ou do acrdo (art. 265, 1, mas o destaque no consta no texto original). Diz-se que o advogado que continua trabalhando no processo durante a audincia at o julgamento (aps a morte da parte, como visto) figurar como uma espcie de curador especial (Cmara, Greco Filho), como gestor de negcios (Hlio Tornaghi) ou, para outros, como tpico substituto processual (Didier Jr). Aqui, neste caso de morte da parte, a suspenso se dar para que se promova a habilitao dos sucessores do morto (CPC, arts. 1055-1064). Falecendo o procurador da parte, ainda que iniciada a audincia de instruo, o juiz suspender o feito marcando prazo de 20 (vinte) dias para a constituio de novo advogado, sob pena de extino do processo sem julgamento de mrito, se o autor no nomear novo mandatrio, ou mandar prosseguir no processo, revelia do ru, tendo falecido o advogado deste ( 2o do art. 265). Diz-se, outrossim, que h suspenso do processo (c) quando for oposta exceo de incompetncia do juzo, da cmara ou do tribunal, bem como de suspeio ou impedimento do juiz. Apesar de o art. 306 do Cdigo de Processo Civil afirmar que o recebimento da exceo que suspende o processo (Recebida a exceo, o processo ficar suspenso ...), pacfico o entendimento de que a sua simples apresentao (ajuizamento, protocolizao) que provoca o sobrestamento (veja-se art. 265 Suspende-se o processo: III quando for oposta exceo ...). O assunto ser novamente abordado quando do estudo das excees rituais (de incompetncia relativa, de suspeio e de impedimento), juntamente com o tema resposta do ru, ganhando a profundidade necessria. Haver tambm suspenso do processo (d) por motivo de fora maior (exs.: desabamento do prdio do Frum, inundao, greve no servio forense etc.) e nos demais casos previstos em lei (exs.: denunciao da lide, chamamento ao processo, oposio de embargos de terceiro etc.). Ser o processo suspenso, ainda, (e) nos casos de existncia de questo prejudicial, ou seja, quando a sentena de mrito depender do julgamento de outra causa, ou da declarao da existncia ou inexistncia da relao jurdica, que constitua o objeto principal de outro processo pendente (aqui estamos tratando as chamadas questes prejudiciais, que sero abordadas com mais cautela e nas suas diversas classificaes em sala de aula), ou quando no puder ser proferida seno depois de verificado determinado fato, ou produzida certa prova, requisitada a outro juzo, como ocorre com a expedio de carta precatria inquiritria (art. 265, inciso IV).156 Releva observar, por oportuno, que com o advento da Emenda Constitucional 45/2004 no h mais que se falar na suspenso oriunda das chamadas frias forenses coletivas (janeiro e julho), tendo estas sido revogadas no que tange aos juzos (de

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Aqui o perodo de suspenso no poder ultrapassar a um ano ( 5o do art. 265).

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primeira instncia) e nos tribunais de segundo grau (CF, art. 93, inciso XII);157 quanto aos tribunais de superposio, elas continuam tendo normal incidncia. 2. PRTICA DE ATOS PROCESSUAIS NA SUSPENSO DO PROCESSO (art. 266): Como regra geral, durante a suspenso vedada a prtica de qualquer ato processual, sob pena de inexistncia (para alguns, como Pontes de Miranda) e nulidade meramente relativa (para parte mais moderna da doutrina e para o prprio Superior Tribunal de Justia). Contudo, a fim de evitar o perecimento de direitos ou a causao de grave dano parte, o juiz poder determinar a realizao de atos urgentes (exs.: efetivao da citao para evitar perecimento de direito, realizao de penhora, de arresto, concesso de antecipao dos efeitos da tutela, deferimento de liminar cautelar etc.).

A atividade jurisdicional ser ininterrupta, sendo vedado frias coletivas nos juzes e tribunais de segundo grau (...).

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SEO III EXTINO DO PROCESSO (introduo)

1. ENCERRAMENTO DA RELAO PROCESSUAL NA FASE DE COGNIO: Como se disse no captulo introdutrio, a relao processual (na fase de cognio) pode encerrar-se com um julgamento da pretenso da parte (extino normal art. 269), como tambm pode extinguir-se sem a anlise do mrito face a ocorrncia de algum defeito de forma (extino anormal art. 267). No primeiro caso, temos uma sentena de mrito (ou sentena definitiva), que ter potencial para formar coisa julgada formal e material; no segundo caso, teremos uma sentena terminativa, que, no mximo, atingir a imutabilidade oriunda da coisa julgada formal. 2. EXTINO DO PROCESSO SEM RESOLUO DE MRITO: A regra geral a de que o processo deve seguir at a consecuo de uma sentena que aprecie o direito alegado pelas partes e d uma soluo definitiva contenda. Em que pese isso, o juiz, verificando a ausncia de requisitos mnimos para a prolao da sentena de mrito (falta de condies da ao ou de pressupostos processuais), no ter outro caminho a no ser extinguir o processo pendente, sem, contudo, avaliar qual das partes detinha a razo. Trata-se da denominada extino do processo sem julgamento de mrito, que levada a efeito atravs da sentena terminativa. Ocorrer a extino processual sem apreciao de mrito (ou prematura), dentre outros casos, na hiptese de inpcia da inicial, de ilegitimidade passiva ad causam e de falta de representao processual (arts. 267 e 295). A grande relevncia do entendimento da matria a de se perceber que a extino do processo sem julgamento de mrito no impede que o autor volte a propor idntica ao (com as mesmas partes, pedido e causa de pedir), exceto nos casos mencionados no inciso V, VII, IX e X do art. 267 do Cdigo de Processo Civil. E a idntica propositura se torna lcita porque a sentena terminativa no se acoberta da coisa julgada material, mas apenas formal. 3. A RESOLUO DE MRITO: Verificando, entretanto, que as partes preenchem plenamente os requisitos exigidos por lei para a apreciao oficial de sua pretenso, o magistrado deve prolatar sentena valorando as provas trazidas e indicando que litigante ter seu direito reconhecido. Nesta hiptese, os pressupostos processuais e as condies da ao devem encontrar-se implementados nos autos. Somente aps verificar a regularidade destes requisitos que o juiz deve analisar o mrito da ao. Haver sentena com resoluo de mrito quando o juiz der pela procedncia ou pela improcedncia do pedido, quando houver reconhecimento da procedncia

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do pedido por parte do ru, quando o autor renunciar sua pretenso e quando juiz declarar a prescrio ou a decadncia (art. 269). Em caso de extino do processo com julgamento de mrito e ultrapassados os prazos recursais, as partes ficaro impedidas de rediscutir a demanda em outra ocasio porquanto a soluo apresentada pelo rgo jurisdicional se revestir da imutabilidade da coisa julgada material.

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SEO IV EXTINO DO PROCESSO SEM RESOLUO DE MRITO 1. CONCEITO: A exemplo do que foi dito acima, ocorre a extino do processo sem apreciao do mrito quando, apesar de o autor haver formulado um pedido de tutela dirigido ao rgo jurisdicional, este ltimo admite, de ofcio ou mediante provocao da parte, que o processo padece de vcio que impede uma soluo relativa ao direito material. As hipteses de extino processual prematura (sem resoluo do mrito) se encontram, em geral, no art. 267, do Cdigo de Processo Civil, e passam agora a ser examinadas. 2. HIPTESES LEGAIS (arts. 267 e 295): Dever o juiz extinguir o feito sem apreciao de mrito no caso (a) de indeferimento da petio inicial;158 (b) quando o feito ficar parado por mais de 1 (um) ano por negligncia das partes (abandono bilateral) ou (c) por mais de 30 (trinta) dias por omisso do autor (abandono unilateral), sendo certo que neste ltimo caso ser mister o requerimento do ru, nos termos da Smula 240 do Superior Tribunal de Justia. Nestas duas hipteses de abandono da causa (art. 267, incisos II e III), o juiz somente declarar extinto o feito se a parte, intimada pessoalmente, no suprir a falta em 48 (quarenta e oito) horas (art. 267, 1o). A prvia intimao, assim, requisito a ser observado pelo juiz antes da decretao da extino, sob pena de nulidade da sentena terminativa por error in procedendo. Nos feitos que correm pelos Juizados Especiais Cveis, contudo, h expressa dispensa dessa intimao prvia para efeito de extino por abandono, conforme se pode depreender do art. 51, 1, da Lei 9.099/1995. A omisso da parte autora quanto ao pagamento de honorrios periciais, a no oferta de impugnao contestao, a no manifestao quanto a determinado documento ou em relao a determinada prova (pericial, por exemplo) no caracterizam abandono da causa para os fins do art. 267, inciso III, do Cdigo de Processo Civil; em casos como esse, o juiz deve dar continuidade causa considerando a omisso em seu julgamento de mrito,159 sendo incorreto que decrete a extino com base no abandono unilateral, pois referidos atos no so essenciais tramitao vlida do feito. Predomina que o abandono nas aes de execuo, de inventrio ou de falncia no gera, em hiptese alguma, a extino processual prematura; em tais situaes, o
A petio inicial ser indeferida quando for inepta, quando a parte for ilegtima, quando o autor carecer de interesse processual etc. (art. 295). O assunto ser comentado com maior profundidade quando do estudo do rito comum ordinrio, precisamente no tpico alusivo ao indeferimento liminar da petio inicial. 159 Esse assunto foi objeto de questo na prova subjetiva no Concurso de ingresso na Magistratura do Estado de Minas Gerais (2007): Em ao de interdio, com pedido antecipado de curatela ao interdito, seguindo o feito, designada percia e esta realizada, foi determinada a intimao do requerente para sua manifestao sobre o laudo em dez dias. No houve resposta, embora repetida a intimao. Com a permanncia da inrcia, pelo digno representante do Ministrio Pblico, com vista, foi requerida a intimao do requerente, desta vez, especfica, na forma do pargrafo 1 do art. 267 do CPC. Como Julgador(a), decida a questo, nas circunstncias acima, fundamentando.
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abandono deve ser penalizado com o arquivamento provisrio no primeiro caso (execuo) e com a troca de representante judicial (inventariante e administrador, respectivamente) nos demais (inventrio e falncia). Ser tambm extinto prematuramente (d) se faltarem pressupostos processuais positivos ou condies da ao (art. 267, incisos IV e VI), ou se presentes estiverem os pressupostos processuais negativos (litispendncia, coisa julgada e perempo). Enfim, ser o feito extinto (e) se houver conveno de arbitragem,160 (f) quando houver desistncia da ao, (g) confuso ou (h) intransmissibilidade da pretenso (art. 267, incisos VII, VIII, IX e X) e nos demais casos previstos na lei processual (ex.: no integrao de litisconsorte, nos termos do art. 47, par. nico). Relembre-se, por ser oportuno, que a desistncia (art. 267, inciso VIII) no se confunde com a renncia ao direito material sobre o qual se funda a ao. Nesta (renncia) h julgamento de mrito pois a parte autora abre mo de seu direito material (art. 269, inciso V); naquela (desistncia) h apenas disposio do direito processual de ao, sem qualquer reflexo na questo de fundo, sendo lcito ao desistente renovar a ao (cf. art. 268). Em sntese, havendo renncia ao direito material no haver mais possibilidade de nova propositura da ao pois h formao da coisa julgada material. A desistncia, de outro lado, no obsta a renovao da ao. Alm disso, deve-se notar que se for manifestada aps decorrido o prazo de resposta somente poder ser homologada pelo juiz com a concordncia do ru (art. 267, 4o), sendo pois bilateral; j a renncia dispensa a colheita da manifestao do ru, sendo unilateral, nitidamente. Tambm no mister a concordncia do ru se o mesmo for revel (Alexandre Freitas Cmara e Marcos Vinicius Rios Gonalves); alis, neste caso nem representao o mesmo ter nos autos (Didier Jr). A extino prematura pela conveno de arbitragem, pela confuso (exs.: locatrio-ru adquire o imvel locado junto ao locador-autor de ao de despejo; filhoru herda todo o patrimnio do pai-autor de ao de reivindicao) e pela intransmissibilidade da pretenso (exs.: morte do autor na ao de separao judicial ou de divrcio) ser examinada com a merecida profundidade em sala de aula. 3. REPETIO DO PROCESSO EXTINTO: Com exceo das hipteses mencionadas nos incisos V (que cuida da litispendncia, da coisa julgada e da perempo161), VII (relativo existncia de conveno de arbitragem), IX (alusivo intransmissibilidade do direito) e X (referente confuso), do art. 267, a extino do processo sem apreciao de mrito no obsta a que o autor intente de novo a ao (instaurando novo processo), devendo para isso apenas corrigir o defeito

A conveno de arbitragem encontra-se regulamentada na Lei 9.307/1996 e j foi examinada no captulo alusivo jurisdio (ver especificamente o tema substitutivos da jurisdio). 161 A perempo no processo civil encontra-se regulamentada no art. 268, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Civil (Se o autor der causa, por trs vezes, extino do processo pelo fundamento previsto no n III do artigo anterior, no poder intentar nova ao contra o ru com o mesmo objeto, ficando-lhe ressalvada, entretanto, a possibilidade de alegar em defesa o seu direito).

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indicado na sentena terminativa.162 E isto ocorre porque no ser formada na espcie a coisa julgada material, mas apenas formal. Observe-se, porm, que a petio inicial da nova ao, em tal caso, no ser despachada sem a prova do pagamento ou do depsito das custas e dos honorrios de advogado relativos ao processo arquivado (art. 268), o que representa verdadeira condio especfica de procedibilidade desta nova demanda. Especificamente nos casos dos incisos V, VII, IX e X, do art. 267 do Cdigo de Processo Civil (apontados acima), embora no se forme tambm a coisa julgada material at porque a extino foi sem resoluo do mrito , diz-se que os vcios em tela so intransponveis (ao contrrio das demais hipteses do art. 267), razo pela qual poder o autor at propor uma segunda ao idntica, mas ver nova extino sem apreciao de mrito ser decretada. Exemplifico: (a) se o juiz indefere a petio inicial por inpcia (falta de pedido), extinguindo o feito sem resoluo de mrito (art. 267, inciso I), poder o autor perfeitamente ajuizar uma segunda ao, a qual receber o julgamento de mrito desde que se tenha corrigido o defeito indicado (a falta do pedido); (b) mas se houver extino pelo reconhecimento da litispendncia (art. 267, inciso V), ser at possvel o ajuizamento de uma segunda ao com o mesmo objeto, mas a conseqncia ser a mesma, isto , a extino sem resoluo de mrito. Em qualquer caso de reiterao do processo extinto sem apreciao de mrito, ser ele distribudo por dependncia ao juzo originrio, ainda que formulado em litisconsrcio com outros autores ou que sejam parcialmente alterados os rus da demanda (art. 253, inciso II, com redao outorgada pela Lei 11.280, de 16 de fevereiro de 2006).

(Concurso para ingresso na magistratura do Estado de Gois, 2000, questo 21) Havendo extino do processo sem julgamento do mrito: (a) Ocorre coisa julgada formal em todas as hipteses do artigo 267 do CPC, autorizando o autor a intentar de novo a ao; (b) Ocorre (coisa) julgada material se o autor, ao renovar o pedido, no provar o pagamento das custas e honorrios do processo anterior; (c) Ocorre coisa julgada formal em todos os casos, podendo o autor intentar nova ao, salvo se a extino decorrer de perempo, litispendncia ou coisa julgada (opo correta no gabarito oficial); (d) N. D. A.

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SEO V A RESOLUO DE MRITO 1. CONCEITO: Como se viu, ocorrer a extino da fase de conhecimento com resoluo de mrito quando o juiz, verificando que as partes preenchem as condies da ao e os pressupostos processuais encontram-se presentes, decide o pedido formulado pelo autor, apreciando as provas coligidas aos autos. Neste tipo de julgamento, o magistrado resolve a controvrsia instalada entre os litigantes pelo menos essa a inteno da lei processual, embora se saiba que na prtica, socialmente falando, a sentena raramente resolve o conflito, sendo comum at que ela torne ainda mais acirrada a disputa atravs da prolao de sentena que em determinado momento acobertar-se- do manto da coisa julgada material (e tambm formal). A lei 11.232/2005 alterou o caput do art. 269 do Cdigo de Processo Civil (Haver resoluo de mrito) visando adequ-lo nova sistemtica instalada com a abolio da autonomia da execuo da sentena. Na verdade, a sentena nunca extinguiu o processo (como ditava a redao anterior do art. 269), mas apenas punha fim a uma etapa do procedimento de cognio, sendo ainda necessria, como regra, geral o cumprimento do comando contido na mesma. Alm disso, nos casos dos incisos II, III e V do art. 269 do Cdigo de Processo Civil o juiz no apreciava o mrito, mas apenas resolvia o mrito, atravs da homologao da manifestao de vontade das prprias partes, da porque a alterao legislativa merece todo aplauso. 2. HIPTESES LEGAIS (art. 269): 2.1. ACOLHIMENTO OU REJEIO DO PEDIDO DO AUTOR (inciso I):

Tecnicamente, diz-se que o juiz neste caso julga procedente ou improcedente o pedido externado pelo autor, substituindo efetivamente a vontade das partes. O juiz manifesta a vontade do Estado, resolvendo de forma definitiva o litgio, em obedincia do princpio substitutivo inerente jurisdio. Em rigor, o inciso I do art. 269 abrange o julgamento de improcedncia (inacolhimento do pedido do autor), de procedncia (acolhimento integral do pedido do autor) e de procedncia parcial (acolhimento um ou alguns dos pedidos formulados ou atendimento parcial do nico pedido externado). No tecnicamente correto falar em procedncia ou improcedncia da ao (linguagem utilizada na praxe forense mais antiga), visto que se o juiz est apreciando o mrito, isto representa dizer que as condies da ao esto presentes (ou seja, a ao j procedente), mas o pedido que pode ser procedente ou improcedente. 2.2. RECONHECIMENTO DA PROCEDNCIA DO PEDIDO (inciso II):

O reconhecimento da procedncia do pedido ato exclusivo do ru e ocorre quando o mesmo afirma expressamente que a pretenso do autor procedente. Em

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outras palavras, no caso do inciso II do art. 269, o requerido assume que a demanda aforada pelo requerente deve merecer o acolhimento pelo magistrado. Neste caso h extino processual com apreciao de mrito e que aps ultrapassados os prazos de impugnao ser acobertada pela coisa julgada formal e material. 2.2.1. CONFRONTO ENTRE O RECONHECIMENTO E A CONFISSO:

Ao contrrio do que se poderia pensar, o reconhecimento da procedncia do pedido no se confunde com a simples confisso que consiste na mera admisso de um fato no necessariamente de toda a demanda como verdadeiro, em geral, contrrio ao interesse do confitente. Enquanto o primeiro enseja obrigatoriamente a procedncia do pedido, esta ltima somente acarreta o fim da controvrsia sobre o fato confessado desde que se cuide de direito disponvel. Perceba-se ainda que o reconhecimento obriga o juiz por termo ao processo (com dispensa da produo de provas) com julgamento de mrito em desfavor da parte que reconhece; a confisso, de outro lado, nem sempre acarreta a perda da ao pelo confitente, podendo o mesmo perfeitamente sair vencedor (ex.: requerido confessa a dvida que se encontra prescrita; ru confessa a existncia de acidente de trnsito mas alega que no agiu com culpa. 2.2.2. LIMITAO DO RECONHECIMENTO DO PEDIDO:

Saliente-se, por oportuno, que somente admissvel o reconhecimento do pedido no caso de versar a lide sobre direitos disponveis (exs.: ao de cobrana, monitria, de indenizao etc) ou ao menos relativamente indisponveis como no caso da investigao de paternidade, onde possvel o reconhecimento espontneo da filiao no curso da lide. , pois, incabvel nas hipteses de absoluta indisponibilidade (exs.: cobrana contra o Poder Pblico, divrcio direto no que tange ao lapso temporal de separao de fato, anulao de casamento etc.). 2.3. TRANSAO (inciso III):

A transao o acordo celebrado pelas partes, acerca de direitos disponveis, realizado mediante concesses mtuas, que objetiva a extino de um litgio. A transao, quando ocorrida em juzo, costuma tambm ser denominada de conciliao, fenmeno que obriga a prolao de sentena de extino do processo nos termos do art. 269, inciso III. Assim como ocorre na hiptese de reconhecimento da procedncia do pedido (inciso II do art. 269) ou no caso de renncia do direito material (inciso V), o juiz, diante da transao, se limita a averiguar os elementos formais do acordo (capacidade, possibilidade jurdica, licitude, eventual violao da ordem pblica ou dos bons costumes) e, em seguida, atender vontade das partes. A transao tambm pode ser firmada por procurador, desde que tenha o mesmo poderes especiais, nos termos do art. 38 do Cdigo de Processo Civil. 2.4. RENNCIA PRETENSO (inciso V):

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Na hiptese do inciso V, do art. 269, o autor abre mo do direito material que invocou quando da deduo de sua pretenso em juzo, o que acarreta, evidncia, a extino processual com a formao da coisa julgada material. O juiz, diante da renncia, obrigatoriamente julgar improcedente o pedido do autor, tornando-se dispensvel at mesmo a colheita de provas. A renncia ao direito material em lide pode ser externada pela parte ou por seu procurador, desde que tenha poderes especiais para tal (art. 38). 2.4.1. CONFRONTO COM A DESISTNCIA:

A renncia no se confunde com a simples desistncia (art. 269, inciso VIII), que a disposio sobre um direito meramente processual, que no produz qualquer reflexo no mbito material. Enquanto a renncia tem efeitos materiais, obrigando ao julgamento de mrito, de improcedncia do pedido e com fora definitiva (coisa julgada material), a desistncia acarreta apenas a extino processual sem apreciao de mrito, permitindo a nova propositura de idntica ao pelo autor. So ainda distintos os institutos porque a renncia independe da anuncia da parte contrria, e a desistncia, se manifestada aps o prazo de resposta, depende de concordncia do ru para ser homologada pelo juiz (cf. art. 267, 4o). 2.4.2. LIMITAO: A renncia somente pode versar sobre direitos disponveis. Assim, no poder jamais o alimentando em ao de alimentos renunciar ao direito material de angari-los futuramente. 2.5. DECADNCIA OU PRESCRIO (inciso IV):

Enfim, haver tambm resoluo de mrito se pronunciada a decadncia ou a prescrio. Convm aqui relembrar que atualmente a prescrio pode ser reconhecida pelo juiz inclusive de ofcio (art. 219, 5), tendo passado a ser uma objeo a partir do advento da Lei 11.280/2006. 3. IMPOSSIBILIDADE DE REPETIR O PROCESSO EXTINTO: Como os julgamentos efetuados com fundamento no art. 269 do Cdigo de Processo Civil se revestem da qualidade da inalterabilidade oriunda da res judicata (coisa julgada material), ao autor ser vedado ajuizar nova ao versando sobre as mesmas partes, pedido e causa de pedir. Caso eventualmente afore nova ao idntica quela que foi apreciada nos termos do art. 269, dever o juiz que preside essa segunda ao declarar a extino processual sem resoluo de mrito, reconhecendo, de ofcio (art. 267, 3) ou a

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requerimento da parte r (geralmente em preliminar de contestao), a j citada coisa julgada (art. 267, inciso V).

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CAPTULO XIII PROCESSO E PROCEDIMENTO


SEO I INTRODUO

1. ESPCIES DE PROCESSO: Como j exposto diversas vezes, o processo, assim como as aes e os provimentos jurisdicionais, podem ser subdivididos conforme a sua natureza. Temos ento processos de conhecimento que abrangem as condenaes, as declaraes e a constituies , de execuo e cautelar. 2. ESPCIES DE PROCEDIMENTO: Os procedimentos no processo de conhecimento so classificados como comuns e especiais. O procedimento comum pode ser ordinrio ou sumrio. Todas as vezes em que no houver previso especfica de rito, seja no Cdigo de Processo Civil ou em lei especial, seguir-se- o procedimento comum, na sua forma ordinria ou sumria. O procedimento comum ordinrio encontra-se previsto nos arts. 282 e seguintes do Cdigo de Processo Civil. O procedimento comum sumrio tem sua regulamentao nos arts. 275 a 281 do Cdigo de Processo Civil e deve ser utilizado apenas nos casos expressamente previstos em lei (geralmente para causas de valor no superior a 60 salrios mnimos e nos casos expressamente indicados no inciso II do art. 275). A Lei 9.099/1995 cuida ainda do chamado procedimento sumarssimo, usado, em geral, para as causas de at 40 (quarenta) salrios mnimos. Os procedimentos especiais previstos no Cdigo de Processo Civil podem ser de jurisdio contenciosa (arts. 890 a 1102) aqui esto abarcadas as aes de consignao em pagamento, possessrias, divisria, demarcatria, embargos de terceiro, monitria163 etc. ou de jurisdio voluntria (arts. 1103 a 1210) aqui esto a separao judicial, a abertura de testamento, a interdio etc. Em leis extravagantes existe uma srie de previses de novos ritos especiais, que afastam a aplicao do procedimento comum, sumrio ou ordinrio. Apenas para exemplificao podem ser citados os procedimentos do mandado de segurana (Lei 1.533/1951), da ao popular (Lei 4.717/1965), busca e apreenso de bem alienado fiduciariamente (Decreto-lei 911/1969) entre outros. Passemos agora ao estudo do rito comum sumrio, na seqncia, do sumarssimo e, enfim, do rito comum ordinrio.

Esses temas tambm so comumente cobrados em concursos pblicos, como ocorreu na prova subjetiva do Concurso de ingresso na magistratura do Estado de Minas Gerais (2006). Vejamos: Aborde o Procedimento monitrio. O conceito de prova escrita (valendo 2,0 pontos).

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SEO II PROCEDIMENTO COMUM SUMRIO 1. INTRODUO: O momento reclama a anlise do rito comum sumrio que est regulado nos arts. 275 a 281, do Cdigo de Processo Civil. Embora seja efetivamente classificado como comum, o procedimento sumrio tem cunho especial se cotejado com o rito comum ordinrio, que lhe subsidirio. Assim, somente se incabvel o sumrio (ou algum rito especial) que se dever seguir o rito ordinrio. No h, em princpio, opo livre entre a observncia do rito ordinrio e o rito sumrio; se a causa estiver prevista no art. 275, do Cdigo de Processo Civil, ser obrigatria a obedincia do rito comum sumrio ainda que a parte autora pea o rito ordinrio (Barbosa Moreira). Por esse motivo, vedada a chamada ordinarizao por excesso de servio judicirio (esta uma praxe relativamente comum nas varas cveis das capitais dos Estados Federados, mas deve ser evitada). Agora, uma coisa certa, no haver nulidade se for seguido o rito ordinrio numa causa prevista no art. 275 (STJ), at porque este mais amplo e garante maiores oportunidades de defesa (no h qualquer prejuzo para o ru). Convm tambm ressaltar que h uma certa coincidncia de assuntos que podem ser levados s Varas Cveis, pelo rito comum sumrio (CPC, art. 275), e aos Juizados Especiais Cveis, pelo rito sumarssimo (Lei 9.099/1995, art. 3); quando houver essa coincidncia no caso concreto (exs.: causas de at 40 salrios mnimos, aes de indenizao por acidente de trnsito etc.) predomina que h opo do autor, podendo ele escolher o rito que melhor lhe servir.164 2. CAUSAS SUJEITAS DO PROCEDIMENTO SUMRIO (art. 275): Para fixao do rol de aes de rito sumrio o legislador utiliza como critrios (a) o valor da causa (art. 275, inciso I) e (b) a matria discutida no feito (art. 275, inciso II); como se v, a limitao pelo valor somente ocorre no inciso I do art. 275, se o critrio for a matria (inciso II), no h limite para o valor da causa. Esto assim sujeitas ao procedimento comum sumrio as seguintes causas: a) b) c) d) e) f)
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Aquelas que tenham valor no excedente a 60 (sessenta) salrios mnimos;165 Arrendamento Rural (contrato agrrio); Parceria Agrcola (contrato agrrio); Cobrana ao condmino de quaisquer quantias devidas ao condomnio; Ressarcimento por danos em prdio urbano ou rstico (CC/2002, arts. 1280 e 1281); Ressarcimento por danos causados em acidente de veculo de via terrestre;

Nesse sentido: Erick Linhares, Juizados especiais cveis: Comentrios aos enunciados do fonaje, p. 19 e o prprio Enunciado 1 do FONAJE (O exerccio do direito de ao no Juizado Especial facultativo para o autor). 165 Trata-se do texto do inciso I do art. 275, do CPC, que teve sua redao alterada pela Lei 10.444, de 7 de maio de 2002.

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g) Cobrana de seguro, obrigatrio e facultativo,166 relativamente aos danos causados em acidente de veculo, ressalvados os casos de processo de execuo;167 h) Cobrana de honorrios dos profissionais liberais, ressalvado o disposto em legislao especial ( possvel tambm que haja ttulo executivo ex.: contrato escrito de honorrios de advogado , caso em que o credor deve buscar diretamente o processo de execuo). Como se v, a alada mxima no rito comum sumrio no caso do inciso I do art. 275, do Cdigo de Processo Civil, de 60 (sessenta) salrios mnimos, diferente do que ocorre com o rito sumarssimo, em que a limitao de 40 (quarenta) salrios mnimos (Lei 9.099/1995, art. 3, inciso I). Mas relembre-se que nesse limite de 40 (quarenta) salrios mnimos h opo disposio do autor, podendo ele aforar sua demanda pelo rito comum sumrio (em uma vara cvel), ou ento nos Juizados Especiais Cveis, pelo rito sumarssimo (FONAJE, Enunciado 1). Mais uma vez, registra-se que nas causas indicadas no inciso II do art. 275 do Cdigo de Processo Civil (exs.: relativas a arrendamento rural, parceria agrcola, acidente de trnsito, cobrana de taxa de condomnio etc.) no incide a limitao aos 60 (sessenta) salrios mnimos, podendo o valor da causa superar essa restrio. Quanto cobrana de taxas de condomnio, preciso notar que pode ser possvel a propositura direta de ao de execuo, desde que se trate da relao entre locador e locatrio estabelecida em contrato escrito (que ser um ttulo executivo extrajudicial), como prev o art. 585, inciso V, do Cdigo de Processo Civil; a ao prevista no art. 275, inciso II, b, do Cdigo de Processo Civil, de conhecimento e envolve o condomnio de um lado e do outro o responsvel pelo pagamento da respectiva taxa (no h ttulo executivo nesta relao, mas no mximo um boleto de cobrana). 3. PREVISES CONTIDAS EM LEIS ESPECIAIS: Alm das causas indicadas no art. 275, leis especiais podem aumentar o rol ora comentado (CPC, art. 275, inciso II, alnea g) e efetivamente isso foi levado a efeito por nosso legislador. Destarte, tambm se sujeitaro ao rito sumrio as aes de acidente de trabalho, de adjudicao compulsria (Decreto-lei 58/1937, art. 16), discriminatrias (LAD, art. 20), retificao de registro civil (Lei 6.015/1993, art. 110, 4), revisional de aluguel (Lei 8.245/1991, art. 68), seguro obrigatrio (Lei 5.194/1974), usucapio agrrio especial (Lei 6.969/1981); usucapio urbano especial (Lei 10.257/2001, art. 14) entre outras. 4. INADMISSIBILIDADE DO RITO SUMRIO: No se admite, entretanto, a observncia do rito comum sumrio para processo e julgamento das aes relativas ao estado e capacidade das pessoas (art. 275, pargrafo nico), ainda que tenham valor inferior a 60 (sessenta) salrios mnimos (exs.: divrcio, separao judicial, investigao de paternidade, interdio, destituio de poder familiar etc.).

Nery Junior, Cdigo de processo civil comentado, 2002, p. 627. Convm aqui consultar o art. 585, inciso III, do Cdigo de Processo Civil, que estabelece que o contrato de seguro de vida ttulo executivo extrajudicial.
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Tambm no so admissveis no rito comum sumrio as aes que tenham previso de procedimento especial (exemplos: aquelas que se encontram no Livro IV do Cdigo de Processo Civil, como as aes de inventrio, de consignao em pagamento, de depsito etc.). 5. PROCEDIMENTO ESPECIALIDADES: 5.1.RESUMO: O rito comum sumrio pode ser sintetizado da seguinte forma: protocolizao de petio inicial / despacho inicial / citao inicial do ru / audincia de tentativa de conciliao (audincia preliminar) / apresentao da contestao (na prpria audincia preliminar) / audincia de instruo e julgamento, com prolao de sentena oral, em regra. 5.2.ESPECIFICIDADES DA PETIO INICIAL: No rito sumrio dever a petio inicial conter, se for o caso, alm dos requisitos previstos no art. 282 do Cdigo de Processo Civil, o rol de testemunhas, o requerimento de realizao de percia, a apresentao dos respectivos quesitos e a indicao de assistente tcnico (art. 276), sob pena de precluso consumativa. 5.3.DESPACHO INICIAL: No existe substancial distino em relao ao despacho inicial no rito ordinrio, porm, no sumrio deve conter, alm da determinao da citao do requerido, a designao de data (mximo 30 dias)168 para a realizao de audincia de tentativa de conciliao (art. 277, caput) e a ordem de consignao da advertncia contida no 2o do art. 277 do Cdigo de Processo Civil. A citao do ru, perceba-se, deve ocorrer pelo menos 10 (dez) dias antes da data marcada. 5.4.RESPOSTA DO RU: 5.4.1. ESPECIALIDADES: A exemplo do que ocorre com a petio inicial, a contestao dever conter o rol de testemunhas, se for o caso, a postulao de realizao de percia, a apresentao dos respectivos quesitos e a indicao do assistente tcnico (art. 278), sob pena, tambm, de precluso consumativa. 5.4.2. MOMENTO PARA A APRESENTAO DA RESPOSTA: A resposta, que pode ser escrita ou oral, dever ser oferecida ao final da audincia de tentativa de conciliao (audincia preliminar), caso no tenha havido composio entre as partes (art. 278, caput), no havendo outro momento para a oferta de defesa.

Esse prazo de 30 (trinta) dias imprprio, da porque a sua inobservncia no causar qualquer tipo de nulidade do procedimento.

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No podero ser suscitadas as intervenes de terceiro (oposio, nomeao autoria, denunciao da lide e chamamento ao processo), salvo se a discusso envolver contrato de seguro (neste caso ser admissvel a denunciao prevista no CPC 70, III e o chamamento regulado no CDC 101, II); tambm no se admite o aforamento de ao declaratria incidental (CPC, art. 280). Assistncia, diversamente, admissvel no rito comum sumrio. 5.4.3. O PEDIDO CONTRAPOSTO: No procedimento sumrio lcito ao ru, em sua contestao, formular pedido em seu favor, desde que fundado nos mesmos fatos (mesma causa de pedir remota) referidos na inicial (ex.: ao de indenizao oriunda de acidente de trnsito em que as partes alegam imprudncia uma da outra). O pedido contraposto uma espcie de contra-ataque feito pelo ru em sua prpria contestao ( tambm conhecido como endo-reconveno). No cabe reconveno nos feitos que correm pelo rito comum sumrio, decorrendo esse entendimento de uma interpretao lgica do art. 280 do Cdigo de Processo Civil (Nery Junior) e de uma interpretao histrica do revogado art. 315, 2, do mesmo diploma legal (doutrina em geral). 5.4.4. EXCEES RITUAIS: A alegao de incompetncia relativa, de suspeio ou impedimento pode ser feita tambm oralmente, mas a oportunidade ser sempre a mesma, qual seja, a da audincia de tentativa de conciliao. Quanto exceo de suspeio ou de impedimento possvel que o fato gerador seja superveniente, admitindo-se neste caso a argio no prazo previsto no art. 305 do Cdigo de Processo Civil (15 dias a partir do conhecimento do mesmo). 5.4.5. IMPUGNAO AO VALOR DA CAUSA: A impugnao ao valor da causa dever ser argida na prpria contestao por ocasio da audincia de tentativa de conciliao, no sendo aplicvel a disciplina do art. 261, caput, do Cdigo de Processo Civil.169 6. A AUDINCIA DE CONCILIAO (audincia preliminar): 6.1.PRAZO PARA A REALIZAO: A audincia para tentativa de conciliao (tambm chamada de audincia preliminar) deve ser realizada em at 30 (trinta) dias a contar do despacho inicial (prazo imprprio, como j se disse), devendo ser procedida a citao do ru com antecedncia mnima de 10 (dez) dias (art. 277, primeira parte).

Barbosa Moreira, O novo processo civil brasileiro, p. 124, Cmara, Lies de direito processual civil, v. 1, p. 387 e TJGO no AI n. 35.574-9/184, Rel. Des. Ney Teles de Paula, DJGO de 11.5.2004.

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H divergncia sobre o termo a quo desse prazo de 10 (dez), se o mesmo se conta da juntada do aviso de recebimento do mandado de citao aos autos, ou se da efetivao da citao do ru; todavia, predomina em nossa doutrina que esse prazo deve ser contado da efetivao da citao (data indicada pelo carteiro, no AR ou pelo oficial de justia, na certido), conforme ensinam Nelson Nery Junior, Alexandre Freitas Cmara e Marcos Vinicius Rios Gonalves. Os prazos aludidos acima devero ser contados em dobro se a Fazenda Pblica figurar como parte r (art. 277, in fine). No sendo observado o lapso mnimo entre a citao e a audincia preliminar (10 dias) haver nulidade de natureza relativa, que no prescindir da demonstrao de prejuzo para seu acolhimento; desta sorte, mesmo que inobservado o intervalo supra, a nulidade ser sanada se o requerido comparecer audincia sem nada alegar. 6.2.COMPARECIMENTO PESSOAL: O comparecimento das partes audincia de tentativa de conciliao dever ser pessoal, sendo admissvel, todavia, a representao por preposto, desde que munido de poderes para transigir (art. 277, 3). 6.3.NO COMPARECIMENTO INJUSTIFICADO DO RU REVELIA: No comparecendo o ru audincia de conciliao, reputar-se-o verdadeiros os fatos alegados na petio inicial salvo se o contrrio resultar da prova dos autos proferindo o juiz, desde logo, a sentena (art. 277, 2). Caso o ru comparea audincia desacompanhado de advogado, h divergncia, mas predomina que a revelia dever ser decretada, pois somente o advogado tem capacidade postulatria para ofertar a contestao oral ou escrita.170 No h pena especfica para o no comparecimento do autor audincia preliminar, o que leva Nery Junior a pregar que se deve aplicar aqui, por analogia, a sano prevista no art. 51, inciso I, da Lei 9.099/1995 (extino do processo sem resoluo do mrito). Predomina, porm, que no se aplica qualquer sano para essa omisso. 6.4.ACORDO: Havendo conciliao entre as partes, ser a mesma reduzida a termo e homologada por sentena (art. 269, inciso III), podendo o juiz ser auxiliado por conciliador (art. 277, 1). 6.5.INOCORRNCIA DE ACORDO: No havendo composio entre as partes, o juiz dever conceder (na prpria audincia) oportunidade para que o requerido apresente resposta escrita ou oral, sanear oralmente o feito, deferir, ou no, as provas requeridas e designar em seguida, se necessria, audincia de instruo e julgamento.
Nesse sentido: TJMG, APC n. 2.0000.00.499136-6/000 (1), Rel. Des. Albergaria Costa, julgado em 13.04.2005 e APC n. 2.0000.00.411772-6/000 (1), Rel. Des. Pereira da Silva, julgado em 11.11.2003.
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Neste momento processual ao ru ser lcito: (a) apresentar contestao; (b) argir excees; (c) formular pedido contraposto (no bojo da prpria contestao); (d) impugnar o valor da causa, (e) alegar que a matria no est includa no rol do inciso II do art 275 do Cdigo de Processo Civil, ou (f) sustentar a complexidade da causa (nesses ltimos trs casos, o acolhimento da splica acarretar a converso do rito sumrio em ordinrio, conforme veremos). 6.6.IMPUGNAO AO VALOR DA CAUSA: Havendo impugnao ao valor da causa, oral ou escrita, dever o juiz proferir deciso de plano determinando, se for o caso (se deferir o pedido), a converso do procedimento comum sumrio em ordinrio (art. 277, 4). 6.7.CONTROVRSIA SOBRE A NATUREZA DA DEMANDA: O mesmo se pode dizer em relao controvrsia sobre a natureza da demanda. Dever o juiz em tal caso decidir de plano o incidente, determinando a converso, se cabvel, do procedimento sumrio em ordinrio. 6.8.NECESSIDADE DE PROVA TCNICA DE MAIOR COMPLEXIDADE: Nos termos do 5o, do art. 277, do Cdigo de Processo Civil, tambm quando houver necessidade de prova tcnica de maior complexidade o juiz determinar a converso do rito sumrio em ordinrio. No se est a dizer que a produo da prova pericial inadmissvel neste rito. Nada disso. A prova pericial possvel, s no pode ser complexa demais, a ponto de ocasionar excessiva morosidade; apenas neste ltimo caso que ocorrer a converso do rito sumrio para o ordinrio, permitindo-se, a sim, a colheita da mesma. 6.9.ALEGAO DE PRELIMINARES OU JUNTADA DE DOCUMENTOS PELO RU: No havendo acordo, e ofertando o ru contestao que contenha alegao de questes preliminares e/ou documentos, dever o autor ser ouvido em audincia e dever manifestar-se oralmente (trata-se de uma espcie de impugnao contestao feita oralmente). 6.10. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE: Alm do caso de revelia (art. 277, 2o), o juiz prolatar julgamento antecipado da lide quando presente a situao prevista no art. 330, inciso I, ou seja, quando a questo de mrito for unicamente de direito, ou, sendo de direito e de fato, no houver necessidade de produzir prova em audincia. 7. AUDINCIA DE INSTRUO E JULGAMENTO: A audincia de instruo e julgamento dever ocorrer em 30 (trinta) dias, a contar da data da realizao da audincia de tentativa de conciliao, salvo se houver a determinao de percia (art. 278, 2, in fine).

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evidncia, no ocorrer a designao de audincia de instruo e julgamento quando incidir alguma das hipteses dos arts. 329 (c/c art. 277, 2o) e 330, incisos I e II, do CPC, ocasies em que o julgamento ser antecipado, independentemente da produo de provas orais. Realizada a instruo, registrados os debates orais, o juiz dever prolatar sentena normalmente oral (prolatada em audincia e documentada em termo), mas poder ser escrita, observado o prazo de 10 (dez) dias (art. 281). 8. INFORMAES FINAIS QUANTO AO PROCEDIMENTO SUMRIO: 8.1.INCIDENTES INADMISSVEIS: Como j se observou, no procedimento comum sumrio no ser admissvel a apresentao de reconveno, a ao declaratria incidental, a interveno de terceiro, salvo assistncia, recurso de terceiro prejudicado e a interveno fundada em contrato de seguro (art. 280, inciso I, com redao atribuda pela Lei 10.444, de 7 de maio de 2002). 8.2.PRAZO MXIMO PARA JULGAMENTO DO RECURSO: De conformidade com o art. 550 do Cdigo de Processo Civil, os recursos interpostos nas causas de procedimento sumrio devero ser julgados no tribunal, dentro de 40 (quarenta) dias. 8.3.INEXISTNCIA DE REVISO: No haver a figura do revisor nas apelaes interpostas nas causas de rito sumrio (art. 551, 3).

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Seo III PROCEDIMENTO SUMARSSIMO

1. NOES INTRODUTRIAS (Os Juizados Especiais Cveis): O Juizado Especial Cvel rgo criado tem fundamento na prpria Constituio Federal nos arts. 24, inciso X (juizado de pequenas causas somente para julgamento de causas de pequeno valor) e 98, inciso I (juizados especiais cveis para causas no complexas, ainda que de grande valor); a distino, entretanto, apenas aparente, tanto que o legislador terminou revogando a Lei 7.244/84, sendo certo que a Lei 9.099/1995 tratou a um s tempo (a) do Juizado de Pequenas Causas (art. 3o, incisos I e IV) e tambm (b) do Juizado Especial Cvel (art. 3o, incisos II e III). Os objetivos dos Juizados Especiais Cveis foram o de criar um micro-sistema que convive com o Cdigo de Processo Civil; o de afastar a litigiosidade contida e tornar a soluo jurisdicional subsidiria no processo, dando-se preferncia para a composio. A Lei 9.099/1995 sucedeu e revogou a antiga Lei 7.244/1984 (Lei dos Juizados de Pequenas Causas). 2. COMPETNCIA: Em termos objetivos, o Juizado Especial Cvel tem competncia para o julgamento de causas de menor complexidade (a) desde que no excedam ao valor de 40 (quarenta) salrios mnimos, (b) para as aes previstas no art. 275, inciso II, do Cdigo de Processo Civil, (c) para a ao de despejo para uso prprio (Lei 8.245/1991, art. 47, inciso III) e (d) para as aes possessrias sobre bens imveis de valor no excedente a 40 (quarenta) salrios mnimos (Lei 9.099/1995, art. 3). Compete ao Juizado Especial Cvel ainda processar a execuo de seus prprios julgados e dos ttulos executivos extrajudiciais com valor de at 40 (quarenta) salrios mnimos (Lei 9.099/1995, art. 3, 1). A opo de pelo rito sumarssimo acarretar renncia ao crdito excedente ao limite de 40 (quarenta) salrios mnimos, ressalvada a hiptese de conciliao (Lei 9.099/1995, art. 3, 3). Discute-se, porm, se nas causas previstas no art. 275, inciso II, do Cdigo de Processo Civil, possvel a formulao e a condenao em valor superior alada legal (de 40 salrios mnimos); h duas correntes, uma defendendo que qualquer causa sujeita ao Juizado Especial Cvel se sujeita ao limite legal, havendo renncia tcita ao excedente (posicionamento predominante no Estado de Gois, em praticamente todas as Turmas Recursais), e uma outra sustentando que neste caso (CPC, art. 275, inciso II) no incide o limite de alada, podendo a demanda correr pelo Juizado Especial, qualquer que seja o seu valor (nesse sentido temos Alexandre Freitas Cmara e o Enunciado 58 do FONAJE171) No se admitem, todavia, no rito sumarssimo aes de natureza alimentar, falimentar, fiscal, de interesse da Fazenda Pblica, acidente de trabalho, relativas a
As causas cveis enumeradas no art. 275 II, do CPC admitem condenao superior a 40 salrios mnimos e sua respectiva execuo, no prprio Juizado.
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resduos, estado e capacidade das pessoas, ainda que de cunho patrimonial (Lei 9.099/1995, art. 3, 2). A competncia territorial do Juizado Especial Cvel praticamente a mesma do Cdigo de Processo Civil (Lei 9.099/1995, art. 4, incisos I e II), salvo no caso das aes de reparao de dano, que podem tambm ser propostas no foro do domiclio do autor (Lei 9.099/1995, art. 4, inciso III); mas ser sempre possvel a opo pelo foro do domiclio do ru (art. 4, pargrafo nico). No h obrigatoriedade do ajuizamento da demanda no Juizado Especial Cvel, sendo ele uma opo a mais disposio da parte autora, conforme entendimento j pacificado no Enunciado 1 do FONAJE; desta sorte, perfeitamente possvel que a parte opte por um rito mais alongado (rito comum sumrio, por exemplo), ou por algum outro que lhe traga maiores benefcios (ao monitria, por exemplo). 3. PARTES: No podem ser partes nas causas do Juizado Especial Cvel o incapaz, o preso, as pessoas jurdicas de direito pblico,172 as empresas pblicas da Unio, a massa falida e o insolvente civil; e somente podem ser autoras as pessoas fsicas e mais modernamente as microempresas (ME) e as empresas de pequeno porte (EPP), nos termos do art. 74 da Lei Complementar 123/2006. 4. SNTESE DO RITO SUMARSSIMO: O procedimento sumarssimo se inicia atravs da chamada pedido ou reclamao, que poder ser feita por qualquer pessoa capaz, no sendo mister a assistncia de advogado, notadamente se o valor da causa no ultrapassar aos 20 (vinte) salrios mnimos (Lei 9.099/1995, art. 9). Uma vez protocolizada a reclamao, o feito j ser includo em pauta para a realizao (em 15 dias, se possvel) de uma audincia preliminar, conduzida geralmente por conciliador judicial; a parte contrria ser naturalmente citada e intimada para tal ato, de preferncia pela via postal, com aviso de recebimento (FONAJE, Enunciado 05). No se admite a citao por edital nos feitos que correm pelos Juizados Especiais Cveis (Lei 9.099/1995, art. 18, 2). Na audincia preliminar, ser tentada a composio das partes; em caso positivo, ser o acordo homologado por sentena; em caso contrrio, o feito ser includo na pauta para realizao de audincia de instruo e julgamento, salvo se o caso no demandar a produo de provas orais. No comparecendo o reclamante (autor) a qualquer das audincias (preliminar ou de instruo), o processo ser extinto sem resoluo do mrito (Lei 9.099/1995, art. 51, inciso I); no comparecendo o reclamado (ru) a qualquer das audincias, ser decretada a sua revelia (art. 20 do diploma citado).

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Convm notar que h em tramitao o Projeto de Lei 7.087/2006 que prev a criao dos Juizados Especiais Cveis da Justia Estadual para o julgamento de causas em que o Estado e os Municpios sejam partes.

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Na audincia de instruo (se houver), ser novamente tentada a conciliao e, em caso negativo, ser colhida a resposta (escrita ou oral), que poder consistir em contestao, pedido contraposto e excees (de incompetncia relativa, suspeio ou de impedimento). No cabe reconveno nos Juizados Especiais Cveis, sendo esta pea substituda por um incidente mais singelo chamado de pedido contraposto (art. 31 da LJC). Tambm no so admissveis as intervenes de terceiros neste rito sumarssimo (art. 10); o litisconsrcio, contudo, cabvel. A exceo de incompetncia relativa poder ser embutida na prpria contestao (ao contrrio do sistema processual civil tradicional); as demais excees (de suspeio e de impedimento) devem ser aforadas pela forma tradicional (isto , em pea autnoma, a ser atuada em apenso aos autos principais). Os meios de prova no Juizado Especial Cvel so amplos, mas apenas 3 (trs) testemunhas podero ser arroladas por cada parte (art. 34), e sero conduzidas audincia de instruo pela prpria parte que as indicou, salvo se houver pedido prvio de intimao judicial. A realizao de percia nos moldes tradicionais (CPC, arts. 420 e seguintes) no ser admissvel nos feitos do Juizado Especial Cvel (caso esta seja essencial, o juiz do Juizado Especial Cvel extinguir o processo pela complexidade, aplicando o disposto no art. 51, inciso II, da Lei 9.099/1995), podendo o juiz se valer de pareceres e percias informais (art. 35). A inspeo judicial permitida. O processo ser extinto sem resoluo do mrito nos casos do art. 267 do Cdigo de Processo Civil, mas tambm se ocorrerem as hipteses especiais previstas no art. 51, da Lei 9.099/1995 (no comparecimento do autor s audincias, complexidade, inadmissibilidade do rito, incompetncia territorial etc.). Aps a instruo, o juiz proferir sentena (de preferncia oral), sendo dispensvel o relatrio (art. 38, caput); no se admitir a sentena ilquida, nem a sentena com valor superior ao de alada (ser ineficaz no que exceder). Caso no seja necessria a colheita de provas orais (o que muito comum no dia-a-dia dos Juizados Especiais Cveis), tem sido admitida a supresso da audincia de instruo, abrindo-se prazo geralmente de 15 (quinze) dias para que o ru oferte resposta escrita, dando-se vista para impugnao (CPC, arts. 326, 327 e 398), proferindo-se sentena escrita no prazo legal. Contra a sentena proferida pelo juiz do Juizado Especial Cvel cabe recurso inominado, sem efeito suspensivo (como regra), que dever ser preparado em at 48 (quarenta e oito) horas de sua interposio (arts. 41-43). O julgamento do recurso inominado ser feito pela Turma Recursal, formada por trs juzes de primeira instncia.

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Do acrdo da Turma Recursal somente cabem embargos de declarao, e eventualmente recurso extraordinrio ao Supremo Tribunal Federal (CF, art. 102, inciso III); no cabe recurso especial ao Superior Tribunal de Justia contra os acrdos da Turma Recursal.173 No cabe agravo no rito sumarssimo; as decises interlocutrias, se causarem prejuzo e tratarem de matria urgente, sero atacadas pelo mandado de segurana junto Turma Recursal. Tambm no cabe ao rescisria contra as sentenas e acrdos proferidos pelos Juizados Especiais e pelas Turmas Recursais de Juizados Especiais Cveis (Lei 9.099/1995, art. 59). A execuo das sentenas do Juizado Especial Cvel se dar nele mesmo (diversamente do que ocorria na gide da Lei 7.244/1984), seguindo-se um ritual bem simplificado, previsto no art. 52, da Lei 9.099/1995, com os novos temperos dos arts. 475-J e seguintes do Cdigo de Processo Civil (inclusive com incluso da multa de 10% por no cumprimento de sentena). Para incio da execuo de sentena basta solicitao verbal do interessado, sendo dispensada a realizao de nova citao do executado (vencido). Aqui conclumos uma breve sntese do rito da Lei 9.099/1995, sendo certo que os complementos necessrios sero transmitidos em sala de aula.

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No cabe recurso especial contra deciso proferida por rgo de segundo grau dos Juizados Especiais.

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Seo IV PROCEDIMENTO COMUM ORDINRIO

1. NOES INTRODUTRIAS: O procedimento comum ordinrio o rito bsico do processo civil de sorte que inexistindo previso legal especfica, a ao judicial dever segui-lo. Tem o rito ordinrio, portanto, carter subsidirio em relao aos demais previstos no Cdigo de Processo Civil e nas leis especiais. Alis, muito comum que as aes de rito especial se iniciem observando regras legais realmente especficas, mas a partir de certo momento passem a seguir o rito comum ordinrio. Isso acontece, por exemplo, com as aes de consignao em pagamento (art. 898, in fine), com as possessrias (art. 931) e com as monitrias (art. 1102-C, 2). Sendo assim, os ensinamentos aqui ministrados, embora ligados ao procedimento comum ordinrio, serviro sem dvida alguma para qualquer tipo de ao, mesmo aquelas previstas na legislao esparsa (exs.: ao de despejo, ao de mandado de segurana, ao de adjudicao compulsria etc.), e at mesmo para as aes de execuo e cautelar (observadas naturalmente as normas especiais acerca do assunto, como as que se encontram nos arts. 614 e 801, do Cdigo de Processo Civil). 2. REQUISITOS DA PETIO INICIAL (art. 282): De acordo com o art. 282 do Cdigo de Processo Civil, so requisitos intrnsecos da petio inicial no rito ordinrio, o destinatrio, qualificao das partes, a causa de pedir remota (fatos), a causa de pedir prxima (fundamentos jurdicos), os pedidos de mrito, o requerimento de citao, a indicao dos meios de prova com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados e o valor da causa. A exordial dever, outrossim, ser instruda com os documentos indispensveis propositura da demanda, sob pena de indeferimento (art. 283), o que se costuma denominar de requisitos extrnsecos. No rito comum ordinrio, a petio inicial dever ser sempre escrita, no se admitindo a sua confeco oral; nos Juizados Especiais Cveis, contudo, bom lembrar que a reclamao (pea que se equipara petio inicial) pode ser tanto escrita como oral, conforme prev o art. 14, caput, da Lei 9.099/1995, o mesmo se podendo dizer das aes de alimentos (Lei 5.478/1968, art. 3, 1). Vejamos separadamente os requisitos intrnsecos da petio inicial. 3. DESTINATRIO: A previso constante do art. 282, inciso I, do Cdigo de Processo Civil impe o dever de o autor indicar na pea vestibular o seu destinatrio, isto , o juzo ou tribunal a que dirigida, tudo com vistas a evitar indesejvel extravio ou perplexidade na distribuio da postulao nos meandros do Poder Judicirio. Essa especificao ainda relevante para efeito de determinao de competncia para julgamento da causa.

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Saliente-se, contudo, que no se inclui na obrigao legal supra a indicao do nome da pessoa fsica do juiz ou do presidente do respectivo tribunal, nem mesmo o apontamento no masculino ou no feminino, bastando a especificao do rgo jurisdicional. 4. QUALIFICAO DAS PARTES: imprescindvel que a petio inicial naturalmente aponte o nome completo das partes e sua integral qualificao. Diz o art. 282, inciso II, do Cdigo de Processo Civil que a inicial deve mesmo conter os nomes, os prenomes, estado civil, profisso, domiclio e residncia do autor e do ru. Esta obrigao processual decorre da necessidade de serem as partes plenamente identificveis para efeito de cotejo com outras demandas eventualmente semelhantes visualizando-se com isso possvel litispendncia, coisa julgada e continncia , e ainda para que se possibilite a implementao de atos futuros de comunicao processual, como a prpria citao inicial. 5. CAUSA DE PEDIR: A causa de pedir abrange os fatos e os fundamentos jurdicos do pedido (art. 282, inciso III). Tecnicamente, fala-se em causa de pedir remota (fatos que fundamentam o pedido) e em causa de pedir prxima (conseqncias jurdicas da exposio feita), conceitos tratados no captulo alusivo Teoria Geral da Ao. Conforme j expressei tambm, no Brasil adotamos, quanto causa de pedir, a Teoria da Substanciao, segundo a qual da causa de pedir posta na demanda inicial, somente a narrativa dos fatos concorre para delimitar o mbito da tutela jurisdicional possvel, sendo autorizado ao juiz a dar aos fatos narrados qualificao jurdica diferente da posta pelo autor.174 6. PEDIDO DE MRITO: Pedido (ou objeto) na tcnica processual a postulao de uma prestao jurisdicional formulada pelo autor ao Estado, que tem por fim atingir, de forma mediata, o ru. Trata-se da conseqncia lgica dos fatos e fundamentos jurdicos expostos pelo autor na petio inicial. 6.1.ESPCIES: Duas so as espcies de pedido quanto ao seu sujeito passivo, quais sejam, o imediato e o mediato. O pedido imediato, como j se viu, a providncia jurisdicional postulada do Estado. O pedido imediato pode ser uma condenao, uma constituio, ou uma
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Dinamarco, Instituies de direito processual civil, v. 1, p. 194.

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declarao. Pelo pedido imediato o autor se liga ao Direito Processual e, em geral, mesmo que acatado pelo juiz no satisfaz o autor (em geral, mister que se inicie uma fase seguinte para o cumprimento coativo daquilo que ficou estabelecido na sentena), salvo nas aes declaratrias (em que a simples prolao da sentena s vezes j satisfaz integralmente a vontade do autor). J o pedido mediato a providncia material pedida ao Estado contra o ru (exs.: o pagamento de uma determinada quantia; a entrega de uma coisa; forar o devedor a praticar uma certa conduta). Ao contrrio do pedido imediato, o mediato coloca o autor em contato com o direito material. Este sim que, se atendido pelo ru, realmente satisfaz o autor, pois o bem da vida que o mesmo pretende obter (uma quantia, um bem, uma situao jurdica, a alterao de uma relao jurdica etc.) 6.2.IMPORTNCIA DO PEDIDO: O pedido extremamente relevante porque tem o condo de provocar o incio da marcha processual e de delimitar o objeto do litgio, restringindo, de conseguinte, a matria a ser tratada na sentena. Alis, pelo princpio da correlao ou da congruncia, o dispositivo da sentena no pode ultrapassar ao que foi pedido pela parte autora, sob pena inclusive de nulidade (arts. 128, primeira parte e 460). A par disso, no se pode olvidar que o obrigatoriedade e as normas relativas ao pedido tem fundamento no prprio princpio da ampla defesa, o qual garante ao ru o direito de conhecer integralmente qual a extenso e a profundidade da pretenso do autor. E se ao ru assiste o direito de conhecer a pretenso inicial, ao autor, em contrapartida, toca o dever de formular um pleito claro, certo e preciso, de modo a no dificultar o exerccio do direito constitucional ampla defesa. 6.3.CARACTERSTICAS DO PEDIDO: O pedido dever ser, de regra, certo (quanto a sua existncia) e determinado (quanto ao seu objeto, quanto sua liquidez).175 A certeza (aspecto qualitativo) sempre essencial ao pedido, porm, a determinao (aspecto quantitativo) deixa de ser essencial nas aes universais, se no puder o autor individuar na petio os bens demandados (exs.: petio de herana, inventrio etc., nas quais no se sabe inicialmente qual a cota exata do autor), quando no for possvel determinar, de modo definitivo, as conseqncias do ato ou do fato ilcito (ex.: ao de indenizao por danos materiais decorrentes de acidente de trnsito em que o autor no sabe a extenso de sua leso fsica) ou quando a determinao do valor da condenao depender de ato que deva ser praticado pelo ru (ex.: ao de prestao de contas, em que no se sabe se o autor ter direito a receber ou ter que pagar ao ru). Nestes casos, em que a lei autoriza a formulao de pedido genrico e o autor o externe nesta forma (faa pedido ilquido), lcito ser ao juiz proferir tambm a
Onde se v certo ou determinado no caput do art. 286, do Cdigo de Processo Civil, deve-se ler segundo doutrina unnime certo e determinado (cf. Wambier, Curso avanado de processo civil, v. 1, p. 306).
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chamada sentena ilquida (passvel de liquidao posterior pelo ritual previsto nos arts. 475A a 475-H do Cdigo de Processo Civil); nas demais hipteses, contudo, no ser admissvel a prolao de sentena ilquida (a sentena dever ser certa e determinada, com valor expressamente indicado), como prev o art. 459, pargrafo nico do Cdigo de Processo Civil. Enfim, mesmo que o autor formule pedido genrico (indeterminado, ilquido) por autorizao legal, no ser admitido ao juiz proferir sentena ilquida (a) nos feitos que correm pelo Juizado Especial Cvel (Lei 9.099/1995, art. 38, pargrafo nico) e (b) nas aes de rito sumrio previstas no art. 275, inciso II, alneas d (ressarcimento de danos causados em acidente de veculo de via terrestre) e e (cobrana de seguro, relativamente aos danos causados em acidente de veculo) do Cdigo de Processo Civil (art. 475-A, 3). 6.4.PEDIDO COMINATRIO (ou cominativo): Cominatrio o pedido formulado ao juiz que visa seja cominada ao ru,176 em caso de descumprimento de obrigao de fazer ou de no fazer imposta por deciso judicial, uma pena pecuniria (art. 287), como ocorre na pretenso de obrigar o devedor a pintar um quadro, construir um muro, emitir um parecer tcnico. Com a alterao operada pela Lei 10.444, o pedido cominatrio ou cominativo passou a admitir o objetivo no somente de impor ao ru a absteno da prtica de algum ato, tolerar alguma atividade e prestar ato (obrigao de fazer e no fazer), mas tambm de exigir entrega de coisa, com o que inclusive prejudicada restou a prpria Smula 500, do Supremo Tribunal Federal.177 Assim, atualmente tanto para compelir o devedor a fazer ou no fazer como para obrig-lo a entregar coisa admite-se a fixao judicial de astreintes, que a cominao de pena pecuniria para o caso de eventual descumprimento de sentena ou de deciso antecipatria de tutela. A par disso, com a alterao legislativa referida, o art. 287 terminou por abranger, alm da permisso para cominao por inadimplemento da sentena, tambm a fixao de multa pelo descumprimento de deciso concessiva de antecipao de tutela (art. 273), no que simplesmente materializou o que j era praxe diuturna dos juzos e tribunais nacionais. 6.5.PEDIDO ALTERNATIVO: Ser alternativo o pedido quando, pela natureza da obrigao, o devedor puder cumprir a prestao de mais de um modo (art. 288, caput). A alternatividade a que se refere o preceito somente toca ao pedido mediato, nunca ao imediato (que fixo no caso vertente). Ter-se- exemplo de pedido alternativo numa ao de depsito (art. 904), em que o provimento jurisdicional determinar a entrega da coisa ou o equivalente em dinheiro, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas. O mesmo se poderia dizer de uma ao

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E essa cominao deve ser consignada tambm no mandado de citao (art. 225, inciso III). Smula 500 do STF: No cabe a ao cominatria para compelir-se o ru a cumprir obrigao de dar.

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baseada em contrato que estabelea duas ou mais opes para o cumprimento da obrigao (ex.: entregar um cavalo, uma vaca ou um valor em dinheiro). Releva perceber que se a lei ou o contrato atriburem a escolha ao devedor, o juiz lhe assegurar o direito de cumprir a prestao de um ou de outro modo, ainda que o autor no tenha formulado pedido alternativo (art. 288, pargrafo nico, com destaque meu). 6.6.PEDIDO SUBSIDIRIO: H pedido subsidirio, ou, segundo o Cdigo de Processo Civil, pedidos em ordem sucessiva (art. 289), quando o autor formula uma pretenso principal, solicitando que o juiz conhea de um pedido posterior (pedido subsidirio) em no podendo acolher o anterior (o pedido principal). Haver este instituto, exemplificativamente, na ao em que o autor pea a anulao de casamento (pretenso principal), mas caso este pedido no seja acolhido que o juiz lhe decrete ao menos a separao judicial (pretenso subsidiria), ou, ento, na ao que tenha por objeto o pedido de troca de aparelho defeituoso (pedido principal) ou a resciso do contrato, com devoluo do valor pago (pedido subsidirio). No se pode confundir o pedido subsidirio com o pedido alternativo, primeiro porque neste a alternatividade somente pertine aos pedidos mediatos (e no aos imediatos); segundo porque no pedido alternativo no h cumulao de demandas (o pedido nico), mas o direito material estabelece mais de uma forma para cumprimento. Enfim, no caso de pedidos alternativos, qualquer que seja o sentido da sentena, acolhendo um ou outra pretenso alternativa, no se poder falar em sucumbncia (o autor no ter interesse em recorrer); j no pedido subsidirio, o autor poder recorrer se o juiz afastar o pedido principal e acatar o subsidirio. 6.7.PEDIDO SUCESSIVO: Pedido sucessivo aquele feito cumulativamente com um primeiro (pedido principal), e que s pode ser conhecido e concedido se este for. o que ocorre, por exemplo, com a ao em que se pede a declarao de paternidade e a conseqente condenao ao pagamento de penso alimentcia; aqui o juiz somente examinar o pedido de condenao ao pagamento da penso alimentar caso naturalmente d pela procedncia do pedido principal de declarao de paternidade. O mesmo ocorre com a ao em que se postula a resciso do contrato cumulada com pedido de condenao indenizao por perdas e danos. V-se nitidamente que h uma relao de dependncia entre os pedidos formulados, de modo tal que o juiz somente conhece e defere o pedido sucessivo se acatar em etapa antecedente o pedido principal. No h no cdigo previso genrica para o pedido sucessivo, mas o mesmo, alm de decorrer de um sistema processual lgico, vem regulado em vrias normas especiais, contidas no Livro IV, como se pode ver nos arts. 921 (possessrias + perdas e danos + astreintes + demolio), 936 (nunciao de obra nova + astreinte + perdas e danos) e 951 (demarcao + perdas e danos) todos do Cdigo de Processo Civil.

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No se deve confundir o pedido sucessivo com o pedido subsidirio (tpico anterior), previsto no art. 289, do Cdigo de Processo Civil. que no pedido sucessivo o juiz somente aprecia a segunda pretenso (pretenso sucessiva) caso o autor tenha vencido na primeira; no pedido subsidirio (pedido em ordem sucessiva) ocorre o contrrio, ou seja, o juiz somente aprecia a segunda pretenso (pretenso subsidiria) se o autor perder na primeira. 6.8.PEDIDOS IMPLCITOS: Existem determinadas pretenses que devem ser examinadas mesmo que a petio inicial no faa expressa meno e isto ocorre porque sua apreciao obrigatria por fora de lei. So essas pretenses excepcionais que a doutrina denomina de pedidos implcitos j que, como se disse, mesmo que ausentes na inicial, ao juiz incumbir apreci-los, para acat-los ou rejeit-los. So exemplos de pedidos implcitos os relativos aos juros de mora (arts. 219, 293 e Smula 254, do STF), incluso de correo monetria (Lei 6.899), o relativo a despesas processuais e honorrios de advogado (art. 20) e o atinente s prestaes peridicas vincendas (exs.: consignao em pagamento, cobrana de aluguis, cobrana de taxa de condomnio etc.) (art. 290).178 6.9.INTERPRETAO DO PEDIDO: Ser sempre restrita a interpretao dos pedidos formulados, exceto no que tange ao acrscimo dos pedidos implcitos (art. 293), que so conhecidos ainda que o autor se omita, conforme se afirmou anteriormente. A eventual aplicao de interpretao extensiva fora dos casos excepcionais de pedidos implcitos dar ensejo prolao de sentena ultra petita ou extra petita, sendo ambas nulas na forma do art. 460, do Cdigo de Processo Civil. 6.10. CUMULAO DE PEDIDOS (cumulao objetiva ou simples): Ao contrrio do que dispe o art. 289, onde se autoriza o juiz conhecer do pedido subsidirio em no podendo conhecer do anterior, permite-se tambm ao autor que formule vrias pretenses a serem atendidas cumulativamente, num s processo, ainda que no haja conexo entre eles. Na cumulao subsidiria e mesmo na sucessiva, com efeito, o juiz somente aprecia o segundo pedido na eventualidade de o primeiro ser julgado improcedente no primeiro caso (subsidiria) e procedente no segundo (sucessiva). J na cumulao simples, tratada no art. 292, todos os pleitos devero ser obrigatoriamente examinados, no sendo a anlise de um vinculada do outro (ex.: trs pedidos de condenao contra o mesmo ru sem que haja qualquer conexo).
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Nesse sentido: Em ao de cobrana de despesas condominiais, as contas de condomnio incluem-se entre as prestaes peridicas, que se consideram implcitas no pedido, devendo ser includas na condenao, se no pagas, enquanto durar a obrigao conforme se depreende da leitura do art. 290 do CPC (TJGO, APC 72.3297/190, Rel. Des. Joo Waldeck Flix de Sousa, DJ 10.12.03).

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6.10.1. MOMENTO PARA A CUMULAO: O momento para a cumulao de pedidos ser, ordinariamente, o do ajuizamento da ao, ressalvado o disposto no art. 264 do Cdigo de Processo Civil, que admite a mutabilidade qualitativa desde que observados os requisitos estabelecidos no preceito. 6.10.2. REQUISITOS DA CUMULAO: So requisitos da cumulao a compatibilidade dos pedidos cumulados, a competncia do juzo para o conhecimento dos mesmos e a adequao do procedimento para o trmite das pretenses. Assim, se as postulaes cumuladas tiverem por lei rito processual idntico, nenhum problema surgir para o autor (exs.: pedidos sujeitos ao rito sumrio, dois pedidos possessrios contra o mesmo ru, que se sujeitaro ao rito especial contencioso). Contudo, quando para cada pedido cumulado corresponder tipo diverso de procedimento admitir-se- a cumulao somente se o autor empregar para ambos o procedimento ordinrio179 (art. 292, 2).180 Reitera-se que no h necessidade de que haja conexo entre os pedidos cumulados, conforme expressamente dispensa o art. 292, caput, do Cdigo de Processo Civil.181 6.11. CONCURSO DE AES (previso abstrata da lei):

Ocorre o concurso de aes quando a lei coloca disposio do titular do direito mais de um meio de invocar o rgo jurisdicional para obter a satisfao de sua pretenso. Conveniente notar que cada direito corresponde a uma ao a ser deduzida em juzo, no concurso o mesmo direito proporciona a propositura de uma ou mais aes.
(Concurso para Analista Judicirio do TRT, 13 Regio, 2005, questo 57) A respeito do pedido correto afirmar: (a) ser alternativo quando, pela natureza da obrigao, o devedor puder cumprir a prestao de mais de um modo; (b) quando para cada pedido corresponder tipo diverso de procedimento, no se admitir, em nenhuma hiptese, a cumulao; (c) ser interpretado restritivamente, no se compreendendo no principal os juros legais; (d) quando a obrigao consistir em prestaes peridicas, elas s sero consideradas includas no pedido se houver declarao expressa do autor; (e) dever ser determinado, sendo que nunca poder o autor formular pedido genrico (no gabarito oficial a alternativa a a correta; sugere-se a leitura dos arts. 286, 288, 290, 292, 2 e 293, todos do Cdigo de Processo Civil). Esta questo foi praticamente repetida no concurso para analista do TRT 24 Regio no ano de 2006 (ver questo 54). 180 Nesse sentido: TJGO, APC n. 63.362-1, Rel. Des. Joo Ubaldo Ferreira, sede em que se admitiu a cumulao entre o pedido de reviso de clusulas contratuais e o de consignao em pagamento, desde que observado o rito comum ordinrio. 181 (Concurso de ingresso na Magistratura do Estado de Gois, 2007, questo 47) Marque a alternativa certa: (a) permitida a cumulao, num nico processo, contra o mesmo ru, de vrios pedidos, desde que entre eles haja alguma conexo (alternativa errada justamente porque incluiu a conexo como requisito da cumulao, ao contrrio do que foi dito no texto principal); (b) H litispendncia quando se repete ao que j foi decidida por sentena, de que no caiba recurso; (c) Indeferida a petio inicial, o autor poder apelar, facultado ao juiz, no prazo de 48h (quarenta e oito horas), reforma sua deciso; (d) lcito a qualquer das partes argir, por meio de exceo, a incompetncia, o impedimento ou a suspeio, desde que o faa dentro do prazo de 15 (quinze) dias, contados da data da juntada do aviso de recebimento (citao pelo correio), ou da data da juntada aos autos do mandado cumprido (citao por oficial de justia) (a alternativa c a correta no gabarito oficial; sugere-se a leitura dos arts. 292, 296, 301, 1 e 3, 304 e 305 do Cdigo de Processo Civil, para compreenso de todas as assertivas).
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So exemplos: nos casos que a coisa apresenta vcios redibitrios, o comprador pode pedir o abatimento do preo ou a resciso do contrato com a devoluo da coisa (CC, arts. 441 e 442); o autor pede o complemento (ex empto) da rea alienada na venda ad mensuram como pedido principal e, se no for possvel, a resciso do contrato (actio redhibitoria) ou, ainda, o abatimento do preo (actio quanti minoris), na forma do art. 500, do Cdigo Civil. No se confunde a cumulao de pedidos com o concurso de aes. Na cumulao de pedidos, o autor se vale do mesmo processo para formular mais de um pedido, seja em relao ao mesmo direito, seja em relao a direitos distintos e autnomos; no concurso de aes um mesmo direito d ensejo formulao de pedidos diversos. 7. REQUERIMENTO DE CITAO: Estabelece expressamente a lei processual (art. 282, inciso VII) a imprescindibilidade da formulao de requerimento de citao do ru na petio inicial, mas a exigncia formal inclui mais que isso, abrangendo tambm a necessidade da promoo da citao, que inclui qualificao do ru, a apresentao de seu endereo completo e, se for o caso, o pagamento das despesas de locomoo de oficial de justia (preparo). Quanto ao requerimento de citao em si, porm, a jurisprudncia tem se mostrado condescendente em relao sua falta,182 alis, segundo Marcos Vinicius Rios Gonalves, o pedido de citao est implcito no aforamento da demanda e no h razo para que o juiz a mande emendar ou a indefira por falta do requerimento.183 8. PROTESTO PELAS PROVAS: Outrossim, se afigura como requisito essencial da petio inicial o protesto pela produo das provas com as quais o autor pretende formar a convico jurisdicional (art. 282, inciso VI). A praxe forense revela ser muito comum que o procurador do autor, com o fito de preencher a exigncia legal vertente, inclua nas linhas finais da pea vestibular a expresso protesta por todos os meios de prova em direito admitidos. Embora no seja essa a concluso que exsurge da interpretao gramatical do preceito, o STF j legitimou essa praxe forense (RT 580/260), que tambm defendida por Theodoro Jnior e por Luiz Rodrigues Wambier. Entendem que o protesto deve ser especfico Alexandre Freitas Cmara e Nelson Nery Junior (posio minoritria). 9. VALOR DA CAUSA: Deve o autor ainda na petio inicial atribuir valor causa (art. 282, inciso V).

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Luiz Rodrigues Wambier, Curso avanado de processo civil, v. 1, p. 296. Novo curso de direito processual civil, v. 1, p. 332.

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Isto servir, entre outros efeitos, para estabelecimento da competncia, escolha de procedimento (sumrio ou ordinrio), para clculo das custas iniciais (o chamado preparo), para clculo da multa e da indenizao pela litigncia de m-f (art. 18). O tema j foi enfrentado com a devida profundidade quando da anlise do captulo pertinente Distribuio e Valor da causa, ao qual se faz remisso. 10. JUZO DE ADMISSIBILIDADE INICIAL: Como se sabe, no juzo de admissibilidade da petio inicial deve o magistrado em geral verificar, em exerccio de cognio sumria, a presena dos pressupostos processuais e das condies da ao No exerccio de tal mister, dever o juiz, conforme os dados colhidos, optar por um dos seguintes caminhos: (a) receber a pea vestibular (despacho liminar positivo), (b) determinar a sua emenda (art. 284), sob pena de extino ou (c) a indeferir de plano (art. 295), atravs de sentena terminativa (chamado, impropriamente, de despacho liminar negativo). Com o advento da Lei 11.277, de 07 de fevereiro de 2006, que acrescentou o art. 285-A ao Cdigo de Processo Civil, uma quarta opo foi colocada disposio do juiz por ocasio do exame inicial da petio inicial. Refiro-me possibilidade (d) de prolao de sentena liminar de improcedncia em caso repetitivo. Vejamos adiante, com mais detalhes, as quatro opes indicadas. 11. DESPACHO LIMINAR POSITIVO: Se optar pelo recebimento da inicial, o juiz, a par de, implicitamente, estar admitindo sua competncia, dever determinar a citao do ru e ordenar que se faa constar do mandado a advertncia prevista no art. 285, caso se cuide de direitos disponveis. Em se tratando de direitos disponveis, relembre-se, o despacho liminar positivo deve determinar que seja consignado no mandado que no sendo contestada a ao, se presumiro aceitos pelo ru, como verdadeiros, os fatos articulados pelo autor (art. 285). 12. EMENDA DA PETIO INICIAL: Observando que a inicial no contm os pressupostos mencionados nos arts. 282 (requisitos intrnsecos) e 283 (requisitos extrnsecos) ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mrito, o juiz dever determinar que o autor a emende em 10 (dez) dias, sob pena de indeferimento (art. 284). Sendo sanado o defeito, ser a inicial recebida e iniciado o procedimento. Na omisso, o juiz extinguir o processo sem apreciao de mrito, nos termos do art. 295 do Cdigo de Processo Civil, proferindo sentena terminativa. 13. INDEFERIMENTO DA PETIO INICIAL:

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O indeferimento da petio inicial ocorre nas hipteses do art. 295 do Cdigo de Processo Civil, circunstncias em que o juiz identifica algum defeito formal ou at mesmo material, como a decadncia e a prescrio que o impossibilita de apreciar o mrito da demanda. Embora doutrinariamente haja o costume de denomin-lo de despacho liminar negativo, o ato judicial que rechaa a petio inicial tem natureza de sentena terminativa (extingue o processo sem resoluo do mrito, nos termos do art. 267, inciso I do Cdigo de Processo Civil), exceto no caso do inciso IV, do art. 295 do Cdigo de Processo Civil (reconhecimento da prescrio ou da decadncia), em que proferida verdadeira sentena de mrito. 13.1. HIPTESES LEGAIS: So vrios os casos que do ensejo ao indeferimento da inicial, dentre eles podemos citar os seguintes: a inpcia da petio inicial, a carncia do direito de ao (falta de interesse processual, ilegitimidade de parte), a decadncia, a prescrio (CPC, art. 219, 5o), o rito inadequado etc (art. 295). Apenas quanto ao inciso I do art. 295, preciso notar-se que inepta a petio inicial quando: lhe faltar pedido ou causa de pedir; da narrao do fato no decorrer logicamente a concluso; o pedido for juridicamente impossvel ou contiver pedidos incompatveis entre si (par. nico). Afora os casos de reconhecimento da prescrio e da decadncia em que h resoluo de mrito (art. 269, inciso IV), conforme j dito antes , nas demais hipteses do art. 295 do Cdigo de Processo Civil a extino do processo se dar sem resoluo de mrito, atravs de sentena terminativa. 13.2. JUZO DE RETRATAO: Uma vez indeferida a petio inicial, o que se d por meio de prolao de sentena terminativa, ser lcito ao ru interpor apelao (art. 513), levando a questo reapreciao da instncia superior. Em tal caso, antes de determinar a remessa dos autos ao Tribunal, o juiz poder, em 48 (quarenta e oito) horas, reformar sua prpria deciso, mantendo a tramitao do processo (art. 296, caput), o que costuma ser denominado de juzo de retratao.184 Caso o juiz, mesmo diante dessa permisso de retratao (leia-se mesmo diante da existncia do efeito regressivo da apelao), opte por manter sua sentena,
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(Concurso de ingresso na Magistratura do Estado de Gois, 2007, questo 47) Marque a alternativa certa: (a) permitida a cumulao, num nico processo, contra o mesmo ru, de vrios pedidos, desde que entre eles haja alguma conexo; (b) H litispendncia quando se repete ao que j foi decidida por sentena, de que no caiba recurso; (c) Indeferida a petio inicial, o autor poder apelar, facultado ao juiz, no prazo de 48h (quarenta e oito horas), reforma sua deciso; (d) lcito a qualquer das partes argir, por meio de exceo, a incompetncia, o impedimento ou a suspeio, desde que o faa dentro do prazo de 15 (quinze) dias, contados da data da juntada do aviso de recebimento (citao pelo correio), ou da data da juntada aos autos do mandado cumprido (citao por oficial de justia) (a alternativa c a correta no gabarito oficial; sugere-se a leitura dos arts. 292, 296, 301, 1 e 3, 304 e 305 do Cdigo de Processo Civil, para compreenso de todas as assertivas).

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os autos sero imediatamente encaminhados ao tribunal competente (art. 296, pargrafo nico). No haver nesta ltima hiptese necessidade da abertura de vista ao ru para oferta de contra-razes, tendo essa exigncia sido revogada pela Lei 8.952/1994. A jurisprudncia nacional, contudo, sugere a concesso de oportunidade para contra-razes se a extino liminar se der em virtude do reconhecimento da prescrio ou da decadncia, visto que aqui haver resoluo de mrito (arts. 269, inciso IV e 295, inciso IV). 14. JULGAMENTO LIMINAR DE IMPROCEDNCIA: Por fora da Lei 11.277, de 7 de fevereiro de 2006, criou-se o art. 285A, com a seguinte redao: Quando a matria controvertida for unicamente de direito e no juzo h houver sido proferida sentena de total improcedncia em outros casos idnticos, poder ser dispensada a citao e proferida sentena, reproduzindo-se o teor da anteriormente prolatada. 1 Se o autor apelar, facultado ao juiz decidir, no prazo de 5 (cinco) dias, no manter a sentena e determinar o prosseguimento da ao. 2 Caso seja mantida a sentena, ser ordenada a citao do ru para responder ao recurso.185 A possibilidade excepcional de prolao de sentena liminar de improcedncia em caso repetitivo (apreciando-se o mrito da causa, observe-se bem), como se v, foi acrescentada ao Cdigo de Processo Civil pela lei referida. Aludida norma criou o j transcrito art. 285-A do Cdigo de Processo Civil, dispositivo que facultou ao juiz a lavratura de sentena de improcedncia quando a matria controvertida for unicamente de direito e no juzo j houver sido proferida sentena de total improcedncia em casos idnticos (estabelecendo o que vem sendo chamado de julgamento antecipadssimo do pedido). Em casos que tais, o magistrado dispensar a citao e proferir a sentena, reproduzindo o teor da anteriormente prolatada (art. 285-A, caput, parte final). Ao contrrio do que se poderia pensar, no necessria a identidade dos elementos da ao (eaden), o que acarretaria naturalmente, no o julgamento de improcedncia, mas a extino prematura do feito pelo reconhecimento da litispendncia ou da coisa julgada (CPC, art. 267, inciso V). Basta para aplicao do preceito que a tese jurdica seja a mesma (mesmas circunstncias fticas e jurdicas), ainda que haja variao das partes e do pedido. Estariam nessa moldura aquelas aes em que se busca a declarao de ilegalidade da taxa de assinatura bsica de telefonia, ou ento aquelas em que se discute a abusividade de certa clusula contratual. Tendo o juiz proferido julgamentos anteriores de improcedncia nestes
O preceito objeto da ADI n. 3.695 aforada junto ao Supremo Tribunal Federal, e a argumentao no sentido de que foram violados os princpios do contraditrio, da ampla defesa, da isonomia, do direito de ao e do devido processo legal.
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casos, havendo a entrada de novas aes com essa mesma tese jurdica, bastar que o juiz, independentemente de citao do ru e da colheita de sua defesa, profira sentena de improcedncia, transcrevendo o teor da sentena anterior, ou juntando cpia desta. Embora o texto legal exija como requisito a existncia de matria controvertida unicamente de direito ou mais tecnicamente matria preponderantemente de direito , possvel a aplicao do art. 285-A mesmo quando a demanda versar sobre questo de fato desde que ela (a questo de fato) seja irrelevante para a aplicao do direito. Refiro-me a uma questo ftica que mesmo que provada no alteraria o direito adequado espcie. A doutrina especializada tem sugerido que o juiz somente aplique o disposto no art. 285-A do Cdigo de Processo Civil se os seus julgados anteriores estiverem em consonncia com a jurisprudncia dos tribunais superiores, sob pena de violao da inteno legislativa (Cssio Scarpinella Bueno e Luiz Rodrigues Wambier). Restando inconformado, o autor poder apelar dessa sentena de improcedncia, hiptese em que ao juiz ser facultado reconsiderar a sentena, determinando o prosseguimento da ao, exarando tpico juzo de retratao (art. 285-A, 1); trata-se, como se v, de apelao dotada de efeito regressivo, o que no muito comum de se ver no processo civil brasileiro. Mas caso seja mantida a sentena liminar de improcedncia, o juiz ordenar a citao do ru para ofertar contra-razes ao recurso (art. 285-A, 2),186 remetendo os autos, em seguida, ao tribunal para o exame da apelao. 15. RESPOSTA DO RU: 15.1. ABRANGNCIA DA RESPOSTA: O termo resposta do ru, em sentido amplo, abrange como espcies a contestao, a exceo e a reconveno (art. 297). Em rpidas linhas poder-se-ia dizer que a contestao a forma usual de resistncia passiva do ru (arts. 300/303), a exceo o meio utilizado para argio de incompetncia relativa, suspeio e impedimento (arts. 304/314) e, enfim, a reconveno o instrumento utilizado para contra-ataque ao pedido do autor (arts. 315/318). 15.2. PRAZO: No rito comum ordinrio o prazo para oferta de resposta, em qualquer de suas modalidades, de 15 (quinze) dias, contados, evidncia, na forma do art. 241 do Cdigo de Processo Civil. Caso a Fazenda Pblica ou o Ministrio Pblico figurem como rus, o prazo ser quadruplicado (CPC, art. 188), sendo, pois, de 60 (sessenta) dias, no rito comum ordinrio.

Aqui se nota um ponto que torna diferente este juzo de retratao daquele previsto no art. 296, do Cdigo de Processo Civil, situao que dispensa, como regra, a abertura de vista ao ru para oferta de contra-razes de apelao.

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15.2.1. PRAZO NO LITISCONSRCIO PASSIVO: De acordo com o art. 298 do Cdigo de Processo Civil, quando forem citados para ao vrios rus, o prazo para responder ser-lhes- comum, salvo o disposto no art. 191, que cuida da duplicao em caso de os litisconsortes constiturem procuradores diversos. Para melhor entendimento, a norma supra deve ser interpretada de modo conjunto com o disposto no art. 241, inciso III, do Cdigo de Processo Civil, segundo o qual somente comear a correr o prazo quando houver vrios rus, da data da juntada aos autos do ltimo aviso de recebimento ou mandado citatrio cumprido. Em concluso, diante do exposto, o prazo para resposta na hiptese de litisconsrcio passivo ser comum e somente iniciar sua contagem a partir do dia seguinte quele em que foi juntada a prova da efetivao da ltima citao. Verifique-se, ainda, que o prazo poder ser simples (15 dias), ou duplicado (30 dias) se ocorrer o caso indicado no art. 191 do Cdigo de Processo Civil. 15.2.2. PRAZO EM OUTROS RITOS: Em se tratando, porm, de rito especial, existem prazos diferenciados para o exerccio do direito de resposta. Apenas a ttulo de exemplificao relembre-se que na ao de depsito o prazo para resposta de 5 (cinco) dias (art. 902), na ao de demarcao de 20 (vinte) dias (art. 954) e na ao cautelar de 5 (cinco) dias (art. 802).187 J no rito comum sumrio, tambm para comparao, no h um prazo determinado para a oferta de resposta, devendo a mesma ser apresentada por escrito ou verbalmente por ocasio da audincia inicial, na inocorrncia de acordo (art. 278). 15.3. FORMA: A contestao e a reconveno devem ser ofertadas ao mesmo tempo, em peas escritas autnomas, sob pena de precluso;188 j a exceo dever ser processada em apenso aos autos principais, no necessitando ser apresentada no mesmo momento da contestao (art. 299), podendo ser protocolada em ocasio anterior ou concomitante com a contestao (posterior no), sob pena de prorrogao de foro. Note-se, assim, que apresentada a contestao isoladamente antes do fim do prazo para resposta, ter havido precluso consumativa quanto reconveno que no mais poder ser ajuizada, ainda que dentro do lapso temporal previsto em lei.189 15.3.1. RESPOSTA ORAL EXCEO:
(Concurso para ingresso na magistratura do Estado de Gois, 2006, questo 60) O prazo para contestar na ao cautelar ser: (a) De 15 (quinze) dias, contados da efetivao da liminar; (b) De 05 (cinco) dias, contados da concesso da liminar; (c) De 15 (quinze) dias, contados da juntada aos autos do mandado de citao devidamente cumprido; (d) De 05 (cinco) dias, contados da juntada aos autos do mandado de citao devidamente cumprido (a alternativa correta a d, nos termos do CPC, art. 802, par. nico, inciso I, lembrando-se que se tivesse sido concedida a liminar, o prazo para contestao seria contado da juntada aos autos do mandado de execuo da medida). 188 Nesse sentido: STJ, REsp n. 31.353-SP, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, j. em 08.06.2004. 189 Nery Junior, Cdigo de processo civil comentado, 2002, p. 652.
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Admite-se em alguns ritos a apresentao de resposta oral, como no caso (a) dos Juizados Especiais Cveis (Lei 9.099/1995, art. 30), (b) do rito comum sumrio (CPC, art. 278) e (c) do procedimento especial de alimentos (Lei 5.478/1968, art. 9o). 15.4. IMPUGNAO AO VALOR DA CAUSA: Em rigor, a denominada impugnao ao valor da causa no se enquadra em qualquer das espcies de resposta, tratando-se, na verdade, de mero incidente que deve ser provocado pela parte r por ocasio da fase postulatria. Embora no seja espcie de resposta do ru, pode, sim, enquadrarse num sentido amplo de reao do ru. Apenas porque se trata de uma das opes de atitude do ru no prazo da resposta que ser analisada sucintamente neste ponto da apostila. 15.4.1. FORMA: A impugnao ao valor da causa de ser aforada por meio de petio interlocutria autnoma, absolutamente divorciada de qualquer das espcies de resposta, sob pena de no conhecimento.190 A jurisprudncia, porm, vem entendendo que se o critrio violado for o vinculativo (art. 259) pode o juiz receber a impugnao incrustada no bojo da contestao.191 15.4.2. AUTUAO: O incidente, uma vez provocado, dever ser autuado em apenso ao feito principal, sem causar a suspenso deste ltimo. 15.4.3. RESPOSTA: O prazo para a manifestao do autor acerca do incidente ser de 5 (cinco) dias. 15.4.4. PROVAS: O ru/impugnante poder se valer de todos os meios de prova para demonstrar suas assertivas, porm, o mais comum a utilizao de documentos, da oitiva de testemunhas e de percia. 15.4.5. DECISO: Aps a colheita da prova eventualmente postulada, dever o juiz decidir o incidente, sendo certo que em hiptese de procedncia fixar o correto valor da causa, determinando, se for o caso, a efetivao da complementao do preparo inicial e condenando o perdedor ao pagamento das custas processuais (art. 20, 1o).

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STJ, AR n. 164-SP, Rel. Min. Adhemar Maciel. RT 656/102.

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Caso no haja a complementao do preparo, o juiz decretar a extino do processo sem resoluo de mrito, nos termos dos arts. 257 e 267, inciso IV, do Cdigo de Processo Civil. 15.4.6. RECURSO: A deciso que encerra o incidente, porque de natureza interlocutria, desafia agravo. 16. CONTESTAO (arts. 300/303): Contestao a defesa geral, onde o ru deve concentrar todos os seus argumentos e alegaes contrrios ao pleito formulado na inicial (art. 300), ressalvados incidentes expressamente previstos (ex.: reconveno) e as prprias excees (ex.: exceo de suspeio). A contestao , assim, forma de resistncia passiva do ru ao pedido do autor na qual dever tentar demonstrar a existncia de algum vcio formal no feito ou a improcedncia do pedido inicial. Como se v, a contestao no amplia objetivamente a demanda (isto , ela no pode conter pedidos de mrito contra o autor, ressalvadas naturalmente as hipteses em que a ao dplice), mas apenas acarreta a extenso da cognio do juiz sobre a causa (o juiz passa a ter maiores conhecimentos sobre os fatos articulados pelo autor), acrescendo fundamentos e argumentos novos visando melhor formar a convico jurisdicional. Em hiptese alguma poder referida pea ser confundida com a exceo, que modo de argio de incompetncia relativa, suspeio e impedimento, nem com a reconveno, que verdadeiro contra-ataque levado a cabo pelo ru em face do requerente. Em casos especficos, a lei outorga contestao a fora de contraataque, passando ela de mera resistncia passiva a uma resistncia ativa. Refiro-me s aes dplices (exs.: ao de prestao de contas, aes possessrias, ao que corre pelo rito comum sumrio, ao que correm pelo rito sumarssimo etc.), sede em que a contestao poder conter pedidos de mrito contra o autor, como se contivesse em seu bojo uma reconveno. 16.1. NATUREZA JURDICA: Assim como a ao, a oportunidade para apresentar a contestao um direito pblico, constitucional (CF, art. 5, inciso LV), subjetivo, autnomo e abstrato de solicitar do Estado-juiz a repulsa da demanda do autor. Observada sob outro ngulo, a contestao um nus processual do ru, de sorte que o mesmo poder exercer, ou no, a faculdade. No exercendo, entretanto, sofrer as conseqncias processuais e materiais da revelia (arts. 322 e 319, respectivamente). 16.2. CONTEDO:

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Na contestao o ru poder apresentar alegaes formais (chamadas questes preliminares) e materiais (defesas de mrito ou equiparadas ao mrito) capazes de afastar o pleito do autor. Tecnicamente, no corpo da petio de contestao as preliminares devem ser consignadas em primeiro lugar e, somente aps, se for o caso, as questes referentes ao mrito devem ser argumentadas (art. 301, caput). 16.3. AS QUESTES PRELIMINARES: As preliminares so argies meramente processuais que se revestem de carter prejudicial em relao ao mrito. O magistrado, assim, somente passar a examinar o pretenso do autor, aps apreciar e decidir sobre a defesa do ru quanto aos vcios de ordem formal. Poder, ento, o ru, antes de discutir o mrito, argir a incompetncia absoluta, a inexistncia ou nulidade da citao, a inpcia da inicial, a perempo, a litispendncia, a coisa julgada, a conexo, a incapacidade da parte, ou defeito de representao ou falta de autorizao, conveno de arbitragem (nica preliminar que no tem natureza de objeo, nos termos do art. 301, 4), a carncia do direito de ao e a falta de cauo ou de outra prestao, que a lei exige como requisito para a ao (art. 301). 16.4. FORMA: A contestao deve ser apresentada por petio escrita endereada ao juiz da demanda. H, porm, como j se viu, autorizao para a sua apresentao oral (reduzida posteriormente, por bvio, a termo) se a ao tem (a) rito comum sumrio (art. 278), (b) especial de alimentos (Lei 5.478/1968, art. 5o, 1o) ou (b) sumarssimo (Lei 9.099/1995, art. 30). 16.5. PRINCPIOS QUE REGEM A CONTESTAO: A contestao tem como princpios regentes o da eventualidade (ou da precluso) e o do nus da impugnao especificada. 16.5.1. PRINCPIO DA EVENTUALIDADE: Segundo o princpio da eventualidade, todas as defesas devem ser apresentadas de uma s vez, em carter alternativo ou subsidirio, de modo que no acolhida uma, possa ser apreciada a outra. Esse nus, perceba-se, est submetido precluso, de tal forma que se o ru deixar de apresentar todos os fundamentos de defesa na contestao no mais poder faz-lo (art. 300). Sendo assim, o ru se entende que existem vcios processuais e, ainda, que a demanda no merece sucesso quanto ao mrito, dever indicar todas as preliminares que entende cabveis (art. 301) e, em seguida, na eventualidade de as mesmas no serem acolhidas, apontar os argumentos necessrios improcedncia sob pena de precluso.

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A par disso, na argumentao quanto ao mrito, se existem duas ou mais teses alternativas ou mesmo subsidirias o ru dever descrev-las integralmente posto que o juiz, afastando uma, ficar obrigado a apreciar com total iseno as demais (art. 474). 16.5.1.1. EXCEES AO PRINCPIO (art. 303):

A regra prevista expressamente no art. 300 , contudo, excepcionada pelo disposto no art. 303 do Cdigo de Processo Civil. Transcrevo referido preceito: Depois da contestao, s lcito deduzir novas alegaes quando: I relativas a direito superveniente (exs.: confuso, novao, pagamento etc.); II competir ao juiz conhecer delas de ofcio (objees em geral, como a incompetncia absoluta, a falta de condio da ao, a litispendncia, a decadncia etc.); III por expressa autorizao legal, puderem ser formuladas em qualquer tempo e juzo (ex.: conveno de arbitragem). 16.5.2. PRINCPIO DO NUS DA IMPUGNAO ESPECIFICADA: Tambm princpio que regula a contestao aquele que obriga o ru a manifestar-se precisamente sobre os fatos narrados na petio inicial (um a um), sob pena de, assim no agindo, permitir ao juiz que presuma verdadeiros os fatos no impugnados. H assim um nus, tocante ao ru, de questionar cada ponto (fato) articulado na petio inicial, sendo certo que aqueles fatos que no foram impugnados sero considerados pelo magistrado como incontroversos, o que o dispensar da colheita de provas sobre sua existncia (art. 334, incisos II e III). 16.5.2.1. EXCEES AO PRINCPIO:

Embora a regra geral seja realmente a de que o ru deve impugnar especificadamente cada ponto constante da inicial (art. 302, caput), no se pode olvidar que mesmo diante de eventual omisso do ru no se tornaro incontroversos os fatos se no for admissvel, a seu respeito, a confisso; se a petio inicial no estiver acompanhada do instrumento pblico que a lei considerar da substncia do ato e se estiverem em contradio com a defesa, considerada em seu conjunto (incisos I, II e III do art. 302). 16.5.2.2. A NEGAO GERAL:

O princpio do nus da impugnao especificada, a que se referiu acima, no se aplica ainda ao advogado dativo, ao Curador Especial (art. 9) e ao rgo do Ministrio Pblico (art. 302, par. nico). Quando referidos entes figuram na condio de representantes do ru, admite-se a denominada negao geral dos fatos alegados pelo autor na petio inicial, sem que isto enseje a sua veracidade presumida. Assim deve ser porque, em geral, no existe relacionamento e a essencial troca de informaes entre a defesa e a pessoa a ser defendida. 17. EXCEES (arts. 304/314): A exceo instrumental ou ritual a modalidade de resposta atravs da qual a parte interessada alega (a) a incompetncia relativa (apenas o ru pode aleg-la), (b) a suspeio ou (c) o impedimento do juiz (art. 304).

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Releva observar, entretanto, que em dois casos excepcionais a exceo deixa de ser modalidade de resposta. Trata-se da situao em que a exceo de suspeio ou de impedimento apresentada pelo autor, ou quando ajuizada pelo ru em momento que no o de resposta.192 Aquele que afora a exceo passa a ser chamado de excipiente e o sujeito passivo ser o excepto. 17.1. MOMENTO PARA ARGIO: Sem embargo do texto literal art. 305 do Cdigo de Processo Civil, para Nery Junior (e boa parte da doutrina), a exceo de incompetncia relativa deve ser oposta no prazo de resposta (sob pena de prorrogao de competncia) e somente as de impedimento e suspeio, dentro de quinze dias, a contar do conhecimento que a parte tem do fato que ocasionou a suspeita de parcialidade do juiz.193 que o nico momento para a apresentao da exceo de incompetncia relativa ser realmente o de resposta, inexistindo possibilidade de oposio em outra ocasio futura, notadamente pelo que se contm no art. 114 do Cdigo de Processo Civil, que prev a prorrogao de competncia no caso de no apresentao desta espcie de exceo no prazo de lei. J as excees de impedimento e de suspeio, pela sua prpria natureza, podem existir j incio da ao (exs.: juiz amigo ou parente prximo do autor) ou decorrer de fato superveniente (exs.: casamento do juiz com a filha da parte; crime praticado pela parte contra o juiz etc.). No primeiro caso, o prazo ser naturalmente o de resposta (primeira oportunidade que a parte tem para suscitar o defeito), mas no segundo ser o de 15 (quinze) dias contados da cincia inequvoca do fato gerador da alegada parcialidade. 17.1.1. SIMULTANEIDADE COM A CONTESTAO: Ao contrrio do que ocorre entre a contestao e a reconveno, que devem ser protocoladas ao mesmo tempo (art. 299, primeira parte, do Cdigo de Processo Civil) sob pena de precluso consumativa , no h necessidade de oposio simultnea entre aquela e a exceo.194 perfeitamente possvel ao ru inclusive opor exceo, obter a suspenso do processo e, aps o julgamento da mesma, ofertar contestao para prosseguimento normal do feito. Admite-se tambm que a exceo de incompetncia seja protocolada no juzo do domiclio do ru, com requerimento de sua imediata remessa do juzo que determinou a citao (art. 305, pargrafo nico, com redao outorgada pela Lei 11.280, de 16 de fevereiro de 2006); com referida norma o legislador processual quis outorgar um privilgio ao ru que pretende articular a exceo de incompetncia relativa, permitindo que o

Cmara, Lies de direito processual civil, v. 1, p. 345. No mesmo sentido: Cmara, Lies de direito processual civil, v. 1, p. 345. 194 Mas caso o ru deseje excepcionar deve faz-lo antes ou ao mesmo tempo que a contestao, nunca depois, quando ter ocorrido a prorrogao de foro (Ernane Fidlis dos Santos, v. 1, p. 158).
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mesmo faa isso no foro de seu prprio domiclio, sem necessidade de ter que se deslocar para a comarca em que corre a causa. 17.1.2. CONSEQNCIA DA INTEMPESTIVIDADE DA EXCEO: INCOMPETNCIA RELATIVA:

Sendo oposta a exceo de incompetncia relativa fora do prazo marcado em lei, a conseqncia ser o seu no recebimento e a prorrogao do foro da ao, que embora inicialmente incompetente, passou pela omisso da parte, a ser competente. SUSPEIO:

A intempestividade do protocolo da exceo de suspeio tambm ocasionar a precluso da faculdade de questionar a parcialidade do juiz com fundamento no art. 135 do Cdigo de Processo Civil; mas isso no quer dizer que o juiz fique proibido de declarar sua prpria suspeio de ofcio (a suspeio no preclui para o juiz, mas apenas para a parte). IMPEDIMENTO:

Enfim, diversamente, se a exceo de impedimento for apresentada fora do prazo, mesmo assim, dever ser recebida e processada pelo juiz haja vista que se trata de questo de ordem pblica que no atingida pela precluso, podendo ser inclusive suscitada em ao rescisria (art. 485, inciso II).195 17.2. FORMA E AUTUAO: A exceo, em qualquer de suas modalidades, deve ser postulada por petio independente e autuada em apenso, tendo procedimento prprio e autnomo em relao ao principal. A nica ressalva fica por conta dos Juizados Especiais Cveis, sede em que a exceo de incompetncia relativa deve ser apresentada no bojo da prpria contestao, sem necessidade de autuao apartada (Lei 9.099/1995, art. 30). 17.3. SUSPENSO DO FEITO: Em que pese a contradio existente entre os artigos 265, inciso III (quando for oposta) e 306 (recebida a exceo, o processo ficar suspenso), ambos do Cdigo de Processo Civil, que j foi devidamente solucionada quando da anlise do tema suspenso do processo, tem prevalecido o entendimento de que a apresentao (protocolo) da exceo que enseja a suspenso e no o seu recebimento. O simples protocolo da exceo, ento, j gera a suspenso, sendo o despacho ou deciso do juiz que a recebe meramente declaratrio, com efeitos eventualmente retroativos (art. 265, inciso III); Alexandre Freitas Cmara, entretanto, sustenta que mesmo o recebimento que deve ser utilizado como termo a quo da suspenso do processo (mas sua opinio minoritria como se disse).

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Nesse sentido: Cmara, Lies de direito processual civil, v. 1, p. 346.

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17.3.1. AMPLITUDE DA SUSPENSO: A suspenso em tela atinge inclusive o prazo para contestar e para reconvir, que dever ser reaberto aps a concluso do incidente, contando-se o nmero de dias que restavam para o seu esgotamento (art. 180). 17.3.2. FIM DA SUSPENSO: A suspenso decorrente da oposio de exceo findar com a deciso de primeiro grau no caso da incompetncia relativa196 e, na hiptese de suspeio e impedimento, com a prolao do acrdo pelo Tribunal competente. Perceba-se que no h sequer necessidade de se aguardar a precluso da deciso acerca da exceo posto que os recursos eventualmente cabveis para objurg-la no dispem de efeito suspensivo obrigatrio (agravo no caso da exceo de incompetncia e recursos constitucionais na hiptese das demais excees, conforme arts. 527, inciso III e 542, 2). 17.4. EXCEO DE INCOMPETNCIA RELATIVA: Pela exceo em comento, ter o ru condies de questionar a competncia do rgo julgador, quando se funde em critrio relativo (ex.: competncia territorial). A ausncia de exceo em casos que tais acarretar a denominada prorrogao de foro, tornando juzo originariamente incompetente relativamente competente para julgar a demanda. Quando, todavia, o questionamento se referir a incompetncia absoluta, dispensvel e at imprpria ser a utilizao da presente exceo ritual, bastando mera alegao preliminar em sede de contestao (art. 301, inciso II). 17.4.1. LEGITIMIDADE: Como j referido, somente do ru tem legitimidade para opor exceo de incompetncia relativa. O autor nunca poder aforar a exceo em questo197 por ser ele mesmo o causador do vcio. Seria um contra-senso permitir que o autor ajuizasse sua ao em juzo relativamente incompetente e, em seguida, suscitasse o incidente de declarao da mesma. H obrigao legal, tocante ao autor, de que proponha a ao no juzo competente. 17.4.2. RECONHECIMENTO DA INCOMPETNCIA RELATIVA DE OFCIO INADMISSIBILIDADE: A incompetncia relativa, por se tratar de uma questo de interesse da parte, no pode ser declarada de ofcio pelo juiz, sendo mister o requerimento prprio

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Luiz Rodrigues Wambier, Curso avanado de processo civil, v. 1, p. 368. Nesse sentido: Cmara, Lies de direito processual civil, v. 1, p. 345.

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(exceo) da parte interessada (STJ, Smula 33), mas existe posicionamento minoritrio em sentido contrrio.198 Apesar disso, conveniente relembrar neste ponto que a nulidade da clusula de eleio de foro, em contrato de adeso, pode ser declarada de ofcio pelo juiz, que declinar de competncia para o juzo de domiclio do ru (art. 112, pargrafo nico, com redao outorgada pela Lei 11.280, de 16 de fevereiro de 2006). 17.4.3. COMPETNCIA PARA JULGAMENTO: Ao contrrio do que ocorre com a exceo de suspeio e de impedimento, que devem ser julgadas pela instncia superior, ser o prprio juiz de primeiro grau o competente originariamente para apreciar a exceo de incompetncia relativa (o prprio juzo tem competncia para aferir sua prpria competncia). 17.4.4. NORMAS PROCEDIMENTAIS: 17.4.4.1. PETIO DO INCIDENTE:

A incompetncia relativa dever constar de petio fundamentada, instruda e que indique claramente o juzo que o excipiente reputa como competente (art. 307); mas certo que o erro na indicao do juzo que se pensa ser competente no impede o juiz de remeter os autos ao local correto, caso haja o acolhimento da exceo (Gonalves). 17.4.4.2. EMENDA E INDEFERIMENTO:

No preenchendo, a petio interlocutria de exceo, os requisitos indicados, dever o magistrado determinar a emenda nos termos do art. 284 do Cdigo de Processo Civil (aplicvel aqui por analogia); somente se omisso o excipiente na dilao fornecida que a petio que suscitou o incidente dever ser indeferida atravs de deciso interlocutria, que desafiar recurso de agravo. certo, porm, que o art. 310 permite que o indeferimento ocorra de plano sem concesso de prazo para emenda quando a exceo for manifestamente improcedente (ex.: exceo de incompetncia relativa oposta em confronto com o disposto no art. 100, inciso II, do Cdigo de Processo Civil). 17.4.4.3. RECEBIMENTO E OITIVA DO EXCEPTO:

Sendo recebida a petio do incidente, o juiz determinar a comunicao do excepto (autor) para manifestao em 10 (dez) dias (art. 308). 17.4.4.4. PRODUO DE PROVA ORAL E DECISO:

possvel seja dada oportunidade para a produo de prova oral caso haja necessidade (exs.: prova do local do acidente, prova do domiclio do ru etc). No havendo instruo oral ou concluda esta o juiz dever decidir o incidente em 10 (dez) dias (arts. 308 e 309).
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Smula 28, do 1o Tribunal de Alada Cvel de So Paulo: Pode o juiz declarar de ofcio a incompetncia relativa, desde que o faa em sua primeira interveno no processo.

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17.4.4.5.

CONTEDO DA DECISO:

Havendo julgamento de procedncia da exceo, no ocorrer a extino do processo pois a alegao de incompetncia relativa meramente dilatria mas sim a remessa dos autos ao juzo considerado competente (art. 311), permanecendo vlidos tanto os atos probatrios, quanto os decisrios.199 Observe-se, contudo, que na regulamentao especial da Lei 9.099/1995 (Lei dos Juizados Especiais Cveis), a argio ter natureza peremptria, pois o acolhimento da alegao de incompetncia territorial (que tem natureza relativa) acarreta, diversamente, a extino processual sem apreciao de mrito por fora do disposto no art. 51, inciso III do diploma mencionado. No caso de improcedncia, cessar a suspenso e o feito principal retomar o seu curso normal. 17.4.4.6. RECURSO DA DECISO NA EXCEO DE INCOMPETNCIA:

Qualquer que seja o sentido do julgamento na exceo de incompetncia, o recurso cabvel ser o de agravo (em geral, de instrumento), posto que se trata de mera deciso interlocutria que pe termo a incidente processual, sem extinguir o processo principal. Nos feitos que tramitam pelo Juizado Especial Cvel, porm, o acolhimento da exceo de incompetncia territorial gera, como visto, a prolao de sentena terminativa, nos termos do art. 51, inciso III, da Lei 9.099/1995, razo pela qual o recurso cabvel neste caso ser o inominado para a Turma Recursal (art. 42 do diploma citado). 17.5. EXCEO DE IMPEDIMENTO E DE SUSPEIO:

Atravs do presente instrumento processual, o autor ou o ru podem questionar a imparcialidade (suspeio ou impedimento) do rgo jurisdicional, sempre se fundando nas situaes taxativamente indicadas nos arts. 134 a 136, do Cdigo de Processo Civil. Considera-se impedido o juiz que tiver sido parte no feito; aquele que interveio como mandatrio da parte, oficiou como perito, funcionou como rgo do Ministrio Pblico, ou prestou depoimento como testemunha; o juiz que conheceu da causa em primeiro grau de jurisdio, tendo-lhe proferido sentena ou deciso; quando no processo estiver postulando, como advogado da parte, o seu cnjuge ou qualquer parente seu, consangneo ou afim, em linha reta; ou na linha colateral at o segundo grau;200 quando o juiz for cnjuge, parente, consangneo ou afim, de alguma das partes, em linha reta ou, na colateral, at o terceiro grau ou o juiz for rgo de direo ou de administrao de pessoa jurdica, parte na causa (art. 134). Por outro lado, suspeito o juiz que for amigo ntimo ou inimigo capital de qualquer das partes; quando alguma das partes for credora ou devedora do juiz,
Cmara, Lies de direito processual civil, v. 1, p. 110. Neste caso, o impedimento s se verifica quando o advogado j estava exercendo o patrocnio da causa; , porm, vedado ao advogado pleitear no processo, a fim de criar o impedimento do juiz (art. 134, par. nico).
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de seu cnjuge ou de parentes destes, em linha reta ou na colateral at o terceiro grau; quando o juiz for herdeiro presuntivo, donatrio ou empregador de alguma das partes; quando o juiz receber ddivas antes ou depois de iniciado o processo, bem como quando aconselhar alguma das partes acerca do objeto da causa, ou subministrar meios para atender s despesas do litgio ou quando for interessado no julgamento da causa em favor de uma das partes (art. 135). Alm de tudo isso, quando dois ou mais juzes forem parentes, consangneos ou afins, em linha reta e no segundo grau na linha colateral, o primeiro, que conhecer da causa no tribunal, impede que o outro participe do julgamento; caso em que o segundo se escusar, remetendo o processo ao seu substituto legal (art. 136). 17.5.1. LEGITIMIDADE: Como j referido, diversamente da exceo de incompetncia relativa (em que somente o ru detm legitimidade), tanto o autor quanto o ru podem alegar impedimento ou suspeio do juiz. A parte que suscitar o incidente ser chamada de excipiente e o juiz atacado ser o excepto; a parte contrria que suscitou o incidente no tem qualquer participao no mesmo (Gonalves). 17.5.2. NORMAS PROCEDIMENTAIS: 17.5.2.1. PETIO:

A petio de suscitao do incidente dever conter a especificao do motivo da recusa da pessoa fsica do juiz e ser instruda com os documentos pertinentes e rol de testemunhas (art. 312). Ressalte-se que, segundo doutrina e jurisprudncia majoritrias, no mister para oposio das excees em tela constar da procurao poderes especiais ao advogado do excipiente.201 17.5.2.2. JUZO DE ADMISSIBILIDADE E REMESSA AO RGO COMPETENTE:

Embora seja a petio de exceo nestes casos dirigida ao juiz da causa (art. 312), no ter este poderes para determinar a emenda ou indeferi-la de plano, posto que ele no o rgo julgador do incidente, mas sim argido. Dever, portanto, o magistrado taxado de impedido ou de suspeito se limitar reconhecer sua parcialidade, encaminhando os autos ao seu substituto automtico, ou ento apresentar suas razes, em 10 (dez) dias, remetendo os autos instncia superior para julgamento. 17.5.2.3. JULGAMENTO:

Recebidos os autos pelo Tribunal, poder a mesma ser arquivada se verificada a inexistncia de fundamento ou, ser reconhecida sua procedncia, caso em que o

201

Aldo Sabino de Freitas, Manual de processo civil, v. 1, 2008, p. 269.

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juiz ser condenado ao pagamento das custas e os autos remetidos ao seu substituto legal para prosseguimento da demanda principal.202 17.5.2.4. RECURSO:

No h recurso ordinrio previsto para atacar a deciso da exceo de impedimento ou de suspeio, podendo, eventualmente, desde que preenchidos os pressupostos constitucionais, ser interposto recurso especial ou extraordinrio (e o juiz ter inclusive poderes para contra-arrazoar estes recursos excepcionais). 18. RECONVENO (arts. 315-318): 18.1. CONCEITO E NOES: Reconveno a ao proposta pelo ru contra o autor, no mesmo processo em que demandado, cuidando-se de verdadeiro contra-ataque de quem se encontra no plo passivo contra quem est no plo ativo. Trata-se, a reconveno, de mera faculdade do ru, ao contrrio da contestao que representa um nus. Ressalte-se, assim, que mesmo no se valendo da reconveno possvel que o ru afore ao autnoma contra o autor. A reconveno no se confunde com o pedido contraposto (previsto nos ritos sumrio e sumarssimo), pois este dependente e aquela independente, subsistindo mesmo que a demanda principal seja extinta sem resoluo de mrito (art. 317). A reconveno tambm difere da contestao nas aes dplices (exs.: ao de diviso, ao de prestao de contas), visto que nestas a prpria contestao representa contra-ataque, sem que o ru precise utilizar-se formalmente da pea de reconveno. Nas aes possessrias, contudo, embora exista essa duplicidade por fora de lei (CPC, art. 922), entende-se que possvel a utilizao excepcional da reconveno caso a contraposio no envolva a proteo possessria e a indenizao contrapostas (Nery Junior); assim, se o ru da ao possessria buscar uma resciso de contrato ou uma anulao contratual, seria teoricamente possvel a utilizao da reconveno (STJ).203 No se pode, enfim, confundir a reconveno com a ao declaratria incidental (arts. 5 e 325), porquanto esta toca tanto ao autor quanto ao ru (a reconveno s pode ser aforada pelo ru), ela somente pode ter contedo declaratrio (a reconveno pode ser declaratria, constitutiva ou condenatria, no h restrio) e ela dependente da ao principal, de modo que se essa for extinta, a ao declaratria incidental, tambm ser (a reconveno autnoma, subsistindo mesmo que a demanda principal seja extinta sem resoluo do mrito, nos termos do art. 317 do Cdigo de Processo Civil). 18.2. PARTES:
Interessante notar que caso a exceo de incompetncia ou de suspeio seja acatada pelo Tribunal apenas o juiz (pessoa fsica) ser afastado do processo, mantendo-se os autos em seu juizado ou vara. 203 Este assunto foi tratado na prova subjetiva do Concurso de ingresso na magistratura do Estado de Minas Gerais (2005): Comentar o aresto: A natureza dplice da ao possessria, no rastro do art. 922 do CPC, no tem o condo de afastar, em tese, a possibilidade de reconveno (REsp n. 119775-SP).
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Na reconveno o ru passar a ser chamado de reconvinte (autor da reconveno) e o autor de reconvindo (ru na reconveno). relevante perceber, contudo, que quem atua na condio jurdica de substituto processual no demanda original no pode figurar como parte na reconveno (exs.: o autor na ao popular e o Ministrio Pblico na ao civil ex delicto no podero ser rus na reconveno eventualmente aforada pelo ru original de tais demandas), exigindo-se a identidade no s de parte, mas tambm de qualificao jurdica. Isto o que implicitamente nos diz o pargrafo nico do art. 315 do Cdigo de Processo Civil (No pode o ru, em seu prprio nome, reconvir ao autor quando este demandar em nome de outrem).204 18.3. PRESSUPOSTO ESPECFICO: Somente o ru poder reconvir e mesmo assim apenas quando a reconveno seja conexa com a ao principal ou com o fundamento da defesa (art. 315); possvel, como veremos, que o autor oferte reconveno (contra-ataque) reconveno do ru. 18.4. RECONVENO NO RITO SUMRIO E NOS JUIZADOS ESPECIAIS CVEIS: relevante observar neste passo que inadmissvel a reconveno no rito comum sumrio e tambm no rito dos Juizados Especiais Cveis (rito sumarssimo), posto que h nesses procedimentos a previso expressa da possibilidade de formulao de pedido contraposto (arts. 278, 1o do CPC e 31 da Lei 9.099/1995, respectivamente), o qual, sob certo aspecto, tem a natureza reconvencional (embora no tenha a autonomia caracterstica da reconveno). 18.5. DESISTNCIA OU EXTINO DA AO PRINCIPAL: De acordo com o art. 317 do Cdigo de Processo Civil, a desistncia da ao, ou a existncia de qualquer causa que a extinga, no obsta o prosseguimento da reconveno (o preceito consagra a regra tcnica da plena autonomia da reconveno em relao ao). E assim deve ser porque a reconveno verdadeira e genuna ao autnoma de conhecimento apenas conexa com a ao principal (no um simples incidente), mas no desta dependente; a reconveno, por isso, sobrevive tranquilamente extino da demanda principal. Se estivssemos falando do pedido contraposto (CPC, art. 278, 1 e Lei 9.099/1995, art. 31) o regime jurdico seria diferente, haja vista que ele (o pedido contraposto) dependente da ao principal, da porque se extinta ela, o pedido contraposto no subsiste (ele estar prejudicado), como j se esclareceu antes.

Aqui est a gnese da resposta correta para a questo formulada na 2 Fase do Concurso de ingresso da magistratura do Estado de Gois do ano de 2006: possvel a reconveno na ao popular? Justifique (2,0 pontos).

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Com a reconveno, coisa bem diferente acontece, como se pode ver. A ao principal e a reconveno so independentes, sendo certo que a extino daquela no tem qualquer reflexo nesta (que continua existindo e tramitando validamente), e vice-versa (a eventual extino da reconveno tambm no influencia em nada no prosseguimento da ao principal). O assunto em tela tem relevo tanto na prtica diuturna do magistrado ( muito comum o aforamento de reconvenes no dia-a-dia forense), quanto no concurso de ingresso na magistratura, j tendo sido questionado pelo menos em duas ocasies, uma vez no ano de 2000205 e outra em 2007.206 18.6. RGO COMPETENTE: Ser competente para julgar a reconveno o prprio juzo da ao principal (trata-se de uma ao acessria). H no caso espcie de competncia funcional deste ltimo (arts. 108 e 253), da porque a distribuio da reconveno ser feita por dependncia aos autos principais pendentes. Agora, bom ver que no se admite a reconveno quando o juzo da ao principal for absolutamente incompetente para conhecer daquela (ex.: ao de cobrana por dvida baseada na lei civil aforada na Justia Comum Estadual e reconveno versando dvidas trabalhistas isso no seria possvel); agora se o juzo da ao for apenas relativamente incompetente para a reconveno possvel que esta seja apresentada (e a permanecer tramitando, salvo se houve oposio de exceo de incompetncia relativa). 18.7. NORMAS PROCEDIMENTAIS: 18.7.1. OPORTUNIDADE E FORMA: A reconveno dever ser apresentada, em geral, no prazo de 15 (quinze) dias (se o rito for o comum ordinrio), juntamente com a contestao, em pea autnoma (art. 299), sob pena de precluso consumativa. Em que pese isso, o ru no precisa contestar para poder reconvir. No entanto, se quiser apresentar as duas formas de resposta, ter de faz-lo simultaneamente, isto , ao mesmo tempo. Haver precluso do direito de reconvir, independentemente de

(Concurso para ingresso na magistratura do Estado de Gois, 2000, questo 22) Quanto reconveno correto afirmar que: (a) A desistncia da ao principal no obsta o prosseguimento da reconveno; (b) Quando houver matria de alta indagao, o juiz poder a ao e deixar o julgamento da reconveno para outro momento; (c) A reconveno poder ser deduzida na prpria contestao, independentemente das formalidades legais; (d) N. D. A (a alternativa a a correta no gabarito oficial, sendo conveniente a releitura do art. 317 do Cdigo de Processo Civil). 206 (Concurso para ingresso na magistratura do Estado de Gois, 2007, questo 48) Marque a alternativa errada: (a) Contra o revel que no tenha patrono nos autos, correro os prazos independentemente de intimao, a partir da publicao de cada ato decisrio; (b) A confisso judicial espontnea pode ser feita pela prpria parte, ou por mandatrio com poderes especiais; (c) todos os processos esto sujeitos a registro devendo ser distribudos onde houver mais de um juiz ou mais de um escrivo; (d) a desistncia da ao, ou a existncia de qualquer causa que a extinga, obsta ao prosseguimento da reconveno (a alternativa d a incorreta na questo, sugerindo-se a leitura tanto do art. 317 do Cdigo de Processo Civil, quanto dos arts. 251, 322 e 353 do mesmo diploma, para completa compreenso da questo).

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haver ainda prazo, se, por exemplo, o ru contestar no 3o dia do prazo e pretender reconvir depois disso.207 18.7.2. PETIO RECONVENCIONAL: O pedido de reconveno tem natureza de verdadeira ao do ru contra o autor e, justamente por esse motivo, deve preencher os requisitos estritos do art. 282 do Cdigo de Processo Civil, sob pena de ser indeferida liminarmente. Nesses termos, a petio reconvencional deve conter valor da causa, mas nem sempre este coincidir com o da ao principal, posto que a reconveno pode ter proveito econmico maior ou menor. 18.7.3. REGISTRO NO DISTRIBUIDOR: A petio inicial de reconveno deve ser registrada normalmente no distribuidor como de ao autnoma (art. 253, pargrafo nico), todavia, ser juntada aos autos e no apensada, como se poderia pensar. 18.7.4. JUZO DE ADMISSIBILIDADE: Assim como procede com referncia ao principal, o juiz deve apreciar a petio reconvencional luz do rigor do art. 282 do Cdigo de Processo Civil. Por esse motivo, entendendo que a mesma contm vcio dever dar oportunidade para emenda em 10 (dez) dias (art. 284) e, em havendo omisso, dever indeferi-la liminarmente. Do indeferimento liminar da reconveno, porque levado a efeito por deciso interlocutria, caber agravo.208 18.7.5. CITAO/INTIMAO CONTESTAO Havendo o recebimento da reconveno, no se operar a citao do reconvindo, mas somente a sua intimao na pessoa do advogado para, querendo, apresente contestao reconveno em 15 (quinze) dias (art. 316). Embora diga a lei que o autor reconvindo ser efetivamente intimado (art. 316), esse ato processual tem natureza de verdadeira citao, sendo dotado de efeitos como a outorga de litigiosidade coisa ou ao direito em discusso, a interrupo da prescrio e o induzimento litispendncia (art. 219).209 18.7.6. FORMA DE JULGAMENTO: O julgamento da reconveno ser conjunto com o da ao principal, devendo o juiz, contudo, conhecer desta (da ao principal) em primeiro lugar (art. 318), sob pena de nulidade.
Nery Jnior, Cdigo de processo civil comentado, p. 673. No mesmo sentido: Cmara, Lies de direito processual civil, v. 1, p. 344 e, na jurisprudncia: STJ, RT 721/305 e RP 59/308. 208 Santos, v. 1, p. 390 e Cmara, Lies de direito processual civil, v. 1, p. 339. 209 Entendendo que referida intimao ter exatamente os mesmos efeitos da citao: TJGO, AI n. 26.4343/180, Rel. Des. Vtor Barbosa Lenza, acrdo de 06.08.2005.
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18.7.7. RECURSO: Como a reconveno ser julgada na sentena final, juntamente com o pedido de mrito do autor, poder ser impugnada por meio de recurso de apelao (art. 513).

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CAPTULO XIV REVELIA

1. CONCEITO: Revelia a situao em que se enquadra o ru que no contesta os termos da ao ou que, em determinadas modalidades de procedimento, no comparece a ato essencial. ainda revel aquele que, embora apresente contestao, abandona o feito em momento ulterior. Com efeito, ao contrrio do que comumente se pensa, a revelia no decorre apenas da falta de contestao, mas tambm do abandono do ru ao mesmo que aps apresentar sua resposta ou da simples ausncia a ato reputado pela lei como essencial do feito. 2. FATOS GERADORES DA REVELIA: Como se percebe, a revelia tem vrios fatos geradores, conforme o rito que esteja sendo seguido ou de acordo com o momento processual em que ocorre a omisso do ru. Pois bem. A mais usual forma de ocorrncia da revelia realmente falta de contestao no prazo marcado pela lei (art. 319), porm, a simples omisso em praticar ato essencial ao feito poder dar ensejo denominada revelia superveniente, mesmo que apresentada a resposta no prazo legal (cf. arts. 13, inciso II e 265, 2o, in fine). certo, ressalte-se, que neste ltimo caso a revelia induzir apenas efeitos formais (dispensa das comunicaes processuais posteriores), mas no materiais (presuno de veracidade dos fatos alegados pelo autor), conforme se ver adiante. , enfim, fato gerador da revelia a falta de comparecimento audincia de conciliao, instruo e julgamento no caso de ao de alimentos (Lei 5.478/1968, art. 7o, in fine), no juizado especial cvel (Lei 9.099/1995, art. 20) e no rito comum sumrio (art. 277, 2). 3. FORMALIDADE LEGAL OCORRNCIA DA REVELIA: Essencial ocorrncia da revelia, alm claro da omisso do ru, a consignao no expediente de citao da advertncia constante do art. 285, segundo a qual no sendo contestada a ao, se presumiro aceitos pelo ru, como verdadeiros, os fatos articulados pelo autor (v. art. 225, inciso II). Assim sendo, mesmo que contumaz o ru, inocorrero os efeitos da revelia se no mandado ou na carta de citao no estiver transcrita a advertncia indicada. 4. EFEITOS DA REVELIA: Costuma a doutrina e o prprio Cdigo de Processo Civil catalogar trs efeitos da revelia, quais sejam, o formal (art. 322), o material (art. 319) e o procedimental (art. 330, inciso II), mas h quem examine o efeito material e o procedimental de modo unificado.

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4.1.

EFEITO MATERIAL (art. 319):

Trata-se do principal efeito da revelia e consiste na presuno relativa de veracidade dos fatos articulados pelo autor. Efetivamente, omisso o ru no prazo de resposta o juiz reputar verdadeiros os fatos afirmados pelo autor (art. 319) e, em geral, julgar a demanda em seu favor. Esta presuno de veracidade decorrente da no apresentao de contestao, destarte, que denominada doutrinariamente de eficcia material da revelia, haja vista que atinge diretamente o direito material controvertido permitindo ao juiz atribuir razo a um dos litigantes, na espcie, evidente, ao autor. 4.1.1. RELATIVIDADE DO EFEITO MATERIAL:

A presuno de veracidade decorrente da revelia, contudo, ao contrrio do que se poderia pensar, no absoluta. que se existem elementos nos autos que levem a concluso contrria ao alegado pelo autor, mesmo diante da omisso do ru no prazo marcado para oferta de resposta, no est o juiz obrigado a decidir em favor daquele podendo optar pela improcedncia, conforme bem lembram os artigos 277, 2o, in fine do CPC e 20, in fine, da Lei 9.099/95. A regra, ento, a de que sendo revel o ru, o autor naturalmente vencer a demanda. De outro lado, se existirem elementos no feito contrrios a esta convico ou se o direito no capaz sequer de amparar o pleito do autor, o magistrado poder optar pela improcedncia. Para esclarecimento, pense-se no seguinte exemplo: autor postula direito atingido pela decadncia; mesmo sendo revel o requerido, o juiz terminar julgando improcedente o pedido daquele nos termos do art. 269, inciso IV. Analise-se, ainda, outra situao prtica: pessoa j aposentada postula fixao de indenizao por lucros cessantes; mesmo contumaz o ru, o juiz dever julgar o pleito improcedente por motivos bvios.210 A concluso diante dos fundamentos apresentados a de que a simples ocorrncia da revelia no cria a obrigao incondicional de o juiz dar pela procedncia do pedido do autor, devendo o mesmo investigar ao menos perfunctoriamente os fatos, suas conseqncias jurdicas e, como no poderia deixar de ser, a presena dos pressupostos processuais e condies da ao, que podero obstar o prprio julgamento de mrito. 4.1.2. REVELIA SEM EFEITOS MATERIAIS:

Sem embargo do que preceitua o art. 319, deve-se esclarecer que nem sempre a revelia induzir o efeito material em anlise. Saliente-se que a regra geral realmente a de que a revelia, uma vez ocorrendo, vem acompanhada de todas as suas conseqncias (formais, procedimentais e materiais). Inobstante isso, nos casos previstos no art. 320 o Cdigo de Processo Civil a revelia no induzir a sua eficcia material, vale dizer, o juiz no presumir os fatos alegados pelo autor como verdadeiros.
210

Ary Ferreira de Queiroz, p. 220.

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Assim, num primeiro plano, verificando a revelia, o juiz dever julgar antecipadamente a lide em favor do autor, salvo se o contrrio resultar da prova coligida ao feito. Entretanto, se identificar a existncia de algum dos casos do art. 320, no aplicar a pena material da contumcia, ficando obrigado a colher provas na instruo, embora revel o ru (ex.: ru no contesta a ao de investigao de paternidade pelo que se torna revel, mesmo assim o juiz ficar obrigado a colher prova em instruo por se tratar a lide de direito indisponvel art. 320, inciso II). Do texto legal (art. 320), se infere de fato que a revelia no induz o efeito mencionado no artigo antecedente (isto , o art. 319): I se, havendo pluralidade de rus, algum deles contestar a ao; II se o litgio versar sobre direitos indisponveis e III se a petio inicial no estiver acompanhada do instrumento pblico, que a lei considere indispensvel prova do ato. 4.1.3. ATIVIDADE PROBATRIA NA REVELIA DESPROVIDA DE EFEITO MATERIAL:

A lei processual bastante clara ao dispor que se o ru no contestar a ao, o juiz, verificando que no ocorreu o efeito material da revelia, mandar que o autor especifique as provas que pretenda produzir na audincia. Assim deve ser porque, conforme dito, no se presumir a veracidade dos fatos alegados pelo autor, devendo este produzir normalmente a prova de seus fundamentos. 4.2. EFEITO PROCESSUAL (art. 322):

O efeito processual ou formal da revelia consiste na desobrigao de intimaes futuras do ru revel. Com efeito, verificada a revelia, no ser mais o revel intimado dos atos processuais (exs.: para falar sobre documentos, para audincias, para formular alegaes finais etc.), correndo os prazos em cartrio, inclusive aquele existente para recurso da sentena. 4.2.1. TERMO A QUO DOS PRAZOS PARA O REVEL:

Com os esclarecimentos assentados acima, no se est a defender que o revel est proibido de falar nos autos, mas sim que os prazos para o mesmo correro sem a obrigao de a escrivania proceder sua intimao. Inclusive poder o revel intervir no processo em qualquer fase, mas o receber no estado em que se encontrar (art. 322, par. nico, j com redao da Lei 11.280, de 16 de fevereiro de 2006). Questo relevante, assim, saber-se exatamente qual a data do incio do prazo para o ru revel. Levando a efeito uma interpretao sistemtica do Cdigo de Processo Civil, a jurisprudncia e a doutrina j haviam assentado que para o revel os prazos, inclusive os recursais, correm a partir do dia seguinte ao da publicao do ato judicial.211

211

Cf. TJGO, AI n. 24.581-0/180, de 09.04.2002, Wambier, v. 1, p. 404 e Smula 12 do TJRS.

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Essa tese terminou sendo sufragada pela Lei 11.280, de 16 de fevereiro de 2006, que disciplinou que contra o revel que no tenha patrono nos autos, correro os prazos independentemente de intimao, a partir da publicao de cada ato decisrio (art. 322, caput). No se confunda, enfim, a publicao tratada com a intimao por meio de rgo oficial. Publicao do despacho, da deciso ou da sentena ocorrem com a simples entrega dos autos em cartrio (CPP, art. 389, aplicvel por analogia). 4.3. EFEITO PROCEDIMENTAL (art. 330, inciso II):

Com a ocorrncia da revelia, de regra, haver o denominado julgamento antecipado da lide (art. 330, inciso II), que implica na supresso de uma das fases processuais, qual seja, a de instruo. Deste modo, presente a revelia e no ocorrendo qualquer das situaes previstas no art. 320 (hipteses em que normalmente ser mister a instruo probatria), proceder o juiz o imediato julgamento da demanda, dispensando a realizao de percias e da colheita de provas orais.

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CAPTULO XV PROVIDNCIAS PRELIMINARES

1. NOES BSICAS: As Providncias Preliminares (captulo IV do ttulo VIII) so medidas que o juiz eventualmente deve tomar aps a resposta do ru (ou aps o escoamento inaproveitado do respectivo prazo) e que se destinam a encerrar a fase postulatria e preparar o terreno para a fase saneadora. As providncias preliminares decorrem, entre outros motivos, da necessidade de manter o processo sob domnio completo do contraditrio (ex.: hiptese do art. 326), permitindo-se a cada uma das partes dizer especificadamente sobre as provas, e eliminar as eventuais irregularidades (ex.: art. 327, in fine). Segundo o art. 323, o juiz ter o prazo de 10 (dez) dias, aps o prazo para resposta, para eventualmente determinar alguma das providncias previstas nos arts. 324 a 327. O caso tratado no art. 324 j foi exposto por ocasio da anlise da revelia, pelo que partiremos da declarao incidente (art. 325). 2. AO DECLARATRIA INCIDENTAL (art. 325): Dispe o art. 325 do Cdigo de Processo Civil que contestando o ru o direito que constitui fundamento do pedido, o autor poder requerer, no prazo de 10 (dez) dias, que sobre ele o juiz profira sentena incidente, se da declarao da existncia ou da inexistncia do direito depender, no todo ou em parte, o julgamento da lide (art. 5). O preceito trata da ao declaratria incidental que uma espcie de pleito de declarao, dependente de iniciativa da parte, inserida em processo que tinha outro objeto, o qual se amplia para que o juiz declare, com fora de coisa julgada, a existncia ou inexistncia de relao jurdica da qual depende o mrito da causa. Em ao de despejo de imvel, poder o ru, na fase processual do art. 325 do Cdigo de Processo Civil, requerer ao juiz, exemplificativamente, que declare contra o autor a sua propriedade sobre o bem em questo. Outro exemplo se teria em ao ordinria de alimentos em que o requerido, atravs do instrumento analisado, postulasse a declarao de inexistncia de paternidade. O importante nos casos aludidos que o espectro de abrangncia da coisa julgada abranger no somente o julgamento do pedido principal (art. 468), mas tambm a procedncia ou no da declarao postulada incidentalmente (art. 470), sendo esta a utilidade do art. 325. Admite-se a oposio de ao declaratria incidental em qualquer tipo de procedimento, salvo no rito comum sumrio em face da proibio existente no art. 280 e no rito sumarssimo (Lei 9.099/1995). Deve o juiz da ao principal ser tambm competente em razo da matria (a competncia funcional j ser automtica) para conhecer da ao declaratria

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incidental (art. 470), mas no h necessidade de se observar os critrios de valor e territrio que so derrogveis.212 Se o autor pretender aforar a ao declaratria incidental ter 10 (dez) dias, a contar da intimao da contestao (art. 325); se o ru h certa divergncia, mas prevalece que dever faz-lo simultaneamente com a contestao (nem antes, nem depois), sob pena de precluso consumativa. No h autuao em apartado, devendo ser a petio da declaratria incidental juntada aos autos, sem qualquer formalidade complementar, nem mesmo o pagamento de custas; aps a apresentao, ser a outra parte intimada atravs de seu advogado para, em 15 (quinze) dias, oferecer resposta. 3. ALEGAO DE FATO IMPEDITIVO, MODIFICATIVO OU EXTINTIVO DO DIREITO DO AUTOR (art. 326): Se o ru, reconhecendo o fato em que se fundou a ao, outro lhe opuser impeditivo (exs.: existncia de condio suspensiva, exceptio non adimpleti contractus), modificativo (exs.: pagamento parcial, novao etc.) ou extintivo (exs.: prescrio, pagamento, usucapio nos termos da Smula 237 do STF etc.), dever o juiz dar ao autor oportunidade de apresentar sua impugnao no prazo de 10 (dez) dias, franqueada a produo de prova documental (art. 326). A providncia visa implementar o contraditrio, permitindo ao autor manifestar-se novamente com inteno de convencer o magistrado da conseqncias contrria articulada pelo ru em sua resposta. Assim, se o requerido argi na resposta a prescrio da pretenso do autor, argumento que considerado extintivo do pedido inicial, impositivo ser o juiz abrir nova oportunidade para que este apresente a pea conhecida como rplica ou impugnao contestao. 4. ALEGAO DE MATRIAS PRELIMINARES (art. 327): Da mesma forma, alegando o ru qualquer das matrias enumeradas no art. 301 (preliminares), o juiz dever abrir oportunidade ao autor para que, no prazo de 10 (dez) dias, fale e produza prova documental, com referncia apenas questo formal suscitada.213 Argida, assim, qualquer modalidade de questo preliminar (exs.: nulidade de citao, incompetncia absoluta, falta de condio da ao, inexistncia de pressuposto processual etc), nascer para o requerente tambm o direito de replicar, sob pena inclusive de nulidade. imperioso ressaltar ainda que tambm que mesmo no havendo alegao de preliminares ou fatos impedidos, se o ru apresenta documentos com a resposta, dever o autor ter nova vista dos autos para se manifestar em 5 (cinco) dias, em obedincia ao princpio da ampla defesa e ao art. 398, sob pena de nulidade.

212 213

Cmara, Lies de direito processual civil, v. 1, p. 354. Wambier, v. 1, p. 418.

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5. OITIVA DO MINISTRIO PBLICO: Tendo apresentado sua resposta o ru e versando a causa sobre alguma das matrias elencadas no art. 82 do CPC, dever o magistrado conceder vista dos autos ao representante do Ministrio Pblico (art. 83, inciso I) para a oferta do parecer interlocutrio ou, conforme o caso, manifestao conclusiva (art. 330). Embora omissa a lei no captulo IV, trata-se tambm de providncia preliminar, que deve ocorrer antes do saneamento do processo. 6. NOMEAO DE CURADOR ESPECIAL: Este momento tambm pode ser prprio para a nomeao de curador especial e concesso de oportunidade para sua manifestao. Esta providncia ser sempre imprescindvel, como j se viu, nas hipteses do art. 9, do Cdigo de Processo Civil, sob pena, relembre-se, de cominao de nulidade. 7. SUPRIMENTO DE NULIDADES: A par das providncias indicadas, em geral, neste instante processual deve tambm o juiz analisar todo o feito, em seu aspecto formal, e constatar se h alguma nulidade passvel de correo. Em sendo verificada a existncia de vcios processuais, dever o magistrado sem perda de tempo determinar sua emenda, sob pena de extino processual sem apreciao de mrito, conforme permite o art. 329 do Cdigo de Processo Civil.

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CAPTULO XVI JULGAMENTO CONFORME O ESTADO DO PROCESSO

1. NOES SOBRE O INSTITUTO: Nos arts. 329/331, o Cdigo de Processo Civil cuida do que denomina julgamento conforme o estado do processo, que uma espcie fase intermediria em que o juiz deve optar por um dentre quatro caminhos previstos na legislao. Com efeito, atravs da criao de quatro caminhos alternativos ao juiz o legislador teve por objetivo impedir a procrastinao desnecessria de causas que, em virtude de vcio formal ou por estarem totalmente instrudas, no justificam a realizao da audincia. Sendo assim, aps concludas as providncias preliminares ou inexistes estas, ao juiz restaro quatro opes de conduta processual, v. g.: (a) a prolao de sentena terminativa por ocorrncia de vcio previsto no art. 267, (b) a extino processual com base em algum dos casos indicados nos incisos II a V, do art. 269, (c) o julgamento antecipado da lide (arts. 330) ou, enfim, o que mais comum, (d) o saneamento do processo com a designao de audincia de instruo. 2. EXTINO IMEDIATA DO PROCESSO (arts. 267 e 269, inciso II a V): Aps decorrido o prazo de contestao e observadas eventualmente as providncias preliminares, o juiz, verificando que ocorre algum dos casos previstos no art. 267 (extino do processo sem julgamento de mrito) ou no art. 269, incisos II a V (reconhecimento do pedido, transao, renncia, prescrio ou decadncia), dever declarar extinto o processo independentemente da designao de audincia de instruo e julgamento (art. 329). 3. JULGAMENTO ANTECIPADO DO PEDIDO: Do mesmo modo ser desnecessria a designao de audincia de instruo e julgamento (a) quando a questo discutida for unicamente de direito (exs.: ilegalidade da cobrana de um tributo, declarao de nulidade de clusula abusiva etc.), (b) quando for de direito e de fato, mas estiver cabalmente demonstrada nos autos, dispensando a produo de prova oral (exs.: indenizao por danos morais decorrentes de negativao em rgo de proteo ao crdito, quando esta estiver documentada no bojo dos autos; ao de cobrana de seguro DPVAT, desde que provados documentalmente os requisitos legais) e (c) ainda nas hipteses em que ocorrer a revelia.214 Trata-se do julgamento antecipado da lide, providncia que embora enfrente diretamente o mrito no passa pela realizao de audincia de instruo, desnecessria na espcie.

(Concurso para ingresso na magistratura do Estado de Gois, 2000, questo 20) O julgamento antecipado da lide pode ocorrer quando: (a) Houver necessidade somente da realizao de prova pericial; (b) A questo de mrito for unicamente de direito, ou sendo de direito e de fato, no houver necessidade da produo de provas em audincia (esta alternativa correta no gabarito oficial, sendo recomendvel a releitura do art. 330, inciso I do Cdigo de Processo Civil); (c) Somente quando ocorrer a revelia; (d) N. D. A.

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Perceba-se que somente se presentes os pressupostos processuais e condies da ao e, ainda, verificada a presena de alguma das situaes previstas no art. 330 do Cdigo de Processo Civil, que o juiz decidir diretamente do pedido, sem colher provas em audincia. Haver, na espcie, verdadeira supresso de uma fase natural do procedimento, a probatria, mitigando manifestamente o princpio da oralidade razo pela qual o juiz deve examinar com bastante cautela a adequao da situao processual aos pressupostos do art. 330, sob pena de praticar evidente cerceamento do direito de defesa do ru, ou mesmo do autor. Mas bom sempre lembrar a advertncia de Alexandre Freitas Cmara no sentido de que o julgamento antecipado do mrito no uma faculdade do juiz ou das partes, mas uma obrigao imposta ao julgador pela lei processual. Desta sorte, se presente alguma das situaes encartadas no art. 330, do Cdigo de Processo Civil, o juiz ter o dever de julgar antecipadamente o pedido, do contrrio estar praticando error in procedendo. 4. SANEAMENTO ORAL DO PROCESSO: No ocorrendo as hipteses previstas nos arts. 329 e 330 do Cdigo de Processo Civil, examinadas anteriormente, por fora do art. 331 (com redao determinada inicialmente pela Lei 8.952/1994 e em seguida pela Lei 10.444/2002) e versar a causa sobre direitos que admitam transao, o juiz dever designar audincia preliminar a realizar-se no prazo imprprio de 30 (trinta) dias. Para referida audincia sero intimadas as partes que podero fazer-se representar por procurador ou preposto, com poderes para transigir, e sero efetivadas as seguintes providncias: (a) tentativa de conciliao; (b) no havendo acordo, dever o juiz decidir as questes processuais pendentes (saneamento oral propriamente dito);215 (c) fixao dos pontos controvertidos; (d) concesso de oportunidade para que s partes formulem requerimento de produo de provas, caso no tenha sido dada oportunidade anterior;216 (e) deferir ou no as provas requeridas e (f) designar data para a realizao de audincia de instruo e julgamento, fixando prazo para a oferta de rol de testemunhas (art. 407). 4.1. REALIZAO NOS FEITOS QUE VERSAM INDISPONVEIS PARCELA TRANSIGVEL: SOBRE DIREITOS

Forte corrente doutrinria e jurisprudencial prega que referida audincia deve ser realizada mesmo nos processos que versem sobre direitos indisponveis, desde que exista alguma matria sobre a qual possa haver composio (exs.: ao de alimentos, no que tange ao valor dos mesmos; ao de investigao de paternidade tentar-se o
215

Este assunto foi tratado na prova subjetiva do Concurso de ingresso na magistratura do Estado de Minas Gerais (2005): A deciso das questes processuais pendentes na audincia preliminar. O efeito preclusivo. 216 Para Nery Junior a oportunidade para a especificao de provas deve ser dada no despacho que designa a audincia preliminar, e no no momento de sua realizao, j que tal prtica propiciar na viso do doutrinador a possibilidade de exame das provas especificadas mesmo que as partes no compaream audincia em questo (p. 689). Ouso divergir, todavia, de citado autor porque, primeiramente, a lei no estabeleceu, a no ser no art. 324, que a especificao de provas ser feita por petio escrita e, em segundo lugar, porque o no comparecimento da parte, por procurador, audincia designada acarretar a perda da faculdade, sem ocasionar qualquer problema jurdico ou atraso na tramitao processual (art. 453, 2o, por analogia).

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reconhecimento voluntrio ou para viabilizar-se a realizao de percia de DNA; ao de anulao de casamento para tentar a converso em separao consensual etc).217 Perece mesmo bastante ponderado o entendimento supra, j que se existe alguma matria suscetvel de composio para o juiz nascer o dever de instar as partes (cf. art. 125, inciso IV). E, alm disso, a audincia prevista no art. 331, a par da tentativa de conciliao, contm muitos outros atos tambm essenciais que devem ser efetivados em qualquer natureza de demanda judicial.218 4.2. DIREITOS INDISPONVEIS ABSOLUTAMENTE INTRANSIGVEIS:

Tambm vem se entendendo, ainda que de forma no majoritria, que a audincia em tela deve ser realizada em qualquer caso sejam disponveis, sejam indisponveis os interesses em jogo , posto que no somente a tentativa de conciliao realizada, mas outros atos at de maior importncia (exs.: fixao de pontos controvertidos, deciso sobre as questes processuais pendentes, deferimento de provas).219

Isto ocorreria, por exemplo, numa ao civil pblica que versa sobre improbidade administrativa ou numa ao de cobrana contra a Unio, o Estado ou o Municpio, posto que, embora no realizada a tentativa de conciliao incabvel na espcie220 , os demais atos processuais previstos no art. 331, 2o, seriam efetivamente praticados.

Esta foi inclusive a tese adotada mais tarde pelo legislador processual atravs da Lei 10.444, de 7 de maio de 2002 ao acrescentar o 3o ao art. 331 com a seguinte redao: Se o direito em litgio no admitir transao ou se as circunstncias da causa evidenciarem ser improvvel sua obteno, o juiz poder, desde logo, sanear o processo e ordenar a produo da prova, nos termos do 2o.

Nota-se assim, pela interpretao do novel preceito, que ser dever do juiz designar a audincia preliminar qualquer que seja o interesse envolvido, contudo, se a lide no admitir transao ou se acreditar pouco provvel a sua efetivao poder o magistrado dispensar a sua realizao, procedendo ao saneamento escrito na forma tradicional.

Cf. Nery Junior, p. 689 e Wambier, v. 1, p. 508. Contra: Na ao de investigao de paternidade no h realizao de audincia de conciliao, haja vista que o direito de que trata indisponvel, no podendo as partes transacionar (TJGO, APC n. 58.562-2, Rel. Des. Marlia Jungmann Santana, Ac. de 26.02.02, DJE 21.03.02). 219 Nery Junior, 2002, p. 689, Dinamarco, 1996:124 e Cmara, Lies de direito processual civil, v. 1, p. 372. 220 Todavia, o prprio STF j admitiu implicitamente a hiptese no RE 253.885 MG, Rel. Min. Ellen Gracie que detm a seguinte ementa: Em regra, os bens e o interesse pblico so indisponveis, porque pertencem coletividade. , por isso, o administrador mero gestor da coisa pblica, no tendo disponibilidade sobre os interesses confiados sua guarda e realizao. Todavia, h casos em que o princpio da indisponibilidade do interesse pblico deve ser atenuado, mormente quando se tem em vista que a soluo adotada pela Administrao a que melhor atender a ultimao deste interesse. Assim, tendo o acrdo concludo pela no onerosidade do acordo celebrado, decidir de forma diversa implicaria o reexame de matria ftico probatria, o que vedado nesta instncia recursal (Sm. 279/STF). Recurso extraordinrio no conhecido (destaquei).
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4.3.

AUDINCIA PRELIMINAR QUESTO APENAS DE DIREITO:

Discute-se, tambm, se a audincia preliminar deve, ou no, ser designada quando a questo discutida apenas de direito, ou sendo de direito e de fato, esteja provada por documentos. Em rigor, na hipteses aventada ser dispensvel a realizao do ato, pois o julgamento ser antecipado, dispensado o requerimento e a produo de provas em audincia. Entretanto, tendo em conta que possvel que as circunstncias do art. 330 no estejam suficientemente claras nos autos, poder o juiz a designar a audincia preliminar e, ao seu final, constatada realmente a desnecessidade da produo de provas orais ou periciais, optar pela remessa dos autos concluso para imediata sentena. 4.4. SANEAMENTO ESCRITO:

Enfim, nos termos do 3o, do art. 331, com redao data pela Lei 10.444, deve-se notar que se o litgio no admitir a transao ou se as circunstncias da causa evidenciarem a pequena probabilidade de obteno de acordo, o juiz ficou autorizado a dispensar a realizao da audincia preliminar. Em casos que tais, o saneamento do processo, a determinao das provas e a designao de audincia de instruo sero realizados na forma escrita. J a fixao dos pontos controvertidos ser efetivada na forma tradicional, ou seja, na audincia de instruo e julgamento (cf. art. 451).

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CAPTULO XVII ANTECIPAO DE TUTELA 1. PREVISO LEGAL: A previso legal da antecipao de tutela est no art. 273 e seus pargrafos, alterado pela Lei 8.952, de 13 de dezembro de 1994 e, posteriormente, pela Lei 10.444, de 7 de maio de 2002, mas o instituto tem fundo constitucional no art. 5o, inciso XXXV, da Carta Magna. 2. CONCEITO: A antecipao de tutela pode ser conceituada como a concesso total ou parcial, pelo juiz, mediante pedido da parte, do provimento pretendido na postulao final de mrito, porm, de forma antecipada atravs de deciso interlocutria. Cuida-se de verdadeiro adiantamento do resultado final que somente poder ocorrer quando presentes os requisitos previstos no art. 273. 3. A TUTELA CAUTELAR E A TUTELA ANTECIPADA:221 Conquanto tenham pontos de contato, no se pode confundir a tutela cautelar com a tutela antecipada. Para evitar equvocos, analisemos de forma simplificada as similitudes e as distines entre os institutos. relevante perceber, entretanto, que com o advento da Lei 10.444, de 7 de maio de 2002, que acrescentou o 7o ao art. 273, o assunto comea a perder sua importncia. que referido preceito passou a admitir que o autor postule, a ttulo de antecipao de tutela, providncia de natureza cautelar, isto incidentalmente no prprio processo de conhecimento. Com tal alterao, o legislador processual terminou demonstrando sua inteno em simplificar o procedimento, de eliminar gradativamente a autonomia da tutela cautelar e, ainda, aproximar os institutos da tutela antecipada e da tutela cautelar. 3.1. SEMELHANAS:

Ambas decises (a que defere a tutela cautelar e a que defesa a antecipao de tutela) so provisrias,222 pressupondo um futuro provimento de mrito e, a par disso, tanto a tutela cautelar como a antecipada tm carter precrio posto que podem ser revogadas ou modificadas a qualquer tempo, desde que haja motivao para tal (cf. arts. 273, 4o e 807).

Esse assunto foi objeto de prova subjetiva (era o tema da dissertao) no Concurso de ingresso na Magistratura do Estado de Minas Gerais (2007): Deciso liminar na cautelar genrica na tutela antecipada nas aes possessrias. 222 (Concurso para ingresso na magistratura do Estado de Gois, 2000, questo 24) Quanto tutela antecipada e a tutela cautelar correto afirmar que: (a) Previstas em diferentes artigos do CPC, ambas tm a mesma fundamentao; (b) So provisrias (esta a resposta correta, nos termos dos arts. 273, 4 e 5, e 807 do Cdigo de Processo Civil); (c) Ambas devero ter seu pedido feito em apartado; (d) N. D. A

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bom tambm lembrar o juiz, tanto no exame do pedido de concesso de tutela cautelar, como na anlise do pedido de tutela antecipada, dever decidir em sede de cognio meramente sumria h quem diga que na medida cautelar o exame feito em cognio superficial , sem esgotamento das teses jurdicas e sem exercitar prejulgamento da causa, sob pena de nulidade do ato e de eventual afastamento da causa por suspeio. 3.2. DISTINES:

Primeiramente, deve-se ver que a tutela antecipada tem natureza nitidamente satisfativa (o juiz atende ao prprio pedido de mrito do autor, mas antecipadamente); a tutela cautelar, em regra, tem carter no satisfativo (apenas garante o resultado do processo principal, sem antecipar o seu objetivo). A tutela antecipada assegura total ou parcialmente o resultado final pretendido no processo de conhecimento; a tutela cautelar assegura um ou alguns pontos do processo principal e no se confunde necessariamente com o resultado deste. Deve-se observar que nas cautelares no h, geralmente, correspondncia entre a liminar e o contedo da sentena que ser proferida no processo principal, j a deciso que antecipa os efeitos da tutela tende a se transformar em providncia definitiva idntica ou bastante parecida. A tutela antecipada instituto inerente ao processo de conhecimento, tanto que concedida incidentemente no curso deste; a tutela cautelar tem natureza autnoma, mas visa tutelar o processo de conhecimento, de execuo e, s vezes, o prprio cautelar. A tutela cautelar tem carter pblico, pois objetiva assegurar o processo, instrumento estatal; a tutela antecipada tem carter privado, pois visa resguardar apenas o direito material da parte. A tutela antecipada postulada sempre incidentemente no processo de conhecimento; a tutela cautelar deve ser pleiteada em processo autnomo, antes ou no curso no processo principal. 4. SUBSISTNCIA OU EXTINO DAS CAUTELARES INOMINADAS: Embora a tutela antecipada tenha sido criada (ou generalizada pelo art. 273 do Cdigo de Processo Civil em 1994) para evitar a utilizao indiscriminada das famigeradas cautelares inominadas, no se pode dizer de modo algum que as mesmas foram extintas. O poder geral de cautela (CPC, art. 798) ainda persiste e continua fornecendo ao Juiz autorizao para outorgar providncia cautelar inominada a quem postular, desde que essa medida no seja satisfativa, caracterstica da antecipao de tutela (o problema no so as cautelares inominadas, e sim as cautelares inominadas satisfativas, em que o autor intenta esgotar o mrito de uma possvel ao principal no bojo da ao cautelar preparatria). Em que pese tudo isso, continua sendo permitido o deferimento das cautelares satisfativas desde que contenham previso legal especfica (cautelares nominadas satisfativas), tais como as que se encontram nos arts. 839 (busca e apreenso), 852

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(alimentos provisionais) etc. Aqui no h qualquer restrio seja da lei, seja da doutrina ptria.223 5. LEGITIMIDADE: 5.1. LEGITIMIDADE DO AUTOR:

Em princpio, somente o autor (autor propriamente dito, opoente etc.) pode se beneficiar da tutela antecipada. Entretanto, existem algumas excees, conforme se ver adiante. 5.2. LEGITIMIDADE DO RU:

O ru poder contudo formular pedido e ser beneficiado, excepcionalmente, pela antecipao de tutela nas aes dplices, na reconveno,224 na denunciao da lide e em outros casos similares, sempre que figurar em situao semelhante de autor. 5.3. LEGITIMIDADE DO MINISTRIO PBLICO:

O Ministrio Pblico, em qualquer de suas esferas, tem tambm legitimidade para postular antecipao de tutela, seja como parte, seja como fiscal da lei (custos legis).225 5.4. TUTELA ANTECIPADA EX OFFICIO:

inadmissvel, saliente-se, a concesso da antecipao de tutela pelo juiz ex officio. O art. 273, em seu caput, exige sempre o requerimento da parte interessada, sob pena de nulidade.226 6. PRESSUPOSTOS DA MEDIDA: O art. 273 exige para a concesso da tutela antecipada a constatao pelo Juiz, em cognio no exauriente,227 de prova inequvoca, que o convena da verossimilhana da alegao, somada ao fundado receio de dano irreparvel (ou de difcil reparao) ou verificao do abuso no direito de defesa do ru (ou manifesto propsito protelatrio). 7. MOMENTO PRPRIO PARA A CONCESSO (art. 273): 7.1. TUTELA ANTECIPADA BASEADA NO PERIGO DA DEMORA (art. 273, inciso I):

Esse assunto foi objeto de prova subjetiva no Concurso de ingresso na Magistratura do Estado de Minas Gerais (2005): A tutela cautelar satisfativa. 224 Nesse sentido: Quando h reconveno, o ru se torna autor, de modo que pode pleitear a antecipao dos efeitos da tutela pretendida na petio inicial da reconveno (TJGO, AI n. 35.265-0/180, Rel. Des. Marlia Jungmann Santana, DJGO de 12.04.2004). 225 Wambier, Curso avanado de processo civil, v. 1, p. 337 e Nery Junior, Cdigo de processo civil comentado, 2002, p. 614. 226 Nery Junior, Cdigo de processo penal comentado, 2002, p. 614. 227 Wambier, Curso ..., v. 1, p. 332.

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A doutrina por maioria entende que neste caso a tutela antecipada pode ser deferida liminarmente, inaudita altera parte (j com o recebimento da petio inicial), ou em qualquer momento posterior, mesmo que na sentena de mrito. 7.2. TUTELA ANTECIPADA BASEADA NO ABUSO DO DIREITO DE DEFESA (art. 273, inciso II):

Somente ser admissvel a concesso da tutela antecipada, neste caso, aps a apresentao da contestao, momento em que se poder verificar a existncia, ou no, do propsito procrastinatrio do ru (ex.: contestao em que se altera a verdade dos fatos ou deduz defesa contra texto expresso de lei). 7.3. CONCESSO DE TUTELA ANTECIPADA NA SENTENA DE MRITO:

Em que pese a divergncia existente sobre o tema, admissvel a concesso da antecipao de tutela por ocasio da sentena, desde que sobrevenham o pedido da parte por ocasio das alegaes finais (ou outro momento qualquer) e a constatao da existncia dos requisitos impostos por lei (art. 273 e algum de seus incisos). O principal benefcio que dispor o autor, em casos que tais, ser a possibilidade de execuo provisria do julgado, j que a antecipao de tutela dispe de autorizao para tal (art. 273, 3). Em outras palavras, o eventual apelo contra a sentena de procedncia, que disporia normalmente de duplo efeito (devolutivo e suspensivo impedindo a execuo), passaria a deter apenas efeito devolutivo, permitindo o imediato cumprimento da sentena, nos termos do art. 475-O do Cdigo de Processo Civil (cf. art. 520, inciso VII, com sua nova redao dada pela Lei 10.352, de 26 de dezembro de 2001). 7.4. TUTELA ANTECIPADA PELO TRIBUNAL, APS A SENTENA (antes do trnsito em julgado):

possvel tambm, conforme vem entendo boa parte da doutrina, a concesso da tutela antecipada pelo Tribunal aps a prolao de sentena. Nesta hiptese, a antecipao configura-se na atribuio de fora executiva imediata a um determinado ponto, com a expedio de mandado ou execuo provisria imediata, dentro do processo de conhecimento. A adoo desta tese foi claramente manifestada pelo legislador ao alterar a redao do art. 527, inciso III. Perceba-se: Recebido o agravo de instrumento no tribunal, e distribudo incontinenti, o relator: (...) III poder atribuir efeito suspensivo ao recurso (art. 558), ou deferir, em antecipao de tutela, total ou parcialmente, a pretenso recursal, comunicando ao juiz sua deciso. 7.5. TUTELA ANTECIPADA NA AO RESCISRIA:

Enfim, at mesmo em ao rescisria passou-se a admitir expressamente a antecipao dos efeitos da tutela ou a concesso da tutela cautelar. A autorizao, agora, se encontra no art. 489 do Cdigo de Processo Civil, em sua redao outorgada pela Lei 11.280/2006. Embora a aparncia seja de que a Lei 11.280/2006 trouxe uma inovao, certo que a jurisprudncia j admitia pacificamente a concesso de antecipao de

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tutela para efeito de suspenso do cumprimento da sentena,228 seja de condenao, constitutiva ou declaratria, desde que presente alguma situao que revelasse intensa plausibilidade (exs.: sentena rescindenda proferida por juiz absolutamente incompetente ou impedido). Alm disso, h mais de vinte anos j se admitia tambm o deferimento de medida cautelar suspensiva em ao rescisria, conforme afianam Luiz Rodrigues Wambier229 e Cssio Scarpinella Bueno.230 Na dvida entre a concesso da antecipao de tutela ou da tutela cautelar (at porque a zona de confronto entre os dois institutos bem cinzenta), deve-se plena aplicabilidade ao princpio da fungibilidade entre as tutelas de urgncia, deferindo-se sem maiores formalidades o pedido de tutela urgente na ao rescisria, nos termos do art. 273, 7 do Cdigo de Processo Civil. 8. PRECARIEDADE (art. 273, 4): Diz-se que a deciso que concede a antecipao dos efeitos da tutela tem carter precrio, posto que pode ser, a qualquer tempo, revogada ou modificada, desde que exista motivo novo para tal provimento, tudo luz do art. 273, 4, do Cdigo de Processo Civil. A deciso que revoga ou modifica o ato antecipatrio anterior deve, evidncia, ser fundamentada em circunstncia superveniente ou desconhecida do magistrado e desafiar recurso de agravo (art. 522), salvo a revogao ocorrer na sentena, quando ser esta passvel de apelao, naturalmente (art. 513). 9. LIMITES: A antecipao dos efeitos da tutela, face sua manifesta eficcia prejudicial ao requerido, sofre uma srie de restries impostas pela prpria lei (limitao objetiva, vedao irreversibilidade e no que pertine aos tipos de provimentos). Analisemos em separado cada uma dessas limitaes. 9.1. OBEDINCIA AO PEDIDO FINAL DE MRITO:

O juiz no poder conceder antecipar os efeitos de tutela no contida no pedido final de mrito. O art. 273 tem por escopo adiantar um, alguns ou todos os efeitos de um pedido final, sob pena de julgamento extra petita. Segundo Cndido Rangel Dinamarco, a deciso interlocutria de concesso de tutela antecipada s se limita pelo pedido principal. De acordo com o mesmo autor, a deciso em tela pode conceder, no mximo, o que no dispositivo da sentena concederia, com uma s diferena, a provisoriedade. 9.2. PROVIMENTO IRREVERSVEL:

STJ, REsp n. 127.342-PB, Rel. Min. Barros Monteiro, j. em 19.4.2001, AgRg na AR n. 2.130/SP, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJ de 24.10.2005 e AgRg na AR n. 3.319, Rel. Min. Jos Delgado, DJ de 10.10.2005; no TJGO, temos no mesmo sentido a AR n. 1.306-6/183, Rel. Des. Jalles Ferreira da Costa, ac. de 06.09.2000. 229 Breves comentrios nova sistemtica processual civil, v. 2, p. 202. 230 A nova etapa da reforma do cdigo de processo civil, v. 2, p. 125.

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De conformidade com o art. 273, 2, no se conceder a antecipao da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado. 9.2.1. INTERPRETAO INICIAL (restritiva):

Quando da edio da Lei 8.952/94, o entendimento inicial sobre o preceito foi o de que somente quando se pudesse restabelecer integralmente o estado anterior modificado pela deciso concessiva da tutela que estaria autorizada a antecipao. No se considerou, por ocasio dessa interpretao, reversvel a simples possibilidade de reparao subsidiria (perdas e danos). 9.2.2. INTERPRETAO INTERMEDIRIA (extensiva):

A reversibilidade deve ser examinada sob o mbito jurdico e no material, vale dizer, toda e qualquer situao pode ser considerada reversvel, posto que o direito consagra a obrigao subsidiria (converso em perdas e danos). A tutela antecipada pode ser concedida desde que garantida parte contrria a possibilidade de ver ressarcidos seus prejuzos. 9.2.3. INTERPRETAO MODERNA MAJORITRIA:

Em princpio, a antecipao dos efeitos da tutela somente deve ser deferida quando possvel a reverso da situao material (ex.: reintegrao de funcionrio; autorizao para continuidade em concurso pblico etc.). Quando a situao somente permitir a reparao dos danos eventualmente causados ao prejudicado obrigao subsidiria (ex.: atribuio de penso vtima de acidente; obrigar plano de sade a cobrir determinado tratamento etc.), o juiz deve examinar a questo com extrema cautela. Somente quando no conflito de bens jurdicos, amparado pelo princpio da proporcionalidade, prevalecer o interesse do postulante tutela, que dever este conced-la. Assim, mais plausvel obrigar determinado plano de sade a cobrir gastos que deixar autor morrer por falta de tratamento (situao irreversvel) apenas por obedincia estrita ao 2, do art. 273.231 Tambm mais plausvel permitir que determinado aluno continue a se submeter s provas finais (situao tambm irreversvel para a escola) que negar a antecipao, posto que poder, mesmo que vencedor na demanda, perder todo o ano letivo. 10. CONCESSO SEM A OUVIDA DO RU: J tambm pacfico o entendimento segundo o qual a tutela antecipada pode ser concedida inaudita altera pars (sem ouvir a parte contrria), sempre que a citao do ru puder tornar ineficaz a medida.

Nesse sentido: Wambier, Curso avanado de direito processual civil, v. 1, pp. 339-340, citando os seguintes exemplos: ... na destruio de imvel urbano. A indenizao pode se prestar a custear a reconstruo de outro equivalente. Isto no ocorreria se se tratasse de imvel cuja construo datasse de 1900 (...) Assim, ainda que se trate de imvel de valor histrico, se, ao que tudo indica, est ameaando ruir e representa perigo a pessoas, deve-se sacrificar um direito provvel em detrimento de um direito improvvel, e conceder a medida, apesar de inexistir reversibilidade no plano emprico.

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O juiz poder, em hipteses que tais, caso entenda necessrio, designar audincia de justificao prvia que ser realizada em segredo de justia. 11. PREJULGAMENTO INADMISSIBILIDADE: Segundo Nery Junior, o juiz, para a concesso da tutela antecipada (ou mesmo para a sua denegao) procede uma cognio sumria sobre os fatos e fundamentos articulados pelo autor, porm, deve evitar pronunciar-se sobre o mrito da pretenso, enfatizando que sua deciso provisria e superficial. Recomenda-se a utilizao, na deciso interlocutria que concede a antecipao dos efeitos da tutela, de termos jurdicos que deixam claro que o ato decisrio no tem cunho definitivo ou exaustivo da demanda, mas de um exame perfunctrio e sumrio (exs.: as alegaes do autor, segundo se observa, so verossmeis; os elementos probatrios que instruem a inicial so plausveis e denotam uma boa possibilidade de o autor ao final lograr convencer o magistrado etc.). Saliente-se, por oportuno, que conforme o grau de prejulgamento que demonstre o juiz na deciso concessiva (ou denegatria) da tutela antecipada, poder ser afastado do feito pelo reconhecimento de sua suspeio pelo rgo superior (arts. 312/314). 12. NATUREZA DA DECISO: A deciso que concede ou denega a antecipao de tutela interlocutria, posto que aprecia mero incidente e no pe termo ao processo (art. 273, 5). Por esse motivo, o recurso cabvel para impugn-la o de agravo, salvo se a concesso se der na sentena, caso em que a jurisprudncia e a doutrina tem oscilado entre a apelao232 e o agravo.233 13. ADMISSIBILIDADE DA ANTECIPAO: Admite-se a concesso da antecipao de tutela em qualquer tipo de processo de conhecimento, seja ele condenatrio, constitutivo, declaratrio, mandamental.234 13.1. TUTELA ANTECIPADA EM PROCESSO CAUTELAR:

inadmissvel a concesso de antecipao de tutela em processo cautelar, por falta de interesse processual,235 pois a possibilidade de deferimento de liminar j prevista (art. 804) antecipatria do mrito da prpria providncia cautelar pretendida pelo autor. Veja-se, conforme j referido, que aps o advento da Lei 10.444, de 7 de maio de 2002, tornou-se possvel o deferimento, a ttulo de antecipao de tutela, de providncia de natureza cautelar incidentalmente no bojo do processo de conhecimento, desde que presentes seus requisitos (cf. art. 273, 7o). 13.2.
232 233

TUTELA ANTECIPADA EM PROCESSO DE EXECUO:

Nesse sentido: Wambier, v. 1, p. 339. RJ 246/74. 234 Wambier, Curso avanado de processo civil, v. 1, p. 337 e Nery Junior, Cdigo de processo civil comentado, 2002, p. 614. 235 Nery Junior, Cdigo de processo civil comentado, 2002, p. 615.

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Tambm no cabvel antecipao de tutela em processo de execuo por absoluta falta de utilidade. Relembre-se que no processo de execuo no h sequer a prolao de sentena de mrito, sendo tal processo destinado apenas a permitir a efetivao de medidas prticas e imediatas contra o patrimnio do devedor. No havendo sentena, evidente que os seus efeitos no poderiam ser antecipados nos termos do art. 273.236 13.3. TUTELA ANTECIPADA EM AO RESCISRIA:

Pesquisando a jurisprudncia diuturna dos tribunais, simples concluir que a tutela antecipada sempre pde ser concedida em sede de ao rescisria em casos excepcionais (exs.: sentena rescindenda proferida por juiz absolutamente incompetente ou impedido),237 apesar do bice existente no art. 489. Em casos que tais, a tutela urgente deve ser deferida em deciso monocrtica pelo relator, conforme se extrai do julgado abaixo indicado:. AGRAVO REGIMENTAL. AO RESCISRIA. TUTELA ANTECIPATRIA. INDEFERIMENTO. Somente em hipteses excepcionais, a tutela antecipatria poder obstar a execuo da sentena rescindenda, ou melhor, quando visvel a procedncia da rescisria pelo mrito, face do artigo 489, do Cdigo de Processo Civil. Agravo regimental conhecido e desprovido.238 De acordo com o entendimento do Superior Tribunal de Justia, a tutela antecipada neste caso seria concedida para obstar os efeitos prticos da deciso rescindenda, desde que presentes os requisitos legais.239 Em que pese tudo isso, com o advento da Lei 11.280, de 16 de fevereiro de 2006, o quadro foi esclarecido a contento pelo legislador, que passou a admitir expressamente a concesso tanto de medidas cautelares como de antecipaes de tutela na ao rescisria, desde que naturalmente imprescindveis e preenchidos os pressupostos previstos em lei (art. 489, j com sua nova redao). 13.4. TUTELA ANTECIPADA CONTRA A FAZENDA PBLICA:

plenamente admissvel primeiro pela ausncia de restrio do art. 273 e, em segundo lugar, pelo advento da Lei 9.494/1997, que deixou clara (a contrrio senso) a inteno permissiva do legislador.240 13.5. ANTECIPAO DE TUTELA EM INVESTIGAO DE PATERNIDADE:

A tutela pretendida poder ser antecipada em ao de investigao de paternidade desde que a petio inicial esteja acompanhada das concluses (favorveis) do exame de DNA (percia gentica por mapeamento de DNA).
Contra: Wambier, v. 1, pp. 337-338, admitindo a concesso da antecipao para permitir o adiantamento de atos executivos na pendncia dos embargos de executado, quando h perigo de danos graves para o exeqente. 237 Nery Junior, Cdigo de processo civil comentado, 2002, p. 615. 238 TJGO, AR 1306-6/183, Rel. Des. Jalles Ferreira da Costa, DJGO 28.09.2000 239 REsp 127.342-PB, Rel. Min. Barros Monteiro, julgado em 19/4/2001. No mesmo sentido: Wambier, v. 1, p. 338. 240 Wambier, v. 1, p. 341. Esta tambm a posio do STJ e de Nery Junior, Cdigo de processo civil comentado, 2002, p. 617.
236

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13.6.

ANTECIPAO DE TUTELA EM DEMANDA QUE VERSA SOBRE DIREITOS INDISPONVEIS:

No h qualquer restrio concesso da tutela antecipada quando a lide verse sobre direitos indisponveis, podendo a mesma ser livremente desde que presentes os pressupostos legais (ex.: ao ordinria de condenao a alimentos).241 13.7. ANTECIPAO DE TUTELA EM POSSESSRIA DE FORA VELHA (turbao ou esbulho que datam de mais de ano e dia): Existe divergncia sobre o assunto. Vejamos. 13.7.1. 1 CORRENTE:

No possvel aplicar-se o art. 273 do CPC para socorrer ao autor de ao possessria, quando a turbao ou esbulho detm mais de ano e dia, pois para o caso especial deve ser utilizada a legislao especial (CPC, art. 928). Relembre-se que no rito das possessrias somente se admite a concesso de liminar nas aes de fora nova, sendo inadmissvel tal provimento urgente em sede de ao de fora velha (CC, art. 523/1916 e CPC, art. 924). A par disso, ainda que outro entendimento se tenha, no estar presente a urgncia exigida pelo inciso I, do art. 273 do CPC, pelo que a tutela antecipada dever, em concreto, se denegada (mais de ano e dia se passaram sem que o autor de movimentasse, no seria coerente em sua ao retardatria alegar urgncia). 13.7.2. 2 CORRENTE (majoritria):

O art. 273 aplica-se a qualquer caso, mesmo reintegrao de posse de fora velha (turbao ou esbulho com mais de ano e dia). que, em primeiro lugar, o prprio art. 931 determina a aplicao do rito comum ordinrio s aes possessrias, sendo certo que antecipao aplicvel qualquer ao que corra por este procedimento.242 13.8. TUTELA ANTECIPADA NOS PROCEDIMENTOS ESPECIAIS DE JURISDIO VOLUNTRIA:

Mesmo nos procedimentos especiais de jurisdio voluntria tem sido admitida a concesso da antecipao de tutela (JTJ 184/247). Um bom exemplo seria a interdio que pode ter seus efeitos antecipados para fins previdencirios (nomeao de curador provisrio). 13.9. PEDIDO DE ANTECIPAO INCONTROVERSA: DE PAGAMENTO DE PARCELA

Ser admissvel. Neste caso, o pedido de antecipao ser necessariamente interlocutrio, posto que ter em conta a confisso do dbito de determinada parcela por ocasio da contestao ou momento posterior (art. 273, 6).
Nery Junior, Cdigo de processo civil comentado, 2002, p. 614. Wambier, Curso avanado de processo civil, v. 1, p. 338 e Nery Junior, Cdigo de processo civil comentado, 2002, p. 615.
242 241

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CAPTULO XVIII DAS PROVAS


SEO I INTRODUO

1. PREVISES LEGAIS E CONCEITO: As principais previses legais no Cdigo de Processo Civil sobre os meios de prova encontram-se nos arts. 332 a 443. Prova o instrumento atravs do qual as partes demonstram a existncia de fatos ao juiz para que este possa tom-los como razo de decidir. 2. INCIO E FIM DA FASE PROBATRIA: Em regra, inicia-se a fase probatria com o saneamento do feito e encerra-se com o fim da audincia de instruo, se houver (art. 336). No se deve esquecer, porm, que as provas documentais essenciais devem ser produzidas j com o ajuizamento da inicial (art. 283) e, no caso do ru, com a apresentao da resposta (art. 396). 3. OBJETO DA PROVA: Como regra geral, somente os fatos devem ser objeto de prova, mas no o direito, sobre o qual presume-se que o juiz detenha total conhecimento. Em que pese isso, nem todos os fatos devem ser provados, mas somente os controvertidos, relevantes, pertinentes, no notrios e no presumidos. De modo inverso, dispensa-se que o autor demonstre a existncia de fatos incontroversos, irrelevantes, impertinentes, notrios e, ainda, sobre os presumidos (art. 334). Incontroversos so os fatos afirmados por uma parte e admitidos pela outra. Irrelevantes so os fatos que no tem importncia para o deslinde da questo posta em juzo. Notrios so fatos de conhecimento geral, como situaes geogrficas, datas histricas, acontecimentos de relevncia regional etc. A melhor doutrina ensina que a notoriedade pode ocorrer em apenas um determinado crculo social ou profissional, o que suficiente para dispensar a prova. 3.1. PROVA DO DIREITO EXCEO:

Percebe-se, destarte, que geralmente no necessria a produo de prova do direito, pois, como j se disse, jura novit curia (presume-se que o juiz conhece o direito aplicvel, sendo suficiente a narrao e a prova do fato constitutivo). Apesar disso, se a parte alegar direito costumeiro, estrangeiro, estadual e municipal poder ser obrigada a provar o seu teor e vigncia, se assim determinar o juiz (art. 337).

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4. FINALIDADE E DESTINATRIO DA PROVA: Pode-se concluir, diante do que j foi exposto, que a prova tem por finalidade formar a convico do juiz (princpio da comunho da prova), sendo este o seu destinatrio, e, claro, h com a produo da prova o objetivo de obter um julgamento no sentido da tese desenvolvida. A prova, em rigor, incide no sobre os fatos, mas sim sobre as alegaes das partes sobre esses mesmos fatos supostamente ocorridos. 5. MEIOS DE PROVA: No Cdigo de Processo Civil esto previstos expressamente os seguintes meios de prova: depoimento pessoal, confisso, exibio de documento ou coisa, prova documental, prova testemunhal, acareao (art. 418, II), prova pericial e inspeo judicial. Fora de nosso Cdigo, entretanto, esto os indcios (CPP, art. 239), o reconhecimento de pessoas ou coisas (CPP, art. 226), as presunes (Cdigo Civil), a prova emprestada e quaisquer outros meios legais e moralmente legtimos (art. 332) etc. Note-se que qualquer desses meios podero ser utilizados em demandas cveis, isto por fora da analogia existente comumente na interpretao dos cdigos processuais brasileiros (CPC, CPP e CLT). 5.1. A PROVA EMPRESTADA:

De conformidade com o ensinamento de Greco Filho, prova emprestada a retirada de outro processo, admitindo-se a sua validade contra quem tambm participou do processo e pde contradit-la. A prova emprestada, todavia, submeter-se- novamente ao crivo do contraditrio e ter seu valor reapreciado pelo juiz da causa em que foi juntada, tendo em vista as novas circunstncias na segunda ao. Seja qual for a sua origem (documento, testemunho, confisso, depoimento pessoal ou exame pericial) ela ser trasladada para outro processo mediante certido, ingressando como documento nos novos autos.243 Quanto gradao da prova emprestada existem basicamente trs situaes, vejamos: (a) Se a importao for de processo entre as mesmas partes e o fato seja o mesmo, plenamente vlida e eficaz; (b) Se a importao for de prova produzida entre uma das partes e terceiro, ter validade se trasladada por quem no participou e pretende usar a prova contra seu adversrio; (c) Se a importao for de prova produzida entre terceiros no h qualquer obstculo, posto que as partes estaro em p de igualdade no contraditrio244.
243

Didier Jr, Curso de direito processual civil, v. 2, p. 65.

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5.2.

A PROVA ILCITA:

Provas ilcitas constituem um gnero do qual exsurgem duas espcies, as provas ilegais (violam normas de direito material) e as provas ilegtimas (a violao atinge regra meramente processual), sendo ambas passveis de nulidade. Seria ilegal a prova lograda atravs de uma interceptao telefnica no autorizada judicialmente ou ento uma confisso obtida atravs de coao judicial. Notese que a violao aqui de norma substancial. Seria considerada ilegtima a produo da prova testemunhal sem observncia da ordem estabelecida no art. 452, inciso III do Cdigo de Processo Civil, ou ento aquele documento juntado por uma das partes e levado em considerao pelo juiz sem que tenha se dado cincia prvia para a parte contrria (art. 398). J aqui a mcula atinge a lei processual. Em se tratando de provas ilcitas, torna-se mister tambm o estudo da teoria da descontaminao do julgado, que se aplica quando flagrada a prova ilcita em grau de recurso, situao em que o tribunal poder desconsiderar esta prova e (a) remeter o processo ao primeiro grau de jurisdio, para que a parte tenha a oportunidade de produzir nova prova, cabendo ao juiz de primeiro grau julgar novamente o mrito sem levar em considerao a prova que o tribunal teve por ilcita,245 ou at mesmo (b) lanar novo julgamento (confirmando ou reformando, desde logo, a sentena) j afastando a incidncia da prova questionada, como se ela sequer existisse, aplicando o disposto no art. 515, 2, do Cdigo de Processo Civil. O Supremo Tribunal Federal adota, por outro lado, a teoria da ineficcia dos frutos podres da rvore envenenada, pela qual todas as evidncias e provas que advierem ao conhecimento do juiz em virtude de uma prova ilcita no devem ser utilizados para formao da convico jurisdicional. Porm, bom ver que modernamente a melhor posio seja a de se examinar a prova ilcita no caso concreto, efetuando a chamada ponderao de valores constitucionais, podendo o juiz at utiliz-la em determinados casos graves quando estiver prestigiando um princpio ou valor constitucional mais prestigiado que o da vedao prova ilcita. Seria como se aplicar no campo probatrio do processo civil o princpio da proporcionalidade, j utilizado algumas vezes pelo Supremo Tribunal Federal em relao prova ilcita no processo penal.246 6. A PROVA QUANTO AO SEU OBJETO: Sob esse aspecto, a prova pode ser direta ou indireta. A prova denominada direta que demonstra a existncia imediata do prprio fato narrado nos autos.

244 245

Idem, p. 66. Luiz Rodrigues Wambier, Curso de direito processual civil, v. 1, p. 446. 246 Fernando Capez, Curso de processo penal, p. 34.

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Indireta a prova que recai sobre fatos secundrios, circunstanciais, dos quais se infere a existncia e o modo de ser do fato principal. Demonstra-se um fato e aguarda-se que o juiz, aplicando um raciocnio lgico, infira outro de interesse da parte. So consideradas provas indiretas os indcios (presunes hominis) e as presunes. 13. CRITRIOS DE VALORAO DA PROVA: So trs os critrios existentes na doutrina para dirigir a atividade do juiz na valorao da prova, o da certeza legal, o da ntima convico e o da persuaso racional. 13.1. SISTEMA DA CERTEZA LEGAL:

Por esse critrio, a lei tarifa previamente as provas, no deixando margem de liberdade para o juiz. A prova teria a importncia prevista por lei, cabendo ao magistrado apenas verificar o fato e aplicar a norma valorativa. Embora no adotada como regra no direito brasileiro, existem resqucios na legislao atual, como se pode observar nos arts. 366 e 401, do Cdigo de Processo Civil. 13.2. SISTEMA DA NTIMA CONVICO:

Neste sistema, tambm denominado sistema do livre convencimento, h total liberdade do magistrado para averiguao das evidncias coligidas, podendo ele decidir sem qualquer vinculao com os elementos constantes nos autos. Referido critrio tambm no foi adotado pelo legislador brasileiro, com exceo do que ocorre com o Tribunal do Jri, em que os jurados tem total liberdade de decidir, ainda que contra o que demonstraram as provas dos autos. 13.3. SISTEMA DA PERSUASO RACIONAL:

Pelo sistema da persuaso racional, o juiz decide livremente a lide, mas com base nos elementos dos autos, devendo sempre motivar a sua convico (art. 131). Este foi o sistema adotado no processo brasileiro. So regras inerentes a este princpio, que visa afastar o arbtrio judicial, (a) o condicionamento do juiz ao que foi alegado e s provas dos autos; (b) a observncia eventual das normas de tarifam as provas (ver arts. 366 e 401); (c) a utilizao de regras de experincia, quando faltam normas legais sobre as provas, ou seja, dados cientficos e culturais do alcance do magistrado so teis e no podem ser desprezados na deciso da lide e, enfim, (d) a fundamentao das decises e o enfrentamento das teses, fticas e jurdicas, sustentadas pelas partes. 14. NUS DA PROVA:

Em geral, o nus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito e, ao ru, quanto a existncia de fato impeditivo (existncia de condio suspensiva), modificativo (quitao parcial) ou extintivo (pagamento total) do direito do autor (CPC 333).

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Assim, numa ao de despejo o ru pode apenas negar o fato constitutivo do direito do autor (p. ex.: no devo aluguis), incumbindo a este prov-lo (art. 333, inciso I), ou admitir tal circunstncia (falta de pagamento) e alegar outro fato extintivo (novao). Neste ltimo caso ter confessado o fato constitutivo e dever fazer prova do extintivo que lhe beneficia (art. 333, inciso II). 14.1. CONVENO SOBRE O NUS DA PROVA:

possvel, entretanto, a conveno contratual de critrios prprios (diversos do CPC) a respeito da distribuio do nus da prova, salvo quando a lide recair sobre direito indisponvel ou quando tornar excessivamente difcil a uma das partes o exerccios do direito (art. 333, par. nico). 14.2. INVERSO LEGAL DO NUS DA PROVA:

Imperioso tambm esclarecer neste ponto que a lei em diversas ocasies altera a regra do art. 333, impondo o nus da prova a pessoa diversa da indicada em seus incisos. So hipteses legais que excepcionam o art. 333, o art. 6o, inciso VIII (da Lei 8.078/90), o art. 389, inciso II do Cdigo de Processo Civil. 14.3. INVERSO DO NUS DA PROVA NAS CAUSAS DE CONSUMO: Dispe o art. 6 da Lei 8.078/1990: So direitos bsicos do consumidor: (...) VIII a facilitao da defesa de seus direitos, inclusive com inverso do nus da prova, a seu favor, no processo civil, quanto, a critrio do juiz, for verossmil a alegao ou quanto for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinria de experincias. Quanto a essa previso de inverso do nus da prova, baseada no Cdigo de Defesa do Consumidor, sempre bom registrar que no se trata de uma imposio automtica da lei, devendo o juiz no caso concreto verificar se a aplicao das regras tradicionais levar a uma situao de desigualdade processual, ou, para ser mais claro, de violao do princpio constitucional da isonomia material; s se identificar a possibilidade dessa mcula que partir para a alterao excepcional das regras do nus tradicional. Em outras palavras, segundo a prpria lei material, a inverso em questo deve ser precedida de uma anlise cuidadosa do juiz (quando, a critrio do juiz) da presena da verossimilhana das alegaes formuladas pelo consumidor-autor e de sua hipossuficincia. A melhor interpretao do preceito e a mais razovel parece mesmo ser a de que os requisitos estabelecidos na lei de consumo so concomitantes (verossimilhana + hipossuficincia), e no alternativos (a verossimilhana ou a hipossuficincia). Mas essa uma regra de procedimento (e no de julgamento, como o so as regras estticas do nus da prova e at mesmo as determinaes legais de inverso,

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pois todos tm conhecimento prvio das mesmas), da porque predomina que o juiz deve esclarecer que assim ir proceder antes da deciso final, sob pena de violao do princpio do contraditrio (h divergncia sobre o assunto, havendo at julgados do STJ em sentido contrrio).247 15. PROCEDIMENTO PROBATRIO:

A prova para sua produo e julgamento submete-se ao seguinte rito: proposio (na inicial, na contestao ou momentos antes do saneamento), deferimento, produo e valorao (esta a regra geral). 16. 16.1. PRINCPIOS DA PROVA: PRINCPIO DA PERSUASO RACIONAL:

O juiz deve julgar a demanda de acordo com as provas produzidas nos autos, devendo externar as razes de suas decises, sendo obrigado a enfrentar com seriedade todas as teses relevantes articuladas pelas partes (ainda que seja para recha-las). 16.2. PRINCPIO DA ORALIDADE:

Os atos do processo, na medida do possvel, devem ser produzidos perante o juiz, oralmente. Isto no quer dizer, porm, que pela sua adoo devero ser excludos do processo os atos escritos, mas apenas que no processo deve haver predominncia da oralidade sobre as peas escritas. Decorrem deste princpio processual basilar as regras (a) da identidade fsica do juiz (CPC, art. 132), (b) da concentrao (CPC, arts. 450 e seguintes) e (c) da irrecorribilidade das decises interlocutrias (esta ltima no adotada no processo civil brasileiro). Insta observar, para esclarecimento, que o princpio da oralidade foi abrigado pelo legislador ptrio com diversas restries, dentre elas as limitaes referentes obrigatoriedade da identidade fsica do juiz (aposentadoria, licena, promoo, remoo etc.), quanto compulsoriedade do julgamento da causa em audincia (arts. 330 e 454, 3o) e no que tange liberdade de recurso das decises interlocutrias (art. 522). Diramos, ento, que adotamos um sistema de oralidade mitigado ou atenuado (Dinamarco). 16.3. PRINCPIO DA IMEDIAO:

O juiz quem colhe, direta e imediatamente, a prova (sistema presidencial), facultado s partes, evidentemente, reperguntar aos depoentes e testemunhas (art. 446, II). 16.4.
247

PRINCPIO DA IDENTIDADE FSICA DO JUIZ:

Esse assunto foi objeto de prova subjetiva no Concurso de ingresso na Magistratura do Estado de Minas Gerais (2007): Inverso do nus da prova Momento processual de sua decretao Juizado Especial Cvel Cdigo de Processo Civil. Disserte sobre o tema e apresente tambm as razes de seu posicionamento.

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O juiz, titular ou substituto, que concluir a audincia de instruo dever julgar a lide, salvo se estiver convocado, licenciado, afastado por qualquer motivo, promovido ou aposentado, casos em que passar os autos ao seu sucessor (art. 132). 16.5. PRINCPIO DA COMUNHO DA PROVA (ou aquisio da prova):

Significa que, se a prova est nos autos, ela pertence ao juiz, ao processo, no importando quem a trouxe. parte incumbe o nus de provar determinados fatos, mas ao apreciar a prova, no importa quem a apresentou, devendo juiz lev-la em considerao, ainda que para prejudicar a parte que a produziu

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SEO II DEPOIMENTO PESSOAL

1. CONCEITO: Genericamente, pode-se dizer que o depoimento pessoal meio de prova atravs do qual a parte visa obter em relao ao seu adversrio a confisso sobre fatos relativos demanda e interessantes sua tese (art. 348). 2. O INTERROGATRIO CVEL E O DEPOIMENTO PESSOAL: Do confronto entre os arts. 342 e 343 do Cdigo de Processo Civil, infere-se que o depoimento pessoal no se confunde com o denominado interrogatrio cvel. O art. 342, que cuida do interrogatrio, efetivamente dispe o juiz pode, de ofcio, em qualquer estado do processo, determinar o comparecimento pessoal das partes, a fim de interrog-las sobre os fatos da causa. Trata-se, como se observa, de ato probatrio que se produz independentemente de requerimento da parte. De outro lado, o art. 343, que versa sobre o depoimento pessoal, prescreve quando o juiz no o determinar de ofcio, compete a cada parte requerer o depoimento pessoal da outra, a fim de interrog-la na audincia de instruo e julgamento, sendo, portanto, ato probatrio que depende da provocao da parte em relao ao seu adversrio. 2.1. CONFRONTO PRTICO:

Com vistas a facilitar a visualizao e a identificao de todas as diferenas entre o interrogatrio e o depoimento pessoal, passo a proceder o confronto entre os institutos. 2.2. DISTINO QUANTO LEGITMIDADE PARA SUSCITAR A PRODUO:

O interrogatrio somente pode ser determinado pelo juiz, independentemente de postulao das partes; j o depoimento requerido pela parte contrria por ocasio da audincia de instruo e julgamento. Percebe-se, portanto, que a parte nunca poder requerer seu prprio depoimento pessoal, mas apenas o de seu adversrio. 2.3. DISTINO QUANTO AO MOMENTO:

O interrogatrio admissvel em qualquer fase do processo; o depoimento pessoal, como regra, deve ser tomado na audincia de instruo e julgamento, antes da colheita da prova testemunhal (art. 452, incisos II e III), salvo antecipao permitida por lei (cf. arts. 336, par. nico e 847). 2.4. DISTINO QUANTO POSSIBILIDADE FAZER REPERGUNTAS:

Somente o juiz e o advogado da parte contrria a que depe poder formular perguntas no depoimento pessoal; no interrogatrio ambas as partes podem fazer reperguntas, pois o juiz que determina a realizao da prova. 2.5. DISTINO QUANTO FINALIDADE DA PROVA E S CONSEQNCIAS:

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No interrogatrio no h que se falar em aplicao da pena de confisso, posto que se trata de prova colhida por iniciativa do juiz; j a finalidade do depoimento pessoal justamente a aplicao da pena de confesso, sendo imprescindvel, por esse motivo, o cumprimento das formalidades do art. 343, 1o. De conseguinte, o no comparecimento daquele deveria depor pessoalmente acarretar a aplicao da pena de confesso; a ausncia daquele que deveria ser interrogado, ao contrrio, ensejar apenas responsabilidade criminal por crime de desobedincia, conforme entende a doutrina. 3. PROCEDIMENTO DO INTERROGATRIO: A exemplo do que se afirmou acima, o interrogatrio efetuado por determinao do juiz, independentemente de pedido da parte. Em audincia, as partes podero reperguntar normalmente aps esgotados os questionamentos formulados pelo magistrado. 4. PROCEDIMENTO DO DEPOIMENTO PESSOAL: 4.1. INICIATIVA:

Como se obtemperou, somente a parte poder requerer a colheita do depoimento pessoal do adversrio, providncia que ser apreciada e, conforme o caso, deferida pelo juiz. Assim, somente ao autor ser lcito postular a realizao de depoimento do ru, e este, da mesma forma, em relao aquele. 4.2. INTIMAO ESPECIALIDADE DO MANDADO:

Como a finalidade do depoimento pessoal justamente obter a confisso da parte contrria, a lei exige que esta seja pessoalmente intimada, constando do mandado que se presumiro confessados os fatos contra ela alegados, caso no comparea ou, comparecendo, se recuse a depor (art. 343, 1o). 4.3. ADVERTNCIA ORAL:

Em audincia, antes da colheita do depoimento pessoal deve o juiz, novamente, desta feita por meio verbal, advertir a parte de que eventual recusa em depor ou o emprego de evasivas nas declaraes implicaro tambm na aplicao da pena de confisso (arts. 343, 2o, in fine e 345). 4.4. ORDEM NOS DEPOIMENTOS:

Primeiramente dever depor pessoalmente o autor e depois o ru. Havendo litisconsortes, primeiro os ativos sero ouvidos e, em seguida, os passivos, no se permitindo em hiptese alguma a quem ainda no deps, assistir ao interrogatrio da outra parte (art. 344, par. nico). 4.5. FORMULAO DE PERGUNTAS:

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Somente o juiz e a parte que requereu o depoimento pessoal que podero formular perguntas ao depoente, devendo o mesmo responder as perguntas pessoal e oralmente, no podendo servir-se de escritos adrede preparados (arts. 344 e 346), mas ser que a parte consulte a notas breves, desde que objetivem completar esclarecimentos (art. 346, in fine). 4.6. MOMENTO DA APLICAO DA PENA DE CONFISSO:

Identificando a ausncia da parte ao ato previamente designado, verificando a omisso nas respostas ou notando o emprego de evasivas, o juiz, apreciando as demais circunstncias e elementos de prova, reconhecer na sentena a confisso, julgando a demanda de acordo com as conseqncias deste fenmeno. 4.7. CONSEQNCIA DA CONFISSO:

A pena de confisso, uma vez aplicada, poder acarretar o julgamento do pedido contra a tese do confitente, com dispensa das demais provas. 4.8. DESOBRIGAO DO DEVER INOCORRNCIA DA CONFISSO: DE DEPOR PESSOALMENTE E

Segundo o art. 347, a parte no obrigada a depor de fatos criminosos ou torpes, que lhe forem imputados e, ainda, aqueles a cujo respeito, por estado ou profisso deva guardar sigilo. Saliente-se, enfim, que o preceito indicado no se aplica s aes de filiao, de desquite e de anulao de casamento (art. 347, par. nico), posto que envolvem a necessidade da prova de fatos ntimos, secretos e naturalmente constrangedores.

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SEO III CONFISSO

1. CONCEITO: Confisso a admisso da verdade de um fato, em geral, contrrio ao seu interesse e favorvel ao adversrio (art. 348). 2. CONFISSO E RECONHECIMENTO DA PROCEDNCIA DO PEDIDO CONFRONTO: Embora sejam atos praticados geralmente pelo ru e que acarretam a perda da demanda, a confisso no se confunde, absolutamente, com o reconhecimento da procedncia do pedido do autor. A confisso, como se afirmou, a admisso pela parte da verdade de um fato, em geral, contrrio ao seu interesse. A confisso no implica necessariamente em perda da causa, sendo possvel que o confitente saia vencedor na sentena final (exs.: confisso de dvida com a imediata alegao de prescrio; confisso da causao do dano, mas argumentao da prtica do ato em legtima defesa da propriedade). J o reconhecimento da procedncia do pedido, como o prprio nome j diz, a admisso da justia de todo a postulao formulada pelo autor e que, como tal, acarreta a extino do processo com julgamento de mrito em desfavor da parte de reconheceu (art. 269, inciso II). A par disso, a confisso tem natureza jurdica de meio de prova e o reconhecimento da procedncia do pedido de verdadeiro ato de disposio de direito material. 3. NATUREZA JURDICA: Na verdade, embora capitulada no Cdigo de Processo Civil como meio de prova (cf. arts. 348 a 354), a confisso configura-se como a prpria prova que se produz atravs do depoimento pessoal ou por documento. Sob outro enfoque a confisso considerada ato jurdico unilateral no receptcio, posto que independe da anuncia da parte contrria para produzir efeitos. 4. EFICCIA DA CONFISSO: A confisso tem como eficcia, geralmente, tornar o fato confessado incontroverso, salvo nas hipteses legalmente excepcionadas (v. arts. 320, inciso II e 351). No se deve olvidar, porm, de duas regras probatrias bsicas existentes no Cdigo de Processo Civil: (a) A confisso judicial faz prova contra o confitente, no prejudicando, todavia, os litisconsortes (art. 350); e (b) Nas aes que versarem sobre bens imveis ou direitos sobre imveis alheios, a confisso de um cnjuge no valer sem a do outro (par. nico do art. 350). 5. ESPCIES DE CONFISSO:

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Em princpio podemos falar em confisso de natureza judicial e extrajudicial (art. 348, in fine). Vejamos, especificamente: 5.1. CONFISSO JUDICIAL:

aquela levada a efeito nos autos do processo judicial, admitindo duas modalidades, v. g., a espontnea e a provocada (art. 349, parte inicial). 5.1.1. CONFISSO JUDICIAL ESPONTNEA:

A confisso judicial espontnea a que ocorre no bojo do processo judicial sem qualquer provocao da parte contrria. Na espcie parte, por si s, pessoalmente ou por mandatrio com poderes especiais, admite a veracidade de fato ou de fatos que lhe prejudicam na demanda (art. 349, par. nico). Pode a mesma ocorrer em qualquer momento processual, como na contestao, em petio interlocutria ou em alegaes finais. Sendo formulada verbalmente em juzo, deve ser reduzida a termo (art. 349). 5.1.2. CONFISSO JUDICIAL PROVOCADA:

a que se d eventualmente por ocasio do depoimento pessoal prestado pela parte (art. 349, caput, in fine). Ao contrrio da confisso judicial espontnea, no pode a provocada ser efetuada por mandatrio, mas apenas pessoalmente e por ocasio da colheita do depoimento pessoal (art. 343, ). 5.2. CONFISSO EXTRAJUDICIAL:

A confisso extrajudicial, como o prprio nome est a dizer, aquela que se opera fora do processo judicial podendo ser efetuada por escrito parte, constar de testamento ou ser dirigida a terceiro. 5.2.1. CONFISSO EXTRAJUDICIAL FEITA POR ESCRITO EFICCIA:

De acordo com o art. 353, a confisso extrajudicial, feita por escrito parte ou a quem a represente, tem a mesma eficcia probatria da judicial, bastando ser levada apreciao do juiz no processo em curso. 5.2.2. CONFISSO EXTRAJUDICIAL FEITA A TERCEIRO OU CONSTANTE DE TESTAMENTO:

Segundo o preceito antes indicado, a confisso feita a terceiro, ou contida em testamento, ser livremente apreciada pelo juiz, de conformidade com as regras ordinrias referente anlise das provas. Enfim, quando feita verbalmente, s ter eficcia nos casos em que a lei no exija prova literal (art. 353, par. nico). 6. CARACTERSTICAS: 6.1. IRRETRATABILIDADE:

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A confisso irretratvel, salvo quando emanada de erro, dolo ou coao, casos em que se torna cabvel para reconhecimento de sua invalidade ao anulatria, se pendente o processo em que foi feita, ou ao rescisria aps o trnsito em julgado da sentena prolatada (art. 352). 6.2. INDIVISIBILIDADE:

A regra geral a de que a confisso incindvel, no podendo a parte, que a quiser invocar como prova, aceit-la no tpico que a beneficiar e rejeit-la no que for desfavorvel (art. 354). Quanto confisso qualificada, contudo, admite-se a ciso apenas para acatar o fato que prejudica o confitente e para obriga-lo prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo (art. 333, inciso II). Qualificada, apenas para esclarecimento, a confisso que, a par de admitir fatos prejudiciais, acrescenta circunstncia suscetveis de constituir fundamento de defesa ou reconveno (exs.: confisso de dvida, com alegao de pagamento parcial; confisso do dano, com alegao de negativa do nexo de causalidade). 7. CONFISSO FICTA: Ao lado da confisso considerada real (arts. 348/354), o Cdigo de Processo Civil regulamenta tambm a denominada confisso ficta, que consiste numa presuno processual decorrente de determinadas omisses praticadas, em geral, pelo ru. A confisso ficta, observe-se, decorre no de ato positivo do confitente, mas de conduta omissiva em hipteses expressamente determinadas em lei. Da legislao processual podem extrair os seguintes casos em que ocorrer a confisso presumida: (a) no oferta de contestao no prazo legal (art. 319); (b) no comparecimento a audincias preclusivas (cf. art. 277, 2o, do Cdigo de Processo Civil; art. 7o, da Lei 5.478/68 e art. 20, da Lei 9.099/95); (c) falta de impugnao especificada na contestao (art. 302, caput); (d) reticncia ou omisso em depoimento pessoal (arts. 343, 2o e 345) e (e) recusa exibio determinada judicialmente (art. 359).

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SEO IV EXIBIO DE DOCUMENTO OU COISA

1. FUNDAMENTO LEGAL: A permisso e a regulamentao do dever de exibio de documento ou coisa encontra-se nos arts. 339, 340, inciso III e 341, inciso II, do Cdigo de Processo Civil. De outro lado, o rito do incidente de exibio existente na fase probatria est estampado nos arts. 355 a 363 do mesmo diploma. 2. NATUREZA JURDICA DA MEDIDA: Neste ponto analisaremos com maior profundidade a exibio como mero incidente na fase probatria (arts. 355/359). Aqui a exibio no passa de simples meio de prova que poder ser utilizado pela parte, ao lado do depoimento pessoal, da percia, da inspeo judicial, dentre outras. Em que pese isso, deve-se lembrar que h possibilidade jurdica de a exibio funcionar tambm como (a) ao cautelar preparatria (arts. 844 e 845) ou (b) como ao autnoma de cognio (art. 360). 3. NATUREZA JURDICA DO PEDIDO FUNDADO NOS ARTS. 355/363: Como se observou, a exibio pode figurar como incidente probatrio, como ao cautelar ou mesmo como ao de conhecimento autnoma. A previso existente nos arts. 355/363 contempla duas modalidades de exibio, a que tem como sujeito passivo a parte e aquela que visa atingir terceiro estranho lide. O pedido de exibio formulado contra quem parte no processo tem natureza jurdica de incidente procedimental (art. 355). J aquele formulado contra terceiro figura como ao autnoma porquanto no h outra maneira de atend-la a no ser citando o terceiro que no faz parte do processo (art. 360). 4. PROCEDIMENTO E EFEITOS DA EXIBIO REQUERIDA CONTRA A PARTE: A exibio neste caso tem caracterstica de nus da parte contra a qual se pede a exibio, tanto verdade que mesmo que haja determinao judicial neste sentido poder se omitir sem que isso configure violao da lei , sofrendo apenas a sano prevista no art. 359, caput (pena de confisso). 4.1. LEGITIMIDADE:

Somente a parte dispor de legitimidade para postular a instaurao do incidente de exibio em relao ao seu adversrio, mas o juiz poder ordenar exibio de ofcio (art. 340, inciso III). 4.2. MOMENTO PARA FORMULAO DO REQUERIMENTO:

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O pedido de exibio poder ser formulado na inicial, na contestao ou em petio posterior, devendo correr em qualquer caso nos prprios autos do processo, e no em apenso. 4.3. REQUISITOS DO PEDIDO DE EXIBIO:

O pedido de exibio formulado pela parte dever conter: a individuao, to completa quanto possvel, do documento ou coisa; a finalidade da prova, indicando os fatos que se relacionam com o documento ou a coisa e as circunstncias em que se funda o requerente para afirmar que o documento ou coisa existe e se acha em poder da parte contrria (art. 356). Parece evidente ainda que a petio de exibio deve conter o requerimento de intimao da parte contrria para ofertar resposta no prazo legal. 4.4. CONTRADITRIO: Sobre o pedido de exibio dever ser consultada a parte contrria em 5 (cinco) dias. A lei no exige citao, mas mera intimao que poder ser feita por intermdio de procurador constitudo nos autos. 4.5. POSSVEIS ATITUDES DO DEMANDADO:

Diante do incidente, o demandado poder (a) atender voluntariamente ao pedido e exibir a coisa (com o que o incidente se encerrar), (b) manter-se inerte (caso em que presumir-se- a verdade do que foi alegado e que se queria provar com o documento art. 359, inciso I), (c) negar o dever de exibir (caso em que o juiz dever decidir o incidente independentemente da produo de provas) ou (d) negar a existncia da coisa (o autor, ento, poder fazer prova em sentido contrrio). 4.5.1. INADMISSIBILIDADE DA RECUSA:

Pois bem, ser vedada a recusa se o requerido tiver obrigao legal de exibir (exs.: testamento cerrado, livros comerciais), se aludiu ao documento ou coisa no processo, com intuito de constituir prova (ex.: a parte protesta pela juntada de documento particular e no o faz) e se o documento, por seu contedo, for comum s partes (ex.: contrato firmado pelas partes envolvidas, cuja nica cpia se encontra com o demandado). 4.5.2. PERMISSO LEGAL PARA A RECUSA EXIBIO:

De outro turno, poder a parte se escusar de exibir em juzo documento ou coisa concernente a negcios da prpria vida da famlia; se a sua apresentao violao de dever de honra; se ocasionar desonra da parte ou de parentes; por motivo de sigilo decorrente de estado ou profisso; quando houver perigo de ao penal e, enfim, quando presentes motivos graves que ser averiguados segundo o prudente arbtrio do juiz (art. 363). Saliente-se, porm, que se os motivos acima alinhados disserem respeito apenas a uma parte do contedo do documento, da outra poder ser extrada uma suma para ser apresentada em juzo (art. 363, par. nico).

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4.6.

DECISO:

Aps ultrapassado o prazo de resposta e, conforme o caso, instrudo o feito, o juiz proferir deciso interlocutria julgando o incidente. Em sendo julgado improcedente, o incidente se encerra sem maiores influncias procedimentais, salvo reforma em grau de recurso. Ser julgado procedente o pedido de exibio, entretanto, se o requerido no efetuar a exibio, nem fizer qualquer declarao no prazo legal (5 dias) ou se a recusa for havida por ilegtima (art. 359). 4.6.1. CONSEQENCIA DA PROCEDNCIA:

Em caso de procedncia, o resultado prtico da deciso ser, no a determinao de exibio, providncia que somente se aplica ao terceiro nos termos do art. 362, mas sim a presuno de veracidade dos fatos que se pretendia provar por meio da exibio, com as conseqncias processuais que da advm. Este inclusive o motivo da exigncia da consignao no pedido inicial de exibio da finalidade da prova e da indicao dos fatos que se relacionam como documento (art. 356, inciso II). Sero justamente estes fatos os que, em hiptese de procedncia, sero presumidamente verdadeiros. 4.6.2. RECURSO: Da deciso do incidente, que interlocutria, caber agravo. 5. PROCEDIMENTO E EFEITOS DA EXIBIO REQUERIDA CONTRA TERCEIRO: 5.1. NATUREZA:

A exibio em relao ao terceiro tem natureza jurdica de obrigao legal, que o sujeitar inclusive a responsabilidade criminal (arts. 339 e 341, II). Sob o aspecto processual, a exibio em casos que tais tem cunho de verdadeira ao de conhecimento autnoma, tanto que exige autuao independente e efetivao de citao do terceiro. Haver no somente um incidente probatrio, mas a instaurao de um novo processo, posto que o terceiro no integrava originariamente a lide. 5.2. AUTUAO E COMPETNCIA:

O pedido ser autuado em apenso ao feito principal, diversamente do que ocorreu com a exibio aforada contra a parte. A competncia para julgamento do procedimento ser do juzo da ao principal, tendo cunho funcional e, portanto, absoluto. 5.3. PETIO INICIAL:

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A petio inicial dever se sujeitar aos mesmos rigores do art. 356, acrescentando-se como requisitos a qualificao completa do terceiro, o requerimento de citao, o protesto pela produo de provas e o valor da causa. 5.4. CITAO E RESPOSTA:

Diferentemente do que ocorre na exibio contra a parte, haver nesta ao autnoma necessidade da citao pessoal do terceiro para que, em 10 (dez) dias, querendo, responda ao feito (art. 360). 5.5. POSSVEIS ATITUDES DO TERCEIRO:

Aps a citao, o terceiro poder proceder a exibio do documento ou coisa pretendido, com o que o feito ser extinto por perda de objeto; poder quedar-se inerte, o que ocasionar julgamento antecipado ou, enfim, ofertar contestao negando a posse do bem ou a obrigao de exibi-lo. 5.5.1. INADMISSBILIDADE LEGAL E PERMISSO LEGAL DE RECUSA:

Aplicam-se tambm ao procedimento de exibio formulado contra terceiro as causas impeditivas da negao do dever de exibir previstas no art. 358 (exceto naturalmente a que se encontra no inciso II) e as permissivas de escusa constantes do art. 363. 5.6. INSTRUO E SENTENA:

Havendo contestao, o juiz designar audincia especial, tomando o depoimento pessoal do terceiro e das partes, e inquirir as testemunhas. Aps os trmites indicados, o juiz proferir sentena oral ou escrita. O julgamento de procedncia acarretar a imposio do dever de o terceiro exibir o documento ou coisa referenciados, sob as penas do art. 362. 5.6.1. CONSEQNCIA PROCEDNCIA: DO DESCUMPRIMENTO DA SENTENA DE

Se o terceiro, sem justo motivo, se recusar a efetuar a exibio,o juiz lhe ordenar que proceda ao respectivo depsito em cartrio ou noutro lugar designado, no prazo de 5 (cinco) dias, impondo ao requerente que o embolse das despesas que tiver (art. 362, primeira parte). Em havendo descumprimento do comando, o juiz expedir mandado de busca e apreenso, requisitando, se necessrio, fora policial, tudo sem prejuzo da responsabilidade por crime de desobedincia. Essa agressividade legal decorre natureza de obrigao legal (e no de mero nus) de exibio tocante a qualquer pessoa em relao ao Poder Judicirio (art. 341, inciso II). 5.6.2. NATUREZA DA SENTENA DE PROCEDNCIA:

Como se pode perceber, a sentena de procedncia proferida no feito tem cunho mandamental, sendo executada mediante simples comunicao ao sujeito passivo e tendo como pena para descumprimento a responsabilidade criminal (CP, art. 330).

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5.7.

RECURSO:

Ao contrrio do que ocorre na exibio contra a parte, neste rito da sentena caber apelao posto que se trata de ao autnoma de cognio.

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SEO V PROVA DOCUMENTAL

1. DOCUMENTO: A primeira e das mais relevantes informaes sobre o tema a referente ao conceito de documento. Em sentido amplo, pois, documento pode ser considerado como qualquer representao de um fato, sendo exemplos os desenhos, fotografias, gravaes e outros registros. Em sentido restrito, o tema somente engloba os documentos escritos, sendo exatamente sob essa tica que o Cdigo regulamenta a prova documental. 2. DOCUMENTO E INSTRUMENTO CONFRONTO: Noo de bastante importncia neste tema, ainda, a que pertine distino entre o documento e o instrumento. Pois bem. Embora ambos sejam registros materiais de fatos jurdicos, o primeiro gnero do qual o segundo espcie. O instrumento documento preparado pelas partes com a finalidade de produzir prova futura de um ato (prova pr-constituda). 3. DOCUMENTO PBLICO: O documento pblico quando emanado de escrivo, tabelio, oficial de registro pblico ou de qualquer servidor pblico. So, portanto, dessa natureza os documentos judiciais, notariais e administrativos. 3.1. PRESUNO DE AUTENTICIDADE DO DOCUMENTO PBLICO (juris tantum):

Caracterstica primordial do documento pblico a presuno relativa de veracidade que abrange sua formao e os fatos que o servidor declarar que ocorreram em sua presena (art. 364). Trata-se presuno que decorre da f pblica originria dos atos praticados por autoridades pblicas. 3.2. FORMA DE DESCONSTITUIO DA PRESUNO:

Como se observou acima, a presuno de veracidade que cerca os documentos pblicos relativa de sorte que ser possvel a sua desconstituio, desde que produzida prova verossmil. O meio prprio para tal mister, contudo, a declarao judicial de falsidade do documento, que poder ser obtida em ao autnoma de conhecimento ou atravs do denominado incidente de falsidade documental (art. 387). Caso a parte interessada se opte pela ao autnoma para a desconstituio da veracidade do documento ser a mesma de cunho declaratrio e fundada no art. 4o, inciso II. Havendo interesse na declarao incidental, no curso de outro feito, correta ser a utilizao do instrumento previsto nos arts. 390 e 395 (argio incidente de falsidade ou incidente de falsidade).

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3.3.

ADMISSIBILIDADE DA PROVA POR MEIO DE CERTIDES E CPIAS:

Faro a mesma prova que os originais as certides pblicas textuais, os traslados extrados por oficial pblico, as reprodues dos documentos pblicos desde que autenticados por oficial pblico ou conferidas por cartrio, com os respectivos originais e, ainda, as cpias reprogrficas de peas do prprio processo judicial declaradas autnticas pelo prprio advogado sob sua responsabilidade pessoal se no lhes for impugnada a autenticidade (art. 365).248 Faro tambm a mesma prova que os originais os extratos digitais de bancos de dados, pblicos e privados, desde que atestado pelo seu emitente, sob as penas da lei, que as informaes conferem com o que consta na origem e as reprodues digitalizadas de qualquer documento, pblico ou particular, quando juntados aos autos pelos rgos da Justia e seus auxiliares, pelo Ministrio Pblico e seus auxiliares, pelas procuradorias, pelas reparties pblicas em geral e por advogados pblicos ou privados, ressalvada a alegao motivada e fundamentada de adulterao antes ou durante o processo de digitalizao (art. 365, incisos V e VI, com redao outorgada pela Lei 11.419/2006). Mas bom registrar que os originais dos documentos mencionados no inciso VI do art. 365, devero ser preservados pelo seu detentor at o final do prazo para interposio de ao rescisria (art. 365, 1). E tratando-se de cpia digital de ttulo executivo extrajudicial ou outro documento relevante instruo do feito, o juiz poder determinar o seu depsito em cartrio ou secretaria (art. 365, 2). 3.4. DOCUMENTO PBLICO ELABORADO POR OFICIAL INCOMPETENTE OU SEM AS FORMALIDADES LEGAIS:

possvel na prtica que haja documento pblico elaborado por oficial que no tenha atribuio para tal. Em casos que tais, por fora do art. 367, ter referido documento a mesma eficcia probatria do documento particular, desde que seja subscrito pelas partes (art. 367). O mesmo se pode dizer do documento pblico elaborado por oficial competente, mas sem a observncia das formalidades legais. Vale dizer, se subscrito pelas partes, ter eficcia de documento particular. 4. DOCUMENTO PARTICULAR: 4.1. DEFINIO E ESPCIES:

Documento particular aquele elaborado sem a interferncia de servidor pblico ou serventurio da justia, sendo subscrito por ambas as partes, por uma delas ou, s vezes, por ningum. So quatro as espcies de documento particular, quais sejam, (a) aqueles escritos e assinados pelo declarante (exs.: cheques, notas promissrias, declaraes unilaterais), (b) os escritos por outrem e assinados pelo declarante (exs.: recibos), (c) os
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J com sua redao alterada pela Lei 11.382/2006.

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escritos pela parte, nas no assinados (exs.: papis domsticos e anotaes posteriores em documentos assinados) e, enfim, (d) os que no so nem escritos, nem assinados pela parte (ex.: livros comerciais). 4.2. 4.2.1. FORA PROBANTE DO DOCUMENTO PARTICULAR: NOO:

Ao contrrio do documento pblico, que tem presuno de legitimidade, o documento particular s se considera legtimo se no impugnado pela parte contrria. Efetivamente dispe o art. 372 que compete parte, contra quem foi produzido o documento particular, alegar, no prazo estabelecido no art. 390, se lhe admite ou no a autenticidade da assinatura e a veracidade do contexto. Em havendo silncio no prazo legalmente fixado, presumir o juiz que a parte contrria o tem por verdadeiro (parte final do preceito mencionado). 4.2.2. AFASTAMENTO DA PRECLUSO:

Fica, contudo, afastada a precluso tratada no art. 372, in fine, e a presuno dela decorrente, se o documento foi obtido por erro, dolo ou coao (art. 372, par. nico), caso em que se admitir o questionamento mesmo fora do prazo previsto no art. 390, inclusive em ao autnoma, baseada no art. 171, inciso II, do novo Cdigo Civil. 4.2.3. DOCUMENTO VICIADO EM SUA FORMA:

Havendo entrelinha, emenda borro ou cancelamento em documento sem qualquer ressalva no seu texto, o juiz poder livremente apreci-lo, dando o valor que bem entender (art. 386). 4.2.4. CONCLUSO ACERCA DA FORA PROBANTE COTEJO COM O DOCUMENTO PBLICO:

Excluindo a hiptese de assinatura com firma reconhecida hiptese em que se reputa autntico o documento, nos termos do art. 369 , a presuno de legitimidade do documento particular claramente inferior que resulta do documento pblico, pois depende de aceitao dele, expressa ou tcita, pela parte contrria (art. 372) ou de uma deciso judicial confirmando sua idoneidade. Assim, enquanto o documento pblico j nasce com a presuno decorrente do art. 364, o documento particular somente ser acobertado por tal atributo se no impugnado pela parte contrria na forma prevista pelos arts. 390 e seguintes ou, mesmo que impugnado, houver deciso judicial confirmando sua legitimidade e autenticidade (art. 395). 4.3. CONTRA QUEM FAZEM PROVA:

As declaraes constantes de documento particular, escrito e assinado, ou somente assinado, presumem-se verdadeiras em relao do signatrio, no se impondo a terceiros (art. 368), salvo aceitao expressa ou tcita, conforme se referenciou.

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Quando, entretanto, o documento contiver uma declarao de cincia relativa a determinado fato, provar a declarao, mas no o fato declarado, competindo ao interessado em sua veracidade o nus de provar o fato (art. 368, pargrafo nico). 4.4. ESCRITO DO CREDOR:

A nota escrita pelo credor em qualquer parte de documento representativo de obrigao, ainda que no assinada, faz prova em benefcio do devedor (art. 377, pargrafo nico). Esta norma que tem grande relevncia no que tange ao direito cambirio, sede em que so freqentes as discusses acerca da existncia, ou no, de quitaes parciais e abatimentos constantes no corpo do ttulo executivo (ex.: cheque que contm em seu verso anotao a caneta, sem assinatura, de pagamento de parte do crdito). 5. DA PRODUO DA PROVA DOCUMENTAL: Em geral, a produo da prova documental essencial demanda (exs.: a planta do imvel no caso do usucapio, a prova literal do contrato no caso do depsito, o ttulo no caso da execuo etc.) deve se dar com a apresentao petio inicial ou com contestao, conforme prescrevem os arts. 283 e 396. No o fazendo, poder o autor sofrer graves conseqncias, incluindo o indeferimento liminar da petio inicial (arts. 283 e 284). Em se tratando, porm, de documento no essencial propositura da ao ou defesa, admite-se a sua juntada em qualquer momento durante o curso do feito, devendo o juiz apenas observar o disposto no art. 398. A par disso, permite-se tambm a juntada de documentos em outros momentos processuais desde que a lei autorize expressamente (exs.: arts. 326 e 327), quando forem destinados a fazer prova de fatos supervenientes ou para contrap-los aos que foram produzidos nos autos pela parte contrria (art. 397). relevante anotar sobre o tema que sempre que uma das partes requerer a juntada de documento aos autos, o juiz ouvir, a seu respeito, a outra, no prazo de 5 (cinco) dias (art. 398). Trata-se de exigncia legal que decorre do princpio constitucional do contraditrio, sendo certo que a sua inobservncia poder acarretar nulidade absoluta. Permite ainda nosso Cdigo de Processo Civil que o juiz, em qualquer tempo ou grau de jurisdio, requisite de reparties pblicas (a) certides necessrias provas das alegaes das partes (exs.: certido de protesto, certido de matrcula de imvel) e (b) procedimentos administrativos, nas causas que forem interessados a Unio, o Estado, o Municpio, ou as respectivas entidades da administrao indireta (art. 399). Uma vez recebidos os autos neste ltimo caso, o juiz mandar extrair, no prazo mximo e improrrogvel de 30 (trinta) dias, certides ou reprodues fotogrficas das peas indicadas pelas partes ou de ofcio; findo o prazo, devolver os autos repartio de origem (art. 399, 1); mas as reparties pblicas podero perfeitamente remeter os documentos em meio eletrnico conforme disposto em lei, certificando, pelo

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mesmo meio, que se trata de extrato fiel do que consta em seu banco de dados ou do documento digitalizado (art. 399, 2, com redao outorgada pela Lei 11.419/2006). 6. FALSIDADE DOCUMENTAL: A falsidade vcio que macula a validade probatria do documento para o julgamento da lide, devendo para tal circunstncia ser suscitada e provada no momento processual oportuno. Para obter esse reconhecimento de falsidade, com efeito, deve a parte se valer de ao declaratria autnoma (art. 4, inciso II) ou postular a instaurao do competente incidente de falsidade no curso da fase probatria (art. 390). 7. ESPCIES DE FALSIDADE: possvel se falar em falsidade de assinatura e em falsidade do prprio contedo do documento, institutos que detm disciplinas legais diversas. A falsidade do teor do documento comporta ainda duas subespcies a ideolgica e a material. 7.1. FALSIDADE DE ASSINATURA:

Havendo questionamento da falsidade de assinatura de documento, incumbir ao signatrio e no ao impugnante o nus da prova da autenticidade do mesmo. Saliente-se que para formulao de tal splica desnecessria a instaurao do incidente de falsidade previsto nos arts. 390 a 395, bastando simples alegao da parte contrria para obrigar aquela que produziu o documento a provar-lhe a idoneidade. 7.2. FALSIDADE DO PRPRIO DOCUMENTO: Como se viu, pode ser ideolgica ou material. 7.2.1. FALSIDADE IDEOLGICA (art. 387, par. nico, inciso I):

Nesta sede, o documento materialmente fisicamente) verdadeiro mas o que nele se contm falso. Diz-se que o documento falso ideologicamente quando o mesmo no contm qualquer vcio em sua forma externa, mas o seu contedo no corresponde verdade. O documento, em referido caso, materialmente verdadeiro, assinado pela pessoa com atribuio para tal, contudo, existe defeito em seu mrito. Para declarao judicial desta modalidade de falsidade mister a propositura de ao autnoma de anulao (sentena descontitutiva), no bastando incidente de falsidade. 7.2. FALSIDADE MATERIAL (art. 387, par. nico, inciso II):

O documento, neste caso, contm vcio externo, na sua elaborao fsica, mas no em seu mrito (ex.: cheque rasurado no que tange ao seu valor).

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Somente estes vcios podem ser objeto do incidente de falsidade previsto nos arts. 390 e seguintes. 8. NUS DA PROVA DA FALSIDADE: A prova da falsidade incumbe parte que a argir na falsidade do documento e parte que produziu o documento no que tange contestao da assinatura (art. 389).

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Seo VI INCIDENTE DE FALSIDADE 1. NOES: A exemplo do que j expendeu, somente ser cabvel o incidente em comento quando se tratar de alegao de falsidade material. O incidente de falsidade verdadeira ao declaratria incidental que tem o condo de ampliar o thema decidendum a ser coberto pela res judicata. No se exclui a possibilidade de a parte simplesmente enfraquecer o teor de documento alegando e provando sua falsidade, contudo, se a mesma pretender que a coisa julgada abranja tambm referida questo dever suscitar o incidente previsto no art. 390. Em concluso, se a falsidade material provada na fase instrutria servir naturalmente para formar a convico do juiz, mas a questo figurar nos motivos da sentena, no sendo acobertada pelo manto da res judicata (art. 469, inciso II). Ao contrrio, se o incidente for suscitado e julgado procedente se tornar tambm imutvel a questo referente falsidade documental, isto por inteligncia analgica do art. 470, do CPC. 2. FACULTATIVIDADE DO INCIDENTE: Percebe-se facilmente, pela exposio supra, que a instaurao do incidente de falsidade facultativa parte que deseja a declarao judicial que enfraquea o documento. Com efeito, instaurado o incidente, uma vez declarada a falsidade estar acobertada a questo pela coisa julgada. No instaurado, mas o juiz declarando o documento falso, encontrarse- a questo apenas entre os motivos da deciso, sendo permitida sua rediscusso em outra demanda, porquanto no atingida pela imutabilidade decorrente da coisa julgada. 3. PROCEDIMENTO DO INCIDENTE: 3.1. SNTESE:

Em sntese, o rito do incidente se inicia com a provocao na contestao ou no prazo de (dez) 10 dias da juntada do documento, seguindo-se a intimao da parte contrria para resposta em 10 (dez) dias. Ato contnuo, haver a instruo (especialmente para produo de prova pericial) e a prolao de sentena em conjunto com a causa principal, se possvel. 3.2. PRAZO PARA SUSCITAR:

O prazo para suscitar o incidente preclusivo e de 10 (dez) dias (contados da prova da intimao da juntada) ou, ento, ser o prazo de contestao se o documento foi juntado com a petio inicial , entretanto, a perda do prazo previsto no art. 390, no impede o ajuizamento de ao autnoma de conhecimento para declarao da falsidade (art. 4o, inciso II).

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3.3. 3.3.1.

FORMA E MOMENTO: SUSCITAO DO INCIDENTE ANTES DO ENCERRAMENTO DA INSTRUO:

Se a suscitao se der antes do encerramento da instruo, o incidente correr nos prprios autos (art. 391), efetuando-se a produo de provas juntamente com a causa principal. 3.3.2. SUSCITAO INSTRUO: DO INCIDENTE APS O ENCERRAMENTO DA

Se o incidente for protocolado aps o encerramento da instruo, ter curso autnomo autos em apensos (art. 393). Nesta hiptese dever ser suspensa a causa principal para julgamento conjunto com a questo prejudicial. Relevante perceber, nesta sede, que o sobrestamento tratado no art. 394 somente se aplica a esta hiptese (incidente apresentado aps o fim da instruo), conforme a melhor doutrina. 3.4. PETIO:

Na petio inicial do incidente dever o impugnante expor os motivos da falsidade material e indicar os meios de prova que pretende se valer para demonstrao do alegado. 3.4.1. SUSCITAO EM CONTESTAO:

tambm possvel, como se obtemperou, a suscitao do incidente na contestao, sendo dispensvel, neste caso, a petio autnoma (art. 390). A suscitao ser efetuada na contestao quando o documento for produzido com o protocolo da inicial. 3.5. RESPOSTA:

A parte que produziu o documento ser intimada para responder em ao incidente em 10 (dez) dias (art. 392). 3.6. INSTRUO:

Em geral, ser essencial apenas a produo da prova pericial acerca da falsidade argida, mas outras meios de prova podero ser utilizados pelas partes. No se proceder, portem, ao exame pericial, se a parte, que produziu o documento, concordar em retir-lo e a parte contrria no se opuser ao desentranhamento (art. 392, par. nico). 3.7. SENTENA:

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A sentena resolvendo o incidente dever, sempre que possvel, ser proferida em conjunto com o julgamento da causa principal, sendo certo que seu contedo ser a declarao de falsidade ou autenticidade do documento objurgado (art. 395). 3.8. RECURSOS:

Caso haja o indeferimento liminar do incidente postulado antes de encerrada a instruo, (a) caber agravo; se o julgamento for do mrito do incidente (b) caber tambm agravo, salvo se a deciso se der juntamente com a sentena final, caso em que ser objurgada por apelao. Se, de outro lado, houver indeferimento liminar do incidente instaurado depois de encerrada a instruo, ser a deciso impugnvel pela apelao, isto porque a autuao do mesmo ser em apartado com curso absolutamente independente. Enfim, pelo mesmo motivos indicados acima, a sentena proferida no incidente instaurado depois de encerrada a instruo (d) comportar apelao.

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SEO VII PROVA TESTEMUNHAL

1. PROVA TESTEMUNHAL NOES: A prova testemunhal aquela que se produz por intermdio da oitiva de pessoas desinteressadas do litgio, mas que tenham conhecimento, prprio ou obtido por informao de terceiro, acerca do mesmo. 2. TESTEMUNHA CONCEITO Testemunha a pessoa capaz, imparcial e desinteressada em relao ao feito que depe sobre as questes fticas postas em juzo visando o seu esclarecimento ao rgo jurisdicional. 3. CARACTERES DO TESTEMUNHO: So trs as caractersticas principais do testemunho, a retrospectividade (a testemunha depe sobre fatos que viu ou ouviu dizer acontecerem no passado), a personalidade (o testemunho deve ser prestado pessoal e oralmente, sendo inadmissvel que o mesmo seja levado a efeito por procurador ou ofertado por escrito) e a objetividade (a testemunha deve narrar o fato objetivamente, sendo-lhe vedado tecer comentrios de natureza subjetiva ou emitir opinies sobre qualquer circunstncia, salvo se estes forem indispensveis ao seu esclarecimento).249 4. ESPCIES DE TESTEMUNHA: 4.1. TESTEMUNHA PRESENCIAL:

Testemunha presencial aquela que assistiu pessoalmente, parcial ou totalmente, o fato investigado, sendo por isso mesmo seu valor probatrio superior ao testemunho de referncia. 4.2. TESTEMUNHA DE REFERNCIA:

Testemunha de referncia a que soube do fato atravs de informao de terceiro. Na verdade, a testemunha de referncia no viu o fato probando, mas apenas ficou sabendo de um ou alguns de seus detalhes por comentrios de terceira pessoa. 4.3. TESTEMUNHA REFERIDA:

Testemunha referida aquela cuja existncia e conhecimento foi apurada por meio do depoimento de outra testemunha. Embora no arrolada pelas partes, esta testemunha poder ser ouvida pelo juiz, de ofcio ou a requerimento superveniente, na forma do art. 418, inciso Intimem-se. 4.4. TESTEMUNHA INSTRUMENTRIA:

Testemunha instrumentria a que presencia a efetivao de determinado ato jurdico, constando sua assinatura como condio de validade do mesmo
249

Cf. Art. 213, do Cdigo de Processo Penal, aplicvel por analogia.

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(exs.: diligncia de busca e apreenso, ato de casamento, lavratura de instrumento particular, de testamento etc.) 4.5. TESTEMUNHA JUDICIRIA:

Testemunha judiciria, enfim, a que depe em juzo para o esclarecimento de fatos sobre a demanda, podendo classificar-se como presencial ou de referncia (distino supra). 5. VALOR PROBANTE DO TESTEMUNHO: Como no h no direito processual brasileiro, uma tarifao rgida dos meios de prova previstos em lei, o maior ou menor valor atribudo prova testemunhal depender muito da idoneidade da pessoa que presta o testemunho e tambm da verossimilhana, coerncia e fundamentao das declaraes. Releva notar, entretanto, que no vige atualmente a mxima testis unus testis nullus que prega a ineficcia do testemunho de uma nica pessoa para prova de determinado fato. Hodiernamente a prova oral tem maior relevncia quanto maior a credibilidade do testemunho (aspecto qualitativo), sendo irrelevante o seu nmero (aspecto quantitativo). No se deve olvidar, ainda, que no cotejo entre testemunha presencial e a de referncia, evidncia, dar-se- preferncia quela para busca da verdade. 6. PRODUO DA PROVA TESTEMUNHAL: s partes ser sempre lcito se valer da prova testemunhal na instruo. Em que pese isso, resta claro que em determinadas situaes essa prova ser impertinente ou at mesmo desnecessria. No dever, assim, o juiz admitir a inquirio de testemunhas acerca do direito aplicvel lide (art. 330, inciso I), sobre fatos j provados por documento ou confisso da parte e a respeito de fatos que somente podem ser provados por documento (art. 366) ou exame pericial (art. 400). 6.1. PROVA EXCLUSIVAMENTE TESTEMUNHAL REGULAMENTAO:

admissvel a produo de prova exclusivamente testemunhal desde que o contrato objeto de lide no ultrapasse o valor de 10 (dez) vezes o salrio mnimo, ao tempo de sua celebrao (art. 401) No vige tal regra, ressalte-se, quando se trata de demonstrar a existncia de simulao ou vcio de consentimento (erro, dolo e coao) em contrato (art. 404). 6.2. PROVA TESTEMUNHAL COMPLEMENTRIA:

Inobstante o disposto no art. 401, qualquer que seja o valor do contrato, ser admissvel a prova testemunhal quando: I houve comeo de prova por escrito, reputando-se tal o documento emanado da parte contra quem se pretende utilizar do documento como prova; II o credor no pode ou no podia, moral ou materialmente, obter a

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prova escrita da obrigao, em casos como o de parentesco depsito necessrio ou hospedagem em hotel (art. 402). A prova de que tratam os incisos do art. 402 chamada de testemunhal complementria, justamente porque pressupe a existncia de indcio instrutrio de outra modalidade ou da situao de impossibilidade material ou moral. 6.3. PAGAMENTO E REMISSO DE DVIDA EXTENSO:

Imperioso salientar, ainda, que se aplicam-se as normas dos arts. 401 (restrio prova testemunhal) e 402 (prova testemunhal complementria) prova do pagamento e da remisso de dvida. Assim, para demonstrao do pagamento ou da remisso de dvida no admite a produo de prova exclusivamente testemunhal, salvo excees de legais constantes dos preceitos mencionados. 7. ESCUSA DA TESTEMUNHA (arts. 406 e 414, 2): 7.1. CONSISTNCIA E HIPTESES LEGAIS:

No obstante exista o dever legal de a testemunha depor (arts. 341, inciso I e 412), admite-se que a mesma solicite ao juiz que a escuse de prestar declaraes sobre fatos que lhe acarretem grave dano, bem como ao seu cnjuge e aos seus parentes consangneos, em linha reta, ou na colateral em segundo grau;e a cujo respeito, por estado ou profisso deva guardar sigilo (art. 414, 2o combinado com art. 406). 7.2. PROCEDIMENTO RELATIVO ESCUSA:

Para que o direito de escusa seja efetivado, dever a testemunha formular requerimento oral o que obrigar o juiz a instar as partes a se manifestar e, em seguida, imediatamente, decidir o incidente (art. 414, 2). Trs caminhos podero ser adotados pelo juiz para soluo do incidente, quais sejam: julg-lo improcedente e ouvir normalmente a testemunha; julg-lo procedente e deixar de colher o testemunho ou acolher a splica apenas em parte para inquirir a testemunha excluindo-se as indagaes referentes ao assunto sobre a qual incide a escusa. 8. INIDONEIDADE DA PROVA TESTEMUNHAL: Em princpio, qualquer pessoa poder prestar depoimento como testemunha em processo judicial (CPC, art. 405 e CPP, art. 202), alis, conforme se obtemperou, existe o dever legal inerente a qualquer pessoa de colaborar com a justia informando os fatos e circunstncias de que tenha conhecimento (art. 341, inciso I). Existem, porm, defeitos que podem macular a idoneidade do testemunho, levando-o excluso do processo (indeferimento da prova) ou sua colheita sem as formalidades previstas no art. 415 e sem a atribuio do valor probatrio ordinrio. Esses defeitos so de trs ordens: as incapacidades, os impedimentos e as suspeies.

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8.1.

INCAPACIDADE DA TESTEMUNHA:

So considerados incapazes de servir como testemunha o interdito por demncia; o que sofria de insanidade mental ao tempo dos fatos ou no est habilitado a transmitir suas percepes ao tempo em que deve depor; o menor de 16 anos; o cego e surdo, quando a cincia do fato depender dos sentidos que lhes faltam (art. 405 1). 8.2. IMPEDIMENTO DA TESTEMUNHA:

Ser considerado impedido de depor a testemunha que seja a parte na causa; juiz; advogado; os que tenham assistido as partes; o que intervm em nome de uma parte (tutor, curador, guardio) e o cnjuge, ascendente/descendente ou colateral at o 3 grau de alguma das partes (art. 405, 2). Neste ltimo caso (parentesco com a parte), o testemunho ser colhido se o exigir o interesse pblico ou, tratando-se de causa relativa ao estado da pessoa, no se puder obter de outro modo a prova (art. 405, 2, inciso I, in fine). No se deferir na espcie, como evidente, o compromisso legal, devendo a pessoa ser ouvida na condio de simples informante (art. 415). 8.3. SUSPEIO DA TESTEMUNHA:

Ser suspeita a testemunha interessada no litgio; inimiga capital da parte ou amiga ntima; indigna de f e a condenada por crime de falso testemunho (art. 405, 3). 8.4. OITIVA NA CONDIO DE INFORMANTE:

Mesmo que impedidas ou suspeitas, as testemunhas arroladas podero ser inquiridas se suas declaraes forem estritamente necessrias ao deslinde da causa, sendo certo que nestes casos o juiz no deferir o compromisso legal e atribuir s informaes o valor que possam merecer (art. 405, 4). 9. DEVERES DAS TESTEMUNHAS: Como terceiras desinteressadas que so, para as pessoas arroladas como testemunha nascem vrios deveres legais, que no podem, em geral, ser desobedecidos. Encontram-se nessa categoria o dever de comparecer (art. 412), o de prestar depoimento (art. 414) e o de dizer apenas a verdade (art. 415). 9.1. DEVER DE COMPARECER (art. 412):

Toda testemunha devidamente intimada pelo meio indicado em lei (mandado ou correio) tem o dever de comparecer em juzo sob pena de ser conduzida coercitivamente, condenada ao pagamento das custas pelo retardamento e ainda de responder criminalmente pela desobedincia. 9.2. DEVER DE PRESTAR DEPOIMENTO (arts. 341, inciso I e 414):

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Tem tambm a testemunha, uma vez intimada, dever depor, no se tratando de uma faculdade. Nas hipteses do art. 406, entretanto, como j se observou, faculta-se testemunha recusar-se legitimamente prestar declaraes. 9.3. DEVER DE DIZER A VERDADE (art. 415):

H, por fim, o dever de a testemunha dizer a verdade sob pena de ser responsabilizada criminalmente por falso testemunho (CP, art. 342). 10. DIREITOS DAS TESTEMUNHAS: De direitos tambm dispem as testemunhas, sendo os principais o de recusar a depor quando ocorrerem os casos do art. 406, o de receber tratamento respeitoso e urbano do juiz e das partes (art. 416, 1), o de ser reembolsada pelas despesas que efetuou para se deslocar a juzo, em 3 dias, desde que haja requerimento (art. 419) e de no reduo do salrio pela falta ao servio (art. 419, par. nico). 11. PROCEDIMENTO PARA PRODUO DA PROVA TESTEMUNHAL: Embora o art. 282, inciso VI, obrigue o autor a indicar j na petio inicial as provas com que pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados, certo que a especificao (requerimento especfico para produo da prova) somente se d, por uma espcie de praxe jurisprudencial, pouco depois do saneamento do processo (art. 331). No rito ordinrio, destarte, a especificao da produo da prova testemunhal deve se dar assim que o juiz instar as partes a tal mister, o que ocorrer obrigatoriamente aps o saneamento oral do processo, por despacho escrito ou oral, na ocasio da audincia de tentativa de conciliao (art. 331, 2o). 11.1. MOMENTO ADEQUADO TESTEMUNHAS: PARA A APRESENTAO DO ROL DE

Salvo previses legais especficas, o rol de testemunhas deve ser oferecido no prazo fixado pelo juiz ou, na omisso, at 10 (dez) dias antes da audincia de instruo, sob pena de precluso da faculdade (art. 407, com nova redao dada pela Lei 10.358/2001). A regra do art. 407 no se aplica aos feitos de rito sumrio (art. 276), ao procedimento de suspenso ou destituio de ptrio poder (Lei 8.069/1990, art. 156, inciso IV, in fine), dentre outros casos em que o rol deve acompanhar a petio inicial e a resposta sob pena de precluso. 11.2. FUNDAMENTO DO PRAZO FIXADO PELO ART. 407:

A exigncia de prazo mnimo para indicao de rol de testemunhas tem por fundamento primeiramente possibilitar que a parte contrria tome conhecimento das testemunhas para formulao de eventual contradita e, em segundo, lugar para permitir que o prprio juzo disponha de tempo para efetivar, se necessria, a intimao da mesma para comparecimento audincia. 11.3. COMPARECIMENTO INDEPENDENTEMENTE DE INTIMAO:

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Note-se, ainda, que mesmo as testemunhas que comparecem audincia independentemente de intimao (forte no art. 412, 1o) tambm devem ter seu nome apresentado no feito com a antecedncia legal, posto que a parte contrria sempre tem o direito de conhecer previamente a qualificao da testemunha que ser ouvida. 11.4. NMERO MXIMO DE TESTEMUNHAS:

Em geral o nmero mximo de testemunhas que cada parte poder arrolar de 10 (dez), no se devendo esquecer das excees previstas no art. 34, da Lei 9.099 e no art. 8o, Lei 5.478. Mas quando qualquer das partes arrolar mais de trs (03) testemunhas para prova de cada fato, o juiz poder dispensar as restantes em audincia (art. 407, par. nico). 11.5. MOMENTO DA OITIVA:

A regra geral que a oitiva da testemunha se d na audincia de instruo e julgamento, contudo, o art. 410 prev uma srie de excees. Sero ouvidas antes ou aps da audincia de instruo, as testemunha que prestam depoimento antecipado, as que so inquiridas por carta, as que, por doena, ou outro motivo relevante, estejam impossibilitadas de comparecer em juzo (art. 336, par. nico) e as que esto arroladas no art. 411. Apenas para esclarecimento, na forma do art. 411 do Cdigo de Processo Civil, so inquiridos em sua residncia ou onde exercem sua funo, dentre outras autoridades, o presidente e o vice-presidente da repblica, o Presidente do Senado e da Cmara dos Deputados, os Ministros de Estado, os Desembargadores, os Ministros do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justia, do Superior Tribunal Militar, do Tribunal Superior Eleitoral, do Tribunal Superior do Trabalho e do Tribunal de Contas da Unio.250 11.6. INTIMAO DA TESTEMUNHA:

Usualmente, a intimao da testemunha para comparecimento audincia deve ser efetivada por meio de mandado a ser cumprido pelo oficial de justia, sendo possvel, porm, a comunicao via postal quando tiver residncia certa (art. 412, 3o). 11.6.1. NO COMPARECIMENTO INJUSTIFICADO:

No comparecendo a testemunha injustificadamente audincia para a qual foi devidamente intimada, o juiz dever determinar a sua conduo coercitiva para nova data, o pagamento das despesas e a extrao de cpia das peas pertinentes para responsabilidade criminal pelo crime previsto no art. 330, do CPC (art. 412, in fine). 11.6.2. COMPROMISSO DE COMPARECIMENTO INDEPENDENTEMENTE DE INTIMAO:

A parte pode comprometer-se a levar a testemunha audincia, independentemente de intimao, contudo, no comparecendo a mesma na data marcada,

250

Isto o que diz o art. 411 j com sua nova redao outorgada pela Lei 11.382/2006.

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presumir-se- a desistncia da oitiva, no sendo lcito o pedido de adiamento ou de conduo coercitiva (art. 412, 1o). 11.7. RITO DA INQUIRIO:

A inquirio inicia-se pela indagao s testemunhas arroladas pelo autor e, em seguida, s indicadas pelo ru, isto de modo individual, separado e sucessivo (art. 413). A testemunha ainda no inquirida no poder de modo algum ouvir o depoimento prestado por outra Escolhida a testemunha a ser inquirida em primeiro lugar, passa-se pela qualificao completa, pela declarao de parentesco ou amizade com as partes (art. 414), pelo deferimento do compromisso legal de dizer a verdade, sob as penas da lei criminal (art. 415) e, ato contnuo, pela resposta s indagaes feitas pelo juiz e pelas partes, com o respectivo registro por meio idneo (art. 416). As perguntas das partes testemunha (reperguntas) sero formuladas por intermdio do juiz que se encarrega de repeti-la e de consignar o teor da resposta, na forma do princpio presidencial ou da imediao. Todos os atos processuais praticados durante a inquirio (exs.: indeferimento de reperguntas, contradita, no-resposta por sigilo profissional etc.) e especialmente o teor do depoimento da testemunha sero datilografados, taquigrafados, estenotipados ou registrados por qualquer meio idneo de documentao, sendo assinado pelo juiz, pelo depoente e pelos procuradores, facultando-se s partes a sua gravao (art. 417, caput). Em se tratando de processo eletrnico, dever ser observado o disposto no art. 169, 2 e 3, do Cdigo de Processo Civil, alusivos ao armazenamento digital de atos processuais em arquivo eletrnico inviolvel (art. 417, 2, com redao da Lei 11.419/2006). 11.7.1. ACAREAO:

Ser lcito ainda ao juiz ordenar, de ofcio ou a requerimento da parte, a acareao de duas ou mais testemunhas ou de alguma delas com a parte, quando, sobre fato determinado, que possa influir na deciso da causa, divergirem as suas declaraes (art. 418, inciso II). 11.8. CONTRADITA:

A contradita consiste na argio oral de incapacidade, impedimento ou suspeio da testemunha a ser inquirida em juzo (art. 414, 1o, primeira parte). A contradita deve ser formulada imediatamente aps a qualificao da testemunha, mas do deferimento do compromisso legal de dizer a verdade, sob pena de precluso temporal.

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Em sntese, a contradita deve ser formulada logo aps a qualificao, devendo o juiz consultar a testemunha sobre as razes do impugnante e, em seguida, facultar a produo de prova oral ou testemunhal sobre o incidente (mximo 3 testemunhas). Havendo provas o juiz as colher e decidir de plano, podendo rejeitar a splica, acolh-la, para dispensar a testemunha ou para inquiri-la apenas na condio de informante, sem deferir-lhe o compromisso legal (art. 414, 1o, in fine). 11.9. SUBSTITUIO DE TESTEMUNHA:

Aps protocolado o rol de testemunhas, a parte somente poder substituir testemunha que falecer, que estiver acometida de doena que a impea de depor ou por mudana de endereo para local incerto (art. 408).

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SEO VIII PROVA PERICIAL

1. CONCEITO: A percia a prova tcnica consistente na elaborao de um laudo por especialista em assunto sobre o qual o juiz carece conhecimento. Seu contedo, em geral, abrange a declarao de cincia sobre determinado fato (ex.: indicao dos danos sofridos por um veculo avariado) ou a afirmao de um juzo de valor (opinio tcnica sobre o fato em litgio ou sobre algum de seus detalhes). 2. NATUREZA: A percia uma prova que tem natureza crtica pois traz em seu bojo concluses do experto mediante aplicao de regras tcnicas inerentes ao seu ofcio. Sob outra tica, diz-se que a percia tem de cunho de prova sempre judicial e, por isso, imparcial, no detendo tal status os estudos feitos por particulares pagos pelas partes, que alcanam a fora de mero parecer tcnico (v. art. 427). 3. ESPCIES (art. 420): A percia pode ter a forma de exame, vistoria ou avaliao. O exame consiste na inspeo sobre coisas, pessoas ou documentos para verificao de circunstncia que tenha interesse para a causa. A vistoria percia ocular normalmente levada a efeito sobre imveis. A avaliao, de outro lado, tem por objetivo apurar o valor de determinado bem, tratando-se da efetivao de verdadeira estimativa de sua importncia econmica. 4. PERITO: Perito o tcnico nomeado pelo juiz para auxili-lo na interpretao do fato em lide. Tem o perito a posio jurdica de auxiliar eventual do juzo. 4.1. REQUISITOS PARA NOMEAO:

A nomeao vlida deve recair, de preferncia, sobre profissional de nvel universitrio devidamente inscrito junto ao rgo de classe competente (art. 145, 1), sendo obrigao do perito comprovar sua especialidade na matria sobre que dever opinar, mediante certido do rgo profissional em que estiverem inscritos ( 2o). Na inexistncia, na localidade, de profissionais habilitados, a escolha do juiz ser livre (art. 145, 3). Quando a percia tiver por objeto a autenticidade ou a falsidade de documentos ou for de natureza mdico-legal, deve ser observada a preferncia para nomeao de tcnicos de estabelecimentos oficiais especializados (art. 434). 4.2. PODERES DO PERITO:

Alm de nascer para o perito, aps a nomeao, o direito de investigar o fato em lide, surgem tambm as faculdades de ouvir testemunhas, obter informaes,

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solicitar documentos que estejam em poder de parte ou em reparties pblicas, bem como instruir o laudo com plantas, desenhos, fotografias e outras quaisquer peas (art. 429). 4.3. RESPONSABILIDADE DO PERITO:

O perito, uma vez nomeado, deve cumprir o encargo que lhe foi atribudo no prazo marcado judicialmente, sendo responsvel civilmente pelas prestao, por dolo ou culpa, de informaes inverdicas, alm de ficar inabilitado por 2 (dois) anos a funcionar em outras percias (art. 147). 5. PROCEDIMENTO PERICIAL: 5.1. INADMISSIBILIDADE DA PERCIA:

Primeiramente, deve-se salientar que no se admitir a produo de prova pericial quando a demonstrao do fato no depender do conhecimento tcnico (ex.: quando suficiente a produo de prova oral), no for necessria em vista das provas j produzidas (ex.: confisso) ou no caso de impossibilidade de sua realizao (ex.: vestgios j desaparecidos). Em casos que tais, o juiz, no momento prprio, dever indeferir o pedido de produo da prova por impertinncia (art. 420, par. nico). 5.2. MOMENTO DO REQUERIMENTO E DA NOMEAO:

O protesto genrico pela prova, segundo o art. 282, inciso VI, deve constar da prpria inicial, contudo, o requerimento especfico deve ser formulado logo que instadas as partes a especificar as provas que pretendem produzir na instruo, o que ocorre por despacho escrito ou oral, por ocasio da audincia prevista no art. 331. O deferimento e a nomeao do perito dever ocorrer, de ordinrio, na deciso de saneamento, que prolatada em audincia preliminar (art. 331, 2o) ou, em casos especficos, por escrito. No despacho de nomeao dever o juiz marcar prazo para entrega do laudo, na forma do art. 433 e dispensar o experto da prestao de compromisso, que a partir do advento da Lei 8.455/92 tornou-se prescindvel. 5.3. PERCIA ORAL:

Quando a natureza do fato o permitir, a percia poder consistir apenas na inquirio pelo juiz do perito e dos assistentes, por ocasio da audincia de instruo e julgamento a respeito das coisas que houverem informalmente examinado ou avaliado (art. 421, 2o, com redao determinada pela Lei 8.455/92). 5.4. DISPENSA DA PROVA PERICIAL:

Ainda poder o juiz dispensar a realizao da percia quando as partes, na inicial ou na contestao, apresentarem sobre as questes de fato pareceres tcnicos ou documentos elucidativos que considerar suficientes para fundamentar seu julgamento de mrito (art. 427, tambm com redao atribuda pela Lei 8.455/92).

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5.5.

ESCUSA DO PERITO:

O perito, ciente da nomeao, pode ser escusar do encargo mas para tal deve se basear em motivo legtimo e observar o prazo de 5 (cinco) dias da nomeao (arts. 146, par. nico e 423). Podem ser arrolados como motivos que fundam a escusa, exemplificativamente, a falta de conhecimento tcnico, algum impedimento, a suspeio ou doena. 5.6. RECUSA:

Mesmo que aceito o encargo pelo perito, tambm possvel a recusa do mesmo pela parte desde que baseada em suspeio ou impedimento (arts. 138, III e 423). As causas de impedimento ou de suspeio so as mesmas existentes para os magistrados, conforme prescreve o art. 138, inciso III. A argio deve ocorrer na primeira oportunidade que a parte tiver para falar nos autos que, em geral, ser o momento previsto no art. 421, 1 (cincia da nomeao e concesso de prazo para indicao de assistente tcnico e oferta de quesitos). Impugnada a escolha do perito, dever o pedido ser autuado em apenso, sem suspenso do feito, devendo o juiz determinar a oitiva do argido em 5 (cinco) dias. Em seguida, colher, se necessria, a prova requerida e resolver o incidente por deciso interlocutria sujeita a agravo (art. 138, 1). 5.7. JULGAMENTO DA ESCUSA OU DA RECUSA:

Ao eventualmente aceitar a escusa do experto ou aps julgar procedente a recusa formulada pela parte, o juiz nomear, no mesmo ato, novo perito passando a cumprir novamente o disposto no art. 421. 5.8. FACULDADE DAS PARTES APS A NOMEAO DE PERITO:

Nomeado o perito e ficando cientes as partes, tero as mesmas a faculdade de, em 05 (cinco) dias, indicar assistentes tcnicos para acompanhar as diligncias e apresentar quesitos a serem respondidos pelo tcnico designado pelo juiz (art. 421). 5.9. DATA E LOCAL DO INCIO DA PRODUO DA PROVA:

A data e o local do incio da produo da prova sero marcados pelo juiz ou indicados pelo perito, devendo as partes ser comunicadas formalmente da designao (art. 431-A, acrescentado pela Lei 10.358/01). 5.10. MOMENTO PARA A ENTREGA DO LAUDO:

J no despacho de nomeao do perito judicial, o juiz dever marcar prazo para a entrega do laudo pericial, o que ocorrer pelo menos 20 (vinte) dias antes da

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audincia de instruo e julgamento (art. 433), com possibilidade de prorrogao por motivo justo (art. 432). 5.10.1. JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS NORMA ESPECFICA:

Quando se tratar de causa que tenha curso nos Juizados Especiais Federais, a apresentao do laudo deve ocorrer at 5 (cinco) dias antes da audincia, independentemente da intimao das partes (Lei 10.259, art. 12, caput). 5.11. APRESENTAO DO PARECER TCNICO:

Os pareceres tcnicos dos assistentes das partes devero ser apresentados no prazo comum de 10 (dez) dias, aps intimadas as partes da apresentao do laudo (art. 433, par. nico). 5.12. SUBSTITUIO DO PERITO:

possvel a substituio do perito no caso de falta de conhecimento tcnico ou no cumprimento do encargo dentro do prazo fixado (art. 424). No segundo caso de substituio (no cumprimento do encargo no prazo designado), o juiz comunicar a ocorrncia corporao profissional respectiva, podendo, ainda, impor multa ao perito, fixada tendo em vista o valor da causa e o possvel prejuzo decorrente do atraso no processo (art. 424, par. nico). 6. ASSISTENTES TCNICOS: Os assistentes so tcnicos de confiana apenas das partes, tanto que so pagos particularmente por elas e no dependem, absolutamente, da nomeao do juiz. No se confundem com os peritos, posto que estes so imparciais e nomeados pelo juiz, apresentando laudo no prazo marcado por este; j os assistentes tcnicos so de confiana da parte e apresentam mero parecer tcnico aps a juntada da percia (art. 433, par. nico). 7. VALOR PROBANTE DA PERCIA: Embora extremamente relevante para o deslinde de causas que exigem conhecimentos tcnicos em reas externas ao direito, o juiz no est adstrito s concluses do laudo pericial podendo formar sua convico com outros elementos ou fatos provados nos autos (art. 436). Essa afirmao do prprio Cdigo de Processo Civil se baseia no princpio basilar da persuaso racional, segundo o qual o juiz livre para decidir, devendo apenas fundamentar suas concluses em provas carreadas aos autos. 8. NOVA PERCIA: Permite-se, ainda, ao juiz a determinao da realizao de uma segunda percia, mas somente quando a matria no estiver devidamente esclarecida pela primeira percia (art. 437).

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A segunda percia tem por objeto os mesmos fatos sobre que recaiu a primeira, mas no a substitui, limitando-se a complement-la (arts. 438 e 439, par. nico).

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SEO IX INSPEO JUDICIAL

1. CONCEITO: Inspeo judicial o meio de prova pelo qual o juiz, pessoalmente, procede uma vistoria ou exame, sobre pessoas, coisas ou lugares, para que possa conhecer as qualidades ou circunstncias corpreas do objeto inspecionado. 2. OBJETO: A inspeo judicial pode recair sobre pessoas (ex.: em ao de interdio), coisas (ex.: em ao de usucapio) e lugares (ex.: em ao civil pblica ambiental). 3. INCIDNCIA (art. 442): O juiz realizar inspeo judicial sempre que julgar necessrio para a melhor verificao ou interpretao dos fatos que deva observar; a coisa no puder ser apresentada em juzo, sem considerveis despesas ou graves dificuldades ou determinar a reconstituio dos fatos. 4. PROCEDIMENTO: A inspeo judicial ser efetivada de ofcio ou a requerimento da parte. Quando houver pedido da parte, o juiz o apreciar e identificando a incidncia de alguma das causas previstas no art. 442, o deferir. Em qualquer caso, o juiz, na deciso, marcar dia para a realizao da diligncia, indicar o perito para acompanhamento e determinar a intimao das partes. O juiz, na data marcada, se dirigir ao local acompanhado de peritos, partes, assistentes tcnicos e escrivo. Observar a pessoa ou o objeto a ser analisado, ouvir os esclarecimentos das partes e do perito, sem mencionar qualquer juzo de valor. Enfim, determinar a lavratura de auto de inspeo judicial, onde consignar as observaes que forem teis ao julgamento da causa e mandar instruir com desenhos, grficos ou fotografias (art. 443).

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CAPTULO XIX AUDINCIA

1. CONCEITO: Audincia o ato processual solene realizado na sede do juzo que se presta para o juiz colher oral e ouvir pessoalmente as partes e seus procuradores. Vrias so as espcies de audincias previstas em nossa legislao processual civil. Dentre as mais importantes encontram-se a audincia de tentativa de conciliao prevista no art. 331 (tecnicamente denominada de audincia preliminar), a audincia de instruo e julgamento (art. 450) e a audincia de justificao prvia (exs.: arts. 461, 3o; 804; 928 etc.) 2. FINALIDADE: exceo da audincia preliminar de que cuida o art. 331, as demais audincias tem por finalidade permitir ao juiz a colheita da prova oral. Neste ato processual h o essencial contato direto entre juiz, partes e testemunhas, circunstncia essencial para atendimento ao princpio da oralidade. 3. DISPENSABILIDADE: Inobstante o que foi dito, no direito processual brasileiro vige o princpio da oralidade mitigado j que nem sempre ser obrigatria a realizao de audincia de instruo para a colheita das provas. isto, alis, o que dispe o art. 330, segundo o qual o juiz conhecer diretamente do pedido, proferindo sentena, dispensando a realizao de audincia, quando a questo de mrito for unicamente de direito, ou, sendo de direito e de fato, no houver necessidade de produzir prova em audincia ou quando ocorrer a revelia. 4. CARACTERSTICAS: So a publicidade (deve realizar-se com portas abertas, salvo nos casos de segredo de justia), a solenidade (tem rito formal que no pode ser desobedecido), a imediao (realiza-se sob a presidncia do juiz, devendo as partes se dirigir ao mesmo para formular requerimentos e reperguntar), a unidade e concentrao as principais caractersticas da audincia. 5. AUDINCIA DE INSTRUO E JULGAMENTO: A audincia de instruo e julgamento o mais importante e a mais complexo ato oral do processo civil, compondo-se de quatro fases especficas, a dos atos preparatrios, dos conciliatrios, de instruo e de julgamento. 5.1. ATOS PREPARATRIOS:

Antes da realizao da audincia de instruo, dever o rol de testemunhas ser apresentado na forma do art. 407, procedendo-se em seguida s intimaes das partes (por seus procuradores) e das testemunhas indicadas.

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Na data da audincia, o primeiro ato ser o prego (chamada das partes para ingressarem na sala prpria), declarando, o juiz, aberto o ato oral. 5.2. ATOS DE CONCILIAO:

A conciliao pode ser tentada a qualquer tempo no curso procedimental (art. 125, inciso IV), mas a lei determina que o juiz a faa obrigatoriamente aps a abertura da audincia (art. 448). Havendo xito na conciliao, dever ser lavrado termo registrando suas clusulas e o juiz, em seguida, extinguir o feito por sentena nos termos dos arts. 269, inciso III, 448 e 449, fazendo coisa julgada material. No havendo acordo, ingressar-se- propriamente na instruo. 5.3. 5.3.1. ATOS DE INSTRUO: ORDEM DOS TRABALHOS:

No obtida a composio, o juiz passar a inquirir o perito, os assistentes tcnicos; colher depoimento pessoal (do autor e depois do ru) e, por ltimo, inquirir as testemunhas, primeiramente as do autor e aps as do ru (art. 452). 5.3.2. ALEGAO ORAIS:

Finda a instruo oral, o juiz abrir oportunidade para que cada parte sustente oralmente suas razes em 20 (vinte) minutos, prorrogveis por outros 10 (dez), conforme prescreve o art. 454. No caso de a demanda apresentar questes complexas de fato e de direito, o debate oral poder ser substitudo por memoriais, caso em que o juiz designar dia e hora para o seu oferecimento (art. 454, 3o). 5.3.3. REQUERIMENTO DE DILIGNCIAS:

Finda a instruo ser possvel, ainda, a formulao de requerimento de diligncias complementares, como a acareao, a juntada de documentos ou a oitiva testemunha referida. 5.4. ATO DE JULGAMENTO:

Aps findos os debates orais, o juiz passar a ditar a sentena ao escrivo que a registrar no termo de audincia ficando as partes imediatamente cientes de seu teor. possvel, tambm, que o juiz determine a remessa dos autos concluso para prolat-la por escrito em 10 (dez) dias (art. 456). 6. PODER DE POLCIA DO JUIZ: Percebe-se aps a anlise da regulamentao da audincia que o juiz detm poder de direo e de polcia durante todo o seu curso, isto quer dizer que poder agir vigorosamente para manter a ordem e o decoro na audincia, poder ordenar a retirada dos

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que se comportarem inconvenientemente e, ainda, exortar os advogados e promotores a discutir com elevao e urbanidade, dirigir os trabalhos de audincia (arts. 445 e 446). 7. ADIAMENTO DA AUDINCIA: Na forma do art. 453, a audincia poder ser adiada por conveno das partes por apenas uma vez e quando no puderem comparecer justificadamente o perito, as partes, as testemunhas ou os advogados. 7.1. 7.1.1. CONSEQNCIAS DA AUSNCIA INJUSTIFICADA: AUSNCIA INJUSTIFICADA DE ADVOGADO:

Em casos que tais, o juiz poder dispensar a produo das provas pelo ausente ele requeridas (art. 453, 2o). 7.1.2. AUSNCIA INJUSTIFICADA PESSOALMENTE: DA PARTE QUE DEVERIA DEPOR

No comparecendo injustificadamente a parte devidamente intimada para depor pessoalmente, a conseqncia ser a imposio da pena de confisso (salvo direito indisponveis). 7.1.3. AUSNCIA INJUSTIFICADA DE TESTEMUNHA:

testemunha ausente sem motivo justo se impor a conduo coercitiva, o pagamento das despesas pelo adiamento e ainda a responsabilidade criminal por crime de desobedincia (Cdigo Penal, art. 330). 7.1.4. AUSNCIA INJUSTIFICADA DE PERITO:

Dever o mesmo tambm ser conduzido coercitivamente, sem prejuzo da responsabilidade criminal pelo delito no art. 330, do Cdigo Penal. 8. DOCUMENTAO DOS ATOS ORAIS: De tudo de relevante que ocorrer em audincia dever-se- consignar em termo para documentao e para posterior consulta. Assim, a presena de todos os que compareceram, os requerimentos feitos, as decises a respeito, as pessoas ouvidas, os debates orais e a sentena (se prolatada na audincia) devem ser registrados no que se denomina Termo de Audincia. Agora, em se tratando de processo total ou parcialmente eletrnico, os atos processuais praticados na presena do juiz podero ser produzidos e armazenados de modo integralmente digital em arquivo eletrnico inviolvel, na forma da lei, mediante registro em termo que ser assinado digitalmente pelo juiz e pelo escrivo ou chefe de secretaria, bem como pelos advogados das partes (art. 169, 2),251 conforme determina o art. 457, 4, do Cdigo de Processo Civil.

251

Com redao outorgada pela Lei 11.419/2006.

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E as eventuais contradies evidenciadas neste procedimento eletrnico devero ser suscitadas oralmente no momento da realizao do ato, sob pena de precluso, devendo o juiz decidir de plano, registrando-se a alegao e a deciso no termo (art. 169, 3).252

252

Tambm acrescido ao Cdigo de Processo Civil por fora da Lei 11.419/2006.

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CAPTULO XX SENTENA, COISA JULGADA E DEVOLUO OBRIGATRIA SEO I SENTENA 1. CONCEITO: Dizia-se que a sentena era o ato pelo qual o juiz colocava termo ao processo, decidindo ou no o mrito da causa (CPC, art. 162, 1, antes da alterao operada pela Lei 11.232/2005). Conceituava-se a sentena pelo efeito que a mesma supostamente ocasionava na relao processual. Em que pese a antiga dico legal, em rigor, no a sentena que pe fim ao processo, mas, sim, o trnsito em julgado. A sentena, tecnicamente, apenas esgota o ofcio jurisdicional, finalizando a atividade do magistrado na fase de conhecimento (art. 463, caput), ressalvadas as decises e os despachos referentes ao recebimento e remessa de eventuais recursos. Mais tcnico foi o novo 1 do art. 162 (com redao outorgada pela j citada Lei 11.232/2005), tendo esclarecido corretamente que sentena o ato do juiz que implica alguma das situaes previstas nos arts. 267 e 269 (aqui conceituou-se a sentena, no pelo seu efeito na relao processual, mas pelo seu contedo). Na verdade, segundo a melhor doutrina (Nery Jnior, Didier Jr, Cssio Scarpinella Bueno, Barbosa Moreira entre vrios outros), em rigor, a sentena deve ser conceituada levando-se em conta ambos aspectos, de modo que somente ser considerada sentena o ato do juiz que tem por contedo alguma das situaes dos arts. 267 ou 269 do Cdigo de Processo Civil (conceito pelo contedo), e ponha fim fase de conhecimento (conceito pelo efeito na relao processual). Em sendo assim, a deciso que exclui um dos litisconsortes passivo (por ilegitimidade, por exemplo), a que indefere liminarmente a reconveno e at a que decreta a decadncia de um dos pedidos cumulados, embora implique em situao prevista no art. 267 ou no art. 269, do Cdigo de Processo Civil, no ser considerada sentena (pois no esgota a fase de conhecimento), e sim uma deciso interlocutria (resolve uma questo incidente, sem colocar fim ao processo), passvel de agravo. A par de outras classificaes sem maior importncia, tem-se que a sentena, conforme aprecie, ou no, o mrito da demanda, poder ser definitiva (art. 269) ou terminativa (art. 267). 2. SENTENA TERMINATIVA: Sentena terminativa (ou sentena processual) aquela que pe termo ao processo sem resoluo de mrito nos termos do art. 267 do Cdigo de Processo Civil. Esta espcie de sentena somente prolatada quando o magistrado identifica a existncia de vcios formais ou a falta de condies da ao que lhe impedem de julgar o mrito. Nessas hipteses, o magistrado deixar de averiguar as provas coligidas e de investigar qual das partes detm a razo para simplesmente declarar extinto o processo (sem

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resoluo do mrito, como j dito e repetido), ato que ter potencial de formar apenas a coisa julgada formal. 3.1. EFICCIA:

A sentena terminativa tem eficcia apenas formal, posto que acarreta o esgotamento da atividade jurisdicional e a extino processual prematura, sem atingir matria em discusso (mrito), tanto verdade que ser possvel, parte, em geral, iniciar nova ao judicial para rediscutir a questo de fundo (ex.: indeferida a inicial por inpcia, nos termos do art. 295, inciso I, poder a parte voltar a propor a demanda desde corrija o defeito formal). Em concluso, pode-se dizer que a sentena terminativa produz, aps vencidos os prazos recursais, apenas a coisa julgada formal, que impede que a parte reinicie a discusso da questo no mesmo feito, mas no em outro que eventualmente instaure. 3.2. RECURSO DA SENTENA TERMINATIVA:

Estando extinta a injustificvel distino existente no Cdigo de Processo Civil de 1939 (entre a sentena de mrito e a deciso interlocutria terminativa), caber tambm apelao para objurgar a sentena terminativa (art. 513). 4. SENTENA DEFINITIVA: Sentena definitiva, de outro lado, a que pe fim ao processo com julgamento de mrito nos termos do art. 269 do Cdigo de Processo Civil. Atravs do ato em tela que tambm denominado de sentena de mrito o juiz reconhece implcita ou explicitamente a regularidade formal do feito, analisa a pretenso das partes, investiga a prova coligida e profere julgamento dando razo a alguma das partes. 4.1. EFICCIA:

A sentena definitiva tem eficcia formal, haja vista que esgota o ofcio jurisdicional e acarreta a extino do processo, e tambm material, posto que atinge diretamente o direito alegado pelas partes, condenando, declarando ou constituindo uma relao jurdica com fora de imutabilidade. Uma vez proferido julgamento de mrito (art. 269) e ultrapassados os prazos recursais (ou ento esgotados todos os recursos eventualmente cabveis) no ser lcito qualquer das partes discutir a questo no mesmo processo ou em qualquer outro processo futuro eventualmente aberto, j que instalada estar, como j visto, a coisa julgada material (art. 267, inc. V). 4.2. NATUREZA DA SENTENA DEFINITIVA:

A sentena de mrito tem natureza jurdica (a) de ato de inteligncia do Juiz ( um ato geralmente especulativo), uma vez que o mesmo leva a efeito verdadeira atividade investigatria, de raciocnio lgico e de fundamentao (CF, art. 93, inciso IX), mas tambm (b) de ato de vontade do Estado, especificamente em seu dispositivo, em que o juiz

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declara o que este ente pensa sobre o litgio (procedncia, parcial procedncia ou improcedncia). 4.3. RECURSO DA SENTENA DEFINITIVA:

Assim como acontece com a sentena terminativa, da sentena definitiva tambm caber apelao (art. 513). 5. ESTRUTURA DA SENTENA: A sentena encerra o que a doutrina denomina de juzo de concreo ou juzo de subsuno, segundo o qual h a concretizao da norma prevista de forma abstrata, isto , ocorre a aplicao da norma legal ao caso concreto. H no corpo da sentena, como se observa, um verdadeiro e constitucional silogismo, sendo certo, portanto, que o juiz detm em mente uma premissa maior (em geral, a lei), uma menor, que o fato alegado pela parte e, enfim, deve externar sua concluso diante deste contexto (dispositivo sentencial). 6. REQUISITOS DA SENTENA (art. 458): At mesmo como decorrncia deste silogismo, a sentena deve conter em seu corpo um relatrio dos fatos e do direito alegados pelas partes, a motivao de seu pensamento sobre o caso posto e, evidncia, sua concluso extrada das provas e de seu raciocnio. A no obedincia a esta diretriz, que se encontra estampada no art. 458, acarreta inclusive a nulidade da sentena, que ser declarada pela instncia superior em grau de recurso ou mesmo em eventual ao rescisria (art. 485, inciso V). 6.1. RELATRIO:

No relatrio o juiz dever obrigatoriamente consignar o nome das partes, a suma do pedido e da resposta do ru, bem como o registro das principais ocorrncias havidas no andamento do processo (art. 458, inciso I). Modernamente, a jurisprudncia tem fixado o entendimento de que o relatrio feito de modo resumido no tem a fora de ocasionar a nulidade da sentena; alis, a cada dia se tem visto a diminuio da extenso dos relatrios nas sentenas e acrdos dos tribunais, inclusive superiores. imperioso neste particular salientar-se que na regulamentao especial dos Juizados Especiais Cveis h a dispensa legal da elaborao do relatrio da sentena (Lei 9.099/1995, art. 38, in fine). 6.2. MOTIVAO:

Consiste nos fundamentos utilizados pelo juiz para a deciso, em obedincia determinao constitucional existente no art. 93, inciso IX, da Carta Magna.253
Todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade (...).
253

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o local da deciso em que o juiz raciocina e demonstra o seu convencimento (arts. 131 e 458, inciso II). Deve o magistrado apreciar e enfrentar, neste ponto da sentena, as questes de fato e de direito para, somente em seguida, decidir a demanda. Na fundamentao, como se disse, o juiz deve abordar todos os temas suscitados pelas partes, sob pena de nulidade. A jurisprudncia ptria, entretanto, tem entendido que a fundamentao sucinta (resumida) no acarreta nulidade, desde que contenha o essencial para justificao da concluso.254 O art. 459, in fine, do Cdigo de Processo Civil, estabelece que a sentena terminativa pode ter fundamentao sucinta (resumida). 6.3. DISPOSITIVO (concluso):

Dispositivo o fecho da sentena, a deciso propriamente dita, sede em que o juiz resolver as questes que as partes lhe submeterem (art. 458, inciso III), deliberao que ter potencial de se tornar imutvel pelo advento da coisa julgada material (arts. 468 e 469). No dispositivo da sentena, o juiz poder declarar extinto o feito sem apreciao de mrito (sentena terminativa) ou, se a sentena definitiva, julgar procedente, parcialmente procedente ou improcedente o pedido do autor (sentena de mrito). A sentena poder ter dispositivo lquido (regra geral) ou ilquido (contm uma condenao, mas no estabelece o valor, determinando que a parte instaure um procedimento futuro de liquidao da sentena, nos termos dos arts. 475-A e 475-H, do Cdigo de Processo Civil). A sentena somente pode ser ilquida quanto o autor formular pedido genrico (art. 286); quando o pedido feito pelo autor tiver sido determinado, vedado ao juiz proferir sentena ilquida (art. 459, pargrafo nico). Tambm vedada a sentena ilquida nas causas previstas no art. 275, inciso II, alneas d e e, do Cdigo de Processo Civil (indenizao por acidente de trnsito de via terrestre e cobrana de seguro de veculos), bem como peremptoriamente proibida a confeco de sentena ilquida nos feitos que correm pelos Juizados Especiais Cveis (Lei 9.099/1995, art. 38, pargrafo nico). 6.4. AUTENTICAO:

Conquanto no haja expressa meno legal, parece evidente que a assinatura do rgo jurisdicional competente deva ser erigida a condio de pressuposto da sentena, sob pena, no de nulidade, mas de manifesta inexistncia do ato (h divergncia quanto a este ponto). Alis, houve interessante inovao acerca deste particular. Trata-se da autorizao legal para que a assinatura dos juzes em todos os graus de jurisdio seja feita eletronicamente, na forma da lei (art. 164, pargrafo nico, com redao outorgada pela Lei 11.419/2006).
254

Nesse sentido: RSTJ 23/320.

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7. SENTENAS QUANTO AO PROVIMENTO POSTULADO: Levando-se em conta o provimento jurisdicional postulado, as sentenas em aes de conhecimento podem ser condenatrias, constitutivas ou declaratrias, segundo doutrina majoritria (h quem sustente uma classificao quaternria ou at quinria, como Pontes de Miranda, que acrescentava as sentenas mandamentais e as executivas lato sensu). 7.1. SENTENA CONDENATRIA:

Em aes de cunho condenatrio, o juiz, aps a apreciao do direito aplicvel, impe ao ru o cumprimento de uma prestao de dar, fazer ou no fazer, preparando a execuo do comando (atravs da fase de cumprimento da sentena), mediante a formao de um ttulo executivo judicial (exs.: ao com pedido de cobrana, ao com pedido de indenizao etc.). 7.2. SENTENA DECLARATRIA:

Atravs da sentena declaratria, o juiz declara a certeza da existncia ou inexistncia de uma relao jurdica controvertida, ou a autenticidade ou falsidade de documento (art. 4); o juiz aqui reconhece um estado ou uma situao pr-existente. Em qualquer das aes a seguir indicadas, haver a prolao de sentena declaratria: investigao de paternidade (declarao de que o autor filho do ru); usucapio (declarao de propriedade em favor do autor); inexigibilidade de crdito tributrio (declarao de inexistncia de dvida); nulidade (declarao de ineficcia do ato jurdico etc. Importante, ainda, saber-se que a sentena que julga improcedente o pedido sempre declaratria negativa (segundo a maioria da doutrina), qualquer que seja o cunho da ao (condenatria, constitutiva ou declaratria). E assim porquanto referida sentena reconhece um estado jurdico preexistente, qual seja, a inexistncia do direito alegado pelo autor. 7.3. SENTENA CONSTITUTIVA:

Pela sentena constitutiva, o magistrado cria, modifica ou extingue um estado ou uma relao jurdica (exs.: separao judicial; divrcio; resciso de contrato; anulatria de ato jurdico; adoo etc.). Aqui a situao j existe e modificada (ao de separao judicial); a situao no existe e criada (ao de adoo); ou a situao existe e extinta (ao de divrcio). 8. A SENTENA DETERMINATIVA: Sentena determinativa denominao utilizada pela doutrina brasileira para designar (a) a sentena que delibera sobre relao jurdica continuativa, como no caso dos alimentos (CPC 471 I), (b) a sentena que interfere no contrato entre as partes, integrando-o, criando novas situaes contratuais (ex.: ao de reviso de contrato por onerosidade excessiva), e (c) a sentena que integra norma jurdica por solicitao dela mesma, (c.1) quando o texto normativo no define completamente seus elementos (conceitos

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jurdicos indeterminados ou clusulas gerais, como no CC, 1010, 2), ou (c.2) quando a lei no define precisamente as suas conseqncias (ex.: julgamento por eqidade CPC 1109).255 Tecnicamente, as sentenas determinativas no constituem uma nova modalidade de sentena ao lado das condenatrias, declaratrias e constitutivas. Elas se enquadram em alguma desses tipos, mas so diferentes apenas em virtude da liberdade e do poder de criao que o juiz detm na sua prolao. Em linhas mais gerais, a sentena determinativa compreende todas as situaes em que o juiz exercita um poder discricionrio, diferente dos casos tradicionais em que aplica ao caso concreto uma norma completa em todos os seus elementos (fatispcie); na sentena determinativa o texto legal no determina completamente a disciplina do caso concreto, cujo contedo deve ser completado pelo magistrado.256 O estudo das sentenas determinativas se tornou bem importante aps o advento do novo CC (ex.: CC 1010, 2), que lanou mo das clusulas gerais, que conferem poder e responsabilidade para o julgador de preencher o contedo da norma luz da situao concreta (com discricionariedade), o que exige intensa fundamentao. 9. PROCESSO DE EXECUO (fase de cumprimento da sentena): Tema relativo ao processo de execuo, mas que deve ser suscitado tambm neste momento do estudo, se refere necessidade de execuo das sentenas judiciais e, ainda, se todas elas dependem do processo de execuo prprio (Livro II) ou se devem se efetivar na prtica por outros meios. Pois bem, para evitar qualquer confuso, de plano se pode dizer que tradicionalmente apenas as sentenas de condenao que, se descumpridas, ensejavam o incio do processo de execuo prprio, previsto no Livro II do Cdigo de Processo Civil. As demais, declaratrias e constitutivas, porque no dependem de ato da parte vencida, sempre dispensaram a nova movimentao da mquina judiciria para execuo do julgado. Assim, proferida uma sentena constitutiva ou declaratria, ou a conseqncia prtica j estar atingida com o trnsito em julgado (ex.: resciso de contrato), ou ser efetivada na prtica com a expedio de simples ofcio ou mandado judicial. Efetivamente, tambm para exemplificao, na ao de usucapio de bem imvel, bastar ao juiz determinar a expedio de mandado de averbao junto ao Cartrio de Registro Imobilirio e nas aes de investigao de paternidade, de separao judicial e de divrcio, bastar encaminhamento de ofcio ao Cartrio de Registro competente para que a sentena esteja integralmente implementada. No se olvide, entretanto, que em geral as sentenas declaratrias e constitutivas tambm contm preceitos condenatrios, como os referentes s custas, despesas e honorrios advocatcios, pelo que neste particular, se inadimplidas, devero ser executadas pela regra tradicional. No que tange s sentenas condenatrias no atendidas voluntariamente pela parte vencida, aps a outorga de nova redao aos arts. 461 (Lei 8.952/1994), 461-A (Lei 10.444/2002), 475-I a 475-R (Lei 11.232/2005), no se subordinam
255 256

Didier Jr, Curso de direito processual civil, v. 2, pp. 300-301. Didier Jr, Curso de direito processual civil, v. 2, p. 301, citando o ensinamento de Alessandro Raselli.

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mais como regra ao processo tradicional e autnomo de execuo, mas sim a uma fase de efetivao (bem mais gil), que dispensa nova petio inicial, nova citao e expurgando os embargos do devedor tradicionais. Em que pese tudo que foi dito, modernamente, alguns autores (Didier Jr, Luiz Rodrigues Wambier, Ernane Fidlis dos Santos e Eduardo Talamini) tm sustentado a plena possibilidade de se executar uma sentena declaratria desde que ela contenha todos os elementos da obrigao (certeza, liquidez e exigibilidade), o que fazem com fundamento na redao do art. 475-N, inciso I, do Cdigo de Processo Civil.257 Seriam exemplos de declaraes executveis (a) improcedncia de pedido formulado em ao declaratria de inexistncia de crdito; (b) a procedncia em ao declaratria de existncia de obrigao (bastaria aqui um procedimento posterior de liquidao, no seria necessria a propositura de ao com procedimento ordinrio); (c) ao de pai que pede declarao de dever alimentar; (d) ao de consignao em pagamento julgada luz do CPC 899, 2. O tema ainda controvertido, havendo quem sustente que nada foi alterado com o advento do art. 475-N, inciso I, do Cdigo de Processo Civil (Alexandre Freitas Cmara e Cssio Scarpinella Bueno), de sorte que as sentenas declaratrias no poderiam ser executveis (como sempre se afirmou na doutrina tradicional).258 10. EFICCIA DA SENTENA: Costuma-se dizer que a sentena, independentemente do provimento postulado pela parte, produz vrios tipos de efeitos no plano processual e material. Os mais comuns so chamados naturais, formais, materiais e secundrios. 10.1. EFICCIA NATURAL (Liebmam): A sentena se impe a todos, entretanto, s se torna imutvel (coisa julgada) para as partes. Justamente este efeito consistente em se impor sobre todos sem possibilitar seu questionamento exceto pelos remdios judiciais que se denomina natural. 10.2. EFEITOS FORMAIS:

Entendem-se por efeitos formais da sentena o esgotamento da atividade jurisdicional do rgo prolator (art. 463, caput) e a extino do processo (art. 267). 10.3. EFEITOS MATERIAIS:

Materiais so os efeitos que se produzem atravs da sentena na relao jurdico-material posta em juzo.

So ttulos executivos judiciais: I a sentena proferida no processo civil que reconhea a existncia de obrigao de fazer, no fazer, entregar coisa ou pagar quantia (...) (destaque meu). 258 Esse tema controvertido foi objeto de questo na prova subjetiva no Concurso de ingresso na magistratura do Estado de Minas Gerais (2006): Aborde a possibilidade de execuo da sentena declaratria (valendo 2,0 pontos).

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Em sendo o pedido, portanto, julgado procedente, haver uma condenao do ru, uma declarao de existncia de relao jurdica, a extino, a constituio ou modificao de direitos materiais das partes, ou seja, ocorrer uma alterao no processual apenas, mas no mundo ftico. 10.4. EFEITOS SECUNDRIOS:

So vrios os efeitos secundrios da sentena, variando os mesmos de acordo com a pretenso julgada no processo. Podendo ser citados, para exemplificao, os seguintes casos: a hipoteca judicial (art. 466); a perda do direito de uso do nome na ao de divrcio; havendo condenao do ru a emitir declarao de vontade, em caso de no emisso, a sentena produz o efeito da declarao no emitida etc. 9.4.1. HIPOTECA JUDICIRIA:

Trata-se de um dos mais importantes efeitos secundrios e especfico da sentena que condena o ru no pagamento de uma prestao, consistente em dinheiro ou em coisa. O instituto objetiva evitar a fraude execuo. Incide sobre imveis do vencido. 11. INTEGRAO E CORREO DA SENTENA: Com a publicao da sentena (ou seja, com a entrega da mesma em cartrio ou com a prolao oral em audincia), o juiz cumpre parte relevante de seu ofcio jurisdicional no podendo mais, em regra, alterar a mesma, conforme preconiza o art. 463, caput. Este, alis, um dos efeitos formais da sentena e que decorre do princpio da inalterabilidade dos atos jurisdicionais. Deve-se esclarecer que o que o legislador quis obstar foi que o juiz alterasse, aps a prolao da sentena, seu entendimento quanto matria posta, o que seria extremamente temeroso para a segurana das relaes jurdicas. Somente a instncia superior, em regra, ento, poder alterar o contedo da sentena proferida No estar o prolator da sentena, evidente, impedido pelo art. 463 de proferir novos despachos de expediente no processo que sero at mesmo essenciais, como o recebimento de recurso, recebimento de pedido de liquidao de sentena etc , mas apenas de agitar novamente a matria j decidida mesmo que antes de esgotado o prazo recursal. 11.1. EXCEES:

O mesmo art. 463, antes mencionado, e outros dispositivos legais permitem, em casos excepcionais, que o juiz prolator altere pontos ou entendimentos expostos na sentena. o caso (a) da correo de inexatides materiais (de ofcio ou a requerimento), (b) de embargos de declarao (art. 463), (c) do juzo de retratao em apelao interposta contra sentena que indefere a inicial (art. 296) e, enfim, (d) de cassao da sentena pela instncia superior, hiptese em que os autos voltam ao juiz para a prolao de novo ato decisrio.

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Em casos que tais, mesmo j tendo esgotado efetivamente seu ofcio jurisdicional, a prpria lei permite que o juiz novamente venha a se manifestar quanto ao mrito da causa. 11.2. CORREO DE ERROS MATERIAIS DE OFCIO:

A correo de inexatides materiais, como se percebe, no depende da interposio de embargos de declarao (art. 535), sendo lcito ao juiz sponte sua proceder a correo desde que perceba o erro (exs.: equvoco aritmtico; troca do nome do autor pelo do ru; incoincidncia entre o numeral ordinrio o extenso etc.). 12. PRINCPIO DA CORRELAO (da adstrio ou da congruncia): Na petio inicial, o autor fixa os limites da lide ao indicar o pedido e a causa de pedir, no podendo o juiz decidir fora desses limites, conforme probem os arts. 128 e 460. No observando referidas regras a sentena prolatada padecer de nulidade, podendo ser at mesmo objeto de ao rescisria, como decorrncia do princpio da correlao que proscreve sentenas citra petita, ultra petita ou extra petita. 12.1. SENTENA EXTRA PETITA:

Extra petita a sentena que, diante de pedidos certos e determinados do autor, concede provimento no postulado por quem quer que seja. A sentena no coincide, sequer parcialmente, com o pedido. Assim, se o autor formula os pedidos A e B, ser extra petita a sentena que conceder uma pretenso C. A sentena extra petita absolutamente nula e deve ser atacada por apelao com pedido de nulidade (error in procedendo); comporta inclusive a propositura da ao rescisria para correo do vcio. 12.2. SENTENA ULTRA PETITA:

Ser ultra petita, de outro lado, a sentena que atenda ao pedido do autor, mas na sua quantidade oferte mais do que foi postulado expressamente. Desse vcio padeceria a sentena que, diante do pedido do autor de condenao a R$20.000,00 (vinte mil reais), concedesse R$30.000,00 (trinta mil reais). Segundo corrente majoritria a sentena ultra petita no nula, devendo o tribunal em sede de apelao do prejudicado adequ-la aos limites do pedido. Quando se trata da concesso de correo monetria, juros, despesas processuais, honorrios advocatcios e prestaes vincendas, mesmo que no haja pedido expresso da parte, poder o juiz contemplar em sua sentena referidas pretenses. que esses so os denominados pedidos implcitos que devem ser apreciados e decididos pelo magistrado, mesmo que inexistente declarao expressa da parte.

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12.3.

SENTENA CITRA PETITA (infra petita):

Sentena citra petita ser aquela que deixar de analisar e decidir todos os pontos levantados pelas partes. Desta sorte, ser passvel de nulidade a sentena aprecia apenas o pedido A, omitindo-se quanto pretenso B tambm expressamente formulada pelo autor. A sentena citra petita, porque tambm viciada, enseja a oposio dos embargos de declarao e, conforme o caso, apelao para anulao da sentena, a fim de outra seja proferida apreciando todas pretenses do autor. 13. TUTELA ESPECFICA: At o advento da Lei 8.952/1994, todas as sentenas condenatrias descumpridas pelo vencido se subordinavam instaurao de um processo autnomo de execuo (Livro II do Cdigo de Processo Civil), o qual, alm de caro e moroso, era ineficaz na prtica, posto que dificilmente trazia o resultado querido pelo exeqente. A partir da edio da indicada Lei 8.952/1994, o legislador, com vistas a dar mais efetividade ao processo civil, estabeleceu que as sentenas que condenassem o ru a um fazer ou no fazer no se subordinariam mais ao processo tradicional de execuo, sendo simplesmente cumpridas no prprio processo de cognio, em uma fase seguinte, sem outras formalidades (art. 461, caput). Assim, o quadro geral em 1994 passou a ser o seguinte: (a) as sentenas que condenassem ao pagamento de quantia certa ou entrega de coisa continuaram sujeitas execuo tradicional (Livro II do Cdigo de Processo Civil); (b) j as que impusessem obrigao de fazer ou no fazer, seriam objeto de efetivao, sem necessidade da instaurao de outro processo autnomo. Em 2002, com a vigncia da Lei 10.444, de 7 de maio de 2002, este quadro novamente sofreu alterao, passando a sentena condenatria de obrigao de entregar coisa ser objeto tambm de simples fase de cumprimento, dispensando-se o ajuizamento de execuo formal, no sentido tradicional (art. 461-A). A situao jurdica da execuo, ento, sofreu nova modificao, de modo tal que apenas a sentena que condenasse ao pagamento de quantia certa que manteve-se subordinada, para seu cumprimento forado, execuo como processo autnomo (arts. 646 e seguintes). As demais sentenas condenatrias (a que condenava a fazer, no fazer e entregar coisa) passaram a ser exigidas por simples ordem mandamental, dispensando, reitere-se, a instaurao do processo tradicional de execuo (observando-se as regras agressivas dos arts. 461 e 461-A do Cdigo de Processo Civil). Enfim, com o advento da Lei 11.232, de 22 de dezembro de 2005, incluiu-se a condenao ao pagamento de quantia certa tambm nessa mesma sistemtica, de sorte que a partir da vigncia de referida norma esta sentena j no ser mais objeto de processo de execuo, mas de simples fase de cumprimento (art. 475-I).

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12.1.TUTELA ESPECFICA DA OBRIGAO DE FAZER E DE NO FAZER: Antes do advento da Lei 8.952/1994, a regra geral a respeito da execuo de obrigao de fazer ou de no fazer era a de que havendo inadimplemento, ocorria a converso em perdas e danos. A nova redao do art. 461, entretanto, alterou esta realidade. A partir da nova disciplina busca-se, em geral, a execuo especfica, somente convertendo-a em perdas e danos se o autor assim o requerer, ou se impossvel a obteno da prestao especifica. Permitiu-se com o advento do novo art. 461, como se viu, a dispensa do processo de execuo formal e autnomo para o cumprimento da sentena que condenasse obrigao de fazer ou de no fazer, transformando-se a execuo em uma simples fase de efetivao do que consta na sentena, passvel de instaurao inclusive de ofcio, pelo juiz (expede-se uma simples ordem de cumprimento). 12.1.1. EXCEPCIONALIDADE DA CONVERSO: A obrigao de fazer ou de no fazer somente se converter em perdas de danos se o autor o requerer ou se impossvel a obteno do resultado prtico correspondente (art. 461, 1). O valor fixado a ttulo de perdas e danos e a multa podero ser plenamente cumuladas (art. 461, 2). 12.1.2. TUTELA LIMINAR: A tutela especfica da obrigao de fazer (ou no fazer) poder ser concedida liminarmente desde que presentes estejam o fumus boni juris e o periculum in mora (art. 461, 3). Esta tutela pode ser concedida liminarmente (desde que haja prova documental suficiente) ou mediante justificao prvia (audincia especificamente designada para a colheita de prova sumria), citado o ru. Assim como est previsto no art. 273 do Cdigo de Processo Civil, poder a tutela liminar ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, em deciso fundamentada (art. 461, 3, in fine). 12.1.3. MEDIDA DE PRESSO PSICOLGICA (astreinte): Tambm se tornar possvel ao juiz, como forma de forar o cumprimento da obrigao, a imposio ex officio de multa diria ao ru (independentemente de pedido do autor) desde que compatvel com a obrigao, sem prejuzo da indenizao por perdas e danos (art. 461, 2 e 4). Esta multa diria, conhecida como astreinte (termo originrio do direito processual francs), serve para pressionar psicologicamente o ru a adimplir a prestao, sem a utilizao de medidas estatais de sub-rogao, previstas no 5, do art. 461 do Cdigo de Processo Civil.

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12.1.4. MEDIDAS DE SUB-ROGAO: No atingido o objeto da sentena, seja atravs de meios amigveis, seja por intermdio da fixao das astreintes, dever o magistrado partir para a imposio das medidas substitutivas previstas no 5, do art. 461 do Cdigo de Processo Civil. De fato, para que a tutela especfica ainda no atingida se consume no mundo prtico, poder o juiz, de ofcio ou a requerimento, determinar as medidas necessrias, tais como a imposio de multa por tempo de atraso, busca e apreenso, remoo de pessoas, remoo de coisas, desfazimento de obras, impedimento de atividade nociva, bem como requisio de fora policial (art. 461, 5o, com redao determinada pela Lei 10.444/2002). Este preceito cuida das chamadas medidas de sub-rogao, isto porque aqui j no se d mais oportunidade para o cumprimento da obrigao pelo ru (devedor); diversamente disso, o juiz impe medidas que substituem sua vontade com vistas a garantir ao autor o resultado prtico equivalente ao do cumprimento. E ainda perceba-se que o magistrado poder, tambm de ofcio, modificar o valor ou a periodicidade da multa, caso verifique que se tornou insuficiente ou excessiva (art. 461, 6o, conforme Lei 10.444/2002). 12.2.TUTELA ESPECFICA DA OBRIGAO DE ENTREGA DE COISA: Por fora do novo art. 461-A, do Cdigo de Processo Civil caso o juiz conceda a tutela especfica na obrigao de entrega de coisa, fixar desde logo prazo para cumprimento do preceito, sendo certo que no cumprida no lapso determinado, expedir-se- mandado de busca e apreenso ou de imisso de posse, conforme se trate de mvel ou imvel. Admitir-se-, ainda, a fixao das astreintes para forar o adimplemento da obrigao (art. 461-A, 3o). Tambm aqui, como se viu, o art. 461-A teve o mrito de dispensar, de regra, a instaurao do processo de execuo tradicional, criando uma mera fase de efetivao da sentena, que dispensa a petio inicial formal, dispensa a nova citao e probe a oposio de embargos, o que representa uma revoluo no sistema processual brasileiro.

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SEO II COISA JULGADA

1.

CONCEITO:

De acordo com o art. 467 do Cdigo de Processo Civil, denomina-se coisa julgada material a eficcia, que torna imutvel e indiscutvel a sentena no mais sujeita a recurso ordinrio ou extraordinrio. Desta sorte, coisa julgada o fenmeno que torna imutveis os efeitos da sentena aps esgotados os prazos previstos para recurso ou depois de julgados todos os recursos possveis na legislao. A coisa julgada no um efeito da sentena de mrito transitada em julgado, mas a qualidade de seu efeito condenatrio, constitutivo ou declaratrio, que se torna inaltervel a partir de determinado momento, conforme referenda a prpria Constituio Federal (art. 5, inciso XXXVI). 2. NATUREZA JURDICA:

Dentro do grande quadro do processo civil, a coisa julgada pode ser considerada pressuposto processual negativo ou, sob outra tica, pressuposto processual de desenvolvimento vlido. Perceba-se, porm, que qualquer que seja o ngulo analisado, a coisa julgada um fenmeno que deve inexistir para que a relao processual tenha seguimento normal e obtenha um julgamento de mrito. Se presente o instituto, dever o juiz, de ofcio ou a requerimento da parte (art. 301, inciso VI e 4o), declarar extinto o processo sem apreciao de mrito (art. 267, inciso V). No se pode dizer, de um outro ponto de vista, que a coisa julgada efeito da sentena. Como se observou, no ponto anterior a sentena tem diversos efeitos (formais, materiais, secundrios e naturais), mas dentre eles no se encontra a coisa julgada. Na verdade, a coisa julgada constitui-se apenas no fenmeno que torna imutveis os efeitos eventualmente produzidos pela sentena. Pense-se numa sentena condenatria e que o seu efeito material ser a condenao do ru a cumprir uma determinada prestao. Neste contexto, aps ultrapassado o prazo recursal, esta eficcia material (condenao) ter cunho de inalterabilidade pelo advento da coisa julgada, tendo fora de lei entre as partes (art. 468). 3. FUNDAMENTO DA COISA JULGADA:

A coisa julgada tm como fundamentos principais evitar a eternizao dos conflitos, impondo um momento em que o litgio se tornar indiscutvel, e naturalmente tutelar o princpio da segurana das relaes jurdicas, que tem fundo inclusive constitucional (CF, art. 5o, inciso XXXVI). No seria mesmo justo que os conflitos j julgados definitivamente por nossos magistrados pudessem ser revisados sem qualquer limitao legal ou constitucional.

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4.

ESPCIES:

Fala-se em duas espcies de coisa julgada, a formal e a material, aquela (a coisa julgada formal) existente nas sentenas terminativas e definitivas, e esta (a coisa julgada material) presente somente na ltima (de mrito). 4.1. COISA JULGADA FORMAL:

Coisa julgada formal a inalterabilidade da sentena apenas no processo em que foi proferida, desde que ultrapassados os prazos impugnativos. A coisa julgada formal se restringe ao processo em que a sentena, que detm tal qualidade, foi proferida, ou seja, com a coisa julgada formal a sentena passa a ser imutvel e indiscutvel dentro do processo em que foi prolatada, mas no em outro eventualmente instaurado no futuro. A sentena, por exemplo, que declara extinto o processo por falta de pressuposto processual (art. 267, inciso IV), uma vez transitada em julgado, no pode mais ser revista no processo em que foi proferida, no havendo bice, contudo, que outro seja instaurado com a correo do vcio identificado. Tanto a sentena terminativa como a definitiva, desde que no mais sujeita a recurso, ser acobertada pela coisa julgada formal. 4.2. COISA JULGADA MATERIAL:

A coisa julgada material, de seu turno, diz respeito imutabilidade e indiscutibilidade da sentena no processo em que foi proferida e em qualquer outro futuro. Neste caso, a sentena de mrito, uma vez prolatada e transitada em julgado, torna-se inaltervel, no sendo lcito s partes rediscutirem o mrito em qualquer outro juzo, posto que ter o ato jurisdicional fora de lei nos limites da lide e das questes decididas (art. 468). Saliente-se que possvel a existncia da coisa julgada formal independente da material (extino do processo sem julgamento de mrito); j o contrrio impossvel, vale dizer, havendo coisa julgada material, naturalmente haver a formal. Alis, a coisa julgada formal um degrau obrigatrio para a formao da coisa julgada material. 4.2.1. SENTENAS QUE NO FORMAM A COISA JULGADA MATERIAL:

As sentenas proferidas na ao cautelar (salvo hipteses previstas na parte final do art. 810),259 nos procedimentos especiais de jurisdio voluntria e as terminativas, embora sejam abrangidas pela coisa julgada formal, no tem fora para formar a coisa julgada material. certo, destarte, que as questes agitadas em tais aes podero ser discutidas novamente em outro processo eventualmente instaurado pela parte interessada.

O indeferimento da medida no obsta a que a parte intente a ao, nem influi no julgamento desta, salvo se o juiz, no procedimento cautelar, acolher a alegao de decadncia ou de prescrio do direito do autor.

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4.2.2.

SENTENAS REBUS SIC STANDIBUS (sentenas determinativas):

As sentenas denominadas rebus sic standibus, ou sentenas continuativas (tambm chamadas de sentenas determinativas ou sentenas dispositivas), no se tornam inalterveis, mesmo aps o trnsito em julgado. A sentena determinativa, na verdade, ser imutvel, mas apenas enquanto persistirem sem alterao as circunstncias fticas que a embasaram. Desta sorte, demonstrando a parte que houve modificao, lcito ser ao juiz modificar tambm a sentena revestida desta clusula. A regulamentao legal das sentenas rebus sic standibus encontra-se no art. 471, de onde se extrai que nenhum juiz decidir novamente as questes j decididas, relativas mesma lide, salvo: I se, tratando-se de relao jurdica continuativa, sobreveio modificao no estado de fato ou de direito; caso em que poder a parte pedir a reviso do que foi estatudo na sentena. So da espcie indicada as sentenas de alimentos, de guarda, de tutela, de curatela, dentre outras, nas quais provado o fato superveniente capaz de alterar a situao decidida possvel a abertura de novo processo e a prolao de nova sentena sobre o caso retificando a anteriormente proferida (predomina na doutrina ptria que essas sentenas no transitam em julgado, o que, em rigor, no uma verdade tcnica). Para Didier Jr, contudo, aqui h coisa julgada tradicional e imutvel, tanto que para lograr a alterao da concluso jurisdicional anterior mister a propositura de nova ao com nova causa de pedir (no h repetio da ao anterior, mas propositura de uma nova, diferente da original, que est atingida, sim, pela coisa julgada material num sentido tcnico). 4.2.3. COISA JULGADA SECUNDUM EVENTUM LITIS:

Por fora do disposto no art. 471, inciso II do Cdigo de Processo Civil e tambm de outros dispositivos da legislao esparsa, em determinadas hipteses o pedido julgado por sentena de mrito proferida em ao de conhecimento poder ser novamente agitado conforme o sentido da concluso do ato jurisdicional. Trata-se da coisa julgada material denominada secundum eventum litis, ou seja, aquela em que ser imutvel o ato judicial, conforme o sentido do julgamento (s se proferido determinado tipo de julgamento que ser possvel a reabertura da demanda). o que ocorre especificamente com a ao popular (Lei 4.717/65, art. 18) e com a ao civil pblica (Lei 7.347/85, art. 16), nas quais a sentena far coisa julgada erga omnes, salvo, observe-se bem, se o pedido for julgado improcedente por insuficincia de provas, hiptese em que qualquer legitimado poder intentar outra ao com idntico fundamento, valendo-se de nova prova. Note-se, ento, que nos casos indicados, conforme o resultado do julgamento (improcedncia por insuficincia de provas), desde que a parte exiba novas provas, ser possvel a instaurao de outra ao idntica para rediscutir a questo j julgada por sentena transitada em julgado.

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4.2.4.

RELATIVIZAO DA COISA JULGADA:

O tema alusivo relativizao (ou flexibilizao) da coisa julgada se originou na lio de Jos Augusto Delgado, Ministro do STJ, a partir de suas experincias em casos concretos (Pontos polmicos das aes de indenizao de reas naturais protegidas Efeitos da coisa julgada e os princpios constitucionais), sempre que ela (a coisa julgada material) viole os princpios da moralidade, legalidade, razoabilidade e proporcionalidade ou se desafine com a realidade dos fatos; difundiram essa tese Humberto Theodoro Jnior, Dinamarco e Barbosa Moreira (este propondo a chamada relativizao atpica da coisa julgada ou reviso por meio atpico, visto que as revises tpicas j esto garantidas CPC 485).260 Para Dinamarco a idoneidade da coisa julgada est subordinada (a) observncia da proporcionalidade, razoabilidade, moralidade, (b) no se admitiria qualquer condenao injusta em indenizao contra o Estado em expropriao imobiliria, e (c) no ofensa cidadania e os direitos do homem e no violar um meio ambiente ecologicamente equilibrado; em caso contrrio, seria admissvel a reviso de tudo que foi decidido, baseandose essa anlise no conceito do justo. O problema deste raciocnio a criao de uma clusula geral de reviso com base num critrio de justia ou injustia, sem maiores detalhes, o que pode violar o princpio da segurana jurdica (O que sentena injusta? O que uma sentena abusiva?); a injustia pode ser a prpria violao da coisa julgada (Ovdio Baptista da Silva). Quanto coisa julgada inconstitucional j no h mais discusso, tendo a reviso atpica dela sido regulada por nosso direito positivo nos arts. 485, inciso V (ao rescisria), 475-L, 1 (impugnao ao cumprimento da sentena) e 741, pargrafo nico (embargos execuo), do Cdigo de Processo Civil; no que tange aos demais casos h ainda uma indeterminao em nossa doutrina e jurisprudncia. Em sntese, defendem a relativizao Cndido Rangel Dinamarco, Humberto Theodoro Jnior e Juliana Cordeiro;261 (b) so contra Marinoni (absolutamente contra), Didier Jr (argumentando que h risco na considerao do conceito de justo, pode
Didier Jr, Curso de direito processual civil, v. 2, pp. 504-506. O STJ j teve oportunidade de aplicar o mesmo raciocnio no que tange ao pedido de investigao de paternidade julgado improcedente por insuficincia de provas, conforme se v na seguinte ementa: (...) I No excluda expressamente a paternidade do investigado na primitiva ao de investigao, diante da precariedade da prova e da ausncia de indcios suficientes a caracterizar tanto a paternidade como a sua negativa, e considerando que, quando do ajuizamento da primeira ao, o exame pelo DNA ainda no era disponvel e nem havia notoriedade a seu respeito. Admite-se o ajuizamento de ao investigatria, ainda que tenha sido aforada uma anterior com sentena julgando improcedente o pedido. II Nos termos da orientao da Turma, sempre recomendvel a realizao de percia para investigao gentica (HLA e DNA), porque permite ao julgador um juzo de fortssima probabilidade, seno de certeza na composio do conflito. Ademais, o progresso da cincia jurdica, em matria de prova, est na substituio da verdade ficta pela verdade real. III A coisa julgada, em se tratando de aes de estado, como no caso de investigao de paternidade, deve ser interpretada modus in rebus. Nas palavras de respeitvel e avanada doutrina, quando estudiosos hoje se aprofundam no reestudo do instituto, na busca sobretudo da realizao do processo justo, a a coisa julgada existe como criao necessria segurana prtica das relaes jurdicas e as dificuldades que se opem sua ruptura se explicam pela mesmssima razo. No se pode olvidar, todavia, que numa sociedade de homens livres, sem a justia no h liberdade. IV Este Tribunal tem buscado, em sua jurisprudncia, firmar posies que atendam aos fins sociais do processo e s exigncia do bem comum (REsp n. 225.436/PR; RE n. 1999/0071498-9, 4a Turma, DJ 04.02.02, ac. em 28.06.01, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira). Veja-se, ainda, por ser extremamente oportuno, o artigo de Claudiney Alves de Melo publicado na revista Nova Magistratura da Escola Superior da Magistratura do Estado de Gois.
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haver injustia no segundo julgamento, quem garante que no?), Barbosa Moreira e Nery Junior.262 5. EFEITOS PROCESSUAIS:

A imutabilidade referenciada, que decorre da coisa julgada material, irradia seus efeitos para os processos futuros, ora obrigando o magistrado a lev-la em conta ora proibindo o mesmo de novamente agitar a matria. So estes, pois, os efeitos positivos e negativos da coisa julgada material. 5.1. EFEITO NEGATIVO:

Pelo efeito negativo obsta-se o julgamento de causa que repita as mesmas partes, pedido e causa de pedir relativamente a uma ao j julgada definitivamente. Este efeito que d ensejo a alegao da preliminar de coisa julgada pelo ru em processo que repete lide j julgada (art. 301, inciso VI). 5.2. EFEITO POSITIVO:

O efeito positivo, de outro lado, tem o condo de vincular o juiz de um processo posterior, obrigando-o a levar em conta o contedo declaratrio de outra sentena de mrito transitada em julgado, no processo que lhe posto sob julgamento, conformando-se a ela. Deste modo, por fora desta eficcia positiva, que o juiz em demanda de alimentos levar obrigatoriamente em conta como verdade a filiao do autor (em relao ao ru), no admitindo a discusso sobre o tema, j julgado em ao de investigao de paternidade anterior. 6. LIMITES OBJETIVOS DA COISA JULGADA:

Para se conhecer os limites objetivos da coisa julgada preciso que se formule a seguinte indagao: O que ser atingido pela coisa julgada? Pois bem, a resposta que exsurge a de que coisa julgada material acoberta apenas a parte conclusiva da sentena (dispositivo), no alcanando os seus fundamentos. Com efeito dispe o art. 469 que no fazem coisa julgada os motivos, ainda que importantes para determinar o alcance da parte dispositiva da sentena; a verdade dos fatos, estabelecida como fundamento da sentena e, ainda, a apreciao da questo prejudicial, decidida incidentemente no processo. 6.1. AO DECLARATRIA INCIDENTAL:

importante notar, porm, que se houver pedido de declarao incidental (ao declaratria incidental) na oportunidade do art. 325 (art. 5o) e o juzo for competente em razo da matria, a questo prejudicial passar a ser abrangida pelo dispositivo da sentena e, de conseguinte, pela imutabilidade decorrente da coisa julgada material (cf. art. 470), conforme j vimos anteriormente.

Esse assunto foi objeto de prova subjetiva no Concurso de ingresso na Magistratura do Estado de Minas Gerais (2005): Coisa julgada. Relativizao.

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6.2.

QUESTES IMPLICITAMENTE RESOLVIDAS:

Ainda relevante sobre os limites objetivos, lembrar-se que a coisa julgada cobre tanto as questes controvertidas do processo, quanto as demais que as partes poderiam ter alegado, mas no o fizeram (art. 474), trata-se do denominado princpio do dedutvel e do deduzido,263 tambm conhecido como princpio das questes implicitamente resolvidas (Theodoro Jnior). Em face disso, no poder a parte aps o trnsito em julgado da sentena de mrito, tentar renovar a demanda aduzindo que tem novos argumentos ou novas afirmaes capazes de modificar o posicionamento jurisdicional anterior. Nery Junior, contudo, faz apenas uma correta ponderao no sentido de que o art. 474 do Cdigo de Processo Civil no probe naturalmente o ajuizamento de ao rescisria com base em documento novo, nos termos do art. 485, inciso VII do diploma citado.264 7. LIMITES SUBJETIVOS DA COISA JULGADA:

A matria usualmente denominada de limites subjetivos da coisa julgada abrange, em suma, a seguinte indagao: Quem ser atingido pela coisa julgada? Para resposta indagao proposta, deve-se ter em mente que essa imutabilidade da sentena, decorrente da coisa julgada, s atinge, em princpio, as partes e no a terceiros, de sorte que estes ltimos ficam livres para questionar o contedo do ato decisrio pelos remdios ordinrios previstos na legislao (exs.: embargos de terceiro, mandado de segurana, ao declaratria etc.). Saliente-se, assim, que tal imutabilidade decorrente da coisa julgada no se confunde com a eficcia natural da sentena que, como se viu, atinge mesmo terceiros no envolvidos na lide. Em concluso, deve-se perceber que a coisa julgada em aes individuais (regra do Cdigo de Processo Civil), somente atinge as partes que se encontram no contraditrio e, apenas excepcionalmente, terceiros estranhos, como no caso do art. 6o. 7.1. INTERESSES METAINDIVIDUAIS:

Nas aes que versam sobre direitos difusos, coletivos e individuais homogneos, a coisa julgada ter eficcia mais abrangente e no se limitar partes litigantes, atingindo a todas as pessoas, quelas que estiverem vinculadas a determinada classe ou estiverem na mesma situao ftica (interesses difusos, coletivos e individuais homogneos, respectivamente). No caso de aes que abranjam interesses difusos e individuais homogneos, fala-se em coisa julgada erga omnes (Lei 8.078/1990, art. 103, incisos I e III), que atinge todas as pessoas; j com referncia aos interesses coletivos, a lei diz que a coisa julgada ter eficcia ultra partes, ou seja, para todas as pessoas de um determinado grupo, categoria ou classe (art. 103, inciso II).
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Wambier, Curso avanado de processo civil, v. 1, p. 554. Cdigo de processo civil comentado, 2002, p. 779.

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SEO III DEVOLUO OBRIGATRIA

1. O DUPLO GRAU DE JURISDIO (a devoluo obrigatria): O Duplo Grau de Jurisdio verdadeira condio legal de eficcia da sentena atravs da qual o juiz fica obrigado, nos casos indicados em lei (p. ex.: art. 475 do CPC), a remeter os autos instncia superior mesmo que no haja recurso voluntrio da parte interessada, isto para que o contedo do ato decisrio seja reapreciado. No sendo cumprida referida formalidade, a sentena no transitar em julgado, da a natureza de condio legal de eficcia da mesma. Assim, embora existente e vlida, ser sentena ineficaz at que seja cumprida a determinao de remessa instncia revisional. a. NOMENCLATURA: O instituto em tela tambm costuma tambm ser denominado de reexame necessrio (cf. Lei 10.259, art. 13), de remessa obrigatria e pela doutrina mais antiga impropriamente, diga-se de passagem de apelao ex officio. b. NATUREZA JURDICA: O duplo grau de jurisdio, conforme se extrai do caput do art. 475, tem natureza jurdica de condio legal de eficcia da sentena, de sorte que enquanto no confirmada pela instncia superior a mesma no produz efeitos. Sob outro aspecto, comum dizer-se ainda que o reexame necessrio decorre do princpio do impulso oficial (art. 262, in fine) j que o juiz, por imposio legal e independentemente de requerimento de qualquer das partes, fica obrigado a encaminhar os autos reapreciao do tribunal sob a pena indicada acima. i. REEXAME NECESSRIO E A SUA POSSVEL NATUREZA RECURSAL: De acordo com o ensinamento de Nery Junior, o duplo grau de jurisdio no recurso por lhe faltar: tipicidade, voluntariedade, tempestividade, dialeticidade, legitimidade, interesse em recorrer e preparo, caractersticas prprias dos recursos.265 Saliente-se, por oportuno, que esse entendimento tem apoio absolutamente majoritrio na doutrina ptria.266 c. HIPTESES PREVISTAS NO CDIGO DE PROCESSO CIVIL: Prescreve o art. 475, aps a nova redao dada pela Lei 10.352, de 26 de dezembro de 2001, que est sujeita ao duplo grau de jurisdio, no produzindo efeito seno depois de confirmada pelo tribunal, a sentena: (a) proferida contra a Unio, o Estado, Distrito Federal, Municpio e as respectivas autarquias e fundaes de direito pblico (cf.

Nery Junior, p. 916. Nesse sentido: Theodoro Jnior, Curso de direito processual civil, v. 1, p. 539 e Greco Filho, Direito processual civil brasileiro, v. 2, 1994, p. 242.
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tambm Lei 9.469/1997, art. 10);267 e (b) que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos execuo de dvida ativa da Fazenda Pblica (art. 585, inciso VI). relevante, enfim, lembrar que a sentena que decretar a anulao de casamento (antigo inciso I do art. 475), com o advento da Lei 10.352/2001, no mais se sujeita ao duplo grau de jurisdio. 15.4. EXCLUSES DA REMESSA OBRIGATRIA:

Em que pese o que j foi dito, por fora da novel Lei 10.352/01, no mais se aplicar mais o disposto no art. 475 sempre que a condenao, ou o direito controvertido, for de valor certo no excedente a 60 (sessenta) salrios mnimos, bem como no caso de procedncia dos embargos do devedor na execuo de dvida ativa do mesmo valor ( 2o, do art. 475) e tambm quando a sentena estiver fundada em jurisprudncia do plenrio do STF ou em smula deste tribunal ou do tribunal superior competente ( 3o, do art. 475). Em acertado elogio a esta ltima alterao legislativa, o Juiz, professor e autor goiano Avenir Passo de Oliveira alude que o dispositivo terminou por preservar a isonomia entre as partes, deixando de proteger o Estado, visto que a sua defesa dever ser promovida pelos seus procuradores e no pelo Poder Judicirio, como vinha ocorrendo com a remessa ex officio, sempre que a sentena proferida fosse contrria aos interesses do poder pblico.268 A par disso, desta feita por inteligncia da Lei 10.259/01 (art. 13), no caso de sentena proferida contra a Unio e seus entes (autarquias e fundaes) nas causas de competncia dos Juizados Especiais Federais tambm no ser impositiva a remessa em questo. 15.5. HIPTESES DE REMESSA COMPULSRIA PREVISTAS EM LEIS ESPECIAIS:

Por fora de legislao extravagante tambm se sujeitam ao reexame necessrio, dentre outras, a sentena (a) concessiva de mandado de segurana (Lei 1.533/1951, art. 12, par. nico), (b) que concluir pela carncia do direito de ao ou pela improcedncia do pedido em ao popular (Lei 4.717/1965, art. 19), (c) de carncia ou improcedncia de ao civil pblica que verse sobre interesse de pessoas portadoras de deficincia (Lei 7.853/1989, art. 4, 1) e (d) que condenar a Fazenda Pblica, em sede de ao de desapropriao, em quantia superior do dobro da oferecida pelo bem desapropriado (Decreto-lei 3.365/1941, art. 28, 1). 15.6. CONSEQNCIAS DA DESOBEDINCIA REMESSA OBRIGATRIA AVOCAO:

Nos casos indicados acima e nos demais previstos em lei o juiz ordenar a remessa dos autos ao tribunal, haja ou no apelao; no o fazendo, dever o presidente do tribunal avoc-los ( 1o, do art. 475).

Observe-se, porm, que no reexame necessrio defeso, ao Tribunal, agravar a condenao imposta Fazenda Pblica (STJ, Smula 45). 268 Alteraes ao cdigo de processo civil, 2002, p. 11.

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Relembre-se, outrossim, que enquanto no reapreciada pelo tribunal competente, a sentena sujeita ao reexame obrigatrio no se acobertar da coisa julgada material e nem poder ser executada provisoriamente, at porque, como se viu, referido instituto tem natureza jurdica de condio legal de eficcia da sentena.

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