MODULO 3 Lectura 11

Profesores: Maximiliano Davies. Lorena Elbaum.

Unidad N 17: La teora del error.

17.1 Evolucin de la teora del error (grfico que muestra la evolucin histrica).

17.2 El error de tipo.

7.2.1 El error sobre las circunstancias del tipo objetivo - Error sobre los elementos descriptivos del tipo (17.2.1.1):
El dolo debe abarcar todos los elementos del tipo sistemtico. Constatada tal circunstancia podemos afirmar que el sujeto actu en forma dolosa. La otra cara de la moneda es el desconocimiento o el falso conocimiento (ignorancia), es decir tcnicamente- el error o ignorancia de hecho no imputable segn nuestro art. 34 inc. 1 del CP-. Constatada esta circunstancia podemos afirmar que el autor obr en error, es decir sin comprender la criminalidad del acto (hecho y elementos constitutivos). El conocimiento que se requiere para poder afirmar que el sujeto obr dolosamente debe ser efectiva, real, verdadero, y debe abarcar los elementos descriptivos, normativos o valorativos del tipo. Ejemplo: Juan tom un celular del escritorio de Marta, creyendo verdaderamente que era el suyo y se lo guardo en el bolsillo del pantaln. Marta observ que este sujeto haba tomado su celular y se lo haba llevado. Ante este hecho hizo dio aviso a la polica del lugar, y Juan fue detenido con el celular mientras sala del estacionamiento con su auto. Juan saba lo que estaba haciendo, es ms sabe que hurtar es un delito conminado con pena de prisin, pero actu en el convencimiento de que era su celular el que llevaba en su bolsillo y no el de Marta. El anlisis de vencibilidad o invencibilidad del error debe formularse en cada caso. 17.2.1.1.1 Error in objeto y error in persona (17.2.1.1.2): este tipo de error recae sobre elementos accidentales del tipo, y por ende, carecen de importancia o no poseen la entidad suficiente para suprimir el dolo. Es decir, que un sujeto haya querido estafar a Hctor, logrando en realidad estafar a Miguel o que haya querido robar la billetera de Marcos, cuando en realidad se trataba de la de Marcela, carece de relevancia a los fines de analizar si obr dolosamente. Si Miguel al intentar matar a Mirta, mata a Josefina, confundiendo la vctima, no constituye un elemento de eficacia a los fines de excluir el tipo subjetivo. 17.2.1.1.3. Error sobre el nexo causal: al igual que los anteriores supuestos, los errores sobre el nexo causal carecen de importancia o no poseen la entidad suficiente para
2

suprimir el dolo. Se trata por lo general de errores de clculo del autor, y por ende, puros accidentes o fallas en la planificacin o puesta en marcha de la conducta dolosa. 17.2.1.1.4 Aberratio ictus (error en el golpe): en este supuesto el autor prev un determinado curso causal que en su desarrollo vara. El resultado previsto por el autor es el mismo, pero de forma diferente a la planeada. 17.2.1.1.5 Dolus generalis: en este tipo de casos el autor se propone lograr un resultado, que en definitiva logra por un acto que no era el previsto a tales fines. Por ejemplo: Juan quiere matar a Pedro, y con ese objeto le efecta un disparo que impacta en una zona vital de su cuerpo. Juan creyendo haber logrado as la muerte de Pedro, entierra su cuerpo. Luego, los resultando periciales demuestran que Pedro haba muerto por asfixia y no producto del disparo de Juan. El error de tipo y sus modalidades: Teniendo en cuenta que el tipo es un tipo complejo (objetivo-subjetivo), y que el dolo es uno de los elementos del tipo subjetivo, el nico error que elimina el dolo es el error de tipo. El dolo tambin puede ser excluido por un conocimiento deficiente o una deficiencia en el conocimiento, ya sea que sta recaiga sobre los elementos fcticos, descriptivos o normativos del tipo objetivo. Esto desdibuja la antigua tradicin que sealaba que el error tipo no puede tener una raz de derecho (en efecto no necesariamente el llamado error de derecho coincide con el error de prohibicin, y el error de tipo con el error de hecho). Modalidades. (1) Puede recaer sobre una elemento bsico del tipo (ejemplo: creo estar transcribiendo prrafos de un autor sin citarlo correspondientemente violacin a la ley de propiedad intelectual-, sin advertir que la publicacin de la cual extraigo los conceptos de mi autora) o sobre una circunstancia agravante o atenuante (17.2.1.1.6) (2). En este ltimo caso: Juan mata a Carla, sin conocer que esta persona es en realidad su hija. En este caso slo se excluira en virtud del error- la agravante o el tipo especial previsto para estos supuestos, no as la figura bsica, en este caso el homicidio (error accidental). 17.2.1.3. Caractersticas del error Consecuencias (17.2.1.4.). Esencial e invencible: para que el error de tipo excluya el dolo ste debe ser esencial e invencible. El error esencial pero vencible, tiene como efecto eliminar el dolo, no obstante, deja subsistente la culpa, cuando sta est prevista especficamente en el ordenamiento respectivo y esa conducta sea subsumible en el tipo culposo. Para poder afirmar que el autor no pudo vencer el error se utilizan parmetros de medicin objetivos de conducta, por ejemplo, el de una persona cuidadosa y diligente puesta en las mismas circunstancias que rodearon al autor. El anlisis es realizado en cada caso particular por el juez que debe valorar la conducta y las circunstancias del hecho concreto. 17.2.1.2. Error sobre elementos normativos (valoraciones jurdicas, culturales o cientficas) y normas penales en blanco: estos tambin son considerados errores de tipo. Pueden ser considerados tambin error de tipo los que recaen sobre elementos
3

normativos jurdicos que no adelantan una valoracin sobre la antijuridicidad- y que remiten a normas extrapenales (ley penal en blanco). Recordemos que en estos casos en donde por una cuestin necesaria de tcnica legislativa el tipo recurre o remite a otras normas para lograr completitud. Esta complementacin poda darse con leyes del mismo nivel o con otra norma jurdica emanada de distinta instancias legislativa, por ejemplo un decreto del Poder Ejecutivo (ley penal en blanco en sentido estricto). Este tema est relacionado con el tratado anteriormente sobre el concepto "error de derecho", en donde se distingua entre ste (error de derecho) y error de derecho extrapenal, no excusando el primero, y s el segundo (equivalente a un error de hecho). Por error de derecho extrapenal se entendi a aqul que recaa sobre una ley de cuyo conocimiento dependa la conciencia de lesionar el derecho ajeno. Ms claramente, el que incida sobre una ley, reglamento o precepto jurdico de cualquier naturaleza pero no penal, cuando nicamente mediante su conocimiento puede el autor comprender el acto objeto de la imputacin y actuar dolosamente. Este tipo de error se plantea generalmente con leyes que reglamentan los denominados delitos de ndole penal econmico. Un ejemplo local es dado por la Ley 24.769 que trata los denominados delitos tributarios. En ella se incluyen los tipos de evasin en sus diversas modalidades- de tributos nacionales, por ejemplo IVA, ganancias, etc. Para determinar qu tipos de tributos son nacionales se debe recurrir a otra ley, y a su vez para conocer cmo se tributan estos impuestos, a otra ley o reglamento, etc., y as sucesivamente.

17.4. Error de prohibicin. Nocin:

Ejemplo: Mnica, turista europea, trajo entre sus pertenencias 200 gramos de marihuana, a los fines de autoabastecerse en su estada, debido a que realmente disfrutaba fumando esa hierba. En su pas esa conducta se encuentra permitida. Mnica fue detenida dos das despus de su llegada a nuestro pas- en un restaurante mientras disfrutaba fumando marihuana en la sobremesa. Mnica saba perfectamente lo que estaba haciendo, y se podra decir que era experta en el armado del cigarrillo de marihuana, pero no estaba al tanto de la prohibicin local. Mnica no saba que el consumo de estupefacientes era considerado un delito en nuestro pas. Al igual que en el error de tipo, la vencibilidad o invencibilidad del error se analiza en cada caso en particular. El error de prohibicin se define entonces como el saber o poder saber que la conducta se encuentra prohibida (conocimiento o posibilidad de conocimiento de la antijuridicidad).

17.4.2.1. Teora del dolo - Teora de la culpabilidad (17.4.2.1).

Tanto la teora del dolo como la de la culpabilidad intentan explicar cmo incide el error ya sea de tipo como de prohibicin- en el anlisis que se realiza de la conducta del autor mediante la sistemtica que proporciona la teora del delito. La teora del dolo coincide histrica y sistemticamente con las teoras que ubican el dolo (dolo malo: saber y querer, y adems, conocer que lo querido y sabido se encuentra prohibido conocimiento de la antijuridicidad-), en el segmento de la culpabilidad. En consecuencia los casos de error eran analizados exclusivamente en ese segmento, y de existir un error inexcusable, ya fuese de tipo o de prohibicin, se eliminaba ese elemento subjetivo dolo-. Si el error era vencible se eliminaba el dolo pero subsista la culpa,
5

bsicamente porque el autor poda salir de su error, y en consecuencia haba sido descuidado o negligente. Por supuesto, deba existir el respectivo tipo culposo que abarcara esa conducta, caso contrario, el autor era inculpable. En un segundo momento histrico surge la teora de la culpabilidad. Seala Fernando Jorge Crdoba1 [] La llamada teora de la culpabilidad defendida en su momento enrgicamente por HANS WELZEL, permiti salir de este dilema. Mediante su teora final de la accin l radic el dolo en el ilcito, y, a su vez, erradic de l (es decir, del dolo) el conocimiento de la antijuridicidad, constituyendo ste slo un componente de la culpabilidad. As fue posible que el error de prohibicin no impidiera la punibilidad especialmente en caso de ausencia de tipo imprudente y que, al mismo tiempo, permitiera la exclusin de la pena, en caso de que el error fuera absolutamente invencible (inevitable). La respuesta final de si el autor debe ser penado o no, depende an de la calificacin del error como evitable o inevitable. Si el error es evitable (imputable al autor) subsiste la punibilidad (segn una medida en cualquier caso a discutir); si es inevitable elimina la culpabilidad y, con ello, la pena []. En consecuencia al encontrarse separados el dolo del conocimiento de la antijuridicidad (divisin del dolo malo), deba darse un tratamiento distinto a las distintas situaciones de error. Cuando exista error de prohibicin inevitable o invencible (que se analizaba en el segmento de la culpabilidad), la conducta no dejaba de ser dolosa debido a que el dolo ya haba sido analizado en el segmento correspondiente el tipo (subjetivo), pero se exclua la culpabilidad, es decir el autor era inculpable. En ese caso de ser evitable se atenuaba la culpabilidad (era menor el reproche que se formulaba al agente), ya fuese un tipo culposo o doloso. Es decir, la conducta mantiene su carcter doloso o culposo (que fue analizado en el tipo complejo), pero en forma atenuada o disminuida. El error de tipo que se analizaba en el segmento del tipo (complejo: objetivo-subjetivo), y tena idnticas consecuencias que en la teora del dolo. 17.5. El error sobre las causas de justificacin: teniendo en cuenta que este tema fue elaborado por un docente de la UES21, el Dr. Jos Lago, titular de la Ctedra A de Derecho Penal, y que a travs de su trabajo logr presentar al alumno un tema de tamaa complejidad de forma sumamente accesible, consideramos apropiado adosar el trabajo de mencin, en forma nomenclada a los fines de un mejor aprovechamiento para el estudiante. Por estas consideraciones continuamos con el texto citado (El error en las causas de justificacin: Un tratamiento diferenciado).

17.5. El error en las causas de justificacin: Un tratamiento diferenciado

Advertencia previa Antes de abordar la lectura del presente trabajo, es conveniente comprender acabadamente el funcionamiento y consecuencias del error de tipo y el error de prohibicin, atento a que la disputa doctrinaria en orden al error sobre las causas de justificacin, gira en torno a la postura asumida respecto al error sobre los presupuestos

Trabajo titulado La evitabilidad del error de prohibicin.

objetivos de una causa de justificacin. Es decir, si ese error debe ser tratado como error de tipo, o como error de prohibicin. En otro orden, y a los fines que cada uno asuma la postura que considere ms conveniente, he intentando ser lo ms objetivo posible en la exposicin, y para ello seleccion los trabajos de dos doctrinarios que asumen posiciones contrapuestas: 1) MUOZ CONDE, Francisco, en "El error en Derecho Penal", Rubinzal - Culzoni Editores, Santa Fe, 2004; quien concluye que los errores sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificacin son errores de prohibicin (teora estricta de la culpabilidad). 2) ALVAREZ, Ricardo C. M., en "Error y Teora del delito", Secretara de Postgrado FCJS, UNL., 1993, quien concluye que los errores sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificacin son errores de tipo (teora limitada de la culpabilidad). Finalmente, la temtica ser abordada desde aquellas posturas que sostienen que el dolo es un elemento que pertenece al tipo (teoras de la culpabilidad), atento a que es en ellas en las que se advierte la discrepancia sobre el tratamiento que se debe otorgar a los errores sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificacin, y no as en aquellas que entienden que el dolo es un elemento de la culpabilidad. Ello es as, porque las teoras de dolo conciben que el dolo (ubicado sistemticamente en el mbito de la culpabilidad), deber comprender y querer todos los elementos que componen los estratos sistemticos del tipo y de la antijuridicidad, y ello nos conduce a idnticas consecuencias cualquiera sea el error de que se trate: Los errores esenciales e invencibles excluyen la culpabilidad por ser sa la posicin sistemtica del dolo, en tanto, los errores vencibles conducen al respectivo tipo imprudente, si la conducta se encuentra prevista de esa forma en la ley, caso contrario, la conducta es impune. Anlisis de las diversas posturas y sus consecuencias en la teora del delito (17.5.3.1 Consecuencias): La distincin entre error de tipo y de prohibicin no es puramente sistemtica, sino que tiene gran trascendencia para resolver el problema del tratamiento que merece el error sobre los presupuestos objetivos de las causas de justificacin, es decir, las causas de justificacin putativas. En estos casos, el sujeto cree que concurre algn presupuesto fctico justificante; cree saber de la agresin ilegtima a que lo estara sometiendo otro sujeto, cuando en realidad nadie lo est atacando. De todos modos, los errores sobre las justificantes no se circunscriben slo a esta hiptesis. Puede que el agente acte tpicamente en la ilusin (bajo influencia de un error) de valorar su obrar como: 1) Una causa de justificacin que el derecho no reconoce. El autor conoce la realidad, pero su dficit radica en la existencia de la norma permisiva. Cree permitido lo prohibido (Cree que la muerte a solicitud de la vctima est autorizada; o que se puede quedar con la cortadora de csped que le prest el vecino porque ste ltimo le debe $ 500). Es el

error sobre la existencia de una causa de justificacin (17.5.1 El error sobre la existencia de una causa de justificacin). 2) Dentro de los extremos permisivos de una causal existente -error en los lmites(lesiona creyendo que su accin forma parte del derecho de detencin). Se trata del supuesto de error que padece quien se excede respecto de los lmites en los que est legitimado para actuar tpicamente. El agente cree estar actuando lcitamente cuando en verdad va ms all de lo permitido, excediendo los lmites de la necesidad (17.5.2 El error sobre los lmites de una causa de justificacin). 3) Respuesta a un contexto objetivo que, de haber concurrido efectivamente, lo hubiese justificado. Ejemplo: lesiona en defensa putativa a un supuesto agresor, o sacrifica un bien juzgando equivocadamente la existencia de un mal grave e inminente (17.5.1 El error sobre los presupuestos fcticos de una causa de justificacin).

17.5.3.2 La teora estricta de la culpabilidad.

El error sobre los presupuestos objetivos de la justificacin fue el centro de debate entre la teora estricta y limitada de la culpabilidad. Si como lo entenda el finalismo, el contenido del dolo se restringe a la voluntad de realizar el tipo objetivo, un error sobre cualquier elemento que corresponda a una causa de justificacin tena que conducir a los efectos del error de prohibicin. El autor ya no tendra aqu un error sobre lo que hace, sino sobre si lo que hace est prohibido o no. La suposicin errnea de que concurre una causal de justificacin constituye un error de prohibicin. Quien lesiona a otro porque se imagina agredido por l (legitima defensa putativa), o porque cree admisible herirlo con el fin de detenerlo (error sobre los lmites del derecho de detencin), o porque piensa que se puede corregir corporalmente al que injuria (suposicin errnea de una causal de justificacin no reconocida por el orden jurdico), comete en todos los casos una lesin corporal dolosa (sabe que est lesionando), en la creencia de estar autorizado a ello. No obra en desconocimiento del tipo, sino, en error de prohibicin. Esta teora sostiene que deben tratarse como error de prohibicin, tanto aquellas hiptesis en que el sujeto admite errneamente la existencia de una causa de justificacin que la ley realmente no admite, o va ms all de los lmites permitidos por sta, como aquellas en las que el sujeto cree equivocadamente que se dan los presupuestos objetivos de una causa de justificacin. As, si se considera que el error sobre los presupuestos objetivos de las causas de justificacin en ningn caso afecta el dolo tpico, dejando intacto el tipo de injusto del delito en cuestin, cabra reaccionar en legtima defensa; el partcipe respondera por complicidad del hecho doloso de quien se defiende putativamente; y en caso de que no se consumara el propsito de matar o lesionar, cabra apreciar tentativa del respectivo tipo doloso. Resumiendo, sta teora razona del siguiente modo: Si las causas de justificacin son permisos otorgados por el legislador para realizar hechos tpicos, el error sobre cualquier aspecto de la existencia del permiso debera ser tratado del mismo modo que los errores sobre la existencia de la prohibicin.

Consecuencias sistemticas de la teora estricta de la culpabilidad: Cualquier error sobre una causa de justificacin (al ser error de prohibicin), si es invencible excluye la culpabilidad, mientras si es vencible, la conducta seguir siendo dolosa (el dolo qued fijado en el tipo), en tanto existir un menor reproche culpabilstico que ser merituado al momento de imponer la pena. Recordemos que el conocimiento de la prohibicin es un elemento de la culpabilidad.

17.5.3.2 La teora limitada de la culpabilidad.

Esta teora se denomina limitada porque limita los errores sobre las causas de justificacin que deben ser tratados como errores de prohibicin. Para sta concepcin, es necesario diferenciar los supuestos sobre la existencia o lmites de las causas de justificacin de aquellos que se refieren a los presupuestos objetivos de las mismas, y otorgarles un tratamiento diferenciado. El error sobre la existencia o lmites de una causa de justificacin debe ser tratado como error de prohibicin (coincidiendo con la teora estricta de la culpabilidad), por lo que sus consecuencias coinciden en su totalidad con la teora estricta de la culpabilidad. Explica lvarez que, as como la existencia de los presupuestos objetivos de una causa de justificacin desconocidos para el agente compensa o excluye el desvalor de resultado (quiero matar a otro sin voluntad de defenderme, desconociendo que me est agrediendo ilegtimamente, lo que otorga un derecho a reaccionar en legtima defensa), la sola voluntad justificante, sin contencin objetiva (ausencia de presupuestos objetivos) suprime, o al menos disminuye, el desvalor de accin, originando una respuesta culposa si sta se encuentra prevista (quiero matar a otro con voluntad de defenderme, desconociendo que no me est agrediendo ilegtimamente, lo que no me otorga un derecho a reaccionar en legtima defensa). De no existir el correspondiente tipo culposo correspondera la impunidad, y la consecuencia de que se juzgue insoportable esa consecuencia respecto al que mata a otro sin que en la realidad concurra una causa de justificacin, no sera mayor que la que resultara de sancionar al autor que acta con fidelidad a los principios del derecho con la pena del delito doloso. En estos casos se quiere matar en legtima defensa, algo que el derecho permite, y no simplemente matar; y por ello se razona que subjetivamente el autor acta con fidelidad al derecho. As se expresa la teora limitada de la culpabilidad, la que anloga el tratamiento entre los errores de tipo y de tipo de permisin, pues, quien reacciona impulsivamente frente a lo que supone una agresin ilegtima y lesiona o mata, ha examinado con descuido la situacin, como quien obra ignorando las exigencias del tipo de forma evitable. lvarez sostiene que sta solucin es la poltico criminalmente correcta, pues es injusto condenar a alguien como infractor doloso cuando sus representaciones se corresponden con las normas jurdicas. Cuando alguien realiza una accin de defensa porque errneamente se cree atacado, no se le puede increpar una falsa actitud de respeto del derecho, sino a lo sumo, un descuido; y por ello, no merece ms que una pena por culpa, an cuando la defensa errnea sea una lesin corporal o una muerte dolosa.

Resumiendo, sta teora razona del siguiente modo: Si en los delitos dolosos de comisin el autor conoce y quiere los elementos del tipo objetivo (dolo), y un error sobre algn elemento del tipo objetivo conduce al tipo culposo; en las causas de justificacin el autor debe conocer y querer los elementos estructurales de las mismas (sus presupuestos objetivos), por lo que un error sobre ellos debe ser tratado como un error de tipo. Consecuencias sistemticas de la teora limitada de la culpabilidad: El error sobre los presupuestos objetivos de la causa de justificacin (agresin ilegtima en la legtima defensa, situacin de necesidad en el estado de necesidad), debe ser tratado como error de tipo. Por lo tanto, en caso de vencibilidad conduce al respectivo tipo imprudente si el mismo se encuentra previsto en la ley, caso contrario (como ya lo advertimos), la conducta es impune. Argumentos a favor de esta teora: 1) En el error sobre los presupuestos objetivos de las causas de justificacin el sujeto quiere algo que la ley permite (aunque objetivamente la situacin no exista), y por ello es fiel al derecho; algo que no sucede cuando el sujeto yerra sobre la existencia o los lmites de una causa de justificacin, porque en este caso quiere algo que la ley prohbe, aunque l cree que est permitido. 2) Se produce una analoga entre el error sobre los presupuestos objetivos y el error de tipo, pues en ambos casos el error se debe a una apreciacin errnea de la situacin fctica. En ambos casos se da una imprudencia de hecho: Quien dispara contra alguien que lo cree agresor, comete el mismo error que el cazador que dispara contra una persona creyndola una presa. 3) El argumento sobre la consecuencia jurdica: Aunque en el error sobre los presupuestos de las causas de justificacin el hecho sigue siendo doloso, conviene que sea tratado con la pena del delito imprudente, basndose en consideraciones de justicia material que permite una correccin a la rgida concepcin de la teora estricta de la culpabilidad. Muoz Conde advierte que contra la teora limitada de la culpabilidad que remite a la consecuencia jurdica del error de tipo (cuando se yerra sobre presupuestos objetivos de las causas de justificacin), se pueden tambin formular objeciones que se centran en que se castiga un hecho doloso con la pena de delito imprudente. Es decir, presenta los mismos problemas que la teora del dolo. La persona que dispara en la oscuridad contra quien considera errneamente su agresor acta dolosamente, sabe que puede matarla y quiere matarla, y en ste sentido, acta dolosamente. Castigarla con la pena prevista para el delito imprudente (en caso de que el error sea vencible), es negar que en este caso exista dolo. Pero lo ms grave no es esto, sostiene Muoz Conde, sino que se niega la posibilidad de legtima defensa (esta s real) a las vctimas de las acciones realizadas en situacin de justificacin putativa, con lo que se produce una indeseable desproteccin de personas que no tienen porque soportar los errores ajenos por fundados que sean. As, si la invencibilidad del error convierte a la legtima defensa putativa en legtima defensa real y, por tanto, en causa de justificacin, se est negando a la vctima de la accin realizada en situacin de justificacin putativa la posibilidad de defenderse legtimamente.

10

De lo que se trata es de si el error sobre los presupuestos de las causas de justificacin puede convertir en lcitas esas actuaciones. La nica forma de impedirlo, enfatiza Muoz Conde, es considerar que el error sobre los presupuestos de las causas de justificacin no puede tratarse sistemticamente en el mbito del tipo de injusto, como error de tipo, sino, en el mbito de la culpabilidad, como error de prohibicin. Ello adems posibilita un tratamiento conjunto de todos los errores posibles sobre las causas de justificacin, bien sea sobre sus lmites, su existencia, o sobre sus presupuestos, y ello es as, puesto que en todos los casos existe una creencia errnea de estar obrando lcitamente. Finalmente, se seala que tipicidad y antijuridicidad desempean funciones dogmtica y poltico criminal distintas: La tipicidad cumple una funcin selectiva de los comportamientos penalmente relevantes, ejerciendo al mismo tiempo una funcin motivadora y de garanta para los ciudadanos. La antijuridicidad, en cambio, sirve para comprobar si el comportamiento calificado de tpico puede ser excepcionalmente autorizado ante la presencia de normas permisivas (causas de justificacin). La tipicidad selecciona y delimita los comportamientos penalmente relevantes que luego sern valorados en el plano de la antijuridicidad desde el punto de vista de su contrariedad o conformidad con el ordenamiento jurdico. La teora de los elementos negativos del tipo. A los mismos resultados que la teora limitada de la culpabilidad conduce la teora de los elementos negativos del tipo y su consecuencia: El tipo total de injusto. Ello es as, atento a que el dolo no slo se integrara con datos positivos que fundamenten el injusto, sino tambin con pautas negativas, y por ello, se exige del autor el conocimiento de los presupuestos objetivos de una causa de justificacin. La suposicin errnea de una causa de justificacin permanece como hecho doloso, mantenindose la funcin de llamada del tipo. De esta forma, tipo y antijuridicidad quedan comprendidos en un concepto de tipo que contiene elementos positivos y elementos negativos: una conducta ser tpica, si se adecua a la descripcin realizada por la ley penal, y si no se encuentra comprendida en una causa de justificacin. Esta postura razona que el tipo penal de homicidio debera leerse del siguiente modo: Se aplicar reclusin o prisin de 8 a 25 aos, al que matare a otro; salvo que se obrare en defensa propia o amenazado de sufrir un mal grave e inminente.

17.6 El delito putativo (-y el error de prohibicin al revs-)

Con casos en el autor considera su hacer (correctamente reconocido en sus caractersticas materiales), errneamente como antijurdico. El autor cree errneamente que un hecho permitido est prohibido. Ejemplo: Una mujer estima antijurdicas las acciones homosexuales entre mujeres. Naturalmente, la creencia no puede generar la antijuridicidad requerida objetivamente ya que si as fuese, se estaran violando principios constitucionales como el de legalidad (Art. 18), y el de reserva (Art. 19). El delito putativo no es solamente la realizacin de una conducta no prevista en un tipo penal (creyendo lo contrario), sino tambin la conducta tpica justificada (no obstante la
11

creencia del autor de que su conducta es ilcita), coincidente con la justificacin prevista por el orden jurdico. As, quien quiere defenderse creyendo que el orden jurdico no justifica en esos casos, acta en una causa de justificacin putativa que no puede ser castigada porque subjetiva (quiere defenderse) y objetivamente (la causa de justificacin existe) nos encontramos frente a una justificante Diferente es el caso en el que el agente quiere agredir sin conocer que se dan los presupuestos objetivos de la causa de justificacin, ya que en estos casos existe un error en el aspecto subjetivo de la justificacin: no quiere defenderse, sino agredir. ste es el error de antijuridicidad al revs.

12