MODULO 2.

Lectura 6
Profesores: Maximiliano Davies. Lorena Elbaum.

Unidad N 12: Tipo Culposo

Introduccin:
Introduccin y breve repaso de conceptos fundamentales a los fines de facilitar que el alumno se ubique metodolgica y conceptualmente. Concepto de culpa o imprudencia. Con ese objeto, se diferenciar esto con el concepto de dolo, se realizar una contraposicin entre ambos mediante ejemplos simples y claros a los fines de zanjar las diferencias de conceptos. Ubicacin sistemtica en el positivismo jurdico, en el finalismo, y en el funcionalismo: se realizar un esquema en donde se explicar bsicamente la estructura de anlisis de cada una de las teoras del delito, haciendo hincapi en un elemental desarrollo histrico que muestre el cambio de la ubicacin de la culpa, y sus consecuencias prcticas. Sistema del Cdigo Penal Argentino respecto del delito imprudente. Clases de imprudencia: Por su representacin por parte del autor: culpa consciente y culpa inconsciente. Distincin entre dolo eventual e imprudencia (distincin entre dolo y culpa). Por su gravedad: culpa grave y culpa leve. Culpa insignificante. Por su modalidad: negligencia, impericia, imprudencia y violacin de reglamentos.

12.1 Concepto de culpa o imprudencia.

De la nocin al concepto. Vamos a iniciar el estudio del tipo culposo con una distincin bsica y de sentido comn a la cual luego iremos agregando elementos tcnicos jurdicos hasta llegar al concepto que es lo que nos interesa. Luego haremos una breve introduccin y un mnimo repaso de conceptos bsicos para conformar una plataforma donde podamos asentar firmemente los nuevos conceptos que vamos a ver en esta clase. Comencemos con un simple ejemplo: JUAN CAUSA LA MUERTE DE PEDRO Ya hemos visto que JUAN puede causar la muerte de PEDRO mediante una accin o mediante una omisin. Adems de esto podemos decir que la muerte de PEDRO ocasionada por JUAN- puede ser querida o no querida por l. Ejemplo de muerte querida: JUAN dispara con un arma de fuego mecnicamente apta contra PEDRO y lo mata. Ejemplo de muerte no querida: JUAN conduce su vehculo por Av. Coln a una hora pico y a 100 km. por hora. En esas circunstancias, y cruzando un semforo en rojo, atropella a PEDRO y lo mata.

En este segundo supuesto, en donde lo que JUAN quiere en realidad es llegar rpido a algn lugar, o no perder la onda verde, o sobrepasar un colectivo que lo vena molestando hace varias cuadras (pero nunca causar la muerte de nadie) Cmo se define su conducta desde el punto de vista del DP? Desde el punto de vista de nuestra materia, lo que JUAN hace es infringir un deber de cuidado, con lo cual pone en peligro un bien jurdico, superando con su conducta el riesgo permitido, causando as un resultado (muerte de PEDRO) que podra haber previsto y evitado. JUAN provoca la lesin del bien jurdico vida por desarrollar un actuar descuidado o negligente. La conducta de JUAN puede entonces ser definida desde el punto de vista del DP como culposa. Repaso: retrocedamos un poco y recordemos algunas cuestiones bsicas pero muy importantes que vimos en las primeras clases. En la introduccin a la materia dijimos que el derecho penal era una de las ramas del derecho pblico, y que estaba a su vez integrado por dos grandes vertientes: una sustantiva y otra adjetiva. La segunda estaba compuesta por el derecho procesal penal, materia que vern prximamente. La primera -a su vez- estaba dividida en grandes segmentos, uno el derecho penal parte general y otra el derecho penal parte especial. La parte especial estaba conformada por todas las conductas que el sistema legal argentino prohbe desarrollar, amenazando con la aplicacin de una sancin penal al eventual infractor. Como sabemos nuestro ordenamiento prev un sistema de clausura basado en la previsin del art. 18 de la CN, es decir, que las conductas que no estn expresamente prohibidas, estn permitidas. En consecuencia la parte especial est conformada por todos los tipos penales que conforman lo que se denomina el ncleo duro del CP (robo, hurto, defraudacin, homicidio, etc.) sumados a los previstos en leyes especiales que se agregan a su continuacin. La parte general que estamos llevando adelante este ao, consta, desde nuestro punto de vista, de dos pilares fundamentales: la teora del delito y la teora de la pena. Recordemos que la teora del delito tiene que ser vista por nosotros, por los operadores judiciales (jueces, fiscales y defensores) como una herramienta que media entre el caso (ejemplo JOSE se apodera sin violencia y en forma ilegtima del celular de MARIELA) y el texto legal (delito de hurto art. 162 del CP). Esta herramienta nos permite determinar con la mayor precisin posible si una conducta (una accin o una omisin) encuadra en alguno de los tipos previstos en la parte especial. Esto es lo que hace a este tema, dentro del programa, uno de los ms importantes, principalmente porque podemos utilizar esta teora como una frmula aplicable que funciona- con relacin a todos los tipos que conforman la parte especial. Es por esto tambin que dijimos que este tema resulta fundamental para poder comprender acabadamente la materia Derecho Penal II que vern tambin el prximo ao.
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Entonces, retomemos y es importante que retengan sta idea- la teora del delito es una herramienta. La podemos representar como una mquina de forma rectangular, dividida en distintos segmentos, cada uno de ellos separado por un tamiz. En el extremo que forma el inicio de la mquina imaginaria podemos introducir una conducta, y hacerla recorrer todos los segmentos que la conforman. El primer segmento es el de la tipicidad, el segundo es el de la antijuridicidad y el tercero el de la culpabilidad. Si esta conducta que nosotros introducimos logra atravesar todos los tamices que separan los segmentos de la mquina tendremos como resultado una conducta punible. Caso contrario podremos tener una conducta atpica, una conducta tpica pero justificada (no antijurdica), o una conducta tpica y antijurdica, pero inculpable. Otra misin importante de la teora del delito es la de servir como lmite al poder punitivo del Estado. El Estado a travs de sus distintos organismos va reconociendo determinados bienes que son considerados de valor por la sociedad. Estos bienes merecedores de una proteccin especial- ingresan al sistema jurdico, generalmente a travs de otras ramas del derecho, debido su carcter subsidiario. Cuando el Estado considera que ese bien ya reconocido legal y jurdicamente merece una proteccin an mayor ms fuerte- redacta o crea a travs del Poder Legislativo- una frmula en donde se amenaza con sancionar mediante algn tipo de pena- la conducta que intente lesionarlo. Este examen de lesividad forma parte de uno de los pasos que debe recorrer esa conducta que habamos introducido en nuestra mquina a los fines de determinar si reuna todos los requisitos necesarios para poder ser punida. En consecuencia el juez a travs de este elemento teora del delito- cuando se encuentra ante una conducta que en apariencia podra constituir un delito dice: previo a arribar a esa conclusin voy a someter la conducta a una serie de anlisis y recin despus voy a poder determinar si esta conducta que la administracin (polica, aduana, DGI, gendarmera, o cualquier fuerza de seguridad) trae a mi despacho para mi consideracin conforma un delito. Repaso: debemos tener siempre presente las distintas teoras que hemos visto y sus segmentos, as como elementos que componan cada una de las categoras. Especificamos cules eran estas teoras: positivismo jurdico, normativismo, finalismo, y funcionalismo. Vamos a dibujar nuevamente el esquema de las distintas teoras y sus componentes, enfocndonos esta vez en la culpa, y vamos a repetir esta especie de ejercicio en todos los temas a desarrollar. Esto se debe a que este esquema nos va servir como un mapa en donde nos podremos ubicar histrica, terica y metodolgicamente. Debemos sealar adems que el concepto de culpa va depender de la teora del delito en la que nos situemos. Comencemos:

12.2 Su ubicacin sistemtica en el positivismo jurdico, en el finalismo, y en el funcionalismo. Consecuencias.

Positivismo jurdico: teora muy criticada en la actualidad, y que an cuenta con muchos adeptos, tanto en doctrina como en el mbito del anlisis jurisprudencial, y a decir verdad, mucho ms en este ltimo. Debe destacarse que nuestra ciudad era considerada no hasta hace mucho tiempo como uno de los ltimos bastiones del positivismo. A decir verdad esta teora se le achacan varios vicios -o si se quiere defectos- que conllevan todas las teoras que inician lo que se considera una materia novedosa. Por supuesto, ahora a la distancia, las crticas que pueden hacerse son muchas. Lo cierto es que antes del positivismo el anlisis que se realizaba sobre las
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conductas que se consideraban posiblemente delictivas era asistemtico y no respetaba una ilacin coherente y estructurada. En el positivismo jurdico todos los elementos objetivos eran analizados en los segmentos del tipo y la antijuridicidad. Los elementos subjetivos por su parte eran ubicados en la culpabilidad, y las causales de imputabilidad eran estudiadas como una especie de paso intermedio entre lo antijurdico y lo culpable. El dolo y la culpa eran diferentes formas de lo subjetivo, y por lo tanto diferentes formas de culpabilidad. El dolo o la culpa eran las formas subjetivas en que el autor se relacionaba con el hecho, representaba la relacin psicolgica entre el hombre y su conducta. El positivismo jurdico fotografiaba el hecho, lo congelaba, y seccionaba y lo analizaba parte por parte, iniciado por las partes objetivas, es decir sin entrar a valoras aspectos subjetivos de la accin. Utilizaba para ello un mtodo copiado de las ciencias naturales, con pretensin de perfeccin e infalibilidad. Normativismo jurdico: corrientes filosficas inspiradas en ideas kantianas invaden el derecho penal. Estas nuevas corrientes observaron que la conceptualizacin cientfico natural poda describir la naturaleza a la perfeccin (ej. teora de la gravedad), pero que era incapaz de captar el producto cultural como expresin espiritual exclusiva del ser humano, haciendo referencia directamente a los valores. Se propona una divisin en las ciencias, ciencias de la naturaleza y ciencias del espritu o de la cultura, cada una con su objeto y mtodo propio. Entre las ciencias de la cultura estaba por supuesto el derecho, cuyo objeto era la norma, que estaba impregnada de valor. Esta concepcin le asign pleno valor a la norma y de all el nombre normativismo. El normativismo seal que un concepto puramente psicolgico de culpabilidad no poda explicar por ejemplo el fenmeno de la culpa inconsciente, justamente porque no existe una relacin psicolgica entre la conducta y su autor. Se abre as por primera vez el camino a un concepto normativo de culpabilidad: el juicio de reproche que elimina la relacin psquica. Esto sumado al descubrimiento de que muchos tipos contenan elementos subjetivos (adems de los normativos), llev a que no pudiera sostenerse por mucho ms tiempo la tajante divisin objetivo-subjetiva. Finalismo: preparado el campo por el normativismo, es decir comprobado que del lado del ilcito (tipo y antijuridicidad) existan elementos subjetivos normativos, y que la culpabilidad era fundamentalmente un concepto normativo no subjetivo, aparece la teora finalista. Esta precedida por un importante trabajo elaborado en 1930 (Engisch) en donde se advierte que la inobservancia del cuidado debido, caracterstica fundamental de los delitos culposos, deba ser considerada como un elemento del tipo, pues nunca una conducta conforme a la norma de cuidado poda ser ilcita. Para Welzel autor de la teora final- nunca la pura causacin del resultado poda ser penalmente relevante. Segn este autor lo fundamental en orden a considerar ilcita una conducta es el desvalor de accin y no el de resultado. La presencia del dolo o la culpa en la accin del sujeto es lo que determina que la conducta en s, ms all del resultado, sea jurdico-penalmente desvalorado. Entonces, si el dolo y la culpa cumplen un valor tan determinante en la constitucin del desvalor de accin, es claro que deban ser trasladados del mbito de la culpabilidad al del ilcito (1940). La culpa entonces constituye un especial tipo delictivo, el tipo culposo. Funcionalismo: nuevas corrientes surgidas despus del finalismo -1960- aceptaron que la culpa tiene su lugar sistemtico en el tipo, pero justificaron esta conclusin con fundamente completamente diferentes. Cabe aclarar que en realidad bajo el ttulo de funcionalistas se agrupan autores con pensamientos tan dismiles como Roxn y Jakobs.
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En primero de los autores citados es el fundador de una corriente moderada de funcionalismo que todava mantiene casi todos los elementos de la teora del delito intactos, no solo en su nombre sino tambin en su contenido. Por el contrario, Jakobs, y la mayora de sus discpulos no slo varan la mayora de las denominaciones utilizadas para los elementos analticos de la teora, sino que tambin varan su contenido. Es por ello que resulta ms difcil seguir sus conceptos, esto sumado a un lenguaje nuevo importado de teoras funcionalistas sociolgicas. Estos fundamentos tienen su base en la teora de la imputacin objetiva. Para esta teora slo es culposa la conducta que crea un riesgo no permitido que a su vez se realiza en el resultado. Por ende, lo que est amparado por el riesgo permitido no es culposo. El actuar dentro del riesgo permitido no slo disculpa al autor sino que adems saca su conducta del margen de la tipicidad. La conducta por ende constituye un problema de tipo. Observemos -tomando como ejemplo la teora positivista, normativista y finalista-, cmo fue evolucionando la concepcin del delito culposo:
TEORIAS TIPO ANTIJURIDICIDAD CULPABILIDAD

POSITIVISMO JURDICO

Dolo y culpa eran formas de culpabilidad (fines del siglo XIX). La culpabilidad en s era vista como una relacin subjetiva entre el hecho y su autor, y sus formas, el dolo o la culpa. La imputabilidad del autor sera un presupuesto de la culpabilidad.

NORMATIVISMO

El dolo y la culpa no son formas de culpabilidad, sino tan solo elementos de ella que juntos a otros (imputabilidad y circunstancias concomitantes) constituan el objeto del juicio de reproche. Es decir el sujeto slo ser culpable cuando actuando con dolo o culpa sea imputable y exista normalidad de las circunstancias concomitantes (por ej. no haya coaccin o error) y cuando adems, todo ello le pueda ser reprochado o

exigible otra conducta, porque aqul pudo obrar de otro modo. FINALISMO Tipo doloso/tipo culposo (1930). Accin final: sobre la base de la representacin de un fin, el hombre selecciona los medios para alcanzarlo y luego acta en su consecuencia. El tipo es concebido como un tipo de accin o de omisin. Es un tipo complejo que tiene elementos objetivos y subjetivos, Se traslada el dolo y la culpa de la culpabilidad. Queda un concepto cuasinormativo. Se mantiene el juicio de reproche, es decir, la posibilidad del autor de actuar de otra forma. Se mantienen la imputabilidad y las circunstancias concomitantes.

12.3. Sistema del Cdigo Penal Argentino respecto del delito imprudente: numerus clausus
Se han ideado bsicamente dos sistemas reguladores de los delitos culposos. El primer sistema es el que prev una clusula genrica que se incluye en la parte general, es decir, que influye o tiene incidencia en toda la parte especial, en donde se establece que cada delito doloso puede a su vez ser cometido en forma culposa (sistema abierto). Este sistema fue el seguido por ejemplo por el cdigo penal espaol y que fue abandonado aproximadamente en 1995 debido principalmente a que atentaba contra principios de legalidad. En efecto, quedaba un poder amplsimo en manos de jueces o fiscales que deban decidir en cada caso concreto si una conducta poda o no ser cometida en forma culposa. Esto presentaba en la prctica graves contradicciones e inconvenientes y de hecho podra ocurrir que existieran diferencias entre la interpretacin de distintos magistrados, resultando -por ejemplo- posible que una parte -o uno de ellosconsiderara una conducta como delictiva y otros la consideraran atpica. El otro sistema que es el seguido en nuestro pas- es de de nmero cerrado. Aqu se establecen ya en la parte especial los tipos culposos especialmente determinados. Es decir que en nuestro derecho los delitos culposos estn especficamente determinados en la parte especial del CP, y si bien no contamos con una clusula que seale que slo se castigar una conducta como culposa cuando expresamente lo disponga la ley (como s lo tienen Espaa y Alemania), es a travs del art. 18 de la CN en donde encontramos el principio de legalidad y la limitacin necesaria para no expandir el margen de punibilidad, es decir que como dijimos- lo que no est expresamente prohibido, est permitido.

12.4. Clases de imprudencia 12.4.1 Por su representacin por parte del autor
Por su representacin por parte del autor: culpa consciente y culpa inconsciente. Cabe aclarar primeramente que esta es una clasificacin terica que no importa una consecuencia prctica. Esto se debe fundamentalmente a que ambos tipos de actuar culposo tienen la misma escala penal. Distinta es la diferencia entre dolo y culpa, y en definitiva, entre culpa consciente y dolo eventual que veremos a continuacin. En la culpa inconsciente el autor acta sin representarse de ninguna manera la posible lesin del bien jurdico. Ejemplo: el conductor que maneja por una Av. en forma correcta, con cinturn de seguridad, por su carril, a la velocidad adecuada y segundos antes de llegar al semforo que le daba paso, se agacha por un instante e intenta recoger un CD que se le haba cado mientras lo colocaba en el estreo. En ese instante el semforo cambi y dio paso a los de la mano contraria, producindose un grave accidente con lesiones para varias personas. El autor saba lo que estaba haciendo, pero nunca se represent una lesin al bien jurdico, y por ende, tampoco el resultado tpico. Por otra parte el que acta representndose la posible lesin al bien jurdico pero confiando que por X circunstancia que ella no ocurrir, acta con culpa consciente. Ejemplo: otro conductor, pero sta vez uno ms intrpido, conduce por una Av. a 120 km. por hora cuando el lmite de velocidad es de 30. En ese curso atraviesa un semforo en rojo, sin intentar frenar, y pudiendo observar que desde el otro carril los automviles que tenan paso haban comenzado su marcha. A esa velocidad impacta contra dos vehculos produciendo la muerte instantnea de tres personas. En este caso, podemos observar que el conductor previ la posibilidad del resultado lesivo, pero confiando en algo que bien podra ser en su pericia como conductor, en la suerte, en que los dems autos iban a verlo e iban a frenar, o lo que sea- crey que ste no se producira. El conductor no quera causar la muerte de nadie, en realidad, quera llegar velozmente a algn lugar, no obstante el hecho ocurri por su responsabilidad. Tengamos en cuenta por ltimo que un hecho ocurrido con culpa consciente no necesariamente debe ser ms grave que uno cometido en forma inconsciente, basta pensar a tales fines que en el primer ejemplo el conductor distrado podra haber ocasionado de todas formas la muerte de alguna persona, y en el segundo caso, el intrpido, podra haber solo chocado con otro vehculo, produciendo as solamente un dao. Y si tenemos en cuenta que el dao como delito penal requiere para su tipificacin de una conducta dolosa, es decir cometida con conocimiento e intencin, estaramos en esta variante del ejemplo- en el campo del derecho civil (indemnizacin patrimonial por dao).

12.4.1.2 Distincin entre dolo eventual e imprudencia (distincin entre dolo y culpa)
FORMAS SUBJETIVAS DEL OBRAR HUMANO
DOLO DIRECTO

INDIRECTO

EVENTUAL CULPA CONSCIENTE

INCONSCIENTE

A los fines de clarificar este punto vamos a repetir necesariamente algunos conceptos que ya tratamos. La actitud subjetiva del autor se analiza en el segmento del tipo subjetivo. Esta actitud puede variar desde su grado mximo dolo directo- hasta la culpa inconsciente su grado mnimo-. En el nterin el autor puede vivir distintas actitudes subjetivas: dolo indirecto, eventual y culpa consciente. Vamos a sealar las caractersticas de cada uno de ellos para marcar de forma ms precisa las diferencias. Dolo directo: la accin y el resultado tpico constituyen el objeto perseguido por el sujeto: quiere matar a otro y lo mata. Dolo indirecto: abarca los resultados que, aunque no queridos directamente por el autor, aparecen unidos de modo necesario e ineludible al resultado comprendido en la intencin del sujeto: poner una bomba en un lugar donde hay varias personas para matar una de ellas, sabiendo que matar al resto. Dolo eventual: quien realiza la conducta conoce que probablemente se producir el resultado tpico, y no se detiene por ello. Es el umbral mnimo de dolo, y se dice que el sujeto le es indiferente la representacin de la eventualidad del resultado. Se resigna ante la posibilidad de resultado, de buena o mala gana. Esta indiferencia hacia el resultado se equipara normativamente a quererlo. Entonces podemos decir que en las tres representaciones del dolo la representacin del hecho en cuanto a la comprensin de la criminalidad del acto es ms o menos semejante. Lo que vara es la aptitud anmica: en el dolo directo el autor desea el acto y dirige su conducta hacia l, quiere el hecho representado; en el dolo indirecto el autor, si bien no lo desea, lo admite resignadamente por su vinculacin necesaria con el hecho principal directamente querido; en el dolo eventual el autor tiene la comprensin de la criminalidad del acto, y ante la eventualidad asume una actitud de menosprecio, desdn o indiferencia
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respecto del eventual resultado lesivo (ejemplo cazador/ciervo/hombre: un grupo de cazadores se organizan para ir de campaa. En un atardecer se encuentra diseminados por el bosque a la caza de alces. Uno de ellos divisa entre la maleza una forma que aparenta ser un alce, pero tambin por momentos parece tener alguna forma humana. Ante ese hecho el cazador decide disparar, matando as a su compaero de hazaa). En los tipos culposos el agente no pretende lesionar el bien jurdico, pero su conducta descuidada produce su afectacin. Aqu la conducta no est dirigida por la voluntad del autor contra la norma que le prohbe daar el bien jurdico, y muy por el contrario, se limita a infringir una norma de cuidado. Estos comportamientos los culposos- tienen una gravedad diferente a la de los dolosos, circunstancia que se traduce en la intensidad de la pena a aplicar a los infractores, generalmente inferior a la prevista para los culposos. Ejemplo: la figura bsica del homicidio doloso tiene una escala penal en abstracto que va de 8 a 25 aos de prisin o reclusin; por su lado, la figura bsica del homicidio culposo tiene una escala penal en abstracto que va de 6 meses a 5 aos de prisin o reclusin. Culpa consciente: se represente el resultado pero considera que este no ocurrir. La imprudencia consciente (con representacin del posible resultado lesivo) tambin requiere una voluntad; peo es una voluntado negativa porque el sujeto no quiere la lesin del bien jurdico y confa en que no se producir. Es decir que la diferencia entre culpa consciente y dolo eventual pasa por el plano volitivo, de la voluntad, aunque en el plano cognitivo sean iguales. Ejemplo del conductor con culpa consciente: sabe que va en exceso de velocidad, y sabe que puede ocasionar la lesin o la muerte de unos transentes que estn cruzando la calle a 40 metros de distancia de su inminente recorrido, se representa como posible ese resultado, pero est convencido por ejemplo- de que stos advertirn su paso y se abstendrn de continuar caminando. Los peatones no advierten el paso del automvil y son atropellados. Culpa inconsciente: no se representa el resultado.

12.4.2 Por su gravedad: culpa grave y culpa leve. Culpa insignificante.

Hasta el ao 2000 nuestro CP no distingua entre culpa grave y culpa leve. No obstante con la modificacin sufrida por el art. 278 CP la distincin fue incorporada, pare este supuesto especialmente. Ahora bien, an cuando esta distincin no exista en ninguna norma del ordenamiento penal, la doctrina la utilizaba a los fines de graduar el monto de pena a aplicar de acuerdo al supuesto a que se enfrentaban. Es decir esta distincin sirve para determinar la medida de la culpabilidad, y por ende, la pena a imponer al eventual imputado. Respecto a la culpa insignificante o levsima, existe consenso doctrinario a favor de su impunidad. Ahora bien, esto no se refleja tan claramente en la jurisprudencia en donde debemos atenernos al criterio del juez y al anlisis de cada caso en particular, la culpa levsima o insignificante sigue siendo culpa, y por ende podra entenderse que justamente para eso se cuenta con mnimos y mximos en la escala penal establecida para cada figura. Qu criterios se deben tener en cuenta para determinar cundo estamos ante una culpa grave o una culpa leve? Se seala generalmente que debe prevalecer la valoracin sobre
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el desvalor de accin y no sobre el desvalor de resultado. Concretamente una parte de la doctrina seala que no debe estarse al resultado causado (es decir a la cuanta del dao causado) por la conducta sino a las caractersticas de la conducta en s. A su vez se dice que, con respecto la desvalor de accin lo que debe tomarse en cuenta no es la actitud interna del sujeto sino el nivel objetivo de peligrosidad de la accin.

12.4.3 Por su modalidad: negligencia, impericia, imprudencia y violacin de reglamentos.

Se trata en realidad de distintas clases de culpa, y la diferenciacin es meramente terminolgica. Sin embargo, parte de la doctrina ha considerado de relativa importancia su distincin. Tratando de ensayar una diferenciacin entre negligencia e imprudencia podemos decir que en la primera consistira en un comportamiento omisivo y descuidado con relacin a la norma (ejemplo: no controlar a un beb que se lesion estando al cuidado de la enfermera de guardia en el hospital); mientras que la segunda surgira de un actuar comisivo y temerario contra la norma (atravesar una calle con semforo en rojo causando lesiones). Por su parte las frmulas violacin de reglamentos o deberes a su cargo sealan comportamientos que deben interpretarse como especiales reglamentaciones o deberes que les incumben a determinadas personas conforme a la actividad que desempean. Por ejemplo: no controlar cada 45 minutos -conforme la directiva laboral nro. 9- la presin de una caldera cuyo estallido hiere a varias personas. La impericia (en el arte o la profesin) est referida a deficientes ejercicios de profesiones u oficios reconocidos pblicamente. Es imperito el mdico que a consecuencia de falencias o defecciones en el conocimiento o la prctica de sus respectivas actividades, causaren resultados lesivos a terceros Una misma conducta a su vez puede encuadra en varios de los supuestos mencionados. Por ejemplo: un mdico cirujano pero no especializado en cardiocirugia, decide realizar una operacin vascular. Esta persona obra con impericia (porque evidentemente no tiene pericia para realizar el acto en concreto), pero al asumir una responsabilidad que sobrepasa su capacidad obra culposamente, y viola con ello reglamentos mdicos especficos.
TIPOS DE CULPA Imprudencia Es imprudente el comportamiento riesgoso, atrevido, o peligroso para las personas o bienes ajenos. Se identifica ms con una accin. TIPOS Negligencia DEFINICIN Es negligente el comportamiento descuidado. Se identifica ms con un comportamiento omisivo. CASO Ej. niera que olvida la plancha conectada, armero que entrega un arma cargada a un cliente, etc. Conducir a alta velocidad muy cerca de la vereda atestada de peatones, conducir estando ebrio, etc.

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Impericia

Es la culpa profesional. Es una forma de imprudencia o negligencia en el ejercicio del propio arte o profesin, es decir, sin el saber, experiencia o habilidad mnima exigible.

Inobservancia de reglamentos, ordenanzas o deberes del cargo

Es una forma de culpa en donde la precaucin exigible est predeterminada por las normas de una actividad o cargo.

El mdico que a consecuencias de falencias en su conocimiento causa lesiones a terceros. Oculista que trata de coser una herida grave. El mismo oculista que trat la herida del paciente sin tener la pericia suficiente viol un reglamento especfico de su profesin (lex artis).

12.5. El delito imprudente de comisin. Su estructura tpica.

La estructura tpica del delito culposo o imprudente responde a las caractersticas generales ya desarrolladas, es decir, posee una conformacin compleja, objetivosubjetiva. Remitimos al desarrollo de este tema al texto obligatorio pgina 339/340.

12.5.1. Infraccin del deber de cuidado.

La concepcin normativa de culpa (mayoritaria) sostiene que sta consiste esencialmente- en la violacin de un deber de cuidado. Esta situacin se da cuando alguna norma que regula la vida en sociedad es vulnerada por la conducta del autor. Remitimos al desarrollo de este tema al texto obligatorio pgina 342 y ss.

12.5.2. Imputacin objetiva del resultado.

La teora de la imputacin objetiva fue tratada en unidades anteriores y por ende corresponde, extender a este acpite los contenidos referidos. Bsicamente la finalidad de la teora de la imputacin objetiva es evitar la atribucin o imputacin al autor las consecuencias puramente causales de su conducta. A tales fines se elaboran una serie de criterios que deben darse para poder asignar autor de un hecho determinadas consecuencias o derivaciones.

12.5.2.1. La creacin del riesgo no permitido.

Existen en la sociedad actual distintas clases de actividades riesgosas. Alguna de ellas, estn permitidas y hasta fomentadas por el Estado. Existen otras actividades que, por el contrario, se encuentran prohibidas. Las conductas que se encuentran dentro del margen permitido no revisten importancia para nuestro anlisis. Dicho de otra forma, para que una conducta sea relevante a los fines del anlisis de imputacin objetiva, debe haber superado el umbral permitido.

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12.5.2.1.1. Criterios para la determinacin de la creacin del riesgo.

Este tema, que represente alguna complejidad, se encuentra claramente desarrollado en el texto obligatorio, al cual remitimos (pgina 346 y ss.).

12.5.2.2. La realizacin del riesgo no permitido en el resultado.

Como final del anlisis corresponde sealar que esta conducta que ha superado el riesgo permitido debe verse realizada en el resultado, ya que, puede haber conductas riesgosas que no provoquen un resultado perjudicial, o que de provocarlo, no puedan ser vinculadas con ella.

3.12.5.2.3. Los lmites de la imputacin objetiva. 3.12.5.2.3.1. La disminucin del riesgo1.

a) La exclusin de la imputacin en caso de disminucin del riesgo. Se excluye la imputacin por falta de creacin del riesgo, si el autor modifica un curso causal de tal manera que disminuye un peligro ya existente para la vctima. Estos casos no pueden solucionarse con la teora de la adecuacin, pues el curso causal que modifica el resultado es generalmente previsible y a menudo pretendido por l. Sin embargo, debe excluirse la imputacin del resultado. Si bien es cierto que estos caso podran solucionarse en la antijuridicidad por medio del estado de necesidad justificante, ello supondra considera a la aminoracin del riesgo con lesin del bien jurdico, cuando es justamente eso lo que falta. Diferente es el caso cuando alguien no disminuye el riesgo, sino que lo sustituye por otro, cuya realizacin es menos daosa para el sujeto que lo que hubiera sido el peligro inicial. Ejemplo: Se tira a un nio por una ventana de una casa que sufre un incendio. En este caso, el autor realiza acciones tpicas que son imputables como realizacin del tipo, pero se encuentra justificado por consentimiento presunto o por estado de necesidad. b) La exclusin de la imputacin si falta la creacin del peligro. El autor no ha disminuido el riesgo de lesin de un bien jurdico, pero tampoco lo ha aumentado de modo considerable. Es el caso de la tormenta, y cualquier otro en que se incite a realizar actividades normales y jurdicamente irrelevantes. El derecho no toma en cuenta los mnimos riesgos socialmente adecuados, por lo que no es imputable una causacin del resultado producida por esa clase de acciones. Lo mismo sucede si un peligro ya existente no es incrementado de modo mensurable. Ejemplo de quien vierte un barril de agua en una represa que se encuentra a punto de reventar. Ello no se puede imputar como provocacin de una inundacin. Este tipo de conductas slo podrn acarrear por casualidad el resultado. c) Creacin de peligro y cursos causales hipotticos (12.5.2.4. El problema de los cursos causales hipotticos).

Desde este acpite y hasta el final de la lectura, los puntos desarrollados son parte de un trabajo realizado por el Dr. Jos Lago, docente de DP I y II de la UE Siglo 21.

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Para la causalidad los cursos causales hipotticos son irrelevantes por regla general, no obstante, ello no impedira atribuirles efectos excluyentes de la imputacin. Sin embargo, existe unanimidad en la idea de que la imputacin del tipo no puede excluirse porque estuviera dispuesto un autor sustituto, que en caso de fallar el agente hubiera asumido el hecho: principio de asuncin. Ejemplo: los casos de fusilamientos. Fundamento: El ordenamiento jurdico no puede retirar sus prohibiciones porque hubiera otro que tambin estuviera dispuesto a infringirlas. El resultado es la realizacin de un peligro creado exclusivamente por el autor. Todo ello tambin es vlido para el caso de que el autor sustituto hubiera actuado jurdicamente. Ello es as, puesto que el legislador slo le permite una accin tpica a determinadas personas o funcionarios, por lo que la prohibicin se mantiene inclume frente los dems. En cambio, la imputacin se excluye cuando el autor modifica una causalidad natural, sin empeorar la situacin de la vctima. Ejemplo: "A" se va a estrellar con su locomotora de forma irremediable sobre unas rocas producto de un desprendimiento; si "B" realiza un cambio de vas de manera que la locomotora se estrellar en la otra va por el mismo desprendimiento que tambin la bloquea. Sin embargo, se debe imputar la modificacin de las causalidades naturales, cuando con estas modificaciones se aumenta el dao o se anticipa en el tiempo, es decir, si se intensifica: principio de intensificacin. Existen reparos en excluir la imputacin en aquellos casos en que alguien no slo modifique la causalidad natural, sino que la sustituya por una accin autnoma. Ejemplo: En el caso del choque de la montaa, se mata a la vctima de un disparo en el momento del choque mortal. Se suele sostener que la situacin de la vctima no ha empeorado, por lo que se excluira la imputacin. Sin embargo, la sustitucin de la causalidad natural por una actuacin humana (a diferencia de la mera modificacin), aparece como una accin lesiva autnoma que no se encuentra ampara por una causa de justificacin expresa. d) La exclusin de la imputacin en los casos de riesgo permitido. Aunque el autor haya creado un riesgo jurdicamente relevante, el mismo se excluye si se trata de un riesgo permitido. Roxin entiende por riesgo permitido una conducta que crea un riesgo jurdicamente relevante, pero que de modo general (independientemente del caso concreto) se encuentra permitida. Por ello, y a diferencia de las causas de justificacin, se excluye la imputacin al tipo objetivo. Prototipo del riesgo permitido es la conduccin automovilstica observando todas las reglas del trfico. No se puede negar que el trfico constituye un riesgo relevante para la vida, la salud y los bienes, sin embargo, el legislador permite el trfico viario (en el marco de determinadas reglas de cuidado), porque lo exigen intereses preponderantes del bien comn. Si alguien mata a otro pese a observar el cuidado necesario en el trfico, ciertamente habr causado la muerte, pero no lo ha matado, porque no ha contravenido la norma. No es que haya matado sin dolo ni culpabilidad, sino, que no ha matado en el sentido del tipo objetivo, ya que el tipo no prohbe conducir conforme a las reglas de trfico, y ello, con independencia de cul sea la representacin psquica del autor. Slo el hecho de rebasar el riesgo permitido crea un peligro cuya realizacin hace imputable el resultado como accin tpica.
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Se debe tener presente que la regulacin normativa de precauciones de seguridad dentro del mbito de que se trate, es prueba de la existencia de un riesgo jurdicamente relevante. Tambin es atpica la provocacin de cursos causales dentro del marco del riesgo permitido. Ejemplo de quien persuade a otro para que realice un viaje en avin con la esperanza que se estrelle, algo que luego efectivamente se cumple. Lo mismo sucede en el caso de quien persuade a otro para que realice deportes de alto riesgo. Por mucho que se tengan malas intenciones, ello no es jurdicamente abarcable.

12.5.2.3.2. La imprudencia por asuncin.

Este tema, que represente alguna complejidad, se encuentra claramente desarrollado en el texto obligatorio, al cual remitimos (pgina 351 y ss.).

12.5.2.3.3. El principio de confianza.

Este tema, que represente alguna complejidad, se encuentra claramente desarrollado en el texto obligatorio, al cual remitimos (pgina 352/3).

3.12.5.2.3.4. La prohibicin de regreso.

Este tema, que represente alguna complejidad, se encuentra claramente desarrollado en el texto obligatorio, al cual remitimos (pgina 353/4).

3.12.5.2.4.1. El comportamiento alternativo conforme a derecho. 3.12.5.2.4.3. La teora del incremento del riesgo.
d) Conducta alternativa conforme a derecho y teora del incremento del riesgo. Falta tambin la conducta jurdicamente desaprobada, cuando el resultado se hubiera producido igualmente en caso de una conducta alternativa conforme a derecho, pues ello muestra que la produccin real del resultado no es la consecuencia especfica de la conducta antijurdica. El problema se refiere a la cuestin de si se debe imputar un resultado cuando mediante una conducta alternativa conforme a derecho el mismo hubiera sido evitado, no con seguridad, sino slo probablemente. Ejemplo del ciclista ebrio y el camin en donde se comprueba que probablemente el accidente tambin se habra producido aunque se hubiera guardado la distancia reglamentaria. Si la conducta alternativa conforme a derecho hubiera conducido con seguridad al mismo resultado, la imputacin se excluye por no haberse superado el riesgo permitido. En el caso del ejemplo, Roxin mantiene la imputacin porque una conduccin correcta probablemente habra salvado la vida del ciclista, y por ello, la superacin del riesgo permitido por no guardar la distancia de separacin lateral, ha incrementado de modo jurdicamente relevante la posibilidad de un accidente mortal. Se critica esta posicin de Roxin, porque como no es seguro que con la conducta alternativa conforme a derecho se hubiera evitado el resultado, se estara violando el principio in dubio pro reo.
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Roxin replica: Si el autor rebasa el riesgo permitido, y con ello incrementa el riesgo tolerable, crea un riesgo en conjunto prohibido, y ese riesgo prohibido en su totalidad tambin se realiza si se produce el resultado, por lo que no hay campo de aplicacin del principio in dubio pro reo. La segunda crtica que se realiza a esta teora, es que se transforman a los delitos de resultado (en contra de la ley), en delitos de peligro. Roxin replica: La imputacin de un resultado al tipo objetivo siempre se produce solamente mediante una puesta en peligro creada por el autor. La diferencia entre delitos de lesin y delitos de peligro, radica en que en los delitos de lesin el peligro no permitido se realiza en un resultado lesivo tpico, mientras que en los delitos de peligro, el peligro slo se realiza en un resultado de puesta en peligro. As, en los casos de conducta alternativa conforme a derecho, concurriendo un incremento del riesgo se ha plasmado un riego prohibido en un resultado lesivo tpico. La cuestin de si concurre un incremento del riesgo debe juzgarse ex post, considerando todas las circunstancias que posteriormente resulten conocidas (la embriaguez el ciclista, la distancia de separacin, la velocidad del camin). A continuacin hay que examinar si la observancia del riesgo permitido habra disminuido el peligro para el ciclista, o sea, si habra incrementado sus posibilidades de salvar la vida. Para ello se debe juzgar el incremento del riesgo conforme a criterios normativos, es decir, se debe examinar si a norma formulada ex ante (operando sobre la base del conocimiento ex post), puede seguir siendo reconocida como una prohibicin con sentido que reduce el riesgo del resultado (y en ese caso, imputacin del resultado), o si la misma parece in concreto inidnea (y en tal caso, no habr imputacin del resultado). Lo que realmente hubiera sucedido de facto, es irrelevante. Las reglas de cuidado exigen su observancia incluso cuando su incumplimiento posiblemente aumenta los peligros para la vctima. Otro caso analizado por Roxin, es el del automovilista que atropella a un motociclista. El automovilista conduca ebrio a una velocidad an permitida. El BGH conden por homicidio imprudente, argumentando que en su estado, el automovilista debera haber ido a una velocidad tal, que le permitiese cumplir sus obligaciones del trfico. Roxin critica esta solucin porque si el automovilista se encuentra inhbil para conducir, ya no existe una velocidad adecuada par l, y que lo que ocurra, era que un conductor sobrio, debido a su mejor capacidad de reaccin, habra tenido una posibilidad mucho mayor de dominar la difcil situacin de trfico. Por ello, el autor ha incrementado considerablemente el riesgo (an permitido), y por eso se le debe imputar el resultado.

12.5.2.4.2. La teora del nexo o de la evitabilidad.

Este tema, que represente alguna complejidad, se encuentra claramente desarrollado en el texto obligatorio, al cual remitimos (pgina 357).

12.5.2.4.4. Teora del fin de la norma.

e) Sobre la combinacin de la teora del incremento del riesgo y la del fin de proteccin. Se trata de una teora que atiende a la imputacin en virtud de la correspondencia normativa entre el deber y la pretensin de proteccin del lesionado. Se atiende al fin de
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proteccin del mandato de cuidado. As, en el caso del ciclista, la distancia de separacin prescripta para el adelantamiento sirve para compensar las reacciones equivocadas de los ciclistas, pero no est destinada a las necesidades de proteccin de los ciclistas que vayan bebidos de modo no reconocible. Si el resultado es subsumible en aquel riesgo que el conductor del camin tena que evitar en inters de los ciclistas sobrios, entonces debe imputarse el resultado producido. Roxin sostiene que el fin de proteccin de la norma (en el caso del ciclista), es guardar una cierta distancia que pretende minimizar el riesgo de choque para todos los ciclistas, jvenes y viejos, sobrios y alcoholizados, serenos y asustadizos. Que ello se consiga en mayor medida con los buenos ciclistas, no cambia el hecho de que la distancia de separacin debe brindar proteccin a todos. Por ello, si es infringida, las reacciones de la vctima condicionadas por su embriaguez tambin estn abarcadas por el fin de proteccin de la regulacin. El alcance del tipo Con la realizacin de un peligro no cubierto por el riesgo permitido se da, por regla general, la imputacin al tipo objetivo. Sin embargo, en el caso concreto puede faltar la imputacin debido a que el fin de proteccin de la norma (o sea, la prohibicin de matar, lesionar, daar, etc.) no abarca la clase de resultados producidos, puesto que el tipo no est destinado a impedir tales sucesos. Esta problemtica tiene importancia en los delitos imprudentes, puesto que si alguien provoca dolosamente la lesin de un bien jurdico mediante un peligro creado por l, normalmente el resultado le ser imputado. Pero ello no siempre es as. En los hechos dolosos son importantes tres grupos de casos en los que rige algo distinto: la cooperacin en una autopuesta en peligro dolosa; la puesta en peligro de un tercero consentida por ste; y la imputacin del resultado a un mbito de responsabilidad ajeno. (12.5.2.5. La contribucin de la vctima a la lesin del bien jurdico) a) la cooperacin en una autopuesta en peligro dolosa (12.5.2.5.1. La auto-puesta en peligro por parte de la vctima). Alguien puede incitar o cooperar en acciones de otro que son mucho ms peligrosas de la medida normal. Ejemplo: "A" aconseja a "B" que atraviese un lago con hielo quebradizo. Si "B" emprende la accin conociendo el peligro, a "A" no se le puede imputar el resultado. El fin de proteccin de la norma que prohbe el homicidio no cubre este caso; el alcance del tipo no se extiende a tales resultados. Dice el BGH: Las autopuestas en peligro queridas y realizadas por propia responsabilidad no son subsumibles en el tipo de un delito de lesiones o de homicidio si se realiza e riesgo conscientemente corrido con la puesta en peligro Quien meramente incita, posibilita o facilita tal autopuesta en peligro, no es punible por un delito de lesiones o de homicidio". Siempre debe estar presente la capacidad de decisin, puesto que si la persona a quien se incita es inimputable, no puede tomar una decisin responsable.

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Ms recientemente se h dicho que el sujeto debe ser consciente de del riesgo en la misma medida que el cooperador, y si el promotor se da cuenta que la vctima no es consciente del alcance de su decisin, crea un riesgo que ya no est cubierto por la voluntad de la vctima, y cuya realizacin debe imputrsele al cooperador. Tambin se debe rechazar la imputacin del resultado, cuando la vctima de una lesin se niega a recibir auxilio que an era posible, con plena conciencia del riesgo. Ejemplo: Luego de haber sufrido un accidente, la persona lesionada rechaza una transfusin por razones religiosas, si muere, el autor slo ser castigado por lesiones. b) La puesta en peligro de un tercero aceptada por ste (3.12.5.2.5.2. Puesta en peligro aceptada por la vctima). La persona no se coloca dolosamente en peligro as misma, sino que se deja poner en peligro por otro con conciencia del riesgo. Ejemplo 1: Quien quiere que el barquero lo lleve en medio de una tempestad, a pesar que el barquero lo desaconseja. Ejemplo 2: El acompaante conmina al conductor a que vaya a velocidad excesiva y prohibida para poder llegar ms rpido. Ejemplo 3: Un automovilista ebrio que no estaba en condiciones de conducir, admite que alguien lo acompae por peticin expresa del acompaante. La opinin dominante intenta solucionar estos casos con la figura del consentimiento del posteriormente lesionado, y se sostiene que el consentimiento no se refiere al resultado, sino a la puesta en peligro. Roxin critica esta postura porque considera que nadie consentir el resultado, ya que quien se expone al riesgo confa en un final feliz. La jurisprudencia ha dicho que concurre una vulneracin al deber de cuidado, si la empresa arriesgada infringa una expresa prohibicin jurdica. Ello dara lugar a la imputacin en los ejemplos 2 y 3, puesto que ambos modos de conduccin contravienen prohibiciones jurdicas expresas. Roxin critica la solucin porque en los ejemplos de referencia es el propio lesionado el que origina el accidente que le ha afectado. Roxin sostiene que la tesis correcta es la siguiente: Si bien la puesta en peligro de un tercero aceptada por ste equivale en sus aspectos relevantes a una autopuesta e peligro, tal equiparacin no es posible con carcter general, puesto que aquel que se deja poner en peligro se encuentra ms expuesto que quien se pone a si mismo en peligro, ya que ste ltimo puede intentar dominar los peligros con sus propias fuerzas. Sin embargo, parece adecuada la equiparacin bajo tres presupuestos: 1) El dao debe ser consecuencia del riesgo corrido y no de otros fallos adicionales. 2) El sujeto puesto en peligro ha de tener la misma responsabilidad por la actuacin comn que quien le pone en peligro. 3) El sujeto puesto en peligro (al igual que ocurre con la autopuesta en peligro), debe ser consciente del riesgo en la misma medida que quien le pone en peligro. En este campo de la puesta en peligro por parte de un tercero aceptada por ste, habr que encuadrar tambin el caso de quien tenga contactos sexuales con riesgo de sida.
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c) La atribucin a la esfera de responsabilidad ajena. Por ltimo, el fin de proteccin del tipo tampoco abarca aquel resultado cuya evitacin cae dentro de la esfera de responsabilidad de otro. Ejemplo: Camionero sin luces traseras es detenido en la ruta y la patrulla coloca una baliza a efectos de seguridad. Posteriormente, la polica le indica que siga su marcha hasta la prxima gasolinera para lo cual la patrulla marchar detrs del camin para evitar accidentes. Pero antes que el camionero arrancara, el polica retira la baliza de la calzada y el camin sin alumbrado es embestido por otro camin. Una vez que la polica asumi la seguridad del trfico, el suceso ulterior entraba dentro de su esfera de responsabilidad, y ya por esa razn no se puede imputar al camionero. El alcance del tipo ya no abarca el suceso posterior. La razn de la exclusin de la imputacin en estos casos, estriba en que determinados profesionales (dentro del marco de su competencia), son competentes de tal modo que los extraos no deben entrometerse. Esto tiene importancia prctica para las actividades que sirven para combatir peligros, como son las ejercidas por los bomberos, el servicio de vigilancia de montaa o acutica, por policas, o en su caso por soldados. El caso en que la vctima solamente lesionada por el autor inicial muere a causa de una fallo mdico, se deber considerar en primer lugar, si la conducta mdica desplaza el peligro creado por el autor, pues si la vctima muere por un peligro aadido por el fallo mdico, entonces, el mdico habr sustituido (desplazado) el riesgo originario por otro que entra exclusivamente en su esfera de responsabilidad. Pero incluso si la vctima muere de la lesin inflingida porque el mdico no la trata suficientemente, en contra de lo que opina Jakobs, Schnemann y Frisch, hay que decir que no se puede imputar el resultado sin ms al primer causante, si existe una actuacin temeraria del mdico. Pero si la conducta del mdico, se mueve muy cerca del dintel de la temeridad, concurren dos conductas (la del primer causante y la del mdico) aproximadamente del mismo peso, por lo que se debera castigar a ambos por el resultado.

12.5.3. El resultado en el delito culposo.

Este tema, que represente alguna complejidad, se encuentra claramente desarrollado en el texto obligatorio, al cual remitimos (pgina 350/2, punto 6.1.2. El papel del resultado en ilcito culposo).

12.6. El delito preterintencional. Su estructura tpica.

Debemos aclarar que este tema ser desarrollado principalmente en la materia Derecho Penal II, en donde se conjugar con las figuras tpicas que responden a su estructura (por ejemplo homicidio preterintencional, art. 81.1 inc. b del CP). Para que se configure por ejemplo- un homicidio preterintencional se deben dar dos condiciones que hacen a la estructura tpica: a) Que se haya producido la muerte de una persona; b) Que el homicidio haya hecho ocurrido fruto del propsito de causar un dao
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en el cuerpo o en la salud (se quiere lesionar). La muerte de la vctima tiene que derivar fsicamente de la conducta del autor, sin interferencia de otra fuerte causal autnoma y preponderante. El criterio para establecer la intencin que requiere la figura es la frase final del texto normativo cuando el medio (en el sentido de procedimiento) empleado no deba razonablemente.

Lectura complementaria: Notas sobre la teora normativa de la culpabilidad Fras Caballero, Jorge Autor: Fras Caballero, Jorge Publicado en: PAGINAS DE AYER 2005-1, 26 _______________________________________ SUMARIO: Primera parte: I. Colocacin sistemtica de la culpabilidad en la teora general del delito. - II. La teora general de la culpabilidad. Problemas. - III. El problema: A- El concepto tradicional de la culpabilidad; B- La concepcin normativa; C- El problema en nuestro derecho; D- Los problemas del normativismo; E- Consecuencias dogmticas del normativismo: a) Estructura de la culpabilidad; b) Funcin de la culpabilidad; c) causas excluyentes de la culpabilidad (causas de inculpabilidad). - Segunda parte: AIncongruencias e inconsecuencias de los psicologistas; B- El problema dogmtico. Las objeciones en el cdigo: a) Nufragos. Necesidad y conflicto de bienes de idntica jerarqua valorativa; b) Hiptesis que caen fuera del art. 34, inc. 2 (coaccin moral); c) El ocultamiento de prximos parientes. C- Las causas de no culpabilidad. Nuevas inconsecuencias. PRIMERA PARTE I. - COLOCACION SISTEMATICA DE LA CULPABILIDAD EN LA TEORIA GENERAL DEL DELITO La culpabilidad, conforme a la concepcin general de este problema cuyas races se remontan ya al pensamiento clsico, es concepto que hace referencia esencial a todos aquellos presupuestos de la pena, elementos o aspectos del delito (como quiera llamrseles), situados en el alma del autor. Por tanto son, en primer trmino, presupuestos de la pena de carcter psicolgico, es decir, subjetivo, que aluden no slo a la participacin sino -y advirtase esto con claridad- a la actitud anmica del autor frente a su propio acto. Esto distingue ya, sin dificultad, la culpabilidad del tipo y de la antijuridicidad. Una accin es tpica cuando realiza externa, objetivamente, la accin descripta por la ley penal. Lo es, as, frente al art. 79 del cd. penal, la de quien externamente ha realizado la accin de matar a un hombre. A su vez una accin es antijurdica con arreglo a criterios igualmente objetivos. El carcter antijurdico de una conducta supone el contraste exterior entre esta conducta -objetivamente examinada- y algo igualmente objetivo: norma, valor, etc. Lo tpico y lo antijurdico son, por tanto, eminentemente objetivos; la culpabilidad es, ante todo, psicolgica y, por tanto, subjetiva. Sobre esto no hay dificultad. La hay, en cambio, frente al concepto de imputabilidad que, como es sabido, es tambin un conjunto de presupuestos de la pena situados en la persona del autor. La vieja teora penal, por razones que no hacen al caso, no se sinti urgida por la necesidad de distinguir entre imputabilidad y culpabilidad. As, la teora de Francisco Carrara, el criminalista ms grande de todos los tiempos, relativa a las fuerzas del delito (fuerza fsica y fuerza moral) engloba ambos conceptos dentro del de fuerza
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moral. La distincin se debe, fundamentalmente, a una larga y cuidadosa elaboracin de la dogmtica alemana que en esto, como en muchsimas otras cosas, ha marcado el rumbo del pensamiento penal contemporneo. Y bien, la diferencia consiste, esencialmente, en que mientras la imputabilidad es un estado bio-psicolgico -recalco la palabra estado que da una idea de cierta permanencia- que supone determinada calidad o aptitud de dicha ndole en la persona responsable: se es imputable cuando en virtud de un estado de equilibrio de la personalidad bio-psquica se tiene la aptitud de comprender la criminalidad de la accin y de dirigir la propia conducta conforme a esa comprensin; en cambio la culpabilidad consiste en una actitud psicolgica, en una posicin actual -y, por tanto, momentnea- que adopta el autor respecto de la accin delictiva que comete. La culpabilidad no es, pues, una aptitud o calidad de la persona penalmente responsable. Por esto se es imputable en general, frente a cualquier especie de delito; pero slo se es culpable en concepto, es decir, con referencia a un determinado delito y no a otro que puede cometerse, incluso contemporneamente, en forma no culpable. La diferencia se percibir con mayor claridad cuando tratemos de las causas de no culpabilidad, por oposicin a las de inimputabilidad: stas excluyen la responsabilidad por cualquier delito cometido en estado de inimputabilidad; aqullas, como el error, slo por el delito concreto a que la inculpabilidad se refiere, pudiendo realizar, la misma persona y al mismo tiempo, otros delitos culpables. Una distincin ms es necesaria. El Profesor Peco, cuando estructur el programa de la materia coloc como ttulo de la Bolilla las palabras "imputabilidad, culpabilidad, responsabilidad". Y no lo hizo inadvertidamente. Hay una gradacin sucesiva entre esos conceptos, dos de los cuales acabamos de diferenciar. Dos palabras ms para distinguir culpabilidad y responsabilidad. Algunas veces en tratados de tcnica ms o menos deficientes se usan de un modo indistinto las palabras "culpabilidad", "responsabilidad", para referirse a una misma cosa. Ello ocurre tambin en ciertas leyes. Si se abre el cdigo de procedimiento penal de la provincia obsrvase que un artculo dispone que la acusacin est obligada a probar la "culpabilidad" del procesado y, en otra parte, se dice que para decretar la prisin preventiva es necesario que exista al menos semiplena prueba de esa "culpabilidad". El trmino no se usa aqu con rigor tcnico y significa lisa y llanamente "responsabilidad". La responsabilidad es, en sntesis, y basta esto por ahora, un concepto que hace alusin a las consecuencias jurdicas resultantes de la comisin de un delito preexistente. Por tanto es la consecuencia del delito a la cual se vincula la aplicacin de la pena; est, pues, fuera del delito mismo. Ya hemos visto, en cambio, que la culpabilidad es un presupuesto de la pena y, por tanto, es el delito mismo en uno de sus aspectos. II. - LA TEORA GENERAL DE LA CULPABILIDAD. PROBLEMAS Como es obvio no hemos usado la palabra "culpabilidad" en sentido de culpa por oposicin a dolo, sino como concepto amplio comprensivo tanto del dolo como de la culpa (formas, especies o elementos de la culpabilidad segn las distintas concepciones que al respecto se han elaborado). Ahora bien, este concepto amplio de culpabilidad est cuajado de problemas que afectan igualmente y de la misma manera a la conducta dolosa y a la culposa. La discusin de tales cuestiones corresponde, por tanto, a una teora general de la culpabilidad. Un punto troncal de esa teora general es el de la naturaleza de la culpabilidad jurdico penal. De l vamos a ocuparnos. Otros problemas, harto seductores de esa teora general, como el de la responsabilidad por la culpabilidad y no por el resultado; el de si existe una culpabilidad del carcter; si la peligrosidad puede

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substituir alguna vez a la culpabilidad, etc., etc., nos son, por ahora, totalmente indiferentes. El problema concreto que hemos de tratar es el siguiente: se ha dicho ya que la culpabilidad es, en primer trmino, un conjunto de presupuestos de la pena situados en el alma del autor, es decir, un conjunto de presupuestos de ndole psicolgica. Ahora bien, este conjunto de presupuestos psicolgicos, agota el concepto de la culpabilidad o la culpabilidad es algo ms de ndole no psicolgica? He aqu el problema sobre el cual voy a intentar ofrecer una informacin tan elemental y clara como me sea posible. En realidad el debate sobre este punto es cosa recentsima en nuestro pas. Aunque en Europa nace ya a comienzos de siglo, en la Argentina se plantea despus de la venida de Jimnez de Asa, el sabio maestro espaol de quien me declaro, con orgullo, su ms modesto discpulo. Asa, en efecto, pone la cuestin sobre el tapete por la primera vez en un artculo publicado el ao 1941, aunque, en rigor, Ricardo C. Nez haba ya hecho referencias a l -ms o menos incidentales- en un trabajo del ao 1938. Veamos, pues, en qu consiste la apasionante cuestin que ha mantenido y mantiene entre nosotros viva la llama de una polmica cuyos trminos inconciliables tienen en nuestro pas representantes muy ilustres. III. - EL PROBLEMA A- El concepto tradicional de la culpabilidad Tradicionalmente la culpabilidad ha sido concebida como un "hecho de naturaleza puramente psicolgica". Advirtase que digo "puramente psicolgica" utilizando textualmente expresiones de uno de los defensores de este punto de vista a quien me he de referir a menudo, porque en esto est el meollo de esta concepcin. La dicotoma carrariana que conceba el delito como la resultante de dos fuerzas (fuerza moral y fuerza fsica), y que, dentro de la fuerza moral no distingue entre imputabilidad y culpabilidad, ya conceba esta ltima de un modo puramente psicolgico. Posteriormente cuando esa dicotoma fue substituida por la tricotoma, por obra de la tcnica alemana, el concepto de culpabilidad no sufri modificacin substancial ninguna y el criterio psicolgico lleg a ser, hasta nuestros das, preponderante en la doctrina. Segn este punto de vista la culpabilidad se agota totalmente con la consideracin de los presupuestos psicolgicos de la pena comprendidos en el dolo o en la culpa que son meras formas del actuar culpable. Por tanto, ser un hombre culpable significa simplemente haber obrado con dolo o por culpa: la culpabilidad es un mero hecho psicolgico cuyo teatro de accin es el alma del autor en el momento del delito. Por esto Ricardo C. Nez, el notable discpulo de Soler define a la culpabilidad como "el comportamiento psquico que la ley penal exige en el autor material de un delito para que responda de l". Concepto que, en esencia, es el de cualquier psicologista. Como es natural, la doctrina argentina, desde Tejedor hasta los autores citados en ltimo trmino han adoptado esta postura como la nica compatible con el sistema positivo de nuestro derecho. En cierto modo el psicologismo participa de un presupuesto filosfico hoy superado y que afect, con su secuela de errores ontolgicos y metodolgicos, durante el siglo XIX y comienzos del presente, todo el horizonte del pensamiento humano: el positivismo. Es ms aun, la concepcin psicologista supone una especie particularmente perjudicial de ese positivismo: el positivismo naturalista. Es en virtud de l, en efecto, que se ha concebido a la accin humana como un mero hecho de la naturaleza. Por ello el delito, que es accin humana, se ha escindido en dos hechos que vienen a componer el hecho delictivo: un hecho externo y material que produce la lesin prevista y castigada en la ley; otro hecho interno y psicolgico que constituye la culpabilidad. Dualismo naturalista que
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recuerda la escisin cartesiana entre cuerpo y alma y que lo recuerda tan de cerca que hay quien ha hablado de la culpabilidad como del "alma" del delito y de la conducta externa como del "corpus delicti". Pero esta concepcin de la conducta del hombre ha sido ya abandonada por el pensamiento contemporneo, no obstante lo cual se sigue creyendo por algunos -y aun por quienes abominan del positivismo naturalista en el mbito del derecho, como Soler y Nez- que la culpabilidad se agota en un hecho de ndole psicolgica. B- La concepcin normativa Frente a esta teora la conceptuacin normativa, denominada tambin "teora normativa de la culpabilidad", sostiene que sta no se agota con los elementos psicolgicos contenidos en el dolo o en la culpa y que la culpabilidad no es un hecho de ninguna especie sino un juicio normativo, un juicio de valor sobre una situacin de hecho, "ordinariamente" psicolgica. La culpabilidad, segn ello, es el conjunto de aquellos presupuestos de la pena que fundamentan, frente al autor, la reprochabilidad de la conducta antijurdica. La accin aparece, as, como expresin jurdicamente desaprobada de la personalidad del agente (Edmundo Mezger). No basta para que un ser humano sea penalmente culpable con investigar si ha realizado su accin con los elementos psicolgicos que constituyen el contenido del dolo o de la culpa; es necesario que sobre esos elementos psicolgicos y sobre otros que ya veremos, el juez realice un juicio de valor. Este juicio de valor consiste, en esencia, en lo siguiente: una accin antijurdica es reprochable, es decir culpable, cuando el autor imputable -o sea con capacidad biopsicolgica de comprender la criminalidad del acto y de dirigir sus acciones- ha obrado con dolo o por culpa y adems -obsrvese esto cuidadosamente- el derecho poda exigirle otra conducta conforme al derecho y por tanto distinta de la realizada. En esto de "poder exigirle", o sea, en el concepto de exigibilidad radica la esencia del concepto de la culpabilidad normativa. La exigibilidad es fundamento del juicio de reproche o reprochabilidad: el acto doloso de un hombre imputable es reprochable cuando le era exigible otra conducta conforme al derecho. Como se ve el concepto de exigibilidad est en el ncleo de la teora y no es de ndole psicolgica sino que da pie al juicio de valor en que consiste la culpabilidad. Los elementos psicolgicos siguen siendo, ahora como en la teora tradicional, el dolo y la culpa. Ahora bien, cundo existir la exigibilidad? Haciendo un esfuerzo por expresar con claridad el concepto pudiera decirse que la exigibilidad existe, dando fundamento al juicio de reproche, cuando el imputable que ha obrado dolosamente o por culpa, lo ha hecho en circunstancias tales que le han permitido al autor una motivacin normal (he aqu una de las razones para adjetivar de "normativa" a la teora). Dicho en otras palabras: esas circunstancias no han de impedir el normal juego de los motivos que impulsan de una parte a actuar, de otra a abstenerse: por un lado la representacin del resultado (querido en el dolo), por otro la representacin de que lo querido es delictuoso y por tanto prohibido por la ley. Existen, en efecto, circunstancias externas, independientes del autor, que al convertir en anormal el proceso de motivacin que ha conducido al autor a realizar dolosa o culposamente el acto antijurdico, no le han permitido otra conducta en que prevaleciera el motivo de obediencia a la ley. En estos casos no se le puede exigir otra conducta conforme al derecho y, por consiguiente, el juicio de reproche no tiene lugar; entonces la culpabilidad no existe a pesar de que el autor ha obrado con los elementos psicolgicos constitutivos del dolo o de la culpa en los cuales para el psicologismo se agota la culpabilidad. En suma, para el normativismo existe una norma de deber derivada de la ley en cuya virtud el autor debi detenerse por la representacin de que lo que iba a realizar era
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punible. Cuando no obstante no se detiene, es decir, cuando no convierte la prohibicin en motivo o mejor, en contramotivo de su conducta, aqul es culpable siempre que el juego de motivos haya sido normal, porque le era exigible otra conducta conforme al derecho. El homicidio presupone la norma "no matars"; esta norma, en la faz objetiva, da lugar a que objetivamente se juzgue como desvaliosa la conducta de quien mata, juicio que origina la antijuridicidad; pero esa misma norma, en su faz subjetiva, exige convertirse para el autor en deber: debe ser motivo para abstenerse de matar; si a pesar de ello no se ha convertido en tal motivo da pie al juicio de culpabilidad, es decir, a la reprochabilidad, cuando las circunstancias permitan exigir al autor que hiciera prevalecer en la intimidad de su conciencia el motivo de la ley al motivo que le impela a delinquir. La exigibilidad de otra conducta conforme al derecho, ncleo de la teora normativa parte, pues, del concepto de que el autor debi obrar de otra manera; debi optar por un comportamiento distinto al que realiz. Pero es obvio que el concepto de deber presupone el concepto de poder. Ordinariamente la exigibilidad existe y por tanto la reprochabilidad, cuando el sujeto pudo y por ello debi obrar de otra manera. Cuando ese poder no existi la culpabilidad desaparece. Mas ese poder o no poder puede ser de distintas especies. He aqu tres ejemplos que ilustrarn mejor que los meros conceptos: a) Si un demente precoz realiza un delito, no cabe hablar de autor culpable de ninguna especie. La demencia, sndrome de alienacin mental, quita al sujeto la posibilidad de comprender la criminalidad del acto y de dirigir sus acciones; carece de aptitud para hacer de la prohibicin legal motivo o contramotivo de su conducta. No puede obrar de otra manera y por tanto no es reprochable. Mas, obsrvese que aqu el "no poder" es de orden bio-psquico, deriva de condiciones naturales, exactamente como el ciego de nacimiento no ve los colores porque carece del sentido de la vista. b) Pero tampoco puede obrar de otra manera quien realiza un delito en la firme creencia de que ejecuta un acto inocente y lcito (error de hecho no imputable). Quien ignora, de un modo insuperable, que lo que ejecuta es ilcito no puede hacer un deber de una representacin de que carece. Trtase de una imposibilidad transitoria de orden puramente psquico. c) Mas, a veces, el no poder obrar de otra manera no deriva de una tosca circunstancia natural, o de una imposibilidad radical de motivacin contraria. Por excepcin ese "no poder" puede ser la resultante de una valoracin consciente en cuya virtud el sujeto no pudo humanamente obrar de otra manera, porque debieron prevalecer en su conciencia motivos que para l eran necesariamente superiores al deber de motivarse por la representacin del contenido de la norma. Si a mi me dicen que ser sancionado con la pena de muerte si es que no entrego a mi hijo al verdugo que le ha de arrebatar la vida en cumplimiento de la ley, yo no puedo hacer de la representacin de la norma que a ello me obliga un motivo preponderante al motivo de salvar la vida de mi hijo, aun a costa de la ma. En tal hiptesis el derecho no puede exigirme la conducta conforme al derecho, es decir, la entrega de mi hijo, y, si no lo entrego, no puede jurdicamente reprocharme mi conducta. En los tres ejemplos que anteceden no existe el poder de obrar conforme a la norma de deber; pero es en el tercero en que la teora normativa cobra un inters superlativo. En efecto, en tal hiptesis, una pura construccin psicologista de la culpabilidad se hallara sin salida puesto que el agente es imputable (posee la aptitud de motivarse por la representacin del contenido de la norma) y la relacin de ndole psicolgica con su propio acto (actitud psquica) rene todos los requisitos psicolgicos del dolo. La teora normativa, en cambio, excluye la culpabilidad en base al juicio de valor: no existe la

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exigibilidad de otra conducta conforme a derecho y est ausente, por tanto, la reprochabilidad (culpabilidad) del acto realizado. Cuanto acaba de decirse es un esquema elemental, y por ello muy imperfecto, del concepto de la culpabilidad normativa que tiende a demostrar que la culpabilidad no se agota con la consideracin de los presupuestos psicolgicos de la pena contenidos en el dolo y en la culpa. Pero no es ms que un esquema elemental, que prescinde, por ello, de todos los detalles, sumamente complejos, de dicha teora. Se dijo ya que, en el fondo, la teora psicolgica resulta tributaria del positivismo naturalista para el cual el delito, como conducta humana, participa de los caracteres de los objetos naturales. La teora normativa, por el contrario, cae bajo el influjo de las ideas provenientes de la filosofa de los valores que con Windelband y Rickert, sobre todo, han escindido el mundo de la realidad en naturaleza y cultura (para nosotros, aqu, naturaleza y conducta). Para tal punto de vista, la conducta humana tiene un sustrato natural, fctico, de hecho (los elementos psicolgicos son un aspecto de ese sustrato), mas, la esencia de la conducta humana consiste en que ese sustrato es portador de un sentido valioso o disvalioso. Por esto la situacin de hecho psicolgica de la culpabilidad slo se convierte en culpabilidad a travs de un juicio de valor en virtud del cual la conducta aparece como expresin jurdicamente desaprobada de la persona del autor. Bastan estas nociones para lo que aqu nos proponemos. La claridad, difcil de lograr sobre tema tan arduo se ha de ver grandemente favorecida cuando ms adelante tratemos de las causas que excluyen la culpabilidad ya que ellas son, precisamente, las circunstancias que al convertir en anormal la motivacin del autor excluyen la exigibilidad y, por consiguiente, el reproche y la culpabilidad. La necesidad de la sntesis y acaso tambin la falta de utilidad han reducido la cita de autores al mnimo, tanto ms cuanto que la doctrina tiene muchos matices en cada uno de sus partidarios y lo que queda dicho es una especie de resumen de lo que es comn o ms o menos comn en todos. Sin embargo, no puede dejar de sealarse que el primer autor que emprende una revisin en este sentido es Reinhard Frank, un notable tcnico alemn, en 1907, al que le siguen luego James Goldschmidt, Freudenthal, Mezger, etc., y, luego, en Italia, Bettiol, en su reciente "Parte Generale" (1945), Musotto y, entre nosotros, Jimnez de Asa. C- El problema en nuestro derecho Un problema fundamental para nosotros es saber si -como sostienen los que como Nez se han opuesto a la recepcin de la doctrina- en nuestro derecho existen obstculos legales insuperables para concebir normativamente la culpabilidad la que, por otra parte, obedecera a insuficiencias del derecho alemn inexistentes en el nuestro. En la segunda parte nos ocuparemos extensamente de ese problema hacindonos cargo de los argumentos y exponiendo los que a nosotros nos parecen decisivos en refutacin de esa tesis. Por ahora recordemos que la doctrina normativa, aceptada por el Tribunal del Reich en sentencias hoy clsicas -a las cuales retorna hoy la jurisprudencia germnica despus del episodio nazi- tambin ha tenido cabida, si bien parca, en tribunales argentinos. En Alemania fueron notables los casos conocidos por el de "La cigea ante los jurados" y el del "Leinenfnger" o caballo que no obedece a la rienda. En el primero una empresa minera haba resuelto que el da en que la mujer de un obrero tuviese un hijo, el padre quedara eximido de la obligacin de trabajar sin prdida del sueldo respectivo. Los obreros para aprovechar esta circunstancia obligaron a la partera que all atenda a sus mujeres a declarar como nacidos en da hbil los nios que nacieran en domingo, amenazndola en caso de que as no lo hiciera con no contratar ms sus servicios. La partera, temerosa de verse sin trabajo, se hizo, as, responsable del delito de
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inscripciones falsas en el Registro. En el caso del "Leinenfnger" el dueo de un caballo indcil y peligroso haba ordenado al cochero que lo enganchase para prestar servicio. El cochero justamente alarmado y previendo un accidente se resisti, pero el dueo le amenaz con despedirle. El cochero obedeci entonces y el animal, que se desboc, produjo lesiones a un transente. El Reichgericht resolvi, en ambos casos, que no poda exigrseles a los acusados otra conducta conforme al derecho. No poda exigrseles que por hacer de la norma de deber una motivacin preponderante de su conducta perdieran sus medios de vida, es decir, "su colocacin y su pan". Entre nosotros Jimnez de Asa, en el artculo ya aludido sobre la no exigibilidad de otra conducta seala varios casos de recepcin de la doctrina en la Argentina. Pero acaso ms interesante aun resulta una sentencia muy anterior a la poca en que en nuestro pas se debaten estos temas y que por eso demuestra el contenido de verdad que tiene la concepcin normativa. En dicho fallo, fechado en Paran, el 19 de junio de 1939, confirmado por el Supremo Tribunal de Entre Ros, el juez absuelve sin texto expreso de ninguna clase que prevea el caso, aparentemente por analoga del art. 278 del cd. penal que se refiere al ocultamiento de prximos parientes. Pero, en realidad, por no exigibilidad de otra conducta conforme al derecho. El fallo est estractado por Garca Quiroga en su obra sobre el cdigo de procedimiento penal de la Provincia de Buenos Aires. Dejando por ahora el problema dogmtico, sobre el que nos ocuparemos ms adelante, y las inconsecuencias e incongruencias del psicologismo, incluso cuando l se expone por maestros de la talla de Sebastin Soler o de su discpulo Ricardo C. Nez, es preciso, aqu, completar, en breve esbozo, las nociones ya dadas sobre la teora normativa. D- Los problemas del normativismo Una de las objeciones que suelen hacerse al normativismo consiste en que sus partidarios no han llegado a un perfecto acuerdo sobre puntos fundamentales de la teora. Esto es cierto. As, y para no referirnos sino a lo ms importante: a) algunos sostienen que la culpabilidad normativa presupone la existencia de una norma de deber o "norma de motivacin", autnoma e independiente de la norma de valoracin que dara base al juicio de antijuridicidad: Goldschmidt; otros, en cambio, como Mezger sostienen que se trata de una nica norma y no de dos. Dicha norma, en su aspecto objetivo es norma de valuacin y origina el juicio de antijuridicidad; en su faz subjetiva es "norma de determinacin" y se vincula a la culpabilidad; b) tampoco hay acuerdo en cuanto a la estructura misma de la culpabilidad. Es pura reprochabilidad como sostiene Goldschmidt, y el dolo y la culpa, la imputabilidad y las causas de no culpabilidad son meros presupuestos de hecho de la culpabilidad, o bien, como creen Frank-Mezger, todos estos son elementos del juicio de culpabilidad? La consideracin de estos problemas nos llevara muy lejos y complicaran en extremo estos conceptos elementales. Algo de ello veremos, sin embargo, en seguida, al referirnos a las consecuencias dogmticas del normativismo. E- Consecuencias dogmticas del normativismo Tres son los aspectos fundamentales en que, como consecuencia de su respectivo planteo inicial, discrepan el naturalismo psicologista y la teora normativa: a) estructura de la culpabilidad; b) funcin de la misma; c) causas excluyentes de la culpabilidad. a) Estructura de la culpabilidad: como hemos visto el psicologismo sostiene que la culpabilidad se agota en sus formas: dolo y culpa, cuyo contenido es "puramente" psicolgico. De ah que la imputabilidad, estado biopsquico al que ya hemos aludido es, simplemente, presupuesto subjetivo de la culpabilidad, as como la antijuridicidad es su presupuesto objetivo. Imputabilidad y antijuridicidad yacen, como sus presupuestos, fuera de la culpabilidad. A su vez, las causas de inculpabilidad constituyen la faz negativa de la
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culpabilidad; por tanto son tambin de ndole psicolgica (Nez dice que se trata de "estados psicolgicos". Prescindiendo de que la palabra "estados" se ajusta ms a la esencia de la imputabilidad, usndola en singular, he aqu el reconocimiento expreso de la ndole de dichas causas conforme a la concepcin psicologista). Frente a esto, para la teora normativa, en general, forman parte de la culpabilidad, como sus elementos, todos aquellos presupuestos de la pena que hacen posible el juicio de reproche. Por tanto es elemento -y no presupuesto de la culpabilidad-, la imputabilidad, al lado del dolo o de la culpa y de las circunstancias que excluyen la culpabilidad, es decir, aquellas circunstancias que al convertir en anormal el proceso motivador hacen que no hubiera podido exigirse al autor otra conducta conforme al derecho. En la enumeracin de esos elementos estas circunstancias excluyentes de culpabilidad suelen formularse aludiendo, al lado de la imputabilidad, del dolo y de la culpa, a la ausencia de motivos de inculpabilidad. La sistemtica de la materia vara, pues, fundamentalmente, segn sea la posicin adoptada, como bien lo ha sealado Nez comparando los Tratados de Mezger y Soler. b) Funcin de la culpabilidad: tambin divergen aqu las dos concepciones. Para el psicologismo, en el cual, repito, la culpabilidad supone la simple verificacin de la existencia o inexistencia del nexo psicolgico entre acto y autor, la culpabilidad no es susceptible de medida, de un ms o un menos; es un hecho, y, como tal, o existe o no existe. Para el normativismo -sobre todo en base a los motivos y otros elementos- la culpabilidad es susceptible de grados y esa gradacin influye en la medida de la pena: mayor o menor deber, mayor o menor exigibilidad y reprochabilidad: mayor o menor pena. c) Causas excluyentes de la culpabilidad (causas de inculpabilidad): Es aqu donde se aprecian con mayor claridad las diferencias as como la fecundidad de la concepcin normativa frente a la teora psicolgica. Para la teora psicolgica estas causas constituyen un catlogo cerrado expresamente previsto en los cdigos. En nuestro caso dichas causas no son, ni pueden ser ms de dos o tres: error de hecho no imputable, coaccin moral y, en ciertos casos, obediencia debida. En cambio para el normativismo no se trata de un catlogo cerrado y, por consiguiente, rgido, formal e inflexible, sino de una mera enumeracin no exhaustiva. Las causas legalmente formuladas son, por esencia, simples ejemplificaciones particulares del principio de la no exigibilidad de otra conducta conforme al derecho. Al margen de ellas, es decir, ms all de la ley, suprajurdica, pero no ms all del derecho, metajurdica, existe la causa supralegal de no exigibilidad. Esta har posible el juicio de valor individualizado en cada caso, en virtud del cual la culpabilidad se excluye y, por tanto, la pena, cuando la valoracin hubiere demostrado que no poda, en el caso concreto, exigrsele al autor otra conducta conforme al derecho. De este modo el derecho penal, a semejanza de lo que ocurre en materia de antijuridicidad, con la admisin de causas supralegales de justificacin, pierde la rigidez desvitalizada del formalismo jurdico, para convertirse en algo vital y elstico, permitiendo la individualizacin de la responsabilidad criminal en contacto con la palpitante realidad de la vida. Preguntmonos, en efecto, qu hara el psicologismo frente al clsico nufrago de la tabla de Carneades que para salvar su vida en peligro se apodera, en medio del mar, del madero en que otro infeliz pugna dramticamente por arrebatar su existencia a una muerte segura e inmediata y que slo puede contener el peso de una persona. En rigor tendramos que castigarle porque ninguna norma del cdigo argentino contempla expresamente el caso. No existe, en efecto, como se afirma con inconsecuencia, un estado de necesidad del art. 34, inc. 3, pues ambos bienes son de igual jerarqua objetiva para el derecho y ese artculo exige la preeminencia valorativa del bien que se
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salvaguarda sacrificando el bien inferior. Qu otra eximente aplicaramos, pues? Ninguna. Y sin embargo no podemos castigarle. Creer aqu que la ley quiere castigar a quien no se resuelve a morir en aras de la vida de su prjimo y que esto le es exigible jurdicamente, es tan absurdo como creer que la ley podra disponer, de un modo eficaz y vigente, que las aguas de un ro remonten su curso en sentido inverso. En ambos casos la norma que lo pretendiese se limitara a una validez puramente formal, sin contenido vital y, por tanto, jams sera, en realidad, norma vigente. La moral puede exigirme el sacrificio y el herosmo, nunca el derecho. Este es una norma prctica de vida y no puede trasmutar el rigor de las leyes fsicas que gobiernan el mundo natural ni los impulsos entraables de la humana naturaleza. El hombre no se ha de decidir al herosmo porque as se lo mande la ley, o lo suponga. El derecho no se formula para hroes ni para santos, sino para seres humanos comunes, con todas sus debilidades y pasiones, con todos sus impulsos, sentimientos y esperanzas. Supongamos, no obstante, que el derecho me exige el mximo sacrificio bajo amenaza de pena seversima. Sern alguna vez satisfechas sus exigencias? Y si esto no ocurrir nunca, a qu queda reducida la vigencia de la norma? Supongamos ms an, que la pena se ha de descargar tan irracionalmente que se ha de prescindir de verificar si el autor concreto poda humanamente plegarse a su mandato o, por el contrario, haba de preferir, en todo y de hecho, someterse a la pena antes que doblegarse a la norma. A qu se habra reducido, entonces, el fin de prevencin general y especial de la pena? Es que el legislador no es omnipotente. No puede exigir, ni suponer, que el hombre haga cosas extraordinarias para plegarse a sus designios. Cada vez que pretenda dirigirse a santos o hroes se encontrar burlado por seres de carne y hueso, que han preferido la pena a la santidad o al herosmo que pretende exigirles en nombre de los intereses generales representados por la ley que son, en el caso concreto, contrarias a la ley de su naturaleza. El derecho penal no puede, en consecuencia, castigar al nufrago que se salva a costa de la muerte de su desdichado compaero. Noventa y nueve de cada cien preferiran sufrir la pena, incluso la de muerte, que en el momento de la accin es, al fin y al cabo, una amenaza remota y eventual, para salvar, aunque fuese para perderla despus, su propia vida. La teora normativa de la culpabilidad nos da la solucin para este y para otros casos semejantes que la vida nos presenta con su dramatismo multiforme y cotidiano, como lo veremos a continuacin. SEGUNDA PARTE Expuesto, as, de un modo elemental, el concepto de la culpabilidad psicolgica y el de la teora normativa, veamos ahora la posicin crtica de ambas teoras y, especialmente, las inconsecuencias y contradicciones de la teora psicologista, as como la fecundidad dogmtica que encierra el normativismo. Planteemos el problema con referencia al derecho vigente y situmoslo, finalmente, en el mbito de las causas que excluyen la culpabilidad, principalmente en el de la coaccin moral para demostrar que sta no es la faz negativa de ndole tambin psicolgica del dolo o de la culpa -aspecto psicolgico positivo en que para el psicologismo consistira la culpabilidad-, sino que dicha causa de no culpabilidad, legislada en el inc. 2 del art. 34, implica la recepcin legal de la teora normativa. A- Incongruencias e inconsecuencias de los psicologistas La postura psicologista nos muestra, de entrada, notables contradicciones consigo misma, es decir, con su pretensin de que la culpabilidad es un hecho de naturaleza puramente psicolgica. Veamos.

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1. - Los propios psicologistas, al construir la teora del dolo y de la culpa superan, con contradiccin, el fundamento naturalista que han comenzado por asignar a la culpabilidad. En efecto. Si la culpabilidad se agotase con los presupuestos psicolgicos contenidos en el dolo o en la culpa, no habra inconveniente en afirmar que el que se defiende legtimamente de la agresin de un tercero, causndole la muerte, ha obrado con dolo. El sujeto activo de la legtima defensa obra, en efecto, poniendo en su accin todos los ingredientes psicolgicos que integran el dolo. Pero esto es absurdo puesto que quien se defiende obra secundum jus y el juicio de culpabilidad presupone un acto antijurdico. Por esto ningn psicologista afirma que hay dolo en quien se defiende. Pero esto demuestra ya, abinitio, que la culpabilidad no es un mero hecho psicolgico -hecho natural- sino algo fctico pero referido a una valoracin, es decir, a una norma. Los mismos psicologistas se apresuran a ensearnos que los conceptos de dolo y culpa no son puramente psicolgicos sino jurdicos y por tanto normativos. 2. - La inconsecuencia de la posicin psicologista se denuncia a s misma en la terminologa empleada habitualmente. Siempre que se alude al dolo o a la culpabilidad con trminos semejantes a voluntad culpable, voluntad viciada, o se hace referencia a una voluntad libre o espontnea, por oposicin a la voluntad constreida, etc., etc., se est adosando al concepto algo que no es ya puramente psicolgico, sino, muchas veces, normativo. As, el trmino "culpable" denuncia de inmediato la valoracin, la referencia normativa (al derecho, a la moral, etc.), y no una mera situacin de hecho, psicolgica. Quienes emplean el adjetivo no se percatan que su lxico es normativo por antonomasia; el vocablo "culpable" no puede tener jams un puro sentido naturalista: en la naturaleza pura no hay valor, no existe ni lo bueno ni lo malo, lo justo ni lo injusto, lo culpable ni lo inocente. Igual cosa sucede con los trminos: consentimiento viciado (derecho civil) o voluntad viciada (derecho penal) con los que suele aludirse a los efectos que sobre la voluntad en el delito o sobre el consentimiento en el contrato ejerce la amenaza, el engao, etc., de un tercero. La palabra "viciado" implica referencia a una norma: la voluntad para ser vlida (he aqu el valor) debi ser de otra manera. 3. - Pero las inconsecuencias son ms graves y trascienden los problemas de lxico. En una concepcin "puramente" psicologista no cabe en absoluto aceptar como causa de no culpabilidad ninguna especie de "no exigibilidad". El concepto es incongruente con la estructura puramente psicolgica de la culpabilidad. Sin embargo caen en l los ms conspicuos y autorizados psicologistas. As Soler, partidario declarado del psicologismo acepta para excluir la culpabilidad del agente el principio de la no exigibilidad en situaciones en que el psicologismo debiera postular la pena si es consecuente consigo mismo. Por esto ha podido reprocharle Nez, discpulo ilustre del maestro de Crdoba, inconsecuencia con las premisas de su propio pensamiento. 4. - Cuando el psicologismo acude a circunstancias o criterios totalmente extraos al nexo psicolgico entre la mente del autor y su acto y hace de ellos indicios de culpabilidad "una concepcin psicolgica, volenti o nolenti, est ya superada" (2). Tal ocurre con Nez cuando ste afirma que la esencia de la culpa no radica en la posibilidad de prever el resultado o en el de haberlo previsto pero no consentido (concepcin tradicional) sino en la violacin de una norma de deber o precaucin. Esto es reconocer que la culpabilidad culposa no radica en alguna de naturaleza slo psicolgica sino -primordialmente- en el contraste con una norma de deber y, por tanto, en algo eminentemente normativo. La construccin de Nez es paradojal. Mas la contradiccin est igualmente latente en cualquier otra concepcin de la culpa, porque esta forma de la culpabilidad -y esto no lo han podido destruir jams los psicologistas- es concepto de esencia normativa. En efecto, si, con la posicin tradicional, decimos que la culpa consiste en la posibilidad de prever el resultado que sin embargo no
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se ha previsto, se nos est diciendo que la pena se descarga porque pudiendo prever, se debi prever (elemento normativo) y de hecho la previsin ha faltado. La normatividad es, por consiguiente, de la esencia de la culpa. Implica violacin de una norma de deber; una exigibilidad de orden jurdico. Si yo manejo imprudentemente mi automvil a gran velocidad en lugar muy poblado y como consecuencia mato a un transente, por qu me castiga el derecho? Porque pude prever que poda matar y sin embargo no tuve previsin (el derecho me exige tenerla) o porque, teniendo previsin, deb detenerme o manejar ms despacio. En suma, se me castiga porque el derecho me exige prever que voy a matar o, si preveo, me exige detenerme. En definitiva porque violo una norma de deber. No es posible negar, frente a esto, que la culpa implica un momento normativo y que no se agota en una pura conceptuacin psicolgica. B- El problema dogmtico. Las objeciones en el Cdigo Los opositores del normativismo en nuestro pas afirman que su recepcin encuentra trabas legales irreductibles. Dice Ricardo C. Nez que el carcter retributivo de la pena que presupone un destinatario consciente que acte como tal al cometer el delito que aquella retribuye, fundamenta polticamente que la responsabilidad se base en la culpabilidad y que el fundamento de la culpabilidad sea la autora moral que se satisface con que el autor obre voluntaria o culposamente sin condicin ninguna de ndole normativa. Pero aqu se olvida que la pena no tiene un carcter puramente retributivo; le inspira, igualmente, una finalidad de prevencin (prevencin especial en cuanto se refiere al propio sujeto que delinque). Pero a su vez esta prevencin especial presupone que el autor ha podido -y debido- obrar de otra manera. Si as no fuese esa prevencin especial no tendra sentido. Es de toda evidencia que el derecho, cuando aplica la pena, supone que el autor, en las concretas circunstancias en que ha actuado, ha podido obrar en el fondo de su conciencia de otra manera, y el derecho ha esperado -y exigido- que obre de ese modo. Si al derecho le fuese indiferente este momento normativo y castigara siempre, aunque el autor, en un futuro cercano o remoto, puesto en circunstancias idnticas volvera a delinquir porque, como ahora, no poda obrar de otra manera, se habra aniquilado el fin de prevencin especial, nsito a la pena... simplemente porque el autor volvera a delinquir, a pesar de la sancin. Y que nuestro derecho no es puramente retributivo, lo que implicara descargar la pena todas las veces que existe un actuar voluntario, tpicamente antijurdico, se demuestra por el hecho de que excluye la pena, como veremos ms adelante, aunque se den aquellos requisitos, cuando el sujeto no hubiese podido humanamente actuar de otra manera. Es que en realidad est latente en el sistema -a veces de un modo explcito- la idea de que ser culpable supone el poder obrar conforme a la norma y en virtud de ello el derecho puede exigir que se obre de ese modo y no se cometa el delito. He aqu los fundamentos de esta afirmacin: a) Nufragos. Necesidad y conflicto de bienes de idntica jerarqua valorativa: Aludimos ya anteriormente al conflicto posible entre dos bienes objetivamente de igual jerarqua y en el cual necesariamente se ha de destruir uno para salvar el otro. La hiptesis procede de la ms remota antigedad (Cicern y el filsofo griego Carneades). Soler resuelve el problema lisa y llanamente aplicando el estado de necesidad del art. 34, inc. 3. Discrepamos con el parecer del maestro de Crdoba, pues tal solucin parcenos triplemente inconsecuente.

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Quien como l ha construido con elegancia y correccin dignas de su jerarqua cientfica, la teora de la antijuridicidad, concibindola de un modo eminentemente objetivo, hace aqu una inadmisible concesin al subjetivismo que hace saltar, hecha aicos, su propia elaboracin doctrinaria. Si lo antijurdico es un juicio que recae sobre la faz objetiva, externa, de la conducta, en virtud del cual se contrasta esta conducta con la norma, que es igualmente externa al alma del autor, no se comprende porque en este caso la juridicidad o antijuridicidad de una conducta tpica se ha de resolver conforme al punto de vista del autor, es decir, subjetivamente, ya que una valoracin objetiva nos muestra inmediatamente la idntica jerarqua de los bienes en conflicto: una vida humana frente a otra vida humana. Conforme a cual criterio vendra a resultar para el derecho superior -a posteriori- la vida que se salva a costa de la vida del otro nufrago inocente? La solucin es tanto ms sorprendente cuanto que la propia ley se inspira, aqu, en el principio del inters preponderante; nos habla del "mal mayor a que ha sido extrao". Segn este artculo slo est legitimado por el estado de necesidad, la salvaguarda del bien de mayor entidad a costa del bien de rango inferior, conforme a una escala de valor que nada tiene que ver con la subjetividad de ninguno de los dos protagonistas. Mas la cosa no para aqu. La causa de justificacin convierte el hecho en legtimo. Pero, es que podemos creer, con justicia, que hay derecho a matar a un nufrago inocente y que su muerte es considerada como legtima? Basta pensar en las consecuencias civiles: de un hecho legtimo, conforme al derecho, no cabe deducir ninguna especie de responsabilidad, ni siquiera la indemnizacin del dao ex delicto. La solucin resulta, as, de paladina injusticia y sus resultados vienen a exaltar al rango de derecho las veleidades del azar, cuando no el brutal hecho de la fuerza. Ms aun, si estuvisemos frente a un genuino estado de necesidad la intervencin de terceros sera igualmente legtima (como en toda justificante). Y preguntmonos, entonces, con Alimena: "no es profundamente repugnante que un transente que ve dos hombres sobre una tabla que no puede sostener a ambos y que van a caer en el abismo, saque su revlver y tranquilamente, como si tirase al blanco, asesine a uno de ellos? No sera mejor que estos desgraciados siguieran su suerte antes que dar el espectculo de semejante crueldad?". No obstante ello, si consideramos aplicable el inc. 3 no podemos evitar este resultado: siempre que el agente obre legtimamente cualquiera puede, con idntico derecho, ayudarle. Pero no es esto todo. Pinsese en lo siguiente: imaginemos un estado de necesidad en que colisionan, igualmente, dos vidas humanas, con la diferencia de que ese estado proviene de la amenaza de un tercero. Como Soler nos ensea que no podemos aplicar el inc. 3 aludido, porque slo se refiere a hechos ajenos a la accin humana (un naufragio, por ejemplo), nos vemos forzados a aplicar el inc. 2, que regula la coaccin moral. Pero advirtase que la coaccin moral no legitima el acto que permanece contrario al derecho, es decir, antijurdico, puesto que slo excluye la culpabilidad (el agente no es culpable), a diferencia del inc. 3 en que su conducta es legtima. Pues bien, en ambos supuestos existe un estado de necesidad que pone en conflicto dos vidas humanas igualmente inocentes; sin embargo, sacrificadas stas, el agente obr en un caso contra el derecho, en otro conforme al derecho. Una circunstancia puramente fortuita: que el estado de necesidad provenga de la amenaza de un tercero decide sobre la antijuridicidad o legitimidad de la accin. Ahora bien, es absurdo pensar que el derecho resuelve de un modo tan distinto dos situaciones substancialmente idnticas desde el punto de vista del valor. O ambos casos son legtimos o los dos son antijurdicos. El derecho argentino resuelve congruentemente ambas hiptesis, al menos desde el punto de vista del art. 34, inc. 3: la muerte necesaria de un inocente para salvaguardar la vida

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de otro inocente es antijurdica. Trtase de casos de mera inculpabilidad y no de justificacin. Pero ahora preguntmonos, si no podemos aplicar el art. 34, inc. 3 al caso de los dos nufragos qu otro aplicamos para absolverle? Evidentemente, ninguno. Esto demuestra que, o se castiga al infeliz que salv su vida en alta mar a costa de la vida del otro, tan inocente como l, o se recurre a la no exigibilidad de otra conducta. El derecho no puede exigir el herosmo. Esto, por de pronto, nos demuestra dos cosas: el derecho argentino no es tan perfecto como sostienen los psicologistas; el derecho argentino exige la recepcin de la teora normativa de la culpabilidad. Si resumimos lo dicho respecto de la tesis de Soler tenemos: a) resolver la situacin conforme al inc. 3 (estado de necesidad) no guarda congruencia con una construccin objetiva de la antijuridicidad como la que correctamente postula Soler; b) desde un punto de vista dogmtico vulnera dicho inciso en cuanto exige que el bien salvaguardado sea, objetivamente, de mayor jerarqua valorativa; c) la solucin es injusta; d) es cruel y repugnante en cuanto no es posible evitar la legtima intervencin de terceros; e) es inconsecuente porque si el mismo estado necesario proviene de un tercero y no de un hecho de la naturaleza, la misma situacin no es legtima sino meramente inculpable; f) consagra, en definitiva, la legitimidad del azar, cuando no el derecho brutal de la fuerza. b) Hiptesis que caen fuera del art. 34, inc. 2 (coaccin moral): Todo cuanto acaba de decirse cobra nueva fuerza frente a otras hiptesis que, conforme a la propia construccin dogmtica de Soler y de Nez, escapan al inc. 2 del art. 34 y que, por tanto, exigen una concepcin normativa de la culpabilidad, en base a que no hay para ellas solucin en el cdigo. He aqu como construyen -probablemente con toda correccin- tanto Soler como Nez, la causa de no culpabilidad de dicho inciso: no es punible el que ha obrado "por amenaza de sufrir un mal grave e inminente". Segn ambos la amenaza de dicho artculo alude a la que hace una persona a otra con el fin especfico de que sta realice un delito y exime de culpabilidad por este delito, cometido bajo el imperio de la amenaza. He aqu la hiptesis exacta: un asesino quiere vengarse de su enemigo y quiere, a su vez, que un sujeto determinado ejecute su muerte; para ello amenaza a ste en forma grave e inminente con quitarle la vida o hacerle sufrir un dao semejante si no obedece a sus exigencias (advirtase que por hiptesis el caso excede a la legtima defensa: no hay agresin sino amenaza actual de un mal grave e inminente). Si en esta hiptesis el amenazado realiza el delito exigido bajo amenaza, y mata, a su vez, al tercero inocente, la pena se excluye, no es culpable por aplicacin del inc. 2. No se olvide que el caso, conforme a las enseanzas de Soler cae fuera del mbito del inc. 3 (genuino estado de necesidad) porque es producto de la amenaza de un tercero (ello da lugar a la inconsecuencia sealada en el nmero anterior). Ahora deformemos un poco la hiptesis y supongamos que el amenazado en vez de dar muerte al tercero inocente se da maa, favorecido por las circunstancias excepcionales, y mata al delincuente. Absolvemos a este sujeto? Cmo le absolvemos? El caso no es una imaginaria construccin de laboratorio: errneamente lo resolvi no hace mucho tiempo -aunque hubo de absolver- la Cmara Tercera de Apelaciones de La Plata. Aplicamos el inc. 3? No, por cierto, porque el estado necesario proviene de un tercero. El inc. 2, entonces? Menos, porque la coaccin moral libera por la comisin del delito exigido y no por el delito cometido, como reaccin, sobre el que amenaza. Buscaremos la solucin en el inc. 6? Tampoco, pues hemos dicho que no hay agresin. Y si no podemos servirnos del genuino estado de necesidad, de la coaccin moral ni de la legtima defensa, estaremos constreidos a castigar, aunque sea atenuadamente? Soler y Nez debieran responder afirmativamente.
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Pero la injusticia y la incongruencia seran tremendas. Cmo absolveramos e incluso legitimaramos la muerte de un nufrago inocente por obra de otro nufrago inocente (as lo quiere Soler: inc. 3 del art. 34), y eximiramos igualmente de pena -aunque esta vez no legitimemos- la muerte dada en virtud de una orden bajo amenaza hecha por un delincuente, a un tercero tan inocente como los nufragos, y en cambio debamos castigar cuando el estado necesario se resuelve dando muerte al verdadero asesino? En idnticos conflictos, en que colisionan dos vidas humanas, cmo puede el derecho absolver cuando el estado necesario se resuelve sacrificando la vida de un inocente y castigar cuando se conjura dando muerte al genuino delincuente? Pero no hay otra alternativa. Si aceptamos la construccin de Soler sobre el estado de necesidad, y la que postula -esta vez acompaado por Nez-, respecto de la coaccin, al mismo tiempo que la concepcin psicologista en que militan ambos, estamos constreidos a castigar. He aqu las consecuencias de un psicologismo intransigente. Nosotros no podemos aceptar esta consecuencia. Si el derecho renuncia a la pena cuando en idntico conflicto se sacrifica al inocente, con mayor razn ha de absolver si el sacrificado es un vil asesino, mientras es inocente, en todos los casos, quien ejecuta la muerte. Esto no es posible si el elenco de las eximentes es cerrado y exhaustivo como lo postula el psicologismo; si lo es si la culpabilidad es normativa: en todos los casos no se le puede exigir a quien mata otra conducta conforme al derecho. He aqu, por segunda vez, un caso no resuelto expresamente en el cdigo penal argentino. Es que este cdigo, como el alemn, o cualquier otro, ser siempre imperfecto para atrapar en sus mallas la inmensa riqueza de la vida, obligndonos a romper el formalismo para construir la culpabilidad sobre bases normativas. c) El ocultamiento de prximos parientes: Hasta aqu hemos debido recurrir a hiptesis ms o menos complicadas para demostrar que su solucin correcta exige una concepcin normativa de la culpabilidad. Pero hemos dicho que la idea normativa est explcitamente consagrada en el cdigo. Esto es lo que ocurre en el art. 278 ya aludido anteriormente: si un hijo mo comete un delito y yo le oculto para que no le castiguen, cometo encubrimiento; no obstante, el artculo citado me exime de pena. La naturaleza de esta eximente ha sido revelada entre nosotros por Jimnez de Asa; hasta entonces era concebida como una simple excusa absolutoria, o sea, como una causa de no punibilidad. Algunas frases de Francisco Carrara apuntaban ya, accidentalmente, hacia este camino. Ahora bien, no cabe duda que el padre est aqu exento de pena por el acto tpicamente antijurdico (encubrimiento) porque humanamente no se le puede exigir la entrega del hijo: no se le puede exigir que en su conciencia el motivo de obediencia a la ley sea preponderante al motivo de liberar a su hijo de un mal inevitable -acaso la pena de muerte-. Y esta motivacin debe ser respetable para el derecho si no se quiere instaurar el ms crudo despotismo. Quien pone a su hijo en las manos del verdugo, porque as se lo manda el derecho, o se dispone a ejecutar la orden por s mismo, como en el bblico mandato, podr ser un campen deshumanizado y monstruoso del fanatismo de la ley; pero, por fortuna para la humanidad, estos sujetos slo existen en la frontera gris de la locura o en el mundo fabuloso del mito. Con esta recepcin expresa de la idea inspiradora del normativismo "caen todas aquellas objeciones" (Bettiol), fundadas en que la ley no acepta el principio normativo, puesto que nos demuestran que es inmanente al sistema del derecho positivo, con una inmanencia explcita y categrica. C- Las causas de no culpabilidad. Nuevas inconsecuencias Si examinamos ahora las causas de no culpabilidad legisladas en el cdigo, singularmente el error no imputable y la coaccin moral (art. 34, incs. 1 y 2), hallaremos aun nuevas inconsecuencias del psicologismo.
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Ya sabemos que para la teora psicolgica tales causas constituyen la faz negativa del dolo y de la culpa. Evidentemente esto exige construirlas tambin de un modo puramente psicolgico como la propia culpabilidad que se agota en el actuar doloso o culposo. La tesis no hallara mayores obstculos si slo se tratase del error de hecho no imputable. Este podra, hasta cierto punto, construirse de un modo puramente psicolgico y como aspecto negativo del dolo y aun de la culpa. En efecto, el contenido psicolgico de ambas "formas" de la culpabilidad comprende elementos intelectuales y elementos volitivos o emocionales. Los elementos intelectuales consisten, en esencia, en la representacin mental de que aquello que se realiza es, efectivamente, una conducta que se corresponde con la accin delictiva: quien mata debe saber que mata a un hombre. Pues bien, el error destruye el elemento psicolgico de la representacin; el sujeto obra, en tal hiptesis, bajo la errnea e insalvable creencia de que su accin no es delictiva: el que da muerte a otro propinndole arsnico cree, por error insalvable, que ha suministrado agua con azcar. Evidentemente esta situacin psicolgica de error podra considerarse como el reverso, la negacin de la culpabilidad tambin psicolgica: cuando hay error sobre una cosa no existe representacin sobre la ndole real de la cosa. Pero la teora falla al aplicarse a la coaccin moral del inc. 2. En efecto, si la coaccin fuese en verdad algo puramente psicolgico, negativo del contenido psicolgico del dolo o de la culpa cul sera ese elemento psquico que vendra a negar o excluir de antemano? No, por cierto, el elemento intelectual o representativo. Ser, pues, el volitivo? No tal. Ya los romanos decan coactus voluit y lo siguen diciendo los psicologistas. El que comete el delito por coaccin moral no carece de volicin. Muy al contrario: en la coaccin moral la voluntad del agente toma posicin consciente respecto del resultado punible; el autor quiere, con un querer de primera fila que es lo propio del dolo directo: el resultado tpicamente antijurdico. Frente al conflicto que le plantea la amenaza opta voluntariamente por salvaguardarse de ella cometiendo el delito; esto es tan evidente que si se tratase de un hombre excepcional preferira el sacrificio voluntario a incurrir en el delito. Hay, pues, un querer, una voluntad; si se quiere una mala voluntad, una voluntad sin deseo (el dolo es representacin y voluntad; no representacin y deseo), pero querer y voluntad al fin, suficientes para considerar psicolgicamente integrados los elementos intelectivos y volitivos del dolo. No podemos, pues, afirmar, que la coaccin es la faz psicolgica negativa de la culpabilidad, concebida tambin de un modo puramente psicolgico. Pero si la coaccin moral deja intactos los elementos psicolgicos del dolo, por qu es una causa de no culpabilidad? Esto, para el psicologismo, carece de respuesta, al menos de respuesta satisfactoria. Por esto nos permitimos creer que no est en lo cierto Nez cuando afirma que el inc. 2 no exige el abandono de la teora psicolgica de la culpabilidad, reprochndonos el haber sostenido lo contrario en un artculo sobre la teora del delito. Es de toda evidencia, aqu, un cierto afn de mantener a toda costa el psicologismo y sus consecuencias, entre ellas la de querer construir las causas de no culpabilidad como la faz negativa -de ndole psicolgica- de la culpabilidad. Y advirtase que la objecin no se salva sino que se la escamotea diciendo que los "estados psicolgicos" de no culpabilidad no destruyen un estado preexistente de culpabilidad sino que en vez de uno positivo se presenta un estado negativo que, en realidad, "descarta de antemano la posibilidad de existencia de aqul". Tampoco se nos dice nada decisivo afirmando que el coacto no es responsable porque "no ha sido la causa moral del delito, porque le ha faltado la libre determinacin de su voluntad". En un plano puramente psicolgico qu sentido tiene eso de "causa moral" del delito y de "libre

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determinacin" de la voluntad? La pura psicologa nos aclara estos conceptos? La voluntad, puramente psicolgica, deja, por ello, de ser autntica voluntad? Es que, en verdad, lo que en tal supuesto acontece es que el derecho admite, por segunda vez de un modo expreso, la idea de la no exigibilidad: no se le puede exigir al amenazado el sacrificio personal grave e inminente para no cometer el delito que se le exige bajo amenaza; no se le puede exigir jurdicamente al cajero que se deje matar para no entregar el depsito que se le ha entregado; no se le puede exigir la ofrenda de su vida en holocausto del patrimonio de su patrn. He aqu, pues, en el propio cdigo, una vez ms -y ya son varias!- la idea de la culpabilidad normativa. Sealemos, para terminar, una ltima incongruencia. Recordamos ya que Nez reprocha a Soler -con sobrada razn, puesto que ste tambin es psicologista- echar mano de la no exigibilidad para la solucin de algunos casos. Trtase de supuestos muy semejantes a los del Leinenfnger resuelto por el Reichgericht. Por razones accidentales el motorman de un tranva es obligado a seguir trabajando no obstante su evidente fatiga, bajo amenaza de expulsin. En esta situacin se produce el accidente con resultados daosos para terceras personas. A su vez Nez refiere el caso del maquinista de un vapor, igualmente fatigado por el exceso de trabajo, obligado a trabajar por su patrn bajo amenaza de despido y no obstante haberle advertido del consiguiente peligro. Soler recurre a la no exigibilidad y, en verdad, de no exigibilidad se trata. Mas, qu hace Nez? Caer, una vez ms, en inconsecuencia semejante a la que reprocha, pues resuelve tales hiptesis aplicando el inc. 2 del art. 34. Pero advirtase que l nos ha enseado insistentemente que el inc. 2 aludido (coaccin moral) alude al caso del sujeto que quiere la comisin de un delito y lo exige por medio de la amenaza a un tercero (el agente de la amenaza "quiere el delito"; el delito es "exigido"; el fin de la amenaza es lograr que la vctima "cometa un delito", se la hace "para que delinca", se pone "especialmente en juego para lograr de l una actividad delictuosa", para "inducirlo a la ejecucin de un delito", etc., etc.). Ahora yo me pregunto si el patrn del motorman o del maquinista quieren el accidente y exigen que se realice, bajo amenaza de despido, o, por el contrario, slo quieren la prestacin del servicio, esperando que el accidente no se realice. En verdad nadie quiere y persigue, con la amenaza, la comisin del delito que, por hiptesis, es culposo. Lo que se busca es la prestacin del servicio en situaciones de peligro imprudente y no -por cierto!- los daos o el accidente culposos que de ello resulta. Quiere decir, pues, que la forma en que Nez construye machacona, aunque correctamente, esta causa de no culpabilidad, impide su aplicacin a las hiptesis de delitos culposos como los que se seala. No nos queda, pues, aqu tambin, otra salida que la no exigibilidad de otra conducta, como lo postula Soler, en tcito reconocimiento de la verdad de la teora normativa. Por todo lo dicho nos parece que es preciso concluir, a pesar de la autoridad de Soler y de su discpulo Ricardo Nez, por quienes sentimos el mximo respeto, que el psicologismo no tiene razn en su oposicin a la teora normativa, exigida y consagrada por el propio cdigo penal. Los argumentos de tipo dogmtico que hemos sealado no slo destruyen el psicologismo au trance de muchos escritores sino que reducen a la nada -segn creemos- las objeciones hechas al normativismo. Soler dice que todo esto es un "equvoco verbal"; que sostener que la culpabilidad es reprochabilidad es como afirmar que la virtud es aprobacin. Pero esto es no decir nada. Detrs de este "equvoco verbal" est, no obstante, la solucin correcta de las hiptesis que l resuelve al margen del sentido de la propia ley y poniendo en jaque su propia dogmtica; estn aquellas que l no resuelve de ninguna manera y est la aceptacin de la no exigibilidad que se cuela en su sistema de un modo ciertamente asistemtico.
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Menos vale an la objecin de De Benedetti, el Profesor del Litoral, que sostiene que la teora normativa implica el triunfo del egosmo sobre el altruismo (?). Quin ha dicho que la pena es el cancerbero de la pureza interior? Es que con tan "tosco instrumento" hemos de ensear a los hombres a ser mejores? No es tambin el egosmo el que triunfa y se legitima en un genuino estado de necesidad o se exime de pena en la coaccin moral? No menos inconsistente, aunque ms espectacular porque se adorna de ribetes jusfilosficos, es la afirmacin de que el normativismo, con su secuela: la no exigibilidad de otra conducta, vulnera el principio, valioso para el derecho, de la seguridad jurdica. Bettiol ha respondido a esto con xito diciendo que cuando la certeza jurdica es obstculo a la libre irrupcin de una exigencia psicolgica y tica en el sector de las excusantes, cuando viene a interponerse entre el acusado y su libertad, es un principio embarazoso. Yo me atrevera a aadir algo ms: nadie puede negar el valor jurdico de la seguridad cuando fundamenta la justicia; no cuando la destruye. La seguridad no es ms que un rtulo vaco, un principio fantasmal, que debe rechazarse con violencia, cuando deshumaniza al hombre al extremo de exigir su castigo por no haber podido comportarse como un hroe o como un santo. En definitiva, la concepcin normativa de la culpabilidad har ms flexible nuestro derecho; lo convertir en algo ms vital y menos formalista, es decir, ms humano y ms justo. Y no olvidemos que la Justicia es, quirase o no, la estrella polar del derecho aunque a veces, en pocas de crisis, estemos tentados de ponerlo en duda. Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723) (*) LA LEY, t. 60, p. 845, Sec. doctrina, ao 1950. (1) Las lneas que a continuacin se publican son meras notas, preparadas para servir de base a unas clases dictadas por el autor en la Universidad de La Plata (curso de verano del ao 1950). No se han hecho en ellas ms modificaciones que las imprescindibles para publicarlas en forma de artculo. Esto explica, asimismo, la ausencia de citas bibliogrficas. No obstante, conviene sealar que en ellas se alude fundamentalmente al Tratado de Derecho Penal, de SEBASTIAN SOLER y al volumen que sobre "La culpabilidad en el cdigo penal" tiene publicado RICARDO C. NUEZ, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1946. (2) Las objeciones sealadas en este nmero y las expuestas en primer y segundo lugar (nms. 1 y 2), se inspiran en lo expuesto por GIUSEPPE BETTIOL, en su "Diritto penale", Palermo, Priulla, ps. 239 y 240. ________________________________________ La Ley S.A. 2008

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