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11 CONTRATOS DERIVADOS

Sumrio: 101. Noo. 102. Distino entre contrato derivado e contrato cedido. 103. Funo do contrato derivado. 104. Pressupostos. 105. Quando pode ser estipulado. 106. Caso s. 107. Efeitos.

101. Noo Sob a denominao mais conhecida de subcontrato, h contratos derivados de out ros, dos quais se conservam dependentes,' em princpio. Verifica-se a subcontratao q uando um dos contratantes transfere a terceiro, sem se desvincular, a utilidade correspondente sua posio contratual. Tal relao jurdica pressupe a coexistncia de doi ontratos: o bsico e o derivado. A circunstncia de ser o subcontrato concludo por um a das partes do contrato bsico no determina a extino deste, nem altera o vnculo que g erou. O subcontrato h de ter, total ou parcialmente, o contedo do contrato bsico. Em relao ao terceiro, o subcontratante ocupa a posio que a outra parte do contrato bsico tem nesta relao jurdica. Os direitos adquiridos pelo terceiro descendem dos di reitos do subcontratante. No podem ultrapass-los, na extenso e durao. Trata-se, enfim , de mecanismo facilmente compreensvel, quando observado na sua espcie mais comum: a sublocao. O contrato de locao o contrato bsico: o locatrio transfere a terceiro os direitos que, nessa qualidade, lhe assistem, operando a sublocao, enquanto o contr ato de locao perdura, sem se alterar. Os direitos do sublocatrio tm a mesma extenso, e durao dos direitos do locatrio, que, entretanto, continua vinculado ao locador. C oexistem, pois, os dois contratos: o bsico e o derivado. A formao dos contratos derivados permitida em determinadas circunstncias. No h razo para proibi-Ia, porque desse modo se enseja a terceiro exercer direito de natureza pessoal sem interveno do outro contratante, deixando intacto o contrato q ue o gerou.

102. Distino entre contrato derivado e contrato cedido O subcontrato assemelha-se ao contrato cedido, mas figura distinta. Na p rtica, a diferenciao se apresenta to cheia de dificuldades que alguns escritores con fundem derivaro e cesso do contrato. A doutrina moderna insiste, porm, na distino tcni ca. Na impossibilidade de faz-la com o auxlio de critrio que ressalte com segurana o s traos caractersticos das duas figuras, procura-se realiz-la atravs da busca da int eno das partes. No basta o nomen juris dado empregado para designar a operao, at porqu e, os seus autores ignoram, as mais das vezes, o sentido tcnico exato de uma e da outra.' Necessrio aplicar as regras de interpretao dos contratos, especialmente a que ordena atenda o intrprete mais inteno das partes do que ao sentido literal da l inguagem. Assim, o problema terico da distino tcnica entre cesso de contrato e contra to derivado transforma-se em quaestio fcti, estranhandose que o jurista pea prtica critrio distintivo que ele prprio se acha em dificuldade de proporcionar. . Apontam-se, no obstante, alguns caracteres diferenciais. H de ter-se em conta, primeiramente, que a cesso no implica formao de novo co ntrato, mas substituio de um contratante por outro, enquanto 0 subcontrato outro c ontrato que uma das partes do contrato principal estipula com terceiro. Em conse qncia, a cesso implica substituio da posio contratual, enquanto, no subcontrato, perma ece o vnculo, no obstante a transferncia. Na cesso indispensvel o consentimento do co ntratante cedido at mesmo quando no h exonerao de responsabilidade do cedente, enquan to no contrato derivado, a aquiescncia da parte que fica estranha nova relao no se f az necessria em princpio, posto possa ser exigida por motivos de poltica legislativ a. A diferena entre as duas figuras percebe-se bem nos efeitos que produzem. Enquanto o cessionrio se investe nos mesmos direitos do cedente, assumindo-lhe a posio contratual, o subcontratante adquire direito novo, embora de contedo igual, ou menor, do direito do subcontratante. Na cesso, o vnculo contratual criado pelos contratantes originais modifica-se subjetivamente, visto que desaparece a figur a do cedente, enquanto no subcontrato subsiste, criando-se outro vnculo com terce iro. Em suma, desde que se possa qualificar a operao, identificando-a ou como cesso

de contrato ou como contrato derivado, no h dificuldade na determinao das respectiv as conseqncias. 103. Funo do contrato derivado A possibilidade de subcontratar implica que uma pessoa estranha relao cont ratual venha a se investir nos direitos de uma das partes contratantes, por ato desta. Sem sair do contrato, o subcontratante transfere a outrem a vantagem patr imonial que obtivera ao contratar. A transferncia pode dar-se mediante autorizao do outro contratante, ou sem esta. Em qualquer hiptese, representa, para o interess ado na sua realizao, uma superioridade, pois, em muitos casos, assegura a conservao do contrato, e, em outros, vantagens, lucrar com a sublocao, total ou parcial. A funo prtica do subcontrato ser o recurso tcnico que proporciona o gozo, po r terceiro, das utilidades de um contrato, mediante a realizao de novo contrato do qual no participa o outro contratante, e por forma que no acarreta a extino do cont rato de que deriva. Quando se trata de subempreitoda para a realizao de grandes ob ras que requerem alta tecnologia e fornecimento de servios, materiais, e obras pr ontas, o contrato derivado desempenha importante funo econmica. 104. Pressupostos A derivao de um contrato no seu modelo clssico requer a existncia ele trs pes soas unitariamente consideradas como centros de interesses: dois contratantes or iginrios, que so as partes do contrato bsico, e um contratante derivado. Uma das pa rtes do contrato principal figura tambm como parte no subcontrato, embora assuma, nesse novo contrato, posio diversa. Os trs so figuras obrigatrias. Necessria, por outro lado, a realizao de outro contrato, base do originrio, mas distinto dele, o novo contrato estipulado por um dos contratantes originrios, somente se enquadra na categoria do subcontrato se tiver o contedo do contrato bs ico, o que no significa que deva reproduzi-lo totalmente. Direitos e obrigaes do co ntrato principal podem ser modificados quantitativamente, mas devem conservar a qualidade congnita. O subcontratante transmite, no raro, apenas alguns direitos re servando outros para si, embora nada obste a que transfira todos. Importa que o objeto do subcontrato seja o do contrato bsico, ainda que reduzido na extenso ou n a durao. 105. Quando pode ser estipulado A celebrao do contrato derivado no se subordina, em tese, autorizao da outra parte do contrato principal ou bsico. O princpio impe como corolrio lgico de sua arma dura tcnica. Uma vez que o contrato principal subsiste, permanecendo com o subcon tratante a responsabilidade de sua execuo, ao outro contratante originrio indiferen te em princpio celebrao do contrato derivado. Todavia, tal princpio no se aplica no r igor ,de sua lgica. Justifica-se, em alguns casos, o interesse de um dos contrata ntes de que o outro no subcontrate sem sua permisso. Vem-se admitindo, em certas hipteses, sua ao direta contra o terceiro, como sucede na sublocao. Se, por lei ou conveno, houver proibio de subcontratai, a infrao constitui jus ta causa para resilio do contrato principal. Outras vezes, a atitude do outro cont ratante influi na responsabilidade da parte que subcontrata. Pode, com efeito, c onsentir, omitir-se, ou proibir o subcontrato. Maior ser a responsabilidade se vi ola a proibio. Em certos casos, como na procurao, a proibio de substabelecer pode ser desatendida. Em qualquer hiptese, porm, tenha havido consentimento, expresso ou tci to, ou desconhecimento, a parte que estipula com terceiro o subcontrato no se lib era do vnculo contratual originrio. O subcontrato no cabe em todas as espcies contratuais, sendo, unicamente, nas que admitem a transferncia de suas utilidades a terceiro, jamais nos que se c elebram intuitu personae e nos de execuo instantnea. As duas figuras mais comuns de subcontrato so: a sublocao e a subempreitada . Na sublocaro, o locatrio transfere a terceiro o uso do bem alugado, ou da parte deste. E o mais usual dos subcontratos. Por sua importncia, tem sido objeto de re gulamentao pormenorizada. Na subempreitada, o empreiteiro contrata com terceiro a execuo da obra a que se obrigou. Apresenta-se s vezes sob a forma de marchandage, c

omo expediente para livrar o dono da obra de responsabilidade para com aqueles q ue a executam, hiptese na qual faculta a lei a estes a ao direta contra aquele, o s ubempreiteiro. Outros contratos comportam derivao, tais como o comodato, o depsito, o tran sporte e o mandato. Admitem-se ainda certos contratos translativos de direitos reais limitad os, como o de enfiteuse.

106. Efeitos A concluso de um subcontrato determina o nascimento de um direito novo, i gual ao adquirido pelo contratante originrio que subcontrata. Origina-se de um ou tro contrato e, posto no seja autnomo, tem existncia distinta. Dirige-se contra out ra pessoa que no a parte com a qual fora originariamente celebrado. A obrigao corre lata incumbe quele que, no contrato principal, exerce o direito contra o outro co ntratante. A parte que estipula subcontrato constitui sobre seu direito, que de natureza pessoal, direito do mesmo contedo, de modo que os dois coexistem sem se anularem. O direito principal fica intacto, conquanto limitado no seu exerccio po r ato de vontade do seu titular, semelhana do que ocorre na formao de um direito re al na coisa alheia. No se verifica, em suma, a substituio do titular na mesma relao j urdica. Assentado, outrossim, que o subcontrato constitui novo vnculo contratual, distinto do contrato principal, nenhuma dvida se pode ter de que o subcontratado , no vinculado originariamente, terceiro em relao outra parte. Tal situao se toma ma s clara por exemplificao: designem-se pelas letras A C I3 as partes do contrato pr incipal; o contratante B subcontrata com C; duas relaes contratuais passam a coexi stir: A relao A-B e a B-C; a parte B figura em ambas, o contratante A estranho re lao B-C, e o contratante C, relao A-B; assim, o contratante C terceiro em relao ao tratante A. Aplicando-se ao esquema o princpio da relatividade dos contratos, seg undo o qual eles so res inter alios acta, A no pode agir diretamente contra C, nem este contra aquele. Todavia, o princpio sofre exceo no particular, dado que a lei tem admitido ao direta do contratante principal contra o subcontratado que lhe est ranho no permitindo contudo, a deste contra aquele, no caso d- sublocao. Autoriza-s e algum a exigir que sejam cumpridas obrigaes oriundas de um contrato do qual no par te. So razes de ordem prtica que determinam a aceitao legal dessa conseqncia. Repercut , porm, de tal modo sobre a natureza do subcontrato, que impe sua reconstruo dogmtica , pois, em que pese opinio de certos autores, a possibilidade de ao direta, veement emente contestada por outros, faz perder a condio de terceiro ao subcontratante qu e no est em relao direta com o contratante inicial. Pode-se pensar numa evoluo do subc ontrato para o contrato cedido sem exonerao de responsabilidade. Mais interessante ainda a permisso para que o subcontratado aja diretamen te contra o contratante principal estranho. No Direito ptrio, dada na marchandage . Aos empregados assegura-se o direito de reclamao contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento das obrigaes oriundas do contrato de trabalho por parte do sub empreiteiro, ficando ressalvada quela, ao regressiva contra este. Se bem que dispersiva, forte a tendncia para estabelecer vinculao entre as partes do contrato principal e do contrato derivado.

107. Contrato derivado especial Alguns autores inserem na teoria do subcontrato um contrato derivado que as grandes empresas esto utilizando para o fornecimento de produtos e a prestao de servios atravs de pequenas empresas, conhecido na Frana pelo nome de sous-traitanc e, e, na Itlia, por sub fornitura. Trs teorias tentam explic-lo: 1) a teoria da superposio, 2) a teoria da deri vao, e 3) a teoria da estipulao em favor de terceiro. A primeira tende a diluir a re lao subcontratual nas figuras tpicas da intermediao (representao, autorizao, mandato ), ou um modo de formao progressiva de contrato. Para alguns dos seus corifeus, o contrato derivado seria uma cesso ou reproduo de contrato originrio. Segundo a teori a da derivao, o contrato derivado um caso de sucesso constitutiva, de filiao de direi to subjetivo, como na sublocao. Conforme a terceira teoria, o subcontratante (inte rmedirio) seria o estipulante, e o contratante principal, o terceiro. Para Guido

Alpa, o contrato especial de subempreitada um contrato paralelo ao contrato prin cipal, funcionalmente coligados. Se a operao econmica autnoma, o contrato h de tambm lo, no havendo, assim, subcontrato propriamente dito. O objeto desse contrato tanto pode ser o fornecimento de produtos ou de peas, como a execuo de parte de uma obra. O contrato concludo quase sempre por formu lrio impresso.