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ENZO ROPPO

O CONTRATO
Traduo de: Ana C oim b ra e A. Janurio C. G om es

ALMEDINA

O CONTRATO

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l>M'< i-.l 111 I l-.fAl JK7X< Os iludos e :is opinies inseridos na presente publicaro Kki da exclusiva responsabilidade do(s) st-u(s) antor(cs), Tiidu a reproduo desta obra, por fotocpia ou outro qualquer processo. sem prvia autori/a^o escrita do Kdiior. c ilcita e passvel de procedim ento judicial contra o inlnictor.
Biblioteca Nacional de Portugal - Catalogao na Publicao

ROPPO, Enzo, (9470 contrato. ISBN 978-972-40-3647-2 CDU 347

PREFCTO

1. Mais do que um prefcio, este texto pretende ser uma justifi cao. Com efeito, voltar a publicar, numa fase de maturidade de um autor, uma obra pertencente ao tempo da sua juventude (tinha 30 anos quando a escrevi; agora tenho o dobro) carece, de alguma forma, de uma justificao. Tanto mais quando o livro trata de um tema como o contrato, que nos 30 anos aps a primeira edio da obra (1977) conheceu transformaes profundas. Grandes linhas de evoluo c de mudana atravessaram, nestas ires dcadas, o domnio do contrato, redesenhando os seus contornos e restituindo-nos uma imagem do facto jurdico bastante diferente daquela do passado. Tudo aconteceu com bastante rapidez, precipitando-se sobretudo na ltima dcada do sculo XX. Na primeira parle do sculo passado encontram-se aqueles a quem John Reed, referindo-se Revoluo de Outubro, designou como os 10 dias que transformaram o mundo. O especialista em direito civil poderia falar sobre os 10 anos que transformaram o contrato, aludindo s transformaes amadurecidas na dcada de 90 do sculo XX. Apenas alguns breves comentrios. 2. O contrato europeizou-se. Hoje j no possvel pensar no contrato em termos puramente domsticos, na lgica restrita do ordenamento nacional nico. Hoje possvel, e mesmo obrigatrio, Falar sobre um direito europeu dos contratos. Um direito contratual europeu, que um direito formalmente comunitrio, porque surge, cm larga medida, das directivas, dos regulamentos e dos planos de aco dos rgos do governo da Unio, em vez de emergir das sentenas do Tribunal de Justia; e , ao mesmo tempo, um direito com um , na medida cm que no

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gerado somente por via institucional, poltica ou burocrtica, mas tambm - dc uni modo menos formalizado, mas no menos eficaz atravs do circuito das trocas culturais, da circulao transfronteria dos modelos, das elaboraes acadmicas e atravs das interaces cnlre os protagonistas das profisses legais. E obriga cada jurista europeu a voltar a discutir as tradies da sua prpria famlia jurdica e a abrir-se s tradies das outras famli as. Desse modo, por exemplo, os civil luwyera perguntam-se se na perspectiva de um direito dos contratos harmonizado escala europia existir ainda espao para um instrumento extremamente nobre na sua bagagem conceptual, como o da causa do contrato; ao mesmo tempo, os juristas da comtnon law aprendem a familiari zar se c a conviver com uma categoria to incompreensvel ao seu . senso comum, como a da boa f. (1 conmto tornou-se um objeeto e um instrumento essencial il.v polticas dc nmrket regulaiion, que visam oporem-se s prticas inld uiKoiuMtciais. s assimetrias informativas e a outras falhas do mrrcmln. A inao c a enorme expanso da categoria dos contratos do >niisumidor- so apenas o exemplo mais visvel. Mas existem outras: desde .1 crescente interferncia entre o direito dos contratos e a disci plina nnriiruxi. ateno, cada vez mais aculilante, dada aos relaciomimcnios contratuais entre empresas com desigualdade dc barganing pnwcr. c emergncia de novos sectores importantes, antes desconhe cidos (basta pensar nos contratos do mercado financeiro), 4. E estes fenmenos, por seu lado, geram posteriores transforma es do contrato significativas. De um ponto de vista sistemtico regista-,se a crescente fragmen tao do facto jurdico, ou, pelo menos, a perda dc centralidade da figura e da disciplina geral do contrato, concebida de modo unitrio. Avana, de modo prepotente, uma lgica anti-unitria, pluralista e inultipolar, que prefere pensar no contrato como numa galxia de diferentes tipos ou classes de contratos, cada um com a sua disciplina diferenciada da dos outros tipos ou classes.

PrrJriu

Do ponlo dc vista dos contedos c dos valores, aumenta a sensi bilidade paia o problema da justia contratual. Cada vez mais frequentemente pede-se ao legislador e ao intrprete que saiam da lgica segundo a qual - repetindo as palavras de Georges Ripert - o contractuel automaticamente sinnimo de juste; e at mesmo que superem o velho dogma da inatacabilidade do equilbrio econ mico do contrato. 5. Tudo isto est bem presente nos que escrevem sobre o contrato com um p no fim do sculo passado (e do milnio!) e outro no incio deste. E foi sobre tudo isto que tentei eu prprio tratar, nos trabalhos em matria de contrato, que tive ocasio de produzir nestes ltimos anos: desde o livro II Contralto (Giuffr, Milo, 2001, pg. X LI-1066), at coleco de ensaios intitulada II Contratto dei Duemila (2a ed., Giappichclli, Turim, 2005, pg. XIl-125) e direco do Traitato dei contratto (volumes I-VI, Giuffr, Milo, 2006). 6. Mas tudo isto no existia (ou pelo menos no com tanta evidncia e prepotncia) nos anos 70 do sculo X X e, consequente mente, o meu velho Contratto desses anos no o pode abranger. Mas, ento, porqu propor uma reedio do livro, num momento c num cenrio que arriscam faz-lo parecer irremediavelmente obso leto? Penso que existe uma razo. Um livro deve ser avaliado com base na misso que lhe atribuda, ou, se se preferir, com base nas suas ambies. As ambies do meu velho Contratto eram limitadas, assim como era limitada a misso visada. O trabalho no pretende nem nunca pretendeu - oferecer uma representao completa, anal tica e actualizada do direito contratual, mas sim, simplesmente, pro por uma ideia de contrato (e de direito dos contratos): um mtodo, uma abordagem, um modo de se aproximar do facto jurdico e das suas regras. Uma obra com um objeetivo to modesto - elementar, de base - est, talvez, menos exposta ao impacto das mudanas e, definitivamente, menos sujeita ao envelhecimento; talvez conservando durante mais tempo a capacidade de cumprir a sua prpria pequena funo de guia de primeiro nvel no mundo do contraio.

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fistc , cerlamente, um mundo complexo: muito mais complexo do que ludo o que em erge de um liv ro com o meu pequeno Contralto. Creio, uo entanto, que a complexidade se afere em graus: partindo das grandes linhas, dos elementos de fundo da realidade inquirida, para depois acumular estratos de conhecimento, progressi vamente posteriores e mais evoludos. O meu pequeno Contratto no tem como objectivo nada mais do que isto: acompanhar quem estuda o facto jurdico no primeiro Iroo do seu percurso de aprendizagem; fornecer-lhe as coordenadas gerais sobre as quais assentar o trabalho futuro de enriquecimento e aprofundamento. E tenho a audcia de pensar que pode ainda reali zar esta Juno, com eficcia suficiente, mesmo a uma distncia de <0 unos. I.kvemhro de 2008 V incenzo R oppo

CAPTULO I

FUNO E EVOLUO HISTRICA DO DIREITO DOS* CONTRATOS


1. A OPERAO ECONM ICA, O CONTRATO, O D IR E IT O DOS CONTRATOS 1.1. Contrato-oper-ao econm ica e contra to-conceito ju rd ico C on trato um conceito ju rd ico : uma construo da cincia jurdica elaborada (aJm do mais) com o fim de dotar a linguagem jurdica de um term o capaz de resumir, desig nando-os de form a sinttica, uma srie de princpios e regras de direito, uma disciplina jurdica complexa. Mas com o acon tece com todos os conceitos jurdicos, tambm o conceito de contrato no pode ser entendido a fundo, na sua essncia nti ma, se nos lim itarm os a consider-lo numa dimenso exclusi vamente jurdica como se tal constitusse uma realidade autnoma, dotada de autnoma existncia nos textos legais e nos livros de direito. Bem pelo contrrio, os conceitos ju r dicos e entre estes, em prim eiro lugar, o de contrato reflectem sempre uma realidade exterior a si prprios, uma realidade de interesses, de relaes, de situaes econmico-sociais, relativamente aos quais cumprem, de diversas ma neiras, uma funo instrumental. Da que, para conhecer verdadeiramente o conceito do qual nos ocupamos, se torne necessrio tom ar em atenta considerao a realidade econm ico-sockd que lhe subjaz e da qual ele representa a traduo

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cientfico-jurdica: todas aquelas situaes, aquelas relaes, aqueles interesses reais que esto em jogo, onde quer que se fale de co n tra to (o qual, nesta seqncia, j se nos no afigura identificvel com um conceito pura e exclusivamente jurdico). As situaes, as relaes, os interesses que constituem li substncia real de qualquer contrato podem ser resumidos na ideia de operao econmica. De facto, falar de contrato significa sempre rem eter explcita ou implicitamente, directa ou nicdiatamente para a ideia de operao econmica. Como demonstrao, basta reflectir sobre um certo uso da linguagem comum. N o mbito desta, a palavra con trato , as mais das vezes, empregue para designar a operao econmica tout court, a aquisio ou a troca de bens e de servios, o n eg c io em suma, entendido, p or assim dizer, na sua materialidade, fora de toda a form alizao legal, de toda a mediao operada pelo direito ou pela cincia ju r dica. o que acontece, p or exemplo, quando se usam expres ses correntes, do gnero: conclu um contrato muito vanta joso, que me perm itir ganhar alguns m ilhes ou ento: com o contrato Fiat-Citron esperava-se acelerar o processo de integrao e concentrao monopolista a nvel europeu, no sector da produo autom vel. O contexto em que propo sies similares so formuladas , evidentemente, de molde a atribuir palavra con trato um significado que prescinde de qualquer qualificao jurdica pontual, colocando-se, ao invs, no plano da fenom enologia econmico-social como sinnimo, justamente, de operao econmica. Em contextos lingsticos diferentes, ao contrrio, fala-se de contrato na acepo tcnico-j uri dica do vocbulo, e isto para aludir s implicaes e 4s conseqncias legais que o sistema das normas de cdigos ou de leis especiais e das regras efectivamente aplicadas pelos juizes, liga efectivao de uma certa operao econmica, ou ento, para indicar as elabo raes doutrinais construdas pela cincia jurdica sobre aque las normas e aquelas regras. Assim, quando se diz, por exemplo, que determinado contrato rescindvel por leso (art. 1448. cd. civ.) ou nulo p or contrariar um princpio

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dc ordem pblica (conjugao do disposto nos arts. 1418. c 1343. cd. civ.) ou pode ser anulado por erro (art. 1428. cd. civ.) ou fundamenta por no ter sido regularmente cumprido um podido judicial destinado a obter o seu cum prim ento ou ento a resoluo, bem como o ressarcimento dos danos (art. 1453. cd. civ.); assim ainda num plano diverso quando se diz que a moderna categoria do contrato tem as suas razes na teoria elaborada pelos jusnaturalistas holandeses e alemes do sculo X V II. Nestas hipteses claro com o termo co n trato no se referem tanto as operaes econmicas concretamente realizadas na prtica, mas mais aquilo que podemos chamar a sua form alizao jurdica de vez em quando operada, atra vs das normais legais, das sentenas dos tribunais, das doutri nas dos juristas. Esta form alizao jurdica d vida a um fenmeno que est indiscutivelmente dotado, no plano lgico, de uma autonomia prpria, porque as normas, as sentenas, as doutrinas que acabamos de referir, constituem mesmo uma realidade governada pelas suas prprias regras, dotada dos seus prprios estatutos lgicos, cognoscvel, portanto, segundo um seu universo prprio de conceitos e de categorias, pos suindo uma prpria linguagem tcnica: a no ser assim, no faria sentido pensar a prpria existncia de uma cincia do direito. Mas se isto verdade e se, consequentemente, se pode e se deve falar do contrato-conceito jurdico, com o de algo diverso e distinto do contrato-operao econmica, e no iden tificvel pura e simplesmente com este ltim o , contudo, igualmente verdade que aquela form alizao jurdica nunca construda (com os seus caracteres especficos e peculiares) com o fim em si mesma, mas sim com vista e em funo da operao econmica, da qual representa, por assim dizer, o invlucro ou a veste exterior, e prescindindo da qual resul taria vazia, abstracta, e, consequentemente, incompreensvel: mais precisamente, com vista e em funo do arranjo que se quer dar s operaes econmicas, dos interesses que no m bito das operaes econmicas se querem tutelar e pros seguir. (Neste sentido, com o j se referiu, o contrato-conceito

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jurdico resulta instrumental do contrato-o.perao econmica). O assunto pode iser melhor ilustrado com uma refern cia a alguns dos exemplos acima dados. Dizer que, nos ter mos dos arts. 1428. e scgs. cd. civ., um certo contrato anulvel por erro, significa form alizar, em termos jurdicos, o facto de um dos contraentes ter aceitado concluir aquele negcio por ignorar, ou conhecer mal, algum dos seus elemen tos fundamentais; que, em conseqncia disso, a operao econmica teve para o mesmo um significado e um valor diversos daqueles que tinha em mente, correndo o risco de ncnrretar-Ihe prejuzos, em vez dos benefcios esperados, entendendo-se, portanto, conveniente oferecer-lhe a possibili dade de o anular, querendo-o. E assim, resolver um contrato por incumprimento eqivale a sancionar o facto de uma troca econmica no se ter podido realizar efectivam ente por uma das partes no ter entregado ou feito aquilo que havia pro metido entregar ou fazer. E ainda, sancionar com a nulidade um contrato, por contrariedade com a ordem pblica, signi fica considerar que certa operao levada a cabo por parti culares, conflitua com determinados interesses ou objectivos econmico-sociais, que se pretende, de qualquer modo, salva guardar, e por isso cancelada. E quando, por fim , se fala do contributo das escolas setecentistas do direito natural para a elaborao da moderna teoria do contrato, acaba-se, ao mesmo tempo, <por aludi-r ao papel que determinado grupo de intelectuais desempenhou no contexto econmico-social da poca, formulando certos princpios de organizao das trocas e das outras actividades mercantis e forjando, desta forma, um complexo instrumental ideolgico e operativo, capaz de secundar as exigncias do capitalismo nascente.

1.2. Contrato e circulao da riqueza. At aqui procedemos identificao de uma seqncia, uma articulao de termos, na qual parece oportuno decompor o conceito de que nos ocupamos: operao econmica con trato direito dos contratos. Quer dizer: a operao econ-

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mica, na sua materialidade, como .substracto real necessrio < imprescindvel daquele conceito; o contrato, com o formaliza lu jurdica daquela, isto com o conquista da ideia de que ; operaes econmicas podem e devem ser reguladas pelo direito, e como construo da categoria cientfica idnea para tal fim; o d ireito dos contratos, com o conjunto historica mente mutvel das regras e dos princpios, de vez em quando rsrolhidos para conform ar, duma certa maneira, aquele ins tituto jurdico, e, portanto, para dar um certo arranjo funt ionalizado a determinados fins e a determinados interesses ao com plexo das operaes econmicas efectivam ente levadas cabo. Alm disso, indicou-se, muito sumariamente, que rela i es recprocas se estabelecem entre aqueles termos, observ.indo: a) que o contrato-conceito ju rdico e o direito dos con tratos so instrumentais da operao econmica, constituem a sua veste form al, e no seriam pensveis abstraindo dela; h ) que, todavia, o contrato-conceito jurdico e o direito dos contratos no so exclusivamente redutveis operao eco nmica, mas tm em relao a esta uma certa autonomia, que sc exprim e de vrios modos. agora o momento de clarificar melhor o sentido da seqncia proposta (operao econmica contrato direito dos contratos), identificando, com m aior preciso, cada um dos seus termos, e sobretudo as relaes que, tambm no plano da evoluo histrica, entre eles se estabelecem. Disse-se que o contrato a veste jurdico-form al de ope raes econmicas. Donde se conclui que onde no h ope rao econmica, no pode haver tambm contrato. Isto resulta claramente do prprio cdigo civil, que no art. 1321., em sede de definio geral do conceito de contrato, o iden tifica com todo o aoordo de duas ou mais partes para cons tituir, regular ou extinguir, entre si, uma relao jurdica patri m onial: a especificao introduzida com o adjectivo patri m on ial vem justamente confirm ar, com fora de lei, que uma iniciativa que no se configure como operao econmica, no pode constituir matria de um contrato, e que, portanto, o contrato opera exclusivamente na esfera do econmico.

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O ponto requer, todavia, uma especificao: que significa, no contexto, operao econm ica? A pergunta no , de m odo algum, injustificada, se reflectirm os na indiscutvel exis tncia de contratos com os quais as partes pretendem prosse gu ir interesses e objectivos de natureza ideal, moral, cultura], que o simples senso comum tenderia, sem mais, a rem over da esfera d o econ m ico. Pense-se na hiptese em que o mem bro de um grupo poltico, desprovido de sede oficial, d em locao, p or uma renda muito baixa ou ento empresta um seu apartamento, para destinar s reunies ou s outras actividades do grupo; ou ento no caso em que Tizio, pro prietrio de um quadro de grande valor, mas gravemente dete riorado, nutrindo o desejo de oferecer aquela obra fruio dos apreciadores de arte e no possuindo todavia meios para proceder ao seu restauro, aceita, com pesar, separar-se tempo rariamente do quadro, em prestando-o por um certo perodo > umn gnleria em troca do com prom isso desta de restaur-lo i < di- cxpcVlo ao pblico. Em hipteses como estas, de inicia tiva n tomadas ria base de impulsos e para a satisfao de inteti .m , ludo rminos utilitaristas, pareceria at inconveniente e inc mo estranho ao senso comum falar de operao eco nmica. Ii no entanto no h dvida que, tanto no prim eiro to m o no segundo caso, estamos em presena igualmente de contratos, previstos e disciplinados, com o tais, pelo cdigo civil. Mas a contradio apenas aparente e dissipa-se a par tir do momento em que se note que, qualificar uma iniciativa com o operao econm ica implica, no contexto em que nos movemos, um juzo a exprimir-se em termos rigorosa mente objectivos, e ,no subjectivos. A qualificao duma operao com o operao econm ica, assim, no pode ser excluda pela circunstncia de quem a leva a cabo ser m ovido, subjectivamente, p or impulsos e finalidades de ordem ideal, pelo simples facto de esta no poder identificar-se com o apuramento da vontade ou esperana subjectiva de fazer um bom negcio, com a relevncia d e uma inteno sub jectiva de natureza especulativa. Uma operao ou no objectivam ente uma operao econmica, conform e apre

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sente ou no apresenle as suas caractersticas objectivas, inde pendentemente daqueles que possam ser, em concreto, os m oti vos e os interesses individuais que levaram o sujeito a conclu-la (e que bem podem ser, em si, no utilitaristas e no especula tivos, e portanto no econm icos, segundo a acepo cor rente, que tende a identificar o econ m ico com o que con cerne procura do lucro, do proveito pessoal). Quais so ento essas caractersticas objectivas? Muito simplesmente, pode dizer-se que existe operao econmica e portanto possvel matria de contrato onde existe circu la o da riqueza, actual ou potencial transferncia de riqueza de um sujeito para outro (naturalmente, falando de riqu eza no nos referim os s ao dinheiro e aos outros bens materiais, mas consideramos todas as u tilid ades susceptveis de ava liao econmica, ainda que no sejam coisas em sentido prprio: nestes termos, at a promessa de fazer ou de no fazer qualquer coisa em benefcio de algum, representa, para o promissrio, uma riqueza verdadeira e prpria como adianta m elhor se ver). Compreende-se agora, assim vistas as coisas, que, nos dois exemplos dados, existem autnticas operaes econmicas, mesmo que, co-mo tal, no tenham sido encaradas pelos seus desinteressados autores: no prim eiro caso, para alm do intuito 'Subjectivo de favorecer a activdade e a difu so dos ideais do prprio grupo poltico, existe objectivamente a transferncia de riqueza correspondente, ao ceder um apartamento; no segundo, a operao, embora exclusivamente ditada pelo objectivo nobre e altruista de pro m over a educao artstica e o gozo esttico da generalidade dos cidados, determina sempre, no entanto, transferncias de riqueza, atribuio de utilidades econmicas sob a form a de execuo de um trabalho de restauro e de concesso da dis ponibilidade temporria de uma obra de arte. E trata-se, alis, de utilidades econmicas, de prestaes de bens e d e servios normalmente oferecidas e procuradas no mercado, e providas de um valor de mercado objectivo. Esta elaborao (que identifica a operao econmica matria do contrato com fenmenos de circulao objectiva da riqueza, independentemente do facto de o autor pros

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seguir, ou no, intentos especulativos) encontra, de resto, uma clara confirmao nas prprias normas de direito positivo ilaliano. Constituindo uma regra geral em matria de obriga es (as quais constituem o contedo e o efeito tpico dos con tratos: cfr. o art. 1173. cd. civ.), o art. 1174." estabelece, de facto, que a prestao que form a objecto das obrigaes deve ser susceptvel de avaliao econm ica e deve corresponder a um interesse, ama que no patrim onial, do credor. Isto significa, justamente, por outras palavras, que aquele que cele bra um contrato, bem pode prosseguir, subjectivamente, um interesse no econmico (mas sim ideal, moral, cultura)), sendo certo que o resultado objectivo do contrato deve, ao invs, consistir na obrigao de fazer ou dar qualquer coisa susceptvel de expresso pecuniria, segundo os valores do mercado, e, portanto, numa qualquer form a de circulao de riqueza, em suma numa operao econmica. Esta concluso permite-inos confirm ar, em prim eiro lugar, que se tal no se verifica, no existe operao econmica no sentido que precismos, nem pode, por isso, tambm existir contrato: assim, por exemplo, se T izio e Caio se com prome tem reciprocamente mesmo p o r acto form al, escrito e assi n ad o a conservar para sempre a sua crena poltica comum, e a bater-se pelo triunfo desta, ou ento a difundir o seu comum credo esttico: ainda que nas partes exista a vontade e a convico de se obrigarem legalmente, estes no so con tratos, justamente porque falta a patrim onialidade requerida pelo art. 1321. cd. civ.; falta uma qualquer form a de trans ferncia de riqueza, que in s titu i o necessrio substracto do contrato. Alm disso, ela permite-nos, por outro lado, compreender que tambm a doao seja um contrato (com o de resto expres samente se conclui do texto da lei: art. 769. cd. civ.). A doa o um contrato porque realiza uma operao econmica; e realiza uma operao econmica porque, atravs dela (em bora sem correspectivo, p o r esprito de liberalidade), se transferem direitos ou se assumem obrigaes a favor de outrem, e se d vida, assim, a um mecanismo tpico de circula o da riqueza. De tal modo que, fazendo f em autorizados

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investigadores de etnologia e de antropologia cultural, a d d iva teria sido o modo mais antigo, a form a originria de circulao de riqueza, historicamente anterior s trocas caracterizadas pela correspectividade (M areei Mauss). Com isto, pretende simplesmente dizer-se que seria arbi trrio reduzir o conceito de operao econmica ao de tro c a , excluindo o acto gratuito, de transferncia sem correspectivo. No queremos evidentemente dizer que, ao contrrio, os actos gratuitos constituam a categoria mais numerosa e mais im por tante das transferncias dc riqueza. Bem pelo contrrio, sobre tudo no mbito dos ordenamentos capitalistas, onde as relaes entre os homens assumem, em larga medida, o aspecto de relaes de mercado: nestes, por necessidade intrnseca do sistema econmico, prevalecem largamente a lgica e a exi gncia da correspectividade, da tro ca de equivalentes.

1.3. Nas origens do d ireito dos contratos

Parece lcito pensar que, enquanto sempre existiram o.peraes econmicas (actos materiais de transferncia de riqueza), os contratos, no sentido em que estamos habituados a entend-los, com o categoria lgica e instrumento da sua form alizao jurdica, so, ao invs, m atria de aquisio mais recente. Parece, de facto, rem ontar a tempos h istricos o em ergir da ideia de sor possvel e conveniente sujeitar as operaes econmicas (os seus pressupostos e as suas conse qncias) a um sistema de regras cogentes, cuja observncia fosse eventualmente assegurada, at com o uso da fora, por parte de rgos da colectividade numa palavra, submet-las ao direito. E con trato , precisamente, o conceito que vem resum ir esta realidade complexa, no linear, de progressiva captura das operaes econmicas p or parte do direito, assim como outros conceitos jurdicos exprimem, sinteticamente, fenmenos de expanso do. direito a governar outros com porta mentos humanos, at ento subtrados tal como as opera

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es econmicas ao seu imprio, e assim colocadas, como se costuma dizer, num espao vazio de direito. Se po.ssvel afirm ar, em termos de larga aproximao, que a progressiva jurisdicionalizao dos comportamentos e das relaes humanas e em iparticular, para o que nos inte ressa, das operaes econmicas constitui um processo que evolui conjuntamente com o desenvolvimento da civilizao, j no possvel ou pelo menos no possvel nesta sede indagar e identificar o preciso m om ento histrico em que na organizao social (e, consequentemente, na conscincia dos homens) se afirma a ideia assinalada. De resto, interessa mais enunciar a existncia, em dinha de princp-io, de um iter histrico orientado complexivamente no sentido de atrair, de modo cada vez mais com pleto, 'as operaes econmicas para n rbita e para o dom nio do direito, submetendo-as s suas r firas vlnculativas, e ao mesmo tempo o que de grande ImportAnua pura a definio do status do con trato como conccito jurdico considerar as regras em matria de conliiiiu <ada vez mais especficas face -s relativas a outras lif/uins, nu termos de agrup-las num in stitu to prprio, e, c iHiM-quentemente, elevar o contrato a categoria autnoma do |n'.iis;itTie[ito jurdico. Numa tal perspectiva, no difcil encontrnr exemplos que documentem semelhantes momentos ou passagens da evoluo desse mesmo iter histrico. N o direito romano clssico, p o r exemplo, no existia nos lermos em que hoje a concebemos uma figura geral de contrato, com o invlucro jurdico geral, ao qual reconduzir a pluralidade e a variedade das operaes econmicas. Existia, certo, com a stipulatio, um esquema form al no qual se enqua dravam convenes e pactos de diversa natureza: mas estes, em rigor, resultavam vinculativos, mais do que por fora de um mecanismo propriam ente jurdico, em virtude da fo rm a entendida, no tanto com o instrumento legal, mas com o ceri mnia revestida de uma espcie de valor mgico ou at reli gioso (G orla), alis de acordo com uma tendncia prpria do esprito jurdico prim itivo e pouco evoludo. Para alm disso, eram reconhecidos alguns contratos tpicos, correspon dentes a outros tantos negcios ( negotia) que, pela sua difu

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so e pela importncia assumida na praxe, eram considerados merecedores de tutela jurdica. Num tal sistema, aquilo que era tido imediatamente em considerao, era justamente o ncgotium , o acto de circulao da riqueza (sob a form a de venda, de locao, de depsito, de mtuo, etc.), mais do que ;i ^ua form alizao jurdica, ainda evanescente e, p or assim dizer, no autnoma da operao econmica na sua materia lidade. Para usar uma frm ula elementar e um pouco simplificante, pode dizer-se que, nessa altura, a operao econ mica sobrepunha-se ao contrato, absorvia-o. Foi s na poca justinianeia, graas afirm ao de um esprito jurdico mais evoludo, que se chegou a delinear com o esquema do con trato in o m in a d o um instrumento capaz de dar veste e eficcia legal a uma pluralidade indeterminada de operaes econmicas, e neste sentido, um instrumento jurdico provido de relevo autnomo e no imediatmente identificado com esta ou aquela operao econmica. Igualmente significativo o panorama do d ireito ingls (com m on law) medieval. Tambm a, na origem, no exis tia a ideia de contrato como figura jurdica autnoma e instrumento legal institucionalmente preparado para revestir as operaes econmicas, sancionando e tornando vinculativos os compromissos assumidos no m bito destas. Se uma pro messa fosse mal cumprida ou no fosse cumprida de todo, o promissrio podia fazer valer as suas razes com uma aco ex delicto: por outras palavras, a sua posio era tutelada pelo direito, no porque tinha sido celebrado um contrato e o contrato fora violado pela contraparte, mas s porque tinha sofrido desta ltima um agravo e um dano (tal como se por ela tivesse sido acidental ou deliberadamente ferido no corpo, ou se tivesse sido destruda ou danificada a sua pro priedade), fora, portanto, da ideia de uma relevncia jurdica especfica da promessa em si, do contrato enquanto tal. S mais tarde, ao cabo de uma longa e tormentosa evoluo, se afirmaria, naquele sistema, a ideia do contrato como fonte , autnoma e causa de sancionamento ju rdico da promessa, com o veste legal tpica das operaes econmicas.

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1.4. Circulao da riqueza em form as nn contratuais Como se disse, esta .progressiva jurisdicizao das ope raes econmicas, este seu crescente fazer-se con trato que constitui evidentemente uma resposta exigncia manifestada, cada vez com mais vigor, no m bito da organizao social, de dar ao com plexo das form as de circulao da riqueza um arranjo racional, no casual e no arbitrrio evidencia uma tendncia historicamente delineada, que no parece possvel contestar. Mas isto no significa que, ainda hoje, numa poca em. que tal exigncia aparece desenvolvida no mxim o grau, se encontre sempre uma perfeita aderncia e sobreposio entre operao econmica e contrato. Entretanto, tem de reconhecesse que, no mbito dos diversos sistemas jurdicos, o contrato em geral um instru mento legal, mas no o ntco instrumento legal da circulao da riqueza: no ordenamento italiano, p or exemplo, tambm o mecanismo de sucesso m ortis causa seja testamentria seja legtim a realiza uma transferncia tpica de riqueza entre particulares de form a no contratual; e transferncia de riqueza de form a no contratual realiza, tambm, entre par ticulares e o ente publico, por exemplo, o mecanismo da tribu tao. Isto depende, em geral, das orientaes lato sensu p ol ticas do legislador, o qual pode julgar conveniente que determ i nadas transferncias de riqueza ocorram de form a no contra tual (fiquem submetidas a um regim e jurdico diverso do dos contratos), na base de valoraes e de opes em certo sentido arbitrrias, porque destinadas a prosseguir certos interesses e finalidades particulares, e, portanto, contingentes e variveis com o andar dos tempos, de pas para pas (tanto assim que, enquanto o direito italiano vigente, acolhendo no art. 458. cd. civ. o princpio da proibio dos pactos sucessrios, no perm ite que se possa, por via contratual, dispor dos prprios bens para depois da morte, esta possibilidade era reconhecida pelo direito italiano medieval; e positivam ente reconhecida, hoje, pelo direito alemo vigente). Mas se, em tais casos, o prprio sistema jurdico posi tivo a excluir que determinado tipo de transferncia de riqueza

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aquela operao econmica, digamos possa realizar-se mediante contrato, outras hipteses existem, em que operaes econmicas que juridicam ente poderiam constituir matria de contrato, tendem a ser efoctuadas de form a no contratual; isto , tendem, p or vrios motivos, a recusar a veste legal oferecida pelo conceito de contrato, e assim, mais concretamente, a subtrair-se, em vria medida, disciplina que lhe corresponde. Donde resulta a possibilidade de um desfasamento entre contrato e operao econmica, ou, mais precisa mente, a constatao de que a correspondncia entre os dois termos no biunvoca: no sentido de que no pode dar-se com o se viu contrato sem operao econmica, mas podendo em alguns casos e x is tir e no s no plano de uma indagao histrica operao econm ica sem contrato, trans ferncia de riqueza no mediada pelo instrumento contratual. 0 conceito de contrato est, em suma, indissoluvelmente ligado ao de operao econmica (ainda que em certo sentido, com o j se assinalou e com o m elhor se especificar, conserve, em relao a esta, uma relevncia autnoma), enquanto o inverso no necessariamente verdadeiro. Os fenmenos a que aludimos deram ocasio, no direito continental, elaborao de uma figura e de uma teoria a das relaes contratuais de facto sobre a qual nos deve remos deter mais adiante. Aqui limitamo-nos a fornecer, destes fenmenos, uma exempIificao concreta, na esteira de inves tigaes de sociologia do direito desenvolvidas por um estu dioso norte-americano. Num estudo de 1963, significativa mente intitulado N on-contractual Relations in Business: A Prelim inary Study (Relaes no contratuais no m bito das rela es negociais: um estudo prelim inar), Stewart Macaulay exps os resultados de um reconhecimento em prico da praxe com er cial seguida p or cinqenta empresas de Wisconsin na gesto das suas relaes de negcios recprocas. E a concluso fo i precisamente que, num grande nmero de casos, mais do que recorrer ao aparato legal predisposto pelo direito dos contra tos, os operadores econmicos preferem contar com a pala vra de cavalheiro dada com uma simples carta inform al ou com um aperto de m o ou, ento, com a honestidade e correc-

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o com um at mesmo quando o negcio implica exposi o a riscos no m enosprezveis, e, neste sentido, recusam form alizar este ltimo numa veste contratual completa, e, sobretudo, activar o com plexo mecanismo sancionatrio cons titudo pelas regras jurdicas que deveriam institucionalmente governar todo o desenvolvimento da relao, e, em particular, intervir na hiptese da sua no actuao. Inclusivamante, os responsveis p or algumas empresas confirmaram recorrer habitual (e consabidamente) a um certo tipo de operao eco nmica que, pelo direito de Wisconsin, no pode dar vida a um contrato vlido e eficaz, legalmente reconhecvel e saocionvcl cm juzo, renunciando, assim, deliberadamente e in lim ine, a valer-se dos instrumentos jurdicos constitudos pelo conceito de contrato e pela disciplina respectiva. Ouais as razes de uma tal fu ga ao con trato? Por um lado, Mucaulay indica a circunstncia de, em determinadas Klluncs, o contrato e o d ireito dos contratos aparecerem <orno desnecessrios a um desenvolvimento profcuo das troc.i , porque as suas funes so assumidas por outros instru mentos (especialmente em conexo com o progresso tcnico< lentifico, ou com a expanso da prtica seguradora), ou por que existem muitas sanes no jurdicas eficazes capaxes de, convenientemente, substituir as legalmente previstas pelas regras 'de direito contratual (sanes ligadas, por exemplo, subsistncia de relaes extracontratuais de natureza vria pessoais, sociais, profissionais ou ainda de outro gnero entre os empresrios que tomam parte xia troca ou entre os componentes das suas organizaes empresariais; ao desejo de no prejudicar as boas relaes de negcios com a contraparte, atravs de faltas de cumprimento ou de comportamen tos incorrectos que suscitariam reaces e retaliaes econ micas do parceiro prejudicado; ao interesse em conservar, mais em geral, uma boa reputao no m ercado bem mais neces srio ainda no m bito de economias fortem ente com petitivas). P or outro lado, observa-se que, por vezes, o emprego do con trato e do direito dos contratos, no sendo simplesmente suprfluo, arrisca-se frequentemente a determ inar resultados contraproducentes e antieconmicos; lentides e retardamen

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tos na concluso dos negcios; rigidez e escassas margens de adaptao ao im previsto na sua execuo; exposio a elevados custos legais e judiciais quando se decida fazer valer em tri bunal os direitos contratuais; deterioram ento ou rotura a que o exerccio de uma aco legal intentada para fazer valer o contrato geralmente conduz, no quadro das relaes econ micas entre as partes coenvolvidas, e que, de outro modo, pode riam ser evitadas com uma soluo da controvrsia, p or assim dizer, extralegal, no mediada pelo direito dos contratos e pelo seu aparato coercivo.

1.5. O d ireito dos contratos Em todo o caso, qualquer que seja a amplitude e a real dimenso de um tal fenmeno de fu ga ao contrato (matria de uma indagao que aqui no pode, sequer, ser tentada), repete-se que o processo da sempre crescente contratualizao das operaes ecommicas parece corresponder a uma linha de tendncia historicamente irreversvel. Um iter histrico, igualmente unvoco, parece delinear-se no sentido de uma crescente complexidade, articulao e, p or assim dizer, de um incremento das prprias dimenses quantitativas do sistema de normas jurdicas que regulam o contrato em geral e cada tipo de contrato, dando vida a urna disciplina legal, cada vez mais imponente e minuciosa: lim i tando-nos a um aspecto, consideremos que enquanto no velho cd. civ. (de 1865) os artigos dedicados ao contrato em geral eram 42 (arts. 1098.-1139.), no cdigo vigente estes so mais que o triplo (art. 1321.-1469.) (!). E de longe superior , sem dvida, o incremento sofrido pelas normas - relativas normal-

(0 A proporo no resulta alterada significativamente mesmo tendo em conta como justo que algumas das matrias reguladas no cdigo de 1942 em sede de disciplina geral do contrato, eram no cdigo anterior contempladas em sede da disciplina das obrigaes: por exemplo a condio (arts. 1IS?.0 171.), a clusula penal (arts. 1209.-! -1217.), a nulidade e a resciso (arts. 1300.M311.").

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mente a tipos particulares de contrato contidas em leis especiais. 0 fenmeno explica-se facilm ente a partir do momento em que se reflicta na multiplicao e com plexidade das operaes econmicas, por sua vez determinadas pela crescente expanso das actividades de produo, de troca, de distribuio de ser vios: as regras jurdicas que disciplinam os contratos corres pondentes quelas operaes econmicas devem, tambm elas, multiplicar-se e complicar-se, de modo a oferecer uma resposta adequada s novas exigncias e aos novos interesses que assim vm emergindo. (Por exemplo: na legislao anterior no estava previsto e disciplinado o contrato de fornecimento; mas com o afirmar-se na vida com ercial - por frequncia e importncia da operao econmica que lhe corresponde, imps-se a necessidade de dar a esta uma veste autnoma e um regime legai prprio: o que foi feito pelo cdigo de 1942, que nos arts. 1559.-1570. introduziu ex novo este tipo de contrato e a disciplina respectiva). Deve ficar claro, de facto, que a disciplina legal dos contratos longe de limitar-se a codificar regras impostas pela natureza ou ditadas pela ra z o (como afinmavam os seguidores do direito n atu ra l) constitui, antes, uma inter veno positiva e deliberada do legislador (das foras polticas que exprimem o poder legislativo), destinada a satisfazer deter minados interesses e a sacrificar outros, em conflito com estes, tentando dar s operaes econmicas concretamente realizadas um arranjo e um processamento, conformes aos inte resses que, de quando em quando, se querem tutelar. Pense-se na complexa disciplina inovadora dos contratos agrrios. In tro duzida em Itlia coon as Leis n 756 de 1964 e n. I I de 1971: evidente que com esta houve a inteno de realizar um novo equilbrio de posies, uma diferente distribuio de vanta gens e de oneraes econmicas entre aqueles que possuem a terra e aqueles que a trabalham, contribuindo, deste modo, em definitivo, para dar uma nova feio (que poder note-se ser julgada diversamente no plano da sua oportunidade p ol tica e social e da ,sua adequao s exigncias da nossa agri cultura) organizao do sector primrio. E pense-se ainda

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jui disciplina vinculstica das locaes urbanas: trata-se, tam bm aqui, de urna interveno do legislador que, estabelecendo um certo regime normativo para uma determinada categoria de contratos, com isso mesmo se interpe na dialctica entre procura e oferta de habitaes, entre proprietrios de casas c de inquilinos, e no deixa, p or outro lado, de produzir con seqncias econmicas relevantes ao nvel de um sector de mercado importante com o o da construo. No faltam exem plos de particulares disciplinas contratuais introduzidas com a expressa finalidade de conseguir objectivos de poltica econ mica d e dimenso mais ampla. Basta recordar que, com a Lei n.D755 de 15 dc Setem bro de 1964, se estabeleceu, relativamente venda a prestaes de determinados bens de consumo (electrodomsticos, mquinas fotogrficas, barcos de desporto, motos e automveis), uma disciplina restritiva, impondo-se uma soma mnima a pagar no m om ento da concluso do contrato e um prazo mximo para o pagamento do preo global: isto com o fim declarado de reduzir o volum e de tais vendas, cuja expanso com o consta do prem bulo da lei provoca um m ovimento expansionista no aparelho produtivo... que toda via acompanhado de uma tendncia para a reduo da pou pana, correndo, assim, o risco de expr o sistema econmico, a curto pra 20 , a tenses inflaccionistas e a mdio e longo prazo a perspectivas de recesso; da a nova disciplina restritiva daquela categoria de contratos (um elemento da estratgia com que os governos de centro-esquerda enfrentaram a con juntura de 1963-64) destinada, na inteno do legislador, a assegurar que o incremento do consumo seja adequado ao do rendimento e que a relao consumo-investimentos se man tenha na medida adequada s necessidades da produo e do em prego. Resulta claro, desta forma, que o d ireito dos contratos no se lim ita a revestir passivamente a operao econmica de um vu legal de p er si no significativo, a representar a sua mera traduo jurdico-form al, mas, amide, tende a incidir sobre as operaes econmicas (ou at sobre a sua dinmica com plexiva), dc modo a determin-las e orient-las segundo objectivos que bem se podem apelidar de polticos lato sensu.

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E precisamente nisto que se exprime aquela autonomia, ou melhor, aquela autnoma relevncia .do contrato-conceito ju r dico e do direito dos contratos, relativamente operao eco nmica a que nos referim os supra.

2. 0 P A P E L DO CO NTRATO E AS FORiMAS DE O R G AN I ZAO ECONM ICO-SOCIAL

2.1. A historicidade do contrato Uma vez que o contrato reflecte, ipela sua natureza, ope raes econmicas, evidente que o seu papel no quadro do sistema resulta determinado pelo gnero e pela quantidade das operaes econmicas a que chamado a conferir digni dade legal, para alm do modo como, entre si, se relacio nam numa palavra pelo m odelo de organizao econmica a cada m om ento prevalecente. Analogamente, se verdade que a sua disciplina jurdica - que resulta definida pelas leis e pelas regras jurisprudenciais corresponde instrumentalmente realizao de objectivos e interesses valorados con soante as opes polticas e, por isso mesmo, contingentes e his toricamente mutveis, da resulta que o prprio modo de ser e de se conform ar do contrato com o instituto jurdico, no pode deixar de sofrer a influncia decisiva do tipo d e organizao poltico-social a cada m om ento afirmada. Tudo isto se expri me atravs da frm ula da relatividade do contra to (com o alis de todos os outros institutos jurdicos): o contrato muda a sua disciplina, as suas funes, a sua prpria estrutura segundo o contexto econmico-social etm que est inserido. Isto resulta do m odo mais claro no plano de uma an lise, com o costume dizer-se, sincrnica. Mesmo restringindo o confronto rea dos sistemas econmicos altamente desen volvidos, evidente, por exemplo, que o contrato ter, nos orde namentos de tip o capitalista, uma certa configurao e um certo papel, tendo no ordenamento sovitico e nos outros

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ordenamentos de tipo socialista uma configurao e um papel objectivam ente diferentes (ver cap. V, 4,1.). Mas a historicidade e a relatividade do contrato em er gem, com clareza ainda maior, luz de uma anlise diacrnica, numa perspectiva que atente na evoluo histrica do instituto. Se confrontarmos as funes assumidas pelo contrato na anti guidade ou na idade mdia, vale dizer, no mbito dos sistemas econmicos arcaicos, ou de um m odo geral pouco evoludos (aqueles que poderiam considerar-se os caracterizados pelo modo de produo an tigo, baseado no trabalho escravo e pelo modo de produo feudal, por sua vez caracterizado por vnculos de natureza pessoal entre produtores e detentores da riqueza fundiria, pelo trabalho artesanal independente, por uma ntida tendncia para o auto-consumo e, portanto, por um baixo volume de trocas), com as funes que o contrato assume no quadro de uma form ao econmico-social caracte rizada por um alto grau de desenvolvimento das foras pro dutivas e pela extraordinria intensificao da dinmica das trocas (ta l como a formao econmico-social capitalista, especialmente aps a revoluo industrial dos princpios do sc. X IX ), constatamos profundssimas diferenas quanto dimenso efectiva, incidncia, & prpria difuso do emprego d o instrumento contratual: ali relativamente reduzidas e m ar ginais, aqui, pelo contrrio, de m olde a fazer do contrato um mecanismo objectivam ente essencial ao funcionamento de todo o sistema econmico. E se se to m a r necessria uma confirmao indirecta desta estreita ligao entre a exaltao do papel do contrato e a afirm ao de um modo de produo mais avanado, aten te-se em que no pode certamente atribuir-se ao mero acaso o facto de as primeiras elaboraes da moderna teoria do contrato, devidas aos jusnaturalistas do sc. X V II e em par ticular ao holands Grotius, terem lugar numa poca e numa rea geogrfica que coincidam com a do capitalismo nascente; assim como no por acaso que a primeira grande sstematizao legislativa do direito dos contratos (levada a cabo pelo cdigo civil francs, code Napoleon, de 1804) substancial mente coeva do am adurecimento da revoluo industrial, e

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eontituiu o fruto poltico directo da revoluo francesa, e, portanto, da vitria histrica conseguida pela classe a bur guesia qual o advento -do capitalismo facultou funes de direco e dom nio de toda a sociedade. 2,2. Do sta tu s ao con tra to A organizao econmica (vale dizer o m odo de produ o e troca de bens), (por seu lado, liga-se, estruturalmente, em larga medida (determinando-a e at, em certo sentido, identificando-se-lhe) com a organizao social. Assim, tambm a evoluo desta se reflecte na evoluo do contrato, transfor mando o seu papel e m odificando o seu mbito de incidncia com a mudana da fisionom ia das relaes socias. Desta matria existe, na histria do pensamento jurdico institucional, uma aplicao exemplar, operada por uma dou trina m uito famosa: a de Henry Sumner Maine, estudioso ingls do sculo passado, segundo o qual todo o processo de desenvolvimento das sociedades humanas pode descrevesse, sinteticamente, com o um processo de transio do sta tu s ao contrato. Com esta f rm u la conhecida simplesmente como le i de M aim e quer-se exprim ir a ideia de que, enquanto nas sociedades antigas as relaes entre os homens poder-se-ia dizer o seu m odo de estar em sociedade eram deter minadas, em larga medida, pela pertena de cada qual a uma certa comunidade ou categoria ou ordem ou grnpo (por exem plo a fam lia) e pela posio ocupada no respectivo seio, deri vando da, portanto, de m odo mecnico e passivo, o seu status, ao invs, na sociedade moderna, tendem a ser, cada vez mais, o fruto de uma escolha liv re dos prprios interessa dos, da sua iniciativa individual e da sua vontade autnoma, que encontra precisamente no contrato o seu smbolo e o seu instrumento de actuao. Apesar de, pela verificao reoente de fenmenos tpicos das sociedades industriais avanadas, ter sido contestada, por muitos, a perene validade da le i d e M aine, ou at se lhe ter denunciado o empolamento (com a assero de um retorno d o contrato ao status, sobre cujo significado nos pronun-

Funo r evoluo histrica do rlire ilo dos con tra tos

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< inremos mais adiante), no h dvida, contudo, de que .iquela frmula exprime uma tendncia historicamente verifiuula, pelo menos no sentido geral de uma evoluo para formns de organizaes sociais tais, que reduzem progressiva mente os vnculos jurdicos que ligavam o indivduo comu nidade ou ao grupo em que est inserido (que lhe limitavam a liberdade e a prpria capacidade legal de assumir autonomamente as suas obrigaes e adquirir os seus direitos); com o bvio resultado de m ultiplicar as suas possibilidades de determinar, p or si, com actos voluntrios portanto tipica mente com o instrumento do contrato a esfera dos seus direitos e deveres. No h dvida, em particular, (e de resto mesmo o exemplo em que Maine insiste) de que os vnculos derivados do status fam iliar, a um tempo to fortes que precludiam mulher e aos filhos sujeitos, tanto no piano patrimonial, como no pessoal, ao .poder do m arido e pai a possibilidade de participar livrem ente no com rcio jurdico, se foram p ro gressivamente atenuando, at uma situao em que tambm os membros da fam lia, que no o seu chefe, esto em prin cpio legitimados a dispor dos seus bens, estipulando por si prprios qualquer gnero de contrato. A histria do d ireito italiano oferece uma prova eloqente desta tendncia com a abolio da autorizao m arital. N o velho cdigo civil de 1865, o art. 134. estabelecia que, salvo casos particulares, a m ulher no podia dar, alienar bens imveis, hipotec-los, contrair mtuos, ceder ou cobrar capitais, oonstituir-se fiiador, nem transigir ou estar em juzo relativamente a tais actos sem autorizao do m arido: um exemplo tpico de como o status (aqui de mulher casada) podia com prim ir a liberdade de con tratar. Mas ainda antes de se le>r encetado uma reviso geral do dineito da fam lia e das pessoas (na perspectiva de uma nova codificao civil), esta restrio 'da liberdade e capacidade contratual da mulher que, todavia, aparecia aos intrpretes com o necessria conseqncia e com plemento de todo 0 sis tema da autoridade m arital revelou-se intolervel para a conscincia social (e, por outro lado, contrria s exigncias econmicas de uma circulao da riqueza mais dinmica e

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O contrata

segura): em 1919 o sistema de autorizao marital foi assim suprimido com uma lei que indiscutivelmente estendia a liber dade do contrato a sectores de relaes sociais antes domina dos pela lgica, no liberal, do status.

2.3.

ideologias do contratualism o

Na perspectiva adoptada por frmulas como a da tran sio d o status ao contrato, claro que o contrato no encarado na acepo estrita de anstrumento tcnico-jurdico da circulao dos bens, mas com um significado bem mais geral: como sm bolo de uma determinada ordem social, com o modelo de uma certa orgnica da sociedade na sua complexi dade. Quando Maine observava que a sociedade que lhe era contempornea (portanto, a sociedade do sc. X IX ) baseava-se no contrato e na liberdade dc contratar, ao contrrio das sociedades antigas governadas pelos vnculos de status, elevava o contrato a eixo fundamental da sociedade liberal, a prottipo dos seus valores e dos seus princpios (da livre iniciativa indi vidual concorrncia emtre os empresrios no mercado, pro cura ilimitada de lucro...) em anttese com o m odelo de organi zao da sociedade do antigo regim e, com os seus resduos feudais, com os seus vnculos e privilgios corporativos, com a sua economia Fechada. O contrato torna-se, assim, a bandeira das sociedades .nascidas das revolues burguesas e, em defi nitivo, um elem ento da sua legitimao. Mas, desta forma, a categoria do contrato adquire um valor acentuadamente ideolgico (no santido que adiante ser precisado) e poltico. Que significados e implicaes deste gnero resultam indissociveis deste conceito, claramente com provado pelo papel que a categoria do contrato assumiu no quadro das doutrinas elaboradas no ocidente pelos te ricos da poltica e que constitui um dos aspectos mais signi ficativos das suas vicissitudes na histria do pensamento. , de facto, sabido, que toda uma srie de teorias em torno gnese, natureza, ao ordenamento e ao funcionamento da sociedade, amadurecidas no sc. X V II e no sc. X V III, inti

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tulavam-se de contratualism o. De Hobbes a Spinoza, de Locke a Rousseau, comum aos filsofos deste perodo a ideia de que a sociedade nasceu e baseia-se no consenso, no acordo, precisamente no contrato (o con trato social de Rousseau) com que os homens se com prom etem a abster-se do uso indiscriminado da fora nas relaes recprocas, renun ciando consensualmente a fazer justia por si prprios, trans ferindo o direito ao uso da fora (em definitivo, parte da sua prpria liberdade) para uma entidade superior e distinta de cada um dos indivduos, que exprim e a vontade geral: a sociedade, o Estado. Tambm nesta doutrina e sobretudo nesta a categoria do contrato exprime, portanto, uma form a de organizao da sociedade, ou melhor, a form a de organi zao da sociedade tout court, revelando claramente a sua funo poltica e ideolgica: porque claro que reconduzir a origem da sociedade e do Estado a um con trato e portanto livre escolha dos associados, significava, ao fim e ao cabo, (embora com acentuaes diversas: mais despticas e absolutistas em Hobbes, mais lib era is em Locke, mais solidrias em Rousseau) justificai' e legitim ar aos olhos dos sbditos, a autoridade do soberano, o poder constitudo e a sua fora repressiva.

3. AS FUNES CO NTRATO

DO

CO NTRATO

ID E O LO G IA

DO

3.1. C ontrato e ideologia A teoria poltica do contratualism o mostra, assim, evidncia com o o conceito de contrato (melhor: um certo conceito de contrato) pode ser utilizado, e fo i historicamente utilizado, com uma funo ideolgica, quer dizer uma vez que este o significado tcnico de id eo lo gia com uma funo de parcial ocultamemto ou disfarce da realidade, ope rado com o fim de m elhor prosseguir ou tutelar determinados interesses. Mas isto resulta ainda .mais claramente, e para ns

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O c o n tra io

mais significativa e relevantemente, se analisarmos as doutri nas e os princpios em matria de contrato elaborados pela cincia jurdica e codificados pelos legisladores a partir do sculo passado, no apogeu da hegemonia poltica e cultural da classe burguesa, e que embora de vrias formas contes tados e abalados ainda hoje continuam a exercer a sua influncia. Antes de iniciar esta anlise, im porta proceder a uma clarificao. Quando se fala, no sentido indicado, de funo ideolgica do conceito de contrato (ou m elhor das teorias sobre contrato) quer-se aludir prescindindo de qualquer conotao depreciativa do term o precisamente a este facto: o con tr a to com o instrumento tcnico-jurdico de realizao das operaes econm icas e o d ireito dos contratos como conjunto das regras legais e jurisprudenciais que definem a sua disciplina, e portanto as suas modalidades de funciona mento assumiram e assumem papis e funes reais, histpricamente diversos em quantidade e relevncia e conform e os vrios contextos e as vrias formas de organizao econmicosocial em cada momento prevalecentes; contudo, as doutrinas, as teorias, os princpios elaborados em torno do contrato e do direito dos contratos muitas vezes no traduziram, de modo fiel e objectivo, as funes e papis por aqueles realmente assumidos, mas ao invs ocultaram-nos, ou disfararam-nos, ou distorceram-nos, em termos de transm itir uma imagem inten cionalmente deform ada da realidade, convertendo-se, portanto, justamente, em matria de outras ideologias. Algumas das referncias j indicadas podem oferecer uma exem plificao til: o significado ideolgico nsito na frmula geral da passagem d o status ao con trato consiste em, sob a aparncia de uma pura e simples descrio objectiva de um processo de transformao histrico das relaes sociais, ope rar inconfessadamente uma apologia substancial de uma dada ordem das relaes soaiais, a existente, asskn passando subrepticiamente do plano do juzo de facto para o do juzo de valor; a supresso da autorizao marital e a conseqente liberalizao da actividade contratual das -mulheres casadas, que se efectuaram em Itlia com a Lei de 1919, constituiram,

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lumbm elas, matria de ideologia, na exacta medida em que onun justificadas, exclusiva ou prevalentemente, com o pro vidncia destinada a acolher solicitaes de emancipao fem i nina e, assim, a prom over a condio jurdica e social das mulheres, silenciando-se um outro objectivo fundamental que assim se prosseguia: o objectivo de secundar as exigncias de um sistema capitalista em expanso, que reclamava a elim i nao de todo e qualquer obstculo -maiis livre, segura e intensa circulao dos bons (com o aquele que representava a necessidade de prvio assentimento d e um sujeito que no o respectivo proprietrio). Estes exemplos documentam, porm, ao mesmo tempo, um aspecto que muito importante no descurar, sobretudo se quisermos com preender na sua plenitude o sentido e a dimenso das ideologias que nos propomos examinar: se, p or natureza, as ideologias so sempre, em vria medida, falsi ficaes da realidade, elas mo podem, no entanto, ser apenas pura e simples falsificaes da realidade, mas devem tambm, de algum modo, reflectir esta ltima, seja porque sempre por esta devem ser movidas, seja para distorc-la ou para influen ci-la com fins diversos dos do seu objectivo conhecimento Assim, se a le i de Maime se traduz numa apologia inconfessada da sociedade liberal e capitalista, nem por isso ela deixa de descrever um processo real de transformao da sociedade, objectivam ente com provado; assim, ainda, se a Lei de 1919 prosseguia, sem o declarar, escopos funcionalizados s exign cias de uma economia capitalista, no menos verdade que ela determinou, na realidade, um progresso na via da eman cipao feminina. Qualquer ideologia e por isso tambm a ideologia do contrato, nas suas vrias form as s pode ser correctamente entendida e denunciada, de modo apropriado e eficaz, se se tiver em conta esta necessria e particularmente complicada interligao entre a verdade e falsidade: ela parte da realidade mas para distorc-la; distorce a realidade, mas partindo desta no pode deixar de, por algum modo, reflecti-la.

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3.2. A ideologia da liberdade de contratar e da igualdade dos contraentes Bstes dados devem ser mantidos .presentes na anlise dos princpios ideolgicos afirm ados em sede de contrato pela cincia jurdica e pelos legisladores do sc. X IX : uma anlise que se nos afigura de particular interesse e importncia, seja porque aqueles princpios constituem, historicamente, uma das mximas e mais significativas expresses de todo o direito burgus, amadurecida de form a plena justamente no momento mais alto da hegemonia poltica, econmica e cultural da burguesia, seja porque com o j se assinalou a sua herana, embora submetida a profundas revises, chegou at ns e contnua em vria medida a estai' presente nos textos legais e nas doutrinas jurdicas de que hoje dispomos. Os princpios ideolgicos a que nos referim os podem ser reconduzidos a uma nica ideia: a ideia da liberdade de con tratar. Com base nesta, afirmava-se que a concluso dos contratos, de qualquer contrato, devia ser uma operao abso lutamente livre para os contraentes interessados: deviam ser estes, na sua soberania individual de juzo e de escolha, a decidir se estipular ou no estipular um certo contrato, a estabelecer se conclu-lo com esta ou com aquela contraparte, a determ inar com plena autonomia o seu contedo, inserindo-lhe estas ou aquelas clusulas, convencionando este ou aquele preo. Os limites a uma tal liberdade eram concebidos como exclusivamente negativos, como puras e simples proibies; estas deviam apenas assinalar, p or assim dizer, do exterior, as fronteiras, dentro das quais a liberdade contratual dos indi vduos podia expandir-se sem estorvos e sem controlos: no concluir um certo contrato, no inserir nele uma certa clusula. Inversamente, no se admitia, p or princpio, que a liberdade contratual fosse submetida a vnculos positivos, a prescries tais que impusessem aos sujeitos, contra a sua vontade, a estipulaode um certo contrato, ou a estipulao com um sujeito determinado, ou p or um certo preo ou em certas condies: os poderes pblicos legislador e tribunais deviam abs-

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ler-se de interferir, a que ttulo fosse, na livre escolha dos contraentes privados. Alm disso, os prprios limites negativos excepes a um princpio eram toleradas em muito estreita medida. Admitiam-se, por exemplo, os destinados a im pedir a assuno, ombora voluntria e consciente, de vnculos limitadores da actividade prpria, susceptveis de precludir o exerccio futuro da liberdade contratual p or parte de quem os assumia e, num plano mais geral, de prejudicar um sistema fundado precisa mente na liberdade tendencialmente ilim itada do trfico ju r dico (a esta luz devem ser considerados os arts. 1780 do cdigo civil francs e 1628 do anterior cdigo civil italiano, que proibiam colocar vitaliciam-ente a actividade faboral prpria ao servio dc algum, assim com o a proibio, afirmada pela jurisprudncia dos tribunais anglo-americanos, dos pac tos de no concorrncia, atravs dos quais um sujeito se obriga para com outro a lim itar irrazoavelmente a sua acti vidade produtiva (os chamados contracts in restraint of tra.de}: duas regras poder dizer-se com as quais o sistema, in for mado pelo cnone fundamental da liberdade contratual, se autolimita, para reagir contra comportamentos que correriam o risco de limit-lo ainda mais gravemente, ou at de neg-lo). Admitiam-se, p o r outro lado, limites liberdade de contratar conexos-com a -exigncia de tutelar sujeitos que, pelas suas con dies psico-fsicas, correriam o risco de ver aquela liberdade virar-se contra si prprios, -no estando em condies de exer c-la de -modo consciente e frutuoso para os seus interesses: daqui as incapacidades contratuais dos menores e dos diminu dos mentais. Com dificuldades e resistncias muito maiores depara vam as tentativas de introduzir limites embora puramente negativos destinados a proteger sujeitos, cuja inferioridade e debilidade contratuais derivavam de causas no j biol gicas, mas econmico-sociais. A este respeito, existe no direito norte-americano um exem plo muito significativo. Pela metade do sculo passado foram emanadas, de diversos Estados da Federao, providncias legislativas (conhecidas por Truck Acts) que, para travar uma praxe largamente difundida nas

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relaes entre empresrios e trabalhadores subordinados, e gravemente prejudicai para estes ltimos, proibiam conven cionar nos contratos de trabalho que a retribuio fosse atri buda aos dependentes, no todo ou em parte, sob a forma de bnus a despender nos recintos da empresa, prescrevendo que os salrios deveriam sim ser pagos em dinheiro. Ora, at cerca de 1910 estas leis foram repetidamente declaradas inconstitucionais, e por isso inaplicadas, eni toda uma srie de decises tomadas por um grande nmero de tribunais esta tais (que s a partir do segundo decnio do sculo cessaram esta sua oposio): com o escreveu um arguto observador destes acontecimentos, elas deveriam parecer aos tribunais uma into lervel intromisso do poder pblico na esfera da liberdade dos contraentes, uma inadmissvel tentativa do legislador de restabelecer o status e lim itar o poder contratual dos homens livres... adultos e mentalmente saudveis, tentativa repelida durante decnios, com tenacidade, por um corpo de juizes inabalavelmente fiis doutrina segundo a qual a evoluo do Direito seria um desenvolvimento do status ao contrato (Roscoe Pound). liberdade, com o se viu, tendencialmente ilimitada, de contratar ou de no contratar, de contratar nestas ou naquelas condies, no sistema, por outro lado, correspondia, como necessrio contraponto desta, uma tendencialmente ilimitada responsabilidade pelos compromissos assim assumidos, confi gurados como um vnculo to forte e inderrogvel que poderia equiparar-se lei: o s contra Los legalmente formados tm fora de Jei para aqueles que os celebraram a frm ula que se transmite do art. 1134 do code Napolon para o art. 1123. do nosso cdigo civil de 1865 e para o art. 1372. do cdigo vigente. Cada um absolutamente livre de comprometer-se ou no, mas, uma vez que se comprometa, fica ligado de modo irrevogvel palavra dada: pacta sunt servanda. Um prin cpio que, alm da indiscutvel substncia tica, apresenta tambm um relevante significado eonmico: o respeito rigo roso pelos compromissos assumidos , de facto, condio para que as trocas e as outras operaes de circulao da riqueza se desenvolvam de m odo correcto e eficiente segundo a lgica

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que lhes , rpria, para que se uo frustram as previses e p os clculos dos operadores (justamente no tornar previsveis c calculveis as operaes econmicas, de resto, Max W eber individualizava uma das funes fundamentais atribudas ao instrumento contratual nu-m sistema capitalista); condio necessria, assim, para a realizao do proveito individual de cada operador e igualmente para o funcionamento do sistema no seu conjunto. Neste sistema, fundado na mais ampla liberdade de con tratar, no havia lugar para a queslo da intrnseca igualdade, da justia substancial das operaes econmicas de vez em quando realizadas sob a form a contratual. Considerava-se e afirmava-se, de facto, que a justia da relao era automatica mente assegurada pelo facto de o contedo deste corresponder vontade livre dos contraentes, que, espontnea e consciente mente, o determinavam em conform idade com os seus inte resses, e, sobretudo, o determinavam num plano de recproca igualdade ju rd ica (dado que as revolues burguesas, e as sociedades liberais nascidas destas, tinham abolido os privil gios e as discriminaes legais que caracterizavam os orde namentos em muitos aspectos setnifeudas do antigo regim e, afirm ando a paridade de todos os cidados perante a lei): justamente nesta igualdade de posies jurdco-form ais entre os contraentes consistia a garantia de que as trocas, no vicia das na origem pela presena de disparidades nos poderes, nas prerrogativas, nas capaoidades legais atribudas a cada um deles, respeitavam plenamente os cnones da justia comutativa. Liberdade de contratar e igualdade form al das partes eram portanto os pilares que se completavam reciproca mente sobre os quais se form ava a assero peremptria, segundo a qual dizer contratual eqivale a dizer ju s to (q u i dit co n tra ctu d d it ju s te ). P or ouitro lado, liberdade contratual e igualdade form al dos contraentes apareciam com o os pressupostos, no s da prossecuo dos interesses particulares destes ltimos, mas tambm do interesse geral da sociedade. As teorias econmicas ento prevalentes traduzidas no plano prtico, na directiva do laissez-faire, tassez-passer pretendiam, de facto, que o

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bem estar colectivo podia conseguir-se da m elhor forma, no j com intervenes autoritrias do poder pblico, mas s deixando livre curso s iniciativas, aos interesses, aos egos-mos individuais dos particulares, que o (mecanismo do mercado e da concorrncia a m o in visvel de Adam Smith teria automaticamente coordenado e orientado para a utilizao ptima dos recursos, para o mximo incremento da riqueza da N ao. E claro que esta liberdade de iniciativa econ mica, considerada socialmente til e necessria, traduz-se no plano jurdico precisamente na liberdade, entendida igual mente como conform e ao interesse social, de estipular contra tos quando, com o e com quem se queira. Na segunda metade do sculo passado um ju iz ingls exprimia sugestivamente este pensamento: se h uma coisa afirm ou sir George JFcssel na fundamentao de urna sentena de 1875 que o interesse pblico (p u b lic p olicy ) requer mais do que qualquer outra, que homens adultos e conscientes tenham a mxima liber dade de contratar, e que os seus contratos tenham a tutela dos tribunais.

3.3. Funes do contra to na sociedade capitalista Esta ideologia novecentista da liberdade de contratar (que desenvolve, no entanto, idias j antes amadurecidas nas correntes de pensamento do jusnaturalismo e do iluminismo) corresponde, sem dvida, a orientaes e -valores positivos, de progresso, afirmados na evoluo das sociedades ociden tais, tornando-se, inclusive, sua prom otora directa. Liberdade de contratar significa abolio dos vnculos de grupo, de corpo rao, de estado, que na sociedade antiga aprisionavam o indivduo numa rede de incapacidades legais que lhe precludiam a plena expanso da sua iniciativa, das suas potenciali dades produtivas, em suma da sua personalidade, e configu ravam, assim, uma organizao econmica-social fechada, pouco dinmica. Significa, portanto, restituio ao indivduo e, p or fora do princpio da igualdade perante a lei, a todos os indivduos, numa base de paridade form al, sem as discrimina-

Funthi i! cvofnn hisftrica d " d ire itn doa co n tra to s

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es e os privilgios do passado da abstracta possibilidade de determinar por si s o seu prprio destino no mundo do trfico e das relaes jurdicas, e o simultneo nascimento de um sistema que a m ultiplicidade destas livres iniciativas e contribuies individuais tom aria mais dinmico, mais aberto s inovaes e potenciado nas suas prpnias foras produtivas; significa, numa palavra, passagem a uma form a superior de sociedade. Neste sentido, o princpio da liberdade contratual, ou m elhor a ideologia que exalta a -liberdade contratual como pilar de uma form a de organizao das relaes sociais mais progressiva, contm indiscutveis elementos de verdade. Mas, com o prprio de qualquer ideologia, adiciona-lhes elementos de dissimulao e deturpao da realidade: mais precisamente, cala e oculta a realidade que se esconde por detrs da m s cara da igualdade jurdica dos contraentes, cala e oculta as funes reais que o regime do laissez-faire contratual est destinado a desempenhar no mbito de um sistema governado pelo m odo de produo capitalista, os interesses reais que por seu intermdio se prosseguem. Como se disse, na ideologia agora em discusso, a liber dade de contratar assegura tambm a ju stia de cada rela o contratual, em virtude da igualdade jurdica entre os con traentes. Mas desta form a esquece-se que a igualdade jurdica s igualdade dc possibilidades abstractas, igualdade de posi es form ais, a que na realidade podem corresponder' e numa .sociedade dividida em classes correspondam necessaria m en te gravssimas desigualdades substanciais, profundssi mas disparidades das condies concretas de fora econmico-social entre contraentes que detm riqueza e poder e con traentes que no dispem seno da sua fora de trabalho. O empresrio com plano controle do mercado de trabalho e o operrio que, junto deste, procura emprego so juridicamente iguais, e igualmente livres num plano form al de determi nar o contedo do contrato de trabalho. Mas evidente (e a hisitria de toda uma fase de desenvolvimento do capitalismo documenta-o de .modo muitas vezes trgico) que o segundo, se no quiser renunciar ao trabalho e, consequentemente, sua

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prpria subsistncia, estar sujeito a suportar Gpelo menos at que surjam adequadas providncias Iim itativas da liber dade contratual) todas as condies, at as mais inquas, que lhe sejam impostas pelo prim eiro: -por hiptese, um horrio de trabalho demasiado gravoso, condies ambientais noci vas para a sade, um salrio demasiado baixo, o seu parcial pagam ento para voltar a um exemplo j dado em bn-us de aquisio aplicveis apenas nas instalaes do empresrio (uma clusula contratual que configura uma fonte suplementar d<> lucro deste ltim o custa da explorao daquele). Ou ento pense-.se no produ tor de bens ou de servios essenciais, que goza no m ercado d e uma posio monopolista: os consu midores estaro constrangidos, para satisfazer as suas neces sidades, a aceitar todas as condies que ele lhes queira impor, sem nenhum pod er real de participar -na determinao do contedo do contrato: pegar ou largar. A disparidade de condies econmico-sociais existente, para alm do esquema form al da igualdade jurdica abstracta dos contraentes, deter mina, p or outras palavras, disparidade de p od er contratual entre partes fortes e partes dbeis, as prim eiras em condies de conform ar o contrato segundo os seus interesses, as segun das constrangidas a suportar a sua vontade, em termos de dar vida a contratos substemcialmente injustos: isto que a dou trina baseada nos princpios de liberdade contratual e de igual dades dos contraentes, face lei, procura dissimular, e pre cisamente misto que se manifesta a sua -funo ideolgica. Mas existe um outro ponto relativamente ao qual aquela ideologia procede a uma certa falsificao da realidade: quando afirm a que o mecanismo da liberdade de contratar realiza, no sentido indicado, o interesse geral, que opera em benefcio de toda a sociedade, Ora, uma tal afirm ao s resulta verdadeira na condio (arbitrria) de se identificar e esgotar o interesse geral da sociedade com o interesse de apenas uma parte da sociedade, e precisamente daquela parte que, no m bito desta, assume a posio 'de classe dom inante por fora da sua colocao 'relativamente ao m odo de produo prevalente: nos pases ocidentais do sculo X IX , a classe burguesa, detentora dos meios de produo. Pelo papel que desempenha.

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o mecanismo da liberdade contratual configura, de facto, um instrumento fumcionalizado para o operar do m odo de produ o capitalista, e, neste sentido, realiza institucionalmente o interesse da classe capitalista (que justamente interesse par ticular de uma classe, e no interesse geral de toda a sociedade, ainda que as ideologias do capitalismo tentem, interessadamonte, fazer crer a sua coincidncia) Convm que nos detenhamos um pouco sobre o sentido desta ltima afirmao, relativa ao pape] do contrato e da liberdade de contratar no m bito da form ao econmico-socal capitalista. O modo de produo capitalista funda-sc na prestao de trabalho subordinado fornecida p or quem nada tem seno, justamente, a sua fora de trabalho a quem detm os meios materiais de produo, numa palavra o capital. Esta prestao compensada com dinheiro, segundo uma relao de troca, de molde a garantir, com a fruio do tra balho, o proveito do capital. Mas para que esta troca entre dinheiro e fora dc trabalho possa realizar-se, necessrio que a fora de trabalho assuma precisamente a fonma de uma mercadoria, dotada de um valor de troca prprio, de um p re o prprio, e, com base neste, vendvel e com prvel no mercado semelhana de qualquer outra mercadoria. Ven dvel e comprvel livrem ente, e no mais sujeita, com o no passado, aos vnculos corporativos e samtfeudais que faziam do trabalho humano a matria de se rv io de natureza pes soal, oferecido p o r fora das relaes pessoais existentes entre os sujeitos na base do seu status (suponhamos, de servo e de patro), e neste sentido eminentemente no contratvel. No sistema capitalista, pelas exigncias do sistema capitalista, o trabalho humano deve, ao contrrio, objectivar-se, m erca do rizar-se, justamente porque deve constituir matria de troca, portanto matria de um contra io, e de um contrato livre. este o significado profundo do princpio da liberdade contratual, afirm ado nos sistemas jurdicos burgueses com o o produto de uma necessidade ineliminvel: a de uma liberali zao da fora de trabalho, da sua transformao em merca doria livrem ente alienvel pelo proletariado e livremente adquirvel pelo capital. E est tambm aqui a chave para entender

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o alcance real do princpio da igualdade (form al) dos sujeitos contraentes: capitalista e trabalhador subordinado devem ser formalmente iguais porque ambos devem aparecer igualmente (apenas na veste de) possuidores de mercadorias a negociar atravs de uma tro ca de equivalentes; a igualdade das pes soas um reflexo da igualdade das mercadorias trocadas: ainda que tal igualdade seja, na realidade, puramente form al e ilusria, porque a m ercadoria oferecida pelo segundo um atributo e uma expresso da sua prpria -pessoa (pelo que a sua form al liberdade de contratar se resolve na sua substan cial sujeio), e porque a troca substancialmente desigual, deve ser desigual para garantir ao detentor dos meios de produo a apropriao da mais valia, pela qual se rege, como seu fundamento prim eiro, todo o sistema capitalista. Alm disso, liberdade de contratar significa o pressuposto jurdico da mais intensa e m ultiform e circulao das mercadorias, urna vez produzidas: condio essencial, tambm esta, para o fun cionamento d o sistema capitalista e, portanto, para a realiza o, de form a privilegiada, dos interesses da classe capitalista.

4. O CONTRATO NAS CODIFICAES E NA C I N C IA JUR DICA DO SCULO D EZANO VE

4.1. Introduo A concepo de contrato que convencionalmente sinteti zmos com o ideologia da liberdade contratual, documen tando a sua adequao aos interesses e s exigncias da socie dade burguesa, alimenta o pensamento jurdico novecentista e inform a as grandes codificaes daquele sculo: em pri m eiro lugar, a francesa (o code civ il de 1804), sobre cujo mo delo ser, em largussima medida, decalcado o cdigo civil ita liano post-unitrio (1865); e depois a alem que ocorreu em 1896 com o B iirgerliches Gesetzbuch (B G B), entrando em vigor no 1. de Janeiro de 1900 e ainda vigente (assim como ainda vigora em Frana o cdigo napolenioo). Mas naturalmente

Funo e evoluo h ifltiric a d " ilir r lo do', co n tra to s

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aquela concepo ideolgica colora-se, em cada um dos pases considerados, de peculiares cambiantes nacionais, assume fo r mas especficas, traduz-se am expresses conexas com as par ticularidades do contexto histrico, econmico, social e cultural cm que actua. Descrever os modos com o a ideologia da liber dade de contralar se exprime na codificao francesa e na ':k1 cao alem significa delinear os dois grandes sistsmas que (juntamente com o da com m on law anglo-americano, no traduzido num texto codificado) adoptaram, historicamente, aquela ideologia, no quadro da evoluo jurdica do ocidente capitalista, tornando-se oomo que modelos para grande parte dos outros sistemas nacionais.

4,2. O contrato no cdigo napolenico (1804)

O code Napolon o prim eiro grande cdigo da idade modema, o prim eiro dos cdigos burgueses. Ele constitui, de resto, um produto da vitria histrica obtida pela burguesia com a Revoluo de 1789, a cujas conquistas polticas, ideolgicas e econmicas d nos seus artigos fonma e fora de lei, E a disciplina do contrato que a est conlida aparece precisamente conformada de m odo a satisfazer no sentido mais gorai indi cado mo pargrafo precedente (ofr. 3.3.) e no sentido mais especfico de uma adeso directa s exigncias manifestadas na particular situao da Frana ps-revolucionria os inte resses e as solicitaes de uma sociedade encaminhada para movas formas de organizao eoonmico-social, ou melhor das classes que no mbito desta assumiam posies de hegemonia. Se atentarmos na disciplina que o legislador francs de 1804 ditou para a matria contratual, e sobretudo se a con frontarm os com a contida <no cdigo italiano vigente, um elemento ressalta antes de qualquer outro: o relativo sua colocao sistemtica, e portanto posio que tal disciplina ocupa no com plexo corpo do cdigo, e s suas relaes com os outros institutos, com as outras matrias que neste encon tram a sua regulamentao jurdica. Enquanto no nosso cdigo

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o contrato disciplinado num livro prprio (o quarto, que se refere s obrigaes e p or isso s relaes entre devedor e credor das quais o contrato constitui justamente a fonte mais importante), no code civil, ao invs, os artigos que lhe dizem respeito encontram-se num livro (o terceiro) dedicado em geral aos diversos modos d e aquisio da propriedade. Desta forma, o instituto do contrato assume, num certo sentido, uma posio no autnoma, mas subordinada, servil, relativa mente propriedade, que se apresenta como institut-o-base, em torno d o qual e em funo do qual so ordenados todos os outros: o contrato, em suma, surge na considerao do legis lador s no seu papel de instrumento (um dos in-strumentos, a colocar ao lado de outros susceptveis de desempenhar a mesma funo, com o por exemplo a sucesso m ortis causa, que no por acaso so contemplados no mesmo livro) de trans ferncia de direitos sobre coisas, e, portanto, em prim eiro lugar, o direito de propriedade. As razes deste estreitssimo -nexo, institudo j em sede sistemtica, entre contrato e propriedade no poderiam ser mais claras: o contrato e o poder de contratar livremente so assim perspectivados, nas enunciaes ideolgicas de prin cpio, como meios de expresso da liberdade pessoal do indi vduo, finalmente liberto dos antigos vnculos; mas,, mais ainda, so considerados, no concreto da disciplina positiva da lei, com o instrum entos de circulao da riqueza (e, portanto, da propriedade, que representa o seu smbolo jurdico). Entre os dois aspectos, por outro lado, no parecia existir contradi o, tanto mais que a ideologia dominante procedia ao seu harm nico posicionamento num quadro no qual os mesmos se integravam e completavam reciprocamente. Em toda uma tradio do pensamento jurdico-poltico oitocentista, destinada a perpetuar a sua influncia tambm no sculo seguinte, liber dade e propriedade eslavam, de facto, associadas maneira de um binm io indissolvel: a propriedade (privada) o fun damento real da liberdade, o seu smbolo e a sua garantia relativamente ao poder pblico, enquanto, por sua vez, a liber dade constitui a prpria substncia da propriedade, as condi es para poder us-la conformemente com a sua natureza e

Funo r evoluo h lu in a i da d ir e ito dui con tra tos

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com as suas funes; sem .propriedade, em suma, no h liberdade, mas inversamente, no pode haver propriedade dis sociada da liberdade de goz-la, de dela dispor, de transferi-la t: faz-la circular sem nenhum lim ite (e portanto dissociada da liberdade de contratar). Esta conexo entre contrato e propriedade, caracters tica da sistemtica e da ideologia do cdigo napolenico, estava j bem presente nas obras de Domat e de Pothier, os juristas m cujo ensinamento j se fazem notar explcitas ou em germe muitas das regras, das figuras e das solues depois adoptadas, especialmente ma matria contratual, pelo legislador de 1804. Na segunda metade do sculo X V II, Jean Domat, partindo do pressuposto que aos homens reconhecida uma srie de qualidades naturais e de estados jurdicos dife renciados de acordo com a sua posio social (no se estava ainda na era da igualdade perante a lei, no se tinha ainda realizado a unificao form al do sujeito jurdico), opera uma reconstruo do sistema de direito privado identificando-o com o sistema d e regras que adstringem coisas a pessoas segundo as suas qualidades naturais (Tarello): e as regras que adstringem coisas a .pessoas so, em prim eiro lugar, precisamente as regras sobre contratos. Bem pode dizer-se, at, que na concepo de Domat justamente o contrato a categoria unificante de todo o sistema d e d ireito privado; o contrato, e no a propriedade, porque esta mo se tinha ainda erigido em instituto geral e unitrio (por causa da pluralidade e variedade de direitos que, no ordenamento da poca, podiam coexistir sobre a mesma coisa, fraccionando o respectivo senhorio). Dizendo ainda com Tarello: o sistema de Domat pode ser encarado com o o prim eiro sistema em que, de modo com pleto, se exprim e a ideologia segundo a qual o direito racional todo e s o direito que serve aos usos burgueses: ainda que, pelas razes expostas, no dos burgueses p rop rie trios, mas dos burgueses contraentes. Ser Robert-Joseph Pothier, em pleno sculo X V III, a assinalar propriedade a condio e o papel de categoria geral, e de categoriachave do sistema jusprivatstico: condio e papel exaltados que lhe conservar o code civil, ordenando em torno desta e em

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funo desta todos os outros institutos: em prim eiro lugar, como se viu, o instituto do contrato. Esta instrumentalidade do contrato relativamente pro priedade, relativamente aos modos de gesto e de utilizao econmica dos bens, no se esgotava, p or outro lado, <no plano de um critrio abstracto de coordenao-subordinao entre princpios ou institutos jurdicos, mas respondia j o refe rimos a reais exigncias que, concretamente, emergiam na peculiar situao econmico-social da Frana postrevolucionria. Sim plificando um fenmeno histrico caracterizado por elementos de grande complexidade, pode bem dizer-se que entre 1789 e 1791 desenrolou-se em Frana um processo essencial nas perspectivas de desenvolvimento de uma eco nomia capitalista de lib e rta o e m obilizao da proprie dade fundiria (ento o mais importante dos recursos econ micos, e neste sentido a propriedade tout. co u rt): um processo relativamente ao qual o contrato, ou melhor a disciplina do contrato vasada no cdigo, desempenhou um papel de grande relevo. As exigncias de uma economia capitalista, que come avam a afirmar-se em conseqncia do desenvolvimento das foras produtivas, no eram compatveis com um tipo de utilizao (e, portanto, com um regim e ju rdico) da propriedade fundiria, que o ancien rgim e tinha em grande parte herdado do modo de produo feudal: longe de resumir-se na figura de um p rop riet rio , modernamente entendido, os poderes jurdicos sobre o bem-terra eram geralm ente divididos entre diversos titulares, a cada um dos quas competindo prerro gativas diversas, que se traduziam em outros tantos pesos gravados sobre o prprio bem, limitando, assim, as possibili dades de um seu racional aproveitamentot econmico. Da, jus tamente, a necessidade de libertar a propriedade dos solos destes pesos de origem feudal que impediam o seu uso capi talista e economicamente progressivo; da a exigncia de afir mar a plenitude dos poderes do proprietrio (nico) e a sua liberdade de colocar sem entraves os seus bens no ciclo pro dutivo. Sm bolo e simultaneamente manifestao concreta da vontade revolucionria de realizar um tal objectivo, fo i a

Funo

evoluo llistriiii do

. i rcitu

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deliberao, tomada pela Assimibleia Nacional na histrica noite de 4 de Agosto (1789), de suprimir todos os privilgios c os direitos feudais que impendiam sobre a terra; a sua coroa o foi a definio legislativa do direito de propriedade, que o cdigo de 1804 solenemente esculpiu com o o direito de "o za r e dispor das coisas da maneira mais absoluta (art. 544.) (e, com esta, o princpio da tipicidade ou numerus claus u s dos direitos reais menores susceptveis de com prim ir a sua plenitude). Mas isto no era suficiente: urgia ainda uma deslocao significativa da disponibilidade dos recursos econmicos (por tanto da propriedade im obiliria) das classes nobreza e clero que eram tradicionalmente os seus titulares, e cujo papel poltico e econmico aparecia agora em declnio, para a burguesia, a classe vitoriosa, que era chamada pela histria a fundar a sua hegemonia sobre aquela riqueza e sobre a sua capacidade de multiplic-la. E igualmente a rea lizao de tal objectivo teve lugar nos anos imediatamente seguintes Revoluo: com as vendas abundantes de bens nacionais, antes pertencentes ao clero e adquiridos, na sua m aior parte, por representantes do terceiro estado, comeou, de facto aquele processo de transferncia da riqueza das classes vencidas para a nova classe nascente, que depois de vrias form as se desenvolveria e aperfeioaria, at reunir nas mos da burguesia e confiar s suas capacidades e iniciativas empresariais a grande massa dos recursos produtivos. Mas para que este processo de transferncia da riqueza pudesse efectivar-se da forma m elhor e mais segura e de molde a no provocar desperdcios, atritos e leses demasiado graves, era necessrio um instrumento tcnico-jurdico adequado. Este foi justamente o contrato, e a disciplina contratual peculiar codificada pelo legislador de 1804: liberdade de contratar, baseada no consenso dos contra en tes poderia ser o slogan que o resume. Nesta perspectiva, liberdade de contratar significava livre possibilidade, .para a burguesia empreendedora, de adqui rir os bans das classes antigas, detentoras improdutivas da riqueza, e livre possibilidade de faz-los fru tificar com o

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comrcio e a indstria. Mas contrato baseado no consenso significava, ipor outro lado, uma forte garantia para as velhas classes proprietrias (que a burguesia pretendia no destruir, mas promover, numa relao de aliana subalterna): a garan tia de que para a transferncia dos seus bens era sempre necessria a sua vontade. A categoria geral do contrato, introduzida pela codificao civil francesa so palavras de Galgano fo ra o fru to da procura de um equilbrio entre a pretenso da classe mercantil, de apropriao dos recursos do solo, e as exigncias da classe fundiria, de defesa da pro priedade. O princpio d o consenso como produtor, por si s, do vnculo jurdico, favorecia a classe mercantil na sua rela o com os proprietrios dos recursos e, ao mesmo tempo, protegia os proprietrios, impedindo que estes pudessem ser privados dos seus bens contra a sua prpria vontade. Na Frana do incio d o sculo X IX colocavam-se, assim e assim encontravam resposta questes e exigncias an logas s que, em Itlia, p or uma diversa escanso dos estados de desenvolvimento econmico-social, se manifestariam com um atraso de mais de meio sculo, ao tempo da unificao poltica do pas. , portanto, natural que, ento, tenham sido acolhidas, entre ns, solues anlogas s codificadas a seu tempo e com tanto sucesso alm dos Alpes. E isto ,?xplica para alm do enorm e prestgio cultural conquistado pelo cdigo de Napoleo, e da vigncia temporria deste em diver sos estados italianos antes da unificao porque o nosso cdigo civil de 1865 acabou, na matria do contrato, como em grande nmero de outras matrias, p o r decalcar-lhe fiel mente a sistemtica, os princpios, as regras, a prpria form u lao lingstica de muitos artigos.

4.3. O contrato no cdigo c iv il alemo (1896): a teoria do negcio ju rd ico e o dogma da vontade O cdigo civil alemo de 1896 (BGB) , alm do code N apolon, o outro grande prottip o de construo legislativa de um sistema de direito privado, oferecido pela moderna

Ft

So c ei -j/r.- i i hi$iri a d o d ire ito rins con tra tos

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histria dos ordenamentos continentais, e -o em particular,

.110 que concerne disciplina e sistematizao jurdica com


plexa dos actos de circulao da riqueza. Um diverso desenvolvimento da sua histria poltica, e ainda complexas vicissitudes de ordem cultural, fizeram com que a Alemanha tivesse um cdigo civil com quase um sculo dc atraso relativamente Frana. P or sua vez, este mesmo atraso e a conseqente diferena de contexto histrico e de condies socio-econmicas, juntamente com uma tradio cientfica diferente, fizeram com que a disciplina do contrato fosse, neste, organizada segundo um m odelo consideravelmente diferente do do cdigo francs e da tradio com este ence tada. Naturalmente que o BGB, enquanto cdigo burgus, no podia deixar de inspirar-se em certos princpios gerais que vim os serem coessenciais a qualquer ordenamento capitalista de direito contratual, e que j tinham sido adoptados pelo cdigo napolenico, enquanto '(prim eiro) cdigo burgus: a liberdade de contratar, baseada no pressuposto da igualdade form al dos sujeitos. Este ltimo elemento resulta claro, em particular, se se confrontar 0 BGB (cujas regras se dirigem a um nico e indiferenciado sujeito jurdico) com a prim eira grande iniciativa de codificao operada em territrio germ nico atravs do cd igo territo rial prussiano em 1794, que, ao invs, se orientava p or uma discriminao legal dos sujei tos, dos seus direitos, das suas capacidades e prerrogativas jurdicas, segundo 0 status a que pertenciam (em que se distinguia 0 estado dos camponeses, 0 estado dos cidados, o estado dos nobres...). Mas para alm desta comum inspirao de fundo, genericamente burguesa, so diversos os instru mentos normativos e as categorias conceituais de que o BGB se socorre no plano das solues jurdicas concretas. A diferena fundamental entre o m odelo francs e o m odelo alemo consiste no facto de, neste ltimo, a categoria do contrato ser concebida e construda do interior e, por assim dizer, sombra de uma categoria mais geral, compreensiva d o contrato e de outras figuras, e da qual o contrato constitui, por isso, uma subespcie; esta categoria geral o rvegcio ju rd ico . O cdigo civil alemo contm assim, alm de regras

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especialmente dedicadas ao contrato (V ertra g) e a cada con trato (venda, locao, empreitada, mandato, etc.), uma srie de normas dirigidas em geral disciplina do negcio jurdico (Rechtsgeschaft), normas que se aplicam tambm (mas no s) ao contrato, pelo princpio elementar de que as regras concernentes a uma figura geral valem quando no expres samente afastadas tambm para as diversas figuras espe cficas compreendidas na primeira. Isto gera, com o evidente, uma multiplicao de qualificaes e de disciplinas jurdicas: se A vende uma coisa a B, no d ireito francs dir-se- que A e B concluram uma compra e venda e do mesmo passo um con trato, e aplicar-se-o as normas especiais sobr-e compra e venda e as gerais sobre contrato; no direito alemo no nos podemos lim itar a isto, mas antes se dir que A e B esti pularam uma compra e venda e ao mesmo tempo um contrato e bem assim um negcio jurdico, e aplicar-se-o as normas especiais sobre compra e venda, as mais gerais sobre contrato e as mais gerais ainda sobre negcio jurdico. N o plano histrico, a introduo do conceito de con trato, operada pelo cdigo francs com o subsdio terico das doutrinas de Domat e de Pothier, tinha constitudo uma signi ficativa obra de generalizao e de abstraco, porque, pela prim eira vez, se dava substancialmente dignidade legislativa a uma figura que abstraindo das caractersticas especiais de cada operao econmica as resumia todas, e a regras que, em princpio, a todas indistintamente poderiam aplicar-se. Com a elaborao da categoria do negcio jurdico, realizada no decurso do sculo passado pela escola da Pandectstica na base de uma nova utilizao modernizada dos textos do direito romano justinianeu, este processo de generalizao e de abstraco levado ao extremo. Assim se cria, de facto, um conceito capaz de englobar em si uma srie de fenmenos reais muito mais ampla do que a expressa pelo conceito de contrato; no s compras e vendas, locaes, depsitos, mtuos e assim por diante, mas tambm, por exemplo, matrimnios, adopes, reconhecimentos de filhos naturais, constituies de entidades de beneficincia, testamentos: neste sentido, o negcio uma categoria mais geral, Para abarcar conceituai-

Funo <: evoluo hixtdrrn do d lr r ito do: con tra tos

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rneille esta fenoraenologia real, necessria uma operao lgica: isto , preoiso individualizar os caracteres comuns .r. diversas realidades, abstra-los destas e elev-los, organi/Lindo-os, a elementos constitutivos da figura que se pretende construir; mas claro que quanto mais vasta, variada e hete rognea esta fenom enologia real, m enor o nmero dos (.'uracteres comuns identificveis no interior desta, menor por tanto a riqueza da definio geral que sobre estes se funda, menos intensa a sua capacidade representativa, mais reduzida, cm suma, a sua aderncia ao conceito, m aior a sua rarefaco c a sua distncia da realidade; p or outras palavras, para compreender uma rea cada vez mais extensa de objeetos, c preciso elevarmo-nos cada vez mais sobre os mesmos, e assim deles nos afastarmos cada vez mais, cada vez mais renunciarmos a captar os seus aspectos palpveis: por isso o negcio uma categoria mais abstracta. Tudo isto resulta de modo mais claro se considerarmos a definio de negcio jurdico que haveria de tornar-se prevalente: uma declarao de vontade dirigida a produzir efeitos jurdicos. Emerge daqui, juntamente com as caractersticas fo r mais da generalidade e asbtraco, o outro dado, relacionado com aspectos do contedo, necessrio para entender o sentido e o alcance da categoria do negcio: a elevao da vontade a elemento chave da sua definio. Na base desta, est a ideia, j acolhida pelo pensamento jusnaturalista e iluminista, da vontade humana como fonte de qualquer transformao ope rada no mundo do direito, como fo r a criadora de direitos e de obrigaes, com o m otor prim eiro de toda a dinmica jurdica. To exacerbada que desemboca numa verdadeira e prpria m stica da vontade ou que se cristaliza na rigidez de um dogm a da vontade, esta posio de princpio vem a reflectir-se no m odo como construda a disciplina concreta dos negcios jurdicos, determinando uma srie de regras (em matria de erro, de dolo, de coaco, de simulao, etc.) desti nadas a tutelar, do modo mais intransigente, a liberdade e a espontaneidade do querer de quem realiza o negcio, e a desobrig-lo do vnculo negociai, sempre que a sua vontade

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resulte de qualquer modo perturbada. Em torno desta defi nio desenvolveu-se, assim, na cincia jurdica alem, um imponente com plexo de teorias, doutrinas, elaboraes concei tuais que havia de exercer uma decisiva influncia mesmo fora do seu ambiente de origem: assim sobretudo em Itlia, onde a categoria do negcio jurdico, acolhida no princpio do nosso sculo, se torna um elemento central das constru es de direito privado e de teoria geral do direito, conquis tando uma posio de hegemonia que, em parte, ainda hoje se mantm. A tal ponto que no seria hoje possvel, em Itlia ou na Alemanha (com o ao invs o seria, p or exemplo, em Frana ou nos pases anglossaxnicos) discutir os temas e os problemas conexos funo, disciplina, recoaistruo dou trinai do instituto do contrato, prescindindo da categoria do negcio, que, num certo sentido, lhe est sobreposta. Nem isto deve suscitar espanto ou surpresa. N a verdade, por fora da sua generalidade e abstraco, a categoria nego ciai pode realizar resultados prticos de inquestionvel utili dade, actuando como factor de simplificao e racionalizao da linguagem e do raciocnio jurdico. E num plano mais geral, no pode negar-se que a elaborao da teoria do negcio cons titui, objectivamente, um monumento tnsigne de sabedoria jurdica, e que com ela a cincia do direito burgus alcanou um dos seus pontos mais altos. Mas estas consideraes no bastam para obscurecer o facto dc aquela teoria representar, ao mesmo tempo, um form idvel instrum ento ideolgico, todo ele funcionalizado aos interesses da burguesia e s exigncias colocadas pelo seu grau de desenvolvimento (da que os pandectistas alemes nos apaream, alm de juristas admirveis, como intelectuais perfeitam ente harm nicos com a classe a que pertenciam). Introduzindo no sistema dc direito privado at se transformar no prprio smbolo da actividade jurdica dos particulares um conceito caracterizado por um to elevado grau de generalidade e de abstraco, e baseado no papel determinante da vontade do indivduo, prosseguiam-se de facto, com esta categoria, objectivos anlogos aos que na pers pectiva da construo de um sistema contratual capaz de res-

Funo

evoluo histrica do d ire ito dus co n tra to s

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punder s exigncias da burguesia a seu tempo se tinha pensado realizar com a codificao francesa. E em relao a estes o negcio devia revelar-se instrumento ainda mais eficaz c incisivo. J se viu a importncia que tinha, no ordena mento de uma sociedade capitalista, afirm ar a igualdade form al dos sujeitos, e em particular dos sujeitos envolvidos em ope: aes de troca, dos sujeitos contraentes, ocultando as suas diferenas de classe: esta finalidade, nenhum instrumento podia servir m elhor que o negcio, que, abstraindo ao m xim o at mais do que o contrato dos sujeitos reais e das operaes econmicas reais (que tambm assimilava actos tipicamente no econmicos, com o o matrimnio e os outros negcios fam iliares) conseguia justamente operar o m xim o de unificao e de igualizao form a l dos sujeitos jurdicos. Por interm dio dele, tornavam-se de facto irrelevantes, ou apagavam-se at, a concreta posio econmico-social das par tes e os termos reais da troca econmica levada a cabo, que desapareciam por detrs de um dado, por assim dizer, biolgico (e neste sentido abstrado das determinaes de classe) ao qual se atribua relevncia exclusiva: a vontade; j que indistintamente todos os sujeitos jurdicos (qualquer que fosse a sua posio econmico-social concreta) deviam considerar-se, do mesmo m odo, capazes de em itir declaraes de vontade com o intuito de produzir efeitos jurdicos (quaisquer que fossem os termos reais da troca econmica a que estes se referissem): tanto mais que enquanto o contrato pressupe uma duplicidade de sujeitos, e evoca portanto uma actividade de troca econmica, o negcio jurdico configurvel como o acto de um s indivduo, como manifestao solitria da sua vontade, e portanto mais no evoca que a actividade da sua psique. Para alm desta funo de determinar a igualizao fo r mal dos sujeitos, o apelo vontade e sua fo ra criadora de direitos e obrigaes jurdicas, desempenhava ainda uma tarefa (de resto estreitamente ligada prim eira): a de justificar, no plano ideolgico, a necessidade de os poderes pblicos se absterem de toda a interferncia na dinmica espontnea das actividades jurdicas dos particulares, e evitarem violar, de

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qualquer modo, a sua liberdade negociai, a sua autonomia privada. Se, de facto, esta coincidia com a livre expresso da vontade humana, criadora exclusiva de direito, qualquer inter veno autoritria destinada a limit-la devia aparecer como tentativa inadmissvel de substituir a fonte natural dos efeitos jurdicos por uma fonte a rtific ia l e arbitrria, e, ao mesmo tempo, com o atentado odioso a um atributo funda mental da pessoa. Como escreve Stefano Rodot: colocando a tnica sobre a vontade privada com o fonte de efeitos ju ri dicamente relevantes, exaltava-se, evidentemente, o momento individualstioo, ligando assim o conceito de negcio jurdico com o de direito subjectivo... e de propriedade privada... Desta form a, todas as relaes econmicas entre particulares eram consideradas dom nio exclusivo da vontade dos interes sados; e operaes de contedo diverso, graas incluso na categoria negociai nica eram, tambm elas, substancial mente reconduzidas lgica das relaes de m ercado.

5. O CO NTRATO NO D IR E IT O IT A L IA N O : DE 1865 AO CDIGO DE 1942

DO

CDIGO

5.1.

Contrato e negcio ju rd ico no direito italiano

O direito italiano e a cincia jurdica italiana em matria de contrato sofreram, de m odo vrio, a influncia de ambas as correntes a que se fez referncia no pargrafo precedente. A experincia francesa influenciou a nossa atravs do cdigo napoenico, cuja disciplina fo i substancialmanet reproduzida no nosso cdigo de 1865, e atravs das obras dos comentado res daquele grande corpo legislativo, que constituram para os civihstas italianos o modelo prevalente no decurso de todo o sculo passado; prova desta inspirao comum dos dois pases de direito latino, foi a redaco, em 1927, de um P ro je cto franco-italiano das obrigaes e dos contratos, que deveria unificar a disciplina vigente em cada u-m deles para aquela matria, e cujo contedo na falta da sua entrada

Funo v nvoiuo h istrica do d ire ito rins con tra tos

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form al em vigor foi, em grande parte, transferido para o m d igo italiano de 1942. Vevulo da influncia germnica foi a teoria do negcio jurdico, importada e desenvolvida em Itlia, a partir dos prim eiros anos deste sculo, p or presti giados estudiosos do direito romano e do d ireito civil, que MUiberam, ao mesmo tempo, torn-la matria de finssimas l.iboraes e difundi-la como doutrina comummente recebida no seio dos docentes e dos estudantes de direito, dos juizes, dos advogados e de todos os restantes operadores jurdicos. Aps decnios de autntica hegemonia cultural, a dou trina do negcio est desde h tempos, com o se costuma dizer, cm crise (pelo menos no nosso m eio) por razes que mais adiante explicaremos. Pr-anncio reflexo e ao mesmo tempo elemento deste declnio da categoria, foi a opo do legislador de 1942, ao recusar o seu ingresso no cdigo e a sua elevao segundo o m odelo alemo condio de categoria legislativa, preferindo, ao invs, reservar o papel de conceito ordenador e unificador da actividade jurdica dos particulares ao conceito de contrato O . verdade que esta opo, feita pelo codificador, de m odo inequvoco, foi aberta mente inobservada p o r sectores importantes da doutrina civilista italiana, que atravs de obras objectivam ente relevantes, procuraram perpetuar uma sistemtica do direito privado, dentro do -qual a antiga categoria do negcio continuava a ser elevada a eixo da parte geral do sistema, enquanto ao con trato, deixado entre as partes especiais, se atribua, na hierarquia dos conceitos jurdicos, uma importncia subordi nada; e igualmente verdade que estas posies doutrinais, at agora, influenciam largamente a prpria didctica do direito privado corrente nas nossas universidades (os manuais insti tucionais mais significativos, e hoje mais difundidos, dedicam

(J Um papel confirmado pelas potencialidades de expanso que ) o sistema do cdigo reconhece disciplina do contrato, cuja possvel aplicao se prev tambm a tipos de actos diversos daquele que constitui o seu objecto especfico: o art. 1324. dispe que em princpio as normas que regulam os contratos se aplicam... aos actos unilaterais entre vivos que tenham contedo patrimonial.

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figura e teoria do negcio ura espao que no pequeno). Contudo, no h dvida de que a tendncia destinada a preva lecer (e de facto j prevalente nas expresses doutrinais mais recentes e actualizadas) a inspirada na opo do legislador: uma tendncia que, privilegiando o contrato relativamente ao negcio (vale dizer um conceito estreitamente ligado reali dade scio-econmica da troca, face a um conceito que abstrai ao mximo de tal realidade), constitui expresso de uma p oltica da construo ju rd ica .precisa, que a de tender a adequar a categoria jurdico-form al relao social (Galgano).

5.2. O fascismo e o d ireito dos contratos Percorrendo de novo as vicissitudes que caracterizaram a evoluo histrica do direito dos contratos entre o sculo passado e o presente, no espao de tempo que vai do cdigo civil de 1865 ao cdigo actualmente em vigor, depara-se-nos uma questo do maior interesse que se centra directamente na experincia italiana. A histria poltico-social do nosso pas caracterizada, no sculo em que vivemos, p or um fenmeno de grande importncia, que orientou o seu curso de maneira peculiar, e cuja anlise atenta pressuposto indispensvel da compreen so correcta dos sucessivos desenvolvimentos: o fenm eno do fascismo, o vintnio de ditadura fascista. Com o qualquer fen meno poltico-social, tambm o fascismo no deixou de reflectir-se no plano das estruturas jurdicas: tanto assim que foi objectivo explcito, e programa dos responsveis do estado fascista, o de operar uma transformao radical de todo o ordenamento jurdico, que o tomasse conform e ideologia oficial do regim e e organizao das relaes sociais e eco nmicas, prom ovida por este. A questo que acima se assi nalava consiste justamente em indagar se um tal objectivo e um tal programa surtiram actuao, pelo que concerne ao direito dos contratos, se e em que medida o direito italiano dos contratos foi transformado, nos seus .princpios inspira

F uno r evoluo h istrica do d ire ito dos co n tra to s

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dores e em cada uma das regras que o compem, pelo impacto c om o fascismo. Uma questo que reveste para ns imporlancia e actualidade tanto m aior se se considerar que o cdigo <ivil de 1942 fo i redigido e entrou em vigor em pleno regime, que, portanto, a disciplina geral dos contratos vigente , quanto sua gnese histrica, de signo fascista. Mas, com o se sabe, a experincia do fascismo no fo i s italiana. Ela atingiu, em particular, tambm a sociedade alem, o ordenamento ju rdico e a cultura jurdica alem (que naque les anos, com o se disse, exercia ainda sobre a nossa uma influncia decisiva). E fo i at na Alemanha que a ideologia nacional-socialista pareceu incidir mais profundamente (apa rentemente muitas vezes subvertendo-os) sobre os princpios c sobre a inspirao de fundo que o direito dos contratos tinha recebido da tradio liberal. J em 1933 se afirm ava que a loucura do individualismo e do liberalism o de ora em diante no tem mais espao no direito alem o (Hans Frank), e que a esta deve substituir-se a rgida subordinao da liberdade e da iniciativa autnoma do indivduo s exigncias e aos inte resses da comunidade nacional (a comunidade dos alemes de raa ariana), e aos seus desgnios de potncia e de domnio. A velha imagem do contrato, construda sobre a ideia de liberdade individual e de igualdade jurdica como reflexo da igualdade natural entre os homens, devia desaparecer: os homens (e os povos) so naturalmente desiguais, e esta desi gualdade entre su periores e in fe rio res deve ser sancio nada pela lei (legislao raciail); o contrato no pode ser expresso da liberdade do indivduo e m eio para a satisfao dos seus interesses particulares, mas deve constituir instru mento para a realizao do bem com um da nao alem; e aos juizes do Reich era confiada a tarefa de v a lo ra r com amplssima margem de discricionaridade se cada contrato era conform e a um tal bem com um , que em concreto se resumia e se fazia coincidir com a vontade do Fhrer, elevada assim a sumo critrio de valorao jurdica {o chamado Fhrerprinzip ): ficava assim prejudicado um outro ponto chave da civilizao jurdica liberal, aquele que se resume no princpio da legalidade e no valor da certeza do direito.

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Esta concepo antiliberal (e verbalmente anticapitalista) do direito dos contratos, que os juristas nacionais socialistas propagavam com tons bem mais truculentos do que os aqui usados para referi-la, deveria ter sido codificada juntamente com as outras concepes elaboradas na mesma linha para outras matrias num .cdigo popular alem o substitutivo do BGB. Mas a empresa, iniciada em 1939, foi travada junta mente com o regime que a tinha inspirado. A iniciativa de redigir um novo cdigo civil, que traduzisse em normas a ideologia jurdica ento dominante, haveria de caber, em It lia, ao legislador fascista. Em Itlia, a polmica antiliberal e a crtica terica desen volvida pelos juristas do fascismo contra os princpios e os institutos do d ireito liberal burgus no foram provavelmente to violentas como o eram na Alemanha, E, no entanto, estava bem .patente a vontade de contrapor quele direito um direito fascista, nutrido p o r aquela ideologia do corporativismo, atravs da qual se declarava prosseguir um ordenamento das relaes econmico-sociais, de todo alternativo ao liberal-capitalista, e em cujo m bito os egosonos individuais e de classe deviam ceder ao interesse superior da nao. A tra duo jurdica da ideologia corporativista foi principiada com a legislao sindical de 1926 (cujo resultado mais significativo fo i a supresso dos sindicatos operrios), enquanto o novo cdigo civil, ao tempo em elaborao, deveria, em certo sen tido, representar o seu coroamento e a sua sntese. As ambi es p olticas deste projecto foram, de resto, enunciadas com clareza pelo G uardasigilli do regime, Dino Grandi, que as sintetizava no objectivo de conform ar a codificao com os critrios directivos morais, polticos e sociais... da doutrina fascista firm ada nas declaraes da Carta do Trabalho (que tinha sido redigida em 1927). A reform a fascista dos cdigos no devia, portanto, caracterizar-se p or um carcter tcnico prevalente, mas sim assumir um carcter poltico mais acen tuado, de form a a corresponder em pleno aos novos prin cpios e aos institutos fundamentais que o Estado fascista vinha afirm ando e construindo, e a construir expresso genuna dos caracteres do novo ordenamento poltico e jur-

Funo i' f.vohto h istrica do d irv iin dos con tra tos

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tlco dado p d o Fascismo N ao; mais precisamente, os novos cdigos estavam enquadrados, completamente e sem dvidas, no plano da estrutura corporativa do Estado, segundo os princpios afirmados pela Carta do Trabalh o: princpios ijue, asseverava-se, penetram largamente nas diversas dispo sies, configuram e plasmam os vrios institutos ju rd ico s (J ). A questo de avaliar se, e em que medida, o cdigo de 1942 pode, para alm das proclamaes oficiais, definir-se como um cdigo efectivamente fascista no seu contedo, carece ainda de ser adequadamente explorada pela historiografia jurdica, e no pode aqui enfrentar-se. Nesta sede, limitamo-nos a perguntar com o que aquela ideologia se reflecte, em concreto, na matria contratual. Tam bm sobre este ponto especfico, as declaraes do G uardasigilli so peremptrias: a matria das obrigaes afirma igualmente dom i nada por princpios da Carta do Trabalho. No esgota o ins tituto do contrato... Mas... a autonomia contratual no pode divergir daqueles que so os objectivos unitrios da produo nacional, e a regulamentao corporativa prpria da economia organizada prevalece e domina; relativamente a esta, a autonomia contratual fica em estado de subordinao; e, noutra ocasio, em referncia ao livro quarto do cdigo: o s princ pios da disciplina e da solidariedade corporativa substituram tambm neste livro os superados princpios da economia libe ral, dando ao novo Cdigo Civil .tambm sob este aspecto, um carcter orgnico, unitrio e um inconfundvel cunho fas cista O). Mas, na realidade, o livro quarto do cdigo parece ser um tanto diverso. N o seu quadro, as disposies claramente inspiradas na ideologia jurdica do fascismo so na ver

(3 Os passos citados so extrados da Relao do M in is tro Guar) s ig illi (G ra n i) ao p ro je c to de le i sobre o va lor ju rd ic o da Carta do T ra b a lh o c da R elao a Sua M ajestade o R e i Im p e ra d o r do M in is tro G u a rd a s ig illi (Grandi), apresentada na audincia de 16 de M a ro de I94Z-XX para aprovao do texto do cd ig o civil. (4 Cf r. re tro , nota (3). )

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dade poucas, e esgotam-se em frmulas ao fim e ao cabo extrnsecas ao real contedo norm ativo dos artigos, Para alm dos casos em que se remete, no seu papel de simples integrao do contrato, para as normas corporativas (cfr. arts. 1474, c. 1, 1515. c. 3, 1596. c. 2, 1616. c. 2, 1623. c. 1, 1628.3 c. 1, 1630. c. 4, 1640. c. 4, 1641., 1647 . 1750. c. 1, aten , temos no art, 1175., que, contendo um princpio geral em matria de disciplina da relao obrigacional, veio estabelecer que o devedor e o credor devem comportar-se segundo as regras da correco, em relao aos princpios da solidariedade corporativa, e no art. 1371., sobre a interpretao dos con tratos, cujo c o m r n a segundo dispunha que a inteno comum das partes devia entender-se no sentido mais conforme aos princpios da ordem corporativa. Cado, com o fascismo, o ordenamento corporativo, bastou elim inar estes apelos s suas normas e aos seus princpios para que os artigos em que estavam contidos (e por m aioria de razo todos os outros relativos disciplina dos contratos) resultassem compatveis com o novo regim e democrtico e conservassem assim a sua plena funcionalidade. Sinal de que, no obstante as afirmaes verbais do legis lador (5 aqueles apelos, e as ligaes por ele estabelecidas com ),

(5 ) Em relao ao princpio da solidariedade corporativa, a que se refere o art, 1175, o Guardasigilli salientava que este nasce do facto de nos sentirmos membros daquele grande organismo que a sociedade nacional, e que, por sua vez o conflito entre interesses individuais contrastantes fica resolvido no terreno de uma adequao recproca precisa, dominado e iluminado pela luz quente da doutrina fascista. N a ilustrao das normas em sede de interpretao do con trato, aps um decisivo repdio dos princpios individualistas, subjectivistas e voluntaristas em que se inspirava o direito contratual tio libe ralismo, afirmava-se: no clima poltico do Fascismo... reforados os vnculos de solidariedade que unem o particular ao complexo nacional, impostos aos concidados deveres de disciplina mais rgkios, e condu zida a sua aco sob o domnio de uma mais rigorosa responsabilidade, claro que tambm os postulados e as conseqncias da concepo liberal devem sucumbir, para dar lugar a princpios que adiram siuao poltica transformada. Para a Conte das citaes, cfr. ainda retro, nota {3).

Funo e evoluo histrica du d ire ito das con tratas

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n ordenamento corporativo do fascismo, no constituam um r Iomenlo-fulcral da construo normativa do livro quarto, .cm o qual esta no pudesse reger-se ou perdesse coerncia; inal, mais genericamente, de que a complexa disciplina dos contratos no se colocava na sua estrutura, na sua Inspirao real de fundo, nas suas solues concretas em anttese radical com a disciplina pr-vigente, mas, longe de a presentar uma inovao revolucion ria do m odelo de confiato prprio dos cdigos do sculo X IX , na realidade se posii ionava no sulco deixado pela tradio liberal burguesa. E esta c pode dizer-se uma caracterstica geral do ordenamento jurdico-econmico do fascismo: p or detrs de uma polmca verbal antiliberal, continuava-se, em concreto, a fazer opes olidrias com as exigncias e os interesses capitalistas. Dc resto, o carcter abertamente ideolgico e falsificante dos muitos apelos solidariedade corporativa, s exigncias superiores da produo, ao interesse da nao, su p o o dos interesses individuais mscara da tutela e do pri vilgio concedidos aos interesses dominantes s vezes denun ciava-se por si: na V I I declarao da Carta do Trabalho reco nhece-se que o sistema continua a basear-se no princpio da iniciativa econmica privada e do seu livre exerccio, e que, portanto, a estrutura capitalista das relaes econmico-sociais no posta em discusso (observao que vale igualmente para a experincia da Alemanha nacional-socialista). assim evidente que o fascismo no queria, nem podia, atacar ou subverter aqueles instrumentos que como o con trato (a disciplina e os princpios contratuais nascidos com o poder da burguesia) resultavam objectivamente funcio nais s exigncias e aos interesses da classe capitalista.

.5.3. O cdigo de 1942 e a unificao do d ireito das obrigaes e dos contratos N o obstante as enfticas proclamaes verbais do legislador fascista, no pode, portanto, dizer-se que a ideo logia do regim e se tenha com o tal traduzido, na disciplina

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positiva dos contratos, em elementos de inovao especfica e significativa relativamente aos modelos dos cdigos lib e rais. E , todavia, verdade que o cdigo de 1942 inova de modo profundo o regime pr-vigente das relaes contratuais. S que o facto inovador real no depende da recepo dos princpios de solidariedade corporativa mas est noutra coisa. Est, precisamente, naquela operao que sinteticamente se costuma designar como unifica o do d ireito das obriga es e dos oon tratos. H oje, no actual cdigo civil, as obrigaes e os contratos tm uma disciplina uniform e: a delineada pelas normas do livro quarto. Estas normas aplicam-se indistintamente a todas as relaes (a todas as vendas, a todas as locaes, a todas as situaes de dbito e de crdito...), sem distinguir consoante o seu contedo concreto, os sujeitos entre os quais se esta belecem, as finalidades com as quais se constituem. O sis tema precedente era basante diferente, caracterizando-se por um fenmeno de ciso ou duplicao do direito das obriga es e dos contratos. Neste, com efeito, coexistiam dois blocos normativos diferentes (separados at formalmente: um cdigo c iv il e um cd igo de com rcio), cada um dos quais disci plinava de m odo diferente do outro uma esfera particular de relaes contratuais: as normas sobre contratos contidas no cdigo de com rcio (que datava de 1882) regulavam justamente as relaes qualificadas com o com erciais, isto , aquelas que pelo seu contedo intrnseco apareciam como objectivam ente destinadas a finalidades especulativas, bem com o aquelas em que, independentemente do seu contedo intrnseco, pelo menos uma das partes desenvolvesse profissionalm ente acti vidade de com erciante (vale dizer de operador econmico); as normas sobre contratos contidas no cdigo civ il regulavam todas as outras relaes, privadas de tais caractersticas (cha madas relaes civ is ), Um mesmo tipo de contrato supo nhamos, uma venda era assim disciplinado de m odo dife rente, conforme, com base nos critrios indicados, pertencesse a uma ou a outra categoria (e estabelecia-se, de facto, distin o, suponhamos, entre venda civil e venda com ercial, e entre as respectivas disciplinas). Desta form a, o sistema do

iu n o c evolu o h istrica ttu tlir v ilo Io* con tra tos

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i liieit dos contratos no era unitrio., mas resultava da justa posio de dois sistemas norm ativos separados: o dos contra ias civis e o dos contratos comerciais. Quais as razes desta duplicao do direito contratual? I quais as razes da sua superao por uma disciplina uni form e das obrigaes, operada com o cdigo civil de 1942? i > artfices do cdigo reconduzem estas ltimas s inovaes s mdicais que o fascismo teria introduzido na organizao jurijjco-econmica do pas: as razes histrioas que justificaram at hoje a autonomia do Cdigo de Comrcio devem conside rar-se superadas pelo ordenamento corporativo fascista. O unho profissional, que um dado de origem do direito com er cial, deixou de ser uma caracterstica especial do direito comercial,, desde que o fascismo enquadrou totalitariamente na organizao corporativa a economia nacional; daqui um projecto de cdigo que abandona o sistema francs dos chamados actos objectivos de com rcio e reconstri o sisLe,ma sobre o ponto-chave da empresa em sentido corporativo, com a conseqncia de que da unificao da disciplina da empresa resulta com o corolrio necessrio a unificao da disciplina geral das obrigaes (6 ). Mas esta parece uma interpretao claramente ideolgica, que no reflecte de modo fiel a realidade das coisas e o sentido da evoluo histrica, A verdade que as regras em matria de contrato, contidas nos cdigos civis do sculo X IX (inspiradas como eram nos princpios de direito romano), apareciam ainda em larga medida ligadas a uma viso esttica e fechada da eco nomia, a uma concepo do processo econmico que privile giava o aspecto do gozo da riqueza, mais do que o da sua circulao e multiplicao; refleciam , em suma, um estdio de desenvolvimento pr-industrial, Com a evoluo e os pro gressos da economia capitalista manifestaram-se, em sectores do mercado cada vez mais numerosos, exigncias (de dinamizao das trocas e das relaes) que aquelas regras no esta-

(6 ) Palavras pronunciadas pelo Guardasigilli') Dino Grandi no decurso de uma reunio governamental dedicada aos trabalhos de codi ficao (Conselho de Ministros, 4 de Jarreiro de 1941).

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O contraio

vam, por isso, em condies de satisfazer: daqui a necessidade de um com plexo adequado de normas que, dirigidas s rela es contratuais mais directamente atinentes esfera da produo e das trocas econmicas, e em particular dos empresrios e consumidores, as disciplinassem, de modo con form e quelas exigncias (e portanto aos interesses da classe mercantil). Este complexo de normas fo i justamente o sistema dos contratos comerciais, que se configurava assim como especial d ireito do capitalism o porque assegurava o seu desenvolvimento) e como d ireito de classe (porque delineava uma disciplina que para repetir palavras do seu grande intrprete e com entador Cesare Vivante o comrcio, em especial o grande comrcio, tem vindo a criar para proteger os seus interesses, onde se constrangem todos os cidados que contratam com os comerciantes a suportar uma lei que feita a favor desta classe). A supresso desta duplicidade de disciplina e a sua reabsoro num regim e uniforme das obrigaes e dos contratos, operadas pelo cdigo civil de 1942, juntamente com a abolio de um cdigo de com rcio separado, constituem, por sua vez, resposta pontual s exigncias de um estdio mais avanado da evoluo capitalista. Um estdio em que j no parece possvel distinguir sectores prevalentes da economia esttica e atrasada (a que se associa a norm ativa tradicional das rela es c ivis ) e sectores isolados de economia dinmica, caracte rizada pelo fluxo crescente da produo e das trocas (a que se associa a disciplina mais avanada e moderna das relaes com erciais), porque o desenvolvimento tcnico-cientfico e o advento da produo, da distribuio e dos consumos de massa determinaram uma diummizao geral da econom ia e a exten so a todas as zonas do mercado daquelas exigncias que pri meiramente se circunscreviam a alguns sectores limitados. A celeridade e a segurana da circulao dos bens apareciam agora com o uma necessidade geral de todo o sistema econ m ico: as normas sobre contratos comerciais, que proviam a garanti-las, deviam, por isso, estender-se indistintamente a todas as relaes contratuais, sujeitando-se estas, da cm diante, a uma disciplina unificada. o que acontece em 1942: o

Funo c evoluo histrica do d lrrita dos contratos

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cdigo de com rcio sossobra e resta s o cdigo civil; mas as suas normas reproduzem, em matria de contratos, o cudigo de com rcio revogado de 1882, m uito mais que as do cdigo civil pr-vigente: a unificao do direito das obriga es e dos contratos resolve-se na sua com ercializao. Por outras palavras: no existe mais no m bito do direito privado e do sistema dos contratos, um direito do capita lism o especial porque tal como todo o mercado se tornou mercado capitalista tambm assim todo o direito privado se tornou direito do capitalismo.

6. O CONTRATO

NO

SISTE M A

DO

D IR E IT O

PRIVAD O

6.1. Contrato e propriedade O contrato um dos institutos do direito privado, um dos elementos que no seu conjunto delineiam o complexo ordenamento das relaes jurdicas entre os sujeitos privados. Para entender o seu papel , por isso, necessrio no nos lim itarm os a consider-lo em si, isoladamente, mas , ao invs, foroso analis-lo nas suas relaes com os outros ins titutos privatsticos fundamentais, com o fim de individualizar as suas conexes funcionais com estes e a posio recproca no sistema, tal com o hoje efectivamente se configuram. quase obrigatrio comear pela propriedade. Sobre relaes entre contrato e propriedade j amplamente nos debrumos (cfr. em particular 4.2.), quando indicvamos o nexo de subordinao e instrumentalidade que, no pri m eiro grande cdigo burgus, era estabelecido entre os dois institutos: recordvamos ento, mais precisamente, que nas sociedades do capitalismo nascente, a propriedade (enten dida prevalentemante como senhorio e poder de uso e abuso sobre bens materiais) era considerada a categoria-chave de todo o processo econmico, a verdadeira e nica fonte de produo e fruio das utilidades econmicas, enquanto ao contrato se assinalava o papel complementar de simples

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meio para a sua circulao, para a transferncia daquele senhorio de um sujeito para outro: a nica e verdadeira riqueza econmica era representada pela propriedade; o contrato no criava riqueza, antes se lim itava a transferi-la. Esta concepo das relaes entre os dois institutos reflectia, porm, um estdio atrasado do desenvolvimento eco nmico, caracterizado pela prevalncia da agricultura sobre a indstria e pelo conseqente primado do bem-terra, com o o recurso econmico de longe mais importante. Com o pro gredir do m odo de produo capitalista, com o multiplicar-se e complicar-se das relaes econmicas, abre-se um processo, que poderemos definir com o de mobilizao e desmaterializao da riqueza, a qual tende a subtrair ao direito de proprie dade (com o poder de gozar e dispor, numa perspectiva esttica, das coisas materiais e especialmente dos bens im veis) a sua supremacia entre os instrumentos de controle e gesto da riqueza. Num sistema capitalista desenvolvido, a riqueza de facto no se identifica apenas com as coisas materiais e com o direito de us-las; ela consiste tambm, e sobretudo, em bens imateriais, em relaes, em promessas alheias e no corres pondente direito ao com portam ento de outrem, ou seja, a pretender de outrem algo que no consiste necessariamente numa res a possuir em propriedade. Pense-se na licena de patente, com a qual A, titular do direito de utilizao exclusiva de uma inveno industrial, concede ao empresrio B a faculdade de disfrut-la economi camente: B, deste modo, no adquire a propriedade de uma coisa material, mas nem p or isso deixa de se apropriar de uma fonte objectiva dc riqueza, o pressuposto para conseguir proveitos considerveis. 0 mesmo vale para a hiptese em que X concede a Y uma opo, p or exemplo sobre uma rea edificvel ou sobre uma carteira de aces: Y no se torna pro prietrio de uma coisa, mas adquire um direito que pode exercer, ele prprio, ou ceder a outrem mediante correspectivo, e que representa, em qualqur caso, um bem econmico. E pen se-se ainda na prpria relao de trabalho: no se pode certa mente dizer que o empresrio seja p rop riet rio (da fora de trabalho) dos seus empregados, nem que estes sejam p r o

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prietrios do seu posto de trabalho; e, no entanto, quem poder negar que a disponibilidade de fora de trabalho e o emprego constituem objectivam ente (fon te de) riqueza, repre sentando a prim eira o pressuposto do ganho, o segundo a possibilidade de manter-se a si e sua fam lia? E, p or fim, um exemplo ainda mais persuasivo: os ttulos de crdito letras, cheques, conhecimentos de carga, aces de socie dades, etc. so, mesm o para o senso comum, riqueza ver dadeira e prpria (e um tipo de riqueza cuja extraordinria difuso um retrato fiel do desenvolvimento da economia capitalista, em cujo m bito e para cujo funcionamento assume fundamental im portncia); mas trata-se de riqueza que no se m aterializa numa c o is a de que algum p rop riet rio , consistindo mais numa relao, num direito (ou num con junto de direitos) a exigir de outrem determinadas presta es. Quer isto dizer, mais concretamente, que a substncia econmica do fenm eno cambiro, accionrio ou do conheci mento de carga no deve ser procurada na propriedade e dis ponibilidade m aterial da folha de papel munida respectiva mente das inscries le tra ou ac o ou conhecim ento de carga, e devidamente preenchida, mas nos direitos e nas expectativas econmicas que ela simboliza: respectiva mente o direito de pretender o pagamento de uma determ i nada soma de dinheiro com certa periodicidade; o direito de participar nas assembleias da sociedade e de orientar a sua gesto com o voto prprio, bem com o o de receber os seus dividendos; o direito entrega de um certo stock de merca dorias. E todos estes direitos podem ser cedidos a outrem m ediante correspectivo. Aqui interessa sobretudo salientar que estas form as de riqueza imaterial, as relaes e os direitos a que fizem os refe rncia tm, as mais das vezes, a sua fonte num contrato (de licena, de opo, de trabalho, ou ento de sociedade ou de transporte no que respeita s aces e ao conhecimento de carga). Raciocinando por analogia, e sob a tenaz sugesto das categorias tradicionais, poder-se-ia certamente dizer que estes bens im ateriais so assimilveis, num curto sentido, a c o i sas e que os direitos sobre eles so assimilveis ao direito

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de propriedade. Mas j nesta perspectiva deveria reconhe cer-se que, permanecendo embora firmes a posio e o papel proeminentes da propriedade no sistema econm ico (para o que ocorreu uma profunda reviso do conceito de propriedade), a relao entre propriedade e contrato resulta, em qualquer caso, transformada em profundidade: porque agora o con trato no se lim itaria a transferir a propriedade, mas at mesmo a criaria. Mas em rigor no parece necessrio nem oportuno recorrer a um tal artifcio lgico: parece mais razo vel considerar que, em todos estes casos, existe riqueza (imaterial, mas nem por isso menos relevante) que no se con cretiza na form a tradicional do direito de propriedade, e que tal riqueza produzida directamente pelo contrato. Neste sentido, dentro de um sistema capitalista avanado parece ser o contrato, e j no a propriedade, o instrum ento fundamental de gesto dos recursos e de propulso da economia.

6.2. C ontrato e empresa As consideraes precedentes ajudam a perceber como se configuram, hoje, as relaes .entre contrato e empresa. Numa economia predominantemente agrcola, baseada na riqueza im obiliria e em muitos aspeotos ainda esttica e patriarcal, viu-se como era a propriedade o instrumento prin cipal da gesto dos recursos. O desenvolvimento econmico, o conseqente processo de mobilizao e desmaterializao da riqueza, deslocam, ao invs, a tnica do p e rfil esttico do gozo e da utilizao imediata, quase fsica, dos bens (repre sentado justamente pela propriedade) para o p e rfil dinmico da actividade (de organizao dos factores produtivos a em pregar em operaes de produo e de troca no mercado). Esta relevncia do momento dinmico, da actividade concreta relativamente a uma posio abstracta de dom nio sobre bens, encontra correspondncia no papel central assumido hoje, no interior do sistema normativo, pelo conceito jurdico de empresa, que por definio do legislador coincide justa mente com o exerccio profissional de uma actividade econ-

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mica organizada com vista produo ou troca de bens ou de servios (art, 2082. cd. civ). Compreende-se, neste sentido, a corrente afirmao de que, no presente, o processo cconmico determinado e impulsionado pela empresa, e j no pela propriedade. A crescente importncia econmica do instrumento con tratual (assinalada no nmero precedente) e o em ergir do papel fundamental da empnesa, a que acaba d e se fazer refe rncia, reconduzem-se, assim, a um mesmo fenmeno de desen volvim ento e transformao do sistema produtivo, e consti tuem processos que avanam em paralelo. Se o contrato adquire relevncia cada vez m aior com o progressivo afirmar-se do prim ado da iniciativa da empresa relativamente ao exerccio do direito de propriedade, tambm porque este constitu um instrum ento indispensvel ao desenvolvimento p rofcu o e eficaz de toda a actividade econmiaa organizada. Poderia assim dizer-se, para resumir numa frmula simplificante a evoluo do papel do contrato, que de mecanismo funcional e instrumental da propriedade, ele se tornou meca nism o funcional e instrum ental da empresa. Esta afirmao pode ser documentada de m odo persuasivo. Por exemplo: b oje a form a economicamente mais signi ficativa de desenvolvimento das actividades empresariais a do seu exerccio, no j individual, mas colectivo, quer dizer, a form a de sociedade: hoje as empresas mais importantes no so eanipresas singulares (as suas dimenses, a sua com plexidade, o vulto dos capitais necessrios no o consenti riam ), mas so empresas societrias, so sociedades (por aces, em nome colectivo, em comandita, etc.). A sociedade , por isso, um instrumento indispensvel actividade da empresa, a sua form a jurdica predominante: mas a socie dade mais no que um contrato (cfr. o art. 2247. cd. civ.); a estrutura tpica da empresa capitalista , portanto, uma estrutura contratual; e participar numa empresa econmica significa, hoje, ser parte de um contrato (de sociedade) ).
C) Sobre a 7 cap. V, 2.3. natureza contratual da sociedade cfr., todavia,

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Para alm de delinear a sua estrutura jurdica tpica, o contrato , pois, instrumento necessrio para a definio dos vrios aspectos da organizao interna da empresa: as relaes entre os empresrios e os trabalhadores subordina dos, isto para nos lim itarm os ao exemplo mais significativo, so relaes contratuais; o mesmo vale para as relaes exter nas que a empresa estabelece com o fim de obter os bens e os servios necessrios ao desenvolvimento das suas actividades produtivas (p or exemplo: contratos de aquisio das matrias primas ou dos produtos semi-transforma dos, contra tos de Ieasing para a utilizao das maquinarias, contratos de distribuio da energia elctrica para o seu funcionamento etc.) ou para a difuso do seus produtos no mercado (contratos de transporte, contratos de agncia, contratos de publicidade, contratos de fornecim ento aos operadores da rede distributiva, contratos de venda ao pblico dos consumidores...). Justamente este nexo entre contrato e actividade econ mica organizada em forma de empresa oferece a chave para entender as vicisstudes do d ireito com ercial italiano entre o sculo passado e o presente. A criao de um sistema sepa rado dos contratos com erciais respondia exigncia de dar s relaes contratuais mais imediatamente inerentes s activdades produtivas (justamente pela importncia adquirida pelos prim eiros em relao s segundas) uma disciplina ver dadeiramente adequada ao desenvolvimento atingido por estas: o direito dos contratos comerciais era o direito das actividades econmicas organizadas (operantes nos sectores ainda circunscritos em que esitas ltimas tinham atingido uni elevado grau de desenvolvimento). Com o advento da pro duo, da distribuio e dos consumos de massa, um tal desenvolvimento acabou por alargar-se a todo o sistema eco nmico, e perderam importncia como se viu as razes de um duplo regime jurdico dos contratos: toda a disciplina contratuaj se adequou uniform em ente s exigncias da em presa, porque a empresa se tornou a form a geral das actividades econmicas. Isto no impede que, no interior de uma disciplina de fa vor geral para os interesses dos empresrios, existam normas sobre contratos, inspiradas num favor parti-

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i nlar para os empresrios, ou que levem em conta particula res exigncias conexas com o exerccio profissional de activ idades econmicas organizadas: cfr., p o r exemplo, os arts. 1330., 1341. e 1342., 1368. c. 2, 1510. c. 1, 1722 n. 4, 1767., 1824. c. 2 cd. civ.; assim como no impede que alguns tipos le contrato pressuponham, pela sua natureza, que uma das partes seja necessariamente empresrio, e portanto sejam governados p or normas naturalmente influenciadas pelas exi gncias e pelos interesses das empresas: pense-se e s um exemplo nos contratos bancrios (arts. 1834. e segs. cd. civ.) ou no contrato de seguro (arts. 1882. e segs. cd. civ.). Mas o processo que se descreveu contribui tambm para cxplicar as razes do declnio da categoria do negcio ju rd ico a favor da categoria do contrato, que atrs assinalvamos. As exigncias da produo e dos consumos de massa, a neces sidade de acelerar, sim plificar, uniform izar a srie infinita das relaes entre as empresas e a massa dos consumidores determinam um processo de objectivao da troca, o qual tende a perder parte dos seus originais caracteres de voluntariedade (Galgano). Atribuir grande relevo vontade o que constitui a substncia do negcio jurdico significaria, na verdade, personalizar a troca, individualiz-la, e portanto acabaria por atrapalhar o trfego, cujas dimenses, agora de massa, impem que se desenvolva de m odo mais estandartizado e impessoal (em concreto: que aconteceria se cada uma das inmeras vendas de bens de consumo quotidianamente concludas por uma empresa pudesse ser posta em discusso p elo consumidor adquirente, que invocasse uma sua ati tude mental para fazer valer o processo im perfeito da form a o da sua vontade e assim anular a troca?). Eis como, no m bito da doutrina do negcio, teoria da vontade com a qual se privilegiava o momento subjectivo da iniciativa con tratual, as atitudes individuais e os mbeis psquicos do seu autor, se sobrepe a mais actualizada teoria da declarao (que, inversamente, faz prevalecer o com portamento exterior objectivo das partes, e o significado impessoal que a este seria atribudo pela generalidade dos cidados). Mas deste modo comeava a desabar o prprio fundamento da teoria

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do negcio que, despojado do seu contedo de vontade, perdia grande parte das suas razes de ser. Era p or isso natural que o legislador de 1942 no desse acolhimento quela categoria num cdigo em que a disciplina das trocas era, toda ela, ins pirada pelo favor da produo de massa e pela mais clere e segura (e por isso mais objectiva e impessoal) circulao dos bens.

6.3. C ontrato e fam lia P or ltimo, as relaes entre contra to e fam lia. H istori camente, com o se viu (cfr, 2.2.), elas desenvolveram-se sob o signo de um certo antagonismo entre os dois tearmos. Quer dizer que no passado, enquanto a fam lia conservava traos consistentes do seu antigo papel de organizao poltico-eco nmica e constitua uma comunidade ordenada hierarquica mente, dentro da qual os membros deviam sacrificar a sua autonomia e iniciativa individuais autoridade de um ch efe, o status fam iliar constitua um obstculo objectivo (legalmente sancionado) liberdade contratual dos sujeitos, sua capaci dade jurdica de auto-regular, com o instrumento do contrato, a esfera das suas relaes pessoais e patrimoniais: em suma, quanto mais forte a fam lia, mais dbil o papel do contrato. Com o progressivo declnio das funes poltico-econmicas da fam lia, com a sua tendencial (ainda que lenta e contradi tria) transformao em pura e simples comunidade de afectos, com a conseqente atenuao dos vnculos hierrquicos nas relaes entre os seus membros e a reconquista, por parte destes, de espaos sempre crescente de autonomia e iniciativa individuais, o status fam iliar deixou de constituir fonte de incapacidade de contratar e de limites livre parti cipao do indivduo no trfego negociai: quanto mais dbil (no sentido precisado) a fam lia, mais fortes e mais extensas as funes do contrato. Actualmente, de um modo geral, as relaes familiares j no incidem negativamente sobre a liberdade e a capacidade contratuais. A hiptese mais significativa de interferncia

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que, sob este aspecto, possvel encontrar, refere-se funo dc representao legal e da assistncia dos incapazes, que preferivelm ente atribuda a pessoas da sua famlia, as quais substituem ou integram a vontade dos incapazes na estipulao dos contratos que lhes respeitam: para os menores, o poder e consequentemente a representao nos actos contra tu ais compete aos progenitores (art. 316. cd. civ.), na falta dos quais a representao conferida a um tutor, na pessoa indicada pelos progenitores ou escolhida en tre os ascendentes ou entre os outros parentes prxim os ou afins do m enor (art. 348. cd. civ.); quanto aos menores eman cipados, o curador do menor casado com .pessoa m aior o cnjuge, enquanto que se ambos os cnjuges so menores, o curador escolhido preferivelm ente entre os progenitores (art. 392. cd. civ.); no que diz respeito, por fim, represen tao e assistncia dos doentes mentais, dispe-se que na escolha do tutor do interdito e do curador do inabilitado, o ju iz tutelar deve preferir o cnjuge m aior que no esteja sepa rado legalmente, o pai, a me, um filho m aior (art. 424. cd. civ.), Nestes casos, porm, a fam lia no limita a liber dade e a capacidade dos sujeitos (que as tm limitadas pelas condies psicofsicas), mas antes supre a sua natural impos sibilidade de estipular .por si os seus prprios contratos, Uma outra hiptese significativa de interferncia o fere cida pelas normas que disciplinam a administrao da com u nho entre os cnjuges (elevada hoje com a reform a do direito de fam lia de 1975 a regim e patrimonial legal da fa m lia : cfr. o art. 159. cd. civ.). P or fora destas, certos contratos podem ser estipulados apenas conjuntamente por ambos os cnjuges (art. 180. cd. civ.), e a iniciativa indivi dual de um s cnjuge, tomada sem o consentimento do outro, no admitida, sob pena de possvel anulao do con trato (art. 184. cd. civ,). Aqui a lim itao liberdade e capa cidade de contratar (individualmente) estabelecida, no tanto por razes genricas de solidariedade fam iliar, mas mais com o objectivo especfico de tutelar os interesses da mulher face a decises arbitrrias do marido no passado dominus quase absoluto do patrim nio dom stico e de fazer a mulher par

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ticipar, era posio de paridade, na gesto da economia familiar. At aqui fez-se referncia s interferncias entre contrato e fam lia em relao s contrataes dos membros da famlia relativamente a terceiros, por assim dizer, face ao exterior. Mas quais so os nexos entre contrato e fam lia nas rela es internas entre os vrios componentes do grupo fam i liar ? Sob um aspecto com o este, o contrato releva sobretudo como (possvel) instrumento usado pelos cnjuges para dar s suas relaes patrimoniais um arranjo diverso do estabe lecido com o regim e legal. As convenes matrimoniais, para este fim previstas e reguladas na lei (arts. 159. e segs.), so contratos verdadeiros e prprios; tanto assim que a sua denominao tradicional conservada ainda nalguns locais do cdigo (cfr. p or exemplo o art. 166.) justamente a de contrato de m atrim nio. No m bito das sucesses m o r tis causa (uma matria em muitos aspectos ligada das relaes familiares), j se disse como o nosso ordenamento, diversamente do alemo, recusa ingresso ao contrato com o instrumento regulador da sorte das futuras sucesses (proibio dos pactos sucessrios), O instrumento contratual , porm, admitido para dar uma ordem, livrem ente escolhida pelos interessados, s sucesses j abertas: seja nas relaes entre os vrios co-berdeiros (com o contrato de diviso da massa da herana, com o qual os co-herdeiros estabelecem convencionalmente a quota perten cente a cada um), seja nas relaes entre herdeiros e terceiros estranhos sucesso (aos quais os prim eiros podem, mediante um contrato, ven d er a sua herana: assim, textualmente, os arts. 1542. e segs. cd. civ.).

CAPITULO II

O CONTRATO NA DISCIPLINA POSITIVA: OS PROBLEMAS DA FORMAO DO CONTRATO


1. QUESTES DE E STR U TU R A DO CO NTRATO 1.1. Contrato e acto unilateral O contrato , por regra, um acto, ou um negcio, bilateral. Isto , para que exista um contrato necessrio, p or regra, que existam pelo menos duas partes, e que cada uma delas exprima a sua vontade de sujeitar-se quele .determinado regu lamento das recprocas relaes patrimoniais, que resulta do conjunto das clusulas contratuais. necessrio, em concreto, que uma parte proponha aquele determinado regulamento,, e que a outra parte o aceite. O contrato forma-se precisamente quando essa proposta e essa aceitao se encontram, dando lugar quilo que se ohama o consenso contratual. S nesta condio o regulamento se torna vinculativo para as partes e cria direitos e obrigaes: vendedor e com prador devem ambos declarar querer vender, e respectivamente comprar, tal coisa por tal preo; de contrrio, no se form a nenhum contrato de com pra e venda, ningum adquire a propriedade da coisa, ningum se torna credor do preo. Existem outros casos, em que um voluntrio regulamento de relaes patrimoniais se torna vinculativo, criando obri gaes e direitos entre diversos sujeitos, apesar de no se verificar o encontro entre uma protposta e uma aceitao, mani

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festadas pelos interessados. Nestas hipteses, o regulamento torna-se juridicam ente vinculante por efeito da manifestao de vontade de uma s parte, que d assim vida a um acto, ou negcio, unilateral. o caso da remisso de um dbito, que libera o devedor logo que lhe comunicada (art. 123. cd. civ.); e o caso da promessa ao pblico (exemplo: pro messa de uma recompensa em dinheiro, publicada entre os anncios econm icos de um jorn al dirio, a quem encontrar e entregar um co perdido), que vincula aq-uede que a faz assim que... tornada pblica (art. 1989. cd. civ.). Em ambos os casos, os sujeitos interessados na opera o so dois (com o so dois na hiptese de contrato): o cre dor que libera e o devedor que liberado; aquele que prom ete a recompensa e aquele que, tendo entregado o co, tem direito a reclam-la. Mas diversamente das hipteses de contrato, nos negcios unilaterais, para que o vnculo jurdico se form e (para que surjam o direito e a obrigao correspondente), basta a manifestao de vontcule de um s dos interessados: nos exemplos dados, de quem renuncia ao seu crdito, de quem se obriga a pagar, no , porm, necessrio que o deve dor manifeste a vontade de aceitar a liberao do seu dbito (sendo suficiente que a no recuse), nem que o achador aceite a recompensa (esta, de facto, -lhe devida pelo simples facto de entregar o animal perdido, independentemente de qualquer manifestao de vontade). E ntre os negcios unilaterais, os mais importantes so o testamento (que um negcio m ortis causa) e as promes sas unilaterais (que so, ao invs, negoio in ter vivo s). As promessas unilaterais so declaraes de vontade por efeito das quais o declarante assume obrigaes em relao a um outro sujeito. Como veremos (infra, cajp. I I I , 1.3.) elas so norteadas diversamente dos contratos por um princpio de tip icid ad e ou de numcrus clausus (ou seja, so vlidas e eficazes s as promessas unilaterais expressamente reconhe cidas e disciplinadas na lei, no sendo permitida aos parti culares a criao de outros; art. 1987. cd. civ.). Entre as figuras mais relevantes de promessas unilaterais, saliente-se a promessa de pagamento e o reconhecimento de dbito

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(nrt. 1988. cd. civ.), a promessa ao pblico (arts. 1989. e segs. <>d. civ.), os ttulos de crdito (arts. 1992. e segs. cd. civ.).

I 2. Conseqncias econm icas dos actos e vontade do inte ressado A razo desta diferena entre contratos e actos unilate rais reconduz-se a um .princpio elementar: ningum pode ser onerado com obrigaes ou privado de um direito seu mais genericamente, ningum pode ser exposto a sacrifcios econ m ic o s , p or efeito de vontade, alheia, mas s por efeito da sua prpria vontade. Ora, as operaes que assumem a form a do contrato so justamente aquelas em que todos os interessados (alm de adquirirem vantagens) se expem a sacrifcios ou pelo menos a riscos econmicos: para se tornar vinculante e produzir efeitos jurdicos, o regulamento respectivo necessita, por isso, ser aceite por todos os interessados, cada um dos quais deve manifestar uma vontade concordante. As operaes que se form alizam num acto unilateral comportam, ao invs, sacrif cios para um s dos interessados, e compreende-se ento que se considere suficiente a sua vontade de chamar a si tais sacrifcios; o cont-rainteressado no perde nada, no deve nada, no arrisca nada, s aufere vantagens, e por isso a operao pode aperfeioar-se juridicam ente sem que intervenha uma sua manifestao de vontade. Ou -melhor ,a vontade do contrainteressado tem um pa/pel somente negativo, no sentido em que este pode sempre preferir renunciar ao bene fcio que lhe oferecido pelo acto unilateral de outrem, rejei tando assim os seus efeitos: quanto remisso, o devedor pode declarar num prazo determ inado no querer aproveit-la, e ento no fica liberado (art. 1236. cd. civ.); assim com o os destinatrios de uma promessa ao pblico podem nem sequer tom-la em considerao, e abster-se de executar a aco a que a recompensa est subordinada, no sendo, em tal caso, atingidos pelos seus efeitos (quem eventualmente se ponha procura de um co desaparecido para obter a

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recompensa, f-lo p or sua livre escolha e iniciativa, e no decerto porque esteja obrigado pela promessa do proprietrio). Vale, assim, a regra de que a situao patrim onial de um sujeito pode ser modificada, quando se trate de atribuir-lhe exclusivamente benefcios desprovidos de qualquer risco eco nmico, mesmo na fcdta de uma sua correspondente manifes tao de vontade, mas em nenhum caso pode ser modificada, p or vontade de um outro sujeito, contra a vontade do inte ressado. A disciplina das sucesses m ortis causa oferece uma confirm ao muito clara destes princpios, ao estabelecer que o herdeiro adquire a herana por mero efeito da sua aceitao (art. 459. cd. civ.), enquanto que o legatrio adquire o legado sem necessidade de aceitao (art. 649. cd. civ.): o facto que o herdeiro responde pelas dvidas do autor da herana, ainda que superiores ao activo hereditrio (e portanto expe-se ao risco de perdas), ao passo que o legatrio quando muito pode ver o legado diminuir, e portanto nada arrisca. P or outro lado, tambm o legatrio liv re de renunciar ao legado (art. 649. cd. civ.). Um mecanismo anlogo ao previsto no art. 1236. cd. civ. para a remisso do dbito encontra-se no art. 1333, do mesmo cdigo, em matria de contrato com obrigaes apenas a cargo do proponente, Se o empresrio A prope a B pagar-lhe uma compensao p o r todas as oportunidades de negcios que B lhe proporcione (sem que por isso B esteja obrigado a desen volver tal actividade), o destinatrio da proposta pode recus-Ia n o prazo requerido pela natureza do negcio ou pelos usos, ao passo que se tal recusa no intervm, o contrato fica concludo (art. 1333." c. 2 cd. civ.), sem que haja, por tanto, necessidade de aceitao por parte de B. Temos aqui, claramente, uma aplicao do princpio segundo o qual as operaes que exponham a sacrifcios ou riscos econmicos s um dos interessados, no requerem a aceitao do outro. Restar perguntarmo-nos porque que a operao assume, neste caso, p or clara disposio da lei, a veste de contrato e no a de acto unilateral. H quem argu mente que, mesmo -na fattspecie do art. 1333. cd. civ., na

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realidade no falta a aceitao: somente, a vontade de B d iri gida a aceitar a proposta de A, em vez de ser expressa, seria tcita, podendo concluir-se implicitamente da sua no recusa, do seu silncio (e do mesmo m odo seria de considerar como aceitao tcita o silncio do devedor face declarao do credor de remir-lhe a dvida, com o conseqente reconhecinnL-ulo da estrutura contratual da remisso de que fala o art. 1236. cd. civ.). Mas de afastar um tal raciocnio, uma vez que se desenvolve sobre a ba&e de uma fico: a simula o da existncia de um elemento (uma certa vontade do contrainteressado) que no existe ou que pelo menos no certa, , ao invs, mais realista e correcto dizer-se que neste caso estamos face a um contrato que, diversamente da gene ralidade dos contratos, excepcionalmente consiste na decla rao de vontade de uma s parte, e prescinde da aceitao da outra. Recapitulando: a) verdade que as operaes em que ambas as partes enfrentam sacrifcios ou riscos econmicos requerem a vontade de ambas; b) tambm verdade que, reci procamente, as operaes em que um s sujeito se expe a perdas ou a riscos requerem que s este sujeito, e no tambm o outro, manifeste a vontade correspondente; c) as operaes referidas no ponto a) so sempre contratos; d) pelo contrrio, se as operaes referidas no ponto b) se apresentam, por via de regra, na form a de acto unilateral, um tal princpio com porta exeapes, uma vez que no caso do art. 1333. cd. civ. elas assumem a veste e sujeitam-se disciplina do contrato: um contrato que se form a sem a aceitao de uma das partes. Pareceria haver uma contradio entre os princpios ora enunciados e o facto de a doao, em que, p o r esprito de liberalidade, uma parte enriquece a outra, dispondo a favor desta de um seu direito ou assumindo para com ela uma obrigao, ser um contrato e no existir sem a aceitao do donatrio (art. 769. cd. civ.). Mas esta contradio dissolve-se se se considerar que tambm o donatrio poderia eventualmente ficar exposto a perdas ou a riscos econmicos. N a verdade, a aquisio da propriedade da coisa doada (mesmo se abstractamente van

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tajosa, por ser de considervel valor econmico) poderia fazer nascer a seu cargo responsabilidades e obrigaes de ressar cimento ou ento despesas que o donatrio no quereria rea lizar: para dar um exemplo, pense-se na doao d e um valioso, mas feroz e fam lico, co dobermann, cuja posse pode dar azo responsabilidade prevista no art. 2052. cd. civ., e em todo o caso obriga a aquisies dirias no descurveis de carne, necessrias ipara a sua manuteno; ou ento pense-se na doao de um edifcio: a propriedade deste no s obriga a responder pelos danos eventualmente causados pela sua ru n a (art. 2053. cd. civ.), mas obriga ipor outro lado ao pagamento dos impostos respectivos, uma soma de que o donatrio poderia no m om ento no dispor (enquanto por outro lado poderia no estar em condies, mesmo querendo, de vender o imvel, no encontrando ningum disposto a adquiri-lo). Compreende-se assim com o p or vezes possa sub sistir o interesse em no adquirir a propriedade de uma coisa, ainda que a ttulo gratuito; e compreende-se agora porque que a lei, numa lgica de tutela dos interesses do donatrio, dispe que a doao no se form a e no produz os seus efeitos sem que este tenha exprimido a vontade de aceit-la.

1.3. Promessa unilateral e proposta de contrato De quanto at aqui se disse (cfr. em particular 1.1.), resulta claramente a diferena existente entre uma promessa unilateral e uma oferta (ou proposta) de contrato. Considerem-se os dois exemplos seguintes: 1) A, empre srio de construo civil, prom ete a B, industrial de cimentos, entregar-lhe 7 milhes num certo prazo, em razo da circuns t n cia embora no expressa no acto da vinculao de A ter, a seu tempo, recebido de B um fornecim ento de cimento, sem que tenha contextualmente procedido ao pagamento res pectivo; 2) A prope a B comprar-lhe uma certa quantidade de cimento, por um preo global de 7 milhes. N o prim eiro caso, a declarao de vontade de A constitui uma promessa unilateral, completamente form ada sem neces-

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nidude de aceitao de B, e idnea, de per si, a produzir efeii*i'. jurdicos (mais precisamente, os efeitos previstos pelo iiit. 1988 cd. civ.: B pode, sem mais, exigir de A, com luise na promessa, o pagamento da soma indicada, e A obri^ncio a pagar, a menos que demonstre a inexistncia da razo <olocada com o fundamento da prpria promessa, isto , em concreto, inexistncia do fornecimento em questo). No st ;;undo caso, a declarao de vontade de A constitui uma simples proposta contratual, que, p or si s, no faz surgir a a irgo do declarante qualquer obrigao, e no constitui na esfera de B nenhum direito. Para que se verifiquem efeitos jurdicos, necessrio que, proposta de A, se siga uma aceitao conform e de B, o qual se declare, p or sua vez, dis posto a vender aquela determinada quantidade de cimento por 7 milhes. Ou seja, necessrio que se form e o contrato (do qual a proposta apenas um elemento, um pressuposto): s ento A se torna devedor da soma em relao a B, que, por seu turno, s ento fica obrigado a efectuar o fornecimento. A diferena indicada encontra uma importante aplicao em matria de distino entre promessa pblica e oferta ao pblico. Se X , coleccionador de selos, faz publicar em jornais ou em revistas filatlicas, um anncio em que pro mete o pagamento de um milho, ao p rim eiro que lhe trouxer um certo exemplar raro que falta na sua coleco, estamos perante uma promessa pblica; se, ao invs, o teor do anncio diferente, propondo-se X adquirir por um milho, a quem lho quiser vender, aquele determinado selo, estamos em presena de uma oferta ao pblico. A diferena relevante, mesmo no plano prtico: no s porque, no prim eiro caso, X fica imediatamente vinculado pela sua declarao de von tade, e torna-se devedor apenas p or efeito desta (sendo sufi ciente que um qualquer Y se lhe apresente com o selo pedido), enquanto que, no segundo caso, a obrigao de pagar surge, a seu cargo, somente por efeito de uma declarao de vontade de Y , que afirm e aceitar todas as condies contidas na pro posta de X, e deste modo determine a concluso do contrato; mas tambm porque no caso de oferta ao pblico, X, por hiptese arrependido da sua deciso, , sem mais, livre de

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revog-la a seu arbtrio, desde que o faa na mesma form a de publicao em jornais, ou em revistas filatlicas, pela qual tinha sido feita a oferta (cfr. o art. 1336. c. 2 cd. civ.), enquanto que se se tivesse com prom etido com uma promessa ao pblico, X no poderia desvincular-se revogando a pro messa, a no ser em presena de uma justa causa e (devendo sempre utilizar determinadas formas de publicidade: cfr. o art. 1990. c. 1 cd. civ.). So numerosssimas as relaes contratuais da vida quo tidiana que se oonstituem sobre a base de uma oferta ao pblico: so, assim, ofertas ao pblico, para nos limitarmos a alguns exemiplos, a exposio de mercadorias cujo preo esteja assinalado nas montras de um estabelecimento ou nas prateleiras de um supermercado, ou a circulao de um txi com a indicao liv r e ou a instalao de uma mquina para a distribuio automtica de cigarros mediante insero de moedas, e assim por diante. Uma form a particular de oferta ao pblico constituda por aquela que em linguagem corrente se chama o ferta pblica de com pra (o.p.c.): quem quiser controlar uma sociedade por aces, e portanto tem necessidade de adquirir a maioria delas, ou pelo menos as suficientes para garantir o controle da assembleia, natural mente no pode procurar e interpelar individualmente cada um dos accionistas {m uito numerosos e dispersos se como acontece nas grande sociedades a prqpriedade accionria se encontra bastante fraccionada); providenciar, antes, divul gao, atravs dos adequados meios de publicidade, do seu propsito de adquirir, a quem lhas queira ceder, aces daquela sociedade por um preo determ inado {superior, naturalmente, cotizao da bolsa, de modo a estimular os accionistas a vender). Por sua vez, a proposta contratual deve considerar-se dis tinta do mero convite a contratar, N o exemplo referido s-upra, se a declarao de X fosse de considerar como proposta (ao pblico), seria suficiente que um qualquer Y lhe manifestasse a sua vontade de aceitar, para que o contrato se devesse considerar concludo, e juridicamente vinculante para ambas as partes: para tal, necessrio que a proposta contenha os

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< Icmentos essenciais do contrato a cuja concluso d irigid a (m i, 1336 c. 1 cd. civ.). Se, pelo contrrio, a declarao de X .-tivesse desprovida de um dos tais elem entos essenciais (por exemplo, no indicasse o .preo oferecido por X pelo r.tio pretendido), ou se do teor desta ou das circunstncias iui dos usos, resultasse que X tencionava, antes de submek-r-se ao vnculo contratual, averiguar a credibilidade da outra parte, ou discutir m elhor as condies do 'negcio, ou de qual quer m odo reservar-se a ltima palavra, ento aquela decla rao no seria uma oferta de contrato mas sim um simples convite a contratar (art, 1336. e. 1 cd. civ.): 'para provocar a concluso do contrato, no bastaria, assim, a aceitao da outra parte, mas esta ltima, estimulada pelo convite, deveria, por seu turno, form ular a proposta verdadeira e prpria, pro posta esta que, aquela que havia convidado, teria a faculdade de recusar ou aceitar, reservando-se, assim, o poder de deciso definitiva cerca da form ao do vnculo contratual.

1.4, Partes e terceiros. Categorias de contratos Em geral, nos exemplos que at aqui foram dados, referimo-nos presena de dois sujeitos contrapostos (A-B, X -Y). Isto poderia fazer .pensar que os contratos se concluem sempre entre duas pessoas, portadoras de interesses convergentes, que cncontram no contrato a sua composio e o seu equilbrio. Mas isso no verdade: seja porque, mesmo quando o con trato se estipula entre duas partes, possvel que nele estejam coenvolvidas mais de duas pessoas; seja porque existem con tratos em cuja concluso intervm mais de duas partes. Resulta claro, de tudo quanto j foi dito, que o conceito de parte do contrato no coincide com o conceito de pessoa (fsica ou jurdica). Parte significa centro de interesses objectivamente homogneos, e uma parte contratai pode consistir em uma, como em duas, trs ou mais pessoas (que relativa mente quele contrato exprimem uma posio de interesse comum), Um exemplo: A e B sabem que C, 'proprietrio de um lote de terreno, o oferece em venda por um preo que lhes
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parece muito vantajoso, mas nem um nem oulro individual mente dispem da soma necessria; A e B decidem ento adqui rir conjuntamente o terreno, em com propriedade; o contrato correspondente conclui-se entre duas partes: por um lado C, parte vendedora, p or outro lado A e B, que form am uma s parte, a parte adquirente (sendo interesse comum a ambos, contraposto ao interesse do vendedor, o de adquirir o terreno pelo preo mais baixo possvel, com as maiores garantias pos sveis, etc.). Mas se, em seguida, A e B, tornados comproprietrios do terreno, decidem dividido entre eies de forma que cada um se torne proprietrio exclusivo de uma parte deste, no respectivo contrato de diviso A ser uma parte e B a outra parte, porque relativam ente a este contrato eles expri mem interesses conflituantes '(cada um deles procurando uma diviso o mais favorvel possvel). A noo de parte do contrato, contrape-se a de terceiro: so terceiro s em relao ao contrato, todos os sujeitos que no so partes e que, no entanto, nele podem estor de qual quer forma interessados ou so atingidos indirectamente pelos seus efeitos. Exem plo: X vende a Y um bem que, anterior mente se tinha obrigado a vender somente a Z: relativamente venda entre X e Y, Z terceiro (embora sendo atingido desfavoravelmente pela mesma). Na form ao de um contrato (e na assuno das obrigaes conseqentes) podem concorrer mais de duas partes: temos, em tal caso, um co n lm tv plurilateral. Se no exemplo prece dente os sujeitos interessados na aquisio do terreno tives sem sido trs em lugar de dois, o respectivo contrato de com pra e venda teria sido concludo sempre entre duas partes, mas o sucessivo contrato de diviso teria tido trs partes (os trs com proprietrios). Os mais tpicos e importantes contra tos plurilaterais no so, porm, aqueles em que as partes se encontram em posies de interesses institucionalmente contrapostos, mas sim aqueles em que como se exprime o legislador as prestaes de cada uma so dirigidas prossecuo de um interesse com um .(art. 1420." cd. civ.): pense-se no contrato de sociedade, com o qual as partes que podem ser duas ou mais de duas contribuem com bens ou servi-

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(,iii p. ira o exerccio em comum de uma actividade econmica "iii u fim de dividir os seus lucros (art. 2247. cd. civ.), ou nu conlrato de associao, com o qual vrios sujeitos se unem, i j i.i hlu uma organizao de homens e meios destinada ih/.ao de fins lcitos, diferentes da consecuo do lucro - -mmico (arts. 14 e segs., 36. e segs. cd. civ.). Caracteriii n c por estarem tendencialmente abertas adeso de outras l i.i r LcSj que podem de seguida juntar-se s ipartes originrias ihcjvs scios podem juntar-se sociedade j constituda): cfr, - ,irt. 1332. ed. civ. Para esses, o cdigo dita algumas regras csp m alte cfr. os arts. 1420., 1446., 1459., 1466.u cd. civ. Os contratos do gnero do ltim o indicado definem-se corno contratos associativos, e contrapem-se aos aontratos de troca (ou sinalagmticos, ou de prestaes correspectivas), nos quais aquilo que uma parte d ou .promete outra parte m contra a sua contrapartida imediata e definitiva naquilo que :i CMitra parte lhe d ou lhe promete a si, esgotando assim a sua funo na troca recproca de bens ou de servios; tam bm nos contratos associativos, as partes obrigam-se uma em relao s outras, mas os deveres e as atribuies de cada uma surgem em razo do escapo comum e em funo da organizao comum que assim geralm ente se cria com carac tersticas de relativa estabilidade e durao. Esta distino no se confunde com uma outra, entre contratos onerosos e contratos gratuitos. So gratuitos os contratos de que uma parte extrai vantagem sem ter de supor tar, em troca, qualquer sacrifcio patrim onial (uma doao, um comodato, um mtuo sem juros a cargo do muturio); so onerosos aqueles em que, para cada parte, vantagem obtida corresponde um sacrifcio econmico para consegui-la (tipicam ente a venda, em que, para obter a propriedade da coisa, deve ser pago um preo e vice-versa). Todos os con tratos de troca so, evidentemente, onerosos, mas h contratos onerosos que no so contratos de troca: o contrato de socie dade, p o r exemplo, no , pela razo j vista, um contrato de troca (mas sim um contrato associativo) mas um contrato oneroso e no gratuito, porque o scio, em troca das suas obrigaes, adquire o d ireito a uma quota dos lucros comuns.

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Note-se, finalmente, que o contrato gratuito no se iden tifica com o con tra to com obrigaes a cargo de uma s parte: se A, empresrio, prom ete ao interm edirio B, que aceita, uma soma por cada negcio que B lhe arranjar, este contrato gera obrigaes s a cargo de A e no tambm de B (que no assume o com prom isso de arranjar negcios a A, e nem sequer de esforar-se nesse sentido), e, no entanto, um contrato oneroso, porque nenhuma das partes pode conseguir a vantagem contratual se no suportar o correspondente sacri fc io (em termos de desembolso de dinheiro por A, de efectiva prestao de um servio por B).

2. A CONCLUSO DO CO NTRATO

2.1. O processo de form ao do contrato com o correspondn cia de actos humanos a um m odelo legal Um contrato no um elemento da realidade fsica, cuja existncia se possa propriam ente constatar, tal corno poss vel constat-la quanto aos objectos do mundo natural. N o entanto, na linguagem e na concepo dos tericos e dos pr ticos do direito, o problem a da formao do contrato fre quentemente encarado como se se tratasse de verificar a exis tncia fsica de uma coisa: a questo de saber se um con trato se form ou ou no, fica reduzida questo de verificar se determinados factos da esfera psicofsca do homem (as vontades dos contraentes, devidamente manifestadas e fun didas numa unidade) geraram causalmente um certo fenmeno (o consenso contratual), do qual o contrato constituiria jus tamente o p rod u to mecnico. Esta 6 uma concepo que radica na exaltao jusnaturalista e novecentista da vontade com o fonte exclusiva dos eifeitos jurdicos (m stica da von tade), e ao mesmo tempo numa certa tendncia de feio positivista mais ingnua que errnea para interpretar e reconstituir os fenmenos jurdicos com as mesmas categorias conceituais com que se interpretam e reconstroem os fen-

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m ns tia realidade natunal. Mas traa-se de uma concepo im pada, que impede uma abordagem correcta do fenmeno im ilico da formao do contrato, e dos problemas reais que ul sc colocam. Numa perspectiva realista, o juzo sobre se um contrato form ou ou no, constitui o resultado de uma qualificao ilc Lk-eaminados comportamentos humanos, operada p or norm;is jurdicas. P or outras palavras, a formao do contrato <onsiste num processo, isto , numa seqncia de actos e nmportamentos humanos, coordenados entre si, segundo um modelo no j natural e necessrio, mas sim pr-fixado ilr modo completamente convencional e arbitrrio pelo direito (pelos vrios direitos). Se essa determinada seqncia de actos comportamentos humanos corresponde ao esquema estabe lecido pelo ordenamento jurdico (e de modo diverso pelos diversos ordenamentos jurdicos), ento pode dizer-se que esse determinado contrato se formou, ou concluiu, ou ganhou existncia. O m odelo legal de form ao do con tra to definido por uma srie de regras (para o ordenamento jurdico italiano os arts. 132. e segs. cd. civ.) que, como todas as regras jurdicas, se propem a realizao de determinados objectivos prticos, ou, m elhor ainda, a satisfao de determinados inte resses. Em prim eiro lugar so resolvidos, de certa maneira, os conflitos de interesses, que possam surgir entre as partes na fase ,de formao do contrato. Um exemplo: Imagine-se que A tinha endereado proposta de contrato a B, mas depois por se lhe ter deparado melhor oportunidade, ou por outras razes arrepende-se e decide nada mais fazer; o seu inte resse seria poder revogar livremente a sua proposta, enquanto B - que recebeu a oferta, a achou conveniente e a aceitou tem 0 interesse oposto, em que A j no possa eficazmente revog-la: a lei resolve este conflito de interesses, dispondo que a proposta pode ser revogada enquanto o contrato no estiver concludo (art. 1328. c. 1 cd. civ.). As regras de que nos ocupamos satisfazem ainda, de m odo mediato, o interesse geral 'da oerbew das relaes

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jurdicas: perm itindo individualizar, com preciso, o momento gm que um contrato deve considerar-se concludo, elas do, de lar:to, resposta unvoca aos problemas de disciplina das rela es, cuja soluo depende justamente da individualizao de tal momento. Para d ar um exemplo, se em 24 d e Janeiro entra em vigor uma lei que contm nova disciplina para uma determinada categoria de contratos, importante saber se um contrato pertencente a essa categoria fo i conoludo a 23 ou a 25 de Janeiro: no prim eiro caso aplicar-se-Ihe- a antiga disci plina, no segundo caso a nova. Algumas vezes, e alm disso, saber qual de dois contratos se form ou primeiro, serve para estabelecer a quem pertence a propriedade de um bem: imagi ne-se que, ao cabo de uma complexa troca de cartas, X tinha vendido a sua coleco de moedas a Y e tambm a Z; pois bem, se se concluir que o contrato com Y fo i concludo antes daquele outro com Z, a coleco de moedas pertence a Y, e inversamente no caso contrrio (note-se no entanto que esta regra vale s quando se trate de universalidade de m veis, p or fora do art. 816. cd. eiv., pois nos casos de coisas m veis simples, d e mveis registados e de imveis, o conflito entre aqueles que adquiriram do mesmo proprietrio resolve-se com critrios diversos). E em qualquer caso, saber em que momento um contrato se concluiu perm ite saber em que momento os direitos e as aces dele emergentes se.extinguem por prescrio.

2.2. Os modelos legais de concluso do contrato, vigentes no no d ireito italiano Quando os contratos se form am entre partes presentes, mediante a troca e o encontro contextual das declaraes de proposta e aceitao, verificar a sua concluso no representa certamente um problema complicado. Os problemas mais gra ves surgem quando se trata de verificar a form ao de con tratos entre pessoas ausentes, que declaram a sua vontade, no oralmente, mas, p or exemplo, atravs de cartas ou telegra mas (um gnero de contratos que a multiplicao e extenso

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dos negcios, em reas geogrficas cada vez mais vastas, tor nam hoje -mais e mais freqentes e importantes na praxe do 11 ,ii ico). So estes os casos em que mais frequentemente as ivuras legais sobre a form ao .do contrato entram em jogo, r manifestam particular relevncia na soluo das questes rnneretas de disciplina das relaes. A regra-base enunciada no prim eiro com rna do art. 1326. cd. civ.: o contrato conclu-se no momento em tji.tc quem fez a proposta toma conhecim ento da aceitao tia outra parte. (No direito norte-americano, por exemplo, vaie a diversa regra de que o contrato se form a no momento cm que quem recebeu a proposta envia ao proponente a sua aceitao: uma confirmao do carcter, hisLrica e geografica mente relativo dos esquemas legais que regem a concluso dos contratos). A regra da art. 1326., no entanto, logo completada pelo disposto no art. 1335. cd. civ., .pelo qual a declarao de aceitao tem-se por conhecida no m om en to em qiie chega ao endereo do destinatrio, se este no provar ter estado, sem culpa sua, na impossibilidade de desta ter notcia (e o mesmo vale, tanto para a aceitao como para a proposta, para a declarao de revogao da proposta ou da aceitao e para qualquer outra declarao dirigida a uma pessoa determ inada). Tal regra responde a uma exigncia de certeza: sendo muito d ifcil e controverso o apuramento de um evento psquico, interior esfera mental do sujeito, coimo a tomada de conhecimento de declaraes de outrem, necessrio recor rer a um critrio objectivo e facilmente aplicvel, que pres cinda at da efectiva verificao do evento. Impede-se, assim, que o proponente, ao qual tenha chegado a aceitao, arrependendo-sc, possa recusar o vnculo contratual, afirmando no ter tomado conhecimento dela, e deste m odo tutela-se o aceitante; mas tambm os interesses do proponente so garan tidos de modo justo, porque se este demonstra ter estado, sem culpa sua, na im possibilidade de tom a r conhecim ento da aceitao, apesar de esta ter chegado ao seu endereo, o con trato no se tem :por concludo, e ele no fica vinculado.

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Quem recebe uma proposta tem interesso em dispor de tempo antes de aceit-la, para a avaliar bem e eventualmente aguardar se no surgiro propostas mais vantajosas. O pro ponente tom o interesse oposto: feita a oferta, quer saber o mais rapidamente possvel se aceite, se pode contar com aquele negcio ou se, pelo contrrio, deve dirigir-se a outros. T al conflito resolvido pelas regras dos co m m i 2 e 3 do art. 1326. cd. civ.: o proponente pode indicar um term o m xim o para a resposta, com a conseqncia de que a aceita o efectivamente recebida mais tarde no tem eficcia, no leva concluso do contrato; se no indicado nenhum termo, a lei que estabelece que a aceitao deve ohegar ao propo nente... no prazo ordinariam ente necessrio segundo a natu reza do negcio ou segundo os usos. Mesmo que a aceitao seja tardiamente recebida, o proponente pode, todavia, achar conveniente a concluso do contrato; a qual porm, nesta fase, poderia preju dicar o aceitante que, sabendo ter respondido tardiamente, no conte mais com esta e no esteja, portanto, preparado para a execuo do negcio: a soluo de equilbrio entre os dois interesses em potencial conflito, que o propo nente pode considerar eficaz a aceitao tardia, desde que avise imediatamente a outra parte. Que aconteoe se X pede a Y 1000 exemplares de um dado produto ao preo unitrio de 40000, e Y responde que est oia disposio de oferecer aquele produto ao preo ofe recido por X, mas s em quantidade superior a 3000 exem plares; ou que -no est disposto a praticar um preo inferior a 42000; ou que no m om ento s dispe de 700 exemplares e no pode enviar mais do que isso? O ltimo pargrafo do art. 1326. estabelece que uma aceitao no con fo rm e pro posta eqivale a nova proposta: compete agora a X responder se aceita a contraproposta de Y. O art, 1326, c. cd. civ. delineia o m odelo de concluso do contrato vlido em geral. Mas porque se trata de um mo delo no naturalstico, mas convencional e neste sentido arbitr r i o tal m odelo pode ser derrogado. Existem, de faeto, nor mas, que, para situaes particulares, definem modelos de concluso do contrato diversos dos do art. 1326. c. I cd. civ.

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Entre estes, j conhecemos a regra do art. 1333. c. 2 cd. i Iv : o contrato com obrigaes apenas do proponente no > conclui n o momento em que quem fez a proposta tem .< ( onhecimento da aceitao da outra parte, considerando-se lunnado se o destinatrio da proposta no a recusar n o prazo i -querido pela natureza do negcio ou pelos usos. Uma outra derrogao do m odelo geral do art. 1326. i , 1 cd. civ. encontra-se codificada no art. 1327., H negi os em que norm al que quem recebe a proposta comece logo ii executar a prestao correspondente, ainda antes de comu nicar a sua aceitao (A esoreve a B pedindo com a mxima urgncia o fornecim ento de um certo stock de mercadorias; ,.c B dispe delas, proceder de im ediato ao seu envio). Neste caso o contrato considera-se concludo no tempo e no lugar m i que a execuo teve in c io . Mas A iprecisa de saber o mais rapidamente possvel se B lhe assegura a m ercadoria pedida (para que, em caso negativo, se possa d irigir a outrem ): por isso o aceitante deve avisar imediatamente a outra parte do incio da execuo, e se o no fizer, obrigado a indemnizar o dano. Mas os casos em que o processo de form ao do con trato se destaca mais do m odelo legal da troca de proposta e aceitao so os que correspondem figura dos contratos reais. Os contratos reais so, de facto, caracterizados por isto: formam-se s por efeito da entrega material duma parte o u tra .da coisa que constitui seu objecto: no suficiente, para a sua concluso, que A faa a proposta a B, que B a aceite e que tal aceitao seja conhecida por A; necessrio que B entregue a A a coisa ou as coisas objecto do contrato. So contratos reais o reporte (arts. 1548. e segs. cd. civ.; cfr. especialmente o art. 1549.), o depsito (art. 1766. cd. civ.), o com odato (art. 1803 cd. civ.), o antuo (art. 1813. cd. civ.), o contrato constitutivo de penhor sobre bens m veis (art. 2786. cd. civ.), a doao manual (art. 783. cd. civ.). Todos os outros contratos, que no requerem para a sua per feio a entrega da coisa, so contratos consensuais.

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2.3. As circunstncias supervenientes no decurso do processo de form ao do contra to Nos contratos entre pessoas ausentes, ou de um modo geral nos casos em que entre o momento da proposta e o da aceitao decorre um lapso de tempo, pode suceder que as circunstncias iniciais, em que as partes emitiram as suas declaraes, se m odifiquem supervenien temente. Em prim eiro lugar, ,pode acontecer que, depois de haver form ulado a proposta ou a sua aceitao, e antes que o con trato esteja concludo, o sujeito m orra ou se torne incapaz (por exemplo, seja interdito por anomalia psquica). Geral mente, a sua declarao perde assim eficcia e o contrato no se form a. Este princpio sofre porm uma excepo, quando o declarante seja um empresrio, e a proposta ou a aceitao se d irijam concluso de um contrato relativo ao exerccio da empresa: em tal caso, o contrato considerado um elemento objectivo da organizao do estabelecimento, e, com o tal, indi ferente s vicissitudes que atinjam a pessoa fsica do empre srio, admitindo-se, p or isso, que o contrato possa ser con cludo pelos continuadores da empresa, que, no entanto, no tinham tomado qualquer iniciativa nesse sentido. Que a justi ficao da cregra seja reconduzir ao carcter im pessoal de tais contratos, de resto confirm ado pela circunstncia de que tal regra no se aplica, quando se trate de uma pequena empresa, em que predomina segundo a previso do art. 2083. cd. civ. a actividade pessoal do empresrio (art. 1330. cd. civ.). Anloga a ratio do art. 2558. cd. civ.: quando um empresrio cede a um outro o seu estabelecimento, na falta de acordo diverso, o adquirente subingressa nos contratos estipulados pelo titular precedente no exerccio da empresa, sempre que estes no tenham carcter pessoal. Mais frequentemente sucede que, depois de ter feito uma proposta de contrato, o declarante ou por terem mu dado as condies de mercado, ou por ter entrevisto a possi bilidade de melhores negcios, ou .por outras razes deixa de considerar conveniente o contrato por si proposto, e tende ento a revogar a oferta. Pelo art. 1328." cd. civ. pode faz-lo,

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ili v le que a declarao de revogao da proposta seja emiinlii antes da concluso do conlrato (isto , antes que receba ,i aceitao da contraparte). Se, porm, a contraparte entre tanto aceitou, e, no sabendo ainda da revogao, confia n i concluso do contrato e, consequentemente, nciou de boa-f ii sua cxecuo, evidentemente surgem danos: a lei tutela-a, dispondo que neste caso o proponente obrigado a indemni. ,i !o das prdas sofridas pelo incio da execuo do contrato. Tambm a aceitao pode ser revogada, embora em ter mos mais rigorosos que a proposta: para que a revogao seja eficaz e impea a concluso do contrato, no basta, de iacto, apenas que seja em itida amtes que o proponente tenha i onhecimento da aceitao, mas necessrio que esta chegue nu seu destino antes de tal momento (art. 1328. c, 2 cd. civ.). H casos em que o proponente, mesmo que o contrato no esteja ainda concludo, no pode revogar a sua proposta, es L vinculado a ela, de modo que faculdade exclusiva do destinatrio da mesma poder provocar, aoeitando-a, a con cluso do contrato: so os casos de proposta irrevogvel, em que nem a revogao do interessado, nem sequer a sua m orte c a sua incapacidade superveniente podem tolher eficcia pro posta (art. 1329. cd. civ.). Isto pode acontecer, por disposi o da lei (cfr. o art. 1333. cd. civ.) ou p or vontade do declarante, que se tenha obrigado a manter firm e a sua proposta por um certo perodo de tem po. Na maioria dos casos, acon tece por acordo dos interessados, Considere-se, a este respeito, o seguinte exemplo: A p ro pe a B vender-lhe um terreno edificvel por um certo preo; B no sabe ainda se poder realizar o projecto de construo civil para o qual o terreno lhe interessa, porque espera saber se poder obter da banca o capital (necessrio, e.no q-uer arriscar-se a adquirir um terreno que, na hiptese negativa, no saberia com o utilizar; porm, tambm no quer correr o risco Oposto de obter mais tarde o capital e j no ter, no momento oportuno, o terreno, que A poderia entretanto ter vendido a outrem. B pode evitar este risco, convencionando com A que este ltimo mantenha firm e para ele a oferta de venda: se e quando tiver obtido o financiamento, B aceit-Ja-; seno,

deix-la- caducar. Nisto consiste o pacto dc opo, previsto no art. 1331. cd. civ. Geralmente, ao convencionar uma opo, as partes estabelecem um termo, findo o qual a opo decai, e j no pode ser exercida pelo destinatrio da oferta ( interesse do proponente no permanecer vinculado inde finidamente, mas saber, em tempo razovel, se o negcio se faz ou no se faz); na sua falta, o termo pode ser fixado pelo ju iz {art. 1331. c. 2 cd. civ.). Dado que com a opo o o b la to (destinatrio) adquire uma vantagem objectiva, normal que em troca desta, oferea um correspectivo ao proponente que lha concede. E igualmente normal que as partes conven cionem a cedibilidade da opo: se B j no est interessado na aquisio do terreno, pode ven der a sua opo a C, que, por sua vez, se encontrar, ento, na situao de escolher adquirir ele prprio de A ou no adquirir (e eventualmente transferir a opo p ar outrem). P or esta via a opo torna-se, em certo sentido, um b e m , verdadeira e prpria riqueza circulante. A opo no se confunde com a pralaco (preferncia). Se B tem opo sobre um bem de A, isso significa que basta a sua aceitao para que o contrato se form e e B adquira o bem: A no tem alternativa, antes suporta a deciso de B que tem um poder exclusivo e discricionrio de determ inar a concluso do contrato. Se, ao invs, B tem uma simples pre ferncia sobre aquele bem, isso significa que A livre de o vender ou no, com a particularidade de que, se quiser ven d-lo, deve oferec-lo primeiramente a B o qual, em igualdade de condies, prefere em relao a qualquer outro possvel adquirente: aqui B no pode, por sua iniciativa, provocar a concluso do contrato, tendo, to s, um direito de primazia que pode fazer valer se e na medida em que A se decida a contratar. Geralmente, a lei que atribui a determinadas pessoas um direito de .prelaco: p o r exemplo, aos co-herdeiros, quando -um de entre eles decida alienar a sua quota, uma vez que pode no haver interesse em que estranhos fiquem inse ridos na comunho hereditria (art. 732. cd. civ.), ou ao Estado sobre os bens de interesse artstico e histrico, que assim se tornam objecto de fruio colectiva {art. 30. e segs,

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d.i Lei n. 1089 de 1/6 de 1939). Outras vezes o direito de picfcrncia pode nascer por efeito de um acordo voluntrio i nlre os interessados: cfr. em matria de contrato de forneci mento o art. 1566 cd. civ.

Vontade

e declarao.

com p orta m ento

concludente

A proposta e a aceitao de um contrato so declaraes de vontade, dizendo-se geralmente que o contrato resulta do ncontro ou da fuso das vontade das partes. Mas para ser juridicamente relevante e produzir efeitos jurdicos, a von tade que, de per si, no mais que um modo de ser da psique, com o tal no cognoscvel e no com provvel objectivamente deve ser tornada socialmente conhecida, deve ser declarada ou pelo menos manifestada para o exterior. Os modos pelos quais a vontade de conoluir um contrato pode ser manifestada para o exterior (mais precisamente para a contraparte) podem ser diversos. Naturalm ente que o modo principal constitudo pela linguagem, e no h dvida de que na maioria dos casos os contratos concluem-se pronun ciando e/ou escrevendo palavras. Mas a palavra apenas um dos possveis sin ais com que os homens comunicam entre si, no podendo excluir-se que a vontade d e concluir um con trato seja adequadamente manifestada com sinais de tipo diferente: no costume campons de algumas regies italia nas, por exemplo, a com pra e venda de gado s se considera efectuada quando as partes apertam as mos de uma maneira determinada; e na experincia comum, um aceno de cabea pode eqivaler ao .pronunciamento de um sim . Quer se materialize na palavra ou noutro sinal, em todos estes casos a declarao de vontade , de qualquer form a, expressa, uma vez que o sinal intencionalmente utilizado, imediatamente dirigido, a comunicar outra parte aquele determinado sen tid o volitivo. H outros casos em que a vontade de concluir um con trato no comunicada mediante uma declarao de tal gnero, mas resulta de outros com portam entots do sujeito: fala-se, a

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O ru n tra tu

este ipropsito numa manifestao tcita -de vontade. Nas pginas anteriores j tivemos ocasio de aludir a situa es de manifestao tcita da vontade de concluir um con trato: o caso, previsto no art. 1327 cd. civ., de quem, soli citado para uma prestao a executar sem uma resposta prvia, inicia, sem mais, a respectiva execuo, determinando com esta atitude a concluso do contrato; ainda o caso de quem pretende bens ou beneficia de servios oferecidos ao pblico, por exemplo inserindo notas dc banco num distribui dor automtico de carburante, ou entrando para o autocarro e inserindo uma moeda no aparelho que emite os bilhetes correspondentes, ou pegando e entregando na caixa merca dorias expostas nas bancas de um self-service (so aquelas pequenas operaes quotidianas, freqentssimas num sistema econmico caracterizado p or consumos de massa, que a nossa velha doutrina civilista do incio 'do sculo significativamente chamava contratos automticos). Nestes, com o no exemplo precedente, a vontade de aceitar no expressa, mas resulta implicitamente e de forma, digamos, operativa, da atitude e da actividade do sujeito. A experincia destes casos, em que a vontade de concluir um contrato manifestada, como se diz, tacitamente, tem sido por vezes banalizada atravs da afirmao de que tambm o silncio equiparvel a uma, declarao de vontade e pode eqivaler aceitao de um contrato. Tal afirmao no correcta porque, em linha de princpio, o silncio no vale, de per si, com o manifestao de vontade do sujeito: se este desenvolve certas aces ou assume um determinado com por tamento, desacompanhado de palavras, sero aquelas aces e aquele com portam ento (com o nos exemplos h pouco lem brados) e no j o facto aoessrio e para este fim irrele vante da ausncia de palavras, a manifestar a sua vontade. Um com portamento deste tipo, silencioso, mas de molde a denunciar de form a inequvoca, no quadro das circunstncias existentes, a vontade de concluir o contrato, diz-se com por la mento concludente, No valendo, de per si, como declarao de vontade, o silncio no pode, p or s s com o conduta puramente omis-i

( ) c o n tra to nu (lf.cip !ttu i p ositiva

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iva vincular o sujeito, mesmo que um valor vinculativo lhe- seja (unilateralmente) atribudo pela contraparte. Im a gine-se o caso de uma empresa produtora de bens de consumo, que, dirgi*ndo-se por via postal a possveis adquirentes, lhes proponha a compra de um exem plar do produto, convidando i depositar o preo numa conta postal corrente adequada ao leito e com a advertncia de que a no resposta oferta dentro de um certo nmero de dias (precisamente o siln cio do destinatrio), ser considerada com o aceitao: se, apesar de tal advertncia, o destinatrio da oferta nada responde, nem por isso poder considerar-se vinculado, uma vez que o seu silncio, de per si, no vale com o aceitao; se, ao invs, mesmo sem uma resposta expressa (e portanto de form a t cita ) efectua o depsito indicado, da resulta a sua aceita o: mas claro que esta no deriva do silncio, em si e por si, mas antes do (silencioso) com portam ento concludente que, atravs da execuo do pagamento, revela a vontade do sujeito de aceitar vinculasse. Em alguns casos, ao invs, mesmo o silncio ou melhor a in rc ia do sujeito, tm conseqncias vinculativas, efeitos idnticos aos que se poderiam ter produzido, por fora de uma sua declarao de vontade; isto acontece quando 0 silncio ou a tal inrcia, constituem violao de um dever de falar ou de agir, que a lei impe ao sujeito. Imagine-se o exemplo seguinte, embora -no seja relativo disciplina dos contratos mas das sucesses (de resto, esta problemtica comum a todas as declaraes de vontade, contratuais e no contratuais, dirigidas produo de efeitos jurdicos, em suma a todos os negcios): o chamado herana que se encontre na posse dos bens hereditrios obrigado por lei a fazer o seu inven trio dentro de certo prazo (art. 485." -cd. civ.); se transcura essa obrigao considerado herdeiro puro e simples (tornando-se titular de todo o activo e de todo o passivo hereditrio), exactamente como se tivesse manifestado vontade de aceitar a herana. Aqui, porm, mais uma vez neoessrio estarmos preve nidos contra o abuso de fices, frequentemente empregues para ilustrar o sentido desta disciplina. Em casos do gnero,

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a produo de efeitos vinculativos , num certo sentido, uma sano que a lei, p o r exigncias de certeza das relaes patri moniais, pe a cargo do sujeito, em conseqncia do seu com portam ento omissivo, da violao de um dever que lhe era imposto: seria absurdo pensar, ao invs, que a omisso, o silncio do sujeito possam interpretar-se como manifesta es (t cita s) da sua vontade de aceitar pura e simples mente: tanto assim que aqueles efeitos produzem-se, uma vez verificados os seus pressupostos, mesmo que se demonstre a existncia de uma vontade contrria aceitao.

3. A FORMA DO CO NTRATO . O CONTRATO-PROMESSA. AS NEGOCIAES E A R E S P O N S A B ILID A D E PR-CONTRATUAL

3.1. A form a do contrato A proposta e a aceitao de um contrato (e em geral as declaraes de vontade) podem, em principio, ser expressas de qualquer modo: com palavras escritas, com palavras fala das, at com uro com portamento concludente que prescinda das palavras. Exige-se apenas que o modo de expresso, esco lhido pelo declarante, manifeste ao destinatrio, de modo ade quado e p or ele inteligvel, a vontade de concluir o contrato e o contedo que a este se tenciona dar. Este princpio chama-se p rin cp io de liberdade de form a, e caracteriza o direito moderno em comparao com os direi tos menos evoludos. Nos sistemas jurdicos do passado (no prprio direito romano, depois no d ireito lom bardo) valia geralmente a regra oposta do form alism o negociai: nenhuma declarao de vontade produzia efeitos jurdicos se no fosse expressa p or uma forma particular, segundo formalidades particulares (presena de testemunhas, emprego de deter minadas palavras e no de outras, cumprimento de gestos rituais, etc.) e precisamente na forma, mais do que na von tade, se via a fonte dos efeitos jurdicos; pode dizer-se, assim,

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que, ento, todos os contratos eram contratos form ais. Com o triunfo da ideologia do jusnaturalismo, e com a conseqente exaltao da vontade e do seu poder criador, a esta e s a esta se reconduziram, como sua origem , todas as conse qncias legais vinculativas para o sujeito; e parecia que com p rim ira manifestao do seu querer, dentro das rgidas ma lhas de form as pr-determinadas de modo vinculante, signi ficava restringir intoleravelm ente a liberdade. Liberdade do querer postulava, pois, liberdade de form as: esta afirma-se com o cdigo napolenico e chega at ns, inform ando um sistema no qual regra que os contratos possam ser con cludos sem form alidade alguma. Tal regra sofre, porm, uma srie d e excepes muito importantes. De facto existem algumas classes de con tratos, para cujo concluso a lei exige o emprego de uma lorma particular: significa isto que as declaraes de vontade que do vida a tais contratos devem ser revestidas de certas modalidades expressivas, e acompanhadas de um determinado ritual (e tais contratos chamam-se, ento, contratos form ais, ou contratos solenes). A form a solene mais comum e mais difundida a escrita: a lei prescreve, por exemplo, que devem fazer-se por forma escrita (isto no podem concluir-se oralmente) todos os contratos que transmitem a propriedade de bens imveis, e todos os contratos que constituem, m odificam ou extinguem outros direitos reais (como o usufruto, a servido, a super fcie, etc.) sobre imveis (art. 1350. cd. civ.). A form a escrita , alm disso, obrigatria para todos os contratos, nos quais seja parte a administrao pblica. Para que o requisito da form a escrita fique satisfeito, indispensvel a assinatura do autor da declarao de vontade (no , porm, necessrio que o texto desta seja autgrafo: pode tambm ser escrito p or outrem ou mquina). Alm disso, quando para um contrato se exige a form a escrita, devem revestir tal form a tanto a proposta com o a aceitao: no basta responder ver balmente sim a uma proposta feita p or escrito. No necessrio, inversamente, que as declaraes de vontade das duas partes se fundam num nico contexto documental: podem

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s-lo (pense-se num documento contratual subscrito p or ambas as partes), e podem no o ser ( o caso do envio de uma carta-proposta, a que o destinatrio responde com uma carta de aceitao). Outras vezes, nem a form a escrita suficiente, e a form a prescrita pela lei aipresenta caracteres de m aior complexidade e solenidade. o caso dos contratos que devem fazer-se por acto p b lico: as declaraes de vontade dos contraentes so, ento, proferidas perante um notrio que, na sua qualidade de oficial pblico, as recebe e as transcreve para um documento prprio (registo notarial). A fonma de acto pblico neces sria, por exemplo, para as convenes matrimoniais e para as doaes, para as quais se exige ainda, inderrogavelmente, a presena de duas testemunhas (arts. 162. c. 1 cd. civ.; 782. c. 1 cd. civ.; 47. c. 1 e 48. c. 1 Lei n. 89 de 16 de Fevereiro de 1913 sobre o ordenamento do notariado e dos arquivos notariais). necessria, tambm, para os contratos, pelos quais se constituem sociedades por aces, sociedades de res ponsabilidade limitada ou sociedades cooperativas. N o conjunto, deve dizer-se que o sistema jurdico italiano , entre os demais, talvez um daqueles em que mais nume rosas e mais significativas so as exigncias de form a nos contratos, e, portanto, um daqueles em que menos perfeita mente actuou o princpio da liberdade da form a: seguramente, ele mais form alista que o sistema anglo-americano, que o sistema francs, que o prprio sistema alemo. Em todos os exemplos que at agora foram menciona dos, a form a requerida ad subslantiam ou, como diz a lei, sob pena de nulidade. Nestes casos a form a torna-se um verdadeiro e prprio requisito essencial do contrato (art. 1325., n. 4 cd. civ.) e a 'sua falta impede que o contrato se form e validamente e produza os seus efeitos: uma compra e venda de imveis feita verbalm ente e no por escrito com o se no tivesse sido feita, no sentido de que no otpera a transferncia da propriedade nem a obrigao de pagar o preo. Inteira mente diferentes so as hipteses em que a form a reque rida, com o costuma dizer-se, s ad probationem : tal acontece por exem plo para o contrato de seguro e para o contrato de

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transaco, que devem ser provados por escrito (assixn res pectivamente os arts. 1888. e 1967.u cd. civ.). A diferena i; radical, porquanto nestas -hipteses a falta de form a (supo nhamos, uma transaco estipulada verbalm ente) no preclude a vlida formao do contrato e a regular produo dos seus efeitos, mas toma-se apenas mais d ifcil, para quem nisso lenha interesse, (prov-los e faz-los valer em juzo: mais precisamente, estes no podem ser provados m ediante teste munhas e pnesunes (arts. 2725. c. 1 e 2729. c. 2 cd. civ.), mas podem s-lo, mediante a confisso do contra-interessado (art. 2730. e segs. cd. civ.) ou atravs de juram ento decisrio (art. 2736. e segs. cd. civ.). A falta de form a requerida ad probationem , em suma, pode tornar mais d ifcil ou talvez, em concreto, at impossvel, a efectiva actuao dos direitos con tratuais, mas no preclude, em princpio, a existncia e a abstracta possibilidade de faz-los valer.

3.2. ,4s funes da form a Quais so as funes das form as contratuais (ou, em geral, negociais)? Que objectivos se prope a lei, ao esta belecer que um dado contrato deve fazer-se p or escrito ou por escritura pblica? Nos direitos antigos as prescries de form a tinham conotaes simblicas, de tipo m gico e religioso, e reflectiam um estado de evoluo jurdica, em que as normas da lei no se distinguiam nitidamente dos preceitos divinos e das praxes rituais. Alm disso, constituam praticamente o m eio mais elementar para distinguir os vnculos jurdicos, daqueles a que no devia reconhecer-se valor vinculante no plano geral. Com o progresso jurdico, estas explicaes vo sendo ultra passadas, pois o direito tende a subtrair-se influncia da reli gio, do rito, do mito, adquirindo caracteres cada vez mais marcados de laicidade e racionalidade, enquanto pela individualizao e a seleco dos vnculos, juridicam ente sanciona dos, se afirm am cada vez mais critrios menos grosseiros do que os fundados na observncia de um cerimonial exterior.

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So outras, boje, as funes das normas contratuais. Algumas atendam satisfao de exigncias de interesse p b lico: assim, im por a form a escrita (ou at o acto pblico) para determinados contratos, pode configurar uma medida de poltica fiscal, dado que tal form a (em abstracto) garante uma percepo mais cmoda e segura dos tributos a pagar sobre as transferncias de riquezas, operadas atravs deles. E o requisito da form a escrita para os contratos da adminis trao pblica necessrio porque tais contratos so sujeitos no interesse pblico de uma correcta e conveniente gesto dos recursos patrimoniais da colectividade a controles, que seriam dificilm en te imaginveis se o acto no se materiali zasse num documento escrito. Mas ao form alism o nos contratos mo estranha a con siderao dos interesses das partes: protege-as de decises pre cipitadas, coloca-as em condies de reflectir e ponderar bem sobre iniciativas econmicas que, pelo relevante valor econ mico dos bens envolvidos (negcios sobre imveis) ou pela natureza especial da operao (enriquecim ento de algum sem correspectivo, constituio de uma sociedade), so sus ceptveis de ter graves conseqncias sobre os patrimnios dos sujeitos. Alm do mais, form alizar o contrato num documento escrito serve para tornar certo e no controvertido o facto da sua concluso e o teor das clusulas que form am o seu contedo (isto importante sobretudo nos contratos caracteri zados por uma form ao sucessiva, cuja concluso prece dida por um 'longo iter de negociaes e de realizao, paula tinas, de acordos parciais sobre pontos singulares do negcio: a redaco p o r escrito serve precisamente para assinalar o momento em que a fase das negooiaes de per si no vin cu lan te se esgota e d lugar, com a concluso do contrato, assuno efectiva dos vnculos que dele nascem). Uma tal certeza serve o interesse das partes, pois contribui para escla recer, desde o incio, as suas posies recprocas, prevenindo dvidas e controvrsias sobre dados de facto, e, portanto, possveis litgios; mas satisfaz indirectamente tambm o inte resse pblico, pois tambm do interesse pblico que se

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i-vitern, tanto quanto possvel, litgios entre os cidados, e poupem os custos judiciais respectivos. As formas servem finalmente e esta provavelm ente dc todas as suas funes a mais importante para fazer com que oertos contratos se tornem oognoscveis pelos ter reiros estranhos a eles, mas potencialmente afectados pelos -.eus efeitos (e, portanto, para servir o interesse pblico da tutela destes terceiros). A doao, por exemplo, poderia no s prejudicar os interesses dos credores do doador (dim i nuindo o patrim nio deste ltimo, e consequentemente as garantias patrimoniais em que aqueles confiam ), mas tambm as expectativas dos seus herdeiros necessrios, sobre a quota legtima que lhes est reservada (a qual poderia ser atingida por liberalidades): feita necessariamente por acto pblico, a doao pode mais facilmente ser conhecida por estes sujei tos, que podem, ento, accionar os mecanismos da sua tutela prescritos pela lei (cfr. por exemplo os arts. 2901. e 555. cd. civ.). Quanto aos contratos sobre imveis, a necessidade de um acto escrito relaciona-se estreitamente com a exigncia da sua transcrio nos registos im obilirios (por sua vez destinada tutela dos terceiros, que, precisamente atravs de tal sistema de publicidade so garantidos contra o risco de adquirir um im vel sem saber que o mesmo foi j vendido a outrem, ou que sobre ele recai uma hipoteca: cfr. os arts 2643. e segs. cd. civ.). Dadas as vantagens que o emprego das form as assegura, do prprio ponto de vista dos interesses das partes, normal que estas celebrem os seus contratos por escrito ou por acto pblico, mesmo que uma tal form a no seja exigida pela lei: as locaes de apartamentos so concludas as mais das vezes por form a escrita na base de modelos j feitos, vendidos nas tabacarias se bem que, em regra, tal no seja necessrio (cfr. porm o art. 2643., n. 8 cd. civ.); e freqente que as compras e vendas imobilirias se faam perante o notrio, embona seja suficiente um escrito particular. As partes podem, tambm, obrigar-se reciprocamente a adoptar uma determinada form a para a futura concluso de um contrato, estabelecendo que sero vinculantes, entre elas,

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apenas os acordos revestidos daquela forma, embora no imposta p or lei: estamos, ento, face a uma form a conven cional, prevista no art. 1352. cd. civ. Se tal obrigao assu mida por escrito, e se dela no resulta quais as conseqncias que as partes pretendiam atribuir falta de observncia da form a convencional no futuro contrato, a lei presume que da deriva a invalidade do contrato (e no a simples impossi bilidade de prova por testemunhos e presunes).

3.3. O contrato-prom essa H pouco fez-se referncia hiptese de form ao suces siva do contrato, que ocorre quando sendo as negociaes particularmente longas e complexas as partes fixam, no decurso das mesmas, os acordos parciais j alcanados, redi gindo uma minuta, ou esboo, de contrato, reservando-se prosseguir as negociaes para a definio dos outros pontos porventura s acessrios deixados em suspenso, e assim chegar estipulao definitiva do contrato. O problema que se pe nestes casos (a resolver de modo diverso segundo as circunstncias do caso concreto) consiste em estabelecer se os acordos parciais fixados em m inuta so j vinculantes para as partes, salva a sua futura integrao, ou se, inversamente, as partes devem considerar-se vinculadas s com a concluso do acordo definitivo. F a tisp ecies deste gnero podem, p or vezes, dar lugar figura, de que nos ocupamos agora, do contrato-prom essa mas no devem ser confundidas com este. Com o contrato promessa, na verdade, as partes no se obrigam simplesmente a prosseguir as negociaes (permanecendo firmes os even tuais acordos j alcanados), mas obrigam-se, sem mais, a concluir um contrato com um certo contedo. A .peculiaridade de tal instrumento jurdico justamente esta: as partes j defi niram os termos essenciais da operao econmica que tencionam realizar '(suponhamos, a venda de um im vel por um certo ipreo) mas no querem passar de im ediato a actu-Ia juridicamente, -no querem concluir, desde j, o contrato pro-

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<lutar dos efeitos jurdico-econmicos prprios da operao; proferem remeter a produo de tais efeitos para um momento subsequente, mas, ao m esm o tempo, desejam a certeza de que estes efeitos se produziro no tempo oportuno, e p o r isso no aceitam deixar o futuro cumprimento da operao boa von tade, ao sentido tico, correco recproca, fazendo-a, ao invs, desde lo go matria de um vnculo jurdico. Estipulam, ento, um contrato prelim inar, do qual nasce precisamente a obrigao de concluir, no futuro, o contra to definitivo, e, com isso, de realizar efectivamente a operao econmica prosse guida. N o exemplo assinalado, A obriga-se a vender a B, que se obriga a adquiri-lo, um certo apartamento pelo preo de 30 milhes: por efeito deste contrato preliminar, B no se tom a ainda proprietrio do imvel, nem A credor do preo; simplesmente surge, a cargo de A e d e B, o dever jurdico de con cluir, dentro dum prazo estabeleoido, a com pra e venda daquele bem por aquele preo; e s ipor efeito da concluso desta compra e venda (o contrato d efin itivo) se produzir a trans ferncia da propriedade e o nascimento da obrigao de pagar o preo (ou o resto do preo, visto que, em regra, parte dele satisfeito aquando da celebrao do contrato-promessa). P or que razes tm as partes interesse em recorrer a um mecanismo jurdico desta natureza? Um tal interesse existe sempre que as partes achem conveniente protelar a produo dos efeitos e a assuno das obrigaes definitivas, mas fechando ao mesmo tempo o negcio (Trim archi). Isto pode suceder, tipicamente, quando as partes, tendo acordado s os termos essenciais da operao, no definiram, ainda, em todos os seus pontos, o regulamento jurdico, e reservam-se, p o r isso, integr-lo e complet-lo com a determinao tambm dos aspectos acessrios; c pode suceder, igualmente, quando as partes, antes de vincular-se definitivamente, queiram levar a cabo os adequados controles e averiguao acerca dos pres supostos da operao contratual, para assim adquirirem a m xima certeza em torno da sua legalidade e da sua correspon dncia aos objectivos que visam alcanar (verificao de que o im vel a adquirir efectivamente propriedade do vendedor.

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e est, na verdade, livre de hipotecas; verificao de que o quadro prom etido vender deveras do autor a quem atri budo, de que a sua provenincia no furtiva, de que o rgo administrativo competente no tenciona exercer sobre ele a preferncia atribuda por lei ao Estado, etc.). Quando o interesse em protelar os efeitos do contrato (p or vezes, o interesse em com pletar a sua regulamentao com a introduo de clusulas acessrias, ou o interesse em levar a cabo determinadas averiguaes acerca da regularidade da operao) seja de uma s das partes, sendo todos estes ele mentos indiferentes outra, recorre-se frequentemente ao contrato-promessa unilateral, que obriga s uma parte e no tambm a outra, concluso do contrato definitivo. o caso, suponhamos, de uma promessa de venda de X a favor de Y : o vnculo imtpende s sobre X, pois se Y quiser, X forado a estipular o contrato definitivo de venda, enquanto que o inverso no verdadeiro; sendo, assim, s Y soberano na deciso sobre a concluso do negoio. Quanto disciplina do contrato-promessa, alm da regra pela qual este deve fazer-se, sob pena de nulidade, pela mesma form a que a lei prescreve para o contrato defi n itivo i(art. 1351. cd. civ.), digno de particular ateno o que se prev para a hiptese de violao da obrigao de con cluir o contrato definitivo. Se um dos dois contraentes (no caso de promessa bilateral) se recusa, no prazo estabelecido, a prestar o seu consenso para a outorga do contrato defi nitivo, as razes e os interesses da outra parte so tutelados pela lei do m odo mais eficaz, cocm um mecanismo que lhes proporciona satisfao integral. Pelo art. 2932. c. 1 cd. civ. a parte interessada pode, de facto, dirigir-se ao tribunal e dele obter um a sentena que produza os efeitos do contrato no concludo (uma sentena constitutiva). Em concreto, se a promessa diz respeito venda de um bem, e A se recusa a estipular o contrato definitivo destinado a realizar a sua transferncia para B, tal transferncia produz-se p o r efeito da sentena requerida e obtida por B: a sentena do juiz substitui-se ao consenso ilegitimamente recusado p o r A, e produz o mesmo resultado econmico-jurdico (B torna-se

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proprietrio do bem) que este deveria ter produzido. Natural mente, B poder obter esta sentena, apenas mostrando-se dis posto a -executar, p o r sua vez, a prestao a que estava obriado (na hiptese, a pagar o preo estabelecido como correspectivo para a venda do bem): art. 2932. c. 2 cd. civ. Inteiramente diferente da hiptese do contrato-promessa r aquela em que as partes concluem, sem mais, o contrato Inma certa forma, e obrigam-se a rem eter para um momento posterior nada mais que a redaco numa form a diferente e mais adequada (chamada reproduo do contrato); p or exem plo: conclui-se uma compra e venda im obiliria p o r escrito particular, com a inteno de formaliz-la posteriormente num registo notarial. Aqui os efeitos do contrato em particular, d transferncia da propriedade do imvel produzem-se desde o prim eiro momento (sempre, bem entendido, que a forma, originariamente empregada, seja idnea para o tipo de con trato em questo: no seria esse o caso se, no exemplo dado, a venda fosse feita s verbalmente).

3.4. 4.5 negociaes e a respovsabilidadc pr-contratual A concluso de um contrato 6 geralmente precedida e preparada p or uma fase de negociaes, no decurso da qual as partes discutem termos e condies do negcio, para pro curar um ponto de equilbrio entre as respectivas posies de interesses e depois para atingir a formulao de um regula mento contratual que satisfaa as exigncias de ambas, e por ambas possa ser aceite. Se se consegue chegar a um tal ponto de equilbrio, a uma tal conjugao dos interesses contra postos, as .negociaes conduzem concluso do contrato; outras vezes, as negociaes falham, e o negcio no se faz, o contrato no se conclui. (Desde j, todavia, se adverte que muitas vezes a concluso do contrato no representa o xito de negociaes verdadeiras e prprias, de uma discusso livre e paritria entre os contraentes sobre cada uma das clu sulas, mas antes o fruto da imposio unilateral de um contrato pr-fixado antecipadamente por uma parte geral

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mente sob a form a de m odelo impresso outra 'parte, que se limita a aceit4o, sem o discutir e at mesmo sem conhecer bem o seu contedo. Isto acontece, sobretudo, nas relaes entre empresas e consumidores, tendo por objecto a prestao de bens e de servios d e massa, e d lugar ao fenmeno dos contratos standard, dos quais nos virem os a ocupar mais adiante. P or ora, cfr. o que dispem os arts. 1341. e 1342. cd. civ.). Seja nas hipteses em que se chega form ao do con trato, seja nas hipteses em que as negociaes se interrom pem sem uma concluso til, pode acontecer que, no decurso das mesmas, uma das partes se com porte de modo desleal e, atendendo apenas ao seu p rprio interesse e ao seu prprio proveito, tome iniciativas incorrectas que prejudiquem injus tamente a outra parte. Pense-se no com portamento de quem, durante as negociaes, induz em erro a outra parte, fazendo-Ihe crer que o objecto do contrato tem determinadas carac tersticas (que aquele quadro original, que determ inado terreno edificvel, etc.) na realidade inexistentes, ou ocultan do-lhe determinadas circunstncias, para ela essenciais, com o propsito de valorizar o negcio; ou o com portamento de A, que, maliciosamente, prolonga umas negociaes e, depois de ter incutido na outra parte, B, confiana, em tom o da segura concluso do contrato, interrompe-as bruscamente para fazer o negcio com C, com o qual j estava negociando s ocultas de B. claro que em ambos os casos a vtim a da incorreco do outro sofre danos; no prim eiro caso, por ter concludo um contrato para ele intil, ou que, pelo menos, no lhe proporciona a utilidade em vista da qual o concluiu e na qual legitim am ente confiava; no segundo exemplo, por ter levado a cabo despesas destinadas concluso de um negcio, depois gorado por culpa da contraparte, e por ter, na certeza ilusria de tal concluso, descurado outras oportu nidades possveis. Em hipteses deste gnero, a parte lesada pode obter o ressarcimento dos danos sofridos por culpa do parceiro des leal. De facto, este violou uma obrigao precisa imposta pela lei, j que o art. 1337. cr. civ. estabelece que as partes,

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no decurso das negociaes e na form ao do contrato, devem comportar-se segundo a boa-f {isto , de modo razoavel mente honesto, leal, correcto). Da violao desta obrigao l' dos danos da derivados para a contraparte resulta respon sabilidade (chamada responsabilidade pr-contratual). Uma hiptese tpica de responsabilidade pr-contratual a da ruptura das negociaes. Porm, aqui, a exigncia de tutelar a parte desiludida na sua legtim a confiana em torno da concluso do contrato, deve conciliar-se com o princpio pelo qual o vnculo nasce s quando o contrato se form a, enquanto que antes desse momento as partes so livres de procurar melhores ocasies (tanto assim que a lei admite explicitamente a possibilidade de revogao da proposta contra tual j endereada contraparte, ou at j recebida e j aceite por esta: cfr. retro 2.3.). O ponto de equilbrio encontra-se na regra segundo a qual a ruptura das negociaes gera res ponsabilidade apenas quando injustificada e arbitrria, e no j quando apoiada numa justa causa que a torne leg timo exerccio de uma liberdade econmica (com o quando sobrevm circunstncias inesperadas que tornam o contrato no mais conveniente, ou a contraparte m odifique inopinadamente a sua posio, pretendendo im por condies mais gravosas). Em presena destas circunstncias no se pode, de facto, dizer que a parte que desiste dando, entenda-se, ime diato aviso contraparte se com porta de modo incorrecto e viole o dever de boa-f. Outras hipteses de responsabilidade pr-contratual ocor rem quando uma parte irrpede a outra de se inteirar das circunstncias relevantes para a valorao da convenincia do contrato (falseando a realidade ou simplesmente ocultando-a), ou quando coarta a vontade da contraparte, induzindo-a, com ameaas, a concluir um contrato que esta no teria concludo. Destes casos, alguns apresentam especial gravidade: assim quando uma parte im pe outra a concluso do contrato por meio de ameaas (violncia) ou a convence por meio de engano e de mentiras (d olo); nestes, a reaco do direito particular mente enrgica, porque, alm do ressarcimento dos danos,

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impe-se a possibilidade de eliminar os prprios efeitos do contrato, atravs da sua anulao (cfr. mais adiante, cap. IV, 2.4.). Noutros casos, a deslealdade toma a form a de um com portamento no activo, mas omissivo, consistindo em calar factos que segundo um critrio de correco norm al a parte que deles tem conscincia deveria ter comunicado outra (reticncia). A lei prev expressamente, no art. 1338. cd. civ., uma hiptese deste tipo: a hiptese da parte que, conhecendo ou devendo conhecer a existncia de uma causa de invalidade do contrato, no a comunicou outra parte. Note-se que, por fora de tal norma, responsvel no s quem deliberadamente esconde da contraparte a causa da invalidade, mas tambm quem a cala p o r simples incria ou esquecimento, ou at porque ele prprio a ignora p or culpa sua: daqui se extrai, em geral, que a responsabilidade pr-contratual tanto pode ser dolosa como culposa; isto , atinge no s quem causa danos a outrem de m odo consciente e voluntrio, mas tambm quem o faz por simples negligncia ou desateno. Como se m ede o ressarcimento devido parte lesada pelo com portam ento incorrecto da contraparte, durante as negociaes? Aquela no tem d ireito soma equivalente ao interesse contratual positivo (isto aos exactos proveitos que conseguiria se o contrato em questo se tivesse formado validamente e tivesse sido regularmente cumprido). Tem direito, sim, indemnizao do interesse contratual negativo, correspondente s vantagens que teria obtido somadas aos danos e despesas que teria evitado, se no tivesse iniciado as negociaes, depois injustificadamente interrompidas pela contraparte, ou celebrado um contrato invlido (despesas suportadas por causa da conduo das negociaes e/ou da concluso do contrato; proveitos que derivariam de ocasies de negcio, alternativas malogradamente prosseguida e aban donadas por causa desta ltima). Confirma-o o art. 1338. cd. civ.: ao contraente lesado .pela invalidade do contrato, cabe um ressarcimento equivalente no j s vantagens que para si derivariam em positivo do contrato se este tivesse sido vlido e regularmente cumprido, mas apenas em nega-

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livo o dano... sofrido por ter confiado, sem culpa sua, na validade do contrato (e que teria portanto evitado, no iniciando tais negociaes).

A R EPR ESE NTAO

4.1. As funes da representao Uma pessoa pode tratar de inodo directo da gesto do seu patrim nio, prosseguir por si os negcios que lhe con cernem, levar a cabo pessoalmente as negociaes e pessoal mente concluir os contratos respectivos. Mas, em muitos casos, isso no possvel, ou no conveniente para o prprio interessado ou simplesmente no lhe agradvel, ou ainda no se mostra oportuno para a tutela dos interesses gerais (ou de qualquer modo estranhos aos do sujeito em questo). Consideremos alguns exemplos. 1 Uma sociedade comer cial um sujeito de direito, titular de um patrimnio pr prio; para desenvolver a sua actividade econmica deve con cluir negcios, deve estipular contratos que produzam os seus efeitos sobre aquele patrimnio; mas no sendo uma pessoa humana, mas sim uma organizao de homens, de relaes e de meios materiais, no concebvel que desenvolva actividades humanas, como seja a estipulao de contratos; essa actividade, necessria para a organizao, pode ser desen volvida, por conta da organizao, s p or pessoas humanas: os administradores da sociedade (analogamente, no caso de fundaes e associaes sem fim lucrativo). 2. Uma criana de onze anos titular, p or o ter herdado, de ura patrimnio considervel e com plexo: mas naturalmente no est em con dies de o administrar, por si, de modo eficaz, de concluir, p o r si, os contratos para tanto necessrios, e ento necessrio que algum a isso providencie por ela. O mesmo vale se, em vez de um menor, se tratar de um adulto deficiente mental (e p or isso interdito). 3." Pode tambm acontecer que um adulto, mentalmente so, sej.a ou se considere, com o costuma dizer-se,

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O con tra ta

uma negao para os negcios, completamente incapaz de administrar profieuam ente o seu patrim nio. Ou pode sim plesmente acontecer-que no tenha qualquer desejo de faz-lo, preferindo dedicar o seu tem po a outras actividades. 4. Tzio, empresrio., abre falncia, e surge ento o problema de liqui dar o seu patrim nio residual para satisfazer -igualitariamente a massa dos credores; para que a operao se realize do modo mais seguro e profcuo para o interesse destes ltimos, parece p refervel confi-la no a 'ele, mas a um terceiro que d garan tias de imparcialidade e competncia (Adm inistrador da massa falida): T izio est privado ,do poder de dispor d o seu patri mnio; uma outra pessoa desenvolve os actos e celebra os contratos necessrios para convert-lo em dinheiro. Em todos estes casos recorre-se ao instrumento da repre sentao. Este consiste no seguinte: o contrato concludo p or um sujeito {o qual desenvolve toda a actividade respec tiva: contactos e negociaes com a contraparte, valorao da convenincia do negcio, form ao e declarao ,da vontade contratual, etc.), mas os efeitos do mesmo contrato activos e p assivos produzem-se na esfera de outro sujeito, incidem directamente sobre o patrim nio de um sujeito diverso. Quem faz o contrato chama-se representante, quem recebe os seus efeitos representado (c fr. o art. 1388. cd. civ.). Dos exemplos supra mencionados, extrai-se que as razes pelas quais um sujeito pode ser encarregado de concluir con tratos que produzam efeitos directamente na esfera de um outro sujeito, podem ser assaz diversas, e diversas podem ser, tambm, as funes prticas da representao. Na base destas diferenas de razes e de funes, distingue-se entre hipteses de representao voluntria e de representao legal. N a prim eira, o p rprio interessado que, autnoma e volun tariamente, decide encarregar outrem de represent-lo na con cluso de contratos que lhe dizem respeito (aqui se insere o exemplo n. 3.). Na segunda, o poder de representao conferido pela lei, independentemente e talvez tambm con tra a vontade do prprio interessado. N o mbito desta bip(rse podem, porm, ocorrer situaes e motivaes muito diversas. P or vezes a lei impe o mecanismo da representa-

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l ,.

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porque considera o representado incapaz de se autoUterminar convenientemente, e quer portanto assegurar a lu Id a dos seus interesses: assim, nos exemplos do n. 2 (repre sentao dos incapazes de exerccio: os menores so em regra representados pelos pais, os interditos p o r anomalia psquica pelo tutor para tanto designado pelo tribunal) e noutros casos U r. p or exemplo o art. 48. c. I cd, civ., para a hiptese de (.(uem desaparece, sem deixar rasto). Outras vezes, porque julga prefervel, no interesse de outros sujeitos carecidos de tutela, excluir o representado da administrao dos seus bens e confiar esta a um terceiro: o caso .do n. 4. (adm i nistrao da massa falida). Ao exemplo d o n. 1., por fim, ( orresponde uma situao, ipor assim dizer, intermdia entre a representao voluntria e a representao legat: no se pode dizer que a deciso, p o r parte dos scios da sociedade ou dos membros da associao, de atribuir a algum sujeito (adm inistrador) a representao do grupo organizado, cons titua uma escolha de todo livre e voluntria, j que com o vimos trata-se de uma necessidade verdadeira e prpria, e as pras normas do cdigo partem do pressuposto de que deve necessariamente existir quem represente a sociedade ou a associao; esto, porm, presentes tambm elementos de voluntariedade, pois, em principio, scios e associados so, dentro de certos limites, livres de estabelecer a quem confiar os poderes de representao, e que contedo, que amplitude lhes dar. O mecanismo da representao, seja ela voluntria ou legal, desempenha as suas funes tpicas (produo dos efei tos contratuais directamante na esfera do representado) s com uma condio precisa: que ao concluir o contrato, o representado declare no agir para si, mas em nome e por conta do representado (chamada utilizao do nom e), ou, pelo menos, que este acto resulte idas circunstncias, de modo inequvoco. A no ser assim, a representao no opera e os efeitos do contrato produzem-se em relao a quem o esti pulou. Admite-se, porm, que quem celebra um contrato possa, declarando no negociar para si, reservar-se o direito de indicar em seguida, dentro de certo prazo, o destinatrio

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O co n tra to

dos efeitos daquele (con tra to para pessoa a nomeai : arts. 1401. e segs. cd. civ.). Feita a declarao de nomeao por parte do autor do contrato, a pessoa nomeada adquire os direitos e assume as obrigaes derivadas do contrato, com efeitos desde o m om ento em que este foi estipulado (art. 1404. cd. civ.), sempre que estta manifeste a sua aceitao ou tenha anteriormente conferido, a quem celebrou o contrato, o poder de represent-la (art. 1402. cd. civ,), e que a mesma decla rao respeite os necessrios requisitos de form a (art. 1403. cd. civ.); se este conjunto de condies no se verifica, o con trato produz os seus efeitos entre os contraentes originrios (art. 1405. cd. civ.). No constitui rigorosamente utilizao do nom e (ainda que, num juzo superficial, pudesse parec-lo), e no d, por tanto, lugar ao fenmeno e aos efeitos da representao, a transmisso de uma declarao alheia p o r parte dum nncio. Nncio quem se limita a transmitir a X uma declarao de vontade (p or vezes, a proposta ou a aceitao de um con trato) j com pletamente form ada por Y , que lhe confia tal tarefa meramente executiva: o contrato forma-se ento, sem mais, entre X e Y, limitando-se o nncio (que, contrariamente ao representante, no tem qualquer poder de iniciativa, de escolha, de deciso acerca da concluso e do contedo do contrato) a ser um m eio de comunicao entre eles. Dada a natureza puramente mecnica da sua tarefa, que no requer, com o para o representante, a formao de uma vontade aut noma, no importa, sequer, que ele seja capaz de entender e querer. (Para a validade do contrato concludo pelo represen tante, ao contrrio, necessrio que este tenha a capacidade de entender e querer, tendo em conta a natureza e o contedo do contrato: art. 1389. c. 1 cd. civ.). 4.2. A procurao. Relao de representao e relao de gesto. Nos casos de representao legal, o poder de represen tao nasce automaticamente na esfera da pessoa indicada pela lei ou ento designada pelo juiz, quando se verifiquem

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os pressupostos aos quais o ordenamento jurdico liga o fun cionamento de tal mecanismo. A representao voluntria nasce, ao contrrio, por um acto de vontade do representado, que confere ao representante o poder de estipular contratos por sua conta e em seu nome, cujos efeitos se produzem direc tamente sobre o patrim nio daquele. Este acto (ou negcio) do representado, fonte do poder de representao, chama-se procurao. Tecnicamente, a pro curao um acto unilateral (isto , produz os seus efeitos sem necessidade de aceitao por parte do representante). Alm de uma expressa declarao de vontade do representado, pode resultar igualmente de um seu com portamento conclu dente: o proprietrio de uma loja que admita a trabalhar para si um empregado, implicitamente confere-lhe o poder de repre sent-lo na concluso dos respectivos contratos de venda com o pblico. Se, porm, o contrato que o representante est encarregado de celebrar, requer uma form a solene (por exem plo: compra e venda de imveis que deve ser feita por escrito sob pena de nulidade), ento tambm a procurao respectiva deve ser passada na mesma form a (art. 1392. cd, civ.). A procurao pode d izer respeito a um ou mais neg cios singulares, perfeitam ente individualizados, ou genera lidade dos negcios do representado: <no prim eiro caso, h uma procurao especial, no segundo uma procurao geral. Da procurao nasce, com o se disse, o poder de repre sentao; por efeito dela instaura-se, entre quem a .passa e quem a recebe, a relao de representao. Esta relao tem funes e efeitos, p o r assim dizer, externos h simples relao bilateral entre representantes e representado, porque est des tinada, pela sua natureza, a operar nas relaes com terceiros, a atingir posies de terceiros: o seu objectivo e papel , com efeito, exactamente o de determinar, atravcs da actividade do representante, a produo de efeitos jurdicos directamente entre o representado e os terceiros com quem o prim eiro contrata. Mas a relao (externa) de representao ficaria, com o que suspensa no vazio, abstracta, desprovida de ju stifi cao, se no se fundasse numa diferente e autnoma relao interna entre representante e representado, que constitua a
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O conlruto

sua razo justificativa; que explique de um ponto de vista substancial, do ponto de vista dos interesses e das posies recprocas de representante e representado porqu e o pri m eiro tem o poder de vincular juridicamente o segundo nas relaes com terceiros. Esta relao interna entre representante e representado que, embora sendo distinta e autnoma da relao (e do poder) de representao, lhe est na base, a suporta e a justifica, chama-se relao de gesto. As relaes de gesto subja centes representao podem ser diversas: pode tratar-se, por exemplo, de um mandato, de uma relao de trabalho subor dinado, de uma relao de prestao de servio intelectual p o r parte de um profissional liberal, de uma relao de socie dade. Acontece assim, normalmente, que, no contrato de socie dade, os scios decidem conferir a um, de entre eles, a repre sentao da mesma sociedade; que o cliente do advogado se faa representar por este no cumprimento dos vrios actos processuais; que o dador de trabalho atribua a detenminados empregados seus o poder de represent-lo em certas opera es econmico-jurdicas conexas com as suas actividades. , assim que os scios administradores, o profissional liberal, os subordinados, desenvolvem actividades jurdicas directamente vinculantes para a sociedade, para o cliente, para o dador de trabalho; isto , exercem (em relao ao exterior, nas relaes com terceiros) poderes de representao, que tm o seu fundamento e a sua razo justificativa, justamente nas relaes (internas) que foram indicadas: mais concretamente, no facto de existir uma sociedade para administrar, de o advogado dever tutelar os interesses do cliente face autoridade judiciria, de o subordinado ser obrigado a desen volver uma certa actividade para o seu dador de trabalho. (Na representao legal, a relao de gesto subjacente con siste no poder dos progenitores, no poder do tutor, na admi nistrao falimentar: todas estas so situaes e posies que justificam os poderes atribudos ao representante). A relao (o poder) de representao est, portanto, ligada relao de gesto, instrumental desta, e sem ela no se com preenderia a sua funo: neste sentido, a repre-

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tentao no autnoana relativamente relao interna iibpcente a ela. J a inversa no verdadeira: so de facto [u-nveis, e ocorrem concretamente, casos de contratos de traI '.illio subordinado, de assistncia legal, de mandato, pelos quais ii iu passa uma relao de representao. Em relaes de tal irncro, acontece, simplesmente, que os subordinados, o advo>Mio, o mandatrio, desenvolvem actividade a favor e p o r i imt-a do empregador, do cliente, do mandante, mas no tm tambm o pod er de agir em nom e dele, de vincul-lo directamonte nas relaes com terceiros, Considere-se, em particular, n mandato para adquirir um bem dc terceiro: pode ser manrlato com representao, e ento o contrato concludo pelo mandatrio com o terceiro produz efeitos directamente na cslera do mandante, que adquire, sem mais, a propriedade do bem (cfr. art. 1704. cd, civ.); e pode ser, ao' contrrio, mandato sem representao, caso em que ocorre uma dupla t ransferncia: prim eiro, o mandatrio adquire (em nome p r prio) do terceiro, e torna-se proprietrio do bem, depois, com um acto subsequente e separado, transfere-o para o mandante (art. 1705. c. 1 cd. civ.; para algumas excepes ao princpio d;i ausncia de relaes directas entre mandante e terceiros, cFr. arts. 1705. c. 2 e 1706. cd. civ.). A interdependncia entre poder de representao e relat o de gesto no biunvoca, mesmo no que respeita s con seqncias que o term o de um determina sobre a outra. A extino da relao d c gesto produz, de facto, a extino do poder de representao a ela ligado, mas no necessariamente verdade o inverso: a dissoluo da sociedade ou a sada de um scio administrador da mesma sociedade implicam a cessao dos seus poderes de representao; mas pode bem suceder que renuncie a tais funes ou seja dem itido pela assembleia, sem que isso determine a sua sada da sociedade ou, muito menos, a extino desta. De quanto se disse, j resulta com clareza que, nas situa es de exerccio da representao, esto presentes diversas ordens de interesses em potencial co n flito , entre as quais a lei deve encontrar um ponto de eq u ilb rio, uma contempori-

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O contrata

zao cquitativa e razovel: o interesse do representado, o interesse do representante, o interesse dos terceiros com quem este contrata. Como se ver nas pginas que sc seguem, iden tificar estes interesses nas vrias situaes, e o m odo como a lei os consegue articular, constitui a chave interpretativa para entender, de m odo realista, a disciplina jurdica da represen tao. 4.3. Representante, representado, terceiros: a disciplina dos co n flitos de interesses Tudo isto j resulta da considerao da disciplina das hipteses que o cdigo designa com o co n flito de interesses entre representante e representado (art. 1394. cd. civ.). Em princpio (c salvas as excepes que veremos no nmero seguinte), a procurao conferida ao representante no interesse do representado. O representante deve, assim, exercer os seus poderes de representao, tendo como critrio exclusivo de deciso e de escolha justamente o interesse do representado: para diz-lo em termos mais simples, comprar (bens da m elhor qualidade possvel) ao preo mais baixo possvel; vender ao preo mais alto possvel; concluir, em suma, negcios, nas condies mais vantajosas para aquele que suporta os respectivos efeitos. Pode, porm acontecer que o representante no desem penhe fielm ente a sua funo, e que, em lugar de prosseguir, na sua actividade de contratao em nome do representado, o interesse exclusivo deste ltimo, procure, pelo contrrio, satisfazer os seus prprios interesses ou os interesses de terceiro, em prejuzo dos do representado. Alguns exem plos. A representa B na aquisio de um im vel a C; o preo do mercado do im vel 100 mas A prope compr-lo por 120, porque acordou com C receber deste, s ocultas, uma percentagem no valor de 10; deste m odo lucraram A e C (ganhando 10 cada um respectivamente a titulo de percenta gem e de sobrepreo sobre o valor de mercado), enquanto o representado B sofreu, evidentemente, um prejuzo igual a 20. Mas conflito de interesses no pressupe um verdadeiro e

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prprio conluio fraudulento entre o terceiro e o representante, um directo enriquecimento deste ltimo, A situao ocorre, tambm, quando 0 representante favorece o terceiro, sem retir.ir uma vantagem prpria imediata: para voltar ao exemplo K dado, compra-lhe a preo sobreestimado, sem contudo pre < tender qualquer compensao, mas s porque, suponhamos, quer cair nas boas graas deste, tendo em vista futuros neg cios, ou at porque pretende, desinteressadamente, benefi ci-lo, (a expensas do representado!) por simpatia ou por afecto (imagine-se, por exemplo, que o terceiro um bom amigo ou parente prxim o do representante). Em casos com o estes, a posio e interferncia recpro cas dos interesses de cada um dos sujeitos coenvolvidos na vicissitude, resutam com clareza. O representado tem inte resse em anular o contrato, estipulado em seu nome e pro dutor de efeitos na sua esfera jurdica, que o prejudica injus tamente, e este interesse , em si, merecedor de tutela. O repre sentante que fez a operao rpara lucro 'pessoal ou ainda para satisfazer um impulso altrusta, tem, pelo contrrio, interesse cm que o contrato se mantenha: mas este interesse como aquele de quem traiu a confiana em si depositada no m erecedor de tutela, e deve, em qualquer caso, ceder perante o interesse do representado. 0 terceiro, por fim, que tenha concludo um contrato vantajoso, tem igualmente interesse na sua conservao: ora, se o terceiro estava conluiado com o representante pana defraudar o representado, ou se, pelo menos, sabia do con flito de interesses existente entre os dois, ou se, por fim, embora de facto ignorando-o, deveria ter-se apercebido deste, usando da normal diligncia (de form a que a sua ignorncia, devida a desleixo ou desateno, bem pode dizer-se culposa), o seu interesse na manuteno do contrato no protegido pela lei (que no tutela a negligencia e muito menos a fraude), e prevalece o interesse aposto do repre sentado em elim inar os efeitos do contrato, que , p or isso, anulvel; se, ao contrrio, o terceiro ignorava, sem culpa, a infidelidade do representante, e acreditava, assim, de boa f na regularidade da operao, o seu interesse considerado

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O c o n tra io

prcvalente sobre o do representado, c a loi Lu lula a sua con fiana em torno da regular produo dos efeitos contratuais: o representado no pode, ento, obter a anulao do contrato, que permanece firm e ( lgico, por outro lado, que as conse qncias da infidelidade do representante escolhido e utilizado pelo representado recaiam em tal oaso sobre este ltimo mais que .sobre o terceiro). O conjunto destas consideraes cons titui, com o costuma dizer-se, a ratio da norma contida no art. 1394. cd. civ. -A lei considera, depois, urna hiptese extrema de conflito de interesses entre representado e representante: a hiptese do con tra to consigo m esm o, que ocorre quando, tno contrato concludo pelo representante em nome e por conta do repre sentado, a contraparte no seno o prprio representante, agindo em nome p rp rio ou com o representante de um ter ceiro (exem plo: X , representante de Y, adquire ele prprio, p or si ou como representante de Z, o bem que Y o tinha encar regado de vender em seu nome; ou ento vende, ele prprio, o b e m seu ou de Z, representa-do p or ele na operao que Y o tinha encarregado de adquirir em seu -nome). O risco de abuso em detrim ento do representado aqui, p or demais, evidente. Neste caso, porm, diversamente do procedente, no h problema em verificar a cognoscibjlidade do con flito de interesses p or parte de um terceiro, j que no contrato no intervem propriam ente nenhum, terceiro: perante o interesse do representado em eliminar o contrato, existe s o interesse do representante infiel, que no se afigura digno de proteco. Compreende-se, p o r isso, a regra do art. 1395. cd. civ., que estabelece, sem mais, a anuiabilidade do con trato em questo. E compreende-se, por outro lado, as excep es que a mesma norma coloca a tal regna: sumariamente, o contrato consigo mesmo no anulvel quando est excluda, a priori, a possibilidade de o representado sofrer danos. Isto sucede quando o representado o tenha autorizado especifica m ente e quando o contedo do contrato seja determinado de modo a excluir a possibilidade de conflito de interesses (a procurao pode, de facto, conter indicaes pontuais e vinculantes acerca do negcio a concluir, especificando qual

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o hem que deve ser adquirido, e de quem, e por que preo, to m que modalidade de pagamento, ou ainda por que preo l- cm que condies o bem do representado deve ser vendido: c i n tal caso, a discricionaridade do representante to lim i tada que ele no est em posio de con form ar o contrato ;undo os interesses iprprios ou os interesses de um terceiro, i- contra os do representado). A considerao acabada de desenvolver ajuda, assim, a perceber o sentido das regras contidas nnos arts. 1390. e 1391. cd. civ. Como se ver mais adiante, o contrato pode ser anulado se a vontade de um contraente est viciad a, p or exemplo por fora de erro sobre um importante elemento do negcio (cfr. mais adiante, cap. IV , 2.3.). Nas hipteses de representao, o contrato , em regra, anulvel se est viciada a vontade do representante (porque cm regra este a decidir o contedo do contrato), salvo se o v c io Ieia-se, o erro disser respeito a um elemento pr-determinado pelo representado (com o se este tiver encarregado o representante de com prar por ele, em seu nome, um certo ferrono por ele tido por edificvel e na realidade reservado para espao verde): neste caso releva a escolha do representado e sua vontade que preciso atender para esclarecer se existe um vcio de m olde a causar a anulao (art. 1390. cd. civ.). Existem hipteses em que, com vista validade ou eficcia de um contrato, relevante com o diz o art. 1391. cd. civ. o estado de boa f ou de m f, de conhecimento ou de ignorncia de determinadas circunstncias (para dar um exemplo, se A compra a B um bem m vel de que B no proprietrio, A s adquire a propriedade se o bem lhe entregue e se est de baa f, isto , se ignora a pertena d o bem a terceiro, de outro m odo a aquisio ineficaz: art. 1153. c. 1 cd. civ.). Tambm aqui se trata de ver quem, substancialmente, escolheu e decidiu aquele contrato: nor malmente o representante, e ento deve atender-se sua pessoa; mas se esto era jo go elementos pr-determinados pelo representado (que encarregou, suponhamos, de adquirir aquele certo bem mvel, daquela certa pessoa que lhe parece

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con tra to

ser o proprietrio) importa ver se nele exisle boa ou m f. Em qualquer caso, mesmo fora das hipteses .de pr-determinao dos elementos d o contrato, se o representado sabe que o vendedor no proprietrio, a aquisio ineficaz, mesmo se tal circunstncia ignorada pelo representante: a boa f do representante no sana a m f do representado, que no fica, assim, premiada (art. 1391. c. 2 cd. civ.). Esta regra exprime um princpio aquele segundo o qual o representado no pode conseguir resultados que lhe esto vedados, socorrendo-se de um representante - que subjaz, tambm ao art. 1398. c. 2 cd. civ., com base no qual para a validade do con trato concludo pelo representante, necessrio que o contrato no esteja vedado ao representado (para alguns exemplos de contrato ved a d o a certas pessoas, cfr. o art. 1471. cd. civ.).

4.4. Extino dos poderes de representao e representao sem poderes

Uma anlise na perspectiva de conflito e conformao entre interesses contrapostos perm ite oompreender a disciplina da extino da procurao (e, consequentemente, do poder de representao). Isto j resulta claramente se atentarmos nas causas de extino da procurao do ponto de vista das relaes internas entre representante e representado, edos respectivos interesses. claro que a procurao se extingue, sem mais, se a termo, pela verificao deste e, se especial, depois da concluso do negcio a que se referia; e extingue-se ainda, p or razes evi dentes, com a extino da relao interna de gesto a que adere, e com a m orte do representante (pressupondo uma relao de confiana entre representado e representante, a qual no se transmite aos herdeiros deste). Mas que dizer das hipteses de revogao da procurao por parte do represen tado, e da sua m orte ou da sua interdio? Im porta aqui distinguir entre procurao passada no interesse exclusivo do representado ( o caso normal) e pro-

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tu nao passada (tambm) no interesse do representante ou de terceiro: este ltimo, (por exemplo, o caso de um devedor que confere ao 'seu credor procurao para liqu idar certos bens seus para que possa satisfazer o seu crdito com o pro duto da venda. Se a procurao passada no interesse exclu sivo do representado, este pode revog-la a seu arbtrio (de modo expresso ou tcito), precisamente porque est em jogo apenas um interesse seu; e, pela mesma raz.o, se extingue com a sua morte e com a sua interdio (sa-Ivo se o repre sentante fo r empresrio e a procurao respeitar a negcios relativos ao exerccio da empresa, caso em que a exigncia de continuidade da organizao empresarial e o carcter 'menos estritamente pessoal e mais objectivo da relao de represen tao, aconselham a manter a eficcia da procurao, ficando reservada aos continuadores da empresa a possibilidade de revog-la: ofr. art. 1722., n, 4 cd. civ.). Na outra hiptese, pelo contrrio, ao interesse do representado contrape-se o do representante e/ou dos terceiros, do qual tambm deve curar-se: a regra agora que a procurao no se extingue com a m orte e a interdio do representado (que aqui, even tualmente, s um dos interessados no seu exerccio) e no por ele revogvei a no ser havendo uma justa causa (cfr. o art. 1723. c. 2 cd. civ,). Consideremos agora as hipteses de extino da pro curao sob o aspecto das relaes (externas) com os terceiros que contratam com o representante. Aqui entra em jogo uma ordem de interesses diversa e ulterior, da qual a disciplina legal no pode deixar de dar-se conla. O interesse destes ter ceiros evidentemente interesse na estabilidade dos contratos por si concludos com o representante, independentemente das vicissitudes da relao interna de representao; oposto o interesse do representado, na perspectiva do qual quais quer modificaes de tal relao, por si determinada, deveria, sem mais, repercutir-se no exterior, sobre contratos eventual mente concludos pelo representante com os terceiros. Imagine-se, em concreto, que A d procurao a B para tratar da venda de todos os seus imveis situados em Gnova e em Bolonha, e depois, arrependendo-se, revoga a procurao ou

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limita-se apenas aos bens de Gnova; e imagine-se que, n f l obstante isso, B continua a vender, ou vende os imvcU < Bolonha ao terceiro C: evidente que C tem interesse d M manter firm e tal venda (que, em rigor no seria apoiada ru)l consenso actual do representado) enquanto que A ten) n interesse oposto em anul-la. Os interesses em conflito -.(W i mediados pela norma do art. 1396. cd. civ.: o representtulol pode obter a eliminao dos efeitos do contrato, s se tl demonstrar que a m odificao ou a revogao da procurado foram levadas ao conhecimento dos terceiros atravs d<w meios idneos ou ento, se se provar que os terceiros a i conheciam no momento da concluso do contrato; enquanlo que todas as outras causas de extino do poder de reprisentao... no so oponveis aos terceiros que as tenham ignorado sem culpa (art. 1396. c. 2 cd. civ.). Regras clara inente inspiradas, mais uma vez, na exigncia de tutelar a confiana dos terceiros (de boa f). Podemos, agora, abordar, mais em geral, o problema da representao sem poderes. A hiptese verifica-se todas as vezes que um (pretenso) representante age em nome de um (pretenso) representado, sem ter procurao alguma ou exce dendo os limites da procurao (exemplo: esta respeita venda dos imveis situados numa cidade, e o representante vende os situados noutra cidade). Quando isto acontece, para avaliar as conseqncias jurdicas preciso distinguir. Pode suceder que se caia numa daquelas hipteses em que a lei tutela a confiana dos ter ceiros que, de boa f, tenham contratado com o pretenso representante, e faz, sem mais, prevalecer o seu interesse na manuteno do contrato face ao interesse do representado em elim inar os seus efeitos. Acabam de ser consideradas algu mas destas hipteses em matria de extino e modificao do poder de representao. Mas a situao verifica-se, em regra, todas as vezes que a criao de uma aparncia de pode res representativos, na realidade inexistentes, seja imputve] ao pretenso representado. Encontram-se outros exemplos sobretudo em matria de representao do empresrio (cfr. os arts. 2206. e 2207. cd. civ.) e das sociedades: assim, as

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i tu i '(.fs dos poderes representativos dos administradores t. ifdade em nome colectivo no so oponveis aos term'1 > se no estiveram inscritas no registo da empresa ou 11 'i ii n>H. sc provar que os terceiros delas tiveram tomado conhei im m io (art. 2298. c. 1 cd. civ.); at 1969, a mesma regra "[>!i i. tambm para a sociedade p o r aces, mas a partir tliHj clu data introduziu-se uma disciplina ainda mais favoM u I aos terceiros: os contratos concludos pelos administrailfuv., para alm dos poderes de representao indicados no ti (o constitutivo ou no estatuto, (mantm-se vlidos e eficazes, Irula que as limitaes de tais poderes sejam publicadas, ipcnas sendo atac/veis provando que os terceiros agiram 1 uk-iicionaknente em prejuzo da sociedade (novo texto do ,ii i. 2384. cd. civ., assim substitudo pelo art. 5. do d. p. r. de Dezembro de ] 969 n. 1127). Em todos estes casos se privilegia o interesse do terceiro que, de boa f, depositou i mifiana no contrato, e sacrifica-se o interesse do pretenso u-prcsentado que originou ou tolerou a situa-o de represenlao aparente. Oeste m odo, protege-se, por outro lado, o Interesse geral do sistema econmico na celeridade das conl ralaes e na segurana das relaes de negcios. Fora destes casos, vigora, em geral, o princpio de que o contrato celebrado sem poderes de representao ineficaz, isto , no produz efeitos, nem face ao pretenso representante, nem face ao pretenso representado. A norma tutela sobretudo este ltimo, que, decerto, tem intere&se em no ficar vinculado a um contrato por ele no autorizado. Poder contudo aconLecer, que o contrato, em concreto, lhe convenha: e a lei o fere ce-lhe ou, se o interessado m orre, oferece aos seus herdeiros: art. 1399, c. 5 cd. civ. a possibilidade de tornar aquele contrato operante nos prprios termos, .atravs de um acto unilatera! de vontade, revestido da mesma form a necessria para a sua celebrao, que toma o nome de ratificao (art. 1399." c. 1 cd. civ.). Segundo a norma do art. 1399." c. 2 a ratificao tem efeito retroactivo (isto , o contrato ratificado produz os seus efeitos entre ratificante e terceiro a partir do momento em que fo i concludo, com o se desde o princpio tivesse sido estipulado na base d e regulares poderes de repre

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sentao), sendo certo que no devem ser prejudicados os direitos entretanto eventualmente adquiridos p o r outros tcrceiros (exemplo: X vende a Y, em nome de Z, um bem deste ltimo, sem para tal ter poderes; o contrato no produz efei tos; o bem continua propriedade de Z, que o aliena a W; sc em seguida Z ratifica a primeira venda a Y, nem por isso perece a aquisio de W ). A lei deve contudo tutelar, alm do interesse do pretenso representado, tambm o do terceiro que contratou com o pre tenso representante. Desde logo, este terceiro tem interesse em definir, quanto antes, a situao de incerteza sobre a sorte do contrato, que se cria na expectativa sobre se o pretenso representado decide se ratifica ou no. Este pode pr termo a tal incerteza pondo fim ao contrato, de acordo com o pre tenso representante (art. 1399. c. 3 cd. civ,); ou pode fixar um prazo ao interessado, no qual este dever dizer se pretende ratificar, com a indicao de que a falta dc resposta dentro do prazo, eqivale a recusa de ratificao (art. 1399.6 c. 4 cd. civ.). Deste m odo se tutela o interesse do t&rceiro na certeza da situao que lhe concerne. Mas se, afinal, por falta de ratificao, o contrato permanece definitivamente ineficaz, torna-se relevante o seu ulterior interesse em ser ressarcido do dano que sofreu, p or ter confiado num contrato desprovido de efeitos. Por tal responsvel o pretenso representante e dele que o terceiro pode exigir a repara-o do dano sofrido por ter confiado sem culpa na validade do con trato (art. 1398. cd. civ.). O ressarcimento, com o se compreende, aqui cal culado com base no interesse negativo; e de facto estamos perante uma hiptese tpica dc responsabilidade pr-contratual (cfr. neste captulo, 3.4.),

CAPITULO III

O CONTRATO NA DISCIPLINA POSITIVA. OS PROBLEMAS DA DETERMINAO DO REGULAMENTO CONTRATUAL

I. A AU TO N O M IA P R IV A D A E AS OUTRAS DO R E G U LAM E N TO C O N TR ATU AL

F O N T E S

1.1. Contrato com o processo e contra to com o regulamento Quando se diz con trato a palavra pode ser entendida cm mais do que um significado. Falando, com o no captulo precedente, de form ao do contrato, (e, portanto, usaoido a palavra em expresses do gnero: ta l contrato ficou coaicludo em 15 dc Janeiro por telex, A e B estipularam tal contrato perante o notrio X , e semelhantes), refere-se o processo, isto , a seqncia dos actos que praticados pelas parles em conform idade coin o m odelo fixado pela lei perm ite dizer que um contrato se form ou legalmente e que, por isso, as obrigaes assumidas pelas partes, os resultados por elas prosseguidos, se tornaram juridicam ente vinculantes. Quando, pelo contrrio, se diz, p o r exemplo, que p o r efeito do contrato, A obrigado a pagar 5 milhes a B , ou que as clusulas do contrato entre X e Y so, no conjunto, mais favorveis a X que a Y , ou ainda que ta l contrato cadu

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car em 31 de Dezembro de 1985, evidente que o termo c s l f l utilizado para indicar no o contrato na sua formao * contrato com o processo, mas, p or assim dizer, o seu resui tado ou produto, que consiste justamente no conjunto dos direitos e das obrigaes que, com o contrato, as pnw tes reciprocam ente assumiram e que consubstanciam a opo* rao econmica pretendida, que resultam do conjunto d a fl clusulas nas quais se articula o texto do contrato. Indica-so, em suma, nesta acepo, o contedo im perativo do contrato, ao qual as partes se vincularam, aquilo que, com base no con trato, devem dar ou fazer e aquilo que, com base no contrato, podem esperar ou pretender d a outra parte: numa palavra, o regulam ento contratual a esta acepo, do contrato com o regulamento, que se dever atender no presente captulo.

1.2. A opem o econmica, a autonom ia privada e o prin cpio da. relatividade dos ef-eitos contratuais Determ inar o regulamento (ou contedo) contratual signi fica, substancialmente, d efin ir que composio, que arranjo recproco recebero os interesses das partes, coenvolvidos na operao econmica e a que o contrato chamado a dar veste e vinculatividade jurdica. Significa, em concreto, estabelecer, por exemplo, que determinada coisa vendida p o r determi nado preo e no p o r um preo superior ou in ferio r (e ainda em que medida se realizam as expectativas do vendedor, diri gidas a alcanar o m elhor preo .possvel, e respectivamente ao do com prador, dirigidas a obter a coisa com o m nim o de sacrifcio econm ico); significa, ainda, estabelecer se o preo pago lo g o em dinheiro ou com diferim ento, e se este deve ser mais longo ou mais curto (e ainda estabelecer que tipo de .m ediao' encontra o interesse d o vendedor num pagamento im ediato e o interesse do com prador em d ife rir o pagamento); e assim por diante. Ainda, para dar outro exemplo, significa fix a r que durao deve ter um certo contrato de locao (sendo cla ro que, em perodos de excesso de procura em relao

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il i tk- apartamentos para locar, convm ao locatrio uma ............ mais longa e ao locador uma durao mais breve); e ijUidito ascende a renda devida pelo locatrio (o locatrio A|nn(ui)do para o mnimo, o locador para o mximo); e se tHI !' nda pode ser periodicamente revista em correspondncia i|*iii .i variaes do custo de vida (o que, em tempo de inflacH*' i l.iramente convm ao locador e no certamente ao loca||li it > ; e, p o r'fim , estabelecer como que todos estes elemen> t u i i' outros ainda se combinam entre si (pode-se, por exemplo, uvt-n-cionar uma duraao mais longa, aumentando a renda f. ou prevendo mecanismos para a sua reviso peridica e vice. i; a renda pode variar 'segundo a form a com o so repari ' " os custos de administrao, e etc.). Determinar o regulamento comtratual significa, em suma, fUiu e traduzir em compromissos jurdicos, os termos da i*pmo econm ica prosseguida com o contrato, definir as viiiiveis que no seu conjunto reflectem a convenincia eco nm ica do p rprio contrato. Assim, delineado o problema da determinao do reguImncnto contratual, claro que, no quadro do mesmo, h uma questo que assume um relevo especial: como se opera c.s determinao? E mais precisamente; a quem com pete t poder de a operar? Mas -esta questo, por sua vez, s pode m i colocada de modo correcto e realista tendo presente a ubstncia real do fenmeno contratual, isto que o contrato mais no que a veste jurdica de operaes econmicas, o jiistrum ento legal para o exerccio de iniciativas econmicas. 'orna-se, agora, claro que o regime a que esto sujeitas, den tro de um determinado sistema, as iniciativas econmicas, no pode deixar de reflectir-se, determinando-o, tambm no regi m e que governa a definio jurdica dos vrios termos ou elem entos das operaes econmicas, e portanto, numa pala vra, sobre o regime dos modos de determ inao do regula mento contratual.' portanto lgico que num sistema d e tipo capitalista, que reconhece com o seu ponto chave o princpio da liberdade da iniciativa privada (e portanto pelas razes e conexes que ficaram descritas no captulo I o princpio da lib er

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dade contratual), seja reconhecido e afirmado, p or seu lado, o princpio da liberdade privada de determinao do regu lamento contratual: isto , a regra pela quai os contraentes privados os operadores econmicos so livres de dar aos seus contratos os contedos concretos que considerem mais desejveis; o regulamento contratual resulta, assim, determi nado, em principio, pela vontade concorde das partes, cons tituindo o ponto de confluncia e de equilbrio entre os inte resses-normalmente contrapostos de que as mesmas so portadoras. Uma tal posio de princpio sancionada, no nosso sis tema, pelo art. 1322. c, 1 cd. civ., que oferece, assim, um importante elemento de resposta questo ventilada supra: uos limites impostos peia lei, as partes podem livremente determ inar o contedo do contrato. Esta uma expresso a mais significativa do princpio da autonom ia privada, ou autonomia contratual (justamente esta frmula figura na epgrafe do art. 1322. cd. civ). Autonomia significa, etimologicamente, poder de modelar par s i e no p o r imposio externa as regras da sua prpria conduta; e autonomia privada, ou autonomia contratual, significam liberdade dos sujeitos de determinar com a sua vontade, eventualmente aliada vontade de uma contraparte no consenso contra tual, o contedo das obrigaes que se pretende assumir, das modificaes que se pretende introduzir no seu patrimnio. Em linha de princpio, portanto, os sujeitos privados so .livres dc obrigar-se com o quiserem. Mas quando se obrigam, obrigam-se verdadeiramente; aquilo que livremente escolheram torna-se vnculo rigoroso dos seus comportamentos, e se vio lam a palavra dada, respondem por isso e sujeitam-se a san es. o nexo liberdade contratual responsabilidade con tratual (ou, dito de outra maneira, utidade-risco) ao qual j fizemos referncia e que encontra o seu pontual reflexo norm ativo na conexo ideal que se deve estabelecer entre o art. 1322. c. 1 cd. civ. e o art. 1372. c. 1 cd. civ., segundo o qual o contrato tem fora de lei entre as partes. Se esta e i privada tem a sua fonte na vontade concordante das partes, no , em regra, admissvel que urna delas

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t i \a subtrair-se aos seus comandos, atravs de uma unilateral .11 bitrria manifestao de vontade prpria. Simetricamente, lambm para p r termo s obrigaes que dela derivam , un essria a vontade concordante das partes, ou uma previso ltfu i explcita: o contrato... s pode ser extinto p or mtuo * miscnso ou pelas causas admitidas pela le i (art. 1372." c. 1 im l. civ.). s prprias partes podem, por outro lado, estabe lecer que a cada uma delas ou a ambas seja atribuda a lutuldade de rescindir o contraio. Em tal caso, a parte pode <-xoncrar-se das obrigaes contratuais com um acto unila teral de vontade (resciso unilateral); mas isto no constitui derrogao do princpio agora afirm ado, porque tal poder c-mpre encontra a sua fonte na vontade concorde das partes. Frequentemente convenciona-se que o exerccio do .poder de n-sciso admissvel, apenas, desde que o contrato no tenha tido um princpio de execuo (art. 1373. c. 1 cd. civ.) tenha um preo, que deve ser pago por aquele que rescinde contraparte: fala-se de sinal penitencial (art. 1386. cd. civ. e cfr. o art. 1373. c. 3 cd. civ.). Em algumas situaes e relaes particulares, a prpria lei que reconhece a uma parte qual reputa justo assejoirar uma maior liberdade de m ovim ento e de escolha, em tom o da operao contratual em curso o poder de rescindir unilateralmente o contrato, independentemente de qualquer acordo prvio nesse sentido entre os contraentes: cfr. por exemplo os arts. 1671., 2227, 2237. cd. civ. Tal com o o prin cpio de autonomia (art. 1322. c. 1 cd. civ.), que atribui aos sujeitos privados o poder de decidir, por si, sobre a assuno e a dimenso dos seus compromissos contratuais, se relaciona com o princpio do art. 1372. c. 1 cd. civ., por fora do qual eles no se encontram vinculados de m odo tendencialmente irrevogvel, tambm a este ltimo princpio se liga, de m odo directo, a regra do segundo com m a do art. 1372. cd. civ.: os compromissos contratuais vinculam, com fora de lei, as partes que os assumem, mas apenas as partes que os assumem, no podendo criar obrigaes a cargo de terceiros estranhos ao contrato. Compromissos ou mesmo efeitos negativos sobre o patrimnio das pessoas podem deri
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var da vontade das prprias, ou eventualmente da lei, mas j no da vontade de outros sujeitos. Este princpio dito da relatividade dos efeitos contra tuais exclui que a posio jurdica de um sujeito possa ser ju rid icialm en te atingida e lesada p or um contrato celebrado entre outros sujeitos: se, p o r exemplo, A promete a B que X dar ou far qualquer coisa a favor de B, no por esse facto que X estar obrigado a dar ou a fazer; se este se recusa a dar ou fazer no , por isso, responsvel face a quem quer que seja; mas A no deixa de ser responsvel face a B (pro messa de facto de [terceiro: (art. 1381 cd. civ.). Isto no exclui, porm, que a posio e os interesses de um terceiro possam ser, de facto, atingidos desfavoravelmente pelos efeitos de um contrato celebrado .por outros: se A pensa adquirir de B, que o tem venda, um bem a cuja posse d grande impor . tncia, e que -no conseguiria encontrar junto de outrem, mas C antecipa-se na compra, evidentemente que o contrato entre B e C prejudica o interesse de A; mas tratando-se de uma leso de facto, no recai sob o princpio do art. 1372. c. 2 cd. .civ. (Os nossos velhos tratadistas de d ireito comercial definiam com o contratos em prejuzo de terceiros os acor dos entre empresrios, destinados a fixar preos mnimos de venda ao pblico, a contingentar a iproduo, a repartir as zonas de imercado, etc., em termos de lim itar a concorrncia e prejudicar os consumidores, terceiros em relao a estes acordos: os quais podem ser eventualmente atacados com base na sua ilicitude por violao do interesse geral na liber dade de concorrncia e na tutela dos consumidores, mas no certamente com base .na contrariedade ao princpio da relatividades dos efeitos contratuais). P or vezes, porm, os efeitos de um contrato lesam, de facto, interesses de terceiros que o legislador considera parti cularmente dignos dc tutela. Nestes casos o d ireito intervm, estabelecendo que o contra to ineficaz em relao a asses terceiros: em relao a estes, portanto, aquele contrato tido com o se no fora concludo. Imagine-se que A vende a B grande parte dos seus bens: este contrato .prejudica o ter ceiro C, credor de A, que assim v diminudas as garantias

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do seu crdito e portanto as possibilidade de ser satisfeito. Sub certas .condies, C pode fazer declarar ineficaz em relai.uu a sl este acto de disposio praticado pelo seu devedor uipugnao pauiiana: arts, 2901. e segs. cd. civ,; mas cfr. Inmbm os arts. 44 c. 1 e 64. e segs. lei faJimentar): em i oncreto, no obstante os bens de A terem sido vendidos a II, C pode reagir executivamente sobre eles para satisfao do seu crdito, Note-se que contrato ineficaz no significa contrato invlido (nulo ou anulvel: ver infra, neste cap. 4.4. v cap. IV , 2,5): o contnato vlido e os seus efeitos produzrm-se regularmente entre as partes e operam (so oponveis) iii relao generalidade dos terceiros; simplesmente, eles nao operam (no so oponveis) em relao aos terceiros que com a sano da ineficcia se quer tutelar. Assim como no est, em geral, excludo que os inte resses dos terceiros possam sofrer leses de facto por con tratos estipulados entre outras pessoas, tambm, p or maioria de razo, o princpio da relatividade dos efeitos contratuais no exclui que um contrato possa aproveitar a terceiros estranhos a ele, liberando-os de obrigaes (cfr., por exemplo, os arts. 1239. c. 1, 1300., 1301, c. 1, cd. civ.) ou at alribuindo-Ihes direitos. Os arts. 1411. e segs. cd. civ. discipli nam justamente, com o contrato a fa vor de terceiro, o instru mento geral atravs do qual possvel realizar tal objectivo; com este contrato as partes ditas prom iten te e promissrio convencionam que o promitente, normalmente con tra um correspectivo oferecido pelo promissrio, efectue uma prestao a favor de um terceiro, indicado pelo prprio estipulante: e o terceiro adquire o direito contra o promitente por efeito da estipulao (art. 1411 c. 2 cd. civ.). Constitui exem plo tpico o contrato de seguro de vida, estipulado a fa v o r de um fam iliar ou de outra pessoa que se pretende beneficiar (art. 1920. cd. civ.). O art. 1406. dispe que cada uma das partes pode subs tituir a si um terceiro nas relaes derivadas de um contrato com prestaes correspectivas, se estas no tiverem ainda sido executadas, desde que a outra parte nisso consinta (cesso do contrato). Deste modo, os efeitos de um contrato entre A

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e B vim a incidir sobre um terceiro X, estranho a ele, que o assume. Mas vale a pena dizer que, nem mesmo esta hiptese contraria o princpio da relatividade dos efeitos contratuais, porque a assuno, por parte de X (terceiro cessionrio), dos efeitos do contrato alheio d-se por vontade do interessado: e na base desta assuno est, por sua vez, um contrato, do qual X parte.

1.3. .4 autonom ia privada e o problem a dos tipos contratuais

Como se disse, o princpio da autonomia privada cons titui a traduo, numa frm ula enobrecida paio recurso a termos e conceitos da teoria geral do direito, daquele princpio da liberdade c o n tra tu a l princpio ideolgico, mas ao mesmo tempo, princpio de real organizao das .relaes sociais que vimos ser essencial a qualquer ordenamento capitalista e a qualquer sistema de mercado livre. Da a sua configurao geral, que no ressalta s no momento da liberdade de determinao do contedo do con trato, -mas evidentemente concerne a qualquer aspecto no qual se manifesta a iniciativa econmica dos sujeitos iprivados, tra duzida na iniciativa contratual. O operador econmico do capitalismo, na verdade, necessita ser livre no s na fixao, a seu arbtrio (melhor: segundo a convenincia do mercado), dos termos concretos da operao realizada, mas tam bm e sobretudo na deciso de efectuar ou no uma certa ope rao, na escolha da sua efectivao com esta ou aquela con traparte, no decidir realizar um determinado gn ero de ope rao em vez de um outro. Tudo isLo tem a sua traduo jurdica: no conceito de autonomia privada compreendem-se, de facto, tradicionalmente, alm do poder de determ inar o contedo d o contrato (art. 1322.fi c. 1 cd. civ.), tambm o poder de escolher livremente se contratar ou no contratar; o de escolher com quem contratar, recusando, por hiptese, ofertas provenientes de determinadas pessoas; enfim, o de decidir em que tip o contratual enquadrar a operao que

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r pretende, privilegiando um ou outro dos tipos legais codiI u atlos, ou mesmo de concluir contratos que no pertenam ,n>N tipos que tm uma disciplina particular. Debrucemo-nos sobre este ltim o ponto, considerado ixprcssamente pelo art. 1322. c. 2 cd. civ. O tipo contratual corresponde a um gnero de operao econm ica: o tipo vi. uda corresponde troca entre a propriedade de uma coisa c uma soma de dinheiro; o tipo loca o aquisio da ilsponibilidade material de uma coisa, p or um dado tempo, roritra o pagamento peridico de uma renda; o tipo socieil.ide organizao e ao aviamento de uma empresa colectiva; < tipo m tu o a uma operao de financiamento; o tipo i seguro cobertura de um risco; o tipo contrato de tra balho troca entre fora de trabalho manual ou intelectual c um salrio ou vencimento peridico, e assim p o r diante. As operaes econmicas mais importantes e mais difundi d as aquelas, em suma, mais tp ica s so tomadas em considerao pela lei que dita para cada uma delas um i om plexo de regras particulares: os tipos de contratos que lhes correspondem dizem-se ento tipos legais, justamente porque expressamente previstos, definidos e disciplinados pelo legislador (que, submetendo-os a uma certa regulamentao em vez de a uma outra, prope-se influenciar e orientar a dinmica das operaes econmicas que lhes correspondem, concertando os interesses contrapostos que a se encontram coenvolvidos). A operao lgica, atravs da qual o intrprete perante um contrato determinado, concreto individualiza a que tipo ele pertence, designa-se p or qualificao. O ttulo I I I do quarto liv ro do cdigo civil (art. 1470. 1986), intitulado dos contratos em especial, prev e regula numerosos tipos contratuais. Mas no este o nico local em que o legislador procede definio e disc-iplina dos tipos: a ttulo exem plificativo, o tipo constituio de associa es e os correspondentes s diversas convenes antenupciais, so contemplados no livro prim eiro; os tipos diviso hereditria e doao, no segundo; o tipo sociedade e o tipo contrato de trabalho no quinto; o tipo penhor, no sexto; sem contar que a previso e a disciplina dos vrios

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tipos contratuais podem encontrar-se mesmo fora do cdigo, em leis especiais: assim o contrato de trabalho domstico tipo (ou subtipo) autnomo, no mbito da figura mais geral do contrato de trabalho subordinado definido e regulado na lei n. 877, de 18 de Dezembro de 1973. Naturalmente, os tipos legais no so fixados uma vez p or todas. Num dado momento histrico, a lei prev e disci plina um certo nmero deles, na base do reconhecimento de que as operaes a que correspondem so socialmente teis e merecedoras de tutela jurdica; mas com o evoluir das condies econmico-sociais, novas operaes, novos gneros de negcios, diversos dos correspondentes aos tipos codi ficados, podem emergir, por difuso e importncia, no tr fico. Desenham-se, assim, com eles, novos tipos contratuais, no contemplados expressamente pelo legislador e portanto no recondutveis a tipos legais, mas de facto reconhecidos e correntemente empregues no contexto scio-econmico, e que se definem por isso por tip o s sociais: pense-se, na experin cia actual, no contrato de leasing ou no contrato de factoring, instrumentos importantssimos da organizao empresarial moderna e todavia no disciplinados em nenhum texto legal. Geralmente acontece que o legislador precedido pela reali dade e pelas exigncias da economia acaba p or tom ar conhe cimento ex post da existncia desses tipos sociais, conside ra-os dignos de reconhecimento e tutela e procede, mais cedo ou mais tarde, sua regulamentao especfica: quando isto acontece, os tipos sociais elevam-se a tipos legais e a srie destes ltimos enriquece-se. Voltando ao art. 1322. c. 2 cd. civ., esta norma estabe lece preciamente que os sujeitos de direito no esto obri gados a revestir as operaes econmicas que efectuam, apenas com os tipos contratuais previstos e disciplinados expressa mente pelo legislador, sendo, ao invs, livres de utilizar para a sua realizao, esquemas contratuais no correspondentes aos tipos definidos e qualificados, em sede legislativa (chama dos por esta razo contratos atpicos, ou inominados). P or sua vez, estes podem corresponder a uma praxe social largamente difundida e experimentada (tipos sociais), ou podem tambm

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l>i cscntar caractersticas de absoluta novidade e originalidade. I' rosto, se no se reconhece autonomia privada uma tal hbfidade e possibilidade criativa, no seria sequer concebvel ujuele processo de lenta insero de novas praxes contratuais < portanto, de form ao dos respectivos tipos sociais, enfim a sua recepo pelo ordenamento e converso em tipos legais i <)ue acabou de fazer-se referncia. (P or maioria de razo rom o evidente os particulares podem livrem ente esco lher entre este ou aquele tipo legal: a empresa que tem neces sidade, para as suas instalaes, de uma mquina fotocopdailora, pode adquiri-la ou, se preferir, alug-la, recorrendo assim, respectivamente, ao tipo ven da ou ao tipo loca o). Este p rin cp io da atipicidad-e dos contratos mostra-se lanto mais significativo, se se considerar que noutros imporInntes sectores d o direito privado vigora, pelo contrrio, um princpio oposto: o princpio da tip icid ad e ou do numerus i lausus. Este encontra aplicao, >por exemplo, em matria de direitos reais e de negcios unilaterais e implica, em conrreto, que os sujeitos no so livres de constituir direitos reais diferentes dos taxativamente previstos e disciplinados justamente em nmero fechado pelo legislador, nem de ..ssumir, validamente, obrigaes com uma manifestao uni lateral de vontade prpria, para alm das hipteses e das figuras legislativamente definidas (art. 1987. cd. civ.). Um princpio de tipicidade vigora, tambm, no mbito dos negcios familiares: no possvel constituir um estado co<njugal seno contraindo m atrim nio com os pressupostos, com as moda lidades e com as conseqncias dos arts. 82. e segs. cd. civ., nem se pode estabelecer, voluntariamente, uma relao de filiao natural, seno atravs de um negcio de reconheci mento, nos moldes dos arts. 250. e segs. cd. civ. Nestes casos, portanto, a autonomia dos sujeitos priva dos a possibilidade de conform ar livremente, segundo a sua vontade, as suas relaes jurdicas no to ampla como em matria de contratos, antes sofre srias restries. Seria, por outro lado, errado pensar que, tambm no m bito con tratual, o principio da atipicidade no conhece qualquer limite, e que a autonomia privada a se possa expandir sem

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encontrar obstculos. Este princpio constitui, sem dvida, a regra, mas no exclui excepes relevantes, que operam sob um duplo ponto de vista. Em prim eiro lugar, existem sectores do direito dos contratos que so, em derrogao da norma do art. 1322 c. 2 cd. civ., regidos p or um princpio de tipicidade, e nos quais a autonomia contratual resulta, por isso, complexa: isto acontecc, em particular, para as convenes matrimoniais (os nubentes podem optar entre os regimes ma trimoniais de fam lia previstos na lei, mas no criar novos), para os contratos de sociedade (que no podem tender cons tituio de tipos de sociedade diferentes dos disciplinados no livro quinto do cd. civ.: art. 2249. c. 1 cd. civ.), para os contratos agrrios (o art. 13. c. 1 da lei de Setembro de 1964, n. 756, introduziu a proibio de estipular contratos agrrios de concesso de propriedades rsticas, que no pertenam a algum dos tipos de contratos regulados pela lei em vigor), E alm disso, quando sc cai em matrias nas quais consen tida a estipulao de contratos atpicos ou inominados, estes ltimos so sujeitos a um controle, mais incisivo e penetrante do que o previsto para os contratos tpicos (para os quais um juzo de utilidade social j foi feito pelo legislador, embora s em abstracto, com a sua prpria ascenso a tipos legais): os contratos atpicos, inversamente, s so admitidos ao reco nhecimento e tutela jurdica, se o ju iz reconhecer, caso a caso, em concreto, que so aptos a realizar interesses mere cedores de tutela segundo o ordenamento jurdico (art. 1322. c. 2 cd. civ.). Assim com o as partes podem concluir contratos no per tencentes a qualquer dos tipos legais, tambm podem conoluir contratos nos quais estejam presentes, e se combinem, ele mentos prprios de diversos tipos legais (con tra to m isto). Pense-se, para dar s um exemplo, no contrato em que Tizio assume o servio de custdia nocturna das instalaes de uma empresa, cm troca de uma quantia em dinheiro e, alm disso, do direito de habitar, com a sua famlia, um aparta mento anexo sede da empresa: convergem aqui, entrelaando-se num s contrato, a prestao tpica de um contrato de trabalho subordinado e a tpica de um contrato de locao.

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Por

l : as combinaes podem ser ainda mais complicadas.

1111l1 normas regulado um contrato misto? Geralmente, se


elementos prprios de um tipo prevalecem de modo ntido sobre os prprios de outros tipos, aplica-se a disciplina ditada |u !o tipo prevalecente; se os elementos dos vrios tipos ao invs, se eqivalem, a cada uma das prestaes aplicam-se as normas do tipo correspondente, seguindo o critrio chamado da com binao. Isto eqivale a dizer, tambm, que, em grande nmero dos casos, os contratos atpicos se reduzem ou melhor, so reduzidos em sede de interpretao e qualificao por parte do juiz a contratos mistos, nos quais se reconhece a pre sena de prestaes prprias de contratos tpicos, e p or sta via disciplina fixada pelo legislador para os tipos legais.

1.4. Autonom ia privada e fontes h etern om a s da determ i nao do regulam ento contratual Das consideraes desenvolvidas no nmero precedente resulta, portanto, que a autonomia e a liberdade dos sujeitos privados em relao escolha do tipo contratual, embora -Trirmada, m linha de princpio, pelo art. 1322. c. 2 cd. civ. esto, .na realidade, bem longe de ser tomadas com o abso lutas, encontrando, pelo contrrio, lim ites no dcscurveis no sistema do direito positivo. O mesmo v a le podemos acrescentar para os outros aspectos em que se manifesta, em concreto, o exerccio da autonomia privada e da liberdade contratual. Quanto quilo que indicado como o aspecto talvez mais relevante a liberdade de con form a r segundo as suas conve nincias subjectivas o contedo do con tra to j o art. 1322. c, 1 cd, civ. dispe que ela pode exeroitar-se s nos ilimites impostos pela lei: e no prprio cdigo civil, mas talvez mais ainda na gra-nde massa de leis especiais que, em relao s diversas matrias, integram a sua disciplina, so muito nume rosas as normas que colocam lim ite s ao poder privado de determ inar .livremente o contedo do regulamento contratual.

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O con tra to

por vezes, simplesmente, proibindo a insero deste ou daquele contedo, outras vezes verdadeiramente impondo obrigato riamente, mesmo contra a vontade dos interessados, a inser o no contrato deste ou daquele contedo. Outro tanto se diga para a liberdade da prpria inicia tiva contratual, a liberdade de escolher se estipular ou no estipular um determinado contrato. Tambm essa, na verdade, encontra lim ites que se concretizam na presena de verdadei ras e prprias obrigaes de contratar, impostas por lei a sujeitos que se encontrem em determinadas circunstncias. Assim que o art. 2597. cd. civ. estabelece que quem exerce uma actividade em situao de m onoplio legal tem obriga o de contratar com quem quer que solioite as prestaes que constituem objecto da actividade, observando igualdade de tratam ento (parecendo possvel sustentar que a norma se aplica, por analogia, tambm a todos os operadores que, de facto, gozem no mercado de posies de m onoplio). Tam bm p o r fora da lei 24 de Dezembro de 1969, n. 990, os proprietrios de veculos automveis e embarcaes a motor devem segur-los pela responsabilidade que resulta da sua circulao. E a prpria legislao vinoulstca (b lo c c o ) das locaes urbanas determina um fenmeno anlogo, impondo com a prorrogao legal dos respectivos contratos, para alm do perodo fixado pelas partes a manuteno pelo locador de uma relao contratual que j no p or ele querida. E a relao no s persiste contra a vontade do locador, como persiste com uma contraparte determinada, mesmo que isso no agrade ao locador (que no pode, por isso, substitu-la, mantendo intacta a relao nos seus termos objectivos, por algum do seu agrado): resulta, desta form a, limitada tambm a liberdade da esoolha do parceiro contratual. Mas hipteses de limitao legal deste particular aspecto da liberdade contratual encontram-se; com evidncia ainda supe rior, noutro cam po: basta pensar no .sistema de emprego, introduzido pela lei n. 264, de 29 de Abril de 1949, segundo a qual o empresrio que pretenda mo de obra no qualifi cada no livre de a escolher directamente, devendo ende rear o .pedido resp ectivo formulado em termos impessoais

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(pretende-se empregar n trabalhadores, da profisso ta l) ao .ervio de emprego: e ser este que, escolhendo-os na base de critrios fixados por lei, os impor ao empresrio interesado e assim se operar, em concreto, a escolha dos contraentes para os contratos de trabalho a concluir. Analogamente, o nutomobilista obrigado a efectivar o seguro automvel, no livre de estipular o relativo contrato com uma qualquer . ompanhia seguradora, sua escolha, .s podendo faz-lo com uma das autorizadas pelo M inistro da Indstria, Num grande nmero de casos resulta j de alguns dos exemplos apontados os trs tipos de lim itaes da liberdade contratual operam simultaneamente: a legislao vinculstica da Iooao urbana, por exemplo, im pe ao locador uma rela o contratual contra a sua vontade, impe-na com um par ceiro determinado, e, enfim, vinoula-o na definio do seu contedo (nomeadamente, subtraindo livre contratao das partes um elemento to importante, quanto o a medida da retribuio). importante notar que os lim ites e as restries auto nomia contratual dos sujeitos privados no derivam , imedia tamente, apenas da lei, de normas que directamente operam sobre o regulamento contratual, conformando-o, em concreto, com este ou aquele contedo, sobre a escolha do contraente, individualizando-o, etc. A experincia mostra, ao invs, que, muitas vezes, esses limites e restries tm a sua fonte directa, mais do que em abstractas previses da lei, em decises judi ciais ou em providncias das autoridades administrativas. Atente-se nalguns dos exemplos j citados: precisamente um organismo da Administrao Pblica o Ministrio da Inds tria ou o Servio de E m p rego quem, concretamente, esta belece quais so as companhias com quem o automobilista pode concluir o seu contrato de seguro, ou quais os trabalha dores que o empresrio dever contratar; e ainda um orga nismo adm inistrativo o CIP, apoiado em sede provincial pelos CPP que, estabelecendo os preos mximos, peJos quais determinados bens podem ser vendidos, estabelece o regime do.s preos adm inistrativos, o que constitui uma das mais significativas restries liberdade de determ inao do con-

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Ledo do contrato, vinculando, com o preo, precisamente o seu elemento fundamental. E quando uma clusula contratual declarada nula, aipesar de no violar directamente nenhuma norma de lei, por contrariedade ordem pblica ou aos bons costumes, dever genericamente dizer-se que o agente prin cipal de uma tal lim itao da liberdade contratual o juiz, que, com base na prpria valorao, mais ou menos discricio nria, estabeleceu que o contedo e a finalidade daquela ini ciativa contrastam com os princpios basilares e os valores tico-sociais, por que se rege o ordenamento jurdico. N orm as legais, decises jurisdicionais e procedim entos das autoridades administrativas so, portanto, os agentes tpi cos das limitaes impostas a liberdade contratual dos parti culares. Conjuntamente com a vontade das partes, que expri me o respectivo poder de autonomia, eles constituem as fontes do regulamento contratual, para cuja concreta determinao podem, segundo as circunstncias, em diferentes medidas, concorrer. Regista-se, assim, em sede de determinao do contedo do contrato, uma dialctica entre fontes de tipo diverso, que pode, por comodidade, simplificar-se, numa con traposio entre a fonte volu ntria (que exprime e realiza a liberdade contratual e econmica dos particulares) e as outras fontes, diversas da vontade das partes que, geralmente mas nem sempre, como veremos exprimem uma lgica e interesses tendencialmente antagnicos, e, portanto, diversos, em relao aos da autonomia privada. A relao entre estas diversas fontes do regulamento contratual no estabelecida uma vez por todas, antes varia historicamente e sofre' de acordo com o contexto poltico, social e econmico diversas transformaes. altura de indagar se existem, no nosso ordenamento jurdico, limites form ais compresso da autonomia privada pelas fontes heternom as e, portanto, se existem barreiras intransponveis i-ncidnoia destas na determinao do regu lamento contratual. Num sistema como o nosso, caracterizado pela existncia de uma Constituio rgida, a questo conver te-se e concretiza-se nesta outra: se a autonomia privada e a liberdade contratual so, e em que medida, objecto de uma

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garantia constitucional (que, a existir, a protegeria das inter venes restritivas da legislao ordinria). Das tomadas de posio do Tribunal Constitucional, que repetidam ente teve de ocupar-se do problema, parece possvel retirar algumas concluses relevantes: a ) A liberdade contratual no encontra em nenhum preccito constitucional uma relevncia especfica e directa; no a encontra, em concreto, no art. 2, uma vez que, atendo-se esfera das actividades econmicas, no pode ser erigida ao nvel de um dos direitos inviolveis do hom em que a norma em questo contem pla e garante (.note-se que na Alemanha tende-se, pelo contrrio, a reconduzir a autonomia privada ao genrico d ireito ao livre desenvolvimento da personalidade, previsto no art. 2. da lei fundam ental e, portanto, a dot-Ja da mais forte das garantias constitucionais). b ) A liberdade contratual, enquanto instrumento para o exerccio de outros direitos (cm particular, dos direitos de iniciativa econmica e de propriedade) encontra, no plano constitucional, uma garantia apenas indirecta nas normas que directam ente os tutelam: assim, em especial, os arts. 41. e 42. da Constituio. c ) Do sistema destes artigos aplicveis liberdade contratual na medida em que a sua violao se traduz numa leso d o direito d e propriedade ou de iniciativa econmica deduz-se que a legitim idade constitucional de qualquer pres crio normativa que lim ite a autonomia privada, est subor dinada a dois requisitos: de uan ponto de vista substancial, as lim itaes em causa devem ser dirigidas prossecuo de fin s sociais; de um ponto de vista form al, devem ser intro duzidas atravs de lei (princpio da reserva de lei), uma vez que ao Parlam ento pela sua representatividade poltica que se quer reservar o ju zo da determ inao desses fins sociais. So, portanto, inconstitucionais as restries liberdade contratual estabelecidas por razes arbitrrias, ou, ento, no justificveis em termos de utilidade social. E s-lo-o, tam bm, as estabelecidas sem o suporte duma norma legisla tiva directam ente pelo ju iz ou p or organismos da adminis

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O ccnitrato

trao pblica. Tratando-se, porm, de reserva de lei no absoluta mas rela tiva , admite-se que a lei se possa lim itar a estabelecer, em termos gerais, mas suficientemente precisos, as modalidades e as condies de interveno restritiva, com petindo, depois, ao juiz ou autoridade administrativa den tro daqueles lim ites especificar e aplicar, em concreto, s vrias cl-sses de contratos. isso que ocorre, exemplificando, com o seguro obrigatrio de automveis: as tarifas impostas aos contraentes so sujeitas prvia autorizao do Ministro da Indstria que, no entanto, deve fazer as relativas valoraes de acordo com os critrios analiticamente indicados no art. I I . 6 da lei n. 990 de 1969 (e actualmente precisados pela lei n. 39 de 1977).

2. A V O NTAD E DAS PAR TE S COMO FO NTE DO REGULA M ENTO C O N TR ATU AL

2.1. Autonom ia privada, vontade das partes, elem entos essen ciais do contrato O princpio da autonomia privada (em bora acolhido no nosso ordenamento, com o se viu, em termos no absolutos e ilim itados) im plica que a vontade das partes deve considerar-se como a principal das fontes de determinao do regu lam ento contratual. Isto significa, em substncia, que os operadores so tendencialmente livres de organizar e desenvolver as suas inicia tivas econmicas, na forma do contrato, segundo as moda lidades e nas condies que melhor correspondem aos seus interesses, afastando modalidades e condies conflituantes com os mesmos. No significa porm convm esclarec-lo que para individualizar o contedo e os efeitos do contrato, se deva recorrer a complicados (e frequentemente impossveis) introspeces na psique dos contraentes, para averiguar as suas mais recnditas intenes ou motivaes subjectivas; nem significa que a validade e eficcia do regulamento con

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tratual devam ser obstinadamente firmadas numa verificao daquele complexo de internas tomadas de posio mentais que, precisamente, do lugar ao fenm eno da von tade em -entido p sicolico (dogma da vontade, mstica da vontade). E ntre dogma da vontade e tutela da autonom ia privada no h, de facto, coincidncia necessria: nem sempre verdade que para garantir o respeito substancial da autonomia, da liberdade e, portanto, dos interesses dos contraentes, seja preciso prestar absoluto e incondicionado obsquio s suas tomadas de posio .psquicas. Muitas vezes, inversamente, 6 verdade o contrrio: isto , acontece que a lgica da opera o econmica levada a cabo pelas partes s possa ser salva guardada, evitando dar excessiva relevncia sua vontade, entendida, no sentido restrito, como momento psicolgico da iniciativa tomada. Pense-se, para dar s um exemplo, nas hipteses de uma com pra e venda, na .qual os contraentes tenham individualizado o objecto a transmitir e acordado no preo mas no tenham convencionado o tempo e o lugar do pagamento deste ltim o e tambm o lugar onde a coisa deve ser entregue ao com prador, e suponha-se que no momento da execuo surge sobre este ponto controvrsia entre as partes. Em tal caso, um rgido obsquio ao dogma da vontade impediria, no limite, dar continuidade operao econmica, j que, qualquer que fosse a soluo adoptada para dirim ir a controvrsia, esta j no corresponderia von tade com um das partes (inexistente sobre o ponto), e assim positivam ente conlituaria com a vontade actual de uma delas. Mas se estes acontecimentos conduzissem paralizao da operatividade do contrato, resultariam substancialmente frus trados os prprios objectivos da autonomia privada, dirigidos a realizar a troca daquela coisa p or aquele preo: e mesmo a lei que, estabelecendo para os pontos em questo uma soluo que, embora no encontre qualquer correspondncia na von tade formada e expressa pelos canlraentes (cfr. os arts. 1498. e 1510. cd. civ.), perm ite que a operao tenha continuidade, e assim garante a efectiva actuao do programa de autonomia privada e realiza os interesses fundamentais das partes.

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O rontratv

Com estas precises, continua a ser verdade que, para o princpio da autonomia privada, fonte prim ria do regula mento contratual, so os contraentes, que podem determi n-lo segundo as suas convenincias subjectivas. Por vezes at devem, para a validade e eficcia do contrato, prover a esta determinao voluntria: isto vale para aqueles que se chamam os elementos essenciais do contrato, que corres pondem aos termos bsicos da operao econmica levada a cabo. Assim, se as partes no individualizam, no acordo, a coisa a transferir e no acordam sobre o preo a pagar por ela, se no determinam consensualmente a soma a conceder em emprstimo, se no identificam a obra a realizar, claro que no se form a nenhum contrato vlido de venda, de mtuo, de empreitada (cfr. a norma do art. 1346. cd. civ., pela qual o objecto do contrato deve ser, alm de possvel e lcito, determ inado ou pelo menos determ in vel). Sobre estes aspectos do regulamento contratual a lei, em regra, no inter vm com previses substitutivas que tomem o lugar da von tade ausente dos sujeitos privados. E a razo compreezide-se: tratando-se dos elementos essenciais, que definem a prpria lgica da operao, a sua substncia e o seu porte, bvio que a respectiva determinao deva competir, por regra, aos interessados, e no seja assumida por uma fonte estranha, que acabaria por tornar-se autora e protagonista da operao con tratual, rbitra dos interesses dos contraentes privados e neste sentido violadora da sua autonomia. , de facto, claro que uma compra e venda entre A e B, cujo objecto e preo no sejam determinados por e B mas por outrem, muito dificil mente pode dizer-se que realiza uma operao conform e aos seus propsitos de autonomia privada. Isto, bem entendido, pode acontecer, acontece e justo que acontea, quando, por exemplo, por razes de interesse pblico ou de utilidade social, o preo d e alguns bens ou servios fixado autoritariamente pela lei ou por rgos administrativos, com base na lei: mas note-se: quando isso acontece, acontece em manifesto con traste com os valores e os interesses da autonomia privada. No existe tal contraste noutras hipteses, em que apenas a determinao do preo que no feita directamente

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pelas partes: assim, se o contrato tom por objecto coisas que o vendedor vende habitualmente, e as partes no determii.iiram o preo, presume-se que quiseram referir-se ao preo normalmente praticado pelo vendedor, enquanto se se trata ilr coisas que tm um preo de bolsa ou de mercado, o preo n!ere-se pelos catlogos ou pelos anncios do lugar em que ilcve ser feita a entrega ou pelos da praa mais prxim a (art. 1474, c. 1 e 2 cd. civ.). No h aqui, verdadeiramente, uma determinao externa que seja arbitrariam ente sobreposta m tonom ia privada, numa lgica estranha a esta; a determ ina ro opera-se, de facto, segundo os valores do mercado, e, por isso, segundo uma lgica semelhante das operaes de auto nomia privada, que so, tipicamente, operaes de mercado. F ainda mais evidente que mo colidem com o princpio da , autonomia privada, as hipteses em que a determinao do preo efectuada por um teroeiro, a quem as prprias parles, na sua liberdade de avaliao e de escolha, tenham confiado esta tarefa (art. 1473. cd. civ,). Esta hiptese particular insere-se, de resto, numa .preciso mais geral: a de a deter minao de prestao devida no contrato (de qualquer pres tao, portanto, no s do preo de venda) ser, p or vontade das partes, deferida a um teroeiro. O art. 1349. cd. civ., que o disciplina, preocupa-se, de diversos modos, em garantir que a valorao do terceiro seja inspirada em critrios de equidade e de razoabilidade, justamente porque uma valora o de todo em todo arbitrria, (irracional ou desonesta se arriscaria a subverter os program as de autonomia privada prosseguidos pelos contraontes.

2.2. Os elementos no essenciais do regulam ento: convenes e clusulas contratuais. N orm a s dispositivas e normas im perativas A par dos elementos essenoiais, o regulamenLo prev, e disciplina normalmante, outros pontos, outros aspectos da operao que no lhe fornecem, p or assim dizer, a substncia e os fundamentos, mas respeitam, antes, a aspectos parti
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culares mas que, no entanto, atendendo operao concreta, no so transeurveis. Num contrato de compra e venda, poi exemplo, so, certamente, determinados (ou determnveis) a coisa e o preo, mas, em regra, so definidos, tambm, outros elementos acessrios da operao de troca: a modalidade de pagamento ou de entraga, as garantias sobre a qualidade da coisa, etc. E numa em preitada sero, antes do mais, deter minados a obra ou o servio devidos pelo em preiteiro e o correspectivo devido pelo dono da obra, mas podem ser con vencionalmente disciplinadas, tambm, as questes relativas ao fornecimento dos materiais necessrios para a execuo da obra, possibilidade de introduzir alteraes ao projecto ini cialmente .acordado entre as partes, avaliao e s conse qncias dos voios e das irregularidades que a obra eventual mente apresente, e assim sucessivamente. Se os elementos essenciais, como se viu, em regra devem ser determinados pela vontade das partes, estes outros ele mentos acessrios, e no essenciais, podem ser objecto de determinao voluntria dos contraentes pnivados. Estes podem, por outras palavras, enriquecer o regulamento contra tual com todas as previses que se lhes afigurem necessrias, ou oportunas, para dar operao econmica o arranjo, a organizao, a modalidade de desenvolvimento e as garantias de resultado que melhor respondam aos seus interesses. esta, justamente, a faculdade de livrem ente determ inar o contedo do contrato que s partes reconhecida pela norma (art. 1322. c. 1 cd. civ.) intitulada autonomia contratual. As previses e prescries do contrato, dirigidas finalidade indicada, chaimam-se convenes ou clusulas: o regulamento contratual , neste aspecto, um conjunto de convenes ou clusulas. Ao concluir o contrato, os contraentes podem conven cionar quantas clusulas quiserem, construindo se o preten derem um regulamento extremamente complexo e articulado, que preveja e discipline todos os aspectos possveis, todas as possveis eventualidades e conseqncias da relao contratual. Mas podem, tambm, no o fazer. E muitas vezes, na realidade, no o fazem, limitando-se a fixar os elementos essenoiais e apenas alguns dos elementos acessrios: quando se estipula

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i locao de um apartamento, p or exemplo, muito raramente m ontece que se pense inserir no contrato uma clusula que discipline o d ireito de sucesso dos herdeiros do locatrio nu caso de este m orrer no decurso do contrato. P or outro lado, pode acontecer que a relao contratual se desenvolva ile modo a tornar necessrio, tendo em vista o seu correcto ! u:ic:onamento, que mesmo s questes no previstas pelas I artes e por isso no reguladas numa clusula contratual d uma resposta unvoca. Assim, se -locador e locatrio nada dispuseram sobre tal matria qual a posio dos herdei ros deste ltimo no caso de morte? Quais os seus direitos, quais os seus deveres? E se num mtuo oneroso as partes descuraram o estabelecimento da taxa de juro, que taxa dever nplicar-se? E ainda, se o em preiteiro lamenta que circunstn cias imprevistas tenham determinado um aumento do custo dos materiais e da mo de obra, ou que dificuldades na sua execuo, derivadas de causas geolgicas ou hdricas, tenham 1ornado consideravelmente mais onerosa a sua prestao, e sc nada a propsito previsto nas olusulas do contrato de empreitada, poder pretender uma reviso do preo? Posto que a estas perguntas se deve responder, ainda que as partes c no tenham feito em sede de determinao voluntria do regulamento contratual, a isso prov a lei. E com respeito aos exemplos acabados de referir, a prpria lei a dispr que n o caso de morte do inquilino, se a locao deve ainda manter-se p or mais de um ano e fo i proibida a sublocao, os herdeiros podem rescindir o contrato dentro de trs meses a contar da m orte, mediante denncia comunicada com pr-aviso, no in ferior a trs meses, (art. 1614. cd. civ.); que se mutuante e muturio no tiverem determ inado a medida dos juros, estes calcular^se-o taxa de 5% ao ano {com b i nando o disposto nos arts. 1815. c. 1 e 1284. c. 2 cd. civ.); que o em preiteiro, sujeito a im previsvel onerosidade ou d ifi culdade na execuo, pode pedir uma reviso do preo mas, s-se aquela tiver sido d e m olde a determ inar um aumento ou uma diminuio superior a um dcimo do preo global convencionado e s pela diferena que exceder o dcim o (art. 1664. c. 1 cd. civ.). So, pois, normas como estas que,

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mais ou menos numerosas conform e a m aior ou menor impor* tncia e complexidade das relaes a que se referem integram a disciplina legislativa dos vrios tipos contratuais: uma disci> plina que, alm do mais, se adequa s caractersticas e exigncias com que as correspondentes operaes econmicas normalm ente se apresentem na prtica, ditando, por isso, solues de conflitos de interesses inspiradas em critrios de razoabilidade e de tendencial equilbrio entre as posies das panes; aquela, em suma, que se diz a justa regra do caso mdio. Mas repete-se as normas mencionadas s encontram aplicao, e s im pem s partes as solues nelas consigna das, se as partes no tiverem disposto nada em relao aos pontos e s eventualidades a que se referem. Tm, assim, um simples papel supletivo, relativamecnte s lacunas do regula mento contratual. Mas se neste no h lacunas, se as partes procederam introduo de clusulas que prevem e resolvem aquelas questes (e prevem-nos e resolvem-nas ainda que em termos totalmente diversos dos estabelecidos, de modo geral e de acordo com uma valorao mdia, p elo legislador), ento aplica-se a soluo querida pelas partes e no aquela, porventura diferente, fixada pelo legislador de modo estri tamente subsidirio. Por outras palavras, os contraentes so livres, no exerccio dos seus poderes de autonomia privada, de conform ar o regulamento contratual medida da sua situa o, das suas exignoias, dos seus interesses particulares e concretos, e, portanto, tambm em desconformidade com o esquema tpico que a disciplina d o tipo contratual delineia, na base de situaes, exigncias e interesses avaliados pelo legis lador, de modo necessariamente geral e abstracto. Realistieamente, no deve, p o r outro lado, esquecer-se que, quando as partes constroem um regulamento contratual diverso do esquema legal tpico, do mesmo passo decidem dar aos seus interesses, coenvolvidos naquela operao eco nmica, um arranjo e uma organizao diferentes daqueles que o legislador considerou p o r um critrio mdio, com o eq-uitativos e racionais, e assim operam uma repartio dos nus, dos riscos, dos sacrifcios e das vantagens contratuais diferen tes daquela que tida, pelo legislador como abstractamente

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j usta; assim sucede quando so postos a cargo de um coni;i:'nte sacrifcios e riscos maiores do que aqueles pelos quais no legislador pareceu correcto responsabiliz-lo; ou quando ao atribudos ao outro lucros e vantagens superiores queles que, na valorao legislativa, ilhe deveriam caber. Isso natu ralmente pode depender do facto de cada uma das partes considerar a soluo m d ia , codificada na disciplina legal tio tipo, no correspondente s suas concretas exigncias, pelo que ambas acordam numa soluo diversa, melhor ade quada aos interesses de uma e de outra ( possvel, e freqente, que a disciplina legislativa de certas relaes se torne, objectivamente, superada e obsoleta, pelos desenvolvimentos e pelas mudanas que se manifestam frequentemente na praxe econmico-social). Mas pode tambm depender e m uito fre quentemente depende do facto de uma das partes -se apro veitar da sua superioridade econmica e por isso do seu superior poder contratual para im por unilateralmente outra clusulas que estabelecem derrogaes e desvios ao esquema legal tpico, destinadas, exclusivamente, a assegurar ao contraente fo r te vantagens e lucros e a atribuir ao contraente d b il encargos e riscos que a lei tendia a repartir de modo mais equitativo: derrogaes e desvios que este ltim o constrangido a -suportar, justamente por efepto da sua in ferior posio econmico-social. O princpio da autono mia privada, que funda e legitim a esta possibilidade, aparece^nos, portanto, aqui em duplas vestes e funes: com o meio de superao dos inevitveis desajustamentos legislativos e de adequao das relaes, ao evoluir da praxe scio-econmica, e neste sentido, como veculo de progresso; mas, ao mesmo tempo, como possvel instrum ento de opresso e de injustia substancial. Em qualquer caso, deve, desde j, acrescentar-se que esta possibilidade da autonomia privada de derrogar a disoiplina legislativa do tipo no ilimitada. Se o grande nmero das normas que -integram tal disciplina (.em uma posio mera mente subsidiria relativamente vontade omissa das partes, e podem, p or isso, sofrer derrogao quando estas ltimas manifestem uma vontade em tal sentido (estas dizem-se ento

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normas dispositivas), existem, de facto, outras, caracterizadas, inversamente, pela inderrogabilidade: aquilo que nelas din posto, a soluo do conflito de interesses que codificam, a repartio dos riscos, dos encargos, de vantagens que esta beleoem, no podem ser modificadas pela vontade contrria das partes, constituindo barreiras ao poder de autonomia pri vada, tendo em vista a tutela de interesses superiores: so a normas imperativas, sobre que nos ocuparemos mais alonga damente. Para dar s um exemplo, as partes no podem intro duzir no regulamento de uma compra e venda a retro (de coisa mvel) uma clusula com a qual estabeleam que o termo para o exerccio da resoluo , digamos, quatro anos, ou dois anos susceptveis de prorrogao, precisamente porque o art. 1501. cd. civ., onde se estabelece o prazo mximo de dois anos, e se exclui qualquer possibilidade da sua prorrogao, tem natureza de norma -imperativa, no derrogvel por von tade dos contraentes. A disciplina dos tipos contratuais resulta, assim, de um complexo de normas dispositivas e de normas imperativas. Estas ltimas podem provir tambm do exterior da disciplina de um tipo particular, tendo, portanto, aplicao genrica a todos os contratos: assim, p or fora do art. 1229. c. 1 cd. civ., em nenhum regulamento contratual as partes podem incluir clusulas que exonerem o devedor da responsabilidade pelos casos em que o seu incumprimento resulte de dolo ou de culpa grave.

2.3. Clusulas contratuais tpicas. E m particular: modus, term o e condio Dentro dos limites estabelecidos pelas normas impera tivas, os contraentes so livres de form ar o regulamento inserindo-lhe quantas clusulas quiserem: todas aquelas que jul guem convenientes para os seus interesses. As olusulas con tratuais podem, assim, ter os contedos mais diversos, diri gid as com o podem estar a regular os aspectos mais par ticulares e singulares das diversa relaes concretas, a disci-

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plmar as questes mais dspares e mais atpicas. H, contudo, questes e aspectos dos regulamentos contratuais, que ocorrem i um especial frequncia e assumem especial importncia na ItiKimica das operaes correspondentes: as clusulas que os wyulam aparecem, assim, como tp ica s e constituem objecto I previso legislativa expressa. As clusulas desta natureza podem graduar-se de acordo i um o seu nvel de generalidade, vale dizer da sua aplicabilidade mais ou menos extensa: encontram-se, assim, aquelas que s .- integram em determinados tipos contratuais, operando, ape < nas, no mbito destes; as que se referem a determinadas clasr.s de contratos, a compreendendo vrios tipos; e ainda as que podem ter aplicao em geral, em qualquer tipo de conIrato. Entre as primeiras, mencionemos, por exemplo, a clu sula a re tro (art. 1500 cd. civ.) e a clusula de reserva de propriedade (art. 1523. cd. civ.), que podem apor-se ao conn ato de compra e venda, ou a clusula que prev o benefcio ila diviso (art. 1947. cd. civ.), em matria de fiana ou ainda a clusula de perodo experim ental, num contrato de trabalho subordinado (art. 2096. cd. civ.). Entre as segundas, clusula modal, atravs da qual im posto um n u s ao i benefiairio de um acto de literalidade, nus que pode inte grar qualquer negcio gratuito, e, com o tal, para o que aqui interessa, o contrato de doao (cfr. art. 793. cd. civ.) de comodato, para alm do testamento (ofr. o art. 647. cd. civ.); ou ainda a clusula de prorrogao tcita ou renovao do contrato (mencionada no art. 1341. c. 2 cd. civ.) configurada como d e aplicao circunscrita aos contratos de execuo continuada, nos quais as prestaes das partes no se esgolam num s acto, mas se protelam no tempo, ou repetcm-se periodicamente (a locao, o fornecim ento, a assinatura de uma revista, etc.). Entre as clusulas legislativamente tpicas de alcance geral, os exemplos so ainda mais numerosos: da clusula de excluso ou limitao da responsabilidade (art. 1229 cd. civ.) clusula de caducidade convencional (art. 2965.), da clusula resolutiva expressa (art. 1456. cd. civil) clusula lim itativa da invocao de excepes (art. 1462. cd. civ.), da clusula pela qual se atribui a uma parte a faculdade de

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resolver o contrato (art. 1373. cd. civ.) clusula penal (arl 1382. cd. civ.), da clusula com promissria (art- 808. ciVl proc. civ.) clusula de derrogao de competncia da autor 11 * dade judiciria (art. 28. cd. proc. civ.). P o r vezes, a lei torr.i em considerao uma clusula com o nico fim de a p roibir assim , por exemplo, para o pacto com issrio (art. 2744 " c. e.) assim para o chamado pacto de quota-lits nos coni tratos de prestao de servios com advogados e procurado res (art. 2233. c. 2 cd. civ.) assim, ainda, para as clusulas de actualizao das rendas, nos arrendamentos em que aquilas se encontram bloquedas para adequ-las ao custo do vida (art. 1. c. 4 lei 4 Agosto 1973 n. 495). Entre as'olusulas tp icas, uma j no recente tradio doutrinai costuma isolar trs, agrupando-as sob os nomes de elem entos acidentais do contrato, ou, mais generica mente, do negcio jurdico '(acidentais porque, em linha de princpio, podem existir ou no existir, de acordo com a vontade das partes, por contraposio aos elementos essen ciais, cuja presena no contrato , ao invs, sempre -necess ria): so a condio, o termo e o m odo (ou nus). Quanto clusula modal, o seu m bito de possvel inci dncia circunscrito, com o j sabemos, apenas aos negcios a ttuo gratuito, Ela consiste na imposio, ao beneficirio do acto de liberalidade (donatrio, comodatrio, herdeiro, Iegatrio, etc.), duma obrigao que, absorvendo parte dos recur sos para si gratuitamente transferidos, lhe lim ita o enrique cimento: A doa a B um lote de aces, impondo-lhe a apli cao de 25% dos dividendos ao financiamento de uma deter minada iniciativa cultural, A obrigao assumida por B no uma contraprestao (o contrato no se converte, de facto, em oneroso, antes permanece gratuito), e, contudo, constitui um verdadeiro dever jurdico, cujo cumprimento pode ser pedido a B, em juzo e cujo incumprimento pode determinar a resoluo do contrato, constrangindo B a restituir o que lhe havia sido doado. Por outro lado, o beneficirio obri gado a cum prir o nus, apenas dentro dos limites do valor da coisa doada, e no para alm deste (art. 793. cd. civ.).

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Mais freqente e relevante, do ponto de vista prtico, , .cm dvida, a olusula, pala qual se fixa um termo ao contrato. 0 termo consiste na indicao do momento em que o contrato 1omear a produzir os seus efeitos (term o inicial), ou cessar ili produzi-los (term o fin a l): p o r exemplo, determ inado con traio de fornecim ento de determinadas quantidades de fruta I rcsca, do produtor a uma determinada indstria de conser vas, decorre do 1. de Junho de 1977 e termina em 31 Setemlit o de 1977. Entre o momento da concluso do contrato e a ocorrncia do termo inicial, as partes esto j vinculadas (donde no podero pretender subtrair-se obrigao, embora ssumida para o futuro), mas no esto, ainda, obrigadas a iniciar a execuo; ao surgir o term o final, as partes deixam de estar vinculadas (salva uma eventual renovao ou prorro gao do contrato). O termo inicia! ou final no tem de i onsistir, 'necessariamente, na indicao directa de uma data do calendrio; ele pode individualizasse tambm com refe rncia a um facto futuro, que se sabe, por certo, que acon tecer, mas no se sabe quando acontecer: p or exemplo, o dia da monte de uma dada pessoa. Alm do contrato, no seu conjunto, e por isso o com plexo dos seus efeitos, o termo pode respeitar a efeitos con tratuais singulares, prestaes singulares a que as partes este jam obrigadas: em determinado contrato de fornecimento, por exemplo, estabelece-se que o fornecedor deva executar o seu fornecimento, nas quantidades convencionadas, todas as 3.a feiras e todas as 6.0 feiras enquanto o fom eoido deve s ! efectuar os pagamentos respectivos at ao fim de cada ms. Ao term o do contrato junta-se, assim, o term o do cum prim ento, que o cdigo disciplina nos arts, 1183.-1187.. Se as partes tiverem om itid o a indicao do term o do contrato, as conseqncias podem ser muito diversas, confor me a variedade das situaes e das valoraes legislativas. Por vezes, o contrato considerado, som mais, .por tempo indeterm inado e conserva eficcia, por assim dizer, at ao fim. Neste caso, a qualquer das partes, , ento, geralmente, reconhecido o poder de denunciar unilateralmente, pondo fim relao, aps e r feito um adequado pr-aviso (cfr., por exem

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plo, os arts. 1569. e 1750. cd. civ.); o princpio sofre, cn tudo, uma importante derrogao, em matria de contrai', de trabalho subordinado, cuja disciplina, sobretudo ap1 entrada em vgor das leis n. 604 de 1966 e n. 300 de H'7d reduz a possibilidade de denncia pelo dador de traballu (despedimcnto) -a hipteses de excspo. Noutros casos, ao contrrio, em que a previso de um termo julgada necessi la j a prpria lei que procede sua fixao, substituindo a deter minao lacunosa das partes, umas vezes de modo analtico I pontua] (cfr., em matria de locao, as previses articulada! do art. 1574. cd. oiv.), outras com uma elstica disposi^ui de remisso para elementos variveis (cfr. o art. 1630. cd. civ ) Outras vezes ainda, a lei atribui ao juiz a tarefa da fixa&O do termo, a que as partes no procederam (cfr. o art. 1183." c, em sede de mtuo, o art. 1817. cd. civ.). Existem, pois, relaes a propsito das quais a lei nfio s julga que deve haver um termo, com o ainda estabeleci-, ela prpria, a respectiva durao de modo vinculante, redu zindo autoritariamente preciso legal, as previses, even tu&lmente diversas, form uladas pelas partes. Tal acontece, em regra, naquelas relaes c naquelas situaes cujo excessivo prolongamento no tempo visto com desfavor: assim, por exemplo, em sede de pactos de no concorrncia (arts. 2125., 2557., 2596. cd. civ.), de exerccio da resoluo na venda a retro (art. 1501. cd. civ.), de proibio convencional de aJienao (art. 1379. cd. oiv.: aqui, a lei -no aponta um termo definido, mas usa a frmula elstica dos lim ites de tempo convenientes que com petir ao juiz de vez em quando espe cificar, em concreto, luz dos casos particulares). E h, finalmente, hipteses em que, exactamente ao con trrio, o legislador julga oportuno que as relaes tenham uma durao no inferior a uma certa medida, cujo respeito se assegura com a imposio cogente de um term o mnimo: cfr., para o contrato constitutivo de enfiteuse, o art. 958. c. 2 cd. oiv. e, para o arrendamento de prdios rsticos, o art. !628. cd. civ, Mas j para os contratos de trabalho subordinado, pode dizer-se que a regra justamente a ausncia de qualquer termo: a lei 18 Abril 1962, n. 230, dispe que

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luls contratos so considerados, p or via de princpio, p o r Icmpo indeterm inado, salva uma srie de hipteses taxai ivas, nas quais, excepcionalmente, perm itida a aposio Ir um termo durao do contrato (art. 1 lei cit.). Dada n cssencialidade da relao de trabalho para a prpria vida i trabalhador e da .sua famlia, considera-se justo que aquela ! iniba durao tendencialmente ilimitada. A par do termo, tambm a condio influi na produo 4iu na extino dos efeitos do contrato a que aposta; mas, diversamente d o termo, que acontecer, sem dvida, uma vez que se refere a um evento (futuro mas) certo, a condio subor dina a sorte dos efeitos contratuais (a prpria funcionalidade da operao econmica) a um facto incerto, -em termos de incidir, no s sobre o quando, mas tambm sobre o s e da sua verificao, ou da sua permanncia. Apondo ao contrato uma olusula condicional, as partes podem, de facto, estabelecer que este, inicialmente ineficaz, produzir os seus efeitos, mas s se se verificar um deter minado evento (condio suspensiva) ou que os seus efeitos, que entretanto comearaxn a produzir-se, cessaro, se ocorrer o evento indicado na condio (condio resolutiv). H con dio suspensiva, por exemplo, se A, empresrio de constru o civil, adquire de B um terreno para construo, subor dinando a eficcia do contrato condio de a autoridade admnistrativa competente aprovar o respectivo plano de loteainento: isto significa que, at verificao de tal evento, os efeitos da venda permanecem paralisados, ou seja, que nem A se torna proprietrio do terreno, nem B tem o direito de exigir o preo; s se e quando a autoridade regional aprovar o plano, a propriedade do bem passa para A, tornando-se B credor da contraprestao. Se, inversamente, o terreno fosse adquirido com base num contrato que produzisse imediata mente os seus efeitos, mas com a inteno de aqueles cairem pela base se a mesma rea viesse a ser onerada por um nus de inedificabilidade de acordo com um plano regulador em form ao eminente, estaramos em presena de uma con dio resolutiv: A torna-se imediatamente proprietrio do terreno e paga a B o seu preo, mas este dever ser-lhe resti-

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tudo, e o terreno voltar ao patoimnio de B, se adoptadfl um plano regulador que destina o terreno a zona verde a cuo dio resolutiva se verificar. Um mecanismo condicional es l tambm na base da venda a retro (art. 1500. cd. civ.). claro que uma tal possibilidade de diferir, voluntria mente, os efeitos do contrato, ou de lhes determ inar a cess;i o, subordinando a operatividade do negcio verificao, ou no verificao, de um dado evento, incerto no momento da concluso do contrato, constitui um instrumento ao-servio das partes, um meio atravs do qual, estes podem prosseguii. de m odo mais seguro e eficaz, os seus interesses, garantin do-os contra o risco de circunstncias susceptveis de preju dicar o desenvolvimento p rofq u o da operao econmica. Neste sentido, a condio constitui um tpico instrum ento da autonom ia privada. A um fenmeno totalmente diverso corres pondem, inversamente, aquelas hipteses em que a lei, e no a vontade das partes, a subordinar a eficcia d o contrato verificao de determinados eventos: assim, por exemplo, os contratos, nos quais seja parte um organismo da Adminis trao Pblica, no produzem os seus efeitos at que sobre os mesmos seja exercido, com xito favorvel, o controle dos rgos de tutela. A propsito, costuma p or vezes dizer-se que o respectivo procedim ento de aprovao do contrato se identifica com uma condio (e fala-se de condio de d ireito ou de conditio ju ris). Mas trata-se de situaes no comparveis, j que ali a eficcia do contrato suspensa por vontade das partes e para a tutela de interesses privados enquanto que aqui -o por vontade da lei (mesmo oontra o querer dos contraentes), e para a tutela de interesses pblicos. A condio diz-se potestativa se a produo do facto depende da vontade e da iniciativa de uma das partes (exemplo: S e decidir abrir um estdio profissional), casual se inde pendente da vontade e da iniciativa das partes (exemplos: se no prxim o ano cair o .governo ora em exercoio; se a taxa de desconto descer pelo menos m eio ponto no decurso deste m s), mista, se para ela concorrem a vontade das partes e, simultaneamente, circunstncias estranhas a esta (exemplo: se fo r admitido naquela em presa). Diz-se, pois, meramente

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puf-est-ativa a condio que depende do puro e simples arb trio, das valoraes e decises, inteiramente discricionrias, li' uma das partes (do tipo: se tiver vontade; se o contrato iiic parecer conveniente; s e a coisa me agradar). 0 oontrato riu que a transferncia de um d ireito ou a assuno de uma rigao so subordinados verificao de uma condio mpensiva do gnero meramente potestativo, no tem qual quer valor, e , p or isso, declarado nulo (art. 1355 cd. civ.), uma vez que claro que aquele que subordina a eficcia dos seus vnculos ao seu prprio capricho ou ao seu prprio querer iibitrrio, no tem a inteno de vincular-se seriamente, pelo que a contraparte no pode ter confiana em tais com pro missos. J no assim, se a condio resolutiva, porque cm lul caso, os efeitos comeam logo a produzir-se, mesmo que uma das partes tenha o poder unilateral de os fazer cessar (cfr, p or exemplo, o art, 1373. ou o art. 1500 cd. civ.). A condio pode ser ilcita; isso aconteoe quando torna imediatamente iloita a operao..., quando tende a remunerar ou a encorajar a execuo de actos iloitos, ou quando tende a influenciar, com incentivos desapropriados, o exerccio de liberdades fundamentais (Trim archi). Exemplos: X compra a Y um terreno, na condio de chegar a bom fim a obra de corrupo dos funcionrios ou dos administradores camarrios, necessria para conseguir autorizao para edificar, o que a disciplina urbanstica da zona no consentiria; A fecha um negcio com B, ou faz-lhe uma doao, na condio (reso lutiva) de B no casar com determinada pessoa, malquista de A, ou no se inscrever em certo partido poltico, que lhe antiptico, ou ainda na oondio (stuspensiva) de B casar com certa pessoa, ou de se inscrever em determinado partido. Em tais casos, o oontrato nulo (art. 1354." c. 1 cd. c-iv.). Se a condio impossvel, vale dizer, se ae refere a um facto que, seguramente, no pode realiaar-se, h que dis tinguir; quando se trata de condio suspensiva, o contrato considera-se nulo e absolutamente privado de eficcia, posto que as partes subordinaram os seus efeitos a um evento que no acontecer nunca (de modo que tais efeitos nunca se pro duziro); se, ao invs, a condio resolutiva, quer dizer

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que o contrato, eficaz desde o incio deveria perder eficcia] num momento que, p o r sua vez, nunca chegar: ele conU<| nuar, ento, a produzir os seus efeitos, com o se nenhiur# condio lhe houvesse sido aposta (art. 1354., c. 2 cd. civ ). (Parcialmente diversa a disciplina das condies ilcitas oj impossveis apostas a um testamento: art. 634. cd. civ.). Durante todo o perodo em que dura a incerteza sobixtj a verificao ou .no verificao da condio (ou seja, at fm momento em que tal incerteza vem a desfazer-se, ou pel.i verificao da prpria condio, ou pela impossibilidade super veniente da sua verificao, ou pelo vencimento do termo, dentro do qual deveria verificar-se), d-se o estado de pendncia da condio. Durante o ejta d o de pendncia, a situao em que se encontram os contraentes m uito particular, j que nenhum deles titular de um direito pleno. Aquele que adqui riu um direito, sob condio resolutiv, ou que cedeu um direito sob condio suspensiva, tornou-se, ou, respectiva mente, manteve-se, titular do direito, mas de um direito con dicionado: encontra-se, portanto, exposto contingncia de perd-lo, no caso de a condio se verificar. O mesmo vale para a contraparte, vale dizer para quem alienou um direito sob condio resolutiv ou adquiriu um direito sob condio suspensiva: no prim eiro caso este, entretanto, perdeu o direito, mas talvez no definitivamente, porque, ao verificar-se a con dio, poder readquiri-lo, enquanto no segundo caso, no se tornou ainda titular, mas poder tornar-se, se o evento apontado como condio tiver lugar. Diz-se, ento, que tem uma expectativa de direito, oujia efectiva realizao est ligada verificao da condio. N o estado de pendncia, estas posies das partes e os interesses que se lhes ligam, devem ser equitativmente tute lados. As .partes tm um grande e bvio interesse em poder negociar estas auas posies, cedendo-as -(mediante correspectivo) a terceiros que nelas subentram. A lei consente-o, estabelecendo que, em tal caso, os efeitos de qualquer acto de disposio ficam subordinados mesma condio (art. 1357. cd. civ.): se a parte num contr.ato condicionado cede a um terceiro a sua expectativa, o terceiro s adquirir o

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direito se se verificar a condio; se lhe cede o prprio direito ujiidicionado, e a condio se verifica, o terceiro perde o ilircito, assim como teria perdido o seu transmitente. Por fora do art. 1356. c. - cd. civ., o titular do d ireito condicionado pode exerc-ilo (quem adquiriu um apartamento, )b condio resolutiva, pode, na pendncia desta, habit-lo aii loc-lo; quem adquiriu, sob condio anloga, um lote de ;u-es, pode participar na assemblia, votar e auferir os d iv i dendos), levando a cabo todos os relativos actos de admi nistrao que a dei lhe perm ite apesar de, verificando-se a condio, da resultar a perda do seu direito (art. 1361. c. 1 cd, civ.). Se de tal amodo se garante o interesse do titular do d ireito condicionado, h todavia que proteger, tambm, o da contraparte, titular da expectativa. Esta poderia, de facto, ser prejudicada p or comportamentos susceptveis de repercuLir-se negativamente sobre o direito em questo, do qual la espera tomar-se titular. Consente-se-lhe, ento, para fazer face a este risco, que pratique a actos conservatrias (art. 1356. c. 1 e 2 cd. civ.); assim, se o titular do direito condicionado o exercita de m odo a deteriorar a coisa seu objecto e sobre a qual a contraparte tem a expectativa, esta dtima pode obter a sua apreenso. E a tutela dos interesses de quem no tem o direito, mas espera adquiri-lo, contra quem o tem, mas espera per d-lo, assume relevo ainda maior: em termos m uito gerais, estabelece-se, de facto, que este ltimo deve, na pendncia da condio, comportar-se segundo a boa f para conservar ntegro o direito da outra p arte (art. 1358.Dcd. civ.). Se vio lar esta obrigao de comportar-se de m odo correcto, honesto e responsvel, o titular da expectativa pode exigir-lhe o ressar cimento dos danos que, por essa razo, haja eventualmente sofrido (e salvo sempre o seu poder de preveni-lo com ade quados actos conservatrios). Se, porm, a incorreco con siste, em particular, em empenhar-se maliciosamente na no verificao da condio (de modo que, assim, a expectativa do outro no se transforme em direito), as conseqncias so mais intensas que o simples ressarcimento dos danos: a situa o regulada com o se a condio se tivesse cfectivamente

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verificado, a expectativa converte-se em pleno direito ( n chamada fico de verificao da condio: art. 1359. cd. civ.). A regra tem carcter de reciprocidade: opera tambm em relao ao titular da expectativa o a favor do titular do direito condicionado. A incerteza determ inada pelo estado de pendncia da condio eliminada quando a condio no se verifica defi nitivamente (exemplo: decorre o ano estabelecido e o govem o continua em funes; passa o ms, e a taxa ide desconto no desce), ou ento, quando se verifica. N o prim eiro caso, a situao presente consolida-se: o direito condicionado torna-sc direito pleno, a expectativa frustra-se. N o segundo caso (veri ficao das condies), se a condio suspensiva produzem-se os efeitos do negcio, at ento paralizados; se resolutiv os efeitos, at esse m om ento operantes, cessam. Por fora do art. 1360. c. 1 cd. civ., regra geral que a situao determ inada pela verificao da condio, consi dera-se existente, a partir do momento da concluso do con trato, cancelando-se, p o r assim dizer, ex post, a incerteza do perodo interm dio (constitui significativa aplicao do exposto a regra do art, 1357. cd. civ.). Este p rin cp io designado da retroaclivida.de real da oondio sofre, contudo, excepes; de facto, as partes podem dispor diversamente, estabele cendo que os efeitos do contrato ou da sua resoluo sejam reportados a um momento diverso '(art. 1360. c. 1 cd. civ.); por outro lado, salvo conveno em contrrio, a verificao da condio resolutiv aposta a um contrato de execuo con tinuada ou peridica no tem efeito relativamente s pres taes j efecuadas (art. 1360. c. 2 cd, civ.); assim, se se trata de locao, no devem ser restitudas as rendas pagas no perodo de eficcia do contrato ainda que tal perodo deva considerar-se cancelado, por fora da retroactividade; por fim , os frutos percebidos com base no contrato so, em regra, devidos desde o dia em que a condio se verificou (art. 1361. c. 2 cd. civ.).

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2.4. A simulao do contra to Das pginas precedentes deveria resultar, de modo claro, i importncia do papel que a vontade dos contraentes desem penha, em ordem determinao de um regulamento contra tual que adira, tanto quanto possvel, aos seus interesses e objectivos, segundo o princpio da autonomia privada. Mas, a seu tempo, (retro, cap. II, 2.4.) sublinhou-se que para ser eficaz, a vontade contratual deve-se tornar socialmente cognoscvel, deve ser manifestada numa dealarao; e , em linha de princpio, a vontade tal com o resulta, objectivamente, da deolarao, no j tal com o se forma .no fo ro n tim o do contraente, a assumir relevncia jurdica e a determ inar os efeitos do contrato. Daqui a importncia mesmo em ordem garantia dos programas da autonomia privada e sua efectiva e plena realizao que a vontade declarada corres ponda deveras vontade real do contraente, e assim respeite os seus reais interesses e objectivos; daqui a exigncia de remdios apropriados para as hipteses em que a declarao no reflita fielm ente a vontade (os interesses, os objectivos) das partes, e tal divergncia corra o risco de determ inar efeitos contratuais diversos e contrastantes relativam ente queles que seriam necessrios para realizar os program as econmicos a ser prosseguidos. A no ser assim, o contrato, em vez de fun cionar como instrumento ao servio da autonomia privada, acabaria p or trai-la e subvert-la. Deste ponto de vista so m uito significativos e im portan tes os casos em que o eontraetate declara com o sua vontade contratual coisas que no correspondem sua efectiva von tade (ou melhor, aos seus efectivos programas e interesses), seja porque incorreu em erro sobre qualquer elemento essen cial da operao (e rro ), seja porque foi enganado pela con traparte ou p or um terceiro (dolo), seja porque recebeu amea as constrangindo-o quela declarao, desconforme com os seus reais intentos (coaco). So estas as hipteses reuni das sob a indicativa frm ula dos vcios da vontade, aos quais daremos ateno no prxim o captulo.
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Em tais hipteses olaro a divergncia entre decla rao contratual das partes e os efeitos que se lhes ligam, por um lado, e os programas por estas cfecbivamente prosse guidos, p or outro, de todo involuntria e, como tal, incons ciente, contrastando, em regra, com os interesses das prprias partes, prejudicando o correcto funcionamento dos mecanis mos da autonomia privada. Numa lgica completamente dife rente, insere-se, ao invs, uma outra hiptese, que numa valu rao superficial e extrnseca, pareceria poder associasse figura dos vcios da vontade, no sentido de que tambm nela a declarao no reflecte os reais programas, objectivos e interesses das partes: a hiptese da simulao. Na simu lao, na verdade, tal divergncia conscientemente que rida e deliberadamente procurada pelos contraentes, que, justamente atravs dela, prosseguem os seus planos e actuam as opes conformemeaite aos seus interesses. Diversamente dos vcios da vontade, que se apresentam, em substncia, com o adversrios da autonomia privada, a simulao cons titui um -instrumento desta. Atravs da simulao, os contraentes declaram querer um certo regulamento contratual, quando, na realidade, esto de acordo em no querer nenhum ou em querer um diverso do declarado. Para tal fim , necessrio que, ao lado da declarao, qual corresponde o contrato simulado e, portanto, simplesmente falso, as partes emitam uma contradeclarao, que enuncie a sua vontade real. Cria-sc, assim, uma situao aparente, destinada, na inteno das partes, a enganar os ter ceiros (o contrato simulado), p o r detrs de cuja aparncia est a situao real, que corresponde aos efeitos e ao programa efectivm ente querido pelas partes: esta pode consistir na produo de efeitos diversos dos ficticiam ente declarados (simulao r-elativa) ou na ausncia de todo o efeito contra tual, se as partes, declarando fazer um contrato, declararem, depois, que, na realidade, no tencionavam fazer nenhum. Exem plo desta ltima hiptese (dita de simulao absoluta): A finge doar bens seus a uma instituio d e beneficncia, para parecer generoso ou para fazer crer ao fisco que titular de um patrimnio menos consistente, quando na realidade con-

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\crva a propriedade desses bens; X simula com Y adquirir-lhe um imvel para poder ostentar a propriedade do mesmo perante terceiros, fazer assim crer a estes que solvente e obter crdito, quando na realidade o proprietrio permanece Y. Quando a .simulao relativa, o regulamento real que as partes querem manter oculto (chamado contrato dissimu lado) pode 'diferir do aparente, ou pelo tipo d e contrato ou pelo seu objecto, ou pelos sujeitos que neles esto envolvidos. Exemplos: A doa a B, mas as partes escondem a doao sob a aparncia de uma venda, sujeita a um regime fiscal menos rigoroso e subtrada s eventuais pretenses dos herdeiros de A (cfr. o art. 555. c. 1 cd. civ.); C e D estipulam uma compra e venda por um dado preo (real), resultante de contra declaraes, enquanto que a declarao enuncia um preo (aparente) inferior, para assim defraudar o fisco sobre o imposto devido pela transferncia; X declara vender a Y, mas as partes contradeolaram que o real adquirente Z, par ticipante do acordo, o qual no qruer figurar com o tal frente a terceiros, e por isso se serve de Y com o testa de ferro. De facto, em grande nmero de casos, as partes prosse guem fins ilcitos com a simulao: frauda ao fisco, fraude aos direitos dos credores e dos outros terceiros, fraude lei (com a simulao do contrato de sociedade, e a conseqente criao de um ente societrio encobrindo, na realidade, um nico sujeito, pode-se, p o r exemplo, visar iludir o princpio da responsabilidade ilim itada do devedor, cansagrado no art. 2740. .cd. civ.). N o pode, todavia, excluir-se que a ini ciativa simulatria corresponda a objectivos lcitos: pense-se no caso de quem, assediado pelos pedidos de parentes necessi tados de dinheiro, finge despojar-se do seu patrimnio, simu lando grandes doaes a entes d e beneficncia; ou no caso de quem simula a inscrio num partido poltico do agrado do seu patro, com o fim de cativar a sua simpatia; ou no caso do comerciante que, querendo, na realidade, fazer a um seu cliente, um desconto sobre os preos habituais, sem, por outro lado, demonstrar fazer discriminao entre os adquirentes dos seus produtos, simuJa no contrato vender-lhe a preo corrente.

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Nas relaes entre as partes o oontrato simulado no produz e fe ito (art. 1414. c. 1 cd. civ.): uma regra de rcs peito pela autonomia privada, uma vez que as partes delibera damente lhe excluram a operatividade. Mas se se trata dc simulao relativa, tem efeito, entre estas, o contrato dissi mulado, desde que nele estejam preenchidos os requisitos dc substncia e de form a (art. 1414. c. 2 cd. civ.). Assim, se A e B simulam uma venda, na realidade inexistente, a proprie dade do bem no passa para B, e A no adquire qualquer direito ao pagamento do preo. Mas se por detrs da apa rente compra e venda se esconde, p or fora de oportuna contradeclarao, uma doao, ento esta tem valor entre as partes (B adquire o bem sem estar obrigado a nenhum corres pectivo, e operao aplicam-se as regras dos arts. 769 e segs. cd. civ.): desde que, porm, que o contrato tenha sido con cludo por acto notarial, na presena de duas testemunhas, que no tenha sido estipulado pelo pai ou pelo tutor em repre sentao do incapaz de agir (art. 777 c. 1 cd. oiv.), que o seu objecto no seja um bem futoiro (art. 771 c. 1 cd. civ.), que a transferncia no seja a favor do tutor do transferente, antes da aprovao das contas (art. 779. c. 1 cd. civ.) e assim por diante. Mas a disciplina da simulao , no conjunto, mais inspirada na exigncia de tutela de terceiros e de no frustao da confiana nestes suscitada pela situao aparente a que as partes deram vida. Em princpio, os terceiros podem fazer valer a simu lao contra as partes, quando ela prejudica os seus direitos (art. 1415. c. 2 cd. civ.): portanto, os credores d e quem fin giu uma venda na realidade inexistente (simulador alienante), os herdeiros de quem simulou uma transferncia onerosa para encobrir uma doao, ou o terceiro que adquiriu do simulador alienante o mesmo bem objecto do contrato simulado, tm interesse em que a situao real se revele e prevalea sobre a situao aparente; estes podem obter tal, e assim intentar uma aco executiva sobre bens do devedor ficticiam ente transfe ridos, ou uma aco destinada a reintegrar a sua quota leg tima (art. 555. c. 1 cd. civ.), ou a reivindicar a propriedade

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da coisa adquirida: os interesses destes terceiros prevalecem, assim, sobre os das partes. A situao muda, contudo, quando estes terceiros (adqui rente ou credor do simulador alienante) se encontram em con flito com outros terceiros, que tenham adquirido direitos do simulador adquirente, que falsamente lhes aparecia com o titu!ar. Se estes estavam de boa f, isto acreditavam p or efeito da aparncia criada com o contrato simulado negociar com o verdadeiro titular do direito, a saia confiana na eficoia da aquisio tutelada pela lei, segundo a qual a simulao no pode ser oposta nem pelas partes contraentes, nem pelos adquirentes ou pelos credores do simulador alienante, aos ter ceiros que, de boa f, adquiriram direitos do titular aparente (art. 1415. c. 1 cd. civ.). Para dar um exemplo: se A vende simuladamente a B, em seguida A vende o mesmo bem a X e B vende-o a Y, a propriedade do bem pertence a Y, desde que este estivesse de boa f. claro que deste modo se derroga o rigor dos princpios: de acordo com estes, deveria concluir-se que, sendo A o verdadeiro proprietrio, reconhe cida eficcia aquisio de X e j no de Y , que adquiriu de quem no era proprietrio. 0 facto que aqui, como noutros casos, a lei p or razes de oportunidade ligadas exigncia de tutelar a confiana de terceiros e com esta, o mais clere e seguro desenvolvim ento do trfego faz prevaleoer a aparncia sobre o realidade. P or anlogas razes de tutela de confiana desta vez dos credores a situao aparente prevalece sobre a situao real p or fora da norm a .(arts. 1416. c. 1 cd. civ.) que impede os contraentes de opr a simulao e, portanto, de fazer valer a realidade contra os credores do titular aparente que, de boa f, tenham Levado a cabo actos de execuo sobre bens q-ue constituem objecto do contrato sim ulado. Concretamente: se A vender simuladamente um bem a B, os credores deste que, confiando na aparnoia, pediram a sua penhora, podem satisfazer p o r ele os seus crditos, mesmo se tal bem, na realidade, no pertence ao seu devedor. N o conflito entre credores do simulador adquirente e credores do simulador alie nante, inversamente, prevalecem estes ltimos, sempre que

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o seu crdito seja anterior ao acto simulado: aqui pressupe-sc, de facto, que os primeiros no levaram a cabo nenhum acto, nem consumiram nenhuma inioiativa capaz de justificar uma sua confiana merecedora de tutela; diferente seria se, par garantia do seu crdito, tivessem constitudo sobre o bem em questo um penhor ou uma hipoteca (art. 1416. c. 2 cd. civ.). O art. 1417. cd. civ. disciplina a prova da simulao, estabelecendo em que casos possvel provar, p o r m eio de testemunhas, que um certo regulamento contratual apenas fictcio, e que a situao realmente querida pelas partes diversa da aparente.

3. AS VALO RAO ES DO JUIZ COMO FO N TE DO REGULA M E N TO CO N TR ATU AL 3.1. Juiz e lei, interesses privados e interesse pblico na deter minao do regulam ento contratual Sabemos j que o regulamento contratual resulta de um concurso de fontes, que, em vria m edida e form a, participam na sua construo: vontade das partes podem juntar-se ou sobrepor-se outras fontes. Mas aquelas que definim os outras fon tes, diversas da vontade dos contraentes, constituem um conjunto de critrios de determinao do contedo do con trato, pouco homogneo. D iferem profundamente entre si, sob dois aspectos diversos: em prim eiro lugar, de um ponto de vista, p o r assim dizer, procedim ental ou aplicativo, isto atinente ao modo pelo qual estes critrios intervm operativamente na construo do regulamento; em segundo lugar, de um ponto de vista substancial, quer dizer, relativo s suas funes e posies face autonomia privada, ou, se se preferir, natureza dos interesses de que so veculo. Sob o prim eiro aspecto, as fontes de determinao do regulamento contratual, diversas da vontade das partes, podem reconduzir-se a dois tipos fundamentais. Sendo certo que a

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operatividade de todas estas fontes pressupe a interveno combinada da lei e do juiz, pois cada uma delas encontra o seu fundamento numa determinada prescrio legislativa, sendo lambm que, nenhuma delas pode produzir, em concreto, os .seus efeitos seno atravs de uma tomada de posio judicial, pode-se de facto considerar no seu mbito, uma espcie de / partio de papis entre o ju iz e a lei: no sentido em que, de um lado, se colocam as hipteses em que a norma que intervm na determinao do regulamento (embora necessariamente activada pelo juiz) suficientemente rgida e pontual no seu con tedo, isto , exprime a valorao e a escolha d o legislador de modo suficientemente unvoco para excluir, ou reduzir ao mnimo, a necessidade e a prpria possibilidade de valorao amplamente discricionria do rgo julgador, e neste sentido, para determ inar um com pleto ou pelo menos muito im por ta n te automatismo do juzo {assim acontece com a grande parte das normas imperativas): do outro lado, esto as hipte ses nas quais a determinao do regulamento se procura atra vs da aplicao de regras formuladas de modo genrico, inde terminado, elstico, para con sen tir ou at im por ao juiz, o exerccio de um amplo poder de valorao autnoma, e assim reservar-ilhe uma grande margem de apreciao discricionria: exemplos: as noes de ordem pblica ou de bons costumes, ou as normas que requerem do juiz detenminaes segundo a equidade (fala-se ento, para alguns destes concretos casos elsticos e esfumados, d e clusulas gerais)- N o prim eiro caso poder dizer-se que a verdadeira fonte de determinao do regu lamento contratual , sem mais e directamente, a lei,, a escolha operada pelo legislador; enquanto que no segundo caso a determinao do regulamento dever reconduzir-se fundamen talmente actividade valorativa do juiz. Mas, com o se disse, no mbito das fontes de determinao do regulamento contratual diversas da vontade das partes, a esta distino acresicenta-se uma outra, que intercepta hori zontalmente a prim eira. -Dc um lado esto, de facto, as fontes e os critrios que se colocam institucionaknente em contraste com a autonom ia privada das partes, pois exprimem uma lgica diversa da do m ero interesse individual daquelas, e introdzem

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no regulamento contratual a considerao de valores e objocw tivos que no coincidem com a maximizao das vantagens qm1 cada parte espera -do contrato, ou com a realizao dos seu programas: dispondo .que os privados so livres de .determinar: o contedo do contrato, mas s nos limites impostos pela lei, o art. 1322. c. 1 cd. civ. reconduz a srie destas fontes, com uma frmula de sntese, categoria da lei, na qual tradicio nalmente se reconhece o lugar clssico e privilegiado de codi ficao do interesse pblico. Do outro lado, existem as fontes e os critrios de determinao do contedo contratual que operam, ao invs, em funo de subsdio e do suporte da autonom ia privada, suprindo as lacunas de uma vontade fal tosa e integrando o regulamento segundo u-ma lgica que no lhe contradiz os programas, procurando antes favorecer-lhe a mais plena e correcta realizao: j assinalmos e repe timos a g o ra 'que fonte diversa da vontade das partes no significa, necessariamente fonte contrria vontade e aos interesses das partes, mas pode ,pa]o contrrio, significar fonte respeitadora destes ltimos e com os mesmos homognea: dogma da vontade e tutela da autonomia privada no coinci dem, porque esta ltima pode ser substancialmente garantida, mesmo prescindindo da vontade dos contraentes. Resumindo: As determinaes do regulamento contra tual operadas pela vontade das partes exprim em sempre os poderes de autonomia privada, e, portanto, os interesses desta. As fontes diversas da vontade das partes podem, diferente mente, operar segundo estas variantes: a) valoraes legais contrastantes com a autonomia privada; b) valoraes legais homogneas e instrumentais da autonomia privada; c ) valo raes judiciais contrastantes com a autonomia privada; d) valoraes judiciais homogneas e instrumentais da auto nomia privada. Ocupmo-nos nesta seco das valoraes judiciais; tra taremos, na prxima, das valoraes legais (segundo o sentido convencional que atribumos a esta frm ula).

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1.2. A interpretao do con tra to Uma primeira form a de interveno externa sobre o regu lamento contratual construdo pelas partes pode encontrar-se na interpretao do mesmo, efectuada pelo juiz. Observando as coisas de m odo realista, na verdade, os efeitos contratuais que, concretamente, vinculam as partes e lhes determinam as posies jurdicas no so tanto os efeitos que correspon dem ao regulamento contratiual tout court, mas sobretudo os que correspondem ao regulamento, tal com o interpretado pelo juiz, lanando mo das dLrectivas e dos critrios fixados pelo legislador, com carcter geral. Muitas vezes, de facto, interpretar o contrato constitui uma verdadeira e prpria necessidade, se se quiser dar ao mesmo uma actuao concreta e assim realizar, efectivamente, a operao econmica que lhe corresponde. P or exemplo, acontece muitas vezes que, no m om ento de executar o contrato, nascem entre as partes controvrsias sobre o modo como deve entender-se esta ou aquela frase, esta ou aquela palavra con tida no texto do contrato e a que cada uma das partes sustenta dever-se atribuir o significado mais conform e aos seus prprios interesses. Pense-se no caso de um contrato, pelo qual A vende a B, p or um determinado preo, -um certo nmero de aces P irelli sem outra preciso, e imagine-se, que, no momento de transferir efectivamente as aces para o novo titular, surge discusso entre as partes, porque A afirm a que o neg cio respeitava a aces ordinrias (cuja cotao na bolsa , p o r hiptese, mais baixa), enquanto B, ao contrrio, sustenta que tencionava adquirir aces privilegiadas, e que deste modo deve entender-se a frm ula usada no contrato. claro que situaes com o esta no so raras, devdo ao facto de, nem sempre, as partes, ao form ular o texto do regulamento contratual, empregarem expresses to precisas, unvocas e completas com o seria necessrio para excluir qual quer dvida em torno do seu significado, mas, as mais das vezes, usam palavras ou frmulas Jingustcas aproximativas, laounosas, ambguas, cujo real significado no fcil de deter minar: at porque uma mesma expresso pode ser entendida

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de diferentes modos conforme o tempo, o lugar, as circuns tncias nas quais o declarantc a form ulou e o destinatrio a recebeu, e em modos tambm diversos, consoante o grau de cultura, das competncias profissionais especficas, os parti culares usos lingsticos da regio e o ambiente social, ao qual pertencem declarante e destinatrio da declarao, assim compreensvel que cada contraente seja tentado (consciente ou inconscientemente) a retirar, para si prprio, vantagens da ambigidade e das incertezas que, desse m odo, se criam, ten tando impor a interpretao que lhe mais favorvel. Mas , por outro lado, claro que p o r esta via se nenhum dos con traentes renuncia a fazer valer a sua interpretao, u se, de qualquer maneira, estes no acordam sobre uma interpreta o comum a operatividade do contrato, do negcio, vem a ser paralizada. E assim permanece at que uma autoridade imparcial (em regra o juiz, solicitado p o r um dos interessados) declare, com fora vinculante para as partes, qual o sentido a reconhecer expresso controversa, e assim solu cione o con flito surgido. Na procura do significado a atribuir ao regulamento contratual, no individualizar, em concreto, a medida e a qualidade das obrigaes que respeitam a cada parte, consiste justamente a operao judicial de interpreta o do contrato. Os critrios de interpretao do contrato (que so, pois, critrios de escolha entre, vrios significados possveis da expresso controversa) so estabelecidos, pela lei, atravs duma srie de normas (os arts. 1362.-1371. do cd. civ.) que constituem, para o intrprete, no j indicaes genricas ou simples sugestes, mas prescries juridicamente vinculativas, com as quais o intrprete obrigado a conformar-se. O prim eiro destes critrios impe dndagar qual tenha sido a inteno com u m das partes (art. 1362. c. 1 cd. civ.). Trata-se duma regra de respeito pela autonom ia privada: vale a escolha feita pelas partes, e, em princpio, excluda a atri buio ao contrato de um significado diverso daquele que corresponde s suas livres determinaes. E mais ainda: a autonomia privada protegida, p o r assim dizer, mesmo contra si prpria, porque a lei quer salvaguardar o esprito autntico,

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,i substncia real da operao levada a cabo pelas partes, onde tenha sido trada e falseada por uma form ulao verbal im perfeita do texto do contrato, ainda que este no deixe apa rentemente espao, no seu teor objectvo, a equvocos e incerte zas. Assim, se as partes tiverem usado uma expresso que, .etumdo o entendimnto com um, tem um certo significado, mas conclui que estas, concordan tem ente, tiveram a inteno de r\tribuir-lhe um significado diverso, este ltimo que prevalece: por lei, d e facto, a interpretao no deve lim itar-se ao sen tido literal das palavras (art. 1362. c. 1 cd. civ.). Procurar a com um inteno das partes no eqivale a desenvolver um a tarefa de introspeco m ental, no significa individualizar as atitudes psquicas e volitivas reais e concre tas das partes, no momento da concluso do contrato. Uma tal procura ,no seria, evidentemente, possvel e, em certo sentido, seria tambm falha de objecto: , na verdade, realista supor que, quando as partes se declaram de acordo sobre um certo texto contratual, tenham, relativamente quele, id eias diferentes, pen sem e qu eiram coisas diferentes, assim com o diferentes, seno contrapostos, so os interesses que, com o contrato, cada uma prossegue, e, diferentes e con trapostos, os pontos de vista dos quais em funo de tais interesses cada uma considera o regulamento contratual. P o r isso, proceder interpretao do contrato em termos de explorao da esfera psquica dos contraentes no pode seno conduzir a resultados inconvenientes e arbitrrios. Que a procura da comum inteno das partes no deva consistir nisso, resulta, de resto, da prpria lei, que, clara mente, subordina tal indagao ao uso de critrios de juzo objectivos e muito longe dos moldes da introspeco psicol gica: em particular, o intrprete deve va lo ra r o seu com por tamento global, mesmo posterior concluso do contrato (art, 1362. c. 2 cd. civ.), e, consequentemente, analisar o desenvolvim ento das negociaes, o curso de relaes anlo gas havidas anteriormente entre as mesmas partes, a modali dade na qual se procede execuo do contrato, etc. (se p o r exemplo um contraente executa o contrato de determinado modo, no contestado peo outro, a este ltimo ser d ifcil

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sustentar, depois, -que a verdadeira interpretao do contrato uma outra, que a com um inteno das partes pressupunha um .diverso m odo de execuo). E o significado que, segundo a com um inteno das .partes, deve atribuir-.se a uma dada clusula, bem pode resultar dum confronto com o que, nas outras clusulas, previsto, no quadro de uma interpretao global de todo o contrato (art. 1363. cd. civ.). Indicaes precisas so, tambm, fornecidas -relativamente ao m odo como se entendem as expresses gerais usadas no contrato (art. 1364. cd. civ.) e sobre o valor a atribuir s exomplificaes a que nele se recorre (art. 1365. cd. civ.). Os critrios at aqui mencionados (arts. 1362.-1365.) regulam aquela que costuma denominar-se interpretao sub jectiva do contrato: quer dizer a interpretao destinada a fixar a com um inteno das partes sobre a base de decla raes e comportamentos imediatamente referidos s prprias partes. Pode, todavia, acontecer que, no obstante um em prego apropriado destes critrios, o intrprete no consiga reconstruir, de m odo atendvel, tal comum inteno, e que, p o r isso, o texto d o contrato permanea ainda obscuro ou ambguo. Neste caso, o problem a de atribuir um significado declarao contratual, deixado insolvel /pelo insucesso dos critrios de interpretao subjectiva, pode ser encarado com o recurso a outros cannes interpretativos, que j no se pro pem procurar uma com um inteno que resultara inacei tvel, mas simplesmente dar ao contrato o sentido, entre os expostos em juzo pelas /partes, que melhor corresponda a valores de objectiva sensatez, equidade, funcionalidade. Estes cnones hermenuticos, ditos de interpretao objectiva, encon tram-se codificados nos arts. 1366.-1371. cd. civ. Recordamos, entre eles, o princpio do art. 1366. cd. civ., segundo o qual o contrato deve ser interpretado segundo a boa f {se, por exempJo, A sabia que B, ao concluir o contrato, lhe havia atribudo um certo significado, julgando-o com parti lhado tambm por A, este no poder pretender fazer valer um significado diverso); ou o princpio da conservao do contrato, consagrado no art. 1367. cd. civ. (com base neste, suponhamos, se uma clusula de exonerao da reaponsabi-

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Iidade formulada de m odo to ambguo que 'no deixa trans parecer se destinada a cob rir tambm a responsabilidade por culpa grave ou s a que resulte de culpa leve, .prevalece esta ltima interpretao, j que, no prim eiro caso, a clusula seria desprovida de efeitos, por fora do art. 1229. cd. civ.); ou a regara do art. 1368. cd. civ,, que privilegia os usos do lugar em que o contrato fo i concludo e, se uma das partes e empresrio, s do lu gar da sede da em presa (uma norma na qual tipicamente se exprime o favor do ordenamento pelos empresrios); ou ainda o princpio de que as clusulas ambguas contidas nas condies gerais do contrato ou nos m odelos standard utilizados p o r um dos sujeitos para regular de modo uniforme uma srie de relaes homogneas com uma massa de outros sujeitos, se interpretam no sentido mais favorvel parte qual so impostas (art. 1370. cd. civ.); ou p o r fim as regras finais, que recorrem com o que extrema ratio do procedim ento legislativo, e com base nas quais o contrato que permanea obscuro deve ser entendido no sentido menos gravoso para o obrigado, se a ttulo gratuito, e no sentido que realize a conform ao equitativa dos interesses das partes, se a ttulo oneroso (art. 1371. cd. civ.). claro que, atravs do uso dos critrios de interpreta o objectiva (a que repita-se pode recorrer-se, apenas, se o p rvio emprego dos critrios de interpretao subjectiva no permitiu a identificao da com um inteno das partes, e deixou, p or isso, subsistir a ambigidade do texto contra tual) ao regulamento acordado pelas partes, acabam sempre por sobrepor-se determinaes esttranhas sua vontade, quando no contrrias a estas. Neste sentido, a actividade do juiz que procede sua aplicao pode bem encarar-se como uma fonte de determinao do regulamento contratual, diversa da livre e voluntria autodeterminao dos interesses privados. necessrio, todavia, precisair que se trata, em qualquer caso, de uma fonte que no s,e coloca em posio e papel antagnico autonom ia privada, que no se destina tutela do interesse pblico em confronto com os interesses privados dos con traentes; pelo contrrio, integra as lacunas da autonomia pri vada, supre os modos deficiente do seu exerccio, e permite-lhe

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funcionar apesar destes, respeitando, assim, a lgica e o esp rito das suas escolhas. Daqui resulta que devem considerar-se, em linha de princpio, inadmissveis as iniciativas do juiz que, com o pretexto de interpretar um contrato, atribuam a este um significado que resulte positivamente no partilhado por nenhu ma das partes, com a m otivao (confessada ou inconfessada) de aquele significado ser mais desejvel, do ponto de vista do interesse geral: interpretar um contrato coisa diferente de modific-lo. M odificar um contrato, mesmo contra a von tade das partes, em muitos casos possvel: mas no fingindo interpret-lo. A actividade judicial ide interpretao do contrato, na verdade, no faz parte dos instrumentos destinados a realizar e fazer valer o interesse pblico quando este esteja em con traste com as escolhas contratuais dos sujeitos privados: a este objectivo so dirigidos outros instrumentos jurdicos, diferentes da interpretao, que examinaremos em breve.

3.3. A equidade e os poderes do juiz O art. 1374,n cd. civ. dispe que o contrato obriga as partes no s >ao que no mesmo expresso, mas tambm a todas .as conseqncias que dele derivam segundo a lei, ou, na omisso desta, os usos ou a equidade. A norma identifica, assim, sinteticamente, aquilo que costuma definir-se com o as fontes de integrao do contrato, e, assim, o conjunto das determinaes que concorrem para a construo do regula mento contratual juntamente com a vontade das partes (umas vezes associando-se a esta, outras com o verem ossubstituindo-se-lhe). Remetendo para o nmero 4 deste captulo o tratamento da dei e dos u sos, ocupamo-nos, agora, da equidade: mais precisamente, dos poderes do ju iz de enri quecer e precisar, com base nesta, as determinaes do regu lamento contratual, intr-oduzindo-Jhe previses e associando-lhe efeitos objectivamente no recondutveis vontade dos contraentes.

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A atribuio ao ju iz do poder d e integrar o regulamento contratual sobre a base de .princpios de equidade, constitui o aspecto eminente de uma tendncia mais geral, acentuada no cdigo civil de 1942, de reconhecer ao ju iz a possibilidade de resolver as controvrsias trazidas at si, usando o critrio das valoraes equitativas, a par do d ireito estrito. Esta tendncia documentada por numerosas normas do cdigo, .itinentes, de modo -particular, justamente matria dos con tratos: ofr. os arts. 1226., 1371., 1384., 1447., 1467 c. 3, 1468., 1526. c. 1, 1660, 1664. c. 2, 1733", 1736., 1738., 1749. c. 2, 1751. c. 1, 1755. c. 2, 2109. c. 2, 2110., 2118. c. 1 cd. civ. Ela corresponde a um fenmeno que parece caracterizar muitos ordenamentos contemporneos de ampliao dos poderes do ju iz e de exaltao da sua capacidade de valorar factos e situaes de modo responsvel e autnomo, luz de princpios gerais mais do que em aplicao mecnica de pre vises legais analticas e casusticas. Mas que significa, em concreto, a determ inao equitativa do regulamento, contemplada pelo art. 1374. cd. civ.? Parece consistir em o juiz, chamado a d efin ir as situaes complexas de direitos e deveres que, para as partes, derivam do regulamento contratual, estar legitim ado a atribuir, para esse fim, relevncia a todas as circunstncias externas ao mesmo regulamento, porque no tomadas em considerao naquele e, com o tal, no assumidas pelas partes com o sua von tade contratual que ele, face a .um .ponto no resolvido pelo regulamento contratual, considerar, com a sua valorao discricionria, idneas a perm itir a soluo que parea mais harmnica com a operao desenvolvida no seu conjunto (R odot): ainda que tal soluo no resulte imediatamente do teor das clusulas acordadas entre as partes. Mas ainda aqui se deve acrescentar que, uma tal valo rao equitativa, embora introduzindo determinaes no regu lam ento contratual e associando-lhe efeitos no qu eridos pelas partes, opera s para suprir as previses lacunosas do texto entre elas convencionado e, assim, em definitivo, para garantir que, no obstante tais lacunas, o negcio prosseguido possa realizar-se adequadamente, no respeito substancial pelo

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esprito e pela lgica nos quais os contraentes o pretendiam inform ado. N o , pelo contrrio, perm itido ao juiz valer-sc dos seus poderes de equidade para m od ifica r o contrato < ' fazer derivar dele conseqncias contrrias composio dr interesses em que as partes fundaram a operao. Tal como a interpretao, tambm a valorao segundo a equidade no constitui, na verdade, instrumento com o qual o juiz possa fazer valer o interesse pblico contra as escolhas da autono mia privada que se lhe revelem contrrias. No mesmo esprito de subsdio da autonomia privada, no de con flito com e s ta devem entender-se, pois, aquelas normas que conferem ao ju iz poderes de determinao con creta do regulamento contratual, em relao a pontos deste que no resultem definidos nem definveis, com base na vontade das partes e nas outras fontes de integrao do contrato. Tais hipteses -referem-se, frequentemente, fixao de um termo (cfr., p or exemplo, os arts. 1183., 1331. c. 2, 1817. cd. civ.), mas ,podem respeitar a aspectos mais substanciais e im por tantes da operao contratual: por exemplo, o prprio objecto do contrato (cfr. o art. 1349. c. 1 cd, civ.) ou a escolha entre as prestaes devidas numa obrigao alternativa (art. 1286. c. 3 cd. civ.), O a medida da contraprestao (cfr. os arts. iu 1657. para a empreitada, 1751. c. 2 para a mediao, 1709. para o depsito, 1733. ipara a comisso, 2225. para o contrato de prestao de servios manuais, 2233 c. 1 para o contrato com o profissional liberal intelectual). Sublinhe-se, ainda, que em todos estes casos a autnoma determinao do juiz intervm, suplativamente, s na falta de determinao- voluntria das partes, com o fim de secundar, ou at (permitir, a com pleta realizao do -negcio. A uma lgica diferente correspondem, pelo contrrio, os poderes de apreciao e determinao discricionria que o juiz exerce, p o r fora d e normas com o o art. 1384. cd. civ. (segundo o qual a pena fixada por acordo das partes para o caso de inoumprimento, em determinados casos e sob determinadas condi es pode ser reduzida equitativamente pelo ju iz ) ou o art. 1526. cd. civ. (que autoriza o juiz a * reduzir a indemnizao que num contrato de venda com reserva de propriedade

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o com prador se obrigou a pagar ao vendedor, na hiptese de resoluo /pelo seu incum prim ento). Aqui, a vontade das par tos sobre o ponto existe e clara: e, todavia, o ju iz tem o poder d e m odificar aquilo que elas estabeleceram p o r acordo, interferindo, assim, sobre as suas escolhas de autonomia privada. Neste sentido, trata-se de hipteses particulares que se aproximam quanto ao seu papel e aos objectivos que nelas prossegue a valorao judicial daquelas, de alcance mais geral, que nos propomos agora tratar.

3.4. Ordem pblica e bons costumes Ao juiz, na realidade, so facultados tambm instrumen tos que lhe perm item controlar o regulamento contratual ela borado pelos sujeitos privados, e interferir, eventualmente, nas suas determinaes, j no segundo uma lgica solidria com as escolhas da autonom ia privada (como se viu acontecer com a interpretao e com o juzo de equidade) mas, ao invs, segundo uma lgica de potencial antagonismo relativamente a ela: so os instrumentos, atravs dos quais o juiz avalia se a operao realizada com o contrato se coloca, nalguma sua faceta, em conflito com os objectivos fundamentais e valores de natureza tica, social, econmica, pelos quais se rege o ordenamento jurdico, ou at com as contingentes escolhas polticas do legislador p or outras palavras, se os interesses privados prosseguidos com o contrato violam o interesse pblico, o interesse geral da colectividade. Quando o juiz chega a uma concluso deste tipo, as conseqncias jurdicas so profundam ente diferentes daque las que se produzem nos casos em que o juiz se encontra perante uma clusula ambgua, ou uma lacuna do regula mento contratual, que pode ser colmatada dando relevncia a circunstncias nele no consideradas. J no se trata, de facto, de apurar um possvel significado razovel da clusula controversa, nem de aplicar solues sugeridas p o r uma an lise mais atenta do conjunto de factores e elementos concretos, em que se insere a concluso daquele contrato. Trata-se ao
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invs, de cancelar radicalmente o contrato, ou a parte deste, que se julga contrria ao interesse pblico. O contrato (ou parte dele) agora declarado nulo: os efeitos jurdicos espe radas pelas partes no se produzem, a operao fica paralizada, o negcio prosseguido pelas partes no se realiza. Deste modo, o ordenamento jurdico reserva-se um poder geral de con trole sobre operaes contratuais realizadas pelos sujeitos privados; no as reconhece nem as tutola de modo indiscriminado, mas s aps ter verificado que no contrariam os seus fins e os seus valores. O exerccio deste controlo organizado com base numa espcie de repartio de papis entre a lei e o juiz. Em m uitos casos encarrega-se directamente o legislador de declarar com normas precisas, anal ticas, referidas a hipteses bem individualizadas que aquele determinado c o n tra ou aquela determ inada clusula con trariam o interesse pblico, e so, p or isso, proibidos, sendo a sano a nulidade: assim, para dar alguns exemplos, o art. 1501. cd. civ. dispe que, na venda de bens m veis a retro, o termo acordado pelas partes para o exerccio da resoluo no pode ser m aior que dois anos; o art. 1681. c. 2 cd. civ. estabelece que nos contratos de transporte de pessoas, no podem inserir-se clusulas que lim item a responsabilidade do condutor pelos danos que atinjam o passageiro; o art. 166. bis cd. civ. (introduzido pela lei de reform a do direito de fam lia) p rob e radicalmente qualquer conveno que, de algum m odo, tenda constituio de bens dotais; e assim sucessivamente. Previses legislativas deste gnero que, com o sabemos, tomam o nome de normas im perativas ou in derrogves so em grande nmero no cdigo civil e tambm na legislao especial. Mas o con trolo de conform idade entre operaes contra tuais dos particulares e as directivas de interesse pblico que o ordenamento ju rdico faz suas, no pode ser exercido s na base da casustica de proibies especficas, resultantes do conjunto das normas imperativas, pois, nesse caso, arriscar-se-ia a ser lacunoso e insuficiente. O legislador no pode pre ver tudo, e, com o evoluir das condies scio-econmicas, podem manifestar-se exigncias, situaes, problemas, que no

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i xistiam antes, e, que, nas nor.mas vigentes, no so tomados tu considerao; p or outro lado, o processo de adequao da legislao tem, p or certo, ritm os mais lentos do que os i|ue marcam os processos de transformao social. Pode, porlanto, acontecer que determinadas operaes contratuais, ou modalidades particulares destas, sejam de considerar no <onlexto histrico presente socialmente reprovveis ou ecolomicamente indesejveis ou, de qualquer form a, contrrias .iqueles que se julgam ser os interesses da colectividade, sem que, todavia, resultem especificamente proibidas por alguma disposio da Jei. , no entanto, claro que sero, em qualquer caso, reprimidas e declaradas nulas. Um tal resultado pode obter-se, se a ipar do conjunto de normas imperativas form u ladas em termos pontuais e analticos, o sistema contiver tambm disposies proibitivas form uladas em term os sufi cientemente asmpios, genricos e elsticos, para poderem aplicar-se a uma srie aberta de situaes no identificadas pre viamente na sua individualidade, de form a a cobrir tambm hipteses singularmente no previstas e mesmo no previsveis antecipadamente. A concreta identificao das situaes e das hipteses que, deste m odo, venham a ver atingidas respeita ento ao juiz, que, atravs de tais normas (clusulas gerais), v am plia dos os seus poderes de valorao e deciso discricionria, e ao mesmo tempo exaltada a sua autonomia e a sua responsa bilidade. Norm as deste gnero esto presentes no nosso orde namento (com o em grande .nmeno doutros ordenamentos): depois de ter afirm ado que so ilcitos, e por isso nulos, os contratos e as clusulas de contratos que violem as pontuais prescries das normas imperativas, o .art. 1343. cd. civ. acrescenta que o mesmo tratamento deve reservar-se aos con tratos e s clusulas de contratos contrrios ordem pblica ou aos bons costumes. Ordem pblioa o com plexo dos princpios e dos valores que inform am a organizao poltica e econmica da socie dade, numa certa fase da sua evoluo histrica, e que, por isso, devem considerar-se iraanentes no ordenamento jurdico que vigora para aquela sociedade, naquela fase histrica.

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claro, ento, que cada ama das normas imperativas reflete, na especfica e circunscrita matria a que dirige as suas previ ses analticas, princpios de ordem pblica (e, 'de facto, tais normas dizem-se tambm normas de ordem pblica), Mas os princpios de ordem pblica, pela sua prpria natureza e funo, no se esgotam no conjunto das normas imperativas da lei: aqueles fundam-nas e ao mesmo tempo transcendem-nas; diversamente, .no poderiam desempenhar o seu papel -institucional, que o de cobrir operaes contratuais no especificamente condenadas por uma norma imperativa, e todavia contrrias ao interesse da coleetividade. Por outro lado, a considerao das vrias normas imperativas da sua inspirao e dos seus objectivos comuns muito til para o fim de identificar e aplicar os princpios de -ordem pblica: estes no podem, de -facto, p rovir da conscincia pessoal e da ideologia individual do juiz, mas si,m encontrar sempre um qualquer fundamento de direito positivo ainda que no nesta ou naquela norma especfica, mas na lgica inspiradora de um sistema norm ativo complexo. Muitos princpios d e ordem pblica, aplicveis, com o tais, tambm aos contratos entre os particulares, encontram-se, assim, enunciados nos artigos da Constituio (especialmente na sua primeira parte). 'Contrariam a ordem pblica os contratos ou -as olusu las contratuais que prejudicam bens ou vedo-ms fundamentais do indivduv. Em prim eiro lugar, a sua integridade psico-xsica: assim, no seria lcito o pacto atravs do qual algum se obrigasse a executar prestaes ou actividades lesivas da sade (cfr. o art. 32. Const., e v. tambm o art. 5. cd. civ.). Depois, as liberdades fundamentais da pessoa humana, sole nemente afirmadas e tuteladas pelos arts. 13. e segs. Const,: da liberdade de conscincia e dc pensamento (donde a nulidade dos pactos que tenham p o r objecto a obrigao de abraar ou no abraar ou abandonar uma -dada f .religiosa, a m ili tncia num dado partido poltico, ou a participao numa outra associao) liberdade de m ovim ento (ilicit-ude do acordo atravs do qual algum se obrigue para com outrem a residir, ou a no residir, numa determinada cidade ou regio) ao direito de conservar a sua cidadania '(que no seria lcito

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obrigar-se por contrato a renunciar). Note-se bem, que a ordem pblica violada seja quando o contrato realiza direclumente, em prejuzo duma das partes, a leso do valor que deve ser salvaguardado, seja tambm, quando o contrato deter mina ou favorece uma leso, por assim dizer, indirecta: , por o , ilcito o acordo pelo qual A se obriga para com B a aban donar a religio hebraica, p or ele at ento professada; mas -o do mesmo m odo o acordo pelo qual X, Y e Z se obrigam reciprocamente a boicotar ou discriminar (por exemplo, a excluir do ingresso nos prprios cargos pblicos) todos aque les que professem a religio hebraica. A ordem pblica pois violada quando o contrato se prope, ou tem o efeito, de ameaar o ordenam&nto constilucional do Estado, de prejudicar a organizao e o bom fun cionam ento da administrao pblica estatal e no estatal, que presidem vida da colectividade, ou de frustrar-lhe os procedimentos ou as aces (cfr. o art. 97. c. 1 Const.). Da deriva, por exemplo, a nulidade do pacto pelo qual algum se obriga, eventualmente mediante cor respectivo, a no se apre sentar com o candidato s eleies, ou a demitir-se de uma assembleia eleita qual pertena, ou a votar deste ou daquele modo; do contrato pelo qual o funcionrio pblico se obriga a praticar actos contrrios aos deveres do seu ofcio, ou aceita dinheiro em troca da promessa de praticar actos, aos quais obrigado p or dever de ofcio (por exemplo: passagem de uma permisso para edificar, ainda que em situaes legtimas, mediante corre&pectivo); dos acordos que ameaam o funcio namento regular da actividade jurisdicional: no s, com o bvio, no caso lim ite da promessa de dinheiro ao juiz ou s testemunhas, em troca de uma sentena ou de em teste munho favorvel, mas tambm suponhamos na hiptese em que algum se obrigue para com outrem a abster-se de participar na hasta em que so vendidos os bens de um deve dor executado (a plena e livre concorrncia entre todos os possveis adquirentes garantia necessria da correco e da eficcia do processo de execuo forada); do contrato com base no qual A prom ete reem bolsar B da soma por este ltimo

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devida como pena pecuniria p o r ilcitos penais ou adminis trativos pelos quais deva responder. A ordem pblica compreende., ainda, todos os princpios basilares que regem a organizao e o funcionam ento da fam lia, dada a importncia social que esta reveste. A primeira regra, a tal respeito, que a constituio de uma nova famlia deve representar o fruto de uma escolha absolutamente livre dos interessados: do-nde a ilicitude dos pactos ou das condi es de casar ou de no casar com certa pessoa (pactos e condies qu, por outro lado, contrariariam, antes ainda do ordenamento familiar, um princpio elementar de liberdade e dignidade do indivduo). Nulos seriam tambm os acordos, com base nos quais algum se obriga a conceder o divrcio ou a no o conceder, a accionar ou a no accionar a sepa rao legal; assim com o aqueles pelos quais os cnjuges se vinculam reciprocamente a levar e a manter em juzo factos contrrios aos verdadeiros, para obter uma sentena de divr cio ou de separao, da qual na realidade no existiram os pressupostos legais (um tal pacto contrariaria a ordem pblica tambm sob o aspeclo diverso da ameaa por ele trazida ao correcto funcionamento da administrao da justia). So ilcitos e .nulos inda, os pactos pelos quais um progentor renuncie ao exerccio dos poderes sobre os filhos menores, ou lhes condicione o exerccio aprovao de pessoas estra nhas (por exemplo obrigando-se contratualmente, com pessoa estranha fam lia, a no proceder a algum acto de adminis trao ordinria sobre o patrim nio do filho, seno mediante autorizao da contraparte). Pertencem, igualmente, ordem pblica as directivas basilares pelas quais se rege a organizao das relaes econ micas, e os objectivos fundamentais a que nesta matria se d irige a aco do Estado e dos outros entes pblicos (fala-se, a propsito, de ordem pblica econm ica). Nesta podem-se comprender o princpio d e tutela da liberdade de concorrncia ou de uma estrutura no m onopolista de mercado (donde a ilicitude dos acordos entre empresrios que prejudiquem, de modo particularmente grave, a livre concorrncia, anulando-lhe os possveis benefcios de ordem geral: uma previso

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expressa, a propsito, est contida no art, 85. do Tratado institutivo da CEE); o princpio da liberdade de escolha do ofcio ou da profisso (nulidade da obrigao de no desen volver um determinado trabalho); a salvaguarda de um certo regime jurdico da utilizao dos recursos econmicos (inad missibilidade dos pactos destinados a constituir direitos reais .Hpicos, Iimitatlvos do direito de propriedade). Nesta matria, as normas imperativas que prevem, disciplinam e proibem, de modo especfico, este ou aquele com portamento, este ou aquele pacto, so particularmente numerosas (pense-se, para dar um exemplo, na complexa disciplina valutria): conse qncia do cada vez mais difundido e penetrante controlo pblico da economia. Estas so (ou deveriam ser) ordenadas pelo princpio directamente derivado do prisma da ordem pblica de que a iniciativa econmica privada no pode desenvolver-se em contradio com a utilidade social ou de modo a acarretar prejuzo segurana, liberdade, digni dade humana (art. 41.D c. 2 Const.), e de que a lei, atravs dos programas e dos controles adequados, prov para que a actividade econmica... possa ser dirigida e coordenada para fins sociais (art. 41. c. 3 Const.). A ordem pblica em m atria econmica no consiste apenas em princpios que se dirigem , de modo indiferenciado, a todos os concidados; particular importncia, no mbito destes, revestem os princpios destinados a assegurar a pro teco de determinados grupos ou classes sociais, tidos como merecedores de especial tutela sobretudo considerando a debi lidade econmica e contratual que caracteriza a sua posio face de outros giupos ou classes: so assim recondutveis ordem pblica as directivas gerais de garantia dos interesses dos trabalhadores subordinados contra os dos dadores de tra balho (decisiva relevncia tm, nesta matria, os arts. 35. e segs. Const.), dos consumidores contra as empresas produtoras de bens e de servios oferecidos ao pblico, dos inquilinos contra os proprietrios de habitaes, etc.: fala-se, a este propsito, de ordem pblica de proteco. Que o interesse pblico, de que o conceito de ordem pblica constitui expresso e instrumento, .se faa nestes casos

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coincidir com o interesse de uma classe ou de um grupo social, no deve espantar. Numa sociedade dividida em classes, dc facto, regra geral que as normas e princpios de direito estejam virados para garantir ou prom over os interesses de um grupo ou de uma classe contra os de outros grupos ou outras classes. S que no grande nmero das hipteses recon dutveis ao conceito de ordem pblica de proteco, em que se prossegue a tutela de grupos ou classes tradicionalmente dbeis, esta circunstncia vem enunciada de m odo explcito; enquanto, em regra, as normas e os princpios destinados a garantir os interesses das classes e dos grupos dominantes no declaram abertamente este objectivo, mas tendem at a ocul t-lo, em termos de fazer crer a ideologia da genrica coinci dncia entre o interesse das classes e grupos dominantes e o interesse pblico e, portanto, o interesse da colectividade no seu .conjunto. A intensidade e a extenso da tutela que a ordem pblica de proteco confere s categorias objecto de tutela dependem, com o bvio, das relaes de fora histo ricamente existentes entre as classes e os grupos interessados. 'Deve acrescentar-se que contrariam, seguramente, a ordem pblica, todos os contratos que se proponham directamente a violao de normas penais. So, portanto, ilcitos todos os acordos contratuais dos quais -resulte para uma das partes o compromisso de assumir um comportamento configurvel com o crim e (assim, o compromisso de -matar ou de ferir, mediante recompensa, uma pessoa; o compromisso de roubar uma obra de arte p or conta de um apreciador, etc.). Nestas hipteses, h a troca de um correspectivo pela pro messa de um com portam ento penalmente ilcito. Note-se que, em alguns casos, a concluso de um dado contrato pode cons tituir ela p r p ria e no j a prestao que por fora dele seja devida o elemento material de um crime, sean que com isso, aquele contrato seja, de p er si, contrrio ordem pblica: se A, abusando das necessidades, das paixes e da inexperincia de uma pessoa menor, ou abusando do estado de doena ou de deficincia psquica de uma pessoa..., a induz a estipular consigo um contrato que im porte qualquer efeito ju rdico danoso para si ou para outrem , comete, s

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por isso, um crime (abuso de pessoa incapaz: art. 643. cd. pen.), mas o contrato assim concludo no nulo p o r contraiedade ordem pblica, mas sim na hiptese anulvel por incapacidade de agir. Observe-se, p o r outro lado, que o contrato pode violar a ordem pblica mesmo quando as preslaes que constituem o seu objecto sejam, consideradas em si e por si, de todo lcitas, Considerem-se os casos em que, mediante o pagamento de uma soma de dinheiro, T izio se obriga a no casar com Caia, ou X assume a obrigao de abandonar a sua profisso, ou A, funcionrio pblico, p ro mete o prprio empenho p o r uma questo administrativa con cernente contraparte, e que constitua seu dever profissional curar de modo adequado e tempestivo: certamente lcito, em si, decidir no desposar uma certa pessoa, lcito decidir-se a abandonar o exerccio da prpria profisso, lcito e at obri gatrio ao funcionrio pblico ocupar-se das prticas que lhe so confiadas; ilcito fazer disso objacto de vnculo con tratual, fazer disso matria de compromissos em troca do pagamento de um correspectivo em dinheiro (o qual, p o r sua vez , considerado, em abstracto, perfeitam ente lcito). De acordo com o art. 1343. cd. civ. so tambm ilcitos os contratos que contrariam o bom costum e, isto aquelas regras no escritas de com portam ento, cuj observncia cor responde conscincia tica difundida na generalidade dos cidados e cuja Violao , portanto, considerada m oral mente reprovvel. Os contratos que atentam contra o bom costume dizem-se contratos imorais. So tpicos exemplos de contraste com o bom costume: o contrato de mediao matrim onial quando, sendo a retri buio a favor do m ediador subordinada concluso do m atri mnio, se traduza numa presso directa ou indirecta no con senso dos nubentes; a promessa ou liberalidade em favor da amante mas s quando tenha p o r fim pressionar a -sua von tade para induzi-la (ou induzi-lo) a continuar a relao, ou quando d a esta um carcter mercenrio; os contratos cone xos ao exerccio da prostituio, com preendendo aqueles entre vrios gestores de uma casa de encontros para a sua gesto em comum ou para a repartio dos lucros, ou o contrato,

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atravs do qual cedida a gesto a outros (mas j no, pelo carcter to s mediato e indirecto da ligao actividade imoral, o contrato de locao do im vel a destinar a esse fim, e tambm no o contrato de trabalho domstico com a pessou encarregada das respectivas limpezas); os contratos atinentes ao jogo de azar, assim com o os dirigidos organizao c gesto de uma casa de jogo, os emprstimos feitos aos joga dores perdedores para lhes perm itir continuar a arriscar, etc. As fronteiras entre ordem pblica e bons costumes no so ntidas e, na presena d e casos concretos, muitas vezes no fcil estabelecer se estamos .perante um ou outro con ceito (a distino , iio entanto, normalmente necessria dadas as conseqncias jurdicas que se lhes associam: cfr., desde j, o art. 2035. cd. civ.). Tal depende da variabilidade, no tempo, das concepes ticas dominantes e da mudana com a mudana do contexto histrico do grau de reprovao moral que atinge determinados comportamentos. Por exemplo, um contrato destinado a tornear o sistema de contingentamento de certas mercadorias pode considerar-se em regra contrrio ordem pblica (econmica) mas, se efectuado em circuns tncias que, como as de guerra ou de gravssimas crises eco nmicas, apelam ao mxima ao sentido de responsabilidade e de solidariedade nacional dos cidados, poder bem considerar-se contrrio aos bons costumes. E o desenvolvimento e a difuso de uma mais elevada conscincia dos deveres tributrios poderia induzir a considerar im oral (e no sim plesmente ilcito por contrrio ordem pblica ou a normas imperativas) o acordo .destinado a iludir o pagamento dos im postos. Por outro lado, a -relatividade da distino documen tada pela circunstncia de, faltando no cdigo civil alemo uma expressa proibio dos contratos contrrios ordem pblica e existindo apenas a sano da nulidade para os acordos con trrios aos bons costumes, os juizes daquele pas sempre terem reprim ido e continuarem a reprim ir, com base nesta, pactos e contratos que, entre ns, sem dvida alguma se repor tariam noo de ordem pblica. Na individualizao dos princpios recondutveis ao con ceito de bons costumes (e na represso das iniciativas de auto-

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numia privada que se conclua contrrias a estes), deve .proceilci-se com cautela, para evitar im por com o m oral corrente ou sentido tico m dio particulares concepes ticas pr prias apenas de grupos ou ambientes sociais singulares ou ento objectivam ente superadas pela evoluo dos costumes: c isto tanto mais verdade em temipos de fortes tenses <v:ais e ideolgicas, de conflitos agudos entre vises opostas du mundo, de crise dos valores adquiridos e por longo tempo dominantes. Caracter eminente do conceito de bons costu mes, com o alis do conceito de ordem pblica, , de facto, o da relatividade histrica: as regras que lhes pertencem mudam com o mudar das condies econmicas, poltioas, sociais e culturais da colectividade.

4. A L E I COMO FO NTE DO REG U LAM ENTO CO NTR ATU AL E A SANO DA N U LID AD E

4.1. Norm as dispositivas e usos Como j se teve, oportunidade de dizer, o regulamento contratual resulta construdo atravs de .um concurso de fon tes: na sua determinao participam a vontade das partes, as valoraes do juiz e as disposies da lei. Estas ltimas podem assumir a veste de nomnas dispositivas ou de .normas impera tivas. N o prim eiro caso, concorrem a integrar o contedo do contrato (e a determinar os seus efeitos) apenas a condio de, sobre o .ponto a ser disciplinado, os contraentes no terem voluntariamente decidido de m odo diverso, introduzindo no regulamento uma clusula que derrogue as previses da norma dispositiva. Um tal pressuposto de ajplicao das normas dis positivas (e, portanto, a s>ua funo apenas subsidiria ou supletiva) resulta claramente das frmulas que frequentemente iniciam os seus enunciados: salvo conveno em contrrio, se as partes no houverem disposto diferentem ente, na falta de diversa determinao das partes, etc.; todavia, uma norma pode ter carcter dispositivo, e ser, p o r isso, derrogvel pela

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vontade das partes, mesmo no sendo expressamente acen panhada por uma frm ula daquele gnero. A funo meram ente subsdiria ou supletiva, prpria das normas dispositivas, no deve levar a subvalorizar a su t im portncia prtioa, para o fim da concreta determinao d > grande nmero dos regulamentos contratuais: a sua relevncia real, deste ponto de vista, ao contrrio importantssima. Nu verdade, so poucos os contratos nos quais as partes chegam a aoordar tantas clusulas quantos so os aspectos e as evari tualidades da relao tomada em considerao pelas normwi dispositivasj e a formul-las em sentido diverso daquilo que nestas estabelecido. Em regra, as partes estabelecem os termos essenciais e s ialguns aspectos acessrios da opera o; sobre todos os outros pontos, em que as partes no tenham pensado ou sobre os quais no hajam acordado, o regulamento e os efeitos contratuais acabam, de facto, por ser determinados justamente pelo com plexo de normas disposi tivas. (Sobre a ratio geral das normas dispositivas e sobre os possveis sentidos das derrogaes convencionais a estas, remete-se para o que se disse supra, 2.2.). Pode suceder que sobre um ponto da operao contra tual, que se mostre relevante para o seu co.r.recto e efioaz desenvolvimento, e sobre o qual, no entanto, as partes nada tenham disposto aquando da concluso do contrato e nenhuma norma legal, nem dispositiva nem imperativa, preveja algo: Em tal caso, estabelece o art. 1374. cd. civ. que as conseqn cias jurdicas so determinadas pela equidade (sobre a qual j nos pronuncimos) ou pelos usos. Dum modo geral, os usos ou costumes so regras de com portamento no estabelecidas em nenhum acto form al de nenhuma autoridade, mas expres sas pela colectividade atravs da sua constantes observn cia na praxe das diversas relaes a que se referem . Estes so indicados entre as fontes dc direito pelo art. 1. das Disposies sobre a lei em geral (mas cfr. tambm os arts. 8. e 9 ). Em matria contratual, os usos disciplinam aspectos particulares dos diversos negoios, das diversas operaes econmicas, de acordo com o que normalmente feito para

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m i calizao das .mesmas, com os agentes do ramo e a rea i' i i iirfica em questo. Os usos constituem um modo de normalizao das relav V s econmicas menos m od ern o que a lei, tendendo a ser ubstitudos por esta -nos ordenamentos contemporneos. Da lu a sua importncia seja m aior nos sectores mais atrasados ila economia: assim, na agricultura e, no que respeita s relai.ncs comerciais, no m bito das que se caracterizam por um baixo grau de desenvolvimento tecnolgico. Os usos revestem um papel tendencialmente importante em matria de relaes martimas (cfr. o art. 1. cd. nav.) e no m bito do com rcio internacional: mas tambm aqui tendem, cada vez mais, a ;cr substitudos p o r tratados, por convenes ou p or leis uniformes. Deve ainda acrescentar-se que os usos, precisa mente p elo facto de serem o reflexo do existente, das reais praxes de mercado, exprimem, no xaramente, a superioridade econmica, as posies de privilgio e at os -abusos das cate gorias de operadores fo rtes em p reju zo das categorias de operadores fra cos nas recprocas -relaes de negcios. As relaes entre os usos contratuais e a vontade das partes so anlogas s existentes entre vontade das partes e normas dispositivas. Tal como estas, os usos intervm, subsidiariamene, para .regular a relao s na falta de voluntrias determinaes expressas, sobre o ponto, pelos contraentes, os -quais so livres de excluir, se o quiserem, a operatividade do uso: de acordo com art, 1340. do cd. civ., as clusulas derivadas d o uso consideram-se inseridas no contrato se no resultar que no foram queridas pelas partes. Quais so, por -seu lado, as relaes entre os usos e as normas legais, ou m elhor entre os respectivos papis no -quadro da integrao do contedo contratual? 'Em princpio, os efeitos do con trato so determinados pelos usos s na falta de normas legais que disciplinem o ponto (assim art. 1374." cd. civ.). P or outro lado, nas -matrias reguladas pela lei (e, portanto, na grande maioria das relaes contratuais) os usos apenas tm eficcia, na medida em que tal seja determinado pelas pr prias leis (art. 8. das Disposies sobre i lei em geral). Daqui resulta, portanto, que quando uma norma, seja ela imperativa

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ou dispositiva, disciplina este ou aquele aspecto da relala, sem apoiar aos usos, esta a ter aplicao e no j o eventuul uso que disponha em sentido contrrio. Na realidade porm, so numerosas as di-sposies legais contendo remisses par os usos, estabelecendo que as normas em causa s se aplicam relao na falta... de uso con trrio (assim art. 1510. c. I cd. civ.; no mesmo sentido cfr., p or exemplo, os arts. 1498" c. 2, 1535., 1592., 1739. c. 2, 1756., 1825. cd. civ.). Neste* casos o uso a prevalecer sobre a norma dispositiva.

4.2. As normas imperativas J se salientou o papel das normas imperativas em mat ria contratual. Juntamente com a noo de ordem pblica e de bons costumes, elas constituem o instrumento fundamental, atravs do qual o ordenamento jurdico assegui-a que as ope raes contratuais, levadas a cabo pela autonomia privada, no conflituam com os valores, com os objectivos, coro os inte resses que o p rp rio ordenamento pretende, em qualquer caso, garantidos. Com esta diferena: enquanto que, com as cate gorias de ordem pblica e dos bons costumes o legislador, por assim dizer, delega no ju iz a funo de individualizar, de vez em quando, em concreto, atravs das suas autnomas e responsveis valoraes, as hipteses de divergncia entre ini ciativas da autonomia privada e interesses gerais, dos quais o ordenamento se faz portador, com a norma im perativa o legis lador procede, em regra, ele prprio, a uma tal individualizao, estabelecendo imposies pontuais e proibies precisas, com respeito a situaes identificadas e descritas, ex ante, de modo tendencialmente analtico, assim deferindo ao juiz, no grande nmero de casos, tarefas puras e simples de apli cao mecnica do preceito legal. Percebe-se claramente a diferena que existe entre o caso em que o juiz declara a ilicitude, p o r contrariedade ordem pblica, dum contrato, que se verifique conflituar com o inte resse geral da proteco dos consumidores (hiptese no previata especificadamente p or nenhuma norm a legal) e o caso

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m que o juiz mais no faz do que sentenciar que a obrigao l.- abster-se de fazer concorrncia por um perodo de nove anos contraria a norma im perativa -(art. 2596. cd. civ.) - Lindo a qual um tal pacto no pode exceder a durao iIr cinco anos. Diga-se, por outro lado, que no faltam as normas imperativas form uladas em termos tais, que a sua ,i:iTicao no pode resolver-se num confronto mecnico entre prescrio normativa e o teor objectivo do regulamento conIrutual, mas pressupe, ao invs, o exerccio, por parte do iuiz, de mais ou menos amplos poderes de apreciao disedcional e de valorao das situaes concretas: assim, por exemplo, o pacto de no alienar ilcito se -no fo r contido dentro de lim ites tem porais adequados e se no correspon der a ium interesse aprecivel d e uma das partes (art. 1379. cd. civ.); e o art. 2965. cd. civ. probe os pactos pelos quais se estabeleam prazos de caducidade que tornem excessiva mente d ifc il a uma das partes o exerccio do d ireito. ' Entre as normas que disciplinam os diversos aspectos do regulamento contratual, oom o se individualizam as que tm carcter im perativo e que, por isso, no podem ser derroga- _ das pela vontade das partes? Muitas vezes o carcter impe rativo e inderrogvel da norma resulta do seu prprio teor literal: ou com uma exptresisa qualificao de inderrogabilidade (art. 1.654.' cd.-civ.), ou com uma explcita indicao de que aquilo que nela se prescreve deve valer e observar-se no obstante conveno em contrrio (cfr. o art. 1525. cd. civ.) (enquanto ser, obviamente, dispositiva aquela norma que, ao contrrio, se afirm a aplicvel salvo conveno em contrrio ou se no fo r diversamente convencionado ou salvo diversa vontade das partes ou frmulas equivalentes: cfr. os arts. 1477. c. 2, 1510 c. 2, 15120 c. 1, 1373. c. 4, 1475. cd. civ.), ou com a previso da .nulidade das clusulas contrastantes com o disposto pela prpria norma ( nula qualquer conveno em con trrio, sob pena de nulidade, etc.: cfr. por exemplo os arts. 1487." c. 2 e 1637. c. 2 cd. civ.). Mas a falta, no texto da norma, de uma indicao em tal sentido no deve conduzir concluso automtica de que se trata de uma norma dispo sitiva. Uma norma pode ser imperativa, mesmo que no seja

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textualmente acompanhada por uma qualificao de inderrogabilidade ou p or uma sano de nulidade: e sjo- todas as vezes que, com ela, o legislador se proponha a -tutela dos princpios, valores e interesses reoondutveis s directivas da ordem pblica. Deste .modo, .se verdade que as normas imperativas so teis, com o vimos, para a identificao do conceito de ordem pblica, tambm verdade que o conceito de ordem pblica til para a identificao do carcter impe rativo das normas, s .quais tal carcter no seja atribudo .dc m odo explcito. Algumas normas imperativas, e mais precisamente de entre aquelas que se reconduzem aos objectivos da ordem pblica de proteco, so inderragw is apenas numa direco, isto no adm item derrogaes convencionais em sentido des favorvel aos interesses dos sujeitos da relao, interesses que a lei quer tutelar, mas j perm item que a vontade das partes introduza derrogaes de m odo a conformar, de m odo mais vantajoso, a posio contratual destes .sujeitos: o que acon tece, por exemplo, no contrato de seguro em favor do assegu rado {cfr. art. 1932. c. 1 cd. civ.) ou no contrato de trabalho em favor do trabalhador (onde geralmente se estabelecem, em relao medida dos direitos do subordinado frias, retri buio, etc. m n im os abaixo dos quais no se pode descer, mas acima dos quais -se pode subir, ou, em relao medida das suas obrigaes horrio de trabalho, por exemplo m xim os para os quais valem as consideraes inversas). O efeito das normas imperativas pode traduzir-se no facto de todo o contrato contrastante com as mesmas no ser reconhecido e tutelado pelo ordenamento jurdico; tal con trato inteiramente nulo e no produz qualquer efeito: por exemplo uma doao tendo por objecto bens futuros (cfr, art. 771. c. 1 cd. civ.). Mais frequentemente acontece que o que contraria nor mas imperativas no o contrato, no seu todo, mas to s uma clusula: em tal caso a nulidade fere normalmente apenas esta clusula, que fica com o que eliminada do regulamento contratual. Assim, se num contrato de transporte de pessoas se inclui uma clusula que exclui ou limita a responsabilidade

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do transportador pelos acidentes sofridos pelo transportado, a mesma no produz efeito e com o no tivesse sido escrita: o transportador deve efectuar o transporte e o passageiro deve pag-lo, segundo os termos do contrato, mas este ltimo con serva o direito, no obstante a clusula, de ser inteiramente ressarcido das leses pessoais sofridas em conseqncia do iransporte. Em casos com o este, em que uma olusula espe cfica contrasta com normas imperativas, pode, todavia, por-e o problem a de saber se a nulidade deve limitar-se quela clu sula ou se deve, antes, estender-se a todo o regulamento (sobre este problem a e, mais genericamente, sobre a disciplina da nulidade remete-se para o que se dir infra, 4.4.). Nas situaes agora consideradas, as normas imperativas desempenham um papel de tipo, digamos, negativo ou destru tivo: no sentidio em que anulam o regulamento contrastante com as mesmas, ou ento amputam-no, rem ovendo do mesmo previses ou disposies que as partes a tinham introduzido. Mas as normas imperativas ,podem, em jnuitos casos, desem penhar um papel de positiva integrao do regulamento con tratual, para cuja construo contribuem, dessa form a, inde pendentemente de vontade contrria dos interessados: aos efei tos queridos por estes substituem-se os efeitos determinados pela lei. O genrico fundamento norm ativo deste fenmeno fornecido pelo art. 1339. cd. civ.: as clusulas, os preos de bens ou de servios impostos pela lei... so de d ireito inse ridos no contrato, mesmo em substituio das clusulas diver gentes estabelecidas pelas partes. Esta insero autom tica de clusulas , p o r vezes, dis posta de m odo exspresso pela prpria norma que contm as determinaes que se dovem obrigatoriam ente inserir no con trato: assim o art. 1573. do cd. civ. estabelece que a locao no pode estipular-se p or um perodo superior a trinta anos; e o p rprio art. 1573. a precisar que se estipulada por um perodo mais longo, esta no nula, mas, inversamente, reduzida ao termo referid o . Analogamente, se numa venda a retro as partes conveinconam, em violao do art. 1500. c. 1 cd. civ., a restituio de um preo superior ao estipulado para a venda, da no resulta a nulidade do contrato, porque
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o segundo com m a do art. 1500 dispe, explicitamente, qun esta vale por aquele preo ( nula na parte excedente). Para outros exemplos cfr., entre muitos, os arts 1815. (ondt\ excepcionalmente, a determinao legal que se substitui clti > sula nula em princpio derrogvel), 1865. c. 5, 1962. c. i 2125. c. 2, 2596. c. 2 cd. civ. Mas o valor e o significado prtico, para alm do princ i pio, do art. 1339. cd. civ. manifestam-se, tambm, quando a norma im perativa no prev, de modo expresso, a substituio automtica da diversa conveno dos contraentes por aquilo que nela se dispe. Suponhamos que um procedim ento legi.s lativo (ou um procedim ento administrativo em execuo de prescries legislativas) fixa preos mximos para determina dos produtos, sem nada mais prever: na ausncia de uma norma como o art. 1339. cd. civ., os contratos de venda daqueles produtos, estipulados p o r preos superiores, seriam nulos; p o r efeito do art. 1339. so vlidos e eficazes, mas no pelo preo fixado pelas partes, antes s p o r aquele fixado pela lei: o com prador no abrigado a pagai mais, e o ven dedor mais no pode pretender. Um mecanismo de substitui o automtica anlogo ao do art. 1339. cd. civ. estabele cido, para soctores de relaes circunscritos, tambm pelos arts. 1679. c. 4, 1932. c. 2, 2066. c. 2, 2077. cd. civ. Resulta claro, de quanto se exps, que um tal mecanismo d lugar a form as de interveno legislativa sobre o regula mento contratual particularmente incisivas e a form as de restrio da autonom ia privada particularm ente penetrantes. Com ele, de facto, no se .trata apenas de c o n tro la r do exte rior e pela negativa a conform idade entre normas impera tivas e contedo do contrato ou das olusulas, para sancionar a sua nulidade em caso de divergncia; mas impe-se s partes, introduzindo-os autoritariamente no regulamento, contedos contratuais que as prprias partes declararam no querer. Isto , aqui, o contedo do contrato estabelecido pela lei, no j na ausncia, mas contra a vontade das partes: em nenhum caso, mais do que nestes, se evidencia o papel da lei, como fonte de determinao do regulamento contratual.

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4 i. A nulidade do con tra to: as razes. E m particular, ca u sa e m otivo s do con tra to Nas pginas precedentes muitas vezes se aflorou o coni rito de nulidade, de contrato nulo e de clusula nula. Em l<4trticular, disse-se que so nulos os contratos e as clusulas ontratuais que violam a ordem .pblica, os bons costumes mi normas legais imperativas. Remetendo para o nmero seguinte a mais completa Ilustrao da disciplina e dos efeitos da nulidade do contrato, Fmiecipa-se j que: a) ela constitui em regra a conseqncia, ou a sano, que o ordenam ento juridico liga s operaes (.ontratuais contr-rias aos valores ou aos objectivos de inte resse pblico p or ele prosseguidos, ou ento quelas a que o direito no considera justo e oportuno, no interesse pblico, prestar reconhecimento e tutela; b ) ela .determina, em regra, :i radical ausncia dos efeitos jurdico-econmicos que as partes se .propuseram atingir: no sendo reconhecida pela lei, a operao juridicam ente inexistente. Quando se verifica a nulidade do oontrato (ou de clu sulas suas)? Podemos dizer, sinteticamenite, que o contrato nulo quando a operao jurdioo-econm ica que deveria corres ponder-lhe, ou no pode realizar-se ou, podendo embora reali zar-se, reprovada pelo ordenamento ju rd ico. Esta ltima hiptese ocorre, evidentemente, no caso em que o contrato seja contrrio a normas imperativas (cfr. o art. 1418.6 c. 1 cd, civ.), ordem pblica ou aos bons costu mes. Quando isso acontece, a lei exprime-se diziendo que o contrato tem causa ilcita (cfr. conjuntamente o disposto nos arts. 1418. c. 2 e 1343. cd. civ.). Mas o art. 1418. c. 2 cd. civ. acrescenta que o contrato pode suscitar a reprovao do orde namento, e ser declarado nulo, .tambm pela ilicilu de dos m otivos q.ue o caracterizam, quando ocorram as condies previstas no art. 1345. cd. civ. Deparamos, assim, com duas noes novas, estreitamente ligadas uma outra, e muito importantes na disciplina (e na teoria) do contrato: a noo de causa e a noo de m o tivo s do contrato. Disse-se que o contrato uma operao econrt-

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mica, realizada atravs da produo de efeitos jurdicos: esU*i consistem no facto de uma pessoa dar qualquer coisa a ouli pessoa, transferindo-lhe um seu direito, ou de uma pessoa p rom eter qualquer coisa a uma outra pessoa, vincuIando-Mjuridicam ente a executar uma prestao a favor desta. M:r. porque, no mbito das operaes econmicas revestidas d| forma de contrato, uma parte d ou prom ete outra, empo brecendo-se a fa v o r desta ltima que, correlativamente, sei enriquece? Evidentemente, p o r duas razes possveis, alfcei nativas entre si: ou porque m ovido por impulsos de genero sidade e altrusmo deseja beneficiar a contraparte; ou ento porque e o que acontece na grande maioria dos casos se espera qualquer coisa em -troca da contraparte: o nosso operador d ou prom ete k outra parte, porque esta a con dio com a qual pode consequir que a contraparte d ou prom eta aquilo em que est interessado; ele d para receber, na lgica da troca econmica. Na ausncia de uma destas duas razes possveis, a ope rao contratual no teria sentido, seria incompreensvel. E o problema e a funo da causa consistem justamente nisto: no explicar o porqu, a razo < o sentido das transferncias de e riqueza, que constituem a substncia de qualquer operao contratual. N o prim eiro caso, poder-se- dizer que a causa do contrato (de doao) consiste no esprito de liberalidade, em virtude do qual o doador procede ao enriquecimento do dona trio gratuitamente, sem pretender deste qualquer correspec tivo (art. 7 6 9 cd. civ.): a razo objeotiva da transferncia de riqueza operada com a doao, na verdade, no est seno no esprito de liberalidade d o doador. N o segundo caso, dever, pelo contrrio, dizer-se que a causa consiste na troca entre as prestaes contratuais a que as partes se obrigaram recipro camente, entre aquilo que cada uma das partes d ou prom ete < aquilo que a si, com o correspectivo, dado ou prometido e pela contraparte. .Por outras palavras, a transferncia de riqueza afectuada por cada uma das partes a favor da outra encontra causa-razo, justificao, explicao aos olhos tanto dos contraentes com o do ordenamento jurdico na transferncia de riqueza que a outra parte efectua a favor da

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primeira, e o contrato no seu conjunto encontra causa na Lumbinao e na relao entre as duas transferncias de riqueza em definitivo, na troca. Mas a relao e a combinao entre as duas transfern cias de riqueza a troca, justamente mais no que a ope rao econmica qual o contrato d veste e fora legal. A causa do contrato identifica-se, ento, afinal, com a operao jurd ico-econ m ica realizada tipicamente ipor cada contrato, com o con ju n to dos resultados e dos efeitos essenciais que, tipicamente, dele derivam, com a sua funo econm ico-social, com o frequentemente se diz. Causa de qualquer com pra e venda , assim, a troca da coisa ipelo preo; causa de qualquer locao a troca entre entregas .peridicas de dinheiro e con cesso do uso de um bem; causa de qualquer contrato de seguro a troca entre entregas de dinheiro - os p rm io s e a segurana derivada da promessa de ser aliviado das con seqncias econmicas de determinados riscos; causa de qual quer contrato de trabalho a troca entre salrio ou ordenado e fora de trabalho manual ou intelectual; causa do contrato de sociedade, o oferecim ento, por parte de cada scio, de bens ou de servios destinados ao exerccio em com um de uma acti vidade econmica da qual se esperam proveitos que sero repartidos entre os contraentes; e exem plificando assim, por diante. Acolhida esta noo de causa do contrato, resultam claros os nexos que a ligam ao conceito de tipo contratual (cfr. retro, neste captulo, 1.3.). Se, ento, a causa do contrato acaba p o r identificar-se com a prpria operao jurdico-econmica realizada com o contrato (com aquele contrato), bem se com preende porque a lei afirm a que quando o contrato (aquele contrato) viola nor mas imperativas, a ordem pblica ou os bons costumes, ele tem causa ilcita: a frm ula significa, pura e simplesmente, que ilcita porque contraria os valores, os objectivos, os interesses tutelados pelo ordenam ento aquela operao con tratual levada a cabo pelos particulares; que o ordenamento no pode reconhecer, e reprova, o conjunto dos efeitos jurdico-econmicos que com ela os contraentes queriam realizar.

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E compreende-se tambm o sentido do art. 1344. cd* civ., que prev e sanciona o contrato em fraude lei: com i. dera-se, por outro lado, ilcita a causa quando o contrato oons< titui o meio de iludir a aplicao de .uma norma imperativa*. Geralmente, quando um norma imperativa quer im pedir que se atinja um resultado desaprovado pelo ordenamento, no probe directamente o resultado, mas declara ilcito o meca nismo contratual normalmente empregado para atingi-lo. Ora, com o contrato em fraude lei as .partes procuram realizar aqueles efeitos econmico-jurdicos desaprovados, no j uti lizando o mecanismo a estes correspondente, mas, ao contr rio, servindo-se de mecanismos contratuais em si lcitos, por que normalmente destinados a realizar finalidades lcitas: s que, destes, as partes conformando de certo modo o con tedo do contrato ou combinando variadaimente diversos con tra to s distorcem a funo normal, de modo a direccion-los, em concreto, a escopos diversos daqueles que lhes so prprios, e proibidos pela lei. Isto , n o contrato em fraude lei, abstractamente lcito o m eio empregado; ilcitos os fins que, atravs do abuso daquele meio, em concreto se querem atingir. Um exemplo: quando se vendem, em hasta pblica, os bens do devedor inadimplente, -para que sobre o produto possam satisfazer-nse os credores, ao devedor ipreoludida por uma norma imperativa (art. 579. cd. .proc. civ.) a possibilidade de participar no leilo e de nele fazer ofertas; su,ponha-se que o devedor confere mandato a um sujeito ipara adquirir na hasta, p or sua conta e para transferir-lhe depois o bem adqui rido, e que um tal projecto vem < ser executado: ora, nenhu & ma destas operaes contratuais, em si considerada, ilcita; mas ilcito porque proibido pela norma imperativa o resultado com plexo que delas deriva. Ilcita , pois, a operao jurdico-cconmica levada a cabo; e ilcita assim pode dizer-se a sua causa. Mas a lei j se viu disjpe que o contrato pode ser nulo tambm quando se revelem ilcitos os seus motivos. O conceito de m o tiv o do contrato acha-se por contraposio ao de causa. As partes que tomam uma iniciativa contratual propem-se realizar atravs dela interesses particulares, satis-

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lazer particulares necessidades individuais que vo para alm, i- licam fora, do esquema e dos efeitos tpicos da operao iiirdico-econmica concretamente empregada, e que vimos i aincidir com a causa do contrato. Estes interesses e estas necessidades particulares variveis segundo os contratos individuais, concretos, e, por isso, no identificveis e qualifi ca ves a priori pressupem a produo dos efeitos tpi cos do contrato (a realizao da sua causa) de que necessitam com o seu instrumento, mas so relativamente a estes qualquer coisa mais, representando o escopo ulterior individual, pes soa], concreto que atravs daqueles efeitos tpicos se pre tende conseguir: so estes, justamente, os m otivos do contrato. Assim, quetm adquire um quadro, seguramente quer obter a respectiva propriedade desembolsando para isso um preo (causa); mas pode quer-lo por m il motivos diversos: porque apreciador de arte pretende enriquecer a sua coleco privada, ou porque pensa do-lo pinacoteca da sua cidade, ou parque conta revend-lo ipouco depois por preo superior, conseguindo assim um lucro, ou porque quer destin-lo a pre sente de npcias para um amigo a casar brevemente, ou p or que obsecado pela inflaco pensa fazer assim um seguro investimento de capital, e etc. Nenhum destes motivos est com preendido no abstracto e invarivel esquema contratual da troca coisa contra preo, que descreve apenas a operao na sua tipicidade, nos seus efeitos essenciais e constantes. Emergem, de quanto se observou, duas concluses: a) os m otivos, justamente pelo facto de serem to variveis e de aderirem to intimamente esfera das necessidades e dos interesses individuais de cada contraente, muitas vezes no se revelam exteriormente, e em particular no so conhecidos nem cognoscveis pelo outro contraente; e todavia b) eles podem assumir, para o contraente a que so prprios, a razo exclu siva ou essencial pela quai este levou a cabo a operao, a ponto de na ausncia destes, nunca ter concludo o contrato, nunca ter procurado os seus efeitos tpicos. Avaliar se, em que casos e sob que condies se deve a trib u ir relevncia aos m otivos individuais dos contraentes, constitui uma das ques

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tes mais difceis e importantes na teoria e na prtica do direito dos contratos. O art. 1345. cd. civ. d resposta a um aspecto deste problema: o contrato ilcito quando as partes se determi naram a conclu-lo exclusivamente por um m otivo ilcito com um a ambas. Suponhamos um tipo de troca ou de operao, em si ou por si lcita, abstractamentne reconhecida pelo direito com o merecedora de tutela; para a ilicitude do contrato no suficiente que uma das partes esteja animada, subjectivamente, po(r um m otivo ilcito, e nem sequer que a existncia de um tal m otivo seja notada pela contraparte: exi ge-se, diversamente, que a contraparte o partilhe e o faa seu, alicerando a as perspectivas de ganho oferecidas pela ope rao, e, portanto, o seu interesse nessa mesma operao. Assim, no ilcita a locao de um apartamento que o arren datrio tencione destinar a casa de encontros, ainda que o locador tenha disso conhecimento: toma-se ilcita se o locador se aproveita desse m otivo para exigir e obter do loca trio uma renda muito mais alta do que a do mercado. Assim com o no ilcito o mtuo que algum conceda a um jogad or de azar, mesmo sabendo que este lanar o dinheiro sobre a mesa de jogo: mas ilcito p or ilicitude do motivo comum determ inante se o em prstim o fo r feito pela casa de jo go ou p or outro jogad or para pefrmitir ao muturio con tinuar a jogar. O sentido desta limitao claro. Se o mero conhecimento do m otivo ilcito doutrem fosse suficiente para determinar a nulidade do contrato, uma parte que suspeitasse que a contraparte prosseguia um tal m otivo seria induzida, antes de concluiir o contrato, a certificar-se da consistncia de tal suspeita, e por isso a indagar a esfena subjectiva do parceiro: da iresuiltariam impasses e retardamentos nas con trataes, com portam entos indiscretos e intrigantes, antip ticos processos s intenes, intolerveis pretenes de elevar-se a juizes e censores do foro ntim o alheio. (Para as diferentes condies de relevncia do m otivo ilcito na doao, cfr. o art. 788. cd. civ.). Se a relevncia jurdica dos motivos , com o observa mos, muitas vezes dbia e d ifcil de estabelecer, na adminis

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trao das relaes contratuais a causa sempre, por defini o, relevante. E a sua relevncia manifesta-se em duplo sm tido. Em prim eiro lugar, ela releva como matria de um controle destinado a assegurar que a operao contratual no rntUize efeitos proibidos pelo ordenamento: so as hipteses de nulidade do contrato por ilicitude da causa, que acabaram de tomar-se em considerao. Mas mais 'acima havamos afir mado que o contrato nulo tambm quando a operao jurdico-econmica correspondente, embdra lcita em si e p or si, no pode p o r qualquer razo realizar-se. E a causa funciona tambm como instrumento de co n tro lo da susceptibilidade de realizao da operao prosseguida, de verificao da existncia das razes que justificam e fundam as transferncias de riqueza projectadasQuando as razes que j.usitificam as transferncias de riqueza projectadas peJas partes se revelam inexistentes, assim com o a operao pende qualquer sentido, pode dizer-se que a causa do con tra to falta. O exemplo elementar dado pela hiptese de quem adquire uma coisa que j lhe pertence, e que erroneamente julga propriedade d o vendedor: aqui falta o prprio pressuposto da troca entre coisa e preo, a opera o est privada de sentido, a obrigao de pagar o preo perde qualquer justificao. A lei no pode reconhecer e tutelar tais pseudo-operaes, e declara que o contrato anulo (o art. 1.418. c. 2 cd. civ. faz derivar a nulidade da falta de um elemento essencial do contrato, e a causa pelo art. 1325. cd. civ. enumerada justamente entre os elementos essenciais do con trato). A regra por fora da qual a causa sempre relevante e a sua falta impede a realizao e a tutela legal da operao prosseguida, no sofre excepes. Em linha de princpio esta relevncia imediata, e imediata a .reaco do ordenamento, que oonsiste em negar sem mais operao qualquer efeito jurdico. o que acontece com a geneiralidade dos contratos e dos negcios, que se dizem p o r isso causais. Em aguns casos, diversamente, a relevncia da oattsa adiada, a reaco do ordenam ento sua falta diferido, o fenmeno dos negcios abstractos, nos quais a causa vem, por assim dizer,

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colocada temporariamente entre parnteses: mesmo que a causa falte, a relao entretanto funciona e produz os seus efeitos; s em seguida se remediar o defeito causai e os enri quecimentos injustificados que foram sua conseqncia. Tpico exemplo de negcio abstracto a letra de cmbio: suponhamos que num contrato de venda o com prador entrega em pagamento ao vendedor uma letra, e que este a endossa a um terceiro; pois bem, a letra produzir de qualquer modo os seus efeitos o comprador, obrigado cambirio, dever pagar ao terceiro endossado ainda que por hiptese o ven dedor no lh,c tenha entregado a mercadoria objecto da venda, e assim a troca que constitua a razo justificativa a causa da promessa cambiaria no se tenha realizado. Mas a lei no tolera que este injustificado empobrecimento do com prador se toa-ne definitivo, e que se consolide este enri quecimento injustificado do vendedor (o qual, endossando a letra a ura terceiro, ter por isso recebido um correspectivo): a sua reaco face falta de causa manifesta-se com a possi bilidade do prim eiro de reembolsar-sc sobre o segundo me diante uma aco dita justamente de enriquecim ento sem causa (art. 2041. cd. civ.). clairo que o fenmeno da abstraco da causa joga a fa vor dos terceiros e da segurana das suas aquisies, e constitui, por isso, um factor de certeza e rapidez das contra taes e das trocas. Ele expe ipor outro lado a riscos parti culares a parte interessada (a quem negado defender-se com a excepo da falta de causa): tambm por isto, os negcios absractos so rodeados de especiais cautelas de forma, des tinados a pr de sobreaviso quem os leva a cabo. Para alm de falta de causa, a operao contratual pode ser irrealizvel, tambm por outras razes que lhe determ i nem a nulidade. Elas resultam da conjugao do disposto nos arts. 1418. c. 2 e 1325. cd. civ. Em prim eiro lugar vem referida a falta de acordo entre as partes: claro que se no se form ou nenhum consenso entre os contraentes em ordem operao (.por exemplo, A escreve a B propondo-lhe o forne cimento de quatro betoneiras, e p or ter entendido mal a proposta, ou por descuido, B responde aceitando adquirir

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us qu atro tractores oferecidos por A ), nenhuma operao seriamente imaginvel. Anloga observao vale para a hipicse em que falta o p r p rio ob je cto do co n tra to, que s erroneamente se cr existente (X vende a Y um prdio som sa-ber que, dias antes, foi destrudo p or um incndio), ou para a hiptese em que este seja impossvel, ou indeterm inado c bideterm invel. Em todos estes casos o contrato nulo p or que a correspondente operao jurdico econmica, faltando qualquer seu pressuposto essencial, no pode de modo algum realizar-se. O caso de ilicitude de ob jecto (exemplo: venda de coisas subtradas por lei livre com ercializao) deve, pelo contrrio, aproximar-se mais da figura da causa ilcita, ou at reconduzir-se a esta: se ilcito o objecto, ilcita toda a operao jurdico^econmica. O contrato nulo, ainda, quando no tenha sido con cludo na form a imposta pela lei ad substantiam, e por fim com o dispe, em jeito de encerramento, o art. 1418 c. 2 cd. civ. nos outros casos estabelecidos pela le i (para dar s um exemplo, efir., na legislao mais recente, o art. 15. c. 7 da lei n. 10, de 28 de Janeiro de 1977, relativa a norm as para a edifiabilidade dos solos).

4.4. A nulidade do con tra to: efeitos e disciplina Dizer que um contrato nulo significa dizer que ele no produz nenhum dos efeitos ju rd icos em vista dos quais as partes o concluram , e que, portanto, a operao econmica a ele correspondente, .privada de qualquer reconhecimento e tutela legal, paira o direito com o inexistente. Assim, se o contrato visava transferir direitos e/ou a fazer suorgir obrigaes, em caso de nulidade nenhum direito transferido, e no surge obrigao alguma: na hiptese de uma com pra e venda nula, o vendedor permanece proprietrio da coisa e o com prador no obrigado a pagar o preo; a pretenso do com prador dirigida a obter a entrega da coisa adquirida, e a pretenso do vendedor dirigida a obter o paga mento do preo, no seriam acolhidas poa* nenhum juiz. Se a

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coisa j tiver sido entregue ao adquirente, o vendedor pod<reaver a sua posse com uma aco restitutria nos termos do ant. 2037 cd. civ.; se o .preo j foi pago, o com prador pode exigir a s.ua restituio com base no princpio geral (art, 2033.' cd. civ.) segundo o qual quem executou um pagamento inde vido tem direito de repetir o que tenha pago (chamada repc tio do indevido). A esta ltima regra a lei estabelece uma excepo: quem executou uma prestao na dependncia dc um contrato nulo no tem direito restituio se a nulidade determinada por contrariedade aos bons costumes, isto se o contrato im ora l (art. 2035. cd. civ.). A norm a tradi cionalmente justificada com o argumento de que o aparelho judicirio no pode, sob pena de uma leso intolervel da sua dignidade e do seu decoro, ser m obilizado para a tutela de pretenses conexas com situaes ou comportamentos imorais, e que, em definitivo, q.uem aduz tais pretenses ele prprio partcipe ou autor de tal im oralidade difcil de justificar em termos (racionais ou equitativos: e com efeito a jurispru dncia, desde h tempos, tem-na aplicado em sentido cada vez mais restritivo, de form a a circunscrever de modo consis tente a sua efectividade normativa. Costuma dizer-se que o oontrato nulo no produz qual quer efeito. Tal entendido apenas no sentido que ele no produz os efeitos contratuais (no realiza a operao) que as partes tinham em vista. Ele pode, no entanto, constituir o pressuposto material, de facto, para a produo de efeitos jurdicos diversos: pode, p or exemplo, estar na base de um pedido de ressarcimento de danos de uma parte contra a outra nos termos do art. 1338 cd. civ.; ou ento configurar, a cargo de uma parte, uma hiptese de crim e (pense-se num contrato, nulo por inexistncia ou ilicitude do objecto, que integre os elementos de uma burla). Nam todas as vezes que o ordenamento jurdico recusa reconhecer e tutelar um dado contrato, este -contrato nulo. A nulidade, de facto, s -uma das duas formas pelas quais se manifesta a invalidade do contrato: a outra a anulabilidade, .da qual falaremos no prxim o captulo. Nulidade e anulabilidade do contrato so assim reconduzidas, na doutrina

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jurdica, a uma nica categoria (a invalidade, p or sua vez bem distinta da simples ineficcia do contrato: retro, 1,2.) na qual cncontram colocao comum. Convm, contudo, desde j, advertir que um contrato nulo e um contrato anulvel so tra tados pelo direito d e modo diverso, e do lugar a conseqn cias jurdicas bem diferenciadas. Diversas so, de facto, em linha de princpio, as razes substanciais que constituem 'fundamento das hipteses de nuli dade e de anulabilidade do contrato. Enquanto a anulabilidade, com o veremos, est geralmente disposta tutela dos interesses particulares de uma das partes do contrato, em regra a lei comina a nulidade todas as vezes em que dar actuao ao negcio contrariaria exigncias de carc ter geral, ou o interesse pblico. Recordando quais so as causas de nulidade do contrato, tem-se disso a prova. Disse-se, recapifculando, que o contrato nulo, em prim eiro lugar, quando a operao econm ico-jurdica , pelo seu contedo e os seus fins, desaprovada pelo ordenamento porque contrasta com os valores, os objectivos, os interesses que este tutela: e aqui as razes de interesse geral que fundam a sano de nulidade so evidentes. O contrato nulo, ainda, quando a operao econmico-jurdica irrealizvel ou ento privada de sentido: e tambm neste caso a nulidade corresponde ao inte resse pblico, porque do interesse pblico que os aparelhos d o Estado, e em particular a mquina judiciria, no sejam postos em movim ento tpara fornecer tutela a pseudo-aperaes desprovidas de qualquer significado econmico; isso determi naria, de facto, um desperdcio intil de recursos da colectividade. O facto de a nulidaide ser disposta por motivos de inte resse pblico, contribui para explicar o sentido das diversas regras que disciplinam as hipteses de contrato nulo, e para individuiaizar a sua razo unificante. A nulidade im p rescritvel (art. 1422. cd. civ.). Diver samente da generalidade dos direitos, que caem em prescri o e se perdem se no so exercidos dentro dum determinado perodo de itempo, o direito de pedir, com uma aco judicial, que o contrato seja declarado nulo no encontra nenhum limite

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temporal. (Um a coisa , no entanto, a aco .destinada a fazer declarar a nulidade do contrato, outra coisa a aco com a qual se pede a restituio do que se prestou oom base nu contrato nulo: e esta ltima iaco prescreve normalmente* fazendo .perder o direito restituio). A nulidade pode ser declarada a instncia no s das partes do contrato em questo, mas de quem quer que nisso tenha interesse, ainda que formalmente estranho ao contrato (art. 1421. cd. civ.). Se A vende a B bens seus, e esta venda nula, a iniciativa para que a nulidade seja declarada em juzo pode ser tomada tambm p or X, .credor de A, o qual tem interesse em que aqueles bens permaneam no patrimnio do devedor, em garantia do seu crdito. Podem, contudo, existir hipteses de excepo, em que a legitimao para fazer valer a nulidade limitada a uma s das partes do contrato: isso pode acontecer quando a sano de nulidade disposta tutela desta iparte em relao outra (recorde-se o conceito de ordem pblica de proteco). Todavia, em casos do g n ero a propsito dos quais se fala de nulidade relativa poderia tambm sustentar-se que se trata de anulabilidade mais que de nulidade. A nulidade , ambm conhecida de o fcio pelo juiz t (art. 1421. cd. civ.). Quando dois sujeitos litigam em juzo a propsito de um contrato (ou de qualquer outra matria que pertena esfera dos seus interesses privados), o juiz, em regra, deve limitar-se a julgar das pretenses e das defesas por eles apresentadas, sem poder tomar autonomamente aiguma deciso que lhe no seja pedida (por uma das partes. Mas se o contrato nulo, esta regra sofre uma excepo: o ju iz pode declarar a nulidade (e dai extrair as conseqncias) p or inicia tiva prpria, ainda que tal declarao no lhe tenha sido pedida por nenhum dos interessados. A nulidade sempre oponvel aos terceiros. Se A vende uma coisa a B com contrato nulo, e depois B vende aquela mesma coisa a C, A pode obter a sua restituio fazendo valer em relao a C terceiro relativamente venda A-B a nuli dade desta. (Sem pre que C no tenha adquirido a propriedade da coisa com base noutras regras: mais .precisamente, com

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byse na regra posse vale ttulo, constante do art. 1153. cod. civ,, ou p or usucapio, segundo o previsto nos arts. 1158. c segs. cd. civ., ou com base nas regras sobre a transcrio). A nulidade insanvel. Isto , um contrato nulo no pode ser convalidado pelas partes (art, 1423. cd. civ.). Estas mais no podem que repetir (refazer) o contrato, cuidando que, desta vez, estejiam presentes todos os requisitos reque ridos pela lei para a sua validade. Asaim, se o contrato nulo por falta de forma, s partes mais no resta que p-lo nova mente em marcha com a observncia das form as legais. Se se trata da com pra e venda de terrenos abusivamente lotea dos com escopo residencial (nula nos termos e nas con dies do art. 31. c. 4 da lei urbanstica n. 1150 de 1942, m odi ficado pelo art. 9. da lei n. 765 de 1967), as partes mais no podem que refazer a venda aps o respectivo plano de loteamento ser devidamente autorizado. (Em matria de doa o, cfr. no entanto o previsto no art. 799 cd. civ.). Se no pode ser convalidado, o contrato nulo todavia pod e produzir os efeitos de um contrato diferente, do qual contenha os requisitos de substncia e de forma, desde que, tendo em ateno o escopo prosseguido pelas partes, deva concluir-se que estas o teriam querido se tivessom conhecido a nulidade (art. 1424. cd. civ.): o fenmeno da converso do contrato nulo. Para concluir se aqueles efeitos substitu tivos se produzem, a lei recorre vontade das partes: mas no a uma vontade manifestada, e nem sequer a uma von tade actual, ou real, das partes, mas a uma sua vontade eventual e hipottica (,..o teriam querido se tivessem conhe c id o ...). olaro que a proposio no entendida letra; pelo menos no no sentido de obrigar o intrpiete a indaga es, ou melhor a conjecturas, de ordem psicolgica. A norma entendida e aplicada segundo critrios objectivos, com um juzo ancorado ao teor objectivo do regulamento contratual, ao sentido objectivo (e com plexo) da operao econmica cor respondente: h lugar converso se os efeitos substitutivos no contrariam, mas antes so conformes econom ia com plexa da operao projectada pela autonomia privada. (Por exemplo, a venda nula de terrenos abusivamente lotea

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dos poderia talvez valer com o promessa de venda condicln nada k aprovao do plano de loteamento). substancialmente o mesmo critrio de juzo que | > u intrprete pedido pelo art. 1419. c. 1 cd. civ., dedicad nulidade parcial do contrato. Quando a causa da nulidade respeita s a uma, ou a algumas, das clusulas que formam o regulamento contratual, o regulamento restante pode cou servar eficcia; mas pode tambm da derivar a exteaiafio da nulidade a todo o contrato, se resulta que os corotraente# no o teriam concludo sem aquela parte d o seu contedo que atingida pela nulidade. Para decidir se a nulidade deve* ser total ou s parcial, a le i recorre tambm aqui vontade hipottica das partes, mas tambm aqui tal recurso deve ser entendido com o recurso econom ia objectiva da operao, que as partes haviam concordantemente projectado; a mulidade ser assim s parcial se a clusula nula no tinha carcter dc essencialidade para alguma das duas partes, e a sua falta no altera o equilbrio dos interesses destas, realizado com o contrato; ser, ao contrrio, total se, pela importncia objec tiva da clusula, o regulamento, privado desta, daria lugar a uma operao e a uma composio de interesses substancialmonte diversas e desequilibradas relativam ente s prossegui das na origem : a uma nova operao e a uma nova compo sio, mais precisamente, p or efeito da qual uima parte se enriqueceria injustificadamente e a outra nesultaria injustificadamente empobrecida (cfr. tambm o art. 1420. cd. civ.). Se este o critrio inspirador da norma, evidente que o art. 1419. c. 1 cd. civ. contm uma regra destinada no j a com prim ir a autonomia privada e a contrariar as suas opes, mas sim destinada a garantir o seu substancial res peito. Uma regra que, ao contrrio, limita, autoritariam ente a autonom ia privada, impondo solues que contrariam os seus programas, est contida no segundo com m a do mesmo artigo: p or fora deste, a nulidade de simples clusulas no importa a nulidade do contrato quando as clusulas nulas so substitudas de direito p or normas im perativas (art. 1419. c. 2 cd. civ.). Neste caso a soluo obrigatria: o regulamento

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privado da clusula nula e integrado sobre o ponto pelas li tcrminaes legais fica em p, mesmo se as partes no o livessem querido, mesmo se o novo regulamento corresponde .1 uma composio de interesse radicalmente diferente do pros seguido pela autonomia privada dos contraentes. A razo i Sara: justamente a realizao deste novo tipo de composio ile interesses entre as partes o que a lei quer, e que prossegue com o mecanismo da insero automtica das clusulas (art. 1339. cd. civ.) uma finalidade e um instrumento que seriam cie todo frustados se as partes fossem livres de invocar a nuli dade total do contrato. A im portncia prtica desta regra manifesta-se, sobretudo, quando a determinao da lei que substitui a clusula nula ditada em tutela de uma das partes da relao a parte d b il c o n tra a outra (pense-se numa norma que estabelece preos mximos em tutela dos consu midores de produtos essenciais): aqui, a parte dbil tem inte resse na manuteno com vida do contrato rectificado (da venda, por hiptese, vlida por um p reo in ferior ao conven cionado), a parte forte tem, pelo contrrio, interesse na nuli dade total; excluindo esta ltima soluo, a lei impede que o interesse do contraente tutelado a haver aquele produto a um preo no superior ao lim ite legal e portanto, o prprio escopo da norma seja frustado. (E poder-se-ia ainda sustentar, mais em geral, que a nulidade relativa a simples clusulas no d lugar nulidade total do con trato todas as vezes que a nulidade de todo o regulamento frustraria o escopo da norma que declara nulas aquelas sim ples clusulas). Existem, por fim, casos em que, embora no havendo substituio automtica da clusula nula, a lei expli citam ente exclui a soluo da nulidade total, dispondo que considerada aquela clusula com o no escrita o regu lamento residual mantm-se (cfr. 1354. c. 2 cd. civ.). P or ltimo, convm advertir que um regime ju r dico particular, derrogatrio relativamente a algumas das regras gerais sobre contrato nulo acabadas de descrever reservado s hipteses de nulidade do acto constitu tivo da sociedade p o r aces (novo texto do art. 2332. cd. civ.). Este inspirado no favor pela conservao da sociedade que
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haja j comeado a sua actividade externa e pela manuteno dos actos por esta praticados: isto em tutela dos terceiros que encetaram relaes com a sociedade. As regras gerais em matnia de disciplina da nulidade so postas de parte, ainda, quando se trata -de um oontrato de trabalho subordinado. O carcter retroactivo da declarao de nulidade Faria com que a orelao fosse cancelada desde o seu surgimento, e que todos os seus efeilos -fossem declarados inexistentes: em ordem quea relao, o dador de trabalho no seria, por exemplo, obrigado s contribuies correspondentes; o trabalhador no manteria qualquer antiguidade de servio, nem teria direito a qualquer retribuio, e seria at obrigado a restituir aquelas que tivesse recebido. Mas tais conseqn cias seriam absurdas e inquas: no se pode elim inar o facto de o trabalhador ter efectivamente prestado o seu servio ao dador de trabalho; e no pode descurar-se que, pela sua posi o econmioo-social, ele aparece particularmente digno de tutela relativam ente a este ltimo. Explica-se assim a regra do art. 2126. cd. civ.: a nulidade ou anulao do contrato de trabalho no produz efeito para o perodo em que a relao teve execuo, salvo se a .nulidade derivar da ilicitude do objecto ou da causa. Tambm nesta ltima hiptese, contudo, se o trabalho foi prestado com violao de normas tuteladoras do prestador de trabalho, este tem em qualquer caso d ireito retrib u i o. Fala-se, em relao a estes casos, de relaes contra tuais d,e facto: existe aqui uma relao patrimonial entre sujei tos a efectiva prestao de bens ou de .servios, em suma uma troca econmica, uma transferncia real de riqueza a qual no tem a sua fonte num contrato (vlido) entre eles, e, todavia, disciplinado com o se na sua base existisse um tal contrato.

CAPTULO IV

O CONTRATO NA DISCIPLINA POSITIVA. OS PROBLEMAS DA FUNCIONALIDADE DO CONTRATO


1. A OPERAO ECONMICA, O CO NTRATO, OS E FE ITO S DO CONTRATO. AS R E G R AS DO JOGO C O N TR ATU AIS 1.1. Os efeitos do con tra to Concluir um contrato sign ifica j o sabemos reali zar uma operao econmica reconhecida e tutelada pelo direito. E a operao realiza-se efectivamente, no plano legal, quando o contrato produz determinados efeitos jurdicos. Os efeitos do contrato, na verdade, representam precisamente a expresso e a form alizao ju rd ica daquelas transferncias de riqueza que constituem a substncia, de qualquer operao contratual. Mas transferncia de riqueza um termo muito gen rico e indeterminado: as formas e as modalidades de circula o da riqueza so to heterogneas quo so diferenciados os tipos de operaes econmicas perseguidos na concreta experincia dos negcios. E a cada form a particular de trans ferncia da riqueza realizada com o instrumento do oonrato corresponde um particular efeito contratual. Assim, se a ope rao econmica que se persegue 6 do gnero troca de coisa contra preo, os efeitos do contrato destinado a realiz-la (com pra e venda) consistiro no nascimento de um direito de

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crdito a uma soma de dinheiro do vendedor em relao ao com prador, e na transferncia do d ireito de propriedade do vendedor para o com prador; se a operao , ao invs, dirigida a uma troca de coisa contra coisa, os efeitos do contrato (jpermuta) sero diversos, consistindo em duas transferncias cruzadas dos direitos de propriedade. Pode acontecer que as exigncias econmicas do interessado sejam de ordem quv tornem desnecessria a aquisio definitiva da coisa, sendo-lhc suficiente assegurar o seu uso, p or um tempo determinado: a operao destinada a satisfazer tais exigncias formalizar-se-, ento, num contrato (locao) cujos efeitos sero ainda diversos: p or um lado, o surgir de um direito de .crdito (e de uma correspondente obrigao) ao pagamento peridico de uma soma de dinheiro, e p o r outro lado, no mais a trans ferncia do d ireito de propriedade sobre a coisa, mas o surgir de um outro direito de crdito (e de uma correspondente obri gao), tendo com o objecto a possibilidade de usar (e a obri gao de deixar usar) a coisa, que portanto no muda de pro prietrio. Mas se quem tem necessidade de usar a coisa, embora sem adquirir a propriedade, entende exercer sobre esta poderes mais amplos e mais intensos do que aqueles atri budos pelo contrato de locao, e assegurar-se assim da possi bilidade de tira r da coisa toda a utilidade que esta pode dar, a operao econmica em mira pressupe um con trato diverso, e, consequentemente, diversos efeitos contra tuais: no uma transferncia de propriedade, no o surgir de um direito de crdito, mas sim a constituio de um direito real de usufruto (artigos 978. e seguintes do cdigo civil). E etc.

1.2. Efeitos reais e efeitos obrigacionais. A eficcia translativa dc oonsenso Os efeitos do contrato podem ser to variadas, quo diversas so as operaes econmicas que os sujeitos reali zam em form a contratual, e vrias as exigncias e os interesses que deste modo desejam satisfazer. Todavia, possvel e til classific-los, na base de caractersticas comuns particular

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mente significativas, em duas grandes categorias: efeitos reais e efeitos obrigacionais. E consoante produzam uns aos outros, contratos subdividem-se em duas classes: contratos com efeitos reais e contratos com efeitos obrigacionais. Os contratos com eficcia obrigacional so aqueles cujas eonsequncias jurdicas imediatas se esgotam no nascimento dc obrigaes e dos correspondentes direitos de crdito: por exemplo a locao, a empreitada, o contrato de trabalho, o pacto de no concorrncia, etc.; e ainda os contratos pro messa, ainda que preordenados a transferncias de proprie dade. Aqui, por efeito do contrato, as partes adquirem s direitos a pretender determinados com portam entos da contra parte, que, p o r sua vez, assume a obrigao de mant-los pre cisamente, direitos de crdito e obrigaes. Os contratos com eficcia real so, ao invs, aqueles que determinam a transferncia de uma outra parte do direito de propriedade sobre uma coisa determinada ou a consti tuio ou a transferncia de um direito real menor (usufruto, servido, superfcie, etc.) ou, enfim, a transferncia de outros direitos (por exemplo direitos de crdito-<pr-existentes, que podem ser ven didos <pelo credor a um outro sujeito: cfr. os ar.tigos 1260. e seguintes do Cdigo Civil). Tpicos exemplos de contratos com efeitos reais so a com pra e venda e a pertnuta. Alguns tipos de contrato podem ter efeitos reais ou efeitos obrigacionais, consoante os contedos que, em con creto, as partes lhes atribuam: a doao, atravs da qual se pode dispor'de um direito ou assumir uma obrigao (art. 769. Cdigo C ivil); a transaco (artigos 1965. e segs. Cdigo Civil), o contrato de sociedade (que tem efeitos reais se os scios participam com bens que saem do seu patrimnio para entrar no patrim nio da sociedade). A distino entre efeitos reais e efeitos obrigacionais do contrato tem muita im portncia em relao a terceiros estra nhos ao prprio contrato: os efeitos reais, em regra, podem ser opostos e feitos valer em relao a todos os terceiros (se A transfere uma coisa para B, este pode opor a sua aquisio seja a quem for, defendendo-.a e reagindo contra quem tenha pretenses sobre a coisa ou perturbe o pleno exerccio da pro

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priedade sobre ela); os efeitos obrigaconais, ao invs, operntn a m aioria dos casos, s nas relaes internas entre devedor e credor, e no tambm para o exterior (o credor, em gcutl pode tutelar o seu crdito e defender os seus interesses c|iir da dependam, dirigindo-se somente contra o devedor e 11A0 contra os terceiros). Regra fundamental nos contratos reais que a proprp dade ou o direito que constituem objecto da troca se traai mit&m e se adquirem p or efeito do consenso das .partes legili mamente m anifestado (art, 1376 do Cdigo Civil). a regra que estabelece o chamado efeito translativo do consenso. Significa, em concreto, que quando se conclui uma compra e venda, o seu efeito tpico produz-se a pro priedade da coisa passa do vendedor ao com prador em virtude do consenso das partes. Deve, porm, tratar-se de um consenso legitimamente manifestado: isto , pelo encontro entre declaraes das par tes formuladas e trocadas de acordo com o m odelo legal que disciplina o procedimento de formao do contrato (arti gos 1326. e segs. Cd. Civil), e revestidas da form a eventual mente exigida pela lei: p or outras palavras, a propriedade transfere-se, sem dvida alguma, por efeito da vlida concluso d c con tra to translativo. -Para alm disto, nonhum outro requi sito se exige para a transferncia do direito: no preciso que a coisa seja materialmente entregue ao com prador, .nem que este tenha j pago o preo, nem q u e tratando-se de um imvel a aquisio tenha sido transcrita nos registos im obilirios (o sistema da transcrio tem, no nosso ordenamento, s uma funo de publicidade face a terceiros, e serve para resol v er os conflitos entre vrias pessoas interessadas na pro priedade de um mesmo bem: cfr. os artigos 2643. e seguintes Cd. Civil). O princpio da eficcia translativa do consenso (reconhecido tambm pelo d ireito francs) relaciona-se, eviden temente com a tendncia, prpria do jusnaturaJismo e do uminismo jurdico, de exaltar o papel da vontade com o fonte e fora criadora de qualquer efeito jurdico (cfr. supra, cap. I, 4.3). O mesmo no era acolhido pelo direito romano e tambm hoje no o pelo direito alemo: na Alemanha, para trans-

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In ir a propriedade no suficiente a vlida concluso de um )< nitrato translativo; preciso, alm desta, um acto u llerior * vcparado que, em execuo do contrato fundamental, pro duza o efeito d e transferncia (a entrega da coisa mvel; a Imm rio da aquisio im obiliria nos devidos registos fun il i.'trios). A venda , tipicamente, um contrato com efeitos reais, rrpulado pelo princpio da eficcia translativa do consenso. Mus -o s enquanto a transferncia tenha por objecto como precisa o art. 1376. do Cdigo Civil um a coisa determ inada (nquele apartamento, aquele quadro, aquele carro usado, etc.). Se a venda concerne a uma dada quantidade de coisas deter minadas s pela sua pertena a um gnero m erceolgico, mas no individualizadas singularmente (por exemplo: cento e vinte (juintais de cimento, um F ia t 127 novo pedido casa fabri cante), a transferncia da propriedade no pode acontecer, de modo automtico p or efeito da concluso d o contrato, precisa mente porque no se saberia individualizar o objecto espe cifico: a propriedade passa ao com prador s quando tenha sido operada tal individualizao, por um dos modos indicados pelo art. 1378. do Cdigo Civil. No determ inando de per si a transferncia do direito, a venda no tem neste caso efeitos reais; imediatamente ela determina, para o vendedor, s a obri gao de proceder individualizao do stock de m ercado rias a entregar ao com prador, e a sua responsabilidade se, nor qualquer razo ineiente sua esfera organizativa, ele no esteja capacitado para efectuar a individualizao e a entrega; trata-se de uma venda com efeitos obrigacionais. Outra hip teses em que a venda, sendo a transferncia da propriedade deferida a um m om ento sucessivo ao da sua concluso, tem efeitos no reais mas s obrigacionais, so: a venda de um bem futuro (art. 1472. Cdigo Civil); a venda de coisas alheias (art. 1478. do mesmo cd igo); a venda a prestaes com reserva da propriedade (artigos 1523. Cdigo Civil). s regras que estabelecem o m om ento em que, ,nos con tratos de transferncia de bens, a propriedade passa de uma outra parte do contrato, tm grande importncia no plano prtico. Com efeito:

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a) Se a coisa destruda, depois da concluso do on trato, devido a um acontecimento fortuito, a perda supor tada pela parte que naquele momento tem a propriedade: nf a venda tem efeitos neais, a perda suportada pelo compm dor '(ainda que a coisa no lh e tenha sido entregue); sc i venda tem efeitos obrigacionais porque tem p o r objecto, suponhamos, coisas determinadas s no gnero o risco dr destruio cai sobre o vendedor, antes da especificao; sobn o com prador depois daquele momento. b) Se a coisa causa danos a terceiros, resiponde (dc acordo, por exemplo, com os artigos 2052., 2053. ou 2054." do Cdigo Civil) aquele que .nesse m om ento tinha a pr<> priedade. c ) At ao m om ento em que a coisa ainda de proprie dade do vendedor, pode ser penhorada e submetida a execuo forada pelos credores deste; depois de passar ao patrimnio do com prador, garante os credores deste ltimo. d) Depois de o com prador adquirir a propriedade d:t coisa (mesmo se, materialmente, no entrou ainda na sun posse), o vendedor no tem mais o poder de vend-la a outros. Se, apesar disto, dispe a favor de outros, e portanto vende, em substncia, a mesma coisa a duas pessoas diferentes, gera-se, entre estas, um con flito que no se resolve necessa riamente em favor do prim eiro com prador. P or razes de poltica da circulao jurdica (reassumveis na exigncia de tutelar a segurana de quem com pra), a lei derroga os abstractos princpios da lgica jurdica, e recorre a critrios de solu o do conflito que podem dar vitria ao que comprou quele que, tendo j vendido a outros, no era mais proprietrio do que vendia; as regras mais relevantes, nesta matria, so as do art. 1153. do Cdigo Civil para os bens mveis e dos arti gos 2643. e 2644. Cd. Civil para os imveis (essas constituem outras tantas excepes ao princpio, j enunciado, de que os efeitos reais do contrato podem opor-se a qualquer terceiro). Os contratos com eficcia real no devem ser confun didos com os contratos reais: os prim eiros caracterizam-se por determinados efeitos, os segundos por um determinado modo de formao (supra, cap- II, 2.2.). Podem, assim, existir con

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tratos com efeitos reais que so, ao mesmo tempo, contratos rtuiis (o penhor), contratos com efeitos reais que so contra tos no reais mas consensuais (a venda), contratos reais que so <initratos com efeitos no reais mas obrigaconais (o depsito).

1,3. O negcio fid u ci rio Um contrato pode certamente produzir efeitos exclusiva mente reais, isto , nada mais do que transferncias d e direitos reais (p or exemplo, a permuta), ou efeitos exclusivamente obrigaconais, isto , mada mais do que o nascimento das relaes de dbito-crdito (ipor exemplo, a locao, um pacto de no concorrncia em troca de um correspectivo em dinheiro, etc.). Mas tambm muito freqente que um con trato produza conjuntamente efeitos reais e efeitos obrigacio nais: assim a venda, que produz transferncia da propriedade a favor do com prador e o nascimento de uma obrigao (pagar o preo) para este. H tambm um goero de contrato, ou negcio, em que a coimbinao de efeitos reais e efeitos obrigacionais assume caractersticas peculiares: o negcio fidu cirio. A peculiaridade do negcio fiducirio, deste ponto de vista, consiste no facto de os efeitos reais e os efeitos obrigaconais produzidos terem, digamos, um mesmo o b jecto : a coisa que constitui objecto de transferncia. Com o negcio fiducirio, na verdade, uma parte (o fiduciante) transfere outra parte (o fiducirio) a propriedade de uma coisa, e o fiducirio assume contextualmemte a obrigao, perante o fiduciante, de retransferir-llie aquela mesma coisa depois de um certo tempo, ou de retransferi-la a terceiros, ou ento de fazer um uso determ inado dela. Exemplo. A, titular de uma relevante quantidade de aces de uma sociedade, mas no desejoso ou incapaz de ocupar-se da sua gesto, transfere-a fiduciariameinte a B que, adquirindo a sua propriedade, adquire todos os relativos poderes de gesto: intervm nas assemblias, determina as suas deliberaes com o prprio voto, at pode participar

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O con tra to

no rgo administrativo da sociedade, orientando assim a sua direco, etc. Alm disso, se o ju lgar conveniente em relao ao estado do mercado das aces, pode vender as aces a terceiros. Com a propriedade das aces, B assume tambm a obrigao de transferir estas ltimas a A depois de um certo tempo (ou, se as vendeu, de entregar-lhe o preo rela tivo), ou ento de retransferi-las ao terceiro X, que A pensa beneficiar. Possvel objoco: para alcanar um tal resultado, no necessrio uma transferncia fiduciria, sendo sufi ciente que A confira a B, com procurao expressa, os rela tivos poderes de representao. Resposta: mas, deste modo, A, que talvez quisesse esconder o facto de ser ele o read interes sado na operao, acabaria inevitavelmente p or apresentar-se externamente, uma vez que o representante deve empregar sempre o nome do representado; a transferncia fiduciria permite-lhe, pelo contrrio, ficar na sombra. Uma hiptese importante a da ficba com fins de garantia X, devedor de Y, transfere a este a propriedade de um bem, com o pacto de que Y a retranferir a X se e quando este lhe pagar o seu dbito (de modo que se X no cumprir, Y ficar proprietrio da coisa). Deste modo o credor garantido e, em caso de no cumprimento, ser satisfeito se bem que de modo atpico sem necessidade de recorrer ao normal procedim ento executivo (muitas vezes longo e dispen dioso). Uma operao deste gnero pode, porm , ser pr-ordenada a evitar a proibio legal do pacto com issrio (art. 2744. Cdigo Civil): em tal caso seria nula p or fraude lei. Que acontece se o fid u ci rio trai a confiana nele depo sitada peo fiduciante, e no executa ou executa mal a retransferncia a que se tinha obrigado? Assume, aqui, decisiva rele vncia a distino, j referida, entre efeitos reais e efeitos obrigacionais, no que respeita sua oponibilidade a terceiros. Suponhamos que A transfere fiduciariam ente uma coisa para B, o qual se com prom ete a retransferi-Ia para A dentro de um certo tempo, e que B, na data estabelecida, recusa efectuar esta retransferncia. B violou assim a obrigao que tinha assumido para com A, e A pode, sem mais, defender-se fazendo valer contra B o direito de crdito que goza em relao a ele,

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de xnodo a obter a tutela mais plena do prprio interesse: pode, concretamente, obter uma sentena constitutiva que produza os mesmos efeitos da transferncia no efectuada voluntariamente por B, e deste modo recuperar a propriedade do bem (art. 2932. Cdigo CiviJ). No assim se B, em lugar de -limitar-se a recusar a transferncia a A, arbitrariamente e contra qualquer pacto, transfere a coisa ao terceiro X. X adquire validamente a propriedade, porque a adquire de quem p or fora dos efeitos reais da transferncia fiduciria se tornara seu proprietrio. E-m tal caso, A no pode dirigir-se contra X para obter dele a propriedade da coisa, nem pode dirigir contra este nenhuma outra pretenso: e no o pode pelo princpio de que os efeitos obrigacionais do con trato (aqui a obrigao da transferncia) no se podem fazer valer face a terceiros, pelo princpio de que a violao do crdito s pode, em regra, encontrar satisfao em pretenses dirigidas contra o devedor. E, com efeito, A pode pedir a B (no a propriedade da coisa, ora transmitida a X ) indemnizao por danos. A razo p oltica desta soluo clara. Se o pacto de transferncia, ou mais em geral, os efeitos obrigacionais do contrato, pudessem fazer-se valer contra os terceiros, estes seriam desencorajados a adquirir, com o medo de depois aparecer qualquer pacto, a eles estranho e desconhecido, de tal modo a invalidar o adquirido, e seriam obrigados a com plicadas investigaes para comjprovar a sua inexistncia: o fluxo das contrataes resultaria talvez empobrecido, e de qualquer m odo diminudo.

1.4. A operao econm ica e as regras do jo g o contratuais: direito dos contratos e sistema de m ercado Se os efeitos do contrato representam a form alizao e a sano legal, o sinal do carcter juridicamente vinculante das transferncias de riqueza que substanciam a operao econmica perseguida pelos contraentes, poderem os dizer que o con tra to funciona isto , realiza adequadamente tal ape-

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O co n tra io

rao s enquanto a medida e a qualidade dos efeitos por ele produzidos correspondam s expectativas e aos projectos da autonomia privada. E isto c que acontece normalmentt. Mas no raramente se verificam circunstncias que, de vrios modos, impedem o contrato ide realizar adequadamente a opi' rao econmica p or ele perseguida, porque por fora exactamente daquelas circunstncias os efeitos que o contrato deveria produzir no correspondem, (por medida e/ou quali dade, s expectativas razoveis e aos projectos concordementc formulados pelas partes onas suas escolhas de autonomia pri vada. Em casos com o estes, podejse muito bem dizer que o oontrato no funciona, ou ento que no funciona bem. Alguns exemplos. 1) A, empresrio de construo civil, adquire de B uma rea que cr edificvel, com a finalidade de realizar um importante projecto de construo civil, para o qual canalizou todas as suas economias, subordinando ao mesmo todas as outras suas actividades e iniciativas econ micas, Concludo o contrato, descobre-se que aquela rea no era prpria para construo, e que o p rojecto em funo do qual tinha sido adquirida no pode realizar-se: est claro, ento, que a propriedade daquela rea perde para A toda a utilidade e interesse; apesar de a ter pago caro, ele no sabe o que fazer: a operao da -qual esperava proveitos, traz-lhe somente prejuzos. 2) C, transportador martimo, compromete-se a transpor tar mercadorias, por um determinado preo, de Trieste para um porto do M ar Vermelho. Aps, a concluso do contrato, e antes de o transporte ter sido efectuado, o Canal de Suez fechado ao trfico. claro que C tinha programado a viagem e cal culado o preo, na base da rota do Suez, enquanto que agora seria obrigado a circum-navegar a frica, segundo uma rota totalmente diversa e muito .mais dispendiosa; o preo com binado, que 'lhe gara.ntia margens de proveito, no chega para cob rir os custos: a operao causa perda, 3) X, empresrio, contrata com Y , p o r um cer.to preo, um fornecim ento de matrias-primas, necessrias sua inds tria. N o tempo estabelecido para a entrega, Y no pode ou no quer efectuar o fornecimento: a troca projectada no se

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efectua, a operao econmica no se realiza, o contrato no funciona. Em casos como estes, pe-se evidentemente um problem a de fimctomabilidade do contraio. Mais concretamente, perante a constatao de que o contrato no funcionai operao eco nmica perseguida pelos contraentes, mas antes trai o seu sentido e esprito, pe-se o problem a de avaiiar se os efeitos do contrato devem igualmente produzir-se, ou no. Ainda mais em concreto, e vendo a coisa do ponto de vista dos prprios interessados, 'trata-se de saber se o contraente prejudicado pelas circunstncias que perturbam o regular desenvolvimento da operao e que perturbam a sua econom ia (o construtor desiludido pela no edificabilidade da rea, o transportador surpreendido pelo encerramento do Canal, o empresrio cuja contraparte .recusa o fornecim ento prom etido) deve, ainda assim, cu m p rir os seus com prom issos contratuais, ou se pode considerar-se desvinculado. D ito de outra maneira, trata-se de decidir sobre qual dos contraentes deve incidir o risco das circunstncias que alte ram o eq u ilb rio econm ico da operao contratual: o risco ficar, evidentemente, a cargo do contraente prejudicado, se se decidir que os efeitos do contrato 'devem produzir-se na mesma regularmente, e que ele , p or isso, obrigado a cum p rir os prprios compromissos, com o se nada tivesse acon tecido; ser, ao invs, repartido de maneira diversa, distri buindo-se, tambm, sobre o outro contraente, se, pelo con trrio, se decidir que, em considerao daquelas circunstncias, razovel e justo que os efeitos do contrato no se produzam, que ambas as partes sejam declaradas livres dos vnculos assu midos anteriormente. Nesta matria, o ordenamento jurdico dita regras para a soluo dos conflitos, e exerce, pois, um controlo; um controlo sobre a funcionalidade do contrato, com a finalidade de verificar, com o se dizia, se justo e razovel pretender que um contraente cumpra os seus compromissos contratuais, mesmo em presena de circunstncias que perturbam, em seu prejuzo, o equilbrio econm ico da operao: com fnmula

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O con tra to

incisiva se fala a este respeito, de controlo da compatibilidade entre circunstncias e cumprimento. J tivemos oportunidade de falar de controlos exercidos pelo ordenamento sobre operaes contratuais dos privados: onde nos ocupamos dos instrumentos as normas imperati vas, a ordem pblica, o bom costume com os quais se prov a garantir que as opes da autonomia privada sejam compa tveis com os fundamentos objectivos, valores, interesses tute lados pelo ordenamento, o qual, em caso de incompatibilidade, as qualifica com o ilcitas, negando-lhes reconhecimento e pro teco Jegal, anulando-as. Mas preciso tambm advertir que o con tra io de funcionalidade do contrato, ou de compatibi lidade .entre circunstncias e cumpnimeno, de que nos ocupa mos agora, coisa radicalmente diversa do con trolo de licitada do oontrato, ou de com patibilidade do regulamento com as directivas econmico-sociais feitas pelo p rprio ordena mento. A diferena mainifesta-se j do ponto de vista das san es que o d ireito relaciona com o inxito de cada um dos controlos em questo: ao controlo de ilicitude. segue-se, invariavelmente, a nulidade do contrato; ao contrrio, o con trato submetido ao controlo de funcionalidade, nunca decla rado nulo, aplicando-se, quando muito, sanes ou remdios de tipo diverso (anulao, resciso, resoluo). Mas diversos so sobretudo os objectivos que subjazem ao controlo: o con trolo de licitude visa, em regra, a salvaguarda do interesse pblico, lutela as razes da colectividade contra as dos con traentes, e , p or isso, potencialmente antagonista das opes de autonom ia privada; o controlo de funcionalidade persegue, ao invs, em linha de princpio, a tutela do interesse privado de um contm ente co n tm o Interesse do ou tro oontraente, as piram! o-se na exigncia de mo alterar o originrio equilbrio econmico, ou ento, de respeitar o sentido que a operao devia ter razoavelmente para as p a rtes e, p o r isso, numa lgica no de conflito, mas de substancial garanti-a da autono m ia privada. H oje, quando se fala de con trolo do contrato, alude-.se, geralmente, ao controlo da licitude. E com efeito, foi precisa mente esse tipo de controlo que em conseqncia das pro

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fundas transformaes polticas, sociais e econmicas v e rifi cadas no decurso deste sculo conheceu, especialmente nos ltimos deccnios, a mais significativa expanso e assumiu o m aior relevo com o sinal qualificante da imagem contem po rnea do contrato e .do d ireito dos contratos: ao ponto de a recente histria do direito privado poder ser descrita mesmo com as necessrias .precises e reservas como histria da progressiva e sempre mais penetrante restrio, por obra do ordenamento, da esfera de autonomia contratual dos privados. Mas bom recordar que, nas origens do moderno sistema de direito dos contratos, > tambm em todo o sculo passado, a e form a prevalente, se mo exclusiva, de controlo do ordena mento sobre as operaes contratuais, era aquela que d efin i mos com o controlo de funcionalidade: o direito preocupou-se, ento, em garantir a congruncia entre efeitos do contrato e operao econmica perseguida pala autonomia privada, muito mais que o assegurar a com patibilidade etntre os efeitos do contrato e as exigncias gerais do interesse pblico. O facto que na poca liberal, .num contexto scio-econmico governado pelo princpio do Maisscz-fairc, a ideologia dominante acreditava, com o sabemos, que o interesse pblico consistia propriam ente em deixar os operadores econmicos privados livres de agir e de contratar, icom o m xim o de dis crio e o mnimo de controlos, afirm ando que o bem-estar geral decorria naturalm ente da soma dos egosmos privados em competio entre eles. Na poca liberal (poca na qual se form ou a moderna teoria do contrato), o problem a fundamen tal da disciplina contratual consistia, pois, no assegurar que as relaes entre os contraentes se desenrolassem de modo racional e correcto do ponto de vista da lgica do mercado. E, ma verdade, as regras que governam o controlo de funcio nalidade dos contratos, reflectem pontualmente regras de bom funcionam ento do m ercado: pois claro que um mercado no qual a ordem definitiva das operaes econmicas fosse dei xada exposta aos acontecimentos imprevisveis (com o o encer ramento do Canal de Suez) ou fosse determinado pelos opera dores na base de errneos conhecimentos da realidade (como no caso da rea falsamente tida com o de construo) ou no

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O c o n tra to

considerasse que havendo incumprimento de uma das par tes, a troca no se realiza, sem que para cada uma destas hipteses se individualizassem e aplicassem remdios, correria o risco de ser, tno seu com plexo, um mercado totalm ente irra cional (e bem locnge de garantir segundo os .postulados ideo lgicos da eonomia clssica o melhor aproveitamento dos recursos e com ele a maximizao do bem-estar colectivo). Neste sentido, elas, mais do que todas as outras, documentam o papel do co n tra to com o instrum ento essencial para a gesto de uma econom ia capitalista. Enquanto destinado simplesmente a assegurar o bom funcionamento do mercado, a disciplina que preside ao con trolo de funcionalidade dos contratos no visa mais que, em suma, assegurar o respeito daquelas que poderam os chamar as regras do jo g o contratuais, enquanto pressuposto para um ordenado e racional desenrolar das relaes entre os ope radores econmicos-contraentes. P or isso se trata, se assim podem os dizer, de regras de procedim ento e no tanto de regras de substncia, atinentes mais ao exterior que ao interior da relao contratual: isto , elas preocupam-se em garantir a exactido dos mo-dos pelos quais se chega concluso ou execuo do contrato, e no lanto a intrnseca justia do seu contedo. Em particular, nenhuma das regras concernentes ao controlo de funcionalidade do contrato destinada, institucionalmente, a controlar o equlbrio entre as prestaes, a avaliar se o que uma parte deu ou prometeu tem como contrapartida adequada aquilo que a outra parte lhe deu ou prometeu, a garantir enfim a equidade da troca, o res peito pelos princpios da justia comutativa. As partes so livres, em linha de princpio, de fixar, com o desejam, os termos da troca dos seus contratos; cada parte livre de dar 10 em troca de 1; o ordenamento jurdico <no intervm para corrigir esta in qu a proporo, mas respeita as opes autnomas dos operadores na prpria medida em que respeita a liber dade das decises de mercado. O ordenamento jurdico inter vm s para controlar o quadro externo das circunstncias, dentro das quais aquelas ojpes e decises quaisquer que

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sejam foram assumidas ou devem ser executadas: e reage s nas hipteses ejn que aquelas opes e decises foram tomadas tendo p o r base elementos tais que perturbam grave mente as avaliaes de convenincia do operador (anulao por incapacidade ou p o r vcios da vontade, resciso), ou ento devam ser executadas na presena de circunstncias superve nientes, que incidem to profundamente sobre as mesmas, em termos de priv-las de sentido e d e razo econmica (causas de resoluo d o contrato). Desta maneira, com o se disse, o ordenamento no tutela a intrnseca justia da itroca contratual, mas s a correco form al das modaliddes externas atravs das quais a troca decidida e realizada. Deve-se acrescentar que, deste m odo, o ordenamento no tutela nem sequer as concretas expectativas de lu cro que cada operador coloca na troca contratual (a sim ples constatao de que a operao da qual o contraente espe rava lucros lhe causou, ao invs, perdas, no basta certamente, de per si, para suscitar uma reaco do direito em sua tutela, visto que se orienta peio princpio de que um certo grau de risco indissocivel de qualquer contrato, com o de qualquer iniciativa econmica, e que todo o contraente o deve assumir). Assegurando o respeito pelas regras de jo go de mercado, o ordenamento garante, sobretudo aos operadores, a ahstracta possibilidade do lu cro; garante, genericamente, as premissas e as condies formais de obteno do mesmo. O que vale dizer que o 'direito tutela o sistema de (mercado no seu con junto, e no os interesses particulares dos operadores singu lares que aigam no mercado. A indiscriminada tutela dos inte resses particulares dos -simples operadores de mercado e das suas concretas expectativas d e lucro im plicaria o perigo de prejudicar o sistema de mercado no seu conjunto, e, assim, a possibilidade geral do lucro: claro que se a cada con traente fosse consentido libertar-se dos seus compromissos contratuais, s porque Jamenta que a operao no Jhe deu os lucros que esperava, resultariam revolucionados (no s e no tanto as expectativas de lucro alimentadas em relao mesma operao, pela parte contrria, mas) todo o sistema

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e a racional dinmica das relaes econmicas: este j o sabemos o sentido real d o princpio pacta sunt servm da, Identificada a comum razo justificativa, passemos agora a ilustrar as diversas hipteses em que o direito, para asse gurar o respeito pelas regras d o jo go contratual, reage e apre senta remdios para enfrentar acontecimentos que constituem, em qualquer caso, um desvio dessas regras. Ser til acre' centar, que todas estas hipteses traduzem, em concreto, outras tantas razes de libertao do contraente-devedor dos vnculos e dos com prom issos contratualm ente assumidos, e outros tantos argumentos de defesa para rejeitar as preten ses da parte contrria ao respeito rigoroso daqueles vinculos.

2. A ANULAO DO CONTRATO: V C IO S DA VO NTAD E E INC APAC ID AD E DE AGIR. A RESCISO.

2.1. Premissa Uma regra elementar d o jogo contratual esta: aquele que assume com promissos, no m bito de uma operao econ mica que pretende levar a cabo, deve eslar em condies de avaliar as suas convenincias, de modo razoavelmente correcto, sem que intervenham elementos tais, que pertur bem ou alterem gravemente o processo conducente deci so de concluir o contrato e de o concluir com determinado contedo. Se no existem, pelo menos, estes pressupostos de sensatez e d e racionalidade das deoises contratuais, no parece oportuno, nem justo, manter o contraente vinculado s mesmas. O mercado, por sua vez, no poderia funcionar eficazmente, se no existisse um m nim o dc garantia de que as tomadas de posio dos operadores econmicos no so tomadas de m odo arbitrrio ou irracional. Por isso, a lei toma em considerao, assegurando rem dios oportunos, uma srie de hipteses genericamente carac terizadas pelo facto de o processo de form ao da vontade contratual de uma das partes ser perturbado ou falseado

O con irtM o na d iscip lin a positiva

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p o r circunstncias externas ou internas ao sujeito, mas em tertnos tais de privar de razovel credibilidade o clculo eco nm ico erigido com o fundam ento da iniciativa. Isto acontece quando o sujeito se encontra, no m om ento em que conclui o contrato, em condies fsico-ipsquicas 'tais, que excluem a sua norm al capacidade de entender e de querer (incapacidade ue agir); e pode acontecer quando o sujeito seja desviado, nas suas avaliaes de convenincia do contrato, p o r ignorn cia ou Falsos conhecimentos em relao a elementos essenciais da operao (erro), ou ento pelo engano e falsidades com que o determinaram a contratar (dolo), ou, enfim, p or graves ameaas propositadam ente exercidas contra ele para obrig-lo a concluir o negcio (coaco). Em iodos estes casos a lei estabelece que o contrato anulvel. N a concluso deste captulo ocupar-nos-emos de hip teses que, pelos seus muitos aspectos, podem aproximar-se das referidas, dado que nelas o processo de deciso do contraente perturbado pelas condies de perigo ou de .necessidade em que se encontra; so as hipteses am que a lei prev a res ciso do contrato.

2.2. .4 incapacidade de agir1 incapaz de agir quem, devido s condies fisiopsquicas em que se encontra, no est cm condies de gerir conve nientemente os prprios interesses. E a lei dispe que os inca pazes dc agir no podem validamente conoluir contratos. A lim itao que, deste modo, se estabelece actividade econ mico-jurdica destes sujeitos, no . com inteno de preju di c-los, mas sim defend-los, de m odo preventivo, contra a possibilidade de se prejudicarem, inconscientemente, por suas prprias mos: trata-se de uma tpica incapacidade dc proteco. Algumas vezes, porm, a lei prev a incapacidade de agir a ttu lo de sano, no j pata proteger, mas para atingir e punir os sujeitos em relao aos quais estabelecida, negan do-lhes a possibilidade d e participar no trfico jurdico-eco-

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nm ico: assim para o condenado a mais de cinco anos de priso (o assim chamado interdito legal: art. 32. do Cdigo Penal). Outras vezes f-Jo a ttulo de preveno, no interesse de outros sujeitos que poderiam ser prejudicadas pelos actos daquela pessoa (assim para o falido, privado da administra o e da disponibilidade dos seus bens para garantia dos credores), ou no interesse geral em prevenir as actividades criminosas: o art. 22. da lei n. 152, de 22 de Maio de 1975, concernente a disposies em favor da ordem pblica a chamada le i R eal introduz a medida .de preveno consis tente na suspenso provisria da administrao dos bens pessoais, que confiada a um curador. Como se individualizam os incapazes de agir? Uma criana de 5 anos sem dvida, incapaz de agir; e certamente capaz de agir, em linha .de princpio, um homem de trinta anos. Assim, no h dvida de que capaz de agir uma pessoa objectivam ente dotada de slido equilbrio psquico, e que ao invs, incapaz de agir um louco em sentido clnico. Mas entre estes extremos de certeza, existem amplas zonas cinzen tas, em que a avaliao - m uito problemtica: ser capaz de agir um jovem de 19 anos? E um de 16? Dever considerar-se capaz ou incapaz, quem no propriamente louco, mas se caracteriza por manias ou excentricidades d e comportamento? claro que o modo para aproximar, quanto mais poss vel, ia concluso da realidade, consistiria em verificar (mais precisamente: atribuir ao ju iz a tarefa de verificar) todas as vezes, em concreto, com referncia a cada caso particular, se o sujeito , naquele momento e naquela situao, capaz ou incapaz de entender e de querer. Mas um sistema do gnero, teria inconvenientes e custos intolerveis, superiores vanta gem de uma elevada aderncia realidade: quem contrata nunca teria a certeza, mesmo perante a aparente normalidade do com portamento exterior da parte contrria e a sensatez dos seus dizeres, se esta se encontra na plena e absoluta posse das suas faculdades mentais e se atingiu a sua plena matu ridade mental; e recearia, sempre, concluir um contrato que o juiz, com base na mais atenta considerao das circunstn cias do caso concreto, poderia declarar invlido mais tarde;

O co n tra to rta d iscip lin a p ositiva

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o com rcio jurdico, o fluxo das contrataes resultariam gra vemente perturbados. A lei opta, p or isso, pelo diverso sistema da definio preventiva e tpica dos casos de incapacidade de agir: so incapazes de agir todos aqueles que no tm, ainda, a .maio ridade, isto , os menores de 18 anos (art. 2. Cd. Civil, m odi ficado pela dei n. 39 de 1975), a no ser que, para casos par ticulares, a lei estabelea uma idade mnima inferior; e so incapazes de agir todas as -pessoas, maiores de idade, que em considerao do seu estado fisiopsquiieo, devidamente certi ficado e documentado no decorrer de um processo apro priado tenham sido declaradas, por sentena, interditas (airt. 414. Cd. C ivil) ou inabilitadas (art. 415. Cd. Civil). O m enor de idade e o interdito so considerados pela lei num estado de incapacidade absoluta: no podem estipular nenhum contrato .por si mesmos; outros sujeitos devero pro ver, por sua conta e em .seu nome, administrao do seu patrim nio e conduo dos relativos contratos, com base no mecanismo da representao legal (cfr. retro, cap. II, 4.1.). Estes sujeitos, que se substituem ao incapaz na actividade contratual que lhe respeita, so, para o menor, os pais (art. 320. Cd. Civ.), ou, <na sua falta, o tutor escolhido pelo ju iz entre os seus parentes mais chegados (art. 343. e segs. Cd. Civ.); e, para o interdito, o tutor designado pelo mesmo ju iz que decreta a interdio. A lei prev uma srie de cautelas e de garantias para assegurar que a administrao dos bens dos incapazes e a concluso dos contratos relativos correspon dam, em concreto, aos interesses dos incapazes e no pro voquem, por desonestidade ou incompetncia dos admi nistradores, um prejuzo nos seus patrimnios: em parti cular, para alguns contratos muito importantes e delicados, os pais ou o tutor s podem conclu-los depois de terem obtido a autorizao d o ju iz tutelar ou d o tribunal, que verifica a sua convenincia (cfr., os artigos 320., 321., 323., 334., 337. Cd. Civil, e os arts. 357. e segs. aplicveis, quanto aos inter ditos, pelo art. 424. c.I Cd. Civ,). O inabilitado, afectado p or diminuies menos graves do que aquelas que justificam a interdio, est numa situao de

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incapacidade relativa: .pode concluir sozinho, validamente, os actos de administrao ordinria; quanto aos actos que a excedem, no os .pode executar sozinho, mas tambm no preciso que outrem o substitua integralmente; ele deve ser assistido, na sua concluso, tpelo curador (nomeado pejo juiz que decretou a sua inabilitao), a quem solicitada auto rizao para a operao; outras vezes, preciso que o acto seja autorizado pelo ju iz tutelar e, eventualmente, pelo tri bunal. O mesmo regim e de semi-ineapacidade do inbil est previsto para o m enor emancipado: o menor que se casa (arts. 390 e segs. Cd. Civ.). O menor, o interdito e o inabilitado so sempre, e de qualquer modo, incapazes, porque a lei os declara como tal, de modo tpico e inderrogvel; p or isso, a sua inca pacidade diz-se incapacidade legal. Os contratos concludos por um incapaz legal so anulveis. No im porta que o con trato tenha sido concludo p o r um jovem de dezassete anos esperto e ajuizado, concretamente em condies de velar pelos seus prprios interesses melhor qu e mutos adultos; ou por uma pessoa que, ainda que interdita, estava, .naquele momento particular, com pletam ente lcida e consciente das prprias aces: aplicam-se aqui, somente, as abstractas valoraes legais e as concluses oficiais; no admitida uma averiguao que possa, em concreto desmenti-las. Este sistema tem a des vantagem de tornar possvel uma im perfeita aderncia da situao legal situao real, unas tem a vantagem (superior) de sim plificar e tornar os juzos mais seguros: sabe-se, desde o incio, com segurana e de modo objectivo, quem capaz de agir e quem o no . Quem contratou com o incapaz no pode, p or isso, opor^se ao pedido de anulao do contrato, afir m ando que o sujeito lhe pareoia e talvez o fosse de facto plenamente em condies de entender e de querer; ele podia e devia certificar-se da capacidade da parte contrria, consul tando simplesmente a sua cer.tido de nascimento .(donde resultam, oficialm ante, e de forma, objectiva e inequvoca, a sua idade e as eventuais sentenas de interdio ou inabilitao pronunciadas a seu respeito): se descurou esta precauo, dei xando de fazer o que facilm ente podia ter feito, parece justo

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que suporte a$ conseqncias. Alis, com o a lei no tutela a negligncia do contraente, por m aior razo no tutela a fraude eventualmente feita pelo incapaz: .o contrato m o anulvel, sc o m enor ocultou a sua menoridade ipor m eio de artifcios (art. 1426. Cd. Civ., onde, porm , se acrescenta que a sim ples declarao feita p or ele, de que m aior no obstculo impugnao do con traio: a parte contrria no devia confiar numa mera afirmao no apoiada p o r prova alguma). Nas situaes de incapacidade legal no , pois, possvel invocar a capacidade real do sujeito. No .se pode, porm, afirm ar o inverso, A lei 'no pode, com efeito, ignorar que podem existir autnticos loucos que, p or vrias razes, no tenham sido declarados interditos, e que, em tal estado, con cluram contratos desastrosos; e que, uma pessoa s de mente, pode ter contratado, quando < e encontrava, temporariamente, $ em condies de total ou parcial incapacidade de entender e de querer (embriagus, enorme cansao, depresso ps quica, etc.). N o podia, portanto, deixar de ter, para casos deste tipo, um remdio: so as hipteses de incapacidade aciden tal. Aqui duas exigncias igualmente dignas de tutela entram em conflito. N a verdade, se se concede ao incapaz acidental, como parece justo, o direito de cancelar, com a anulao, os efeitos d o contrato concludo enquanto no estava em si, h o risco ide prejudicar a parte contrria, que -tendo veri ficado diligentemente a inexistncia de causas de incapacidade legal poderia no se ter apercebido daquela efectiva altera o psquica: & no parece justo frustrar a confiana que ele tinha depositada naquele negcio. A lei concilia os interesses contrapostos de form a equitativa e raoional. Certos actos podem ser anulados, sem anais, com a condio de que quem os cumpriu demonstre que se encontrava, naquele momento, incapaz ide entender e de querer (assim a doao, o testamento, o matrim nio, o reconheci mento do filho natural): so actos to importantes e delicados para o seu autor, que a exigncia de garantir a sua plena conscincia prevalece sobre a exigncia de tutelar a confiana (a qual, p o r sua parte, no muito forte em relao ao desti natrio de uma liberalidade, que se enriquece sem fazer algum

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sacrifcio). A exigncia de tutelar a confiana fraca tambm para todos os actos unilaterais, em que no exiate uma parlo contrria em sentido prprio: eles s so anulveis se se demonstra, alm da incapacidade do seu autor, que lhe cau saram um grave prejuzo (art. 428 c. 1), precisamente no campo das operaes econmicas, dos negcios, que aquelfl exigncia resulta fortssima: os contratos concludos pelo inca paz natural s so, p o r isso, anulveis se se demonstra a m f do outro contraente, isto , se se p rova que ele .sabia estai a contratar com uma pessoa privada da capacidade de enten der e de querer. Neste caso, justo no tutelar quem definitivmente aproveitou, sem escrpulos, da situao de inferio ridade do outro. Mas se a contraparte no se apercebeu, nem podia razoavelmente apercebesse, de nada, sacrifica-se o inte resse do incapaz e o contrato mantm-se form ado. Uma diversa soluo, que garantisse a indiscriminada tutela do incapaz e no cuidasse de tutelar a confiana da parte contrria, seria perigosa para a certeza das relaes jurdicas e para o bom andamento dos negcios: o sistema funcionaria mal.

2.3. O erro Uma operao econm ica tem sentido, para quem a f.az, se as valoraes de convenincia do operador forem ifundadas num correcto conhecimento da realidade: no tem j nenhum sentido, arriscando-se, pelo contrrio, a transformar-se de fonte de proveitos em ocasio de perdas, se o clculo ecocnmico subjacente se apoia na ignorncia ou no falso conhe cimento de elementos da realidade, essenciais, ou pelo menos relevantes, para a operao em poucas palavras, sobre um erro. Quando um contrato concludo na base de um tal erro, a contraparte no o pode irrelevar, considerar que a operao per-feitamente regular, vinculando, apesar disso, o contraente a cum prir os compromissos erroneameaite assumidos: tambm esta uma regra elementar do jo g o contratual. O m odo m'ais simples para reagir a situaes deste gnero consiste em atribuir o direito de p edir a anulao do contrato

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ao contraente que afirme, e prove, ter incorrido num erro to i rave, que elimina o seu interesse na operao, um erro sem o qual no .teria concludo aquele contrato. Mas uma soluo deste tipo determinaria inconvenientes (gravssimos ao trfico contratual e ao bom funcionamento do mercado: certamente mais graves que aqueles que resultariam do sistema oposto, segundo o qual as operaes contratuais devem ser executadas sempre e de qualquer m odo, ainda que fundadas em pressu postos de conhecimento grosseiramente errados. Com base naquela soluo, seria muito fcil a cada qual libertar-se dos compromissos assumidos p or contrato, invocando previses ou clculos errados, ou o malogro das -prprias expectativas; a estabilidade das relaes contratuais seria ameaada; nin gum poderia contar, com segurana razovel, com a eficcia dos negcios realizados; muitas fundadas garantias sairiam goradas. Seriam tambm frustradas as juatas expectativas e os legtimos interesses da parte contrria, mas sobretudo sofre ria o sistema no seu conjunto; j que ao sistema, para o bom funcionamento do mercado e das relaes econmicas que a se entrelaam, necessrio que as itrocas combinadas acon team efectivamente, que as promessas feitas sejam executa das, e que os operadores possam contar com as mesmas (pacta sunt servanda). , mais uma vez, o problem a da confiana e da sua tutela, que constitui a chave para com preender a 'disciplina jurdica do erro. ainda a exigncia de mediar entre dois interesses em con flito, ambos, em linha de princpio, mere cedores de tutela: o interesse daquele que erra, em anular o contrato e a rem over os efeitos e os vnculos que dele derivam; o da parte contrria, a no ver cancelado um negcio com o qual contava. A lei resolve o problem a circunscrevendo, com expressos critrio s de sel-eco, o nm ero dos erros ju rid ica m ente rele vantes, Nem todos os erros que tiveram, para a parte, importnoia determinante na deciso de contratar, tm relevncia jurdica: s alguns entre eles justificam a anulao do con trato: todos os outros no; ainda que representem o nico fundamento da iniciativa contratual, que agora resulta pesa

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damente desvantajosa para o seu autor, no o dispensam du cumprimento das obrigaes que desta derivam. Os crit rio s de sleco dos erros juridicam ente rele vantes so dois: o da essencialidade e o da cognoscibilidade, e aplicam-se cumulativamente: um erro s p od e determinar a anulabilidade do contrato, se for, ao mesmo tempo, essencial e cognoscvel (art. 1428.' Cd. Civ.). O erro do contraente essencial se se enquadrar num dos tipos de erro expressam&net indicados pelo art. 1429 Cd. Civ., que os individualiza com referncia ao objecto sobre o qual incide a falsa representao. A saber: o erro sobre a ntureza ou sobre o ob jecto do contrato. Verifica-se, p or exemplo, quando A pretende concluir um con trato de transporte de mercadorias, mas, p o r erro, adquire um bilhete vlido s para o transporte de pessoas; o erro sobre a identidade ou sobre as qualidades do ob jecto da prestao. Assim, por exemplo, o erro cometido p o r quem subscreve um contrato para a aquisio de um carro usado, crendo que o contrato se refere ao carro visto e expe rimentado no dia anterior, enquanto a parte contrria pre tendia vender-lhe raferindo-sc-lhe, objeotivamente, o con trato um carro diverso, visto e experimentado na semana precedente; e, ainda, o erro de quem tenciona e pensa adquirir um modelo de carro com m otor Diesel, enquanto o carro que lhe vendido, sendo embora daquele modelo, tem um m otor normal a gasolina. Note-se que as qualidades relevantes, deste ponto de vista, no so s aquelas concernentes com posio ou estrutura material da coisa, mas podem , tambm, dizer respeito a atributos no fsicos da prpria coisa, que, todavia, sejam de molde a conferir-lhe uma particular quali ficao no plano econmico-social: assim, o facto de uma determinada pintura ser obra deste ou daquele pintor, ou de a nfora adquirida pelo amador de antiguidades ser verda deiramente de poca romana, etc. Em todo o caso, o erro que incide sobre a identidade ou sobre as qualidades do objecto s essencial se estas, segundo a apreciao comum ou de acordo com as circunstncias, tiveram importncia decisiva para a iniciativa contratual do errante; no , p o r dsso, anu-

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lvel o contrato se a parte, que pansava que a casa arrendada para as frias tivesse trs varandas viradas para o lago, cons tata, depois, que, na realidade, s tem duas; o erro sob re a identidade o u sobre as qualidades da pessoa do ou tro contraente, sempre que aquela ou estas, tenham sido determinantes d o consenso. Assim, anulvel o contrato em que um empresrio contrata, para uma digres so, um pianista que cr ser diplom ado pelo conservatrio, quando, na realidade, se trata de um diletante pouco dotado; mas j no anulvel, em regra, uma venda feita a pronto pagamento, ainda que a ideia, feita paio vendedor, sobre a pessoa do com prador, fosse completamente destituda de fun damento (o interesse do vendedor esgota-se ao receber o preo). Os erros ora mencionados so todos erros de facto: inci dem sobre circunstncias de facto. Mas pode ser relevante tambm o erro de d ireito {art. 1429, n. 4, Cd. Civ.) que consiste na ignorncia ou na fasa interpretao de normas jurdicas, em termos de determ inar um conhecimento defei tuoso das qualidades jurdicas d o objecto do contrato ou da pessoa do outro contraente. Um erro desta natureza pode ter muita importncia, porque a realizao da operao econ mica, a funcionalidade do contrato podem despender, para alm das circunstncias de facto, tambm de tais qualidades ju r dicas: pensemos no caso do estrangeiro que adquire uma obra de arte com o nico e declarado objectivo de lev-la para o prprio pas, ignorando que uma disposio legal proibe (no a venda, mas) a transfernoia para o estrangeiro daquele tipo de obra de arte; ou o construtor civil que admite na sua empresa, na qualidade d e projectista, um gemetra, sem saber que, p o r lei, s pode ser confiado aos gemetras a feitura de projectos para obras que no com portem estruturas em cimento armado (sendo necessria a interveno de um engenheiro). O erro de d ireito pode, deste m odo, ser invocado para obter a anuJao dos contratos, em que as normas legais igno radas fariam perder o seu sentido econmico, sem que isso signifique, de m odo algum, no aplicao daquelas normas:

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antes p elo contrrio, exactamente a sua efectva opcrativi dade (a circunstncia de o quadro no poder ser exportadoj ou de o gemetra no poder assinar determinados projectos) que determ ina a anulao. Totalm ente diverso a invocatlo da prpria ignorncia da lei para ilibertar-se dos efeitos contra* tuais; tal significaria iludir as normas em questo, destinado1 ., especificamente, a regular, de um certo modo, este ou aquele aspecto do contrato. Assim, se A conclui um contrato com B, recebendo dele uma soma a ttulo de sinal, e A torna-se, depois, no cumpridor, obrigado a pagar a B o d obro do sinal rece bido: e no poder certamente, pedir a anulao do contrato alegando a prpria ignorncia da norma a que se refere o art. 1385. do Cd. Civ. Ainda, se uma venda concluda por um preo superior ao mximo fixado pela lei, ns sabemos que o contrato fica conoludo por um preo reduzido ao nvel legal: tambm aqui, o vetndedor no poder, certamente invo car a sua ignorncia das normas da tabela para anular o con trato, visto que o objectivo da lei justamente o de que as vendas daquele gnero sejam Eeitas por aquele preo. O erro de direito no pode conduzir anulao do contrato de tran sao (art. 1969. Cd. Civ.), porque o objectivo deste con trato , precisamente, encerrar uma controvrsia a respeito das respectivas posies de direito, e, portanto, acerca da aplicao ou interpretao de determinadas normas jurdicas, qualquer que seja a efectiva distribuio da razo ou no razo entre as partes: donde estas assumem, ambas, o risco de ter conhecido mal ou com preendido mal as respectivas posies jurdicas. O carcter comum dos diversos tjpos de erro essencial in sis te , pois, no facto de se tratar de erros que incidem sobre factos ou circunstncias, por assim dizer, intrnsecos operao econmica, factos ou circunstncias que objectivam ente constituem elementos da operao econmica. Isto significa que com o j dissemos a disciplina legislativa em matria de erro no tutela as expectativas de lucro do con traente enqim nto tais, mas s enquanto resultem frustradas pelo falso conhecimento de circunstncias essenciais, que cons tituem elementos o b je tiv o s do negcio. A lei no tutela, ao

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invs, as expectativas de lucro goradas p or erros com etidos .pelo operador ao form ular as prprias avaliaes subjectivas de convenincia do negcio (que, nos seus termos objecti vos, fora correctamente individualizado). Resulta da a irre le vncia do, chamado, erro de previso, que incida sobre o desenrolar futuro de determinadas circunstncias: (por exem plo, T izio adquire, a um preo superior ao actual no mercado, uma grande quantidade de cereais, na convico de que a prxim a colheita ser m, que o preo daquela m ercadoria subir consideravelmente e que ele poder, p o r isso, revender, com notveis margens de lucro, a quantidade adquirida; se, contrariam ente s suas (errneas) previses, a colheita fo r boa e o preo no subir, Tizio no poder, certamente, pedir que a sua aquisio seja anulada p o r erro. Resulta tambm, ainda, a irrelevncia do erro sobre o valor de mercado da coisa adquirida (adm itido que esta tenha sido bem individuali zada, na sua identidade, e nas suas qualidades essenciais): se, pelo meu im perfeito conhecimento das cotaes das pinturas, acho que adquirir o quadro de um determ inado pintor, por sete milhes, um bom negcio, enquanto que a avaliao corrente daquele autor no supera os quatro milhes, o con trato no anulvel; caso diverso ser.ia, com o sabemos, se eu me enganasse acerca da atribuio do quadro ao autor, de quem creio seja a obra; aqui o erro no se esgota numa minha falsa avaliao subjectiva, mas incide sobre a intrnseca mat ria d o contrato (que, p o r sua vez, naturalmente, poder, dndirectamente, colidir com o valor de mercado da coisa). Mais em geral, so irrelevantes todos os erros que incidam sobre cir cunstncias externas aos elementos, matria do negcio, objectivam ente considerados: para dar outro exemplo, pense-se no erro de quem adquire um frigorfico para a prpria habi tao, sem saber que idntica aquisio tenha sido j feita pela mulher. Todos estes erros, externos objectiva matria do con trato, permanecem internos subjectiva esfera de interesses, de avaliaes, de expectativas do contraente. So chamados, p o r isso, erros sobre os m otivos (cfr., supra, cap. I I I , 4.3.). Parece justo e racional conform e a uma correcta definio

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e aplicao das regras do jo g o contratuais que as suas conseqncias sejam suportadas exclusivamente pelo con traente que errou, e no pela parte contrria, com o acontece ria se se admitisse, tambm nestes casos, a anulabilidade do contrato. Tais erros so, em suma, matria de um risco que deve recair sobre quem os erigiu em fundamento da procura do prprio proveito individual; a liberdade de prosseguir o lucro indissocivel do arcar com os riscos relativos; -se liv re de ganhar mas tambm se pode perder: a regra de qualquer sistema de mercado. Pode acontecer que o erro em que caiu um dos contraen tes, se bem que essencial segundo o art. 1429. Cd. Civ., fosse tal que o outro contraente no estava, objectivamente, em condies de se aperceber do mesmo. Neste caso, consentir a anulao do contrato significaria enganar a confiana deste, confiana que a lei se empenha em tutelar. A anulabili dade do contrato , por isso, subordinada ao u lte rio r requi sito da recognoscibilidade do erro: e o erro considcra-se recognoscvel quando, em relao ao contedo, s circunstncias do contrato ou eaito s qualidades dos contraentes, uma pessoa de normal diligncia o poderia ter notado (art. 1431. Cd, Civ.). Isto : se o no reconhecimento do erro fo r imputvel a negligncia ou descuido da .parte, a sua confiana no mais considerada digna de tutela, e a lei protege, ento, o que erra, perm itindo a anulao. O erro de que se falou at agora incide, falseando-o, sobre o processo de formao da vontade contratual: define-se, vulgarmente, com o erro-vcio. Mas o erro pode incidir, tam bm, sobre a declarao com que se manifesta exteriormente a vontade, regularmente formada, acabando-se, assim, por declarar coisas diversas daquelas que se pretendia. Um tal erro pode depender de distraco, ou da ignorncia do prprio declarante (que, p o r exemplo, escreve decm etros, quando pretenderia escrever decm etros); e pode depender, tambm, do facto de a declarao ser transmitida inexactamente, pela pessoa ou entidade que disso era encarregada (exemplo: o empregado d o correio erra ao transmitir o texto d o meu telegrama, do qual resulta trinta m il em lugar de trs m il

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com o eu pretendia). Este tiipo de erro costuma-se designar p or erro obstculo. Ele disciplinado pelas mesmas regras que disciplinam os casos de erro-vcio (art. 1433 Cd. Civ.): s determina, portanto, a anulabilidade do contrato se fo r essencial c cognoscvel pela parte contrria. H duas hipteses nas quais (mesmo na presena de um erro essencial e cognoscvel) a anulao pode ser evitada: isto acontece quando se trata de um m ero erro de clculo, que basta, simplesmente, rectificar (art. 1430. Cd. Civ.); e quando a contraparte do contraente errante se mostra disposta a executar o contrato dc modo conform e ao contedo e s moda lidades do negcio que o errante pretendia (art. 1432. Cd. Civ.). As regras de reJevncia do erro, que se ilustraram aqui, no valem para o contrato de doao, nem para o negcio unilateral testamento, aos quais se aplica, respectivamente, a diversa disciplina dos artigos 787. e 624. c. 2 Cd. Civ.: a diferena de regime, e em .particular a mais ampla relevncia reconhecida ao erro sobre os m otivos, explicam-se com a considerao de que a exigncia de tutelar a confiana sobre tudo no campo dos negcios e, portanto, dos contratos a ttulo on ero so atenua-sc significativam ente em relao ao bene ficirio de uma atribuio gratuita.

2.4. D olo e violncia Se a lei como vimos tutela o contraente que, p or si s, tenha cado em erro, por maioria de razo deve tutelar o contraente que tenha sido induzido em erro pelo com por tamento enganador da , parte contrrio. Alm da exigncia de .proteger os interesses da parte enganada, manifesta-se ainda aqui, com efeito, a exigncia d e sancionar a parte enga nadora: e veremos que, em conseqncia, a tutela dada a quem foi induzido em erro, pelo com portam ento desleal da parte contrria, mais ampla do que aquela que cabe a quem errou espontaneamente. Estamos a falar do dolo, do engano exercido contra um sujeito para induzi-lo a concluir um contrato. O engano pode assumir, segundo as circunstncias, form as diversas: pode tra

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tar-se ide uma pura e simples mentira; pode consistir nuniu mentira acompanhada de uma encenao mais ou menos complexa, idnea a conferir-lhe credibilidade; pode, tambm, identificar-se com o silncio ou a reticncia: mais precisa mente, com o silenciar, ou com o deixar na ambigidade, factos q u e em considerao das circunstncias e das relaes exis tentes entre as -partes deveriam ter sido, pelo princpio de boa f pr-contratual (iart. 1337. Cd. Civ.), comunicados 1 outra parte, ou ento esclarecidos. A prim eira conseqncia d o dolo esta: a parte enganada pode p edir a anulao do contrato, desvinculando-se, assim, dos compromissos assumidos. Trata-se de uma conseqncia que, ainda mais do que a da anulao por erro, corresponde a uma elem entar regra de jo g o contratual: em cujo mbito os contraentes so livres de procurar o p rprio proveito indi vidual, mas no certamente at ao .ponto de em pregar a fraude ou o engano. Para que o contrato seja anulvel, preciso, contudo, que os artifcios usados p o r um dos contraentes, tenham 'sido ,tais que, isem eles, a outra parte no teria con tratado >(art. 1439. Cd. Civ,): o d olo deve ser, como se costuma dizer, determ inante do consenso. Em regra no tal e no leva, pois, anulao do contrato aquele dolo que se traduz na genrica exaltao, para alm do verdadeiro e do verosm il, da qualidade daquilo que se oferece ou se promete (o assim chamado dolus b on u s), justamente porque, nenhu ma pessoa de bom senso, medianamente esperta e ajuizada, seria Levada a concluir o contrato, s p or efeito de semelhan tes jactncias, to usuais na ipraxis comercial. Alis, a eficcia enganadora do dolo no deve ser oonsiderada em abstracto, mas olhando s circunstncias concretas, e portanto, s parti* oulares condies psicolgicas, culturais e sociais da pessoa enganada. De quanto -se disse acerca dos requisitos da relevn cia do dolo, emerge, com clareza, em que sentido a tutela do contraente induzido maliciosamente em erro mais ampla do que a do contraente cado num erro no provocado por outros: diferentem ente da parte cada em erro espontneo, a parte enganada pode .pedir a anulao do contrato, ainda que as falsas apresentaes da realidade a que foi induzida pelo dolo

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no sejam essenciais, isto , no se relacionem com uma das matrias enumeradas p elo art. 1429. Cd. Civ.; mesmo se, por outras palavras, o erro provocado p elo dolo seja um simples erro sobre os m otivos. Se o engano -que pressionou a parte a concluir o con trato provm , no da parte contrria, mas de um terceiro, e a parte contrria no sabia de nada, a exigncia d e tutelar o enganado entra em con flito com a exigncia de tutolar a confiana da parte contrria, que ficaria desiludida com a anulao do contrato. Mais uma vez, a lei considera prevalecente o interesse tutela da confiana (que repete-se tutela 'da posio individual de uma parte da relao, mas, mais ainda, tutela do interesse geral do sistema a uma segura, e p o r isso dinmica, circulao da riqueza): vale pois a regra que quando os artifcios foram usados p o r um terceiro, o contrato anulvel se eles eram conhecidos pelo contraente que deles tirou p ro ve ito (art, 1439., c. 2 Cd. Civ.). Alm da anulahilidade do contrato, o dolo produz uma segunda conseqncia para tutela da parte enganada. Esta pode, na verdade, p edir a indemnizao pelos dunos sofridos p or caus do engano: e pode pedi-la parte contrria, se o engano provm somente dela; s ao terceiro, autor do engano, se a parte contrria estava de boa f (e o contrato se mantm); ao terceiro e parte contrria, se esta ltima tinha conheci mento dos artifcios exercidos p or aquele, e deles tirou pro veito. A responsabilidade do terceiro de tipo extracontratu al (art. 2043. Cd. Civ.); a da parte contrria pr-contratual (art. 1337. e 1338. Cd. Civ.). A indemnizao do dano , pois, a nica conseqncia prevista para a tutela da parte enganada, no caso em que o dolo no tenha sido to fo rte de m odo a determin-la, sem mais, concluso do contrato, mas tenha sido bastante forte de modo a induzi-la a aceitar condies diversas e mais des vantajosas daquelas que teria pactuado se o engano no existisse (exempdo: se tivesse sabido que a casa tomada de arrendamento para as frias se encontra a meia hora de estrada da aldeia mais prxim a, quando o proprietrio me tinha assegurado que eram poucos minutos, t-la-ia arrendada
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na mesma, mas teria oferecido uma renda inferior). O contrato vlido, mas, precisamente, o contraente de m f responde pelos danos (art. 1440. Cd, Civ.). Fala-se, neste caso, de dolo incidente-, enquanto dolo determinante aquele que leva anulao do contrato. A lei prev ainda 'as hipteses em que, para induzir algum a concluir um contrato, o agente no se limita a usar o engano, mas exerce violncia. No apenas a violncia fsica, fundada sobre o uso directo da fora (um caso que seria pouco realstico imaginar e que determinaria, sem mais, a nulidade do contrato); mas, tambm a chamada violncia psquica, que consiste em ameaar fazer mal a pessoa se esta recusar concluir determinado contrato, de modo a p-la diante da alternativa: ou concluir o ontrato, que nunca quis concluir, ou expor-se ao risco de sofrer o mal amea ado, Mais clamorosa violao das regras de jo g o con tratual seria d ifcil imaginar: e a lei dispe que quem concluiu um contrato, p or efeito de uma tal ameaa, pode pedir a sua anulao. V isto que a ameaa considerada pelo direito mais reprovvel que o engano, e, portanto, merecedora de ser san cionada mais intensamente, -a lei oferece ao oontraente, vitima de violncia, uma tutela mais ampla do que a prevista para o contraente vtim a de dolo: na verdade, a coao causa de anulao do contrato, mesmo se exercida por um terceiro (art. 1434. Cd. Civ.), independentemente de neste ltimo caso a parte contrria ter ou no conhecimento. A exigncia de tutelar a confiana miais forte do que a exigncia de tutelar a vtima do engano, mas, por sua vez, cede diante da exigncia de tutelar a vtim a da violncia. Mas nem todas as ameaas tornam o contrato anulvel, mas s aquelas caracterizadas p o r um aprecivel nvel de intensidade e de verosimilhana. A violncia, de facto, .deve ser de tal natureza, dc m odo a impressionar uma pessoa sen sata e de faz-la recear expor-se a si p rpria ou aos seus bens a uni mal injusto e notvel, tendo em ateno a idade, sexo e condio das .pessoas (art. 1435. Cd. Civ,). Por isso pre cisa o art. 1437. Cd. Civ. o temor reverenciai no causa de anulao do contrato. A ameaa relevajite para fins de

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anulabilidade no s aquela que se dirige directamente parte contrria: mais precisamente, a violncia causa de anulao do contrato, mesmo quando o mal ameaado d iz restpeito pessoa ou os bens do icnjuge do contraente ou de um seu descendente ou ascendente (art. 1436. c. 1 Cd. Civ.); se ao invs, o mal ameaado concerne a pessoas diversas (por exemplo, a ameaa de difam ar publicamente a noiva do con traente, ou de despedir um seu am igo chegado), a avaliao deve ser mais cautelosa, e a anulao do contrato remetida para a prudente avaliao das circunstncias por parte do ju iz (art. 1436. c. 2 Cd. Civ.). Vimos que, para justificar a anulao, o mal ameaado deve ser, para alm de notvel, injusto. A ameaa de um com portam ento proibido -pelo direito seguramente injusta. Mas tambm o pode ser a ameaa de ter um com portamento de p er si lcito, e consentido ao agente: de acordo com o art. 1438. Cd. Civ. a ameaa de fazer valer um d ireito pode ser causa de anulao do contrato... quando destinada a conseguir vantagens injustas. So injustas as vantagens totalm ente estranhas quelas a que se dirige o d ireito que se ameaa fazer valer: assim se A, credor de B, ameaa pedir a sua falncia (com o seria seu d ireito), a ime>nos que B se decida a vender-lhe um certo quadro, que desde h algum tempo A tentava, sem sucesso, adquirir, verifica-se o requisito da in ju stia, porque o poder de pedir a falncia do devedor insolvente s confe rido ao credor (pana realizar as prprias razes de crdito, e no para adqu irir vantagens de tipo diverso. Se, ao invs, a ameaa de p ed ir a falncia de B fosse destinada a conseguir a constituio d e uma hipoteca com o garantia do crdito de A, ou a concluir, com terceiro, um contrato que lhe perm itiria tom a r a p r de p a sua empresa, ento a ameaa no seria considerada injusta e os contratos exemplificados no seriam anulveis: porque estes so destinados a conseguir finalidades da mesma ordem que aquelas a que se dirige o direito que se ameaa fazer valer.

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2.5, A disciplina da anulabilidade Como sabemos, a conseqncia prevista para os casos em que o contrato tenha sido concludo por um incapaz !<' agir ou por efeito d e erro, dolo ou violncia, a anulabilidade do contrato. E sabemos, tambm, que a anulabilidade um i das duas orm as em que se manifesta a invalidade do con trato, sendo a outra a nulidade. Recordamos, enfim, que, enquanto a nulidade uma sano destinada tutela dos interesses gerais, a anulabilidade visa, em regra, proteger os interesses >privados ~ individuais de uma das partes no con e trato, e mais precisamente daquela iparte que o concluiu em posio de inferioridade tendencial, resultando, potencialmente, prejudicada: o incapaz, o errante, a vtima do engano ou da ameaa. Tal diferena de fundamento exiplica as diferenas de disciplina entre oontrato j l u I o e contrato anulvel. Estas resultam claras de uma enumerao das caractersticas da anu labilidade, se se curar de compar-las idealmente com as carac tersticas da nulidade, ilustrados atrs (retro, cap. I I I , 4.4.). Diversamente da nulidade, a anulabilidade no pode ser invocada por ambas as partes da relao ou p or quem quer que seja qu e tenha interesse, nem declarada oficiosamente ipelo juiz: quem est ligitim ado a pedir a anulao s o con traente em cujo interesse esta es,tabelecida pela lei (art. 1441. Cd. Civ.). Tratando-se, apenas, de proteger o interesse do incapaz, do errante, do enganado ou do ameaado, s estes ou, nos casos de incapacidade, o seu representante legal so rbitros da sorte do contrato: s a eles cabe decidir se pedir ou no a anulao. Nada exclui, com efeito, que tambm o contrato concludo .por ran incapaz, ou ipor efeito de um vcio da vontade, resulte, em concreto, conveniente para esta mesma parte, ou, pelo menos, seja, .por esta, julgado com o tal, ou, ento, no haja, da sua parte, nenhum interesse em invalid-lo. Num caso do gnero, consentir que outras pessoas (terceiros, juizes, e sobretudo parte contrria) provocassem a anulao do contrato, significaria frustrar o interesse do contraente tutelado e, ,por isso, contradizer a mesma razo justificativa da norma que estabelece a anulabilidade.

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Enquanto a aco destinada a declarar a nulidade, sendo imprescritvel, pode <ser -exercida sem lim ites de tempo, a aco de anulao prescreve em cinco anos (art. 1442. c. 1 Cd. Civ.). Quanto decorrncia do prazo, se a anulabilidade depende de vcio d o consentimento ou de incapacidade legal, o prazo decorre do dia em que cessou a violncia, foi descoberto o erro ou o dolo, cessou o estado de interdio ou de inabilitao, ou ento o m enor atingiu a m aioridade (art. 1442. c. 2 Cd. Civ.): e lgico, porque aintes desse dia, persistindo o estado de coisas que determina a anulao, o contraente protegido no est em condies de avaliar, con venientemente, o p rp rio interesse .na eliminao ou, ento, na manuteno dos efeitos do contrato. Em qualquer ou ira hiptese de anulabilidade, o prazo decorre a partir do dia da concluso do con trato (art. 1442. c. 3 Cd. Civ.). Passados cinco anos, a parte tutelada perde, portanto, o d ireito de pedir a anulao; mas s.e ela no cumpriu ainda a sua prestao contratual, e, por isso, chamada a julgamento, pode recusar a sua efectivao, exceptuando, para prpria defesa, a anulabilidade do contrato: a aco de anulao prescritvel, mas a excepo no prescreve (art. 1442. c. 4 Cd, Civ.), Posto que a anulabilidade tutela os interesses de uma parte no contrato, a esta deixada a escolha de rem over os seus efeitos ou de os conservar: se julga mais conveniente a ltima alternativa, pode proceder confirm ao do contrato. A confirmao (p or efeito da qual o contrato resultar inata cvel e plenamente eficaz) pode ser realizada pelo contraente ao qual cabe a aco ide anulao de dois modos: ou m e diante um acto que contenha a meno do contrato e do m o tivo de anulabilidade e a declarao de que pretende convali d-lo art. 1444." c. 1 Cd. Oiv.); ou ento com um com porta mento concludente: a voluntria execuo do contrato, levado a cabo com conhecim ento do mo-tivo de anulabilidade (art. 1444" c. 3 Cd. Civ.); que, por outras palavras, j no esteja .presente a razo da anulabilidade. Uma vez decretada a anulao, os efeitos do contrato so eliminados, tanto para o futuro, como para o passado:

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o que, com base no contrato, seria idevido ipor uma parte ftl outra, no mais devido; o que fo i dado deve ser restituicln (mas cfr. a espccia-l proteco dada, deste ponto de vi.-i. ao incapaz; art. 1443. Cd. Civ.); neste sentido, a a n u la i tem efeito tambm retroa ctivo (mas cfr. para o contrato do trabalho, o art. 2126., 1 Cd. Civ.). Isto vale nas relaes internas entre as partes. Quamlu entram em jo go posies e interesses de terceiros, a ques to toma-se mais complicada, pela habitual exigncia do tutelar a sua confiana. Imaginemos que A vende uma coisa a B atravs de contrato anulvel; que B transfere, depois, d coisa a C, e que, posteriormente, o contrato entre A e B vem a ser anulado: a rigorosa aplicao d o .princpio de retroactividade da anulao atingiria, tambm, a aquisio pelo ter ceiro C, lesando a sua confiana. Daqui a opo do legislador, que derroga este princpio, circunscrevendo, entre limites bem definidos, a possibilidade de fazer valer a anulao em rela o a terceiros (art. 1445. Cd. Civ.). Mais precisamente, a anulao do contrato s pode ser oposta a terceiros, prejudicando as suas aquisies, se se veri ficar, pelo menos, uma destas trs circunstncias: a) o terceiro adquiriu a ttu lo gratuito (j que, sabemos, que, neste caso, a exigncia de tutelar a confiana muito menos forte que no caso da aquisio onerosa); b) o terceiro estava de m f, isto , sabia que o prprio alienante tinha adquirido, com base num contrato anulvel (j que, neste caso, no h nenhuma confiana a tutelar); c ) a anulao depende de incapacidade legal (j que esta a nica causa de anulao que resulta, com o sabemos, d e m odo documental e, por isso, certo e inequvoco, e o ter ceiro teria podido, sem grande dificuldade, certificar a sua existncia). A esta regra pode, todavia, sobrepor-se, em sentido mais favorvel posio d o terceiro, a regra posse vale ttulos (art. 1153. Cd. Civ.); e, em sentido mais desfavorvel (porque amplia as possibilidades de a sua aquisio ser prejudicada), a disciplina do registo (cfr. o art. 1445., ltima parte, e o art. 2652., n. 6 Cd. Civ.).

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Dissemos que enquanto a nulidade a sano com a qual o ordenamento atinge, no interesse pblico, os contratos que chocam contra exigncias de carcter geral, a anulabilidade 6 ao invs, destinada tutela dos interesses de uma parte, que so, assim .privilegiados em relao aos interesses da parle contrria. Isto assim, se considerarmos tambm os outros casos alm dos da incapacidade e dos vcios da vontade cm que a lei declara que um contrato anulvel (c[. p or exemplo, os artigos 1394. e 1395. Cd. Civ. em matria de representao e o art. 1 9 7 1 .Cd. Civ., em matria de transac.o). E a contra,posio resulta ainda mais clara, nos casos cm que uma mesma norma prev, conjuntamente, para hip teses diversas, sanes de nulidade e de anulabilidade (ofr. os artigos 1471. e 1972 Cd. Civ.). Mas esta regra no abso luto: com efeito, .todos os contratos concludos por quem foi condenado, em juzo, a um perodo de priso no inferior a cinco anos (o chamado interdito legal: art. 32 Cdigo Penal) so anulveis. E, tambm aqui, a sano de anulabilidade no , certamente, destinada a proteger os interesses deste, mas, ao contrrio, para lim itar as suas possibilidades de participar no trfico jurdico, e, .portanto, no interesse pblico a uma mais eficaz punio dos delinqentes; tanto verdade que, neste caso, a anulao pode ser pedida, com o derrogao regra geral, por quem tenha nisso interesse (art. 1441., c. 2, Cd. Civ.),

2.6. A resciso do contrato Nos ordenamento inspirados na liberdade de mercado, o jo g o contratual fundado num princpio que j conhe cemos: as partes so deixadas livres para melhor determinarem, com o querem ou podem, o equilbrio econmico de cada con trato; os termos das suas trocas so confiadas lei da pro cura e da oferta; e os termos de troca, pelo nico facto de terem sido livrem ente estabelecidos pelas partes, so, em regra, subtrados a qualquer avaliao ou controlo de mrito, por parte do ordenam ento jurdico: este no se preocupa que

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o contrato seja objectivam ente ju s to ou equ itativo, poif aquilo que concerne relao de valores econmicos enlrt o que se d e o que se recebe era troca, mas preocupa-se, sobre* tudo, que ele seja cumprido regularmente. A lei no fixa, cm suma, critrios objectivos que assegurem a troca justa, a eqwi tativa proporo entre prestao e contraprestao ( parle os sectores de mercado em que, por razes de poltica ecom xnica e social, se instaure um regim e de preos vinculados), e, com m aior razo, no perm ite ao juiz m odificar o equilbrio econmico realizado com o contrato, rectificando a proporo entre os valores trocados ainda que, porventura, lhe parea econmica, social ou moralmente injustificada. Este princpio relaciona-se com um outro, pressupe-o: que o procedim ento, atravs do qual os contraentes chegam determinao desse equilbrio econmico, fixao daquelas razes de tro.ca, se faa no respeito de certas regras que, asse gurando a sua form al exactido, garantam os seus resultados, ao menos uma presuno de justia e racionalidade econ mica. Q uando mas s quando estas regras de processo resultem violadas, a lei perm ite um controlo d e m rito sobre a substncia econmica da operao, sobre a objectiva ade quao entre prestao e contraprestao, e manifesta a sua reaco, se tal relao se manifestar insatisfatria. Tudo isto resulta, de m odo particularmente claro, na dis ciplina da resciso do contrato. Ela fundamenta-se, na verdade, no princpio de que os efeitos do contrato podem ser elimi nados quando concorram dois elementos. O prim eiro de natureza processual, relativo ao quadro das circunstncias externas, dentro do qual se desenvolveu o processo de forma o do contrato: que este tenha sido concludo sob a presso de circunstncias excepcionalmente graves, de tal modo a coarctar, de m odo relevante, a liberdade de determinao e de escolha de um dos contraentes, e de impedir-lhe a possi bilidade de delinear a operao contratual, segundo um cl culo correcto de racionalidade econmica. O segundo elemento de natureza substancial, e concerne ao contedo do contrato, ao equilbrio econmico que ele realiza: preciso que os termos da trooa sejam inquos ou gravem ente despraporcio-

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nados, prejudicando a parte que sofre aquelas circunstncias. O concurso destes .pressupostos aproxima as duas hipteses cm que pode haver resciso d o contrato: a do con tra to con clud o em estado de perigo e a d o c o n tra io concludo em 'estado e necessidade. Para o art. 1447. Cd. Civ. rescindvel o contrato um que uma parte assumiu obrigaes em condies inquas, pela necessidade, conhecida pela outra parte, de salvar-se, ou a outros, do perigo actual de um dano grave pessoa (e cfr. a previso do art. 2045. Cd. Civ., relativa ao estado de neces sidade no ilcito civil). o caso, por exemplo, de quem seja obrigado a prom over uma compensao desproporcionada a um guia alpino para convenc-lo a prestar socorro a um am igo ou parente, perdido na montanha; ou o de quem ameaado de m orte pelas tropas inimigas de ocupao, se lhes no entregar, em poucos dias, uma grande quantia de dinheiro obrigado a vender, a .preo muito baixo, um quadro de grande valor para obter a quantia e assim escapar ameaa. interessante confrontar esta situao com a que justifica a anulao do contrato por violncia proveniente de um terceiro (art. 1434 Cd. Civ.), uma vez que existem 'significativas diferenas: no entanto, existe anulabilidade .por violncia, quando a ameaa do terceiro imediata e directamente dirigida a fim de obter a concluso daquele determ inado contraio, enquanto h resciso, quando a ccmcluso daquele contrato s instrumental em relao satisfao idas pretenses do ameaante, que, porm, tm um diverso objecto (d-m e 20 milhes ou ento farte-ei mais: em conseqncia, eu vendo o quadro, para procurar o dinheiro a fim de evitar o mal ameaado); alm disso, o mal ameaado com a violncia pode referir-se tambm a bens, enquanto o perigo relevante para os fins da resciso pode respeitar s as pessoas. O contrato concludo num tal estado de perigo s pode ser rescindido se as suas condies forem inquas: com uma frm ula assim, elstica, a lei atribui ao juiz o poder de avaliar, em concreto, se os termos da troca foram to gravemente desiquilibrados que justifiquem , sem mais, a eliminao daquela operao econmica.

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O contrato pode, pois, ser rescindvel se uma parte o concluiu quando se encontrava em estado ide necessidade (o que oio significa, necessariamente, indigncia, mas pode con cretizar-se, tambm na imprevista necessidade de dispor de dinheiro lquido ou ento de procurar grandes quantidade* de uma certa mercadoria, etc.). , porm , preciso que a outra parte tenha aproveitado para tirar vantagem deste estado, e que um tal aproveitamento se tenha concretizado em impor parte necessitada um contedo contratual que determine uma gravssima desproporo entre prestao e contrapreslao (chamada les o ): mais precisamente, a leso deve ultratrapassar a metade do valor que a prestao cumprida ou prom etida pela parte prejudicada tinha na altura do contrato. Exemplos: tendo urgente necessidade de dinheiro, vendo por 6 milhes uma jia que vale, pelo menos 15; tendo eu abso luta necessidade de ir Sardenha no barco que parte esta noite, mas no havendo ugares, um passageiro cede-me o seu bilhete, mas a preo trs vezes superior ao normal. Aqui, dife rentemente da hiptese precedente, a avaliao da gravidade do desequilbrio no enviado ao juiz, mas fixada preven tivamente pelo legislador, com a indicao de um critrio objectivo d e medida, a figura da resciso p o r leso (art. 1448. Cd. Civ.). O instituto da resciso no tutela, imediatamente, o inte resse pblico ou as exigncias gerais da colectividade: protege, directamente, os interesses d e uma parte do contrato contra a outra parte, que se aproveitou, injustamente, da sua situao de particular fraqueza. Neste sentido, se pode aproximar da anulao, com a qual regista significativas analogias de disci plina, mas, p o r outra parte, com algumas diferenas. Assim, a aco de resciso pode ser exercida s pela parte que con tratou em posio de fraqueza e, p or isso, sofreu dano. Pres creve no prazo de um ano (mas com ela prescreve tam bm a excepo, diferentemente do que acontece na anulabilidade: art. 1449. Cd. Civ.). Diferentemente do contrato anulvel, o contrato rescindvel no pode ser confirmado (art. 1451. Cd. Civ.); mas a resciso pode ser evitada, se o contraente contra o qual ela pedida (aquele que se aprovei

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tou injustamente) oferecer um a m odificao do contrato sufi ciente ipara reconduzido equidade (art. 1450. Cd. Civ.): quem, aproveitando-se da necessidade de outro, lhe com prou uma jia por 6 milhes quando valia 15, pode evitar a resciso e manter firm e a sua aquisio, se tom ar a iniciativa de oferecer parte-contrria uma integrao de preo de 9 .milhes, Entre :is partes, a resciso destri os efeitos do contrato, eliminando as transferncias de riqueza que este implicava; mas se o contrato rescindido, porque concludo enquanto uma parte se encontrava em estado de perigo, o juiz... pode, segundo as circunstncias, atribuir uma compensao equitativa outra pelo j prestado (art. 1447., 2 Cd. Civ.). Em rela o a terceiros (art. 1452. Cd. Civ.), a resciso, diferentemente da anulao, no prejudica os direitos adquiridos, salvas as especiais previses, em matria de registo (ofr. o art. 2652, n. 1 Cd. Civ.).

3. A EXECUO DO CO NTRATO , O RISCO DAS CIRCUNS T N C IA S S U P E R V E N IE N T E S E O PRO B LE M A DA R ES P O N S AB ILID A D E POR NO C U M PR IM E N TO CO NTRA TU A L

3.1. Posio do problem a A anulao e a resciso so os remdios que a lei concede quando, em sede de form ao do contrato, surgem circunstan ciais tais que perturbam gravemente o juzo de convenincia e, portanto, os processos de deciso que esto na base da determinao de concluir o negcio, em conseqncia do que o prprio negcio resulta, ou pode resultar, para o con traente -atingido p or essas circunstncias, privado, desde o incio, de racionalidade econmica. No parece justo, nem o p ortu n o do ponto de vista do bom funcionamento do mer cado e d o sistema das trocas, com o tambm do da justia substancial pretender d o contraente a execuo de um con trato que iele tenha concludo, estando privado da necessria

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atitude fisiopsquica ipara gerir adequadamente os prprl interesses, ou por efeito de falsos conhecimentos sobre et mentos essenciais do negcio, ou porque enganado ou amea ado, ou, enfim, porque levado p or uma situao de perigo ou de necessidade: permite-se-Ihe, ento, desligar-se dos vln culos contratuais. Uma ordem de problemas, em muitos sentidos anloga, coloca-se quando a racionalidade econmica da operao, ou a .funcionalidade do contrato, resultam perturbadas ou ali* prejudicadas para um dos contraentes, p o r circunstncias no contemporneas como nos casos precedentes formau do contrato, mas surgidas posteriormente. Depois da concluso do negcio, na fase em que se trata de lhe dar efectiva cxt cuo, podem, na verdade, verificar-se acontecimentos novos da mais variada natureza, que revolucionem o programa con tratual de uma das partes, impedindo-as de tirar da operao as vantagens esperadas ou, at transformando-a numa fonte de prejuzos. Consideremos os seguintes exemplos: 1) A, titular de uma indstria de mveis, contrata com B, industrial qu mico, o fornecim ento de uma quantidade de verniz para utili zar na prpria empresa; mas a execuo do fornecim ento tor na-se impossvel porque um decreto, posterior concluso do contrato, veio p roib ir a produo c a venda daquele tipo de verniz, do qual se descobriu a toxicidade; 2) B no est em condies de fornecer a A a quantidade de verniz prometida, porque uma greve dos trabalhadores qumicos, decretada depois da concluso do contrato, para-liza a sua empresa, blo queando completamente a produo; 3) Suponhamos que B uma empresa alem, e que o pagamento do verniz de A a B fo i combinado em marcos: depois da conduso do contrato, e antes do pagamento, a lira fortem ente desvalorizada em relao ao marco, de modo que A seria obrigado a desembolsar uma soma muito superior prevista, no momento da conclu so do negcio; 4) A pensava utilizar o verniz encomendado, para produzir um certo tipo de m vel q-ue, porm, uma son dagem de -mercado feita depois da concluso do contrato de fornecim ento revela ser detestado pelo pblico, decidindo-se, portanto, parar a produo; A encontra-se na situao de ter

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.idquirido grande quantidade de verniz e no saber o que fazer dele; 5) B no cumpre o fornecim ento prom etido a A, porque ura concorrente deste ltimo convenceu-o a vender o nico slock de verniz disponvel, oferecendo-lhe um preo supe rior. Etc. evidente que em todos estes casos os acontecimentos supervenientes frustram, -por vrias razes, e de vrios modos, u program a econmico d e A, tornando o contrato, do seu ponto de vista, privado do sentido e das vantagens que lhe tinha atribudo no momento da sua concluso. Pem-se, ento, dois diversos problemas de tratamento da relao e de iden tificao das suas conseqncias jurdico-econmicas. O p ri m eiro decidir se, no obstante ,tudo isto, o contrato deve manter-se nos mesmos termos, sendo A, por isso, obrigado a cumprir regularmente a prestao a que, p or sua parte, se tinha com prom etido (em concreto: pagar o verniz ao preo e segundo as modalidades estabelecidas), ou, ento, se possvel a A eliminar os efeitos daquele contrato, desvinculando-se, assim, dos compromissos assumidos. O segundo problema, conexo com o prim eiro, mas deste bem distinto, consiste em saber se A pode, atendendo s circunstncias que frustaram os seus planos econmicos e que lhe causaram danos patri moniais, fazer declarar em julgam ento B como responsvel destes danos e exigir deste a correspectiva indemnizao. A resposta a estas duas questes (que constitui matria das pginas seguintes) depende do m odo co m o se considera ju sto e opo-rtuno rep a rtir entre os contraantes o risco das circunstncias supervenientes. Antecipa-se j que, quando as circunstncias super venientes e as perturbaes da economia do contrato p o r elas determinadas so de molde a justificar que o contraente atin gido seja desvinculado dos compromissos contratuais, o rem d io previsto pela lei para a sua tutela a possibilidade que s a ele pertence de pedir ao ju iz a resoluo do contrato. Decretada a resoluo, ambas as partes so livres dos prprios compromissos, os efeitos do contrato so eliminados. E n tre as partes, a resoluo tem, em regra, efeito retroactivo (obrigao de restituir as prestaes j realizadas), salvo o

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caso de contratos de execuo continuada ou .peridica, noa quais o efeito da resoluo no se estende s prestaes JA , efectuadas (art. 1458., I, Cd. Civ.): se se resolve um contraiu de locao, no faz sentido que o locador deva restituir au locatrio as rendas pagas p or este no perodo em que teve o gozo da coisa; se se resolve um contrato de trabalho, no pensvel que o trabalhador seja obrigado a restituir ao dadex de trabalho os salrios ou as remuneraes recebidas, enquanto contrapartida das prestaes de trabalho que, at quele mo mento, efectivou. Por razes de tutela da confiana de terceiros e da segurana do trfico a resoluo... no prejudica os direitos adquiridos por terceiros, salvo os efeitos do registo da aco de resoluo (art. 1458. c. 2 Cd. Civ.).

3.2. A resoluo do co n tm to : im possibilidade superveniente, excessiva onerosidade, no cu m prim en to A resoluo do contrato, em geral, pode acontecer por trs causas: quando a prestao devida p or uma parte se tom a impossvel, quando a prestao devida p o r uma parte se torna excessivamente onerosa e quando a prestao devida por um dos contraentes no fo i (exactamonte) cumprida, 3.2.1. Quando, numa relao de dbito-crdito, a pres tao devida pelo devedor se torna impossvel por uma causa no imputvel ao prprio devedor, a obrigao extingue-se: o devedor desonerado, no deve mais nada, e o credor no pode pretender mais nada dele (art. 1256., 1, Cd. Civ.). A regra no se aplica, porm, se a impossibilidade se verifica depois de o devedor, tendo atrasado a prestao para alm d o prazo fixado para o cumprimento, se constituiu em mora (art. 1219. Cd. Civ.). Neste caso, na verdade, o risco da im possibilidade superveniente tendencialmonte transferido para ele, por fora da lei: o devedor n o fica exonerado se no p rovar que o objecto da prestao se teria igualmente perdido ou deteriorado junto do cred or (art. 1221. Cd. Civ.).

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Vejam os agora quais as conseqncias que a impos sibilidade liberatria produz, quando a prestao tornada impossvel foi acordada contratualmente, estando, neste qua dro, ligada, numa relao de troca, a uma contraprestao, de modo que o devedor, liberto de qualquer vnculo cm relao ao seu credor, , ao .mesmo tempo, credor deste ltimo, interessado, p or sua vez, em obter a seu favor uma dada prestao. As conseqncias so indicadas, com preciso, pelo art. 1463. Cd. Civ.: nos contratos com prestaes rec procas, a parte desonerada pela impossibilidade superveniente da prestao devida, no pode exigir a contraprestao, devendo restituir o que j tiver recebido. O que se exprime sinteticamente, dizendo que o contrato se resolve, uma vez que so exactamente estes, com o sabemos, os efeitos da reso luo. Trata-se de conseqncias intuitivas: se falta um dos termos da troca (ainda que por causas de fora maior, sem que algum dos contraentes tenha culpa) falta a prpria opera o econmica, o contrato .perde a sua funcionalidade e a sua prpria razo de ser, sendo, por tal razo, extinto. O problema consiste sobretudo em identificar com o se deve entender o requisito da impossibilidadeu de prestar e ainda o da sua .no im putabilidade ao devedor. Seguramente tem carcter liberatrio (dando lugar ao tipo de resoluo de que agora falamos) uma im possibilidade fsica, m aterial e por isso absoluta: por exemplo, A cede em locao a B um seu apartamento, mas, antes de este o ocupar, o apartamento destrudo por um incndio. Com igual segurana se devem negar as caractersticas da impossibilidade liberatria a puras e simples dificuldades surgidas, que tornam mais gravoso o cumprimento da prestao acordada, como no caso em que A se compromete a efectuar um transporte em estrada, desde M ilo a Salsburgo, e, no momento da execuo, o desfiladeiro do Brennero que perm ite o itinerrio mais curto, e que o condutor tinha pensado utilizar bloqueado: o transporte pode ser efectuado passando por Tarvisio, apesar de, deste modo, ser um pouco mais longo e mais custoso para o condutor (em casos com o este poderiam, eventualmente, verificar-se os

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requisitos da excessiva onerosidade, que no os da im pout bilidade superveniente). Entre estes dois extremos existem hipteses que no sim, simplesmente, de m aior dificuldade da prestao e, todavin, no chegam a integrar uma verdadeira e prpria impossibi lidade m aterial e absoluta de cumprir. Hipteses deste gnei < > encontramo-las nas previses dos arts. 1256. e 1463. C<l Civ.: que a im possibilidade de que falam estas normim no deve ser compreendida no significado extremo e absur damente rgido de absoluta impossibilidade fsica, mas num sentido mais razovel e elstico: com base neste que devr afirmar-se uma impossibilidade libem tria, sempre que as cir cunstncias posteriores, em bora no impedindo, em sentidu absoluto, a prestao, incidem nesta, de tal form a que o seu cumprimento exigiria actividades < meios no razoavelmente 2 com patveis com aquele tip o de relao contratual, em termos de a transform ar numa prestao substancialmente diversa da acordada. Pense-se no caso do transportador m artim o que se com prom eta a efectuar, num certo dia, um transporte de mercadorias do continente para a Sardenha; suponhamos que, naquele dia, as condies do mar so totalmente proibitivas que impedem todas as embarcaes dc deixar o porto: em rigor, a prestao no seria absolutamente impossvel, porque o transporte sempre podenia ser efecluado por via area, mas compreende-se que seria absurdo exigir do transportador ma rtim o encarregar-se de organizar uma prestao to radical mente diversa daquela para que estava preparado. , por isso, claro que a impossibilidade de que nos ocupamos, no um conceito rgido e absoluto, mas , ao invs, bastante elstico e varivel, relativamente cao tip o de prestao, e portanto, de operao econmica de que se trata em concreto. O mesmo se diga em relao ao elemento da im putabi lidade ou no imputabilidade ao devedor da causa que torna impossvel a prestao. s vezes, para determinados tipos de relao contratual, dever considerar-se imputvel ao devedor todo o acontecimento que, de qualquer modo, entre na sua esfera de influncia, de controlo, de organizao, circunscre vendo-se a impossibilidade liberatria s hipteses em que

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esta depende de causas totalm ente estranhas a tal esfera (dirse-, ento, que o critrio o da impossibilidade objetiva ); outras vezes, em relaes e negcios de tipo diverso, poderse- imputar ao devedor, s aquela impossibilidade pos terior que, alm de manifestar-se na econom ia interna do pr prio devedor, seja, em concreto, determinada p or uma sua negligncia, distraco ou impercia, isto , seja atribuda a culpa sua (assim se privilegia o critrio menos rigoroso e mais benvolo para o devedor da itnpossibilidade em sen tido subjectivo). Sobre estes problemas de definio do conceito de impossibilidades liberatria que, em larga medida, coincidem com os colocados pela questo dos critrios e dos pressupos tos da responsabilidade contratual, deveremos ocupar-nos mais adiante (3.3.). Voltando disciplina da resoluo, por impossi bilidade superveniente, recordamos que, por efeitos dela, o devedor da prestao tornada impossvel perde, em linha de princpio, o seu direito contraprestao (se o transporte por mar no pode efectuar-se por causa das ms condies atmos fricas, o transportador m artim o fica desvinculado, mas no pode pretender receber ou deter o preo do frete estabelecido): por outras palavras, o risco da contraprestao est a seu cargo. Esta regra sofre uma derrogao importante nos contra tos com efeitos reais, que so aqueles como sabemos que produzem a transferncia da propriedade (o u a transferncia ou a constituio de um outro d ireito real). Trata-se de saber o que que acontece se a coisa objecto da transferncia p erece, isto , destruda ou ento torna-se indisponvel, em conseqncia de factos no imputveis nem ao alienante nem ao adquirente. P or outras palavras, trata-se de estabelecer sobre quem recai o risco da perda acidental da coisa. Nenhum problem a surge, naturalmente, se a coisa perece quando a operao de troca se realizou e esgotou completamente, isto , quando a coisa passou j propriedade do com prador e, ten do-lhe sido entregue, entrou j na sua esfera de controlo e disponibilidade material: ele deve pagar o preo mesmo que tenha perdido a coisa; o risco da perda desta est

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inteiramente a seu cargo. Quando, porm, a troca ainda nto se aperfeioou materialmente, porque a coisa destruda antrt de ser entregue ao adquirente, e sobre o alienante incide, aknlit a obrigao de guardda e entreg-la, a soluo no , assim, intuitiva. Neste caso, a -lei indica, com o critrio geral de assumpo do risco, o da propriedade do bem: o risco supoi /tado por aquele dos dois sujeitos da troca, que, no momento de perda, era titular do direito de propriedade sobre a coisa perdida. Se, naquele momento, a propriedade j passou paru o adquirente, este suporta o risco, sendo obrigado, igualmente, a cum prir a sua contraprestao; se a propriedade no passem ainda, o risco do parecimento recai, ao invs, sobre o alienante, que no poder pretender a contraprestao. Torna-se, ento, importante relem brar os critrios, j mencionados, que per m item individualizar o momento em que se produz o efeito translativo: se o objecto da troca uma coisa determinada, pelo efeito translativo do consenso o adquirente adquire a sua propriedade e assume o seu ris c o desde o momento da concluso do contrato, ainda que a coisa .no lhe seja entregue (d a a regra do art. 1465., 1, Cd. Civ.); se, ao invs, se trata de coisa determinada s no gnero, a sua propriedade e o risco relativo s se consideram transferidos para o adquirente quando se tenha feito a individualizao por uma das formas do art. 1378. Cd. Civ. e, por maioria de razo, quando o stock de mercadorias tiver sido entregue (daqui a regra do art. 1465., 3, Cd. Civ.). Este critrio (res perit dom ino)- justifica-se com a con siderao de que o adiamento da entrega para m om ento pos terior ao da concluso do negcio e da individualizao das mer cadorias transferidas , em regra, exigido no prprio interesse do adquirente proprietrio que, por exemplo, no tem dispo nibilidade imediata do espao necessrio para armazenar as coisas adquiridas, ou que, por outras razes, no est pronto a receb-las. Regras especiais so, ainda, estabelecidas para os con tratos translativos sujeitos a termo inicial (art. 1465., 2, Cd. Civ.) ou a condio suspensiva (art. 1465., 4, Cd. Civ.).

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A impossibilidade superveniente pode ser s parcial, e, em Lais casos, .no h .necessariamente lugar a resoluo: quando a prestao de uma parte torna-se s parcialmente impossvel, ;i outra parte tem direito a uma reduo correspondente da prestao devida, e pode tambm resolver o contrato quando no tenha interesse no cumprimento parcial (art. 1464. Cd. Civ.). Se a impossibilidade posterior fo r relativa prestao de uma das partes de um contrato plurilateral, o contrato s se resolve se a prestao em falta dever considerar-se essencial, atenta a operao no seu conjunto (art. 1466, Cd. Civ.). 3.2.2, Ilustrando o instituto da resciso, disse-se que, em linha de princpio, um desiquilibrio de valor econmico entre os dois termos da troca contratual combinados entre as partes, no justifica, de per si, uma reaco do ordenamento jurdico destinada a tutelar a parte atingida pela in ju sta proporo: este um corolrio do princpio de liberdade con tratual, p o r fora do qual o ordenamento, salvo os casos de ilicitude, no interfere .no m rito das escolhas e das iniciativas econmicas assumidas pelos operadores privados. Mas pressuposto ideolgico e, ao mesmo tempo, regra de funcionamento do sistema, o princpio de que liberdade contratual e portanto liberdade de procura do lucro est ligada, de m odo indissolvel, a obrigao de pleno respeito pelos compromissos contratuais livrem ente assumidos, e, por tanto, a assuno do risco relativo .possibilidade de a opera o, de que se esperavam lucros, causar, ao invs, prejuzos. (O duplo binm io p m v eito -ris co e liberdade contratusal-responsabilidade con tra tu a l sintetiza, de modo eficaz, os princ pios ordenadores de um mercado capitalista e do sistema de direito que lhe corresponde), Daqui a regra da tendenoial irre levncia tambm dos desequilbrios de valor econmico entre prestao e contrprestao que surjam (no existam no momento da concluso do contrato, com o na hiptese de resciso) posteriormente, p o r efeito de circunstncias estra nhas ao controlo das partes. Na medida em que tais desequi lb rio s e portanto o agravamento, para alm das expecta tivas, do sacrifcio patrim onial derivado para o contraente da

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operao a qual no d mais os benefcios esperados, traduxtfll do-se at, num passivo econmico caibam nos riscos qutt, nu concluir o contrato e procurando com ele o proveito, o prnju < * contraente assumira, coerente com o sistema que o poste' "n agravamento da razo de troca seja suportado pela pcsno|l que o sofre: ela , por isso, obrigada, em linha de princljilui a cumprir regularmente o contrato, ainda que este se tnili| tom ado mais ooaeroso do que o era aquando da con clu iu , Mas se tal a regra, no faltam excepes. Existem, n|j verdade, situaes-limite, caracterizadas pela particular gravlj dade do posterior desequilbrio da economia contratual e, ihi mesmo tempo, da excepcionalidade dos acontecimentos que o determinaram, m que a lei considera justo e racional intcrvli em favor do contraente atingido, oferecendoJhe a possibilidadti de libertar-se dos compromissos contratuais que se tornaram muito pesados: o remdio a resoluo do con tra to p o r excet\ siva onerosidadee (art. 1467., c. 1, Cd. Civ.). O prim eiro e bvio pressuposto para que ela possa opc rar que se trate de contratos chamados d e durao, no* quais a completa execuo d o contrato no se siga imediata mente sua concluso, sendo da mesma separada por um intervalo de tempo: e, portanto, de contratos de execuo con tinuada ou peridica (com o um contrato de trabalho, ou uma locao, ou uma empreitada, ou um fornecim ento) ou ento de contratos co m execuo diferida (com o uma venda de coisas genricas, em que a individualizao e a entrega so posterga das para um momento posterior, ou um transporte estabelecido para o ms subsequente ao da estipulao). A razo clara: os dois momentos -devem ser cronologicam ente distanciados, porque o remdio da resoluo p o r excessiva onerosidade tutela, em certos limites, a originria econom ia do contrato que seja perturbada por circunstncias surgidas aps a sua concluso, mas antes da sua execuo. Se, na verdade, se tratasse de circunstncias pr-existentes concluso do contrato, j no se poderia falar de um desequilbrio superveniente, e o contraente prejudicado teria podido, e devido, t-las em conta aquando da preparao e esti pulao do negcio (se no o fez, porque o ignorava, poder,

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quando muito, invocar o regime do erro); se se tratasse, ao Invs, de circunstncias surgidas aps a execuo, elas no .tingiriam um negcio que, objectivamente, se esgotou; pode riam, porventura, preju dicar os program as subjectivos e as ivessoais expectativas econmicas de uma ou outra parte, ulfcei-iores em relao objectiva funo da troca, que se ter realizado regularmente; atingiriam podemos dizer no a causa do contrato, mas os m otivos individuais do contraente, que sabemos ser irrelevantes, em regra. Tom em os o caso da compra e venda, com efeitos reais imediatos, de bens que o com prador pensa revender com lucro; depois da compra, acontecimentos extraordinrios e imprevistos fazem baixar o valor de mercado daqueles bens, tornando-o irrisrio face ao preo que fora pago pelos mesmos, impedindo, assim ao com prador a realizao das suas expectativas de lucro: mas c evidente que este risco deve estar a seu cargo, ele que dever suportar as conseqncias de um negcio frustrado, no podendo j pretender a sua resoluo. Pelas mesmas razes, claro que tambm os contratos de durao no se podem resolver p or excessiva onerosidade superveniente, se as circunstncias que a determinaram ocorreram quando ambas as prestaes foram completamente cumpridas, ou tambm quando j foi cumprida a nica prestao tornada mais onerosa. Preenchido este pressuposto, para que o rem dio da resoluo por excessiva onerosidade possa operar, devem veri ficar-se duas condies: uma, externa, atinente s circunstn cias que determinam o agravamento econm ico da prestao e o seu conseqente desequilbrio de valor com a contrapres tao; a outra, interna, substncia do negcio, concernente exactamente m edida de tal agravamento e desequilbrio. P,ara a primeira, a excessiva onerosidade superveniente deve depender de acontecim entos extraordinrios e im previ sveis. E compreende-se: se as circunstncias que a determinam pertencem ao ordinrio curso dos acontecimentos naturais, polticos, econmicos ou sociais, e podiam, p or isso, ter sido previstas aquando da concluso do negcio, no h razo para tutelar o contraente que nem sequer usou da normal prudncia necessria para representar-se a possibilidade da sua ocorrn

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cia e regular-se -de acoridc com as mesmas na determina-iiu do contedo contratual. E justo e racional que o risco d;ii circunstncias ordinrias e previsveis seja suportado pelo contraentes: a lei s os protege contra as circunstndsi* que representam matria de riscos absolutamente anmalos, com o tais subtrados -possibilidade de razovel .previso < controlo dos operadores. Neste sentido, justifica a resoluo do contrato, por exemplo, a imprevista desvalorizao da moeda; no a justifica, j, o iprogredir de uma inflao desli zante manifestada desde h algum tempo. coerente com estr delineamento que deva tratar-se, igualmente, de aco,ntecimen> tos que no se manifestem s na esfera individual de um contraente, mas operem, ao invs, com oarcter de generali dade, mudando as condies de todo um mercado ou dc todo um sector de relaes. P or isto, pode ser causa de reso luo o encerramento do canal de Suez, que agrave a prestao do transportador martimo, mas no certamente a doena imprevista do comandante do navio, que obrigue o armador a substitu-lo naquela viagem por outro que pretende uma remunerao m uito mais elevada. Uma lgica, no diversa, dc justa e racional atribuio do risco Inspira a outra condio; para esta, o contrato s resolvel se a sucessiva onerosidade exceder a lea norm al do con tra to (art. 1467. c. 2, Cd. Civ.). E preciso que o desequilbrio determ inado entre prestao e contraprestao supere a medida que corresponde s normais oscilaes de mercado dos valores trocados; se permanece den tro delas, no h razo para libertar dos seus compromissos a parte que sofre um agravamento econmico que podia, muito bem, ter previsto e prevenido. A lgica, em suma, sempre esta: cada contrato comporta, para quem o faz, riscos mais ou menos elevados; a lei tutela o contraente face aos riscos anormais, que nenhum clculo racional econmico perm itiria considerar; mas deixa a seu cargo os riscos tipicamente cone xos cam a operao, que se inserem no andamento mdio daquele dado mercado. bvio, ento, que o ,nvel de risco correspondente lea normal do contrato no se pode iden tificar, de modo geral e abstracto, para todo o tipo de relao contratual, mas varia em redao aos particulares tipos de

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negcio, aos particulares mercados, s particulares co n ju n tu ras econmicas. Em regra, cabe ao ju iz efectuar esta verificao (e, portanto, avaliar se a onerosidade surgida posteriormente no contrato submetido ao seu juzo pode considerar-se exces siva). s vezes a lei que prov, indicando, com preciso, a medida (cfr., em matria de empreitada, o art. 1664., 1, Cd. Civ.). Se o fundamento do instituto do qual nos ocupamos consiste na justa e racional repartio entre os contraentes dos riscos conexos com a verificao de circunstncias futuras, compreensvel que o rem dio da resoluo no deva operar para os contratos que as partes tenham inteiramente moldado sobre o risco (art. 1469. Cd. Civ.): so os contratos aleatrios, onde a medida das prestaes recprocas, ou at a susceptibi lidade de as obter, so confiadas, pelos contraentes, ao acaso, que cada um espera evolua em sentido favorvel para si. So contratos de especulao sobre o destino: pertence sua pr pria funo, sua prpria causa, que com eles se (possam ganhar muito, mas tambm perder muito, ou tudo ( o caso do seguro, do jogo, da aposta, da renda vitalcia, etc.). Aqui no h o problema da tutela contra um certo nvel de risco, porque as partes anuiram em correr o mximo de risco. N a presena de todos os requisitos que se indicaram, a parte onerada pode pedir a resoluo do contrato. No pode, porem, pretender, sem mais, da parte contrria, um suple mento de prestao que sirva para restabelecer o equilbrio perturbado, mantendo-se o contrato: a parte contrria poderia, por sua vez, ter dificuldades em fornecer este suplemento e no seria justo impor-Iho, autoritariamente. Mas a parte con trria pode, autonomamente, considerar que lhe mais vanta joso m anter a operao, restabelecendo o seu equilbrio eco nmico, e optando nesse sentido: a parte contra a qual pedida a resoluo pode evit-la declarando aceitar a m odi ficao equitativa das condies do contrato (art. 1467., 3, Cd. Civ.). A m odificao equitativa das condies contra tuais , pois, com toda a evidncia, o nico remdio razoa velmente configurvel para os contratos com obrigaes a cargo de uma nica parte (art. 1468. Cd. Civ.). Regras espe

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ciais acerca da reduo equitativa esto .previstas para o contrato de empreitada (art. 1664. Cd. Civ.). Disse-se que entre as causas de resoluo por excessiv.i onerosidade pode existir, tambm, a desvalorizao da moeda (quem se vincular ao fornecim ento de um stock de mercado rias, por um preo de 20 milhes, pode resolver o contrato so antes da sua execuo a desvalorizao reduzir substancial mente o valor da contraprestao esperada). Isto poderia pare cer mas no em contradio com o p rin cp io nomina lstico (art. 1277. c. 1, Cd. Civ.), por fora do mal as dvidas em dinheiro so pagas com m oeda que tenha curso legal no Estado e pelo seu -valor nom inal, e, portanto, independen temente de qualquer variao do seu real poder de compra. As duas regras coordenam-se, dado que o contrato s se resolve se a desvalorizao intervm como se recordar quando a troca ainda ono se realizou, porque as coisas ven didas no passaram ainda para a propriedade do comprador; se, ao invs, a transferncia da propriedade j se fez, da ope rao de troca resta s uma dvida em dinheiro (o pagamento do preo): no h, ento, resoluo, e o vendedor credor do preo suporta as conseqncias da desvalorizao, de acordo com o princpio n om in alstico1 ). Resta, finalmente, dizer que a resoluo por excessiva onerosidade no pode ser invocada pelo contraente que se encontrava em mora (p or ter atrasado o cumprimento pana alm do devido) no m om ento em que aquela se manifestou. uma conseqncia do princpio geral, segundo o qual o devedor em mora suporta todos os riscos que se .concretizam no perodo da mora (cfr. o art. 1221. Cd. Civ.). 3.2.3. A hiptese tpica da falta de funcionamento do contrato, de falta de realizao da operao econmica,
(') O .primeiro nominalstico sofre, num certo sentido, uma der rogao em matria de crditos de trabalho; de acordo com o art. 429.", 3, do Cdigo de Processo Civil (modificado pela lei de 11/8/1983, n. 533) o juiz, quando pronuncia sentena de condenao no pagamento de quantias em dinheiro por crditos de trabalho, deve determinar, alm dos interesses na medida legal, o m aior dano eventualmente sofrido pelo trabalhador, em decorrncia da diminuio de valor do seu crdito.

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.secundo os acordos e as expectativas das partes, aquela em que uma das ; artes falta ao cumprimento regular da presta p o a que est obrigada pelo contrato: o no cum prim ento. Quando isto se verifica, e se se trata de um contrato com prestaes correspectivas, a posio do outro contraente que p or sua parte, cumpriu j, exacta e tempestivamente, a .prpria prestao, ou ento est pronto a faz-lo deve ser tutelada. E a tutela neste caso particularmente intensa. Ele .pode, na verdade, escolher: ou manter o contrato e agir em juzo para obter uma sentena que condene a contraparte a cumprir, regularmente, as prprias obrigaes; ou, ento, se o julgar prefervel, eliminar, sem mais, os efeitos do con trato, pedindo a sua resoluo (art. 1453 , 1, Cd. Civ.). A escolha depender do interesse que o contraente tiver em obter a prestao, mesmo depois do prazo dentro do qual a deveria ter recebido, ou do clculo acerca das probabilidades de conseguir, efectivamente, obter da parte contrria, atravs da ameaa da via judicial ou da prpria sentena de conde nao, o cumprimento devido, Se o contraente pediu em juzo o cumprimento, -lhe perm itido mudar de ideias posteriormente: se, no decorrer do processo, constatar no ter mais interesse na execuo daquele contrato, ou qu e no a pode razoavelmente esperar, ele pode, na verdade, alterar o pedido para pedido de resoluo; mas se tinha pedido inicialmente a resoluo, no pode, seguida mente, mudar de opinio e exigir o cumprimento (art, 1453., 2, Cd. Civ.): isto compreende-se, porque natural que o inadimplente demandado com um pedido destinado a extinguir os efeitos do contrato, cesse toda a eventual actividade desti nada ao cumprimento, e no seria justo obrig-lo a retom-la; p o r outro iado, depois do pedido de resoluo, ele no s no deve, com o no pode, cumprir mais tarde a sua .prestao (art. 1453., c. 3, Cd. Civ.). Quer pea e obtenha o cumprimento, mesmo tardio, quer pea e obtenha a resoluo do contrato, o contraente fiel tem, alm disso, direito inderrunizao pelos danos (art. 1453., c. 1, Cd. Civ.): no prim eiro caso, pode pedir ndemnizao pelos danos sofridos em conseqncia do atraso na obteno da

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prestao que lhe devida; no segundo caso, o montante da indemnizao eqivale aos benefcios que ele teria podido retirar da operao (e que, ao invs, se frustaram, porque resolvido o contrato a prpria operao no se realizou), alm das despesas inutilmente feitas para tal fim. A possibilidade de resolver o contrato por no cumpri mento , em todo o caso, subordinada a uma condio: que o no cumprimento no tenha escassa im port ncia , aten dendo ao interesse da parte que o sofre. Seria, na verdade, absurdo e injusto e correria o risco de perturbar o bom andamento do trfico se cada parte fosse legitimada a desembaraar-se do contrato, tomando por .pretexto toda a mnima e insignificante inexactido na execuo da outra parte. necessrio, ao invs, que o no cumprimento invo cado por quem pede a resoluo, seja razoavelmente srio e grave, e prejudique, de modo objectivm ente considervel, o seu interesse. A existncia destes pressupostos deve ser ava liada, caso a caso, pelo juiz, com base nas circunstncias do caso concreto e, eventualmente, atendendo tambm expe rincia de anlogas relaes ocorridas, no passado, entre as mesmas partes (assim, se uma parte no m bito de uma relao de negcios habitual manifestou sempre tolerncia por uma certa margem de atraso ou de inexactido qualitativa das prestaes da iparte contrria, isto pode constituir ele mento relevante para excluir que o no cumprimento seja suficientemente grave de modo a justificar a resoluo). O juiz, chamado em suma, a operar uma avaliao segundo a boa f da com plexiva economia do negcio e das legtim as expecta tivas das partes, fundadas sobre aquela, de m odo a rejeitar as pretenses com ela incongruentes, e, nesse sentido, con trastantes com o princpio da correco que dom ina, tambm, a matria da execuo do contrato (cfr. o art. 1375.'' Cd. Civ.). A resoluo p o r no cumprimento , em regra decretada pelo juiz, aps avaliar todas as circunstncias e, com base nas mesmas, verificado a existncia dos pressupostos estabe lecidos pela lei (em particular a suficiente gravidade do no cumprimento); e as conseqncias da resoluo, ilustradas oportunamente (art. 1458. Cd. Civ.: cfr. 3.1.), s se produzem

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por efeito da respectiva sentena. Fala-se, a este propsito, de resoluo judicial. H, porm, trs hipteses em que o contrato se resolve, por assim dizer, automaticamente, sem que para a produo dos efeitos da resoluo, seja necessrio esperar a sentena do juiz; em relao a estas fala-se, ento, de reso luo de direito. So as hipteses da clusula resolutiv expressa, do termo essencial e da intimao para cumprir, Atravs da clusula resolutiv. expressa, que as partes podem se o quiserem inserir no regulamento contratual, estabelecido que, se uma determinada obrigao contratual no fo r cumprida exacta e tempestivamente, o contrato ser considerado resolvido (art. 1456., 1, Cd. Civ.). Deste modo, as partes lim itam o m bito da avaliao discricionria de que o juiz dispe, em regra, quando verifica, a gravidade do no cumprimento de uma parte, tendo em ateno o interesse da outra, e subtraem-lhe o poder de negar a resoluo quando no considere o incumprimenbo suficientemente grave: o juzo sobre a objectiva gravidade do no cumprimento absorvido pela avaliao que as partes fizeram preventivamente reconhe cendo-o, sem mais, adequado para justificar a resoluo. A clusula deve-se, porm , referir a prestaes e a modalidades de cumprimento determinadas oom preciso: as partes no podem liga r a resoluo a uma previso genrica e indetermi nada, do tipo em caso de no cumprimento de qualquer obrigao resultante do presente contrato, este considera-se resolvido. Deve acrescentar-se que o contraente que sofre o no cumprimento do outro, poderia ter, igualmente, interesse em manter o contrato, apesar de a clusula lhe dar o direito dc o considerar resolvido: a lei oferece-lhe, por isso, a possi bilidade de escolher, estabelecendo que a .resoluo verifica-se de direito mas s quando a parte interessada declara outra que pretende valer-se da clusula resolutiv (art. 1456., 2, Cd. Civ.), O contrato resolve-se de direito tambm pelo decurso do term o essencial (art. 1457., 2, Cd. Civ.), isto , quando a prestao no cumprida dentro do term o fixado pelas par tes, termo para alm do qual, a prpria prestao no teria mais utilidade e interesse para quem a devia receber. Se A,

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devendo partir a 15 de Maro para uma longa viagem, enco menda um conjunto de malas para lhe serem entregues at 14, e as malas, p or um atraso do fornecedor, no lhe podem ser entregues dentro daquela data, evidente que ele perde todo o interesse em obt-las: o contrato considera-se, ento, resol vido (e A poder pedir, naturalmente, a indemnizao pelo dano). A essencialidade do term o pode ser convencionada expressamente pelas partes, ou ento, pode resultar das objectivas circunstncias do contrato, da sua economia. No se pode excluir, porm, que o credor da prestao atrasada jul gue conveniente receb-la, mesm o depois d o prazo do termo essencial; a lei permite-lhe exigi-la, mas para tutela da posi o do devedor, que no seria justto m anter longamente num estado de incerteza dessa sua deciso ele deve dar notcia a este ltimo, dentro de trs dias (art, 1457., 1, Cd. Civ.). Se o devedor deixa passar o termo combinado para o cumprimento sem realizar a sua prestao, mas no se trata de term o essencial, o credor p od e segundo os princpios que vimos obter a resoluo do contrato pedindo ao ju iz a sua declarao p or sentena: e o juiz declar-la- se verificar que o atraso suficientemente grave e prejudica, d e modo apre civel, o interesse d o credor (art. 1455. Cd. Civ.). Perante um atraso desta natureza, a lei oferece, porm, ao credor a possi bilidade de provocar os efeitos da resoluo sem que, para tal, seja necessria a sentena de um juiz. Ele deve intimar por escrito a parte inadimplente para cumprir dentro d e um prazo razovel (que, em regra, no pode ser in ferior a 15 dias), acrescentando a declarao de que, decorrido inutilmente tal prazo, o contrato se considerar resolvido, sem mais. Esta intimao-declarao chama-se intim ao para cum prir, e deter m ina a resoluo de direito do contrato se o prazo nela indicado decorrer, sem que se tenha verificado o cumprimento (art. 1454. Cd. Civ.). Dizer que. nestas trs (hipteses a resoluo se verifica de direito, sem necessidade de procedim ento judicial, no signi fica que, nas situaes correspondentes, seja excluda qual quer possibilidade de controlo e avaliao pelo juiz. Se o devedor inadimplente negar, p or exemplo, a validade da

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clusula resolutiva ou a essencialidade do termo, e, assim, os prprios pressupostos da resoluo de direito, cabe ao juiz decidir sobre a sua .existncia: quando os reconhecer existen tes no decreta a resoluo do contrato, mas limita-se a decla rar que a resoluo se verificou a seu tempo, isto , no m o mento em que o credor declarou querer valer-se da clusula resolutiva, ou quando decorreram 3 dias aps o prazo do termo essencial, ou quando caducou o term o indicado na intimao para cumprir. E os efeitos da resoluo produzem-se a partir desse momento, e no j do momento sucessivo da sentena do ju iz (quando, porm, se trata de resoluo judicial, os efeitos produzem-se a partir da sentena). O que agora delinemos a disciplina geral da resolu o do contrato p or no cumprimento. Normas particulares, relativas a singulares tipos contratuais, podem, porm, esta belecer negras especiais que integram ou m odificam aquela disciplina. Encontramos, assim, .normas que fixam limites susceptibilidade de resoluo do contrato (art. 1976. Cd. Civ.), ou que precisam os seus pressupostos a respeito d o tipo de operao em causa (arts, I578.u 1 e 1688., 2, Cd. Civ.), ou , estabelecem particulares modalidades para a resoluo de direito (cfr., p or exemplo, os arts. 1517., 1662., 1901., 3 e 1924, 2, Cd. Civ.). Particular .importncia revestem, neste quadro, as nor mas (arts. 1492. ss. Cd. Civ.) que regulam a garantia pelos vcios ona compra e venda: o sistema dos meios de tutela que a lei atribui ao com prador para os casos em que a coisa por ele adquirida apresenta defeitos tais que a tornam inidnea ao uso a que destinada ou que diminuam de m odo conside rvel o seu va lo r .(art. 1490. Cd. Civ.). Neste caso, com efeito, o com prador pod e pedir, sua escolha, a resoluo d o contrato, ou, a reduo do preo (art. 1492., 1, Cd. Civ.): se escolhe, e obtm em juzo, a resoluo, ele deve restituir a coisa, sempre que esta no tenha perecido em conseqncia dos vcios, enquanto que, em qualquer caso, o vendedor deve restituir o preo e reem bolsar o com prador das despesas e dos pagamentos... feitos poar causa da venda (art. 1493. Cd. Civ.), alm de, naturalmente, ter de indemnizar o dano (art.

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1494. Cd. Civ.). O exerccio destas aces em defesa do com prador est, porm, em alguns casos, sujeito a breves prazos de caducidade e de prescrio (cfr. o art. 1495. Cd. Civ.). Mas se a compra e venda resolvel, para garantia do com prador, quando a coisa seu objecto se encontra afectada p o r vcios materiais ou funcionais, -o tambm quando ela apresente vcios ju rdicos que impedem ao comprador adqui rir, pacificamente, a sua plena propriedade: o que acontece quando a coisa vendida pertena, total ou parcialmente, a pes soa diversa do vendedor (art. 147'8. e ss. Cd. Civ.); quando a coisa esteja onerada por garantias reais ou por outros vn culos desconhecidos do com prador (art. 1482. Cd. Civ.); quando a o com prador retirada a coisa p or terceiros que se arrogam direitos sobre ela (arts. 1483. e ss. Cd. Civ.: garantia por evico); quando sobre a coisa persistem nus ou direitos de gozo de terceiros, .no declarados no contrato (art. 1489. Cd. Civ.). Hipteses com o a da prestao de coisas afectadas por vcios materiais ou funcionais, ou oneradas por direitos reais de terceiros, ignorados pelo com prador, podem, alis, recon duzir-se a um conceito geral de no cumprimento: mesmo segundo o senso comum, na verdade, bem se pode dizer que o vendedor no cumpriu o oompromisso assumido com o contrato.

3.3. O problem a da responsabilidade p o r no cum prim ento do oontraDo 3.3.1. Com a resoluo do contrato, a operao econ mica cancelada, porque os efeitos contratuais so extin tos para ambas as partes: o que cada uma destas tinha pro m etido no mais devido; o que p or cada uma foi dado, deve ser, em linha de princpio, restitudo. A troca projectada, e as relativas transferncias de riqueza, no se podem realizar. Deste ponto de vista, o remdio da resoluo, ou mais precisamente as regras que fixam os seus pressupostos de operatividade definem p o r que modo deve repartir-se entre

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os contraentes o risco dos acontecim entos surgidos entre o im om ento da concluso do contra to e o m om en to da sua execuo: mais precisamente, o risco que aqueles aconteci mentos prejudiquem o bom funcionamento do negcio ao ponto de provocar a sua extino. Considerando na perspec tiva do interesse individual de cada contraente, este risco traduz-se, pois, em concreto, no risco de perder o d ireito contraprestao, e, com ela, os benefcios que, atravs da sua aquisio, se esperava conseguir. Vejam os o caso da resolu o p or superveniente impossibilidade da prestao; aqui o objectivo fundamental das regras que a disciplinam , como vimos, propriamente o de estabelecer se a parte liberta da obrigao de cum prir a sua prestao (tornada impossvel) conserva ou perde o direito de exigir a prestao contr ria da outra parte. Ou consideramos ento a resoluo por excessiva onerosidade: se no se verificam todos os requisitos, e, portanto, a operao permanece, bem podemos dizer que os acontecimentos supervenientes incidem apenas sobre a parte que sofre directamente as conseqncias econmicas, enquanto que a parte contrria exonerada do risco de perder a contraprestao que lhe devida contratualmente e os pro veitos que dela poder tirar; se porm , a resoluo decretada e extingue a operao, isto significa justamente que tal risco atribudo parte contrria (enquanto a parte onerada, por sua vez, condivide o mesmo risco, mas , consequentemente, liberta daquele para ela muito mais gravoso consistente em ficar ligada a um negcio que as circunstncias ocorridas tornaram, do seu ponto de vista, pesadamente desvantajoso). Nos dois casos apontados, as conseqncias legais esgo tam-se nesta repartio de riscos. No assim, quando o con trato se resolve p or no cu m p rim en to. Em tal hiptese, com efeito, a falhada funcionalidade da operao contratual, a falhada realizao de troca, no dependem j com o naque les casos de circunstncias subtradas a qualquer possibi lidade de previso, de influncia e de controlo das partes, ou, seja com o for, totalmente estranhas sua esfera, mas depen dem, ao invs, da m vontade, negligncia ou impercia de uma delas, ou, em todo o caso, de acontecimentos que, a

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algum ttulo lhe podem ser imputados. A conseqncia legal ulterior a respeito da resoluo , ento, como vimos, que esta parte obrigada indemnizao petos danos sofridos pela outra; porque ela a responsvel pelo no cumprimento contra tual. E vimos que anloga responsabilidade est a seu cargo, com respeito s conseqncias prejudiciais do atraso no cum primento ou s inexactides qualificativas da prestao, mesmo quando a outra parte Lenha decidido no- utilizar o mecanismo da resoluo e exigir, antes, o cumprimento. O problema que ora se pe o de individualizar quais as hipteses em que existe responsabilidade por no cum primento contratual, quais as condies, cuja verificao per mite dizer que a parte que no cumpriu regularmente a presta o devida pelo contrato , por isso, obrigada a indemnizar os danos sofridos pela contraparte. Tal problema , tal como o que consiste em definir os pressupostos da resoluo do con trato, um problema de repartio, entre os contraentes, do risco conexo com os acontecimentos que surgem entre o momento da concluso do contrato e o momento da sua execuo. Mas tra ta-se aqui de um risco com contedo diverso: no j o risco que se exprime na alternativa entre extinguir ou manter o negcio, e, portanto, entre perder e manter o direito contraprestao; mas, ao invs, o risco que se traduz no problem a de saber se as perdas eoonmicas que uma parte sofre p o r efeito da falhada realizao d o negebo, ou de uma sua realizao imperfeita, devem ser definitivam ente suportadas p or esta parte, ou devem ser, antes, transferidas para a contraparte, a quem seja im putada a responsabilidade e, p o r isso, a obrigao de indemnizao. Vejam os o seguinte exemplo: A, titular de uma empresa de produtos semitrabalhados, compromete-se a realizar, p or um determinado correspectvo, um fornecim ento em favor da empresa de B, que os utiliza no mbito do prprio ciclo pro dutivo; mas uma greve declarada pela empresa de A impede este ltim o de realizar tempestivamente o fornecimento pro metido, o qual se atrsa tanto, que se torna impossvel para B esperar mais, j que sem estes semitrabalhados a sua pro

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duo seria bloqueada, pelo que, por fi.rn, v-se obrigado a recorrer a outro fornecedor. Ora, num caso destes, no h dvida de que B pode obter a resoluo do contrato, em con seqncia da qual A perde o direito de exigir o correspectivo estabelecido para o fornecim ento; uma tal concluso , seguramente, legitim ada pelas regras examinadas no nmero precedente, as quais tm precisamente o papel de disiribuir entre os contraentes o risco da extino do negcio e da perda da contrapresitao. Mas o tratamento jurdico do caso no pode parar aqui: preciso estabelecer ainda o que cons titui avaliao ulterior e diversa se B pode pretender de A indemnizao pelos danos sofridos, por causa da falhada exe cuo do fornecim ento (atrasos na laborao, provocados pela necessidade de procurar e encontrar um outro fornecedor; maior onerosidade da aquisio, posto que o novo fornecedor pretenda um preo superior ao com binado com A; at bloqueamento da produo de B, se resultasse objectivam ente impos svel procurar noutro lugar semitrabalhados adequados, como os de A, para serem inseridos no seu ciolo, etc.). Tambm as regras que estabelecem se tal indemnizao devida ou no as regras, exactamente sobre a responsabilidade por no cumprimento do contrato operam uma repartio dos ris cos entre os contraentes: porque se elas so tais que deter minem a responsabilidade e a obrigao de indemnizar B, podemos dizer que o risco das conseqncias negativas eco nmicas causadas pela greve . empresa de B, recai sobre A; se, ao invs, as regras so tais que exonerem A de toda a responsabilidade e obrigao de indemnizar, concluiremos que aquele risco , ao contrrio, atribudo a B, que o suporta definitivam ente, sem poder descarreg-lo sobre ningum. pois claro que se trata de dois tipos de problemas diversos, se beon que estreitamente conexos; e de dois diversos, se bem que interferentes, complexos de regras. Isto , alis, confirm ado pelo facto de um problem a de responsabilidade e indemnizao p od er colocar-se onde no se coloque nenhum problem a de resoluo do contrato. Imagine-se, para voltar ao exemplo precedente, que B prefere no pedir a resoluo, mas mantendo o contrato p edir em juzo que A seja con18

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dcnado a realizar o fornecimento; tambm em tal caso, canj> sabemos, B pode pedir a A indemnizao pelos danos sofn dos, por exemplo pelo facto de receber o fornecimento cm atraso relativamente sua programao empresaria!, qu< resulta complexivamente alterada (art, 1453., c. 1, Cd. Civ.). Pode-o pedir entende-se sempre que as regras de respon sabilidade aplicveis quele caso, em concreto, lho consintani As pginas que se seguem so dedicadas exactamente individualizao das regras de responsabilidade contratual: us regras jurdicas que estabelecem se o contraente que falta ao cumprimento regular da prestao devida por contrato deve, alm de perder o direito a exigir a contraprestao, indemnizar a outra parte pelo dano sofrido. Ou, dito de outra maneira c em termos talvez mais concretos, ais regras donde se tiram os meios e os argumentos de defesa que o contraente demandado para a indemniziao pelo dano sofrido, pode opor s preten ses do crcdor insatisfeito, a fim de desculpar-se da responsa blidade que aquele lhe quer imputar; mais precisamente as causas de justificao do no cum prim ento, que dispensam quem no cumpriu a prestao devida, da responsabilidade e da conseqente obrigao de indemnizar os danos que, por tal inexecuo, o credor tenha sofrido. So, evidentemente, as duas faces de um mesmo problema: porque identificar os critrios que perm item imputar ao devedor inadimplente a res ponsabilidade e a obrigao de indemnizao significa, ao mesmo tem p o reciprocamente e, pckr assim dizer, a contra riis -identificar os critrios que permitem ao mesmo deve dor ser dispensado de tal responsabilidade e liberto de tal obrigao indemnizatria. No plano processual, os primeiros critrios critrio s de im putao da responsabilidade so as armas do credor que pretende a indemnizao, e constituem matria de prova que ele tem interesse em fornecer; os segun dos crilrios dc justificao do no cu m prim en to e de exone rao da responsabilidade representam as armas de defesa do devedor, matria de prova que este tem interesse em pro duzir, se quer libertar-se da obrigao de indemnizar. Conjun tamente considerados, todos estes critrios do corpo global disciplina jurdica da responsabilidade contratual.

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A parte que no cumpre o contrato e que, por isso, 6 chamada a responder em juzo, pode defender-se ale gando e provando que o prprio contrato nulo, ou anul vel, ou rescindvel, e que p or isso em vez de dever ser cumprido deve ser extinto (e quando ocorre uma destas trs hipteses, o no cumprimento justificado e no gera responsabilidade m esm o que no contrato tenha sido inserida uma clusula em que se estabelece que uma das partes no pode opor excepes, com o fim de evitar ou atrasar a pres tao devida art. 1462., 1, Cd. Civ.). Alm disso, pode defender-se, e ficar isenta de responsabilidade, demonstrando que a outra parte, obrigada por sua vez a cum prir uma prestao a seu favor, no cumpre ou no oferece o cumprimento' simul tneo; neste caso, o nosso contraente, pode, legitimamente, recusar-se a ouimiprir a sua obrigao (art. 1460., 1, Cd. Civ. mas cfr. quanto se dispe no segundo pargrafo). Enfim, pode opor s pretenses da parte contrria o argumento de que as condies patrim oniais desta ltima tornaram-se tais de m odo a p r em evidente perigo a consecuo da contrapres tao que ela, p o r sua vez, lhe deve; isto autoriza-o, com efeito, a suspender a execuo das prestaes devidas... a no ser que lhe seja prestada garantia idnea (art. 1461. Cd. Civ.). Invalidade ou rescindibilidade do contrato, excepio de no cu m p rim en to e m odificao das condies pa tri m oniais da parte contrria constituem, assim, outras tantas defesas, mediante as quais a parte no cumpridora pode, com direito, afirm ar que o seu no cumprimento justificado, e no determina, p o r isso, a seu cargo, responsabilidade e o b ri gao de indemnizao. Mas para alm destas hipteses particulares, o problema dos critrios de imputao da responsabilidade (ou dos de justi ficao do no cum prim ento) mantm-se aberto em geral. 3.3.2. Uma regra fundamental a ter em conta, a do art. 1218. Cd. Civ., que tem por epgrafe responsabilidade do d evedor; o devedor que no cumpra pontualmente a prestao devida, deve indemnizar o credor pelo dano causado a ino ser que p ro ve que o no cumprimento ou o

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atraso tenha sido determ inado pela impossibilidade da presta o resultante da causa que lhe no seja im putvel. Os critrios-base so, assim, o da impossibilidade-possibilida.de da prestao e o da imputabilidade-tio imputabilidade ao deve d or da causa que tornou a prestao impossvel. Trata-se de noes j referidas quando nos ocupmos da resoluo do contrato (neste captulo 3.2,1.). Observmos ento e repetim o-io que o conceito de impossibilidade da prestao e o conceito da sua imputabilidade a o devedor no tm um contedo fixo, previam ente determ m vel e vlido indistintamente para todos os tipos de relao obrigacional, para todas as prestaes a que uma parte esteja obrigada, por contrato, a cum prir em favor da outra, qualquer que seja a operao econmica eanque estas estejam inseridas. Im p os sibilidade e im putabilidade podem, ao invs, adquirir um significado varivel segundo o tipo de negcio , consequen temente, do tipo de prestao e d e relao obrigacional de que se trata, caso a caso, e segundo as circunstncias concre tas, dentro das quais o prprio ngcio se enquadra. Neste sentido, bem podemos dizer que o tear do art. 1218. Cd. Civ. constitui uma frm u la genrica e resumida das diversas e par ticulares regras de responsabilidade, operativamente aplicveis s diversas e particulares situaes de no cumprimento, reves tindo, substancialmente, o valor de uma nonna de menvio para estes vrios regimes jurdicos da responsabilidade contratual. Os vrios regimes jurdicos da responsabilidade contra tual correspondentes aos vrios significados, com que necessrio, caso a caso, preencher a frm ula da im possibili d ad e e da im putabilidade podem ser mais ou menos rigo rosos em relao ao devedor inadimplente; segundo os crit rios de atribuio da responsabilidade que em concreto resultam aplicveis, pode ser, para aquele, mais ou menos fcil, provar a existncia de uma qualquer causa de justifica o do no cumprimento, que o exonere da obrigao de indemnizar os danos (a chamada prova libera tria ). Recorde-se quanto se disse a propsito d o conceito -de im possibilidade da prestao: no coincide necessariamente com o da impos sibilidade absoluta fsica ou material de realizar a pres

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tao, nem pode, p or outro lado, neconduzir-se ao de uma simples m aior dificuldade ou onerosidade de cumprimento, cobrindo, antes uma complexa e articulada gama dc situaes, compreendidas entre estes dois extremos e conjugadas pelo facto de as circunstncias supervenientes incidirem sobre a prestao, de modo tal que o seu cumprimento exigiria ao devedor actividades e meios no razoavelmente com patveis com aquele dado tipo de relao contratual, em termos de a transform ar numa prestao substancialmente diversa da que foi acordada (uma frm ula, com o se v, bastante elstica para se poder adaptar a situaes e solues m u ito diversas, entre si). Pois bem, claro que se num caso aplicvel um critrio de impossibilidade mais prxim o do da im possibilidade abso luta ou material, ser particularm ente difcil, para o devedor, subtrair-se obrigao indemnizatria, fornecendo a prova libera tria (j que s poder faz-lo, no limite, demonstrando que faltou completamente, no fundo, a prpria matria-prima necessria para cumprir a prestao, ou que esta ltima foi proibida por ordem da autoridade pblica). Dever, ento, dizer-se que o regim e de responsabilidade aplicvel a este caso muito rigoroso e severo para o devedor inadimplente. Ao passo que, se num outro caso, se devesse privilegiar um cri trio legal de im possibilidade mais prxim o, p o r assim dizer, do polo da m aior dificuldade e onerosidade da prestao, o regime de responsabilidade contratual, vlido para este outro caso, deveria, ao invs, dizer-se mais benvolo para o devedor, a quem seria seguramente mais fcil invocar e p rovar uma oausa de justificao do seu no cumprimento. Identificado, assim, diversamente, o conceito de impos sibilidade (e o grau de rig o r do regime de responsabilidade que lhe corresponde), de m odo anlogo se deve raciocinar sobre a noo de im putabilidade no devedor da causa que a determina: se a disciplina da relao tal que so imputadas ao devedor as causas de impossibilidade, de qualquer modo recondutveis sua esfera de organizao e influncia, estamos, ento, na presena de um regime de responsabilidade bastante rigoroso, que tomna muito mais d ifcil .para o devedor fornecer a prova liberatria; de rigor mais atenuado , ao invs, o

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regime de responsabilidade baseado num conceito diverso de imputabilidade em cujo m bito o devedor inadimplente pode subtrair-se obrigao de indemnizar, provando que a no execuo da prestao resulta de uma causa ocorrida (mesmo que seja dentro da sua esfera de organizao e influn cia), no obstante o emprego, da sua parle, da necessria diligncia, ateno e percia, Na realidade, este ltim o o pon to chave de toda a dis ciplina jurdica da (responsabilidade por no cumprimento con tratual, que gira, em suma, volta da questo: para ser exo nerado d e responsabilidade e obrigao de indemnizao, suficiente ao devedor, que no tenha cum prido regularmente a prestao devida, dem onstrar que isto ocorreu, no obstante ter utilizado, para aquele fim, a necessria diligncia, ateno e perca? Se a resposta f o r afirm ativa, isso significa que o crit rio de im putao da responsabilidade o c rit rio da culpa do devedor inadim plente (j que culpa, aqui, no signi fica outra coisa que no emprego da diligncia, ateno e percia exigidas para aquele tipo de prestao): sendo tidos com o responsveis apenas os devedores culpados de no terem observado, no cumprimento do contrato ou na preparao do cumprimento, a necessria diligncia, estaramos na presena de um sistema de responsabilidade baseada na cidpa (z). Quando, pelo contrrio, a resposta deva ser negativa, isto significar que o crit rio de imputao da responsabilidade contratual um critrio diverso da culpa do devedor inadim plente, o qual poder ser condenado a indemnizar danos veri-

(2 responsabilidade por culpa deve juntar-se a responsabili ) dade por d olo, que, na /prtica, acaba por ficar absorvida. D olo tem, aqui, um significado diverso do considerado em matria de disciplina dos contratos que uma parte conclui por efeito do engano doutrem; no presente contexto, dolo significa con scin cia e vontade de p ro v o ca r dano a o u tro s : existe, assim, no cumprimento doloso quando o devedor no cumpre rogularmente a prestao devida, no j por uma involuntria faJta de diligncia, mas com o deliberado objectivo de prejudicar a parte contrria. intuitivo que se um devedor responde por no cumprimento culposo, por maioria de razo dever responder por no cumprimento doloso.

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ficados, no obstante ter usado da devida diligncia; estaramos, desta vez, face a um sistema de responsabilidade objectiva. O debate q-ue, desde h tempos, se faz entre os intr pretes tericos e prticos do nosso sistema legal de res ponsabilidade p or no cumprimento, incide precisamente sobre este ponto: se se trata de uim sistema de responsabilidade subjectiva, ou d e um sistema de responsabilidade objectiva. Defendem que a responsabilidade contratual responsabili dade objectiva, todos aqueles que colocam no centro do sis tema a norma do art. 1218. Cd. Civ,, e assumem a interpre tao mais rgida (se a prestao no executada fo r m aterial mente possvel, o devedor responde p o r no cumprimento, ainda que a sua regular execuo exija ao devedor meios e esforos superiores aos correspondentes ao conceito de nor mal diligncia; se o no cumprimento se verifica por uma causa que recai na esfera de influncia e organizao do deve dor, este responde, p o r isso mesmo, ainda que tal causa no se possa imputar no utilizao, da sua parfce, da normal dili gncia). Defendem, ao invs, que a responsabilidade contratual responsabilidade p or culpa, todos aqueles que exaltam o papel fundamental, no sistema, do art. 1176. Cd. Civ., segundo o qual n o cumprimento da obrigao, o devedor deve usar a diligncia do bom pai de fam lia, com a preciso de que n o cumprimento das obrigaes inerentes ao exerccio de uma actividade profissional, a diligncia deve avaliar-se de acordo com a natureza da actividade exercida; defendem na verdade que s pode considerar-se responsvel, em linha de princpio, o devedor inadimplente que se encontre em culpa, exactamente p or ter om itido o em prego da devida diligncia. A srie das consideraes desenvolvidas nas pginas pre cedentes, permite-nos, agora, responder questo formulada: o nosso sistema de responsabilidade contratual um sistema m isto ou articulado, no qual coexistem hipteses de respon sabilidade subjectiva e hipteses de responsabilidade objectiva; para algumas relaes e situaes valern regras de responsa bilidade que permitem ao devedor exonerar-se, desde que prove ter empregado a diligncia a que estava obrigado; para outras relaes e situaes valem, ao invs, critrios legais, a que nos

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referirem os brevemente, oom base nos quais o devedor ina dimplente condenado a indemnizar, m esm o que se lhe nau possa atribuir qualquer cu lpa. 3.3.3. Em relao a algumas relaes contratuais ou a alguns tipos de prestao, a prpria lei a dizer, explicita mente, que o devedor responde :por culpa, ou seja o que sabemos ser o mesmo a estabelecer que ele obrigado a cum prir o contrato com a diligncia do bom pai de famlia, a qual vem , assim, a constituir o metro de avaliao da sua actividade d e cumprimento {trata-se de um nico critrio de juzo: tanto assim que ao mesmo se faz referncia como ao critrio da ctpa-diligncia). Isto vale, p or exemplo, para os deveres que resultam do contrato de locao para o locatrio (art. 1587., 1, Cd. Civ.), ou para os deveres do com odatrio (ar.t. 1807 Cd. Civ.) ou do depositrio (art. 1768., 1, Cd. Civ.), ou ainda dos parceiros cultivadores (arts. 2148., 2 e 21.67., 2, Cd. Civ.): generalizando, podemos dizer que se aplica nos casos em que a operao contratual determina que uma das partes tenha a deteno e a custdia de uma coisa proprie dade da parte contrria, a qual lhe deve ser restituda no fim da relao. O critrio da culpa-diligncia , pois, decisivo para verificar se quem itnansfere a propriedade ou a simples deteno a outrem, no interesse desta, de uma coisa defeituosa, deve indemnizar os danas causados em conseqncia de tais defeitos: neste caso, na verdade, o vendedor responsvel perante o com prador, o locador perante o locatrio, o mutuante perante o muturio, a no ser que provem que os defeitos, causa do dano, eram pelos prprios ignorados sem culpa (arts. 1494.; 1578., 2; 1821, 1, Cd. Civ.). Enfim, quem obri gado, em geral, a desenvolver uma actividade responde subjecti vamente, pelo facto de no a ter executado, ou de a ter execu tado de modo im perfeito; isto referido, explicitamente, em relao, por exemplo, s obrigaes do mandatrio (art. 1710., 1, Cd. Civ.) e do trabalhador subordinado (art. 2104,, 1, Cd. Civ.). Em relao a este ltimo tipo de situaes, fala-se tam bm de obrigaes de m eios ou de obrigaes de diligncia:

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entende-se, com estas expresses, que o devedor obrigado a exercer uma determ inada actividade a favor d o cred or que espera desta um resultado til; e ainda que ele s res ponsvel e obrigado a indemnnizar, se no desempenhar tal acti vidade com a devida diligncia, ,mas no tambm se, p o r outras razes, independentes da sua culpa, daquela actividade no resultar, concreta mente, o resultado esperado pelo credor. Tpica, deste ponto de vista, a obrigao do profissional libe ral para com o seu cliente: o mdico, para curar o doente, o advogado, para assistir quem quer fazer valer urna pretenso em juzo, so obrigados a usar toda a diligncia e (todos os meios idneos para o conseguir, e respondem se no os utili zam; no respondem, porm, se, apesar do emprego da dili gncia exigida para tais fins, o doente no se cura ou a causa perdida; tambm neste caso tm direito aos seus honorrios. s obrigaes de diligncia contrapem-se as obrigaes de resultado (tpica, a do em preiteiro): com estas, o devedor no prom ete apenas uma actividade diligente mas promete, tam bm, a obteno de um resultado e se, p or qualquer razo, este no conseguido e fornecido ao credor, o devedor sofre as conseqncias ainda que se no possa imputar-lhe culpa alguma; assim, se a obra feita pelo em preiteiro apresen tar, objectivamente, vcios ou defeitos em relao ao que se esperava, ele obrigado a elimin-los a expensas suas, ou ento a sofrer uma proporcional reduo do preo da em prei tada qualquer que tivesse sido o grau de diligncia mesmo o mximo empregue na sua execuo (art. 1667. e 1668., 1, Cd. Civ.). Mas no de todo indiferente saber se ao emprei teiro imputvel, ou no, falta de diligncia: ele s responde, na verdade, pelos danos ulteriores, causados pelos vcios e pelos defeitos da obna, se fo r culpado (art. 1668., 1, Cd. Civ.). A diligncia a que o devedor est obrigado, e que cons titui a medida da sua responsabilidade, designada polo legis lador com o d ilig n cia do borni pai de fa m lia (art. 1176., 1, Cd. Civ.). Em palavras menos ligadas a arcaicos modelos de economia domstica, isto significa diligncia que se pode racionalmente exigir d.e uma pessoa honesta, preparada e cons cienciosa, e, particularmente a um operador mdio do sector

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a que se refere a relao contratual em questo (cfr. 0 art. 1176, 2, Cd. Civ. e art. 2174., 2, Cd. Civ., onde se men ciona a dilign cia do bom criador dc gado). O critrio da diligncia mdia, ou ordinria, exprim e no um simples juzo de facto, mas um ju zo de valor: no o grau de percia e em penho, efectivam ente empregue na prxis (o qual at pode ser, lastimavelmente baixo), mas aquele grau que parece justo e racional pretender. Deste modo, a regra legal, sancionando o existente, pode pressionar no sentido da sua transformao, segundo standards qualitativamente superiores. Mesmo que se o consiga individualizar, segundo as cir cunstncias e sobretudo segundo o gnero de prestao con siderada, o critrio da diligncia permanece sempre um c ri trio o b jectivo e tpico. Ele remete para um modelo ideal (de bom em preiteiro, de bom trabalhador metalom ecnico, de bom m dico, ou at de bom cardiologista, etc.), e indi vidualiza, com base nale, o que se pode pretender de cada devedor concreto. O termo da referncia do juzo de respon sabilidade no , assim, aquele devedor concreto, com as suas caracterstticas particulares subjectivas: o advogado que comete um erro grave, na defesa do seu cliente, no pode exo nerar-se de responsabilidades, afirmando ter um esgotamento nervoso que o impediu de concentrar-se suficientemente no estudo da causa. verdade que um tal esforo de estudo no se poderia razoavelmente exigir de uma pessoa com esgo tamento nervoso, m.as isso no conta, porque introduziria um elemento subjectivo e individualizante num ju zo que deve, ao invs, fundar-se num critrio objectivo e tpico: a medida da diligncia devida a que se pode exigir d o bom advogado, no do bom advogado com esgotamento nervoso. A adopo de um critrio subjectivo de diligncia, regu lado pela situao particular d o agente, justificar-se-ia se o juzo de responsabilidade p or no cumprimento tivesse uma funo principalmente sunciionat&ria; a funo de atingir, cas tigar, o devedor por ,ter tido um com portamento moralmente reprovvel. Mas se uma tal funo podia ser proem inente no passado, numa fase d o desenvolvimento das instituies jurdi-cias, em que as promessas contratuais acabavam por assi

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milar-se, na conscincia comum, a outros tantos compromissos morais, e o juzo sobre a sua transgresso coloria-se de valo raes ticas, mos ordenamentos modernos j no assim. Aparece em prim eiro plano ,a substncia e o papel econmico das operaes contratuais, e a funo prim ria da responsa bilidade por no cumprimento, no a de punir o devedor que falta aos seus compromissos, mas, antes, a cie garantir a posio do cred or: seja atribuindo-lhe a indemnizao pelas perdas sofridas em conseqncia do no cumprimento (funo de com pensao); seja, ainda antes, procurando prevenir, atra vs da ameaa da sano ressarcitria, o prprio no cumpri mento, de modo a assegurar a plena realizao das suas expec tativas econmicas (funo de preveno). A objectivos com o estes responde, seguramente, m elhor um critrio objectivo de culpa-diligncia, que fixe o padro m n im o inderrogvel de empenho e de esforo que cada deve d or obrigado a assegurar ao cred or e com que este ltimo pode, em todo o caso, contar para a satisfao d o seu inte resse na execuo do co n tra to , sem que razes inerentes pessoa ou esfera subjectiva do devedor sejam idneas para diminu-lo. Como j referim os, o contedo do critrio da normal diligncia portanto a medida e a qualidade do esforo c do empenho que o d eved or obrigado a despender no cumpri mento, e que o credor est legitim ado a esp erar varivel segundo o tipo de relao contratual, o tipo de operao econmica em causa (art. 1176., 2, Cd. Civ.). razovel, por exemplo, que aquele critrio seja menos rigoroso para o deve dor, e, correlativamente, oferea menores garantias ao cre dor, quando, tratando-se de con tra to gratuito, quem est obri gado a cum prir a prestao no necebe nada em troca do beneficirio desta: e, com efeito, no mandato e no depsito gratuitos a responsabilidade por culpa avaliada com menor rig o r (arts. 1710., 1 e 1768., 2, Cd. Civ.; e cfr. tambm os arts. 1812. e 1821., 2, Cd. Civ.). Nenhuma atenuao da responsabilidade, nenhuma reduo do grau de diligncia nor malmente devido pelo devedor, so, porm, admitidas, quando a prestao, mesmo gratuita, susceptvel de incidir sobre

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bens e valores de ordem superior, e, por isso, no redutveis a dinheiro, com o a segurana e a integridade fsica das pes soas: por isto, o grau de diligncia estabelecido, generi camente, para o condutor que transporte pessoas, deve ser empregue tam bm nos contratos de transporte gra tuito (art. 1681., 3, Cd. Civ.)- Porque uma tal obrigao, precisamente pela especial natureza dos interesses que a pres tao pe em risco, delineada de modo particularmente preciso e rigoroso; em relao gairantia de integridade fsica dos transportados, a diligncia exigida ao transportador im plica, nada menos, que o te r adoptado todas as medidas id neas para evitar o dano (enquanto fica excepcionada e confiada aos critrios habituais a responsabilidade pelo atraso e pelo no cumprimento na execuo do transporte; art. 1681.'*, 1, Cd. Civ.). Se, portanto como parece razovel a uma maior perigosidade e dificuldade da prestao deve corresponder uma imaiis elevada, e no uma mais reduzida, obrigao de dili gncia do devedor, parece d ifcil justificar em termos racionais a norma do art. 2236., Cd. Civ., segundo a qual, quando a prestao exigida ao prestador d e trabalho intelectual (pro fissional liberal) im plica a soluo dos problemas tcnicos de especial dificuldade, este no responde pelos danos, se no em caso de d olo ou de culpa gra ve (3 a disposio ): constitui, manifestamente, um verdadeiro e prprio privilgio concedido pelo legislador categoria dos profissionais liberais intelectuais. 3.3.4. At agora falm os das (hipteses em que o devedor inadimplente responde por culpa, e pode, portanto, exonerar-se de responsabilidade e da obrigao de indemnizao, demons-

(3 Culpa significa, como sabemos, violao, pelo devedor, da ) normal diligncia que lhe pedida. Culpa grave 6 a violao, (no j da diligncia mdia, mas) precisamente dos nveis m n im os de ateno, de competncia, de empenho concebveis para aquela dada prestao: a desateno mais imperdovel, a incompetncia mais grave, o des cuido mais clamoroso.

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trando ter usado, na execuo d o contrato, uma diligncia e percia no inferiores, p or cmedida e qualidade, ao nvel exigido para aquele tipo de relao. Ocupemo-nos agora das hipteses de respomabilhade objectiva, em que o d evedor que falta ao cumprimento regular da prestao obrigado a indemnizar pelos danos, ainda que o no cumprimento no possa atri buir-se a culpa sua: a purova de ter em pregado a diligncia normal no releva para o exonerar de responsabilidade. Responde pelo ineuniprimento, m esm o sem culpa, quem esteja obrigado a fornecer urna certa quantidade de coisas genricas, determinadas s com referncia sua pertena a um . gnero de mercadoria. Imagine-se que A prometeu a B, para a data de 20 de Agosto, o fornecim ento de 25 quintais de fe rti lizante, que B quer utitizar nas prprias culturas; A pro cura-os logo e armazena-os, esperando a data previs>ta para a entrega, mas poucos dias antes desta, uim incndio, deflagnado, por pura fatalidade, no armazm, destri tudo. A no est em condies de cum prir regularmente, e no certamente por culpa sua, j que a ele no se pode .reprovar nenhuma falta de diligncia (todas as medidas anti-incndio tinham sido adoptadas): contudo ele no exonerado da sua obri gao, devendo obter de novo, a expensas prprias, o ferti lizante prom etido a B. Ainda que o consiga rapidamente, fornece~lho com inevitvel a;braso, que, mais uma vez no s e < poder 'dizer culposo; mas tambm dos danos causados a B p or este atraso no culposo (exemiplo: atraso das operaes de sementeira), A responsvel, em bora no se lhe possa reprovar a mnima negligncia. A razo desta disciplina est no facto de o fornecedor ter a mxima liberdade de manobra acerca do tempo em que pode procurar a mercadoria e acerca do m odo de dispoT da mesma: .pode antecipar ou atrasar a sua aquisio, de acordo com o que lhe sugerem as previses de mercado; adquirida, pode conserv-la para aquele cliente e vend-la a outros, se lhe parecer conveniente, obtendo depois, uma outra quantia para o cliente. Com efeiito, at ao momento da entrega (ou da individualizao) sabemos que a propriedade das coisas genricas permanece no vendedor; e com a propriedade m antm os p&deres de controlo, de gesto, de

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disposio, mas tambm todos os riscos relativos. Por isto, a sua responsabilidade no baseada na culpa, mas sobre < risco, compreendido como contrapartida das vantagens da propriedade e do con trolo das mercadorias. , ento, coerente com este delineam ento que o nosso fornecedor no resipond:i pelos riscos que no se relacionam com tais vantagens, e que se manifestem numa esfera que lhe totalmente estranha: ele no , por isso, responsvel se a execuo do fornecimento for impedida p or ordem da autoridade administrativa que .probe o com rcio daquele fertilizante, suspeito de gerar excessiva poluio, nem responde pelo atraso na entrega, se este se dever a um aluvio que isole temporariamente a zona em que tem a sua sede a empresa destinatria do fornecimento. 0 mesmo critrio de responsabilidade objectiva vale quando a obrigao tem p o r objecto aquela particular coisa genrica que o dinheiro (obrigaes .pecunirias). Quem deve uma soma de dinheiro a um car.to prazo, e no paga tempestivaanente, responsvel, mesmo se esteve privado do dinheiro necessrio p o r causas no rocondutveis a culpa prpria: por exemplo, porque gastou -todos os seus recursos para curar-se de uma grave e custosa doena, ou porque perdeu todo o seu dinheiro na falncia do banco onde o tinha depositado. Mais em geral, quem deve executar uma pnes>tao nunca pode justificar o p rp rio no cumprimento com a circunstncia de ter ficado mesmo sam culpa desprovido dos meios mone trios necessrios para organiz-la e execut-la: a chamada im potncia financeira nunoa exonera da responsabilidade. Outras hipteses de responsabilidade objectiva refe rem-se a prestaes contratuais a cargo de empresrios para com o pblico dos utentes, im plicando deteno e custdia de coisas determinadas. Assim, por exemplo, o transportador res ponde, objectivam ente, p ela perda e avaria das coisas que lhe foram entregues para transporte, ainda que estas tenham sido destrudas 'sem culpa sua (iam acidente de viao causado por um terociro, p or exemplo): para exonerar-se no lhe basta provar que agiu com a necessria diligncia, mas deve demons trar qu e a perda ou a avaria derivada de um caso fortuito, da natureza ou dos vcios das prprias coisas ou da sua

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embalagem, ou de facto do remetente ou do destinatrio {art. 1693., 1, Cd. Civ.). Tambm aqui a responsabilidade do devedor fundada no sobre a culpa, mas sobre o risco, e podemos acrescentar sobre o risco de em presa: ele responde p o r todos os factos, mesmo no culposos, que se manifestem na esfera da sua organizao e da sua actividade empresarial. Esta organiza o e esta actividade so a fonte dos seus lucros: justo e racional pela fundamental conexo proveito-risca que sobre ele recaiam todos os riscos que, no m bito e p o r causa das mesmas se produzem (mas j no justo nem racional, que lhe sejam atribudos riscos estranhos sua esfera organi zai iva; da que ele possa esquivar-se responsabilidade, pro vando que o dano depende da natureza ou dos vcios das coisas... ou da sua embalagem, ou de facto do remetente ou do destinatrio). Deve, alm disso, tratar-se de riscos tp i cos daquela actividade de empresa, de qualquer m odo previ sveis e calculveis (tal o acidente de viao para o trans portador terrestre), e no, ao invs, de riscos anmalos e subtrados a toda a possibilidade de racional previso (exem plo: um helicptero choca com os fios de alta tenso, que caem sobre o autocarro em trnsito e, fazendo desmaiar o condutor, provocam a sua sada da estrada): riscos assim so aqueles que entram na noo de caso fo rtu ito . A razo de ser disto est, tambm, no seguinte: contra os riscos tpicos, previ sveis e calculveis, o empresrio pode preoaver-se (e razo vel que seja ele a precaver-se dado que, para o exerccio profis sional daquela actividade, enfrenta uma massa de riscos homogneos, e no os seus clientes, os quais participam, quando muito em operaes isoladas, e enfrentam, por isso, s uma vez p or outra, o risco a elas ligado); no seria, ao invs, economicamente justificvel que ele se tivesse de asse gurar contra riscos anmalos, imprevisveis ou incalculveis. As consideraes feitas para o transportador de coisas valem para o hoteleiro, em relao perda e deteriorao das coisas trazidas pelos clientes e que lhe no tenham sido entre gues (art. 1784. Cd. Civ.); para o gerente de armazns gerais, no que respeita perda, diminuio ou estrago das merca

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dorias depositadas (art. 1787 Cd. Civ.); para a banca, a pro psito da conservao dos valores guardados nas caixas dc segurana (ant. 1839. Cd. Civ.). Tpica e importante hiptese de responsabilidade objec tiva do devedor aquela que resulta de actos dos auxiliarcs utilizados para o cumprimento. Acontece, frequentemente, que quem deve realizar uma prestao recorre colaborao de outros sujeitos. Isto verifica-se quase sempre quando a pres tao devida p o r uma empresa; devedor , propriamente, o titular da empresa, que, porm, confia a sua execuo mate rial aos seus dependentes ou mesmo a outras empresas (por exemplo de transporte, para executar as iremessas aos clientes). Mas pode verificar-se tambm pana as prestaes de opera dores no organizados em form a de empresa: quem deve entregar ou restituir uma coisa a pessoa que habita noutra cidade, pode envi-la p or m eio de uma empresa de transportes, ou ento confi-la a um amigo que p or l passe, com pedido de fazer ele a entrega. Em ambos estes casos, aplica-se a regra do art, 1228 Cd. Civ.: salva diversa estipulao das partes, o devedor que, no cumprimento da obrigao, utiliza terceiros, res ponde, tambm, pelos factos dolosos ou culposos destes. Portanto, se o dependente ou o auxiliar autnomo, ao coope rar na execuo da prestao devida p o r A a B, .por negligncia ou p or an vontade, impedem o regular cumprimento (o trans p ortador desonesto subtrai parte da m ercadoria que devia entregar, o transportador imprudente sofre um acidente, no qual perde a mercadoria, o amigo distrado esquece-se de entregar a encomenda de que tinha sido encarregue), A res ponde e obrigado a indemnizar os danos a B. Nestas situaes, muito difcil que ocorra culpa do devedor. Pode-se pen sar verdade que ele tenha esco lhido mal o auxiliar, recorrendo cooperao de um sujeito que devia reconhecer como incapaz, ou desonesto, ou que no o tenha vigiado, ou ento que lhe tenha dado instrues lacunosas ou erradas. Mas na m aioria dos casos, nada se lhe poder, honestamente, reprovar, quanto escolha dos auxilianes, nem quanto a uma insuficiente vigilncia e guia do

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seu com portamento (que teria sentido num sistema de pro duo artesanal, mas no certamente numa organizao eco nmica moderna, fundada na capilar diviso do trabalho e na elevada especializao das tarefas). Ele responde, p or isso, objectivamente, sem culpa prpria. Uma tal regra justifica-se na base de duas consideraes: a) pelo princpio de relativi dade do contrato, o credor p r e ju d ic a d o no poderia, em linha de princpio, padir a indamnizao ao auxiliar, .terceiro face relao contratual am questo; se o devedor fosse dispen sado de responder quando no tem culpa (isto , no m aior nmero de casos), o dano seria quase sempre suportado, defi nitivamente, pelo credor o que no justo; dando, ao invs, aco ao credor contra o devedor, permite-se-lhe ser indemnizado, enquanto que o devedor, p or sua vez, podear dirigir-se contra o auxiliar que causou o dano; b) a escolha da utilizao de auxiliares para o cumprimento respeita discricionariedade e autonomia organizativa do devedor, sendo uma escolha que este faz no p rprio interesse, porque multi plica as suas ocasies de .proveito: no , por isso, admissvel que as conseqncias negativas de tal escolha recaiam sobre o credor, que a ela estranho; justo, ao invs, que os riscos sejam suportados por quem a fez, a controla e dela tina vantagem. Recapitulando. As situaes de responsabilidade objec tiva qualificam-se, negativamente, pelo facto de prescindir da culipa do devedor, que condenado indemnizao mesmo que dem onstre 'ter observado o critrio da norm al diligncia. Positivamente, a sua caracterstica unificante consiste no facto de o risco dos acontecimentos que prejudicam a realizao do interesse de o redor ser atribudo ao sujeito, em cuja esfera de organizao, de influncia ou de controlo aqueles aconte cimentos se manifestam: porque esfera de organizao, ou de influncia, ou de controlo significa fonte de proveitos, e s possibilidades de p roveito deve corresponder o arcar com os correspondentes riscos. 3.3.5. Na maioria dos ordenamentos jurdicos do oci dente, pairece possvel individualizar uma j longa tendncia
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geral cujos desenvolvimentos remontam a vrios decnio'. - para uma substancial atenuao do rig o r da responsabilidatlt p o r no cu m prim en to do contrato, no passado orientada gene ricamente, p or critrios muito anais severos para o devedor Na origem desta tendncia esto as grandes mudanas que, sobretudo a partir da prim eira guerra mundial, assinalaram a vida econmica e social, incidindo, nomeadamente, s-obre ,i regular actuao das relaes contratuais, e em particular, agravando as condies do cumprimento (greves, guerras, cri ses econmicas, desvalorizao, etc.). Em Itlia, na peugadsi da experincia alem, a tendncia a que nos referim os encon trou expresso na teoria da imexigibilida.de da prestao dc acordo com o p rin cp io da boa f. Para esta, face a uma inexecuo contratual, o juiz deveria avaliar se nas circunstn cias concretas, e luz do princpio geral da boa f ou correco que preside s relaes contratuais (cfr. o art. 1175. Cd. Civ.) seria razovel que o cred or pudesse exigir do deve dor actividades e com portamentos diversos de molde a satisfazer o seu interesse no cumprimento; ou se, pelo contrrio, aquelas actividades e aqueles comportamentos teriam representado, para o devedor, um sacrifcio que, segundo a boa f, no se poderia ter pretendido dele. N o pri m eiro caso, o devedor seria tresponsvel pelo no cumpri mento, no segundo no. Deste m odo, claro que ao princpio 1 boa f atribudo um papel d e autentica fon te de integra da o do contrato, porque, com base nele, detenmina-se a medida e a qualidade das obrigaes que resultam do prprio con trato. (As relativas avaliaes so operadas pelo juiz, conformemente originria econom ia do con trato, segundo o sentido e o esprito que as partes atriburam operao: p or tanto, dentro duma lgica d e respeito da autonomia privada). Suponhamos que o credor aceita, voluntariamente, renun ciar, no todo ou em parte, garantia que o sistema da respon sabilidade contratual estabelece para tutela dos seus inte resses: as partes podem acordar, e inserir no contrato, uma clusula de exonerao ou de lim itao da responsabilidade, com a qual se estabelece que os danos eventualmente .provo cados a uma 'delas pelo no cum prim ento da outra, no deve

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ro ser indemnizados ,por esta, ou devero s-lo, apenas numa medida previamente circunscrita. Clusulas deste gnero, que jogam , evidentemente a favor de uma parte e em desfavor da outra, so, normalmnte, inseridas nos contratos standard, onde um contraente mais forte e mais organizado as predispe e impe ao outro, que pela sua m enor fora contratual obri gado a admiti-las. A lei perm ite a sua licitude dentro de limites bem precisos, destinados a garantir que a actuao da relao contratual no seja totalmente abandonada ao arbtrio de um devedor, que nunca seria prejudicado, e que se tornaria negli gente pela conquistada imunidade, mas que, ao credor, seja, antes, assegurado sempre um m nim o de empenho diligente por parte do prprio devedor: so, na verdade, nulos os pactos que excluem ou lim itam a responsabilidade derivada de dolo ou de culpa grave, e, tambm, a responsabilidade por factos que constituam violao de obrigaes derivadas de normas de ordem pblica (art. 1229. Cd. Civ.). A esta disciplina geral sobrepem-se, depois, disposies especficas e mais rigorosas, que excluem radicalmete a possibilidade de exonerar ou lim i tar a responsabilidade do devedor em relaes contratuais, nos quais, atentos os interesses implicados, se quer garantir ao credor o empenho mais com pleto de diligncia na execuo (cfr. entre outros, os arts. 1681, 2; 1784., 4; e 1838., 4, Cd. Civ.). A pretenso do credor insatisfeito a ser indemnizado pelo devedor pressupe: 1) que o cred or tenha sofrido um dano; 2) que o dano tenha sido causado pelo no cum pri m ento; 3) que o no cum prim ento iresulte de urna causa knputvel ao deved or (a ttulo de culpa ou, nos casos de res ponsabilidade objectiva, a .ttulo de risco). So estes os pres supostos da responsabilidade e do direito Mrcbnmizao, que constituem matria de prova em juzo. A regra geral em matria de prova que quem quer Eazer valer um direito em juzo deve provar os factos que constituem o seu fundamento (airt. 2697., 1, Cd. Civ.). Com base nela, p or isso, o credor que pede a indemnizao, teria o nus de fornecer a prova de todos os trs elementos que se .mencionou: se no conseguisse, o ju iz deveria recusar o seu pedido. Mas p rova r que o no

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cumprimento resulta de uma causa imiputvel ao devedor pode ser-Ihe m uito d ifcil, tratando-se de factos que entram n-unia esfera que lhe estranha, com o a esfera de organizao c de actividade do devedor. P o r isso, a lei, derrogando a regra geral, realiza neste caso uma .parcial inverso do nus da prova.: ao cred or basta provar iter sofrido um dano causado ipelo no cumprimento da parte contrria; com petir a esta, para exonerar-se, dem onstrar que o no cumprimento foi deter minado p or uma causa que lhe no imputvel (assim resulta, com clareza, da frm ula do art. 1218. Cd. Civ.). 'Daqui resulta, por exemplo, que nas hipteses de responsa bilidade objectiva, em que o devedor inadimplente s pode exo nerar-se provando o caso fortuito, ele deve responder tambm pelos no cumprimentos provocados (por causas desconhecidas (hiptese que na moderna e complexa organizao das empresas industriais, com erciais e dos servios no , de modo algum rara). Os arts. 1223. e segs. Cd. Civ referem-se determinao da medida da indemnizao devida. Em princpio, esta deve com preender tanto os danos emergentes, quanto o lucro ces sante na medida em que... sejam conseqncia imediata e d irecta d o no cumprimento .(art. 1223. Cd. Civ.). Mas se o no cumprimento ou o atraso no devido a dolo do devedor, a indemnizao limitada ao dano previsvel no 'tempo em quie surgiu a obrigao (art. 1225. Cd. Civ.); e, se para a produo do dano contribuiu, conjuntam ente ao com portam ento do devedor, tambm o facto culposo do cre dor que o sofre, a indemnizao diminuda segundo a gravidade da culpa e as conseqncias que da derivam (art. 1227., I, Cd. Civ.), ficando estabelecido que a indemni zao no devido pelos factos que o credor teria podido evi tar usando a diligncia ord in ria (art. 1227., 2, Cd. Civ.). Em qualquer caso, se o dano reconhecido existente mas no pode ser provado n o seu preciso montante, liquidado pelo ju iz com uma avaliao equitativa (art. 1226. Cd. Civ.). Uma norm a especial, enfim, dedicada pelo art, 1224 Cd. Civ. aos danos pelo no cumprimento de um (particular .tipo de obrigaes: as obrigaes pecunirias.

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A aplicao destes critrios legais de determinao do dano ipode ser incerta e dificultosa e d ar origem a ulteriores controvrsias entre as partes. Estas podem, evit-las estabele cendo, convencionalmente, p o r antecipao, qual a soma de dinheiro (ou que outra prestao indemnizatria) que ser paga p elo devedor ao credor ,em caso de no cumprimento: a clusula penal, Ela ,tem o efeito de lim itar a indemnizao prestao prometida, se no foi estabelecida a ressamcibilidade do dano excedente (art. 1382. 1, Cd. Civ.), mas por outra parte 'devida independentemente da prova do dano (art. 1382. 2, Cd. Civ.): evidente , p o r isso, a sua funo de simplificao das relaes entre os contraentes. N o se admite, todavia, que o seu quantitativo seja com pletamente desproporcionado e vexatrio para a parte que a suporta: em determinadas condies, o ju iz tem o poder de o dim inuir equitativamente (art. 1384." Cd. Civ.). Um mesmo facto danoso pode, em situaes particulares, ser qualificado com o no cum prim ento do cointrato e, ao m esm o tempo, com o fa cto ilcito extracontratual (art. 2043. Cd. Civ.). Suponhamos que A aluga a B um carro com traves defeituosos, e que B sofre, por causa disso, um acidente no qual fica seriamente ferido; tal constitui no cumprimento do contrato (que obrigava A a fornecer um carro em perfeitas -condies), e, ao m esm o itempo, violao do dever geral e absoluto d e no danificar os bens e os intereses materiais ou pessoais alheios (que fonte, precisa mente de responsabilidade extracontratual, disciplinada pelos arts. 2043. e segs.) Em casos como este, o {prejudicado pode escolher basear a sua aco de indemnizao ou sobre o no cumprimento ou sobre o ilcito extracontratual (concurso de aces). Para certos aspectos, convm-Khe a primeira via: o nus da prova liberatria incide sobre .a parte contrria, e, alm disso, o perodo de prescrio no , em regra, abre viado a respeito do perodo ordinrio de dO anos, como o , ao invs, o previsto em sede de responsabilidade extracontra tual (art. 2947, 1, Cd. Civ.). Para outros aspectos mais vantajosa a segunda: a indemnizao no limitada aos danos previsveis.

CAPTULO V

AS TRANSFORMAES DO CONTRATO NA SOCIEDADE CONTEMPORNEA DECLNIO OU RELANAMENTO DO INSTRUMENTO CONTRATUAL?


1. AS TRANSFO RM A ES DO CO NTRATO E A N E C E S S I DADE DE UMA A N A L IS E D IFE R E N C IA D A Ilustrando a gnese da m odem a teoria do contrato e do direito dos contratos {supra, sobretudo cap, I, 3.2.), indi vidualizmos uma frm ula capaz de sintetizar o seu contedo e os seus valores essncias: liberdade de contratar, baseada na soberania da vonta-de individual dos contraentes. Assim devia ser o contrato, segundo as mais acreditadas proposies dos idelogos oitocentistas, e assim era efectivam ente em muitos aspectos, na concreta praxe do capitalismo de concor rncia. Mas desde os tempos do laissez-faire desde a poca clssica do liberalism o econmico e poltico as sociedades ocidentais sofreram transformaes profundssimas de ordem econmica, social e poltica que, por sua vez, incidiram sobre o instituto contratual, transfonmando-o jprofundissimameinte. Nas sociedades contemporneas, o contrato e o direito dos contratos apresentam-se-nos, assim, muito diferentes de com o se apresentavam no sculo passado. Face a estas objectivas e radicais transformaes, exis tem, em geral, dois modos de anlise, dois processos intelec-

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Luais mais frequentem ente empregues no contexto de ideolo gias jurdicas de ndole conservadora, que, indubitavelmente, p reclu d em consciente ou inconscientemente a possibili dade de captar o seu sentido e a sua dimenso real. Simplifi cando, o prim eiro consiste em negar que aquelas modifica es se tenham verificado ou tenham sido to profundas; por outras palavras, em fingir que o contrato e o direito dos con tratos so, hoje, substancialmente idnticos ao que eram no sculo dezanove: um tipo de anlise que causa e, ao mesmo tempo, efeito de uma certa incorreeo das teorias e dos conceitos jurdicos, p or sua vez coincidente com o tendencial tradicionalism o dos juristas, com a sua relutncia e a sua lentido na tomada de conscincia do que novo. O segundo processo aparentemente oposto, mas na realidade radicado numa mesma atitude de misonesmo e de laudatio temporis acti consiste, ao invs, em lamentar que a teoria e a praxe m oderna do direito contratual assinalem uma inverso com pleta das concepes e dos valores dominantes no passado: hoje lamentam-se a vontade dos contraentes j no conta, e uma vez que essa vontade se identifica com a essncia do contrato, retiram concluses, em termos de crise, de declnio, ou at de m o rte do prprio conceito de contrato, de extin o da liberdade de contratar e do papel da autonomia pri vada; e m uito frequentemente o fenm eno, assim delineado, encontra-se articulado segundo relaes de causa e efeito com uim mais geral processo de decadncia do indivduo, de progresiva eroso da sua liberdade e da sua autonomia, por fora das exigncias sociais, das razes da colectividade. Nostlgicas e, portanto, acrticas, nem uma nem outra destas duas posies corresponde realidade das coisas. A pri meira desconhece uma srie de fenmenos reais, enquanto a segunda os aceita, mas desnatura-os sob uma interpretao superficial e simplificante que, ocultando as suas variedades e as suas diferenas especficas, impede que se apreenda cor rectamente o significado prprio de cada um deles. Com a frm ula falsamente unificadora do declnio da vontade ou da crise do con trato costumam-se, de facto, cobrir, frequen temente, situaes e processos profundamente diferentes

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entre si em sentido e qualidade, que no lcito sem o preo dum arbtrio ideolgico assimilar. necess rio, ao invs, utilizando um m todo de anlise diferenciada, distinguir cuidadosamente entre os vrios fenmenos que con correm para delinear a imagem hodierna do contrato, e para assinalar a sua n ovid ad e, em relao imagem consagrada pela tradio no sculo X IX : porque repetimo-lo esses fenmenos no tm todos idntico significado.

2. OS PROCESSOS DE O B JE C TIV A O DO CO NTR ATO

2.1, Da te o ria da vontade te o ria da declarao Existe, sem dvida, na evoluo da .teoria e da disci plina dos contratos, uma tendncia .para a progressiva reduo do papel e da. im portncia da vontae dos aon tfiaentes, enten dida conto m om en to p sicolgico da iniciativa ca ritm tn al: esta tendncia, que podemos definir com o objectivao do con trato, leva a redimensionar, sensivelmente, a influncia que o elem ento voluntarista exerce, qu er em relao definio geral do prprio conceito de contrato, quer em relao ao tratamento ju rdico concreto de cada relao. Recorde-se a concepo do contrato (e, portanto, do negcio ju rdico) amadurecida nos sculos X V I I e X V I I I e aperfeioada no sculo X IX , na base do postulado jusnaturalstico que individualizava na vontade humana a fonte prim ria de todo o efeito jurdico, a energia criadora dos direitos e das obrigaes legais: o contrato consenso, isto encontro de vontades; o negcio jurdico declarao de vontade {retro, cap. I, 4.3.). Falava-se, ento, de teoria da vontade com o chave para entender, em geral, a disciplina das trocas contratuais: e afirmava-se que as conseqncias do contrato devem ser perfeitam ente conformes s representa es mentais das partes, e que o d ireito deve reagir a qualquer im perfeio ou perturbao do processo de form ao da von tade dos contraentes, cancelando a operao em que por

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ausncia ou defeito, p or assim dizer, do seu pressuposto ps q u ic o faltasse o seu prprio fundamento. Mas uma tal teoria e disciplina jurdica das transferncias de riqueza se resultava adequada a um sistema econmico individua lista e pouco dinmico, no qual as trocas eram, no geral, bem ponderadas e conservavam um certo carcter pessoal - .no podia satisfazer as exigncias da moderna eaonomia de massa, caracterizada .pelo extraordinrio incremento do volume das trocas {sobretudo entre as empresas e os consu midores dos seus produtos e os utentes dos seus servios) e pela sua crescente standartizao e im pessoalidade. Num sistema caracterizado pela produo, distribuio e consumo de massa, o prim eiro im perativo , de facto, o de garantir a celeridade as contrataes, a segurana e a estabilidade das relaes: mas estes objectivos requerem, justamente, que as transaces sejam tomadas e disciplinadas na sua objectividade, no seu desenvolvimento tpico; .eles so, portanto, incom patveis com a atribuio de relevncia decisiva k vontade individual, s particulares e concretas atitudes psquicas dos sujeitos interessados na troca, numa /palavra, com a teoria da vontade. Fez-se, a seu tempo, referncia resposta que os legis ladores e os cientistas do direito deram a estas novas exigncias da organizao econmica: uma resposta que pode resumir-se na frm ula da passagem da teoria da vontade teoria da declarao {retro, cap. I, 6,2.). T e o ria da decla rao uma expresso que resume uma srie de regras de disciplina do contrato, unificadas p or uma caracterstica e p or um objectivo. A caracterstica a de ligar os efeitos e o tratamento ju rdico das relaes aos elementos objectivos, exterior e socialm ente reconhecveis, das actos pelos quais as relaes se constituem, muito mais que aos elementos de psi cologia individual, s atitudes mentais que .permanecem no foro ntimo, numa palavra, vontade das partes: com a con seqncia de que, em caso de conflito entre su bjectivo e o b je ctivo , entre as efectivas posies da psique e da vontade do contraente e aquilo que socialmente transparece e perce bido pelo outro contraente, tende-se a atribuir prevalncias a

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este ltimo, sacrificando, assim, a vontade declarao. O objectivo, pelo seu lado, o de tutelar os interesses do des tinatrio da declarao, o qual tinha confiado no teor objec tivo e socialmente perceptvel desta: uma tutela de interesses individuais que ao nvel de todo o sistema se converte justamente em garantia da segurana e da celeridade das tro cas, da continuidade e estabilidade das relaes de negcios. Estas afirmaes, que j em parte se tinham antecipado no prim eiro captulo, podem, agora, ser apreciadas de modo mais directo e concreto, atravs duma confrontao com muitas das .regras que ilustrmos nos captulos dedicados ao contrato na disciplna rpositiva. Os exemplos so to numero sos que s colocam o problem a da escolha. Consideremos a form ao do con tra to (relativam ente qual se disse tratar-se da verificao da objectiva correspon dncia de com portamentos humanos a um m od elo legal, e no j de apurar a existncia de um consenso ou de outros eventos psquicos). possvel que um contrato se form e vali damente, e vincule os isujeitos interessados, mesmo que no momento em que se conclui fa lte com pletam ente a vontade de uma das partes, ou at exista uma sua vontade contrria: pense-se nas regras sobre a subsistncia da eficcia da oferta, mesmo depois da m orte do proponente (que seja m dio ou grande em presrio), ou na disciplina da revogao da aceita o (art. 1328. c. 2 Cd. Civ.), com base na qual se a revo gao em itida antes da concluso do contrato, mas chega ao proponente depois daquele momento d-se a form ao de um contrato no derivado da vontade actual de uma das partes, e, at, positivam ente no querido. rgualmente significativa a disoiipiina dos vcios da von tade. Aqui temos um sinal evidentssimo do processo de que estamos falando: durante a vigncia do cdigo civil anterior, o erro obstculo (que, recaindo sobre a declarao, a impe disse de refJectir fielm ente a vontade real ido declarante) deter minava, sem mais, a nulidade radica] do contrato; a regra constante do cdigo de 1942 , ao invs, que o erro obstculo tratado com o o erro-vcio, e s determina a anulabilidade j no a nulidade do contrato, na medida em que resulte

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essencial e cognoscvel. De resto, estes -dois requisitos essen cialidade e cognoscibilidade tm, justamente, o efeito de circunscrever a relevncia da vontade, e da sua deficiente formao, apenas aos casos em que tais defeitos tenham urna qualquer correspondncia objectiva e -exterior, e, .portanto, sejam socialmente perceptveis: podem, assim, formar-se regu larmente, e adquirir eficcia vinculativa, co-ntratos que no correspondam vontade real de uma tdas partes, mas at mes mo a traiam gravemente; contratos que a parte na realidade no queria concluir. Considecre-se, ainda, a disciplina ida simulao. Quando, nu-ma hiptese de contrato simulado, estejam em jo g o inte resses de terceiros que tenham confiado naquela aparncia de contrato e dele esperem determinadas conseqncias jurdi cas, muitas vezes a lei faz prevalecer a aparncia (aquilo que objectivam ente resulta para o exterior) sobre a realidade daquilo que as partes efectivamente tenham querido: tambm aqui, portanto, se produzem efeitos que no correspondem vontade dos contraentes. O princpio segundo o qual as situaes aparentes pre valecem sobre a vontade real de quem, de qualquer modo, oontribuiu para as criar, quando tal seja necessrio para tutelar os interesses de todos quantos tenham confiado na aparncia, encontra, no direito moderno, numerosas aplica es. Limitando-nos s hipteses que tivemos j ocasio de analisar, pense-se na disciplina da representao, e, em parti cular, na revogao ou na m odificao da procurao (art. 1396 c. 1 Cd. Civ.): se a vontade do representado, devi damente form ada e comunicada ao representante, no sentido de revogar ou circunscrever os poderes conferidos a este lti mo, e se, no obstante, este contrata nos mesmos termos com u-m terceiro, em nome do representado, ou excede os novos limites da procurao, este contrato s no vinculativo para o representado na medida em que tenha curado de levar ao conhecimento dos terceiros, com meios de publicidade idneos, as modificaes ou a revogao; diversamente, o contrato tem, sem mais, eficcia vinculativa em relao a si prprio, mesmo que, no momento em que foi concludo, a vontade real e actual

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do interessado estivesse positivamente orientada em sentido contrrio: s que tal vontade resultava desmentida por uma aparncia (o persistir dos antigos poderes de representao), na qual o terceiro tinha confiado, e que a lei reputa digna de uma tutela mais foirte do que a que pode conceder-se a uma vontade no tornada socialmente cognoscvel. E como devem interpretar-se se no com o tutela de uma confiana originada por ndices objectivos de aparncia, embora em ma nifesto contraste com a realidade a norm a que disciplina as aquisies a non d om in o (art. 1153. Cd. Civ.), ou as nor mas em matria de registo (art. 2643. e segs. Cd. Civ.)? A razo unificante de todas estas regras a exigncia de tutelar ia confiana (e enquanto isso, com o sabemos, garan tir a estabilidade, a ligeireza, o dinam ism o das relaes con tratuais e, portanto, das transferncias de riqueza), Mas tutelar a confiana s possvel dando proeminncia na definio do tratamento jurdico das relaes aos elementos exterio res, ao significado objectivo e tpico dos comportamentos, sua cognoscib ilida de social; e isto significa, por contraposio, atenuar o tradicional .relevo dado s atitudes psquicas singu lares, concretas e individuais dos contraentes, s, suas repre sentaes subjectivas, limitadas ao foro ntimo em conclu so, sua von tade. Daqui uma ob jectiva o do direito dos contratos e do p rp rio conceito de contrato (cujas defini es tendem, cada vez mais, a basear-se no elemento decla rao em vez de no elemento vontade): conseqncia inevi tvel do objectivar-se,. standartizar-se, despersonalizar-se das operaes econmicas que constituem o seu substracto real. 2.2. O co n tra io e o co n ta cto socia l O processo de objectivao do contrato e do direito dos contratos, examinado no nmero precedente, concerne s relaes entre vontade e declarao, e resume-se na diminuda im portncia do elemento subjectivo da vontade e na im por tncia acrescida do elemento objectivo da declarao. Mas este processo (manifesta-se, tambm, noutros fenmenos, que denunciam, de m odo ainda mais evidente, a distncia que

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separa a moderna figura do contrato da sua imagem nove centista, toda ela marcada pelas caractersticas d o individua Iismo e pela ciosa inerncia s pessoas dos contraentes. Se atentarmos nas mais variadas relaes contratuais entre as mais freqentes e mais importantes na vida de todos os dias constata-se, de facto, que pelo que toca sua constituio e sua disciplina, no s .a vontade das partes desempenha um papel que no decisivo, com o, p or vezes, perm anece na som bra o p rp rio elem ento de uma (vlida) declarao contratual. Isto acontece, por exemplo, em todos aqueles contratos que tm <por objecto a prestao de bens de consumo e de servios de massa, p o r parte de empresas a favor do pblico, a que os nosso antigos autores chamavam, por vezes, contratos automticos. Os exemplos mais eloqentes e, poderia dizer-se, mais exacerbados, de um tal automatismo contratual so aqueles em que a oferta ao pblico consti tuda pela presena de uma tmquina distribuidora de peque nos bens de consumo (por exemplo, cigarros) ou d e documen tos, que legitim am fruio de um servio (p or exemplo, bilhetes para o transporte Jiuim autocarro urbano), e a aceita o manifesta-se com a insero mecnica de um a moeda no o rifcio adequado: no , na verdade, fcil reconduzir estes com portamentos ao conceito tradicional de declarao contra tual, e, ainda menos fcil, reconhecer-lhes um aprecivel con tedo de subjectividade e individualidade. Parece mais rea lista dizer que, nestes casos, se atribui, convencionalmente, o valor de dedarao contratual a com portam entos sociais valorados de m odo tpico, p or aquilo que eles socialmente exprimem, abstraindo-se das atitudes psquicas concretas dos seus autores. Um fenmeno similar de despersonalizao das relaes contratuais e de automatismo na actividade destinada a cons titu-las patenteado pela praxe de contratao standartizada, atravs do emprego de condies gerais, mdulos e form ul rios, predispostos antecipadamente, por uma parte, para uma massa homognea e indiferenciada de contrapartes (contratos de massa): aqui a aceitao d o consumidor, do utente, do inquilino, etc. resuime^se, no mximo, a um simples acto

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de adeso mecnica e .passiva ao esquema pr-formulado, muito longe do significado que, na poca clssica do liberalism o con tratual, se atribua ao conceito de declarao de vontade: tambm aqui a declarao contratual se traduz num co m p o r tam ento socialmente tipicizado. N o fenmeno dos contratos standard, h, pois, um outro aspecto saliente, que consiste no abuso de poder econmico que a parte fo r t e (predisponente) exerce em prejuzo das partes dbeis, a si contrapostas no m ercado (aderentes): a isto nos referirem os na seco seguinte (infra, 3.2.). A fenom enologia da objectivao do contrato enten dida, aqui, com o relevncia crescente dos comportamentos tomados no seu significado econmico-social objectivo, mais do que com o expresses de uma declarao de vontade- , ainda, reconduzval, bem vistas as coisas, tambm uma fatispecie como a do co n tra io de trabalho nulo (retro, cap. I I I , 4.4.). A existe uma declarao de vontade, p or qualquer razo viciada, e, p or isso, invlida (nula ou anulvel): e todavia, se a relao econmica subjacente e as respectivas transferncias de riqueza foram efectivamente realizadas, so disciplinadas pelo direito, com o se a declarao fosse vlida e regularmente produtora dos seus efeitos. Tambm aqui, portanto, o elemento decisivo para o tratamento jurdico da relao, no a pre sena de uma declarao de vontade tontratual (vlida), mas, antes, o cumprimento efectivo de uma operao econmica. N o p or acaso que se fala, a este .respeito, de relaes con tratuais de facto. O elemento comum a todas estas hipteses, embora em muitos aspectos assaz diversas entre si, encontra-se no facto de a relao contratual nascer e produzir os seus efeitos, no j sobre a base de declaraes de vontade vlidas (as quais, em linha de princpio, seriam necessrias para que existisse um contrato), mas sim com base no conta cto social que se estabelece entre as partes dessa mesm a relao. P or contacto social entende-se, aqui, o com plexo de circunstncias e de com portam entos valoradas de m od o sociahnente tpico atravs dos quais se realizam, de facto, operaes econmicas e transferncias de riqueza entre os sujeitos, embora faltando,

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aparentemente, uma form alizao completa da troca num eon* trato, entendido como encontro entre uma declarao de \ > n tade com valor de proposta e uma declarao de vontade <> 11 forme, com o valor de aceitao: assim, p or exemplo, cun tacto social a aquisio de berns e servios de massa nas for-' mas a que chammos autom ticas; e contacto social n prestao de facto de actividade laborai a favor de um outiu sujeito. E, p or fora deste contacto sociail, a relao econmica entre os sujeitos interessados reconhecida e tutelada peJo direito, que a trata como relao jurdica e, mais precisamente, com o relao contratual (visto que lhe considera aplicvel grande parte das regras que disciplinam as relaes nascida-, do contrato). A interpretao e a reconstruo conceituai destes fen<'> menos pode ser variada. Pode dizer-se que o facto constitutivo, no qual aquelas relaes contratuais tm origem , no pro priamente o contrato, mas sim o contacto social estabelecido entre as partes, ao qual a lei atribui valor de fonte de relao e das respectivas obrigaes e responsabilidade; enquanto a -relao contratual nasce, em regra, de um contrato, aqui esta remos em presena de relaes contratuais que no derivam de um con tra to (entendido este repetimo-lo no sentido tradicionalmente aceite de encontro entre declarao de von tade com valor de proposta e declarao de vontade com valor de aceitao), mas de um complexo de circunstncias e com portamentos o contacto social que tomam o lugar do contrato. Mas , p or outro lado, legitim o p a rtir da premissa de que o contrato no se form a com o evento psquico da fuso de vontades, mas sim com a correspondncia objectiva dos com portamentos humanos, ao modelo de procedimento d efin ido pelo a rb trio do legislador e, na seqncia desta, concluir que nada impede de reconhecer justamente nos com portam entos que integram o contacto social, uma tal correspondncia, e, portanto, verdadeiros e p rp rios contratos. Em qualquer caso quer falem os de relaes contratuais no constitudas mediante contrato, quer de contratos formados atravs do concurso de circunstncias e comportamentos no reconduzi veis noo tradicionail da declarao de vontade

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- uma coisa certa: na definio dos efeitos jurdicos res p ectivos direitos, obrigaes, responsabilidade ^as atitu des psquicas, e as representaes mentais subjectivas das partes, desempenham um pape] m uito reduzido.

2.3. O contrato e a in stitu i o A evoluo dos ltimos cem anos regista urna outra ordem de fenmenos -recondutveis, todos eles, quele p ro cesso de objectivao do contrato no qual individualizmos um dos sinais mais caractersticos da rpida transformao do instituto. Referimo-nos, agora, a todas as hipteses em que um contrato estipulado entre vrios sujeitos e, muitas vezes, entre um grande nmero d e sujeitos, no esgota a sua funo no constituir e regular relaes jurdicas patrimoniais entre os sujeitos, mas realiza uma funo mais ampla, ralevante, tambm, em relao ao mundo exterior: ou seja, a funo de dar vida directamente a uma com plexa organizao de homens e meios, que adquire uma objtectividade autnom a em relao ao contrato e s relaes cocntratuais de que emerge, e que, p or assim dizer, transcende. Pense-se no con trato de associao ou no contrato de sociedade. Atravs destes, estabelecem-se verdadeiras e pr prias relaes contratuais entre uma srie de partes que se constituem em grupo e assumem, reciprocamente, a obrigao de con ferir meios materiais e/ou actividades pessoais, para dotar o grupo, tambm, da organizao necessria ao seu funcionam ento e consecuo dos seus objectivos: p or vezes, a realizao de finalidades recreativas, culturais, polticas ou sociais, mas, em qualquer caso, diferentes do lucro econmico (associaes), ou, ento, o exerccio de uma actividade econ mica lucrativa, destinando-se os lucros a serem repartidos pelos participantes (sociedade). Aqui, o fenmeno de objecti vao do contrato m uito evidente: o contrato de associao e o contrato d e sociedade convertem-se., consumam-se, objectivam-se, justamente no com plexo organizativo deles nascido, e que, todavia, deles se destacam e autonomizam, adquirindo uma
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fisionom ia prpria, uma existncia prpria e uma capacidade prpria de durao que vo para alm das relaes contra tuais singulares fundadas no grupo organizado, e para alm das posies e dos interesses individuais das suas partes singulares. Os fins e as actividades do grupo organizado constitudo com o contrato, no podem identificar-se, pura e sim plesmente, com os fins e com os interesses subjectivos dos contraentes singulares, com os fins e com os interesses que constituem matria das relaes contratuais singulares, atra vs das quais os membros do grupo participam na sua cons tituio e funcionamento. De resto, o mesmo sentido e a mesma linguagem comum reflectem bem este fenmeno: quando se fala de associao e de sociedade, geraknente ningum pensa no contrato constitutivo de associao (arts. 14. c. 1 e 36. c. 1 Cd. Civ.), nem no contrato de sociedade (art. 2247. Cd. Civ.); pensa-se, sim, no grupo organizado, na sua autnoma objectividade. E quando se fala de associado ou de s c io , pensa-se n o m em bro de um grupo organizado muito mais do que na parte de um contrato. Em casos deste gnero, o contrato d vida como cos tuma dizer-se a uma instituio, que absorve e transcende o prprio contrato. O fenmeno tpico da sociedade moderna e da moderna economia de massa. Remonta ao fim do sculo passado, e aos prim eiros anos deste, o nascimento das pri meiras organizaes sindicais e dos prim eiros partidos pol ticos, entendidos no sentido modeno (partidos e sindicatos esto entre os exemplos mais relevantes de associaes de direito privado); e no mesmo perodo o perodo em que amadurece a transio d o capitalismo de concorrncia para o capiLalismo monopolista que surgem na cena econmica as gigantes sociedades por aces, dotadas de enormes capitais, muitas vezes fraccionado entre um nmero elevadssimo de scios, e as outras organizaes destinadas ao controle dos mercados (tru sts, cartis, K on zern e, etc.). No foi, certa mente, p or acaso que apareceu, exactamente nos primeiros anos do nosso sculo, uma corrente de pensamento desen volvida sobretudo em Frana sob o nome de teoria da insti tu i o cuja ideia central justamente esta: o declnio

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progressivo e fatal do contrato a fa vor da instituio; com que se relacionava o progressivo e fatal declnio da autonomia, da vontade, da personalidade, da prpria liberdade do indi vduo, fatalmente ooarctada pela prevalncia das grandes orga nizaes de massa e pelas exigncias da colectividade. Outros, na tentativa de fornecer uma chave de interpretao deste tipo de fenmenos, falaram de um regresso do contrato ao status. A objectivao do contrato numa instituio organizada, autonomamente relevante em relao ao mundo exterior, determ ina conseqncias prticas muito importantes, que se revelam com especial clareza em matria de sociedades p o r aces (relativam ente s quais corrente, no m bito da dou trina do d ireito com ercial, a discusso sobre se, na definio do conceito de sociedade, deve dar-se a prevalncia ao ele mento contrato tese contratualista ou ao elemento ins titu io tese institucionalista). Emerge, em prim eiro lugar uma exigncia de estabilidade e aontinuidade da organizao societria, que no deve ser prejudicada pelas vicissitudes do contrato de que esta retira a sua origem : daqui a particular disciplina da nulidade d o contrato constitutivo de sociedade, que tende a restringir a situaes m uito delimitadas, as hip teses em que vcios do acto constituitivo prejudicam a exis tncia da sociedade e pem em causa as relaes j estabe lecidas entre a prpria sociedade e os terceiros (cfr. o novo lexto do art. 2332. Cd. Civ.). A existncia e o funcionamento da instituio tendem a ser desligados da existncia e fun cionamento do contrato que lhes d vida: isso responde, sobre tudo, exigncia de tutelar os terceiros que estabeleceram relaes com a sociedade, confiando na sua permanncia e no seu patrimnio. E a uma exigncia no diversa, respondem as regras que reduzem a casos de excepo a possibilidade de invocar, contra terceiros, os lim ites aos poderes de repre sentao dos administradores que os tenham excedido, desde que estes resultem publicamente d o acto constitutivo e do estatuto (novo texto do art. 2384. e art. 2384. bis Cd. Civ.): tambm aqui a objectividade da organizao e a estabilidade das suas relaes com o exterior prevalecem sobre o contrato e sobre o que neste fora convencionado.

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O prevalecer da organizao sobre o contrato e sobre as relaes contratuais que lhe subjazem, manifesta-se, porm, no s etrn relao ao exterior, mas tambm no in terior da prpria organizao, reflectindo-se na posio de oad-a scio. sabido que nas grandes sociedades .por aces os scios m inoritrios portanto a grande iparte dos scios tm escassas ou nulas possibilidades de influenciar realmente a gesto e a estratgia da sociedade, confiada, de modo exclu sivo, ao grupo dos accionistas de comando, e tambm de determinar a medida dos dividendos (que o grupo de comando pode, de facto, arbitrariam ente decidir destinar a reservas, a amortizaes, a auto-inanciamento, quando no a fundos escuros) ('): por outras palavras, grande massa dos scios-contraentes est, de faoto, precludido o exerccio dos seus direitos contratuais, e, neste sentido, bem pode dizer-se que o contrato, o contedo de vontade, os interesses subjectivos e as expectativas que ele exprime, so deixados de fora pelo predom nio da instituio (a quial, .por outro lado, observando as coisas de m odo realista, aqui no constitui mais que uma cobertura dos interesses e das .posies predominantes dos scios-contraentes pertencentes ao grupo dominante). Com o propsito de remediar esta situao e de assegu rar tutela aos accionistas minoritrios ,alguns propem, justa mente, acentuar e revalorizar (ao mximo, na disciplina jur dica das sociedades, o elemento contratual. Sobre a eficcia deste remdio, e sobre a prpria convenincia social deste objectivo d e tutela das minorias, muito se poderia discutir: mas seria uma discusso que, invadindo o problem a de tuna moderna reform a das sociedades p or aces, exorbita dos fins e dos limites destas pginas.

2.4. O significado da o b je c tiv a o do oon tra to As transformaes do contrato, que sintetizmos na f r mula da sua objectivao, tm certamente um sentido c um

.{) N. T. Fondi neri, no original.

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significado que devem ser interpretados de form a correcta. , no entanto, seguro, que a esta investigao no trazem qual quer contributo as lamentaes genricas de quantos conde nam o declnio da vontade e da personalidade d o indivduo, no m bito 'das relaes contratuais, identificando-o, linearmente, com a m orte do contrato; nem a atitude passivamente nos tlgica de quem em vez de tentar indagar e com preender a nova com plexidade d o instituto contratual se lim ita ao desabafo saudoso: e lle tait si belle et si simple, la notion de contrat dans le code c iv il! (Savatier). Torna-se -necessrio, ao invs, para este fim , uma tentativa de anlise mais cons ciente. As transformaes que descrevemos caracterizam-se p or um elemento comum (a que j se fez referncia), que constitui a sua razo unificante. Todas elas so funcionalizadas exi gncia de garantir ao mximo estabilidade e a continuidade das relaes contratuais, e portanto, das relaes ecotimicas, e, p o r esta via, de assegurar4hes aquele dinamismo que postulado pelos modos de funcionamento das modernas econo mias de massa. Para que um tal objectivo seja conseguido, o contrato no pode mais configurar-se com o o reino da vontade individual, a expresso directa ida personalidade do seu autor, exposto, p or isso, a sofrer, de form a imediata, os reflexos de tudo quanto pertence esfera daquela personalidade e daquela vontade; pana servir o sistema da produo e da distribuio de massa, o contrato deve, antes, tornar-se, tanto quanto poss vel, autnomo da esfera psicolgica e subjectiva em geral do seu autor, insensvel ao que nesta se manifesta e sensvel sobretudo ao que se manifesta no ambiente social, nas condi es objectivas de m ercado: o contrato deve transformar-se em instrum ento o b je ctiv o e impessoal, para adequar-se objectividade e impessoalidade do m oderno sistema de relaes econmicas (*),

(2 Em cujo mbito permanecem, 00 entanto, zonas caracteri ) zadas pela presena de trocas individuais e pessoalizadas (tipicamente, as que tm por objecto a oo&stituio ou a transferncia de direitos reais sobre imveis ou ento sobre bens no estandardizados), para

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O m odelo su bjectivo de contrato era instrumento fun cional a um sistema econm ico individualista, relativamente fechado e pouco dinmico, em larga medida dominado pelo sector 'primrio, com o era o sistema econm ico capitalista do incio do sculo dezanove, ainda no chegado ao auge do seu desenvolvimento. O m odelo o b je c tiv o de contrato , ao invs, instrumento funcional a uma economia capitalista altamente desenvolvida, caracterizada por produes e consumos de massa e, portanto, p o r um elevado volume das trocas: ia econo m ia industrial do sculo vinte. Tudo isto tem uma correspon dncia precisa no plano da histria das ideias: se se pretender associar a cada um destes dois modelos o nome de um cien tista social (ou idelogo), parece possvel afirm ar que o pri m eiro corresponde ideia de contrato propagada p or Herbert Spencer (1820-1903), o terico do utilitarismo Iibcral-individua5ta, enquanto o segundo reflectc a ideia de contrato adoptada p or m ile Durkheim (1858-1917), um dos primeiros socilogos a ocupar-se da fenom enologia das sociedades de massa. O contrato, portanto, transforma-se, para adequar-se ao tipo de mercado, ao tipo de organizao econmica em cada poca prevalecente. Mas justamente, transformando-se e ade quando-se do modo que se disse, o contrato pode continuar a desempenhar aquela que e continua a s e r a sua ju n o fundam ental no mbito idas economias capitalistas de mercado: isto , a funo de instrum ento da liberdade de ini ciativa econtnica. Est agora claro que as transformaes do instituto contratual, que designmos em termos da sua objectivao, no contrariam, mas antes secundam, o princpio da autonomia privada, desde que se queira ter deste princpio uma noo realista e correcta: autonomia privada, portanto, no com o sinnimo de autonom ia da vontade individual, mas como form a jurdica e legitimao da liberdade econ-

os quais o momento subjectivo ou voluntarista conserva impor tncia decisiva. O facto que se quer sublinhar que, no passado, as operaes deste gnero representavam a regra, enquanto hoje consti tuem a excepo.

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mica, da liberdade de prosseguir o lucro ou, ento, de actuar segundo as convenincias de m ercado nos modos ou com as tcnicas adequadas ao tipo de m ercado historicamente determinado. P or outras palavras, as tendncias objectivistas do direito m oderno no vo necessariamente oontra o princpio da autonomia privada, porque este com o j se tinha adver t id o no se identifica com o dogm a da vontade.

3. AS R ESTRI ES DA LIB E R D AD E C O N TR A TU A L 3.1. Posio do problem a Os processos de objectivao d o contrato determinaram com o se viu nxma eroso do papel da vontade, entendida em sentido psicolgico, mas no atingiram o ncleo essencial das prerrogativas de autonom ia privada, no implicaram, de per si, uma restrio da liberdade econmica dos operadores: limitam-se, antes, a adequar as suas form as de exerccio, para torn-las mais funcionais s novas condies d o m ercado capi talista. Mas a evoluo do instituto contratual regista, outrossim, fenmenos m uito relevantes, que reflectem verdadeiras e prprias restries da liberdade contratual, limitaes subs tanciais d o autnom o poder de decidir e desenvolver, sob a form a de contrato, as iniciativas econmicas sugeridas pelas convenincias de mercado. Tambm no mbito desta particular ordem ide fenm e nos , no entanto, necessrio proceder com um m todo de anlise diferenciada, para evitar generalizaes e confuses que impediriam de captar-lhes correctamente o sentido. 3.2. Os oontratos standard Nas anlises dedicadas ao contrato na sociedade contem pornea, actualmente quase um lugar comum ver nos con tratos standard o fenmeno atravs do qual se consubs tanciam, hoje, algumas das mais significativas e graves for mas de restrio da liberdade contratual. O fenmeno consiste no seguinte: quem, pela sua posio e pelas suas actividades

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econmicas, se encontra na necessidade de estabelecer uma srie indefinida de relaes negociais, homogneas no seu con tedo, com uma srie, p or sua vez indefinida, dc contrapartes, predispe, antecipadamente, um esquema contratual, um com plexo uniform e de clusulas aplicveis indistintamente a todas as relaes da srie, que so, assim, sujeitas a uma mesma regulamentao; aqueles que, p or seu lado, desejam entrar em relaes negociais com o predisponente para adquirir os bens ou os servios oferecidos p or este, no discutem nem negoceiam singularmente os termos e as condies de cada ope rao, e, portanto, as clusulas d o contrato respectivo, mas limitam-se a aceitar em b loco (muitas vezes sem sequer as conhecer com pletam ente) as clusulas, unilateral e uniforme mente, predispostas pela contraparte, assumindo, deste modo, um papel de simples aderentes (fala-se, de facto, tambm de contratos p o r adeso). Esta tcnica de concluso dos negcios e de disciplina das relaes contratuais correspondentes, comea a afirmar-se, de m odo significativo na prtica dos mercados capitalis tas sobretudo na poca subsequente revoluo industrial do incio do sculo dezanove. Na Europa desses anos, os pro gressos das tcnicas produtivas, a descoberta de novas fontes de energia e a mais racional e intensa utilizao das j conhe cidas, a diferente organizao do trabalho no interior das empresas, a crescente dim enso destas (e do volume dos capi tais nelas empregues) atingem todos os sectores da economia com um impacto sem precedentes. E por reflexo directo destas transformaes, cada um idos sectores conhece em vrias form as e medidas a estandardizao das relaes contra tuais que se desenrolam no seu seio. 'Delinear esta evoluo de form as e tcnicas de contra tao significa, ao mesmo tempo, percorrer as vicissitudes de algumas das fundamentais instituies do capitalismo. Estandardizam-se os ttulos de crd ito que, pelo seu prprio papel de instrumentos de m obilizao e multiplicao da riqueza, tendem, cada vez mais, a assumir vestes dc ttulos d e massa. Esquemas contratuais fortem ente tipicizados regulam as tnansaces da bolsa, terminando, na sua m aior

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parte, p or constituir verdadeiros e prprios costumes. R igi damente uniformes passam a ser as con dies com que os bancos negoceiam com os seus clientes. E ainda, a introduo e a extenso das redes ferrovirias e das linhas de navegao a v a p o r meios que inauguram a era dos transportes de massa abrem ao fenmeno d>a contratao uniform e novos relevantssimos sectores. N aturalm ente estandardizados so, pelo seu lado, os contratos de seguro, nos quais a uniform i dade do contedo imposta pel|a prpria natureza de um negcio que, do ponto de vista do segurador, pressuipe, com a homogeneidade dos riscos assumidos, a homogeneidade do seu regulamento jurdico. E com o advento nos princpios deste sculo dos sistemas de produo e de distribuio de massa, os m todos da contratao estandardizada (ou, justa mente, d e m assa) viriam a estender-se, substancialmente, a todos os tsectores de mercado, encontrando um potentssim o factor de impulso nos processos de concentrao m onopolista (ou oligopolista) que, naquele perodo, de modos vrios, atin giram as economias d o ocidente: j que com o se disse a estandandizao dos contratas ... um reflexo da estandardizao dos produtos e dos processos p rodu tivos (K. Llewellyn). O instrumento do contrato standard pode ser utilizado tambm ipara negcios que no impliquem (a participao de uma empresa: basta pensar no difundido emprego que, sob a form a dos m odelos de locao predispostos, feito para regular as relaes entre locadores e locatrios dos aparta mentos. Mas parte este exemplo, -no fcil imaginar opera es contratuais concludas na base d e condies gerais, for mulrios ou modelos standard, nos quais pelo menos um dos contraentes no seja em presrio: a verdade que as tcnicas de contratao estandardizada reflectem, de modo quase exclusivo, a organizao empresarial e a sua presena no mercado. Isto explica-se, de resto, facilmente, se se consi derarem as vantagens que o uso generalizado das condies uniformes de contrato oferece, em .termos de importantes eaoriomias de gesto, aos openadores organizados na form a de empresa.

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Em iprimei.ro lugar, o emprego de contratos standard sim plifica e acelera de modo radical os processos de concluso dos negcios, determinando atravs da conseqente econo mia d e tempo, de meios e de 'actividade a reduo daqueles custos de contratao, que as tcnicas de negociao indi vidual (fundadas isobre a discusso de cada uma das clusulas com cada um dos clientes) contribuiriam, ao invs, para aumentar. P or outro lado, a predisposio de esquemas con tratuais uniformes e rgidos, destinados a aplicar-se em todas as relaes d e um certo tipo, funciona (ainda antes de com o im posio de regras vinculativas para os clientes da empresa), com o lim ite iniciativa e ao arbtrio individual dos auxiliares do em presrio, encarregados -das actividades de contratao, assegurando, assim, estratgia da empresa, neste sector, aquela necessria homogeneidade, aquela coordenao a nvel central, que seriam prejudicadas se a representantes, agentes, caixeiros, fosse deixada plena liberdade de discutir com a contraparte e determ inar, concretamente, o contedo de cada contrato (cfr., a propsito, o art. 2211 Cd. Civ.). Piara alm da fase de concluso do contrato, os benef cios trazidos empresa pelo uso de condies standard mani festam-se, tambm, na fase da sua execuo. Para fins de correcta e racional administrao das relaes especial mente se d e longa durao necessrio, de facto, ao mesmo tempo que elas se desenvolvem, assegurar, p or um lado, que as obrigaes assumidas pela empresia sejam cum pridas de modo ordenado e tem pestivo, e, p o r outro, que a mesma pontualidade e conreco sejam observadas no cum prim ento das obrigaes assumidas pela m assa de adquirentes e utentes que contrataram com a empresa: e fcil perceber que uma tal actividade de controlo resulta, para a empresa, muito aligeirada pela sujeio de todas as relaes homogneas a uma disciplina contratual uniforme. E mais. Sabe-se que, em poca de rpida evoluo das condies scio-econmicas e de desenvolvim ento tecnolgico vertiginoso, a disciplina legal das relaes a que d c o ip o o conjunto das normas dispositivas resulta frequentemente lacunosa e ina dequada s novas situaes e s mais avanadas exigncias

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sentidas ipelo sistema das empresas: mas justamente atravs da predisposio e da difuso de esquemas contratuais aut nomos (e assim, em definitivo, de disciplina jurdica das relaes alternativa legal) estas podem remediar as insu ficincias e os atrasos da lei, criando, p o r si, um d ir e ito que melhor corresponde a o arranjo e dinmica das relaes de mercado e p o r isso resulta do ponto de vista das exigncias empresariais indubitavelmente mais racional; um d ireito , pois, que, relativamente ao direito le g a l inevitavelmente rgido exalta a vantagem da flexibilidade e da fcil e rpida adaptabilidade s novas necessidades e s situaes que vo aparecendo, posto que, para assegurar empresa condies de contrato mais actualizadas , em princpio, suficiente alguns das de trabalho de uma equipa de juristas e/ou outros peritos. E mais ainda. Na medida em que as condies contratuais gerais impostas aos clientes da empresa do corpo a um regu lam ento mais analtico, exaustivo e claro do que o oferecido pelo direito dispositivo, elas rem ovem motivos de incerteza e razes de controvrsia, em ordem correcta administrao da relao contratual, contribuindo, assim, para a preveno dos litgios (e dos custos respectivos). E, depois, se litgios ainda assim surgirem, mais uma vez a predisposio e apli cao uniforme de uma certa disciplina da redao perm itir geri-los d o modo mais racional e menos custoso para a em presa: com a introduo nos form ulrios, ou entre ias condi es gerais do contrato, de uma clusula de derrogao da competncia territorial '(art. 28. Cd. Proc. Civ.), a empresa consegue, d e facto, que todas as controvrsias judiciais rela cionadas com determinada categoria de operaes e de rela es venham a radicar-se num nico foro (por ela pr-estabelecido), evitando, assim, aquela disseminao das causas pelos foros mais dispersos que a pura e simples aplicao das normas d o cdigo sobre competncia territorial poderia determ inar; e suprfluo observar com o a concentrao dos assuntos legais numa sede nica acarreta para a empresa uma economia de recursos, contribuindo para .tornar o seu management, s p o r isso, mais racional.

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Mas os contratos standard funcionam com o factores dc racionalizao da gesto empresarial num sentido ainda mais relevante, que concerne exigncia de prever e calcular ante cipadamente (com a maior aproximao) todos os elementos susceptveis de figurar quantificados com o activo ou pas sivo no balano da empresa. Posto que, de facto, cada uma das clusulas contidas nas condies gerais concerne a aspec tos e (modalidades das operaes (tempo e m odo de entrega, qualidade da prestao, prestaes acessrias, garantias, etc.) que, em definitivo, concorrem para detenminar o seu custo, dai resulta que o conhecimento antecipado e pontual do con tedo daquelas clusulas tom ado possvel justamente pela sua uniform idade e rigidez traduz-se, para o empresrio, numa m aior possibilidade de calcular elementos destinados a incidir nos custos dos bens ou dos servios que constituem objecto da redao contratual, e assim, de assentar em bases mais correctas o seu clculo econmico. Deste ponto de vista, assumem particular relevncia as clusulas de excluso ou limitao da responsabilidade pelo incumprimento da empresa predisponente, que antecipadamente circunscrevem com pre cis o e tornam por isso calculvel os riscos de gastos a que a responsabilidade ligada a cada categoria de negcios pode expor a mesma empresa. P or todas estas razes, no h dvida de que o emprego difundido de contratos standad constitui produto ineliminvel da moderna organizao da produo e dos mercados, na exacta m edida em que funciona com o decisivo fa cto r de racio nalizao e de eoonomicidade da aciuao ampnesarinl. Um resultado deste .gnero certamente desejvel em si e por si. Mas para uma valorao com plexiva d o fenmeno, no se pode descurar que isto s se consegue com um preo muito grave: o de privar uma das partes de cada relao em con creto, toda a massa de consumidores, adquirentes e utentes de toda a possibilidade de real deciso e influncia, em ordem determinao do seu contedo, que acaba p or lhes ser im posto de form a unilateral. (Falta assim, substancial mente, aquela liberdade de valorao e de escolha do consu m idor que, nos postulados da teoria econmica, constituiria

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pressuposto necessrio para um funcionam ento raciona] dos mecanismos de m ercado e da concorrncia). Mas no s: deve acrescentar-se que grande parte das vezes, a:s empresas predisponentes fazem deste seu poder de determ inao unilateral e arbitrrio d o contedo das relaes contratuais, um uso vexatrio em p reju zo dos aderentes; as clusulas uniformes impostas a estes ltimos so, em regra, conform adas de m odo a realizar exclusivamente os nteresses da empresa, garantin do-lhe vantagens a que correspondem, a cargo da contraparte, riscos, nus e sacrifcios, bem mais gnavosos do que aquejes que lhes deveriam caber, com base nas normas dispositivas, que como sabemos, tendem a actuar uma com posio justa e equilibrada dos interesses em con flito (basta pensar no abuso que nos contratos standard se faz das clusulas que excluem ou limitam a responsabilidade que p or lei Ampenderia sobre o predisponente, anulando, assim, uma garantia essencial dos interesses do aderente). Nestas hipteses, de um certo ponto d e vista, possvel falar, sem mais, de uma restrio da liberdade contratual de uma das partes da relao: no sentido om que ao aderente est, de facto, vedado o exerccio de uma real autodetermina o, em ordem aos aspectos fundamentais em que se articula o p od er ide autonomia privada. K le no livre com o vimos de discutir e contribuir para determ inar o contedo d o regu lamento contratual; imas no livre, sequer, na 'alternativa de contratar ou no contratar, porque quando a adeso ao contrato standard constitui o nico meio de adquirir bens ou servios essenciais e indispensveis vida de todos os dias, trata-se, na realidade, de uma escolha obrigada; e, muitas vezes, por fim , no livre, nem mesmo na individualizao do -parceiro com quem contratar: isto acontece todas as vezes que tais bens ou servios so ofereoidos ao .pblico por uma empresa em posio de m onoplio. Mas necessrio identificar bem a natureza de uma tal restrio da liberdade contratual. A sua caracterstica mais relevante consiste, na verdade, em tratar-se no j de um'a restrio da liberdade contratual de ambas as partes, a estas imposta par uma fonte autoritria externa; trata-se, inversa

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mente, de restrio da liberdade contratual de s uma das partes da relao, a esta imposta pela contraparte, que sc prevalece e abusa de uma sua posio de predom nio econ mico-social. O predisponente contraente fo r t e longe de enoontrar na prtica dos contratos standard uma restrio dos seus poderes de autonomia privada, neJa encontra, pelo contrrio, um m eio para expandir e potenciar o exerccio de tais poderes. P or outras palavras, a liberdade contratual de uma das ipartes expande-se e potencia-se, p or assim dizer, custa da -liberdade contratual da outra: e a substancial com presso da liberdade contratual desta ltima tem a sua causa directa no mais com pleto e no contrariado exerccio da liber dade contratual que a contraparte, graas sua posio econo micamente dominante, tecm o poder de 'desenvolver. Como bem se compreende, o oaso com pletamente diferente daque les em que a restrio da autonomia privada emerge de vn culos form alm ente impostos a ambos os contraentes por uma fonte que lhes estranha, constituindo expresso do poder pblico: a lei, o juiz, a autoridade administrativa. Aqui, a origem das restries liberdade contratual radica, ao fim e ao cabo, no p rp rio p rin cp io da liberdade contratual (que legitiima os operadores a enfrentarem-se no m ercado cada um com as suas posies de fora, que no so, obviamente, iguais para todos para negociar e retirar dos seus contratos o mximo de proveito individual, ainda que isso se traduza numa substancial e injusta prevaricao, em prejuzo da contraparte). 0 paradoxo somente aparente: descrevendo a natural evoluo dos mercados capitalistas do sistema de (livre e p e rfeita concorrncia, para o sistema das concentraes e dos monoplios negador do princpio concorrencial mas em d efin itivo por este gerado j no sculo passado os observadores anais atentos faziam notar que a concorrncia destri-se a si p r p ria ; analogamente pode dizer-se que a liberdade contratual destri-se a si prpria, deteraiinando a sua prpria negao.

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3.3. As relaes de trabalho subordinado e a contratao

colectiva
Os fenmenos particulares de restrio da liberdade con tratual indicados nas pginas precedentes registam-se sempre que as partes da relao se encontram, relativam ente ao objecto daquela, em .posies de fo ra econmico-social desi gual (e p o r isso de desigual p od er .contratual), que perm item ao .oontraente fo r te im por a sua vontade unilateral ao con traente d b il, o qual constrangido a acat-la. O exemplo mais importante, no plano histrico e social, deste tipo de situaes fornecido pela relao entre dador es de trabalho e trabalhadores subordinados. A condio dos operrios fabris e dos outros trabalhadores dependentes (no s homens adultos, mas tambm mulheres ecrianas) na poca da revoluo industrial e durante todo .o sculo passado demasiado cohecida paira que se torne a insistir nas misrias materiais e m orais que ela com portava. um facto que, por razes ligadas sua p rpria subsistnoia fsica, na concluso do contrato de trabalho, os trabalhadores se encontravam ao inteiro dispor do empresrio, que podia determinar o seu contedo de form a com pletam ente arbitrria e em confor midade com os seus prprios interesses. Aqueles no tinham qualquer possibilidade de se opor e m od ificar as condies mais duras da relao (em termos de nveis retributivos, hor rio, higiene e segurana do am biente de trabalho, etc.) que a contraparte lhes impunha, tendo, assim, de suportar toda-s as suas pretenses, ainda que para eles ruinosas: oomo por exemplo iaquela pala qual uma parte substancial do salrio podia ser paga em bn u s s aplicveis dentro dos espaos da empresa (o chamado truck systom), ou mediante o direito de habitar em casas miserveis e insalubres, colocadas sua disposio .pelo dador de trabalho (o chamado cottage sysiem). Alm disso, muitas vezes as condies d o contrato no eram, sequeu:, conhecidas pelo trabalhador: tal acontecia, em regra, com aquelas prescries nerentes disciplina da fbrica e as respectivas sanes impostas ao trabalhador que davam corpo ao regulam ento da fb rica e que o mesmo trabalhador,

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concluindo o contrato, im plicitamente aceitava em bloco e se obrigava, sem conhecer, a respeitar. Assim, a sua situao econmico-social deteriorada des pojava, de fa cto, o trabalhadoir, de todas as possibiUidades de real exerccio da liberdade contratual; e, no entanto, ele era form alm en te livre de concluir ou no concluir o contrato de trabalho e de determinar o seu contedo, e, concluindo-o, ele exercia form alm ente poderes de autonomia contratual em posio de igtmld ade form a l com a contraparte ( ideologia da liberdade contratual: cfr. re tro , cap. I, 3.2.-3,3.); ficava, portanto, legalmente vinculado quele contrato. Como escreve iEngels em A situao da classe operria \ e-rn Ingla terra (1845): :E com o a sua condio dentro da fbnioa! A o industrial o legislador absoluto. Emana regulamentos da fbrica segundo o seu arbtrio; muda e acrescenta pargrafos ao seu cdigo, como (lhe apetece; e m esm o que introduza as clusulas mais absurdas, o ju iz idiz ao operrio: voc era livre de decidir, no devia ter aceitado tal contrato, se no o queria; mas agora que se lhe sujeitou espontaneamente, deve respeit-lo; e assim o operrio teim de suportar o escrnio do juiz, que um burgus, e da lei, imposta pela burguesia. Desde o princpio, em regra, as condies de trabalho unilateramente impostas pelo patro^empresrio aos seus subordinados tinham a caracterstica da uniform idade: as mes mas idnticas condies eram praticadas em todas as relaes de trabalho subordinado de cada empresa. Uma tal homoge neidade de tratamento correspondia a uma opo do em pre srio, e iora funcional aos seus interesses, enquanto destinada a prom over uma mais racionai organizao e gesto da sua empresa: escrevendo nos prim eiros anos do sculo, um jurista italiano observava que as exigncias da grande indstria e do sistema de fbrica... im pem que a numerosos grupos de operrios se apliquem as mesmas normas, por fora da iden tidade de natureza e de durao do trabalho (Messina). Por uma espcie de vingana histrica, o mesmo princpio da uni form idade e homogeneidade das condies contratuais de tra balho para todos os pertencentes a um mesmo sector ou a uma mesma emjpresa inicialmente operante am exclusiva

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funo dos interesses patronais deveria mais tarde ser fun damento do sistema de contratao colectiva, no qual as clas ses trabalhadoras haveriam de encontrar o instrumento para opor-se prepotncia dos empresrios, tutelar os seus -inte resses materiais e morais, elevar as suas condies de traba lh o e de vida. Tal com eou a verificar-se de m edo lento, penoso, con traditrio e diversificado de pas para pas em simultneo com o nascimento e o desenvolvim ento d o assockttivisnw ope rrio (que no nosso pas remonta segunda metade do sculo passado). Inicialm ente reprim ida com sanes penais, depois (a p a rtir do cdigo Zanardelli de 1890) penalmente lcita, ainda que de facto com batida e hostilizada de vrias formas, a prtica dos trabalhadores de reunir-se e organizair-se em asso ciaes os sindicatos destinados a tutelar os interesses dos seus membros nas relaes e nos conflitos que os opunham aos dadores d e trabalho, haveria, de facto, d e constituir o pressuposto necessrio para o nascimento e a expanso das prticas de contratao colectiva. Associando-se e organizan do-se, na verdade, os trabalhadores colocavam-se relativa mente contraparte patronal em posies de fora {e, p or tanto, de poder contratual), muitssimo superiores quelas de que .teria podido desfrutar cada trabalhador singular que se apresentasse a contratar isoladamente com o empresrio a sua relao de trabalho individual. E novas posies de fora contratual crescentes com o aumento, em geral, da fora e da experincia do m ovim ento operrio organizado, e apoiada, concretamente pelo exerccio da greve (tornada penalmente lcita, tambm ela, a partir de 1890) passaram a ser utiliza das sobretudo para conseguir, dos empresrios, salrios mais elevados e m elhores condies de trabalho. O instrumento desta aco o contra to colectivo de tra balho. Nas origens, todo ele se centrava na questo salarial, tendo com o objectivo exclusivo ou prevalente o de fixar nveis retributivos mnimos (chamados m nim os contratuais): e, de facto, a sua denominao inicial era, na linguagem corrente, acordo de ta rifa. S mais tarde o seu contedo se enrique ceu em temas e questes, que vo para alm da pura e simples

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questo do salrio, alastrando-se condio complcxa tio trabalhador na fbrica e m esm o fora dela. Em qualquer caso, seja qual for o contedo, o contrato oolectivo caracteriza-se por uma funo essencial, que constitui a sua razo de ser: a funo normativa, No universo dos conceitos jurdicos, na realidade, o contrato colectivo enquadra-se na categoria de contra to norm ativo, do qual constitui o exemplo mais impor tante. 0 contrato normativo consiste no facto de, atravs dele se determ inar, de modo vinculante para as partes, as condi es que as mesmas partes sero obrigadas a inserir nos con tratos singulares futuros que eventualmente venham a ser concludos entre elas ou com terceiros ( contrato normativo, por exemplo, o concludo entre vrios empresrios de um ramo industrial que se obrigam reciprocamente a praticar, na venda ao pblico dos seus produtos, um preo no inferior a um nvel acordado, ou a no conceder aos clientes determ i nadas formas de garantia, etc.). A funo do contrato nor m ativo , am suma, a de pr-determinar, am geral e abstracto, o contedo que dever ser recebido -numa srie de contratos singulares concretos, que as partes do contrato normativo podero de futuro concluir. E a funo do contrato colectivo de trabalho do qual so partes a organizao sindical dos trabalhadores, .por um dado, e, .por outro, a organizao dos empresrios, ou ento s um empresrio , justamente, a de fixar, de m odo juridicam ente vinculante, as mtiribues mnimas e as outras condies que devero ser obrigatoria mente observadas, na concluso de cada um dos contratos indi viduais de trabalho entre os empresrios que participaram no acordo e os seus subordinados: de facto os contratos indivi duais de trabalho entre os pertencentes s categorias s quais se refere o contrato colectivo, devem adequar-se s disposies daquele, e as clusulas dos contratos individuais que com aquele estejam em desacordo so substitudas, automatica mente, pelas do contrato colectivo, salvo se contiverem condi es especiais mais favorveis aos prestadores de trabalho (art. 2077. Cd. Civ.). O problem a que, deste ponto de vista, se coloca, e que constituiu, historicamente, o ncleo essencial das vicissitudes

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da contratao colectiva no nosso pas, o seguinte: at onde se est-ende a eficcia norm ativa do con tra to co le c tiv o ? Mais precisamente: quais os trabalhadores que tm o direito de considerar-se abrangidos pelo contrato colectivo, e podem, p or isso, exigir que sejam aplicadas as condies deste aos respectivos contratos individuais? Na origem do instituto, a eficcia do contrato colectivo considerava-se rigorosam ente circunscrita apenas aos trabalhadores inscritos no sindicato que o tivesse estipulado. Considerava-se, ento, a representa o (im plicitam ente conferida peJos trabalhadores ao sindi cato no m om ento das suas adeses) com o o mecanismo ju r dico atravs e p or fora do qual, as condies fixadas no contrato colectivo concludo pelo sindicato seriam directa mente eficazes para cada trabalhador; da resultava, de facto, que aquelas condies no podiam, de p er si, ter aplicao nos contratos individuais dos trabalhadores que, por no estarem inscritos no sindicato estipulante, perm aneciam exclu dos da operatividade daquele mecanismo de representao. Mas uma tal soluo no podia considerar-se satisfatria. A organizao sindical e a contratao colectiva podem, real mente, funcionar com o instrumento de defesa dos interesses da classe trabalhadora apenas na medida em que os efeitos da aco sindical e, em particular, a eficcia dos contratos colectivos respeitem, tendencialmente, a todos os trabalhadores empregados no sector de que se trata (a todos os contratos individuais de que estes so parte). A procura, a descoberta e a actuao de mecanismos jurdco-institucionais capazes de assegurar este o bjectivo devia, p or isso, representar um captulo fundamental na .histria do instituto. O t\egime fascista conseguiu um resultado deste tipo, estabelecendo, com a lei n. 563, de 3 de Abril de 1926, a efic cia erga am nes (isto , relativam ente a todos os trabalha dores do sector) dos contratos colectivos estipulados para cada sector pelas correspondentes organizaes sindicais. S que, simultaneamente, suprimiam-se a liberdade e o plura lism o sindicais, prevendo-se a constituio, para cada categoria profissional, de um s sindicato o fic ia l, submetido a pesa dssimos controlos e ingerncias do poder pblico e, na pr

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tica, absorvido pelo aparato administrativo e reduzido a rgo do estado; a funo prpria do sindicato e da contratao colectiva era, assim, distorcida ou prejudicada, porque, na ausncia dc liberdade de organizao e aco sindical, aqueles no podem funcionar com o instrumentos de tutela efectiva dos interesses dos trabalhadores. Como sabido, um sistema de liberdade e pluralismo sindical , ao invs, consagrado pela Constituio republicana (art. 39.) com o fundamento da eficcia generalizada dos contratos colectivos: mas, por razes vrias, aquele sistema no pde ser actuado, e a sua actuao no parece hoje razoavelm ente imaginvel, N a falta de um ordenamento -geral .por efeito d o qual aos contratos colectivos fosse, de qualquer modo, conferida eficcia erga omnes (fala-se, a este respeito, de contratos colectivos de direito com um ), o legislador sentiu, ipor volta do final dos anos cin qenta, necessidade de intervir, para fazer com que os bene fcios constantes dos contratos colectivos encontrassem apli cao, tambm, aos trabalhadores no inscritos nas organiza es sindicais estipulantes; isto foi feito atravs de uma auto rizao legislativa (lei n. 741, de 15 de Julho de 1959), que autorizava o governo a emanar decretos destinados a garantir mnimos de tratamento econm ico e normativo aos trabalha dores, inserindo nos artigos destes, as clusulas dos aontratos colectivos dos vrios sectores, s quais se conferia, assim, fora e valor de normas legais, aplicveis a todos, Mas a expe rincia durou pouco, p orque ia lei que prorrogava a delegao ao governo (lei n. 1027, de 1 de Outubro de 1960) foi declarada inconstitucional, na medida, em que, atravs dela, tendia a perpetuar-se mm sistema que, correspondendo a um modelo completamente diverso do prefigurado no art. 39. da Consti tuio, s excepcional e transitoriamente podia justificar-se Inatingido pelo legislador, o objectivo de uma extenso substancial, tambm aos trabalhadores no inscritos no sin dicato, das previses do contrato colectivo foi, em larga m e dida, realizado p o r obra da jurisprudncia, que para o garan tir, recorre a diversas argumentaes jurdicas. Em presen.i de contratos individuais de trabalho (oom trabalhadores no inscritos) que estabelecem uma retribuio in ferio r fixada

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pelo contrato colectivo, os juizes afirmaim, p or exemplo, que a clusula respectiva nula por contrariedade com o princ pio da retribuio justa e suficiente, constante do art. 36. da Constituio; que a lacuna assim criada no regulamento contratual .pode ser colmatada com o exerccio dos poderes de determinao judicial, atribudos pelo art. 2099. c, 2 Cd. Civ. (n a falta... de acordo entre as partes, a retribuio determinada pelio ju iz ); que para determ inar, om concreto, o nvel de retribuio justa e suficiente a aplicar relao trazida a juzo, se deve referenci-la aos nveis estabelecidos no contrato colectivo do sector. Trata-se de um ponto de vista substancial, se no form al do mecanismo de substi tuio autom tica de clusulas e preos, previsto no art, 1339." Cd. Civ.: aqui, as n orm as introduzidas em via substilutha so as previses do contrato colectivo. P or outro lado, reco nhece-se a estas previses eficcia e aplicabilidade erga om nes sustentando que, pelo facto de serem genericamente reconhecidas, observadas e praticadas no mbito do respec tivo sector, adquiriram valor de veadadeiros e prprios costu mes, dotados, enquanto tais, de autntica fora normativa. Segundo um m odelo de argumentao ainda diferente, mas com a mesma finalidade, p o r vezes observado que os sindi catos que estipulam o con traio colectivo agem nio s em representao dos prprios inscritos, mas em tutela dos inte resses de todos os trabalhadores do sector: o contrato colec tivo configurar-se-ia ento com o con tra to a favor de terceiros (art. 1411. Cd. Civ,), com base no qual os empresrios assu m em a obrigao de conform ar segundo as suas previses, tambm os contratos individuais com os trabalhadores no inscritos no sindicato (, por isso, terceiros reJativaimente a este), que adquirem os direitos e pretenses correspondentes. O contedo do contrato colectivo no se esgota, em regra, na sua parte norm ativa (que aquela, at agora con siderada, atincnte predeterminao, p o r form a geral, das condies de cada contrato individual de trabalho). Encontra mos, a par desta, uma parte ob rig a t ria , mais ou menos extensa: a se compreendem clusulas, nas quais as partes do contrato colectivo assumem obrigaes, directa e imedia

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tamente, eficazes entre si. Cotra o .desenvolvimento da fora, da influncia, do papel do m ovim ento sindical organizado, as partes o brigatrias dos contratos colectivos tendem a assu m ir, com o veremos, importncia crescente. A experincia da contratao colectiva oferece, assim, um exemplo bastante peculiar de resposta e reaco a fen menos de prevaricao contratual consumada por partes eco nmica e socialmente fo rte s em prejuzo das partes econ m ica e socialmente d b eis (e p or isso defraudadas, de facto, na sua Jiberdade contratual). A peculiaridade do exemplo con siste no facto de aquela resposta e aquela reaco terem nas cido e se terem desenvolvido sobre o p rp rio terreno da auto nom ia privada, no qual se haviam produzido os fenmenos a combater. As posies de fora contratual prprias das partes do contrato de trabalho, no passado to gravemente despro porcionadas, encontraram um substancial reequilbrio (e assim o contedo daquele contrato .perdeu as conotaes originais de prevaricao e vexatoriedade) no j p or efeito principal de intervenes autoritrias externas do poder pblico, mas sim mediante uma transformao interna dos pressupostos e dos mecanismos da contratao: sempre, pois, numa lgica de exerccio da autonomia contratual, O exerccio da autonomia contratual conhece, porm, formas novas e diferentes: no j autonomia individual, mas autoriom ia colectiva. justamente esta transformao radical das modalidades do seu exerccio, que permitiu ao princpio da autonomia privada converter-se de instrumento de domnio e opresso social em instrumento de emancipao e progresso dos trabalhadores. Nesta perspectiva, assim com o se disse que em muitos >as,pectos a liberdade contratual acabou por devo rar-se a si mesma, com referncia s vicissitudes da contra tao colectiva das relaes cie trabalho subordinado, pode m os dizer que a Jiberdade contratual soube regenerar-se a si prpria: neste sector, a liberdade contratual, substancialmente negada enquanto o seu exerccio se continha nas formas da autonomia individual, atravs do exerccio da autonomia colectiva substancialmente repristinada e recuperada a um nvel mais alto.

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3.4. As restries da liberdade contratual e as intervenes do legislador Numa anlise que respeite ao quadro complexo dos fen menos de prevaricao contratual, determinados pelo dese quilbrio das posies de fora econmico-social das partes contratantes, as vicissitudes da contratao colectiva das rela es de trabalho no podem ser absolutizadas e generalizadas indevidamente. O m odelo de soluo afirm ado neste m bito uma recuperao da eontratualidade sobre bases diver sas, mas sempre sobre o terreno da autonomia privada no quer dizer que -possa funcionar com o mesmo sucesso tambm noutros sectores. Alis, a experincia pareceria provar o con trrio. Nas relaes entre empresrios e trabalhadores subor dinados, na verdade, aquele tipo de soluo tornou-se possvel por fora de um reequilbrio substancial das posies de poder contratual das partes, p o r sua vez determ inado pela formao e pelo desenvolvimento de um m ovim ento sindical organizado, a cujas reivindicaes e iniciativas oferecia sustentculo deci sivo a arma da greve. Onde faltem estas condies, faltam os prprios pressupostos para que possa realizar-se aquela recupe rao da eontratualidade num p de igualdade substancial entre as partes contrapostas do contrato. Em casos do gnero, o remdio, consiste, ento, em regra, numa in ten vn o autoritria Cxterrip. do poder p blico geralm ente do legislador que reage s restries ou exipropriao de facto da liberdade contratual das partes dbeis, restringindo, por sua vez, inas com prescries norma tivas form ais, a liberdade contratual das .partes fo rte s do contrato, pois j sabemos que o exerccio da liberdade con tratual dos contraentes em , osio de superioridade econ p mica e social a causar directam ente a supresso da liberdade contratual dos contraentes em posio econmica e social mente deteriorada. M uito significativo, a este respeito, o exem plo dos contratos standard. Entre quantos se tm ocupado do fen meno numa perspectiva de p oltica do direito, com o fim de procurar instrumentos capazes de oferecer tutela real ao

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pblico dos consumidores e dos utentes, expostos nas suas vestes de aderentes a suportar as condies contratuais uniformes elaboradas, unilateralmente, pelas empresas no seu prprio interesse, existe consenso, quase absoluto, sobre um ponto: no re a lis ta com o a frustrao das tentativas at agora realizadas demonstra estabelecer uma estratgia de defesa dos aderentes, apoiada exclusiva ou prevalen temente na constituio de oirganizaes de consumidores, que desem penhem o papel de con traparte das empresas predisiponentes e n egoceiem com estas o contedo dos futuros contratos standard que venham a ser concludos coan cada um dos adquirentes e utentes. Uma tal caricatura da contratao colectiva das relaes de trabalho subordinado no parece fazer muito sentido: saliente-se que como por demais bvio diversamente dos trabalhadores, os consumidores no representam uma classe, antes constituindo, presentemente, uma massa escassamente agregada de sujeitos portadores de interesses no homogneos, e que, p or isso, no fcil orga nizar numa con traparte capaz de fazer face s empresas produtoras de bens e servios (at porque lhe faltaria a possi bilidade de sustentar as reivindicaes dos aderentes com instrumentos de eficcia com parvel da greve); mas sobretudo a experincia no s italiana a docum entar que as associaes de consumidores dificilm ente chegam a atingir uma fora organizativa suficiente para constituir um contrafpoder adequado ao sistema das empresas, assim como o 'sindicato o constitui relativamente aos dadores de trabalho '(quando no a .legitimar a dvida de que estas nem sempre dispem, para tal fim, da necessria independncia e imuni dade s influncias que sobre as suas iniciativas podem, variadamente, ser exercidas .pela con traparte empresarial). No sendo, assim, imaginvel uma soluo modelada sobre o exem plo da contratao colectiva e, por isso, coe rente com o princpio da autonomia privada (embora exer citada nas form as da autonomia colectiva) , a resposta no ipode deixar de consistir numa interveno do legislador, que se sobreponha autonomia privada dos contraentes, para tutelar a parte d b il da relao. Acontece, por isso, que.

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cada vez mais frequentemente, se prefigurara, nos diversos ordenamentos, formas de co n tro lo legislativo dos contratos standard. Tambm o ordenamento italiano conhece normas expres samente destinadas a disciplinar o fenmeno dos contratos concludos com remisso para condies gerais predispostas, ou atravs da subscrio de modelos ou form ulrios: alm do art. 1370. cd. civ. que com o j tivemos ocasio de assi nalar (retro, cap. I I I , 3.2.) codifica o prin cpio da inter* pretatio contra stipu-Iatorem, devem referir-se as normas dos arts. 1341. e 1342. Cd. Civ. O art. 1341. c. 1 Cd. Civ. coloca um lim ite eficcia das condies gerais d o contrato predis postas por um dos contraentes, estabelecendo que estas s vinculam o aderente se, no momento do contrato, este as conhecia ou deveria conhec-las usando a diligncia norm al. Destinada, na inteno do legislador, a tutelar a parte d b il do contrato, esta regra pareoe, no entanto pela anlise da jurisprudncia ter pouqussimas aplicaes prticas; e as poucas sentenas nela baseadas, tendem a interpret-las num sentido muito mais favorvel aos interesses do predisponente do que aos do aderente: tal acontece porque os juizes, fre quentemente, tendem a substituir indevidamente ao requisito do dever de conhecimento, fixado na norma, aquele muito menos rigoroso de uma m aterial possibilidade de conhe cim ento (da que uma recente sentena tenha considerado vinculantes para o aderente, enquanto p or ele cognoscveis, no sentido do art. 1341., c. 1, Cd. Civ., as prprias condies gerais da participao numa viagem organizada pela agncia turstica, afixadas nos prospectos publicitrios dessa mesma agncia. De m uito mais difundida aplicao a norma constante do segundo co m m a do art. 1341. Cd. Civ. Esta individualiza uma srie de clusulas particularmente prejudiciais para os interesses do aderente, e, ao contrrio, vantajosas para as empresas predisponentes, que, justamente p or isso, costumam inseri-las com grande frequncia entre as suas condies gerais ou nos seus modelos de contrato: e estatui que essas clusulas (chamadas clusulas vexatrias) no tm efeitos, se no forem

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especificamente aprovadas por escrito pelo aderente. O escopo da norma , evidentemente, o de tutelar o aderente, cha mando com a exigncia da especfica aprovao escrita das clusulas ipara ele perigosas a sua ateno e a sua avaliao crtica sobre o contedo das obrigaes que se prope assumir (formalismo d e proteco). Mas este escopo s atingido numa nfima parte. A experincia demonstra, de facto, que aquele requisito se resolve na simples aposio, sobre o documento contratual preform ulado, de uma segunda assina tura, que o aderente ape com a mesma condescendncia dis trada com que subscreve, aceitando-o passivamente em bloco, o modelo predisposto pela empresa; parece, assim, legtim o perguntar como que ele favorece, na realidade, os interesses d o contraente d b il, ao coloc-lo (abstractamente) em situa o de conhecer e avaliar clusulas que p o r inexperincia, ignorncia da lei, preguia, hbito ou conform ism o prova velmente no querer ou n io saber de toda a maneira apreciar de modo adequado, nem discutir eficazmente com a contra parte. E de resto, mesmo a adm itir que o requisito da espe cfica aprovao escrita favorea, verdadeiramente, a reflexo consciente do aderente, m uito duvidoso que isso, de per si, eqivalha a oferecer uma tutela real e incisiva a massas de consumidores e utentes que pela sua posio de mercado e as relaes de fora contratual que estabelecem com as empresas predisponentes em grande nmero dos casos tm, de quulquer maneim, de aceitar as condies uniformes, sob pena da renncia ao bem ou ao servio oferecido pela empresa. Nestle sentido, legtim o concluir que a interveno do legislador italiano de 1942 em relao matria dos contratos standard fo i wna interveno de todo insuficiente e inade quada, que no logrou garantir a necessria tutela aos con traentes prejudicados e impedidos de exercer a sua liberdade contratual, p or obra de contrapartes em posio de predomnio econmico e social. Observando realisticamente o fenmeno, o problema de uma tal tutela parece, na verdade, consistir no tanto na identificao de meios idneos a estimular a ateno e a favorecer o conhecimento do aderente (com o pres supostos da sua utpica ou pelo menos largamente impra

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ticvel autotutela), como no assegurar, com instrum entos legais de eficcia mais directa, que o contedo das condies que lhe so impostas, no viola determinados critrios de equidade, razoabilicUide e ju sto respeito dos seus interesses: o que se obteria declarando, sem mais, invlidas as clusulas standard unilateralmente predispostas que no se conform as sem com tais critrios. E justamente esta a orientao uma orientao de restrio Formal da autonomia privada e da liberdade contratual por aco do legislador que privilegiada no m bito dos ordenamentos em que, concretamente, se ps o-problem a de um controle legislativo dos con tratos standard e de uma tutela no fictcia dos aderentes: assim, sobretudo, em Israel, na Sucia e na Alemanha. A tendncia dos legi&ladores crescente nestes ltimos anos para intervir com prescries expressamente destinadas a contrariar os fenmenos de prevaricao contratual, com a tcnica das clusulas standard, pelas empresas predisponentes, em prejuzo dos consumidores aderentes, constitui um aspecto -de um processo mais geral, que caracteriza o modo de ser contem porneo do contrato e do d ireito dos contratos, e as suas transformaes relativamente imagem clssica consa grada pela tradio do sculo X IX . o processo que se traduz na extenso das intervenes legislativas com as quais se ditam prescries vinculantes em ralao ao contedo e ao funcionamento das relaes entre os sujeitos privados, e por isso se limita, de form a decisiva, a autonomia contratual des tes a seotores 'cada vez mais num erosos e im portantes da vida eaonmioo-socml, antes aonfiados livre contfatao de mercado. Mo nosso ordenamento o exemplo talv-ez mais significa tivo, entre muitos, oferecido p o r uma matria to im por tante corno a da locao urbana: um exame da legislao vinculstica inaugurada em 1915, em bora com uma providncia de natureza circunscrita, e de tempos a tempos renovada e tom ada mais incisiva com uma srie de providncias pratica mente ininterrupta at h oje perm ite afirm ar que, desde aqueJa data, a Itlia nunca mais teve uma plena liberalizao das contrataes no sector da locao dos imveis urbanos,

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porque este sector da prim eira querra mundial em diante... sempre se tem mostrado necessitado duma interveno legis lativa, cujo contjedo tem sido o da limitao dos poderes do locador, seja no sentido da prorrogao coactiva das loca es, seja no sentido da limitao das rendas (Rodot). E parece iminente a publicao de medidas legislativas desti nadas a substituir as intervenes realizadas atrav-s da suces so de leis prorrogatrias do bloqueamento (intervenes frag mentrias, no assistidas p or uma coerente viso de conjunto, e, p o r isso insatisfatrias e no raro fonte de substanciais injustias) p or u/ma disciplina do sector mais organizada, fun dada, antes, na ideia de que o correspectivo das locaes est subtrado livre contratao entre proprietrios e inquilinos, sendo determinado, ao invs, pela aplicao de parmetros objectivos estabelecidos preventivamente p or via autoritria (equ o cnone). Intervenes anlogas do legislador registam-se, por outro lado, na matria dos contratos agrrios (cfr. as leis n. 756 de 15 de Setembro de 1964 e n. 11 de 11 de Feve reiro de 1971), e na prpria matria das relaes de trabalho subordinado. verdade que a tutela fundamental da posio e dos interesses contratuais dos trabalhadores se realiza, como vimos, atravs do exerccio dos poderes de autonomia (colec tiva), mas isso no exclui uma interveno paralela e com ple mentar do legislador, destinada a defender aquela posio e aqueles interesses, tambm com medidas autoritrias e dc eficcia geral (pense-se, para dar alguns exemplos, nas leis n. 230 de 18 dc Abril de 1962 sobre contrato de trabalho por tempo determinado; n. 604 de 15 de Julho de 1964 em matria de despedimentos; n. 300 de 20 de M aio de 1970, que codifica o estatuto dos trabalhadores; de 30 de Dezem bro de 1971 sobre a tutela das mes trabalhadoras; n. 877, de 18 de Dezembro de 1973, sobre a tutela do trabalho ao dom i clio): a chamada legislao de suporte. Sublinhe-se que a generalidade destas intervenes legislativas, e as restries da liberdade contratual que elas introduzem, so destinadas defesa de uma das partes d o contrato, em razo da sua inferioridade de fora econmico-social em relao outra:

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recorde-se o que se dizia a propsito da ordem pblica de proteco (retro, cap. I I I , 3.4.). Tem vindo a falar-se, em relao a estas intervenes do legislador, de lim itaes da liberdade e da autonom ia con tratual; e de limitaes da liberdade e da autonom ia contra tual se tinha falado, tambm, a propsito de fenmenos com o o da imposio unilateral aos consumidores de clusulas standard predispostas pelas empresas. Mas agora altura de esclarecer que a mesma expresso alude, nos dois casos, a hipteses radicalm ente diversas: ali tratava-se da restrio, de facto, da liberdade contratual da p a n e d bil, determinada pelo exerccio prevaricatrio da liberdade contra tu al p o r obra da parte fo r te (onde se dizia que a liberdade contratual acaba p or negar-se a si mesma); aqui trata-se, ao invs, da restrio form a l da liberdade co n tra tu a l de ambas as partes (mas em con creto da parte fo r t e ) realizada pelo legislador, oom prescries jurid icam ente vinculanites, ein defesa da p a rte d b il: da poder dizer-se que a liberdade contratual , num certo sentido, form alm ente negada ou circunscrita, justa mente para restituir a sua substncia parte a quem, de facto, tinha sido negada. Como se assinalava, a expanso das 'intervenes norma tivas, destinadas a incidir autoritariamente sobre as relaes contratuais entre os sujeitos privados talvez o trao mais relevante da evoluo sentida pelo instituto na poca m o derna representa, como costuma dizer-se, uma linha de ten dncia histrica, da qual no realista imaginar possibilidade de inverso. E o p rogredir desta tendncia assinalado no s pelo ampliar-se dos sectores de irelaes sociais que fo r mam objecto de tais intervenes, mas tambm pelo m u ltip li car-se das fontes legitim odas a ditar prescries limitativas da autonomia privada, Assim, existem leis regionais que, em con siderao ao mau ano agrcola de determinadas culturas agr rias, prevem a reduo das rendas devidas pelo arrendatrio-ciiitivador ao proprietrio-senhorio, com base no contrato agrrio estipulado entre estes (o Tribunal Constitucional reco nheceu a legitimidade de tais intervenes, posto que estas sejam justificadas p o r particulares razes de necessidade,

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tenham natureza transitria, e que o legislador regional se atenha aos critrios enform adores da legislao estatal). E ainda, a partir do momento em que aos regulamentos da Comunidade E conm ica E uropia deve reconhecer-se eficcia e aplicabilidade directa no nosso ordenamento, tambm nes tes se identifica uma nova fonte de possveis intervenes nor mativas sobre relaes contratuais privadas (operante sobre tudo em m atria de com rcio dos produtos agrcolas). 0 fenmeno da ingerncia crescente do legislador nos contratos dos sujeitos privados, tem de ser apreciado realisticamente, pelos objectivos que ela, em concreto, prefigura, e pelos efeitos que, em concreto, produz, sem perigosas simpli ficaes ou generalizaes arbitrrias. necessrio, ainda, reforar, em geral, pelo menos dois pontos, O prim eiro este: seria errado partir de uma contraposio abstracta entre p b lico e p riva d o, e im pedir qualquer interveno legisla tiva no campo da realizao do interesse pblico, mediante o sacrifcio do interesse p rivado; , ao invs, necessrio dis tinguir entre intervenes e intervenes, e, concretamente, individualizar, caso a caso, os interesses que, por seu interm dio, se querem prosseguir, as categorias ou os grupos sociais que com ela se querem favorecer, j que, com o qualquer me dida legislativa, tambm as de controlo e limitao da actividade contratual privada pode corresponder a polticas econmico^sociais m u ito diferentes entre si. 0 segundo ponto que parece oportuno sublinhar o seguinte: controlo legislativo, com fins sociais, dos aontratos entre sujeitos privados no significa, sem mais, controlo, com fins sociais, das actividades econmicas privadas; o contrato , de per si, um acto isolado, enquanto que a actividiade resulta de uma srie de actos, even tualmente de diversa natureza, coordenados e finalizados a um objectivo comum; portanto, a actividade (econmica) pode pressupor um ou mais contratos, mas no se esgota nestes; controlar os contratos das empresas , p or isso, condio mui tas vezes necessria, mas quase sempre insuficiente para um controlo efectivo da complexa actividade empresarial,

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4. OS NOVOS PAP IS DO CO NTRATO 4.1. D ecln io ou relanam ento do instrum ento contratual? Os fenmenos que sumariamente descrevemos, indican do-os como os aspectos salientes da sbita transformao, na poca moderna, do contrato e d o d ireito dos contratos, so complexos, e reflectem tm dncias, no raro contraditrias, p or isso extremamente difcil abarcar estes processos de transformao dentro do rigor de uma frm ula interpretativa absolutamente abrangente, -que, p o r si s, individualize e exprima o seu sentido. E a questo hoje frequentem ente dis cu tid a de saber se a sociedade e o direito contemporneos conhecem um declnio ou antes um relanamento do papel da autonomia privada e do contrato, seu instrumento funda mental, no parece susceptvel de respostas unvocas. Alguns dos fenmenos a que aludimos parecem, de facto, assinalar uma reduo objectiva da rea de incidncia e da importncia do contrato enquanto instrumento de mediao social, assim com o existem outros fenmenos, que parecem, inversamente, dilatar e exaltar o seu papel; e p or vezes um mesmo fen meno parece partilhar, contraditoriamente, de ambas as ten dncias. Consideremos, por exemplo, as chamadas relaes con tratuais de facto, isto , aquelas hipteses em que uma rela o socialmente relevante , sem mais, elevada dignidade de relao jurdica, que, por sua vez, tratada pelo direito segundo a disciplina prpria das relaes contratuais (ainda que nelas seja duvidosa a existncia de uma autntica, e vlida, declarao contratual). Por um lado, num fenmeno como este, pareceria poder encontrar-se sinais de um declnio do con trato: trata-se, na realidade, da multiplicao de situaes, em que existem transferncias de riqueza, operaes econmicas verdadeiras e prprias, que no se form alizam naquele modelo da troca de declaraes de vontade, no qual eslamos habitua dos a identificar o contrato. Mas se se partir de um ponto de vista diverso, a argumentao pode ser legitimamente inver tida. Entretanto, diga-se que, adoptando um conceito menos

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rgido de troca de declaraes de vontade, podemos encon trar em muitas das situaes de contacto social, que do lugar s relaes contratuais de facto, os elementos de um m odelo lega] de form ao do contrato ( retro 2.2.). Mas ainda que se parta da premissa de que aquelas situaes no inte gram verdadeiros e prprios contratos (vlidos), o fenmeno acaba, ainda assim, p o r denunciar uma substancial expanso da rea de incidncia do instituto: posto que aquelas so tra tadas juridicam ente com o contratos, bem pode dizer-se que a disciplina do direito contratual conquista novos territrios, atraindo para a sua esfera e deste modo jurisdicizan do fattispcies que, em rigor, deviam estar fora do dom nio do direito, e, particularmente, do domnio do direito dos contratos. As am bigidades, sob o prisma que estamos a exami nar, dos processos de transform ao do contrato podem ser detectadas ainda num plano mais geral. Observou-se como a progresso da organizao econmica capitalista, o cresci mento do sistema das empresas e, em particular, os desen volvim entos da produo, da distribuio e dos consumos de massa, determinaram fenmenos que, de alguma form a, tra zem o sinal de um indiscutvel declnio do papel do contrato, entendido com o instrumento de uma consciente, livre e paritria auto-determinao da prpria esfera econmica. Pense-se nas relaes entre empresas produtoras de bens ou servios e a massa dos consumidores, governadas no j p o r um prin cpio de discusso aberta e dc ajustamento equilibrado de interesses contrapostos, mas pela imposio unilateral de um regulamento predisposto p or uma das partes, a que a outra mais no faz do que oferecer a sua mecnica adeso (donde se com preende que toda uma corrente de pensamento tenha sido induzida a negar aos instrumentos da contratao estandardizada natureza de co n trato , para lhes atribuir diversa mente natureza de norm as, embora impostas por um sujeito privado a outro sujeito privado). Ou enlo pense-se nas rela es de trabalho subordinado, que, por muito tempo, encon traram a sua disciplina na le i de fbrica ditada pelos patres m uito mais do que pelo real concurso da vontade de ambas as partes. So todas situaes caso para dizer em que

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existe muito pouco de contratual. Mas, p or outro lado, sabe mos que precisamente esses factores de evoluo da estru tura econmica determinaram p or necessidade histrica o nascimento e o desenvolvimento de um m ovim ento dos trabalhadores cada vez mais amplo, organizado, consciente da sua fora e dos seus direitos e decidido a reivindic-los, criando, deste modo, a premissa para a recuperao de uma mais autntica contratualidade e para o relanamento em formas novas, j no individuais da autonomia privada, que vimos realizar-se com a praxe da contratao colectiva. Esta recuperao de con tra lu a lid a d e e este relana mento da autonomia privada fizeram-se sentir, inicialmente, na medida do salrio e nas outras condies do contrato de trabalho (parte n orm ativa dos contratos colectivos). Mas com o crescimento da fora, da autoridade e da influncia das organizaes sindicais, sobretudo 'reoentemente, os con tratos colectivos tm vindo a enriquecer-se com numerosas e im portantes previses ob riga tria s , que codificam verdadei ras e prprias vinculaes contratuais do sindicato e/ou dos empresrios: o exemplo mais significativbo constitudo, tal vez, pelas obrigaes cada vez mais frequentemente adoptadas nas partes prim eiras dos contratos colectivos dos secto res industriais assumidas pelos empresrios em ordem ao volume dos investimentos a efectuar, sua colocao territo rial, aos aumentos de empregos que se vinculam a conseguir, e aos correspondentes poderes dc co n tro lo sobre o seu cum prim ento, que a contraparte se reserva. Deste modo, claro que o oontrato v exaltado o seu papel de instrumento de mediao social: no s recupera plenamente para a sua lgica, relaes e situaes que, at a, s nela entravam em formas imperfeitas e distorcidas, mas at conquista espaos e funes novas, sempre mais relevantes. O signo da contraditoriedade parece tambm caracteri zar a evoluo das relaes en tm o oontrato e a lei. Segundo a sua imagem clssica, o contrato tendia a configurar-se com o uma espcie de zona fra n ca das prescries autori trias dos poderes pblicos, e, em particular, do legislador, mostrando-se com o dom nio incontrolado da livre vontade
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dos contraentes, que deviam determinar por si, e no fazer-se im por do exterior, as regras da sua conduta, especialmente em matria de exerccio das actividades econmicas (autonom ia privada). A evoluo do direito moderno parece, assim, assi nalar a progressiva eroso de uma tal imagem, por causa da extraordinria extenso e desenvolvimento das intervenes legislativas sobre as relaes contratuais que reduzem subs tancialmente os espaos dentro dos quais pode espraiar-se a autonomia dos sujeitos privados >(ofr. retro, 3.4.): neste sen tido, no parecem desprovidas de fundamento as concluses expressas na frmula sim plificante mas incisiva segundo a qual a lei celebra hoje, o seu (predomnio sobre o contrato, subtraindo a este lLimo sectores de relaes e competncias que antes lhe estavam reservados. Mas uma tal representao da realidade embora verda deira em si apenas parcial, porque no regista fenmenos recentes de grande importncia, que, ao contrrio, parecem delinear uma tendncia exactamente oposta: a tendncia pela qual o contrato a conquistar um certo predom nio sobre a lei, e a assegurar a disciplina das relaes e situaes que pri meiro encontravam o seu regulamento exclusivamente nas prescries autoritrias do legislador; a tendncia que frequen temente se exprime com a afirm ao de que actualmente a lei cada vez mais contratada. Com esta frm ula um pouco ambgua, no queremos aqui referir o seu significado, por assim dizer, mais genrico, grosseiro e, em qualquer caso, menos nobre, e aludir sim ao facto de, muitas vezes pelos actuais modos de organizao e de funcionamento do sistema poltico-parlamentar as pro vidncias legislativas mais no fazerem do que form alizar acor dos previam ente form ados entre as partes polticas interessa das, quando no entendim entos ou com prom issos, arran cados com eficazes aces de lobbying. Afirm ando que o con trato tende a ocupar espaos e a assumir funes em tempos reservados ao dom nio da lei, pretendemos referir-nos a hip teses muito mais precisas e tecnicamente definidas: e sobre tudo ao fenmeno recentemente afirm ado da contratao colectiva no m bito das {relaes de em prego pblico. sabido

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que a relao de trabalho com o Estado, com os entes locais, com todos os outros entes pblicos no econmicos, no nasce de um contrato, e no se configura com o uma relao contra tual; a medida da retribuio, os direitos e deveres do empre gado pblico so determinados pela lei. Mas nos ltimos anos, superando antigas dificuldades e resistncias, a organizao e a iniciativa dos sindicatos conseguiram peneirar tambm no sector a estes tradioionalmente vedado do emprego pbJico, e sobretudo, introduzir nele a prtica da contratao colectiva. Contraiparte do sindicato , aqui, o ente pblico, ou os rgos que o representam; contedo do contrato colectivo so as condies de tratamento econmico e normativo que o ,ente pblico se com prom ete a praticar com os seus trabalhadores: no j transformando-as em contratos indivi duais de trabalho (que neste m bito de relaes sabemos no terem relevncia), mas sim traduzindo-as em outros tantos preceitos legais, que o poder pblico-contraente se obriga a prom over. Nestes casos, portanto, bem podem os dizer que a lei no mais que o sariciottamento e o registo form a l de um contrato, ao qual substancialmente reconduzida com o sua fonte real a disciplina das relaes e das situaes de que se trata; um fenmeno que, sem dvida, dilata e exalta o papel do instrumento contratual. Inversamente, o com plexo papel do contrato e da liber dade contratual sofreu as conseqncias de outros eventos, prprios do nosso sculo, que pareceriam jogar no sentido de uma sua substancial restrio: a implantao, em diversas zonas do mundo, de regimes socialistas. Mas tambm aqui preciso distinguir. Certamente, indiscutvel que num orde namento socialista o princpio da autonomia contratual no pode assumir o mesmo valor e a mesma funo que lhe so reconhecidos mos ordenamentos jurdicos burgueses. Em sis temas que, com o os socialistas, programaticamente afastam a distino-contraposio entre direito pblico e direito pri vado, no faria sentido falar de autonomia privada, enten dida como poder do sujeito ou dos grupos de prosseguir os seus interesses, separados dos da colectividade ou a estes contra postos: o exerccio dos poderes atribudos aos cidados e s

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empresas os protagonistas do trfego contratual conside ra-se institucionalmente funcionalizado prossecuo do inte resse colectivo. Mas isto no exclui que tambm num sistema s\ocialista o contrato e a liberdade contratual possam desem penhar papis objectivam ente importantes. Torna-se necessrio distinguir, a este respeito, entre fun es da liberdade contratual reconhecida aos cidades e funes da liberdade contratual reconhecida s empresas. O direito dos cidados a decidir autonomamente sobre a estipulao e o con tedo dos seus contratos (3 assume, na ideologia do direito ) socialista, um duplo papel: p or um -lado, ele faz oom que o contrato possa valer como instrumento para a satisfao eficaz das necessidades materiais e intelectuais dos prprios cida dos, aos quais perm ite converter em valores de uso, e, assim, efectivamente Jfruir, o correspectivo monetrio do tra balho por eles prestado a favor da sociedade; por outro lado, a liberdade de escolha dos cidados, em ordem concluso e ao contedo dos contratos (destinados a conseguir das em presas produtoras os bens e os servios necessrios a satis fao das suas necessidades de vida) vista, p or assim dizer, com o o canal atravs do qual os cidados tm maneira de influir sobre as prprias directivas do plano econmico nacio nal, ,na medida exn que as suas opes de aquisio funda das, justamente, naquela liberdade contratual contribuem para orientar as determinaes dos planificadores, relativa mente quantidade e qualidade dos bens de consumo, no sentido indicado precisamente por tal procura. Quanto liberdade contratual das empresas nas rela es com os consumidores ou com outras empresas , a sua extenso m aior ou menor constitui ndice do tipo de organi zao econmica prprio do particular sistema socialista de que se trata: onde esta mais limitada, prevalece, evidente mente, um m odelo de planificao rgida e centralizada; onde mais intensa, o sistema resulta, ao invs, fundado sobre o

{3 Este direito foi recentemente reconhecido, de forma geral e ) com muita solenidade, no 8. do novo Cdigo Civil (Z ivilgesetzb u ch ) da Ropblica Democrtica Alem, entrado em vigor no 1. Janeiro 1976.

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princpio da descentralizao das decises econmicas e da respectiva autonomia (embora na moldura geral do plano) das unidades produtoras individuais, cujo grau de eficincia , deste modo, mais fcil comensurar.

4.2, O contrato na aco administrativa Assinalou-se, acima, a evoluo das relaes entre con trato e lei. Tambm a anlise das relaes entre contra to e actividade da adm inistrao pblica pode dar ocasio a algumas reflexes interessantes. Nas pginas precedentes, esta relao foi tomada em considerao de um nico ponto de vista: do ponto de vista das crescentes lim itaes que :a liberdade contratual dos sujei tos sofre p o r fora das intervenes administrativas, Varia mente configuradas e finalizadas. Partindo das fontes heternom as de determinao do regulamento contratual, obser vou-se, de facto, que entre essas, encontram-se, p or vezes, rgos da administrao pblica, aos quais atribudo o poder de definir, em concreto, este ou aquele elemento a inserir no contedo do contrato, em conform idade com mais gerais pres cries da lei: pense-se, p o r exem plo, nos preos adm inis trados pelo C. I. P.; outras vez.es, a interveno administra tiva no .incide directam ente sobre o contedo do contrato, mas subordina a sua eficcia a uma aprovao ou autorizao preventiva: assim, as condies uniformes das aplices de seguro para a responsabilidade civil derivada da circulao dos veculos automveis, predispostas pelas empresas segurado ras, devem ser aprovadas por decreto do M inistro da Inds tria, Comrcio e Artesanato, a publicar na Gazzetta U fficiale (art. 11. c. 3 da lei n. 990, de 24 de Dezembro de 1969; art. 23. do dec. P. R. n. 973, de 24 de Novem bro de 1970); outras vezes ainda, as determinaes da autoridade administrativa substi tuem-se s autodeterminaes dos particulares em matria de escolha do parceiro contratual: o caso dos mecanismos de colocao da mo de obra genrica e no qualificada (retro, cap. I I I , 1.4.). E etc.

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Mas, a par do que se salientou a propsito da relao entre contrato e lei, tambm as relaes entre contrato e aco administrativa no evoluem de modo unidimensional, resul tando, ao invs, caracterizadas, especialmente nos seus desen volvim entos mais recentes, por tendncias obj-ectivamente contraditrias. , de facto, verdade que a extraordinria expan so da interveno pblica nas actividades econmicas pri vadas (um fenmeno que atingiu, no nosso sculo, a genera lidade dos pases ocidentais) determina uma correspondente dilatao da ingerncia dos rgos administrativos no exerc cio da autonomia contratual, e que este processo corresponde a uma linha de tendncia provavelmente irreversvel; donde poderia retirar-se a concluso dc que o papel do contrato est destinado a ser, cada vez mais, com prim ido e circunscrito, pelo multiplicar-se das funes e dos poderes da interveno da administrao pblica. Este , no entanto, apenas um aspecto da evoluo das relaes de que nos ocupamos: porque tam bm verdade que estes mesmos fenmenos de acrescida inter veno dos aparelhos pblicos na esfera da sociedade civil esto na origem de um iter exactamente oposto, com base no qual o contrato se apresenta com o instrum ento cada vez mais utilizado e necessrio para as finalidades da aco adminis tra tiv a no j, portanto, simples objecto da interveno pblica, mas seu meio insubstituvel. J>e modo que o contrato, se assim se pode dizer, celebra a sua v it ria sobre a acti vidade da administrao pblica. Este fenm eno manifesta-se, em prim eiro lugar, atravs de uma participao cada vez mais intensa dos entes pblicos no trfego contratual, nos mesmos mbitos em que tomam parte os sujeitos privados, e no mesmo plano destes: para um exemplo de fcil perceptibilidade, pense-se nos contratos de fornecimento estipulado pelas administraes pblicas com empresas privadas, para conseguir os bens e os servios neces srios ao cumprimento dos seus compromissos cada vez mais vastos. Solicitados, por causa das profundas transformaes determinadas na organizao do capitalismo e nas relaes entre Estado e economia, a intervir directamente no mercado e a participar como protagonistas nas transferncias de riqueza

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que a tm lugar, os aparelhos adm inistrativos servem-se sem mais, para este fim , do instrumento clssico das operaes que implicam transferncias de riq u eza justamente o con trato. Quando tal acontece, ao contrato entre privado e ente pblico aplicam-se, em linha de princpio, as regras comuns do direito contnatuaJ, as mesmas que se aplicariam se o con trato tivesse sido concludo entre dois sujeitos privados: fala-se, de facto, a este respeito, de contratos d e d ireito p ri va d o da administrao pblica (*). um exem plo significativo daquele em prego crescente do direito privado em funo do d ire ito com um a operadores pblicos e privados (M. S. Giannini), que caracteriza uma poca em que o Estado e os outros aparelhos pblicos assumem, com tanta frequncia, veste de protagonistas directos das trocas econmicas. A identidade de disciplina no pode, no entanto, ser absoluta, porque o regime ju rdico dos contratos embora sejia de d ireito p riva d o dos quais seja parte um ente pblico, resulta, necessariamente, influenciado pela natureza peculiar do sujeito e dos interesses de que este portador. Sob este aspecto, os traos mais relevantes da sua disciplina respeitam, <por um lado, ao prooedim ento necessrio para que a vontade contratual do contraente pblico possa dizer-se regularmente form ada e manifestada, e, por outro, exigncia de controlos destinados a garantir a legitim idade da operao e a sua conform idade com o interesse pblico. O iprimeiro ponto concretiza-se na circunstncia de a verdadeira e prpria estipulao do contrato representar ape nas o acto final de uma srie com plexa de procedim entos adrni-

(4 Aproximadamente at ao fim dos anos cinqenta, os tribu ) nais negavam que ao contraente pblico fossem aplicveis as normas om matria de responsabilidade p r-con lr tu a l, justificando com os poderes de apreciao discricionria respeitantcs administrao pblica, cujo exerccio se deveria considerar subtrado a qualquer valorao e censura por parte da magistratura ordinria. Mas depois a jurisprudncia mudou de opinio, afirmando que o dever de com portar-se segundo a boa f durante as negociaes, preliminares e na formao do contrato vale tambm para os entes pblicos, que devem responder pela sua violao.

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nistrativos preparatrios, que so necessrios para a sua vali dade: a deliberao de concluir aquele contrato, assumida pelo rgo legitim ado pana form ar e manifestar a vontade do ente, e eventualmente submetida ao aval de um -rgo de controle, e depois a escolha d o contraente, que s excepcionalmente efectuada dlscricionariam ente pelos representantes d o ente pblico, sem qualquer form alidade particular (negociao privada), tendo lugar, em regra, segundo especiais pro cessos fixados na lei para garantir que a escolha corresponde a critrios de correco, imparcialidade e convenincia. N o plano da disciplina, a conseqncia importante esta: se um dos actos prelim inares, pertencentes seqncia, falta ou invlido, tal vcio que no vcio do contrato, mas do proce dimento administrativo preparatrio d o contrato reflecte-se sobre este ltimo e determina a sua invalidade. A efectiva e regular estipulao do contrato por obra do rgo para isso legitimado, p o r outro lado, nem sempre suficiente para que este produza os seus efeitos: geralmente, o contrato .ineficaz at que um rgo de controle determine que este, pelo seu contedo e pelo seu processo de formao, no viola nenhuma norma (co n tro lo de legitim idade) e que, por outro lado, ele se conform a com o interesse pblico que o ente obrigado a prosseguir (con trolo de m rito). Este mecanismo de suspenso da eficcia do contrato, que fica subordinada ao resultado final do controlo, exteriormente anlogo ao de uma condio suspensiva: tanto assim que se fala correntemente, a esse respeito, de con ditio ju ris (cfr. retro, cap. I I I , 2.3.). A d esfo rra do contrato na administrao pblica, que se identificou na necessidade, para esta ltima, de um recurso cada vez m aior ao emprego do instrumento contratual, teria, at aqui, carcter, por assim dizer, meramente quantitativo (resolvendo-se na multiplicao do nmero dos contratos de direito p rivado concludos por entes pblicos, sempre, con tudo, em sectores e sobre objectos que j no passado no eram estranhos ao uso deste instrumento). Mas esta d esforra no fica p or aqui e conquista para o contrato no mbito da aco administrativa posies e papis qualitativamente

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novos. Trata-se, em suma, do fenmeno pelo qual redaes c situaes que envolvem interesses dos cidados privados, que segundo os esquemas clssicos da aco administrativa (-baseada tradicionalmente na contraposio entre autoridade e liberdade) -eram disciplinados atnavs de procedim entos uni laterais da administrao, e, portanto, p or via administrativa, tendem, cada vez mais, a ser regulamentados p or via conven cional, e, portanto, na base de um a cord o entre privado e ente pblico. E o instrumento deste novo m odelo de aco administrativa, organizado sobre o consenso e no j sobre a imposio, , fundamentalmente, o contrato, embora adaptado s peculiaridades das situaes e das funes inditas com as quais chamado a confrontar-se. Costuma utilizar-se, a este propsito, a noo de co n tra io de direito p b lio o. As hipteses que lhe correspondem oarao terizam-se pelo facto de o contrato (entre privado e a admi nistrao .pblica) se relacionar estreitamente com um proce dimento administrativo, no qual se baseia, integrando, e por vezes substituindo, as previses unilaterais da autoridade pblica: portanto, a disciplina d a relao j no determ i nada exclusivamente p or estas, mas p or estas e juntamente por aquilo que resultou do acordo com o (privado. Constituem exemplo tpico deste gnero de contratos, os chamados acor dos am igveis para a transferncia consensual de imveis de propriedade privada que deveriam ser sujeitos a processo de expropniao, tendo-se j verificado (em relao a eles) a declarao de utilidade pblica da obra em causa: aqui o acordo entre privado e ente expropriante serve para evitar o decreto de expropriao, pois o conflito de interesses definido por via form alm ente consensual e no autoritria. O mesmo se diga dos contratos de concesso: quando a administrao pblica concede ao privado o uso de determ i nados bens pblicos (por exemplo uma parte do dom nio m artim o) ou o exerccio de um servio pblico, os poderes que o privado adquire e as obrigaes que correlativamente para si derivam, podem ser fixados p or via puramente auto ritria do concedente, p or um processo unilateral de conces so; mas podem, tambm, ser estabelecidos num contrato

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entre o conoedente e o concessionrio privado, que se junta ao acto unilateral de concesso e integra a disciplina deste com as suas clusulas. O campo em que este m odelo encontra as aplicaes mais significativas , no entanto, talvez o urbanstico: assim, por fora do art. 28. da lei n * 1150, de 17 de Agosto de 1942 (lei urbanstica), o loteamento de terrenos para edificao deve ser autorizado pela Cmara, e esta autorizao municipal , por sua vez, subordinada estipulao duma conveno entre o Municpio e o sujeito privado, atravs da qual este ltimo assume uma srie de compromissos destinados a garan tir que a zona a edificar ser dotada das necessrias obras de urbanizao prim ria e secundria; na legislao mais recente, prev-se ainda que o contributo devido Cmara para obter a referida concesso por quem pretende edificar, pode ser reduzido, quando o concessionrio se obrigue, por meio de uma conveno oom a Cmara, a praticar preos de venda e rendas locativas determ inadas na existente conveno tipo elabonada *pela Regio {art. 7 da lei n. 10, de 28 de Janeiro de 1977; ofr. tambm o art, 9. b) da lei citada). O significado desta tendncia, no sentado da progressiva contratualizao de numerosas relaes e situaes que os esquemas tradicionais da interveno pblica teriam subme tido a uma disciplina au toritria e no consensual, no fcil de decifrar. Tambm esta aparece, de facto, eivada por certo grau de wnbivalncm, e aberta a implicaes e resulta dos potencialmente contraditrios. P or um lado, no deve subvalorizar-se o risco de a difuso das tcnicas consensuais no campo d a aco administrativa, e, portanto, a , rtica cons p tante do negcio e do acordo com os .privados, acabarem por determ inar desvios perigosos no modo de proceder e nos objectivos dos poderes pblicos, dando azo a formas de coluso e mesmo a situaes em que fcil que interesses individuais ou de grupo se sobreponham aos interesses da colectividade. Mas p or outro lado, esta afirmao do modelo convencional em lugar dos instrumentos de imposio unila teral, assinala um processo rico de potencialidades positivas: isto porque a procura e a promoo do consenso dos ad m i

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nistrados significam desenvolvim ento da sua activa e cons ciente participao, na qual, p or sua vez, se encontra um pressuposto de democracia e, ao mesmo tempo de eficincia do procedim ento administrativo. N este sentido, o contrato, com os Maiores que exprime, coloca-se, de certo modo, como smbolo e suporte de um novo e mais avanado modelo de relao entre autoridade e liberdade.

4.3. H istoricidade do aorrato A anlise dos diversos fenmenos de transformao do contrato e do direito dos contratos permite-nos agora apreciar as posies daqueles que interpretam estes processos, resu mindo o seu significado na concluso de um irreversvel d ecl n io ou at da m o rte do contrato enquanto tal, ou de um retorno d o contrato ao status. N a realidade, estas posies resultam desmentidas pela nossa anlise: se, em 'alguns aspectos, o contrato se mostra actualmente am declnio, noutros aspectos, o seu papel conhece uma expanso e um relanamento; o contrato no est m o rto , mas est simplesmente d iferen te de com o era no passado; e mais que de um retorno d o contrato ao status, parece legtim o falar de uma passagem de um m odelo de contrato a um novo m odelo de contrato, adequado s exign cias dos novos tempos. Os raciocnios a que se fe z referncia mostram-se agora viciados: e esse vcio consiste no facto de partirem de premissas metafsicas onde necessrio assumir um ponto de vista rigorosam ente histrico. Dizer que o con trato est m orto, afirm ar quase subentendendo a ideia de um retrocesso histrico que o seu papel tende a ser reocupado pelo status, s tem, de facto, sentido se se pos tula a ideia de uma essncia do contrato, imutvel e indife rente histria. Este , no entanto, um m odo impreciso de enfrentar o problema, pois impede de apreender o sentido dos factos. Sabemos que qualquer instituto jurdico, longe de ser gover nado p or leis absolutas, est sujeito a um princpio de rela

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U co n tra to

tividade histrica: postular uma essncia do contrato (e encontr-la, em concreto, no exerccio incondicionadamente livre da vontade individual e dos impulsos subjectivos das partes) significa destacar, de m odo arbitrrio, uma fase histo ricamente condicionada e circunscrita da evoluo do insti tuto contratual {adm itindo o que duvidoso que tambm aquela fase tenha correspondido perfeitamente pureza do m odelo). Mas isto ideologia: a verdade que no existe uma essncia histrica do contrato; existe sim o contrato, na variedade das suas form as histricas e das suas concretas transformaes.

IND IC A ES B IB LIO G R FIC A S PARA U LT E R IO R E S APRO FUND AM ENTO S

As indicaes bibliogrficas so aqui apresentadas segundo um princpio de rigorosa economia. N a verdade, sempre que possvel, as remisses atinentes a cada tema so feitas tendencialmente limitadas para as obras das quais possvel retirar referncias a outros impor tantes contributos para o tema em questo (contributos que, assim, no so aqui expressamente mencionados). Como claro, este critrio leva a privilegiar, em linha de princ pios, as obras recentes em detrimento das mais antigas.

O BRAS GER AIS Evocamos, em primeiro lugar, as obras gerais sobre o contrato, que cobrem, em regra, toda a matria organizada nos captulos II, III e IV deste livro. Recordando que pelas razes indicadas na cap tulo I, 5.1. algumas dessas obras referem-se ao negcio jurdico, e limitando-nos s posteriores entrada em vigor do cdigo civil de 1942, mencionamos: E. Betti, T e o ria generale delle obbligazioni, I, Milano, 1953; II, Milano, 1953; III-l, Milano, 1954; L. Barassi, La teoria generale delle obbligazioni, II, L e fo n ti, Milano, reim. 1964; G. Stolfi, Teoria dei negozio giu rid ico, Padova, reim. 1961; E, Betti, T e o ria gererale dei negozio g iu rid ico, Torino, reim. 1960; L. Cariota Ferrara, I I negozio g iu rid ico nel d ir itto italiano, Napoli, s.d.; R.S Scognamiglio, C on trib u to alia teoria dei negozio g iu rid ico, Napoli, 1950, e mais recentemente C o n tra tti in generale, Milano, 1972, e ainda Dei c o n tra tti in generale, no C om m . dei cod. civ. a cura di A. Scialoja e G. Branca, Bologna-Roma, 1972; F. Messineo, D o ttrin a generale dei co n tra lto , Milano, 1948, e

N. T. Cbama-se a ateno do Ioitor para o facto de estas indicaes remontarem ao ano d c 1977, ano da publicao do original 11 contratto.

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agora II c o n tra tto in genere, I e II, Milano, reim. 1973 e 1972 (mas de Messineo vejam-se tambm os diversos estudos relativos ao contrato na E nc. dei dir., IX e X, Milano, 1961 e 1962); G. Osti, C on tra tto, in Noviss. dig. it., IV, Torino, 1959; G. Mirabelli, D e i c o n tra tti in gencrale, Torino, 1967. N o propriamente uma obra geral sobre o con trato, mas rene uma srie de escritos dedicados a questes de direito contratual, a recolha de estudos de T. Ascarelli, S tu d i in tema di con tratti, Milano, 1952, Neste contexto devem acrescentar-se os captulos que os diversos manuais de direito privado dedicam disciplina do contrato: destacaui-se P. Rescigno, M anuale dei d iritto p riva to italiano, Napoli, 1975; P. Trimarchi, Is titu iio n i di d ir itto privato, Milano, 1975; A, Trabucchi, Is titu z io n i di d iritto civile, Padova, 1974; e tambm, embora no se trate de um manual em sentido tradicional, N. Lipari, D iritto p rivato. Una rcerca per Vinscgnamento, Bari, 1974 (o cap. IV, curato da D. Conserva, G. Minunno e G. Panza, e o cap. V I, curato da G. Tatarano). Quanto jurisprudncia, informaes muito ricas encontra-se nos dois volumes de N. Distaso, I c o n tra tti in generale, I e II, 1966. Entre as obras dc carcter geral, obrigatrio assinalar duas de modo particular. A primeira o recente trabalho de R. Sacco, 1 1 C on tra tto, Torino, 1975, que na suas mais de mil pginas oferece uma anlise e um reestudo crtico (alicerados na histria, na comparao e reconhecimento da jurisprudncia e doutrina) dos principais proble mas do direito italiano dos contratos. Histria, comparao e reconhe cimento da jurisprudncia e doutrina constituem tambm a substncia do importajnte livro de G. Gorla, II con tra tto. P ro b le m i fond am entali tra tta ti c o m il m etod o co m p a ra tiv o e casistico, I e II, Milano, 1955, o qual se socorre daqueles instrumentos para pr a nu as concretas razes dos dogmas da tradio, oferecendo, assim, cultura jurdica um con tributo tanto mais significativo se se considerar que se insere numa poca em que os estudiosos italianos do contrato e do negcio jurdico eram dominados pelo mtodo, dogmtico, caracterizado pelo conceitualismo e abstraco.

C APITULO I 1. Na perspectiva indicada com a seqncia operao econ m ica contrato direito dos contratos, assinala-se J. Carbonnier, S ociologie et d ro it du co n tra t in Annales de la Facult de Droit de Toulouse, 1959 e Ftexible d roit. Textes pous une sociologie du d roit sans riguer, Paris, 1969, e ainda F. Terr, S u r la sociologie du contrat, no volume Sur les notions du con tra t (Archives de philosophie du droit, 1968). Na literatura norte-americana so interessantes os contri

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butos (de L. M. Friedman e S. Macaulay, de R. E. Speidel, de A. M udler) no simpsio The relevance o f c o n tra theroy, e publicados in Wisconsin Law Review, 1967. Sobre o problema da patrimonialidade da prestao, veja-se G. Cian, Interesse dei cre d ito re e p a trim on ia lit delia prestazione, in Rivista di diritto civile, 1968, I, e as pginas dedicadas ao problema por M. Giorgianni, L o b llig a z io n e , Milano, 1968. A evoluo histrica do direito contratual reconstruda por H. Capitant, L ' volu tion h is to riq u e du d ro it des con tra ts ju s q u l'poque prsente, Paris, 1935-1936 (m as veja-se tambm o hbil esboo di R. Pound, An In tro d u c tio n to the P h isoloph y o f Law, N ew Haven and London, repr. 1965 [o cap. V I ]), Com especial interesse para o direito ita liano v. G. Astut, 1 co n tra tti o b b lig a to ri nella storia dei d iritto italiano, Milano, 1952, Uma radical contraposio entre a doutrina moderna do contrato e a romana, tida por mais concreta e mais realista feita por M. Villey, P rface h is to riq u e 1 tude des n otion s de con tra t, no vol. S u r les notion s du con tra t, cit. O estudo mencionado no texto de S. Macaulay, N o n C ontractual Relations in Business: A P re lim in a ry Study, est publicado in Ameri can Sociological Review, 28 (1963). 2, N o texto fazemos referncia ao papel de pais fundadores da moderna teoria do contrato, desenvolvido pelos j lis naturalistas holan deses e alemes do sculo X V II e X V III: v., a propsito, G. Aug, Le con tra t et V volution du consensualism e chez G rotius, no vol. S u r les notions du con tra t, cit. A teoria da passagem do status ao contrato encontra-se formu lada por H. S. Maine, A n cien t Law : Its con n eclion s w ith E arly H istory o f society and its relations to m o d e m ideas, London, 1906 (a parte que interessa pode ler-se tambm na antologia da responsabilidade de S. Rodot, II d iritto p riva to nella societ m oderna, Bologna, 3971. Sobre o contrato social como categoria do pensamento poltico, veja-se pelo menos ,T W. Gongh, The social contract. A C ritica i Study . o f its D evelopm ent, Oxford, 1957. 3. Sobre o valor ideolgico da teoria do contrato e do princpio da liberdade contratual, veja-se V. Cerroni, L a lib ert dei m oderni, Bari, 1968; P. Barceilona, D ir itto p riv a to e processo econom ico, Napoli, 1973 (cap. IV); M. Bessone, C o n tra tti di adesione e na/ura ideolgica dei p rin c ip io d i libert con tra ttu a le in Rivista trimestrae di diritto e procedura civile, 1974. N a doutrina alem existem alguns recentes contributos: U. McKenberger, L e g itim a tio n d u rch Realitalsverleugnung. A m Beispiel Priva tu u lon om ie, in Kritische Justiz, 4 (1971) (traduo italiana in P. Barceilona, D. Hart e Tj. Mckenberger, L educazione dei giurista.

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O con tra to

C apita lism o dei m o n o p o li e cu ltu ra giuridica, Bari; 1973); A. Kaiser, In d u s trie lle R e v o lu tio n und P riva ta u ton om ie, in K ritisch e Justiz, 9 (1976). E uma vez que estamos no mbito da cultura germnica opor tuno recordar M. W eber in E co n o m ia e societ: as partes mais impor tantes podem ler-se no vol. col. por S. Rodot, 11 d iritto priva to nella societ m oderna, cit. A experincia norte-americana dos T ru c k Acts referida no contexto de uma discuso acerca da lei de Maine por R. Pound, no cap. III do seu ciclo de lies em 1922, no Trinity College de Cambridge, e agora publicadas in R. Pound, Giustizia, d ir itto , interesse, Bologna, 1962. A propsito do direito norte-americano assinala-se, numa perspectiva mais geral, a reconstruo histrica operada por M. J. Horwitz, the H is to ria i Foundations o i M o d e m C on tra ct Law, in H arvard Law Review, 87 (1979) (o estudo apresentado ao leitor italiano por G. Alpa, R egole d i m erca to e disciplina dei con tra tto, in Rivista dei diritto commerciale, 1976, I). Sobre as funes do contrato na sociedade capitalista, a mais organizada e teoricamente aprofundada elaborao do ponto de vista marxista -nos dada por E. B. Pasukanis, L a teoria generale dei d iritto e il m a rxism o (trad. it.), Bari, 1975 (o livro apareceu em 1924); para uma sinttica exposio veja-se K. Stoyanovitch,La th erie du con tra ct slon E. B. Pachoukanis, no vol. S u r les notions du con tra , cit.; e cfr,, Lambm G. Courtois, La c ritiq u e du co n tra t de travail chez M arx, no vol. M a rx et le d ro it m oderne (Archives de philosophie du droit, 1967).

4. Sobre as conexes entre a teoria de Domat e Pothier e o direito dos contratos no cdigo napolenico, veja-se G. Tarello, Le ideologie delia cod ifica zion e nel secolo X V I I I . Corso di filo s o fia dei d iritto (3." ed.). Genova, s.d. {cap. III), a quem pertencem as palavras ciladas no texto, e A.-J. Amaud, Les origin es d octrinales du Cade C ivil franais, Paris, 1969. Dc Arnaud assinalc-se tambm o mais recente Essai danalyse stru ctu ra le du Codc C ivil franais. La rgle du je u dans la paix bourgeoise, Paris, 1973, onde o mtodo do eslruturalismo e a teo ria dos jogos so aplicadas para identificar os papis previstos, orga nizados e destinados pelo grande cdigo burgus para os sujeitos sociais seus desLinatrios, e, assim, para desvendar as suas confessadas pre missas ideolgicas. Disse-se, no texto, que a posio do contrato no Code C ivil no se compreende sc no se tiver presente a posio que nele ocupa a propriedade: cfr. S. Rodot, N o te in to rn o aJiarl. 544 dei C od e C iv il nos S c r itti per il X L delia m o rte di P. E. Bensa, Mi lano, 1969. Quanto ao B. G. B., uma clara e simples introduo s suas ori gens histricas, ao contexto cconmco-social em que veio a inserir-se, sua ideologia, -nos dado pelo primeiro volume da obra de T.

Ind icaes B ibliogr fica s

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Ramm, E in l h ru n g in das P riv a tre ch t. A llg em ein er T e il des BGB, I, Mnchen, 1969. Em relao ao papel ideolgico desempenhado pela Pandectstica, na qual teve origem a moderna teoria do negcio jurdico, destaca-se a profunda anlise de F. Wieacker, Pandektenw issenschait und in d u strielle R iv o lu tio n , e agora in In d u striegesellsch a ft und Privatrechtsordnung, Frankfurt a.M. 1974, mas tambm o mais modesto con tributo de A. Rieg. Le c o n tra t dans les d octrives allem andes du X I X sicle, no vol. S u r les notion s du con tra t, cit. Para uma concisa indicao do papel e das implicaes ideol gicas da teoria do negcio jurdico, v. S. Rodot, In tro d u z io n e quarta parte da antologia organizada por S. Rodot, I I d iritto p riva to netla societ m oderna, cit., de que se citou uma passagem, enquanto que uma ordenao da repartio de funes historicamente realizada entre a teoria do contrato e a teoria do negcio -nos dada por F. Galgano, I I p rob lem a dei negozio g iu rid ico, in Rivista trimestrale di diritto e procedura civile,, 1976. Sempre notveis, as notas de G. Gorla, I I p o le re delia volon t nella prom essa co m e negocio g iu rid ico que aps publicado in Rivista di diritto commercide, 1956, I pode agora ler-se tambm na antologia organizada por S. Rodot, I I d ir itto p r i vato nella societ m oderna, cit. 5. As ideologias do corporativismo fascista em matria de con tratos resultam, por sua vez, com clareza, de muitos dos contributos recolhidos no vol. S tu d i sui p rin c ip i gen erali delV ordinam ento g iu rid ico fascista, Pisaf 1943. Nesta matria, revelam-se de extrema importncia as contribuies de E. Betti. do qual se pode ver, nomeadamente, P e r la rifo rm a dei cod ice c iv ile in m a tria patrim on ia le. Fasi d i elaborazione e m ete da raggiungere, in Rendiconti deiristituto Lom bardo di Scienze e Lettere, 1940-1941. Sobre a unificao do direito das obrigaes e dos contratos, realizada pelo cdigo civil de 1942, limitamo-nos a assinalar dentre o grande nmero de contributos T. Ascarelli, C orso di d iritto com m erciale. In tro d u z io n i e teoria delVim presa, Mano, 1962 (cap. IV e V ); G. Ferri, D ir itto com m ercia le, in Une. dei D ir., X II, Milano, 1964; F. Galgano, V im p re n d ito re , Bologna, 1970 (cap. I, 1.1.); G, Cottino, D ir itto com m ercia le, I, Padova, 1976. Para um mais amplo enquadra mento histrico, veja-se C. Schwarzenberg, D iritto e giustizia nelVItalia fascista, 1977 <cap. X I I I e X IV ), 6. Sobre o processo que definimos como o da mobilizao e desmaterializao da riqueza, fundamental para compreender as moder nas relaes entre contrato e propriedade, muito importante o con tributo de C. Reich, The N ew P rop erty , in Yale Law Journal, 73 (1964). Quanto s relaes entre empresa e disciplina dos contratos, veja-se ainda T. Ascarelli, C orso di d ir itto com m ercia le, cit. (cap. X V

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e X V I); A, Dalmartello, I dova, 1962.

O con tra to co n tra tti delle im prese com m ercia li, Pa-

CAPTULO II 1. Sobre as questes da estrutura do contrato, com particular incidncia sobre as relaes entre contrato e acto unilateral, destaca-se G. Benedetti, Dal co n tra tto al negozio unilaterale, Milano, 1969; G. Gorla, Prom esse condizionate a una prestazione, in Rivista dei diritto com merciale, 1968, I; R. Sacco, C o n tra tto e negozio a form a zion e bilaterale, nos S tu d i in on ore di P. G reco, II, Padova, 1965; F. Carresi, I I c o n tra tto con obb liga zion i dei solo propon en te, in Rivista di diritto civile, 1974, I (sobre a problemtica do negcio unilateral existem dois contributos recentes: C. Donisi, I I p rob lem a dei negazi g iu rid ici unilaterali, Napoli, 1972, e G. Sbis, L a prom essa al p u b b lico, Milano, 1974). 2. Sobre a formao do contrato (e sobre as posies jurdicas dos contraentes no mbito do respectivo processo) existem algumas obras monogrficas recentes: P. Vitucei, I p r o fili delia conclusione dei con tra tto, Milano, 1968; A. Rayazzoni, La form a zion e dei con tra tto, I, Le fasi dei proced im en to, Milano, 1973 e a La form a zion e dei con tra tto, II: Le regole di com p orta m en to, Milano, 1974; E. Perego, I v in co li prelim in a rt e il con tra tto, Milano, 1974. Entre os contributos que, de modo mais consciente e eficaz, ata cam e destroem o dogma do encontro de vontade e a conseqente reduo da concluso do contrato ao acontecimento psquico, sobres saem os estudos de G. Gorla de que se assinala La logica -illogica dei consensualism o o d elV in con tro dei consertai e il suo tra m onto, in Rivista di diritto civile, 1966, I (e, com mais directa atinncia s questes da revogao das declaraes contratuais, R a tio decidendi, p rin c ip io di d iritto e o b tie r d ic tu n i. A p ro p o s ito di alcune sentenze in tem a di revoca elV ofjerta con trattuale, in Foro Italiano, 1968, V, que constitui uma exemplar lio de mtodo de anlise jurdica). tambm muito til, pelo seu realismo, P. Schlesinger, Com plessit dei p roced im en to di form a zion e dei consenso e unit dei regozio c o n tra t tuale, in Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 1964. Sobre o comportamento concludente como manifestao de vontade (e sobre o valor do silncio no processo de formao do contrato), veja-se L. Campagna, I n e g o z i di attuazione e la manifestazione d e li in ten to regoziale, Milano, 1958; G. Giampiccolo, N o te sul co m p o rta m e n to concludente, in Rivista trimestrade di diritto e pro cedura civile, 1961; E. Ferrero, D ichiarazione espressa, dichiarazione tacita e au ton om ia privata, Torino, 1974; M. Segni, A u ton om ia privata e valutazione legale tpica, Padova, 1972; numa perspecLiva especifica, C. Smuraglia, I I co m p o rta m e n to conclu d en te nel ra p p orto di lavoro, Milano, 1963.

Indicaes B ib liog r fica s

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Sobre os contratos reais, nos quais se individualiza um peculiar modelo legal do processo de form ao do contrato, v. P. ForchieIJi, I c o n tra tti reali. Milano, 1952, e agora U. Natoli, I co n tra tti reali. A p p u n ti d elle lezioni, Milano, 1975. 3. Sobre as funes e a disciplina das formas contratuais, veja-se M, Giorgianni, Farttia ( dir. p riv.), in E nc. dei dir., X V I, Milano, 1968, e na literatura posterior G. Cian, F o rm a sotenne e interpretazione dei negozio, Padova, 1969; N. Irti, La rip e tizio n e dei negozio giu rid ico, Milano, 1970; G. Cottino, C onsid erazioni nella fo rm a dei c o n tra lto di societ, nos S tu d i in m em ria di T. Ascarelli, Miano, 1970; R, Nicol, ha zrelatio* nei negozi fo rm a li, n Rivista di diritto civile, 1972, I. Em sede de contratOHpramessa, e sobre o mecanismo previsto no art. 2932 do Cdigo Civil, as m onografias mais recentes so: R. Rascio, II co n tra tto prelim in a re, Napoli, 1967; G. Gabrielli, I I c o n tra lto p re li m inare, Milano, 1970, C. N ic o le tti, S u l co n tra tto prelim inare, Milano, 1974. Sobre as negociaes e responsabilidades precontratual; F. Benatti, La responsabilit p re co n lra ttu a le , Milano, 1963; M. Bessone, R a p p orto p re co n tra tiu a le e d overi di co rretteza , nos Annali delia Facolt di Giurisprudenza delTUniversit di Gnova, 1971; M. L. Loi e F, Tessitore, Buona fede e responsabilit p re co n lra ttu a le , Milano, 1975. Para uma anlise das tentativas de utilizao do juzo de responsabilidade pre contratual como instrumento para satisfazer as pretenses ressarcitras dos consumidores e utentes prejudicados pela aquisio e/ou uso dos produtos defeituosos, veja-se G. Gliidini, La responnsbilit dei p ro d u tto re di beni di consum o> I, P ro fili precon tra ttu a li, Milano, 1970. , 4. Em matria de representao, os contributos mais impor tantes da doutrina italiana situam-se no domnio do cdigo civil ante rior, enquanto que no perodo posterior entrada ein vigor do cdigo cie 1942 o tema tem estado algo descurado: para alm dos fundamentais contributos de S. Pugliatti, recolhidos no volume Studi sulla rappresentanza, Milano, 1965, veja-se tambm L. Mosco, La rappresentanza v olon ta ria nel d ir itio p riva to , Napoli, 1961; E, Zanelii, Rappresentanza e gestione, in Studi urbinati, 1965/66; W. D'Avanzo, Rappresentanza (dir. civ .) in N ovissi, dig. it., X IV , Torino, 1967. Para aspectos pontuais, veja-se ainda F. Romano, La ra tifica nel d ir itto p rivato, Napoli, 1964, e M, Bessone, Apparenza dei p o te re di rappresentanza e responsabilit verso i lerzi, in R ivista di d ir itto c iv ile , 1967, II. Quanto representao no mbito dos grupos, destacam-se as sugestivas pginas de P. Rescigno, La rappresentanza degli interessi orga nizzati, agora in Persona a co m u n it , Bologna, 1966; para a represen tao no mbito da empresa veja-se F. Bonel, S tu d i in tema di rappre sentanza e responsabilit d elV im p red ore, Miiano, 1968.

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O con tra to CAPTULO III

1. O problema da autonomia privada entendida enquanto prin cpio de legitimao formal da liberdade de iniciativa econmica, objecto de vrias das obras assinaladas para o captulo I. Numa pers pectiva mais atenta dimenso jurdico-dogmtica da categoria, assinalam-se S. Pugliatti, A u to n o m ia privata, in Ertc. dei dir., V, Milano, 1959; E. Betti, A u ton om ia priva ta , in Noviss., dig. it., I, 2, Torino, 1957, L. Ferri, V a u to n o m ia privata, Milano, 1959, para onde se remete para mais indicaes bibliogrficas (mas veja-se tambm F. Lucarelli, S olidariet e a utonom ia privata, Napoli, 1970). Sobre a denncia unilateral, veja-se S. Sangiorgi, R a p p orti di durata e recesso ad nutum , Milano, 1965; sobre o contrato a favor de terceiro U. Majello, U in teresse d ello stipulante nel co n tra tto a favore di terzi, Napoli, 1962 e L. U. Moscarini, / nezozi a fa vore di terzi, Miiano, 1970. Quanto ao problema do tipo contratual, recomendam-se duas monografias recentes: G. de Nova, I I tip o contrattuale, Padova, 1974; G. B. Ferri, Causa e tipo nella teoria dei negozio giu rid ico, Milano, 1986. N o que tange dialctica entre autonomia privada e fontes heternonas, na determinao do regulamento contratual, a civilstica italiana oferece dois recentes contributos de particular relevo: S. Rodot, L e fo n ti di integrazione dei con tra tto, Milano, 1969 (donde emerge a realstica e coerente reconstruo do contrato como regula mento de interesses formado atravs de um concurso de diversas fontes) e P. Barcellona, In te rv e n to statale e a utonom ia privata nella d isciplina dei ra p p o rti econ om ici, Milano, 1969. De muito interesse so tambm os relatrios e as intervenes recolhidas no vol. A spetti p riv a tis tici delia p rogra m m a zion e econom ica, I e II, Milano, 1971. O problema assume, como evidente uma colorao e uma dimenso particulares no mbito do contrato de trabalho: cfr. U. Natoli, L im iti costitu zion a li d e lia u to n o m ia p riva ta nel ra p p o rto di. lavoro, Milano, 1955; L. Montuschi, I lim iti legaii nella conclusione de! co n tra to di lavoro, Milano, 1967; C. Assanti, A u ton om ia privata e prestazione di lavoro, Milano, 1969; G. Pera, Assunzioni ob b lig a to rie e co n tra to di lavoro, Milano, 1970. Sobre a autonomia privada no quadro da disciplina constitucional das actividades econmicas, veja-se D. Serrani, B re v i note in tem a di lib e rta con tra ttu a le c p rin c ip i costituzionali, in Giurisprudenza costituzionale, 1965. 2. Sobre os problemas atinentes determinao voluntria do contedo do contrato, veja-se, em geral, A. Cataudella, Sul con ten u to dei con tra tto, Milano, 1966; F. Carresi, I I con ten u to dei con tra tto, in Rivista di diritto civile, 1963; C. Grassetti, Clausola dei negozio, in

Ind icaes B ib liogr fica s

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Enc. dei dir., V II, Milano, 1960 (e, na perspectiva de uma lcida critica dos dogmas, G, Gorla, La teoria delVoggetto dei c o n tra tto n el d iritto con tinentale (c iv il law), in Jus, 1953). Sobre os elementos acidentais do contrato assinale-se: U. Carnevali, La donazione m odale, Milano, 1969; A. Di Majo, Rilevanza dei term in e e p o te ri dei giudice, Milano, 1972; E. Russo, I I term in e nel negozio g iu rid ico, Milano, 1973; P. Rescigno, C ondizione (d ir. vig.), in Enc. dei dir., V III, Milano, 1961; P, Trimarchi, F in zion e di avveram e n to e finzione di non avveram ento delta condizione, in Riv, trim. dir. proc. civile, 1966; A. C. Pelosi, La p ro p rie t risolu b ile nella teoria dei negozio condizionato, Milano, 1975. Sobre o negcio simulado remete-se para o longo estudo de N. Distaso (e respectivas indicaes doutrinais) Sim ulazione dei negozi g iu rid ici, in Noviss. dig. it., X V II, Torino, 1970.

3. Os primeiros pontos de referncia para uma perspectiva gera sobre a ampliao dos poderes de valorao e de interveno do juiz no sentido de um controlo das actividades privadas so oferecidos por: A. Trabucchi, I I nuovo d iritto o n ora rio, in Rivista di diritto civile, 1959, I; U. Natoli, N o te p re lim in a ri ad una teoria delVabuso dei d iritto nelVordinam ento italiano, in Rivista trim. dir, e proc. civile, 1958; P. Rescigno, L abuso dei d iritto , in Rivista di diritto civile, 1965, I; S. Rodot, Id c o lo g ie e tecniche delia rifo rm a dei d iritto civile, nos S tu d i in m em ria di T. Ascarelli, IV , Milano, 1969. Sobre a interpretao do contrato, um primeiro ponto de refe rncia pode ser constitudo pelo estudo de F. Carresi, U in terp reta zion e dei co n tra tto , in Riv. trim. dir. proc. civile, 1964 <onde so tambm recordados os principais contributos anteriores); na literatura posterior, veja-se L. Bigliazzi Geri, N o te in tema di in terp reta zion e secondo buona fede, Pisa, 1970; F. Ziccardi, Le n o rm e in te rp re ta tiv e speciali, MIlano, 1972. A posio e o papel do juzo de equidade no mbito das relaes contratuais so tratadas por F. Gazzoni, E q u it e autonom ia privata, Milano, 1970 e por numerosos contributos recolhidos no volume L 'eq u it , Milano, 1975 (cfr. tambm A. De Cupis, Precisazioni sulla funzione d e lie q u it nel d iritto p riva to, in Rivista di diritto civile, 1971, I). Sobre as categorias da ordem pblica e bom costume: G. B. Ferri, Ordine pu bblico, biton costum e e la teoria dei con tra tto, Milano, 1970; A. Guarneri, U o rd in e p u b b lico e il sistema delle fo n ti dei d iritto civile, Padova, 1974; P. Rescigno, I n pa ri causa turpitudinis, in Rivista d diritto civile, 1966, I; G. Panza, Buon costum e e buona fede, Napoli, 1973; S. Rodot, O rd ine p u b b lico o buon costum e?, in Giurisprudenza di merito, 1970, I.

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O co n tra to

4. Sobre a funo integrativa dos usos contratuais, veja-se A. Asquini, In tegra zion e dei co n tra tto con le causule d'uso, nos S c r itti g iu rid ic i in ortore d i A. S cialoja, III, Bologna, 1593; N. Coviello Jr., In m argine a lia r l. 1340, n Rivista trim, dir. proc. civile, 1963. Sobre a formao do contedo contratual de acordo com as nor mas imperativas, e em especial sobre o mecanismo da insero auto mtica de clusulas e preos, assinalam-se, entre os contributos espec ficos mais recentes: E. Saracini, N u tlil e sostitu zion e d i clausote contrattuali, Milano, 1971; M. Casella, N u llit parziale dei c o n tra tto e inserzione a u iom a tica d i clausole, Milano, 1974; A. D Antonio, La m odificazione legislativa dei regola m en to negoziale, Padova, 1974. Sobre a noo de causa do contrato, veja-se para um primeiro contacto, M. Giorgianni, Causa (d ir. priv.), n Enc. dei dir., IV, Milano, 1960; para ulteriores aprofundamentos remete-se para as indicaes que resultam do contributo de M. Bessone e E. Roppo, I I problem a delia causa nei suoi p r o fili attuali, in AnnaU delia Facolt di Giurisprudensa deirUniversit di Genova, 1972. Quanto nulidade do contrato (no quadro, mais amplo, da sua invalidade) destaca-se R. Sacco, N u llit e annullabilit, in N oviss. dig. it., XI, Torino, 1965. Mais especificamente, veja-se L. Puccini, S tu d i sulla n u llit relativa, Milano, 1967; C. Donis, In tem a di nu llit sopravvenuta dei negozio g iu rid ico, in Riv. trim. dir. proc. civile, 1967; L. Bigliaz/i Geri, C onversione delVatto giu rid ico, in Enc. dei dir., Milano, 1962; E. Roppo, N u llit parziale dei co n tra tto e giudizio d i buona fede, in Rivista di diritto civile, 1971, I. Sobre a nulidade do contrato por fraude lei, veja-se U. Morello, Frod e alia legge, Milano, 1968. Final mente, para uma aputada e estimulante reviso da categoria, numa perspectiva geral, veja-se B. De Giovanni, La n u llit nella lgica dei d iritto , Napoli, 1964.

CAPITULO IV 1. A distino entre efeitos reais e efeitos obrigacionais do con trato articula-se, naturalmente, com a distino entre direitos reais e direitos de crdito: veja-se G. Pugliese, D ir itti reali, in Enc. dei dir., X II, Milano 1964 (particularmente atento histria das categorias); M. Giorgianni, D ir itto reali, in Noviss. dig. it., V, Torino, 1960; F. Romano, D ir itto e o b b lig o nella teoria dei d ir itto reale, Napoli, 1967; P. Rescigno, P rop riet , d iritto reale e cred ito, in Jus, 1965. Sobre o princpio dos efeitos translativos do consenso (a sua origem histrica, o seu significado actual) de consultar R. Sacco, P rin c ip io consensualistico ed e ffe tti dei mandato, in Foro italiano, 1966, I e M. Bianca, R iflession i sul p rin c ip io dei consenso traslalivo, in Rivista di diritto civile, 1969, I.

Indicaes B ib liogr fica s Sabc-se que, por razes que tm a ver com a segurana do tr fico, o princpio da oponibilidade das situaes reais aos terceiros sofre derrogaes: cfr., a propsito, S. Puglatti, La trascrizione, I, 1, La p u b b licit in generale, Milano, 1597; L. Mengoni, G li a cqu isti a non d o m in o , Milano, 1975. Sobre o negcio fiducirio, assinala-se na doutrina italiana mais recente, N. Lipari, 11 negozio fid u ci rio , Milano, 1971. Em relao operao econmica e s 'regras do jogo' con tratuais, remete-se para as indicaes bibliogrficas feitas no captulo primeiro, em especial no ponto 1. Convir acrescentar o livro de M. Bessone, A d em p im en to e risch io con trattuale, Milano, 1975; trata-se de um trabalho dedicado, no geral, s questes de disciplina do contrato suscitadas pela verificao de circunstncias que perturbam a sua economia originria, em termos de se colocar o problem a da exigibi lidade do cumprimento; dado o seu carcter geral, en tronca com vrios temas (desde a resoluo por excessiva onerosidade ao erro, da interpretao do contrato responsabilidade por incumprimento, da integrao do regulamento contratual at contraposio entre causa e motivos, etc.) que so reconstrudos e organizados segundo um modelo complexo que se aproxima ao que sintetizmos na frmula da regra do jogo contratual. 2. O enquadramento geral das categorias da capacidade e da

incapacidade feito por A. Falzea, Capacit (te o ria generale), in Enc. dei dir. V I, Milano, 1960 (mas cfr. tambm P. Rescigno, in Capacit di agire, in N ov is s i dig. it, II, Torino, 1958. Sobre as particulares formas de incapacidade de agir veja-se: F. Scardulla, Interdizicm e (d ir, civ.), in Enc. dei dir., X X I, Milano, 1971 e In a b ilita zion e (d ir. civ.), in Enc. dei dir., XX, Milano, 1970; mais recentemente veja-se P. Stanzione, in Capa cit e m in o re et nella p ro b le m a tica delia persona umana, Napoli, 1975. Quanto incapacidade natural, os contributos mais gerais so pouco recentes; mencionamos G. B. Funaioli, L incapacit di iniendere e d i volere nel nuovo codice civile, in Rivista di diritto civile, 1964, e P. Rescigno, In ca p a cil naturle e adem pim ento, Napoli, 1950. Em matria de erro, entre as obras de maior flego assinala-se: P. Barcellona, P r o f ili delia teoria d e tie rro re nel negozio giu rid ico, Milano, 1962; V. Pietrobon, L 'e rro re nella d o tlrin a dei negozio giu rid ico, Padova, 1963; A. Trabucchi, E r r o r e (dir. civ.), in N ov. dig. it., V I, Torino, 1960. Na literatura mais recente veja-se pelo menos M. Bessone, Essenzialit delVerrore, p re v is io n i econ om ich e e disciplina dei co n tra tto , in Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 1972 (com amplas indicaes bibliogrficas). Em lema de dolo, veja-se A. Trabucchi, D o lo (d ir. civ.), in Moviss. dig. it., VI, Torino, 1960 e, em relao ao dolo omissivo, G. Visintini, La reticenza nella form a zion e dei co n tra tti, Padova, 1972. Sobre a coaco moral, finalmente, G.

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O co n tra to

Criscuol, V iolenza fsica e violenza m orale, in Rivista di diritto civile, 1970, I e L Corsaro, La m inaccia di fa r valere un d iritto (R iflession i sulVart. 1438 e sul suo va lore innova tivo), in Rivista di diritto civile, 1971, I. Sobre a disciplina da anuiabilidade e sobre a sua ratio, veja-se F, Lucarelli, Lesione dinteresse e annulam ento dei con tra tto, Milano, 1964; F. Carresi, V a n n u lla b ilit dei con tra tto, in Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 1969; M. Prosperetti, C o n trib u to alia teoria delVannullabilit, Milano, 1973; numa perspectiva particular, G. Piazza, La convalida nel d iritto p riva to, Milano, 1973, Sobre a resciso do contrato existe o trabalho de G. Mirabelli, La rescissione dei con tra tto, Napoli, 1962; sobre a red u ctio ad aequitatem veja-se por ltimo, E. Quadr, L a re ttifica dei con tra tto, Milano, 1973. Sobre a questo da relao de valor entre prestao e contra prestao (uma questo relevante, como vimos, no s para efeitos da resciso com a da resoluo por excessiva onerosidade), veiam-se as indicaes de G. Scalfi, in C o rris p e ttiv it e alea nei con tra tti, Milano-Varese, 1960; A- Pino, I I co n tra tto con p restazioni corris p e ltiv e , Padova, 1963; S. Gatt, L'adeguatezza fra le prestazioni nei c o n tra tti con pres tazioni corrisp ettive, in Rivista dei diritto commerciale, 1963, I. 3. Sobre os pressupostos e a disciplina da resoluo do contrato por incumprimento, existem duas monografias j pouco recentes: G. Auletta, La rsoluzione par inad em pim ento, Milano, 1942, e L. Mosco, La rsoluzione per inad em pim ento, Napoli, 1950. Mais recentemente destacam-se: M. R. Spallarossa, Im porta n za d eli'inad em pim ento e risoluzione dei c o n tra tto , in Rivista di diritto civile, 1972, II; G. Gabrielli, Recesso e rsoluzione per inadem pim ento, in Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 974; B. Grasso, E ccezion e dinadem pim ento e rsoluzione dei con tra tto, Napoli, 1973. Sobre a particular forma de incumprimento que se reconduz prestao de coisa defeituosa (garantia pelos vcios) ou transferncia de uma coisa sobre a quai incidem nus ou direitos reais de terceiros, veja-se M. Bianca, La vendita, e la perm uta, Torino, 1972; F. Martorano, La tutela dei com p ra to re p er i. vizi delia cosa, Napoli, 1959; E. Russo, La responsabilit p er inattuazione deW effetto reale, Milano, 1965. Entre as obras de carcter geral sobre a resoluo por excessiva onerosidade destacam-se: A. De Martini, U eccessiva onerosit nelVesecuzione dei c o n tra tti, Milano, 1950; A. Pino, La eccessiva onerosit delia prestazione, Padova, 1952; A. Boselli, La rsoluzione dei co n tra tto per eccessiva on erosit ,Torino, 1952. A doutrina mais recente mencio nada nas notas do meu lm p o s s ib ilit sopravvenuta, accessiva onerosit delia prestazione e fru s tra tio n o f c o n tra c t, in Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 1973. O problema da responsabilidade contratual constitui um dos campos em que se revelou mais animado o confronto, mais vivo o

I nelicaes B ib liogr fica s

debate no mbito da civilstica italiana do ps-guerra. Os teinas da questo, pelo que se refere ao perodo anterior ao novo cdigo, so agora claramente equacionadas por G. Visintini, D o ttrin e civ ilis tich e delia responsabilit con tra ttu a le e rifles si m a rittin iis tic i, in I I d ir itto m a rittim o , 1976. N a formulao dos volumes do novo cdigo civil, o legislador parece ter-se inspirado na doutrina de G. Osti, paladino da tese mais rigorosa da impossibilidade absoluta e objectiva (cfr. G. Osti, D evia zion i d o ttrin a li in tem a di responsabilit p er inadem pim ento delle ob b liga zion i in Riv. trim. dir. proc. civile, 1954): e o esforo de grande nmero dos estudiosos e juizes que se debruaram sobre o problema parece ter consistido na procura de hipteses inte.rpretativas e de modelos de argumentao que permitissem atenuar o rigor daquela formulao. Entre os contributos mais significativos na lite ratura recente destaca-se G. Cottino, V im p o s s ib ilit sopravvenuta delia prestazione e la responsabilt dei debitore. P ro b le m i generali, Milano, 1955; L. Mengoni, O bbliga zion i d i rc s u lta to e ob b liga zion i d i m ezzi (S tu d io c ritic o ), in Rivista dei diritto commerciale, 1954, I; U. Natoli, L attuazione dei ra p p o rto o b b lig a to rio A p p u n ti d elle lezioni, Milano, 1967; M. Bianca, D elV inadem pim ento delia obbligazioni, Com m . dei cod. civ. a cura di A. Scialoja e G. Branca, Bologna-Roma, 1967; M. Giorgianni, L'in a d em p im en to, Milano, 1970; S. Rodot, Diligenza (dir. civ.), Enc. dei dir., X II, Milano, 1964 (onde delineada com clareza a posio e o papel recpricos do critrio da diligncia e do critrio da boa f no mbito do juzo de responsabilidade). Ulteriores indicaes biblio grficas so fornecidas por M. Bessone, O b b ligo di adem piere ed esigib ilit delia prestazione, in Giursprudenza italiana, 1972, I. Em bora em minoria, no faltam, porm, as opinies fiis ao mais rigoroso conceito de impossibilidade absoluta e objectiva, como nica causa de justificao do devedor inadimplente ou ento favo rveis a uma revalorao do princpio da responsabilidade objectiva em sede de incumprimento das obrigaes: cfr. G. Visintini, R iflession i sugli s c r it i di G. Osti, in Riv. trim. dir. proc. civile, 1971; P. Trimarchi, Sul s ig n ifica to econ om ico dei c r ite r i di responsabilit contrattuale, jn Riv. trim. dir. proc. civile, 1970, onde, em relao s prestaes de empresa, defende que o regime da responsabilidade objectiva pode realizar, melhor que outro, o objectivo de uma distribuio ptima de recursos. Sobre perspectivas e questes particulares inerentes matria da responsabilidade por incumprimento contratual, veja-se V. M. Tri marchi, La clausola penale, Milano, 1954; G. Visintini, La responsabilit con tra ttu a le p e r fa lto degli ausiliari, Padova, 1965; F. Benatti, C o n tri buto a lio stu d io delle clausole di esonero da responsabilit, Milano, 1971. Em geral, sobre diversos problemas recondutiveis ao momento da execuo do contrato, veja-se, finalmente, A. Di Majo, L esecuzione dei con tra tto, Milano, 1967.

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O c o n tra to CAPTULO V

1. Um contributo de carcter muito geral e em poucas dezenas dc pginas, sobre a variedade e o sentido das transformaes sofridas pelo contrato nas modernas sociedades industriais de massa, encon tra-se no quarto captulo do livro de W. Friedmam, Law in a changing society, Harmond sworth Baltimore Ringwood, 1964. Veja-se tam bm o estudo de F. Kessler e G. Gilmore, C ontract as a p rin cip ie of order, na introduo ao volume dos mesmos autores, C ontracts. Cases and M aterials, Boston-Toronto, 1970 (vcja-se a apresentao, da autoria de M, Bessone, D alla fre e d o m o f c o n tra c t al c o n tro llo sociale, in Rivista di diritto civile, 1973, II. 2. O conflito entre teoria da declarao e teoria da vontade documentado de modo exemplar pela polmica entre E. Betti e G, Stolfi, desenvolvida nas pginas do Giurisprudenza italiana (1947 e 1948): veja-se E. Betti, Una te o n a dei negozio g iu rid ico c G. Stolfi, II nego zio g iu rid ico un a tto di volont, ambos reproduzidos no volume organi zado por S. Rodot, I I d ir itto p riv a to nella societ m oderna, cit. Como se assinalou no texto, a prevalncia de uma concepo objectiva do contrato, encontra, em concreto, uma das suas mais significativas expresses no crescente relevo que se tende a atribuir a situaes de aparncia (para uma excelente perspectiva geral do problema, veja-se A. Falzea, A pparenia, in Enc. d ei dir., II, Milano, 1958): tal corresponde exigncia de tutelar a confiana dos operadores, garantindo, assim, uma mais segura e dinmica circulao da riqueza (cfr. R. Sacco, A ffid a m en to in E nc. dei dir., I, Milano, 1958). Sobre o fenmeno do contacto social como fonte de relaes con tratuais, h o recentssimo contributo de G. Stella Richter, C o n trib u to alio studio dei ra p p o rti d i fa lto nel d iritto privato, in Riv. trim. dir. proc. civile, 1977. A dialctica entre contrato instituio e a denncia dos fenmenos de absoro do primeiro na segunda, constitui matria de debates desenvolvidos sobretudo na doutrina francesa dos primeiros decnios deste sculo: cfr. M. Hauriou, Teoria d e liis titu z io n e e delia fondazione (trad. it.), Milano, 1967 e, numa perspectiva prxima da dos institucionalistas, L. Duguit, I I d iritto sociale, il d iritto individuale e le tra sform a zin on i d e llo S tato (trad. it.), Firenze, 1950. Um panorama dos termos da questo pode ver-se in J . A. Broderik, La n o tio n d 'in sT litu tio n de M a u rice H a u riou dans ses rapports avec le con tra t en d ro it p o s itif franais, no vol. S u r les notions du con tra t, cit. Entre ns, como se disse, as discusses sobre as relaes entre contrato e insti tuio centram-se sobretudo nos captulos da literatura jurdica dedi cados problemtica das sociedades por aces: cfr., ultimamente, G. Oppo, Eguaglanza e c o n tra tto nella societ per azioni, in Rivista di

Indicaes B ibliogr fica s diritto civile, 1974, I e F. Cavazzuti, Capitale tn on op olistico, im presa e istituzioni, Bologna, 1974. Por sua vez, este debate ,articula-se estrei tamente com o relativo natureza da empresa e com a possibilidade de qualificar esta ltima segundo o modelo da instituio; veja-se, por todos, G. Santini, Le teorie su llim p re s a , in R ivista di d ir itto civile, 1970, I (debate que se reflecte sobre a prpria qualificao do contrato de trabalho subordinado: o qual, para os anti-institucionalistas tem natureza de contrato de troca, enquanto que para institucionalistas tem natureza de contrato associativo). A contraposio entre a ideia de contrato prpria de H. Spencer e a ideia de contrato prpria de E. Durkheim (do qual pode ver-se o trecho La divisione dei la v o ro sociale, reproduzido sob o ttulo I I c o n tra tto e la divisione dei la voro sociate, no volume organizado por S. Rodot, I I d ir itto p riv a tto nella societ m oderna, cit.) claramente delineada pelo socilogo americano T. Parsons, T h e s tru ctu re o f S o cia l A ction, cujas passagens relevantes podem ler-se sob o ttulo The N o n Contractual E lem en ts in C on lra ct no volume organizado por P. Worsley, M o d e rn S ociology. In tro d u c to ry Reading, Harmond-sworth-Baltimore-Ringwood-Markham, 1974. 3. Sobre o problema dos contratos standard, permito-me reme ter para o meu livro C o n tra tti standard, Milano, 1975 {com amplas indi caes bibliogrficas, a que deve acrescentar-se C. M. Mazzoni, Con tra tti di massa e c o n tro lli nel d ir itto p riva to, Napoli, 1975 e F. Realmontc, Le con d izion i g erera li rip ro d o tte o richiam ate nel con tra tto, in Jus, 1976). Quanto s relaes contratuais de trabalho subordinado, a cita o de G. Messina reporta-se ao seu estudo I co n co rd a ti d i ta riffe n ell'ord in a m en to g iu rid ic o dei lavoro, in Rivista dei diritto commercialc, 1904, I. Sobre o ponto, a literatura vasta, como se compreende, no sendo possvel tentar fazer aqui um apanhado. Sobre a contra tao colectiva remete-se fundamentalmente para s estudos contidos na antologia organizada por F. Mancini e U. Romagnoli, I I d iritto sindacale, Bologna, 1971, e indicaes bibliogrficas finais a que se acrescenta M. Persiani, S aggio sulla a utonom ia privata collettiva , Padova, 1972. Sobre o fenmeno da restrio da liberdade contratual dos pri vados pelo legislador ou pelo poder pblico, veja-se no geral, P. Barcellona, S ui c o n tr o lli delia lib e rt con trattuale, in Riv. di diritto civile, 1965, II, e agora tambm no citado volume organizado por S. Rodot, I I d iritto p riv a to nella societ m oderna. A bibliografia essencial na matria tambm no que concerne s experincias de outros orde namentos pode considerar-se como a que resulta das notas ao cap. I n. 2 do citado livro de S. Rodot, Le fo n ti d i integrazione dei con tra tto.

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0 co n tra to

4. As saudades e nostalgias de uma imagem do contrato que j no corresponde realidade foram difundidas sobretudo por uma certa doutrina francesa: a evocao da perdida beleza e da esquecida simplicidade da clssica noo do contrato feita, por exemplo, por R. Savatier, Les m tam orphoses conom iques et sociales du d ro it c iv il da u jourd 'hui, Paris, 1952. Mas tambm no ambiente francs que surge, por outro lado, uma das mais peremptrias afir maes sobre o relanamento do instrumento na poca presente: M. Vasseur, Un nouvel essor du concept con tra ctu el, in Revue trim. de droit civil, 1964 (de que se pode ler um pequeno trecho no citado volume organizado por S. Rodot, I I d iritto p riva to nella societ m oderna) que argumenta com as praxes da chamada economia con certada e com as novas relaes internacionais. Sobre o fenmeno da contratao colectiva no mbito do pblico emprego, que assinala um dos principais factores de expanso da operatividade do instrumento contratual a sectorcs de relaes e situa es que antes lhe estavam vedadas, pode-se encontrar uma biblio grafia actualizada no apndice ao escrito de M. Gigante e V. Spaziante, Linee di tendenza delia lettera tu ra giu rid ica sul p u b b lico im piego, in Queste istituzioni, Julho, 1976. Sobre a disciplina do contrato nos ordenamentos socialistas, uma primeira informao panormica pode ver-se em V. Petev, Sozialistisches Z iv ilre ch t, Berlim -New York, 1975, Com especial incidn cia sobre a posio e o papel do instrumento contratual na proble mtica das relaes entre empresas e plano, veja-se as indicaes dadas por M. S. Khalil, Le dirigism e conomic/ue et les contrats. tude de droit com p a r: France-Egypte-URSS, Paris, 1967 (para o direito sovi tico) e ainda alguns dos contributos colhidos nno convnio de Tremezzo (4-6 Abril 1968) sobre Problemi giuridici .deiriropresa di Stato nei paesi socialisti: tambm os relatrios de D. A. Loeher e G. Rossi sobre Autofed era li negli Sta ti U n iti dA m erica, Padova, 1947). Para uma orgnica Ersi e H. J. Berman, La protezion e dei d iritti d eriva n ti da co n tra tti econ om ici, que podem ter-se na Rivista di diritto commerciale, 1969, I. Sobre os contratos das administraes pblicas (com particular incidncia sobre a peculiaridade do seu processo de formao e da sua disciplina), veja-se ultimamente A. Bardusco, La stru ttu ra dei con tra tti delle p u b b lich e am m inistrazioni, Milano, 1974 e F. Di Renzo, I co n tra tti delia pu bblica A m m inistrazione, Milano, 1975 (numa pers pectiva comparativa, F. P. Pugliese, I c o n tra tti delle am m inistrazioni. fed era li negli S ta ti U n iti dAnerca, Padova, 1947). Para uma orgnica redefinio conceituai da matria, essencial a remisso para as categorizaes sugeridas por M. S, Giannini, D ir itto Milano, 1970 (toda a terceira seco). a m m in istra tivo, I,

Indicaes B ib liogr fica s

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Sobre as convenes urbansticas (provavelmente a forma mais relevante, como se disse, entre as que se reconduzem figura do con trato de direito pblico) vejajse F. Merloni, La convenzione edilizia, in Foro amministrativo, 1970 e, para a ilustrao de uma significativa experincia real, 0 volume a cargo de A. Moggio Gattei, R egim e dei suoli e convenzioni urbanistiche. L ' esperienze di B ologna, Bologna, 1977. Mas a figura parece conhecer novos sectores de expanso: cfr, por exemplo, M E. Schinaia, Le con ven zion i in m atria d i assistenza ospedaliera, in Foro amministrativo, 1975 e G. Sanviti, G li a cco rd i fra lo S ta to e le im prese nel quad ro delia con tra tta zion e progra m m a ta , Milano, 1974. Sobre o fenmeno, referido no texto, da participao do cidado no procedimento administrativo, veja-se as indicaes (inclusive de direito comparado) de S. Cassesse, I I p riv a to e il p roced im en to a m m i nistrativo, in Archivio giuridico F. Serafini, 1971. De crise do contrato falam por exemplo I-I. BattiffoI, La crise du c o n tra t et sa p orte, no volume (citado) S u r les n otion s du con tra t e M, Giorgianni, La cris i dei co n tra tto nella societ contem poranea, in Rivista di diritto agrario, 1972, que se esfora por identificar realisticamente embora de modo sinttico as transformaes do papel que o instituto vem sofrendo; com uma frm ula mais drstica morte do contrato intitula-se o recente contributo (uma recolha de tex tos de conferncias) de um jurista norte-americano: G. Gilmore, The Death o f C o n tra ct, Columbus, Ohio, 1947 (comentado por G. Alpa, La m o r t e dei co n tra tto . Dal p rin c ip io d ello scam bio eguale al dogma delia volont nella evoluzione delia disciplina negoziale delia c o m m o n law in Politica dei diritto, 1976). Finalmente o conhecimento his trico da evoluo e das mudanas do instituto contratual transparece das pginas de F, Santoro PassaveWi,Variazioni sul co n tra tto , in Rivista trim. dir. proc. civile, 1970 (onde se l a concluso mais metafsica que historicista e, de qualquer forma, algo enftica de que o con trato, nas suas inesgotadas e inesgotveis possibilidades de adaptao, parece eterno, como eterna a necessidade de um entendimento entre os homens).

NDICE
C A PTU LO I

FUNO E EVOLUO H IS T R IC A DO D IR E IT O DOS CONTRATOS


L A operao econmica, o contrato, o direito dos contratos . 1.1. Conrato-operao econmica e contrato-conceito jurdico 12. Contrato e circulao da r i q u e z a .................................... 1.3. N as origens do direito dos c o n tra to s .............................. 1.4. Circulao da riqueza em formas no contratuais . . 1.5. O direito dos c o n tra to s........................ ...... O papel do contrato e as formas de organizao econmico-s o c i a l .......................................................................................... 2.1. A historicidade do c o n tra to ................................................ 2.2. Do status ao c o n tra to ...................................................... 2.3. As ideologias do contratualismo . . . . . . . As funes do contrato e a ideologia do contrato . . . . 3.1. Contrato e id e o lo g ia ............................................................ 3.2. A ideologia da liberdade de contratar e da igualdade dos contraentes ........................................................................ 3.3. Funes do contrato na sociedade capitalista . . . O contrato nas codificaes e na cincia jurdica do sculo d e z a n o v e .................................................................................... 4-1. In tro d u o ............................................................................. 4.2. O contraio no cdigo napolenico <1804)........................ 4.3, O contrato no cdigo civil alemo (1896): a teoria do negcio jurdico e o dogma da v o n t a d e ........................ O contrato rto direito italiano: do cdigo de 1865 ao cdigo de 1942 ......................................................................................... 5.1. Contrato e negcio jurdico no direito italiano . . . 5.2. O fascismo e o direito dos c o n tra to s .............................. 7 7 10 15 18 21 24 24 26 28 29 29 32 36 40 40 41 46 52 52 54

2.

3.

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O co n tra to

5.3. O cdigo de 1942 e a unificao do direito das obrigaes e dos c o n t r a t o s .........................................................................59 6. O contrato no sistema do direito p r iv a d o ..................................... 63 6.1. Contrato e propriedade ...................................................... ....... 63 62. Contrato e e m p r e s a ...................................................................66 6.3. Contrato e f a m l i a ................................................................... 70

CAPITULO II

O CO NTRATO NA D IS C IP L IN A P O S ITIV A : OS PROBLEM AS DA FORMAO DO CONTRATO


1. Questes de estrutura do c o n tra to .......................................... 73 1.1. Contrto e acto u n ila t e r a l............................................... .......73 1.2. Conseqncias econmicas dos actos e vontade do inte ressado ................................................................................... .......75 1.3. Promessa unilateral e proposta de contrato . . . . 78 1.4. Partes e terceiros. Categorias de contratos . . . . 81 2. A concluso do c o n t r a t o ........................................................... .......84 2.1. O processo de formao do contrato como correspon dncia de actos humanos a um modelo legal . . . . 84 2.2. Os modelos legais de concluso do contrato, vigentes no direito i t a l i a n o .......................................... 86 2.3. As circunstncias supervenientes no decurso do processo .......................................... ...... 90 de formao do contrato 2.4. Vontade e declarao. O comportamento concludente . 93 3. A forma do contrato. O contratopromessa. As negociaes e a responsabilidade p r-con tratual......................................... 96 3.1. A form a do co n tra to ........................................................... 96 3.2. As funes da f o r m a ........................................................... 99 3.3. O contrato-prom essa........................................................... 102 3.4. As negociaes e a responsabilidade pr-contratual . 105 4. A r e p r e s e n t a o ........................................................................109 4.1. As funes da r e p r e s e n t a o ..........................................109 4.2. A procurao. Relao de representao e relao de g e s t o ................................................................................... 112 4.3. Representante, representado, terceiros: a disciplina dos conflitos de in t e r e s s e s ......................................................116 4.4. Extino dos poderes de representao e representao sem p o d e r e s ....................................................................... 120

n d ic e CAPTULO III

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O CO NTRATO NA D IS C IP L IN A P O S ITIV A . OS PRO BLEM AS DA D E TE R M IN A O DO REG U LAM EN TO CO NTR ATU AL


1. A autonomia privada e as outras fontes do regulamento c o n t r a t u a l ................................................................................... 125 1.1. Contrato corno processo e contrato como regulamento 125 1.2. A operao econmica, a autonomia privada e o prin cpio da relatividade dos efeitos contratuais . . . . 126 1.3. A autonomia privada e o problema dos tipos contratuais . 132 1.4. Autonomia privada e fontes heternomas da determi nao do regulamento c o n tra tu a l....................................137 2. A vontade das partes como fonte do regulamento contratual . 142 2.1. A autonomia privada, vontade das partes, elementos essenciais do c o n t r a t o ......................................................142 2.2. Os elementos no essenciais do regulamento: convenes e clusulas contratuais. Norm as dispositivas e normas impe rativas ......................................................................................... 145 2.3. Clusulas contratuais tpicas. Em particular modus, termo e co n d i o ..................................................................150 2.4. A simulao do c o n tra to ......................................................161 3. As valoraes do juiz como fonte do regulamento contratual . 3.1. Juiz e lei, interesses privados e interesse pblico na determinao do regulamento c o n tra tu a l........................166 3.2. A interpretao do co n trato ................................................169 3.3. A equidade e os poderes do j u i z .............................. 174 3.4. Ordem pblica e bons c o s t u m e s ....................................177 4. A lei como fonte do regulamento contratual e a sano da n u l i d a d e .............................. * ............................................... 187 4.1. Norm as dispositivas e u s o s ................................................187 4.2. As normas im p e ra tiv a s.............................. ..... 4.3. A nulidade do contrato: as razes. Em particular, causa e motivos do contrato .......................................... 4.4. A nulidade do contrato: efeitos e disciplina . . . . CAP1TULOIV 166

190 195 203

O CONTRATO N A D IS C IP L IN A PO SITIV A . OS PROBLEM AS DA FU NCIO NALID AD E DO CONTRATO


1 A operao econmica, o contrato, os efeitos do contrato. , As regras do jogo c o n t r a t u a l ................................................211
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O co n tra to 1.1. Os efeitos do c o n t r a t o ..................................................... 211 1.2. Efeitos reais e efeitos obrigaconais. A eficcia transiativa do c o n s e n s o ................................................................. 212 1.3. O negcio fid u c i rio ........................................................... 217 1.4. A operao econmica e as regras do jogo contratual: direito dos contratos e sistemas de mercado . . . . 219

2. A anulao do contrato: vcios da vontade e incapacidade de agir. A re sc is o ............................................................................. 226 2.1. P r e m i s s a ............................................................................. 226 2.2. A incapacidade de a g i r ..................................................... 227 2.3. O e r r o ................................................................................... 232 2.4. Dolo e v i o l n c i a ................................................................. 239 2.5. A disciplina da anulabilidade .......................................... 244 2.6. A resciso do c o n t r a t o ........................................... 247 3, A execuo do contrato, o risco das circunstncias superve nientes e o problema da responsabilidade por no cumpri mento contratual . ........................................................... 251 3.1. Posio do p r o b le m a ...................................., . . . 251 3.2. A resoluo do contraio: impossibilidade superveniente, excessiva onerosidade, no cu m prim en to........................ 254 3.3. O problema da responsabilidade por no cumprimento do contrato ..............................................................................270

C APITU LO V

AS TRANSFO RM A ES DO CONTRATO N A SOCIEDADE CO M TEM PO RNEA D E C L N IO OU R E L A N A M E N T O DO IN S T R U M E N T O CONTRATUAL?


1 As ti'ansformaes do contrato e a necessidade de uma an . lise d i f e r e n c ia d a ....................................................................... 295 2. Os processos de objectivao do c o n tra to ........................ 297 2.1. Da teoria da vontade cteoria da declarao . . . 297 2.2. O contrato e o contacto s o c i a l ....................................301 2.3. O contrato e a in stitu io ................................................305 2.4. O significado da objectivao do contrato . . . . 308 3. As restries da liberdade c o n tra tu a l.................................... 311 3.1. Posio do p r o b l e m a ..................................................... 311 3.2. Os contratos standard ......................................................311 3.3. As relaes de trabalbo subordinado e a contratao c o l e c t i v a ............................................................................. 319 3.4. As restries da liberdade contratual e as intervenes

n d ice

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do l e g i s l a d o r .................................... ...... ....................................327 4. Os novos papis do c o n tra to ........................ ..... ..............................335 4.1. Declnio ou relanamento do instrumento contra tual? ....................................................................................335 4.2. 0 contrato na aco a d m in is t r a t iv a .............................. 341 4.3. Historicidade do c o n t r a t o ................................................ 347

IND ICA ES B IB LIO G R A FIC A S PARA U LTE R IO R E S APROFUNDAM ENTOS Obras G e r a i s ....................................................................................349 Captulo I ......................................................................... 350
Captulo I I ................................................................................... 354 Captulo I I I ....................................................................................355 Captulo I V ....................................................................................358 Captulo V ................................................................................... 361 n d i c e ............................................................................................... 367