ENZO ROPPO

O CONTRATO
Tradução de: Ana C oim b ra e Aí. Januário C. G om es

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O CONTRATO

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l>M'< i-.l 111 I l-.f«Al JK7X<«Á» Os iludos e :is opiniões inseridos na presente publicarão Kki da exclusiva responsabilidade do(s) st-u(s) antor(cs), Tiidu a reprodução desta obra, por fotocópia ou outro qualquer processo. sem prévia autori/a^ão escrita do Kdiior. c ilícita e passível de procedim ento judicial contra o inlnictor.
Biblioteca Nacional de Portugal - Catalogação na Publicação

ROPPO, Enzo, (9470 contrato. ISBN 978-972-40-3647-2 CDU 347

PREFÁCTO

1. Mais do que um prefácio, este texto pretende ser uma justifi­ cação. Com efeito, voltar a publicar, numa fase de maturidade de um autor, uma obra pertencente ao tempo da sua juventude (tinha 30 anos quando a escrevi; agora tenho o dobro) carece, de alguma forma, de uma justificação. Tanto mais quando o livro trata de um tema como o contrato, que nos 30 anos após a primeira edição da obra (1977) conheceu transformações profundas. Grandes linhas de evolução c de mudança atravessaram, nestas ires décadas, o domínio do contrato, redesenhando os seus contornos e restituindo-nos uma imagem do facto jurídico bastante diferente daquela do passado. Tudo aconteceu com bastante rapidez, precipitando-se sobretudo na última década do século XX. Na primeira parle do século passado encontram-se aqueles a quem John Reed, referindo-se à Revolução de Outubro, designou como os «10 dias que transformaram o mundo». O especialista em direito civil poderia falar sobre os «10 anos que transformaram o contrato», aludindo às transformações amadurecidas na década de 90 do século XX. Apenas alguns breves comentários. 2. O contrato europeizou-se. Hoje já não é possível pensar no contrato em termos puramente domésticos, na lógica restrita do ordenamento nacional único. Hoje é possível, e mesmo obrigatório, Falar sobre um direito europeu dos contratos. Um direito contratual europeu, que é um direito formalmente «comunitário», porque surge, cm larga medida, das directivas, dos regulamentos e dos planos de acção dos órgãos do governo da União, em vez de emergir das sentenças do Tribunal de Justiça; e é, ao mesmo tempo, um direito «com um », na medida cm que não é

O c o n tn ü o

gerado somente por via institucional, política ou burocrática, mas também - dc uni modo menos formalizado, mas não menos eficaz através do circuito das trocas culturais, da circulação transfronteíriça dos modelos, das elaborações acadêmicas e através das interacções cnlre os protagonistas das profissões legais. E obriga cada jurista europeu a voltar a discutir as tradições da sua própria família jurídica e a abrir-se às tradições das outras famíli­ as. Desse modo, por exemplo, os civil luwyera perguntam-se se na perspectiva de um direito dos contratos harmonizado à escala européia existirá ainda espaço para um instrumento extremamente nobre na sua bagagem conceptual, como o da «causa» do contrato; ao mesmo tempo, os juristas da comtnon law aprendem a familiari­ zar se c a conviver com uma categoria tão incompreensível ao seu . senso comum, como a da «boa fé». (1 conímto tornou-se um objeeto e um instrumento essencial il.v políticas dc nmrket regulaiion, que visam oporem-se às práticas inld uiKoiuMtciais. às assimetrias informativas e a outras «falhas do mrrcmln». A inação c a enorme expansão da categoria dos «contratos do >niisumidor- são apenas o exemplo mais visível. Mas existem outras: desde .1 crescente interferência entre o direito dos contratos e a disci­ plina nnriiruxi. à atenção, cada vez mais aculilante, dada aos relaciomimcnios contratuais entre empresas com desigualdade dc barganing pnwcr. c à emergência de novos sectores importantes, antes desconhe­ cidos (basta pensar nos contratos do mercado financeiro), 4. E estes fenômenos, por seu lado, geram posteriores transforma­ ções do contrato significativas. De um ponto de vista sistemático regista-,se a crescente fragmen­ tação do facto jurídico, ou, pelo menos, a perda dc centralidade da figura e da disciplina geral do contrato, concebida de modo unitário. Avança, de modo prepotente, uma lógica anti-unitária, pluralista e inultipolar, que prefere pensar no «contrato» como numa galáxia de diferentes tipos ou classes de contratos, cada um com a sua disciplina diferenciada da dos outros tipos ou classes.

PrrJáriu

Do ponlo dc vista dos conteúdos c dos valores, aumenta a sensi­ bilidade paia o problema «da justiça contratual». Cada vez mais frequentemente pede-se ao legislador e ao intérprete que saiam da lógica segundo a qual - repetindo as palavras de Georges Ripert - o « contractuel» é automaticamente sinônimo de «juste»; e até mesmo que superem o velho dogma da inatacabilidade do equilíbrio econô­ mico do contrato. 5. Tudo isto está bem presente nos que escrevem sobre o contrato com um pé no fim do século passado (e do milênio!) e outro no início deste. E foi sobre tudo isto que tentei eu próprio tratar, nos trabalhos em matéria de contrato, que tive ocasião de produzir nestes últimos anos: desde o livro II Contralto (Giuffrè, Milão, 2001, pág. X LI-1066), até à colecção de ensaios intitulada II Contratto dei Duemila (2a ed., Giappichclli, Turim, 2005, pâg. XIl-125) e à direcção do Traitato dei contratto (volumes I-VI, Giuffrè, Milão, 2006). 6. Mas tudo isto não existia (ou pelo menos não com tanta evidência e prepotência) nos anos 70 do século X X e, consequente­ mente, o meu velho Contratto desses anos não o pode abranger. Mas, então, porquê propor uma reedição do livro, num momento c num cenário que arriscam fazê-lo parecer irremediavelmente obso­ leto? Penso que existe uma razão. Um livro deve ser avaliado com base na missão que lhe é atribuída, ou, se se preferir, com base nas suas ambições. As ambições do meu velho Contratto eram limitadas, assim como era limitada a missão visada. O trabalho não pretende nem nunca pretendeu - oferecer uma representação completa, analí­ tica e actualizada do direito contratual, mas sim, simplesmente, pro­ por uma ideia de contrato (e de direito dos contratos): um método, uma abordagem, um modo de se aproximar do facto jurídico e das suas regras. Uma obra com um objeetivo tão modesto - elementar, «de base» - está, talvez, menos exposta ao impacto das mudanças e, definitivamente, menos sujeita ao envelhecimento; talvez conservando durante mais tempo a capacidade de cumprir a sua própria pequena função de guia «de primeiro nível» no mundo do contraio.

< c o n tra to >

fistc é, cerlamente, um mundo complexo: muito mais complexo do que ludo o que em erge de um liv ro com o meu pequeno Contralto. Creio, uo entanto, que a complexidade se afere em graus: partindo das grandes linhas, dos elementos de fundo da realidade inquirida, para depois acumular estratos de conhecimento, progressi­ vamente posteriores e mais evoluídos. O meu pequeno Contratto não tem como objectivo nada mais do que isto: acompanhar quem estuda o facto jurídico no primeiro Iroço do seu percurso de aprendizagem; fornecer-lhe as coordenadas gerais sobre as quais assentar o trabalho futuro de enriquecimento e aprofundamento. E tenho a audácia de pensar que pode ainda reali­ zar esta Junção, com eficácia suficiente, mesmo a uma distância de <0 unos. I.kvemhro de 2008 V incenzo R oppo

A OPERAÇÃO ECONÔM ICA. desig­ nando-os de form a sintética. de diversas ma­ neiras. o de contrato — reflectem sempre uma realidade exterior a si próprios. Bem pelo contrário. em prim eiro lugar. na sua essência ínti­ ma. Mas com o acon­ tece com todos os conceitos jurídicos. uma realidade de interesses. para conhecer verdadeiramente o conceito do qual nos ocupamos. O D IR E IT O DOS CONTRATOS 1. dotada de autônoma existência nos textos legais e nos livros de direito. de situações económico-sociais. uma função instrumental. relativamente aos quais cumprem. O CONTRATO. se torne necessário tom ar em atenta consideração a realidade económ ico-sockd que lhe subjaz e da qual ele representa a tradução . Daí que. Contrato-oper-ação econôm ica e contra to-conceito ju ríd ico «C on trato» é um conceito ju ríd ico : uma construção da ciência jurídica elaborada (aJém do mais) com o fim de dotar a linguagem jurídica de um term o capaz de resumir. se nos lim itarm os a considerá-lo numa dimensão exclusi­ vamente jurídica — como se tal constituísse uma realidade autônoma.CAPÍTULO I FUNÇÃO E EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO DOS* CONTRATOS 1.1. uma série de princípios e regras de direito. de relações. também o conceito de contrato não pode ser entendido a fundo. uma disciplina jurídica complexa. os conceitos ju rí­ dicos — e entre estes.

as mais das vezes. os interesses que constituem li substância real de qualquer contrato podem ser resumidos na ideia de operação econômica. nesta seqüência. no plano da fenom enologia económico-social — como sinônimo. basta reflectir sobre um certo uso da linguagem comum. ao contrário. aqueles interesses reais que estão em jogo. e isto para aludir às implicações e 4s conseqüências legais que o sistema das normas de códigos ou de leis especiais e das regras efectivamente aplicadas pelos juizes. directa ou nicdiatamente — para a ideia de operação econômica. que determinado contrato é rescindível por lesão (art. que me perm itirá ganhar alguns m ilhões» ou então: «com o contrato Fiat-Citroèn esperava-se acelerar o processo de integração e concentração monopolista a nível europeu. 1448. O contexto em que propo­ sições similares são formuladas é. N o âmbito desta. p or exemplo. Como demonstração. a aquisição ou a troca de bens e de serviços.O c o n tra to científico-jurídica: todas aquelas situações. o «n egó c io » em suma.) ou é nulo p or contrariar um princípio . ou então. no sector da produção autom óvel». fala-se de contrato na acepção técnico-j uri dica do vocábulo. civ. Assim. na sua materialidade. de toda a mediação operada pelo direito ou pela ciência ju rí­ dica. Em contextos lingüísticos diferentes. do gênero: «concluí um contrato muito vanta­ joso. evidentemente. por exemplo.° cód. quando se usam expres­ sões correntes. falar de contrato significa sempre rem eter — explícita ou implicitamente. quando se diz. a palavra «con trato» é. É o que acontece. As situações. onde quer que se fale de «co n tra to » (o qual. p or assim dizer. justamente. já se nos não afigura identificável com um conceito pura e exclusivamente jurídico). liga à efectivação de uma certa operação econômica. as relações. aquelas relações. entendido. de operação econômica. colocando-se. ao invés. para indicar as elabo­ rações doutrinais construídas pela ciência jurídica sobre aque­ las normas e aquelas regras. fora de toda a form alização legal. De facto. empregue para designar a operação econômica tout court. de molde a atribuir à palavra «con trato» um significado que prescinde de qualquer qualificação jurídica pontual.

) ou fundamenta — por não ter sido regularmente cumprido — um podido judicial destinado a obter o seu cum­ prim ento ou então a resolução. não faria sentido pensar a própria existência de uma ciência do direito. com o de algo diverso e distinto do contrato-operação econômica. de uma autonomia própria. 1418. das doutri­ nas dos juristas. se pode e se deve falar do contrato-conceito jurídico. abstracta. Esta form alização jurídica dá vida a um fenômeno que está indiscutivelmente dotado. mas mais aquilo que podemos chamar a sua form alização jurídica — de vez em quando operada. incompreensível: mais precisamente. as sentenças. (Neste sentido.). o contrato-conceito . atra­ vés das normais legais. e não iden­ tificável pura e simplesmente com este últim o — é. civ. civ. cognoscível. no plano lógico. dotada dos seus próprios estatutos lógicos. mas sim com vista e em função da operação econômica. porque as normas. e. civ. as doutrinas que acabamos de referir. Nestas hipóteses — é claro — com o termo «co n trato » não se referem tanto as operações econômicas concretamente realizadas na prática. e prescindindo da qual resul­ taria vazia. com vista e em função do arranjo que se quer dar às operações econômicas. igualmente verdade que aquela form alização jurídica nunca é construída (com os seus caracteres específicos e peculiares) com o fim em si mesma.° c 1343. bem como o ressarcimento dos danos (art. com o já se referiu. constituem mesmo uma realidade governada pelas suas próprias regras. por assim dizer. das sentenças dos tribunais. segundo um seu universo próprio de conceitos e de categorias.) ou pode ser anulado por erro (art. consequentemente.° cód. dos interesses que no âm bito das operações econômicas se querem tutelar e pros­ seguir. 1428. Mas se isto é verdade — e se.° cód. da qual representa.Função e rvotuçãn h istórica do d ire ito dos con tra tos 9 dc ordem pública (conjugação do disposto nos arts. consequentemente. assim ainda — num plano diverso — quando se diz que a moderna categoria do contrato tem as suas raízes na teoria elaborada pelos jusnaturalistas holandeses e alemães do século X V II. o invólucro ou a veste exterior. pos­ suindo uma própria linguagem técnica: a não ser assim. portanto.° cód. 1453. contudo.

o facto de um dos contraentes ter aceitado concluir aquele negócio por ignorar. um complexo instrumental ideológico e operativo.10 O c o n íra ío jurídico resulta instrumental do contrato-o. O assunto pode iser melhor ilustrado com uma referên­ cia a alguns dos exemplos acima dados.2. em termos jurídicos. acaba-se. por contrariedade com a ordem pública. uma articulação de termos.° e scgs. em conseqüência disso. capaz de secundar as exigências do capitalismo nascente. salva­ guardar. ao mesmo tempo. E ainda. de qualquer modo. a operação econômica teve para o mesmo um significado e um valor diversos daqueles que tinha em mente. portanto.. correndo o risco de ncnrretar-Ihe prejuízos.peraçâo econômica). entendendo-se. E assim. E quando. sancionar com a nulidade um contrato. conflitua com determinados interesses ou objectivos económico-sociais. e por isso é cancelada. significa form alizar. que se pretende. formulando certos princípios de organização das trocas e das outras actividades mercantis e forjando. civ. conveniente oferecer-lhe a possibili­ dade de o anular. querendo-o. se fala do contributo das escolas setecentistas do direito natural para a elaboração da moderna teoria do contrato. Contrato e circulação da riqueza. 1428. algum dos seus elemen­ tos fundamentais. nos ter­ mos dos arts. Quer dizer: a operação econó- . na qual parece oportuno decompor o conceito de que nos ocupamos: operação econômica — con­ trato — direito dos contratos. por fim . 1. que. signi­ fica considerar que certa operação levada a cabo por parti­ culares. Dizer que. em vez dos benefícios esperados. desta forma. Até aqui procedemos à identificação de uma seqüência. ou conhecer mal. resolver um contrato por incumprimento eqüivale a sancionar o facto de uma troca econômica não se ter podido realizar efectivam ente por uma das partes não ter entregado ou feito aquilo que havia pro­ metido entregar ou fazer. <por aludi-r ao papel que determinado grupo de intelectuais desempenhou no contexto económico-social da época. um certo contrato é anulável por erro. cód.

também no plano da evolução histórica. e não seriam pensáveis abstraindo dela. o d ireito dos contratos. Disse-se que o contrato é a veste jurídico-form al de ope­ rações econômicas. entre eles se estabelecem. aquele ins­ tituto jurídico. com o formaliza■ ■ílu jurídica daquela. o contrato opera exclusivamente na esfera do econômico. observ. que sc exprim e de vários modos. não pode haver também contrato. e sobretudo as relações que. o iden­ tifica com todo o «aoordo de duas ou mais partes para cons­ tituir.indo: a) que o contrato-conceito ju rídico e o direito dos con­ tratos são instrumentais da operação econômica. operações econômicas podem e devem ser reguladas pelo direito. cada um dos seus termos. portanto. identificando. na sua materialidade. uma relação jurídica patri­ m onial»: a especificação introduzida com o adjectivo «patri­ m on ial» vem justamente confirm ar. entre si. com força de lei. o contrato. mas têm em relação a esta uma certa autonomia. duma certa maneira. de vez em quando rsrolhidos para conform ar. todavia. muito sumariamente. e que. com o conjunto — historica­ mente mutável — das regras e dos princípios.°. que no art. que rela­ i ções recíprocas se estabelecem entre aqueles termos. constituem a sua veste form al. indicou-se. em sede de definição geral do conceito de contrato. h ) que. portanto.substracto real necessário < imprescindível daquele conceito. com m aior precisão. isto é com o conquista da ideia de que «•. o contrato-conceito jurídico e o direito dos contratos não são exclusivamente redutíveis à operação eco­ nômica.Função < evolução h istórica tio d ire ito dos con tra tos • 11 mica. Isto resulta claramente do próprio código civil. que uma iniciativa que não se configure como operação econômica. Donde se conclui que onde não há ope­ ração econômica. para dar um certo arranjo — funt ionalizado a determinados fins e a determinados interesses — ao com plexo das operações econômicas efectivam ente levadas ■ cabo. Além disso. regular ou extinguir. como . É agora o momento de clarificar melhor o sentido da seqüência proposta (operação econômica — contrato — direito dos contratos). . e. não pode constituir matéria de um contrato. e como construção da categoria científica idônea para tal fim. 1321.

Uma operação é ou não é — objectivam ente — uma operação econômica. de inicia­ ■ tiva n tomadas ria base de impulsos e para a satisfação de inteti . uma especificação: que significa. e . pelo código civil. pelo simples facto de esta não poder identificar-se com o apuramento da vontade ou esperança subjectiva de «fazer um bom negócio». p or uma renda muito baixa — ou então empresta — um seu apartamento. subjectivamente. no contexto. dá em locação. para destinar às reuniões ou às outras actividades do grupo. Pense-se na hipótese em que o mem­ bro de um grupo político. com o tais. a rem over da esfera d o «econ ôm ico». Ii no entanto não há dúvida que. ou então no caso em que Tizio. desprovido de sede oficial. aceita. todavia. Mas a contradição é apenas aparente e dissipa-se a par­ tir do momento em que se note que. ludo rminos utilitaristas. que o simples senso comum tenderia.m . um juízo a exprimir-se em termos rigorosa­ mente objectivos. cultura]. sem mais. estamos em presença igualmente de contratos. Em hipóteses como estas. qualificar uma iniciativa com o «operação econôm ica» implica. assim. separar-se tempo­ rariamente do quadro. não pode ser excluída pela circunstância de quem a leva a cabo ser m ovido. mas gravemente dete­ riorado. pro­ prietário de um quadro de grande valor. previstos e disciplinados. no contexto em que nos movemos.cxpcVlo ao público. se reflectirm os na indiscutível exis­ tência de contratos com os quais as partes pretendem prosse­ gu ir interesses e objectivos de natureza ideal. de m odo algum. conform e apre­ . pareceria até inconveniente — e inc mo estranho ao senso comum — falar de «operação eco­ nômica». com pesar. «operação econôm ica»? A pergunta não é. com a relevância d e uma intenção sub­ jectiva de natureza especulativa. moral. A qualificação duma operação com o «operação econôm ica». nutrindo o desejo de oferecer aquela obra à fruição dos apreciadores de arte e não possuindo todavia meios para proceder ao seu restauro.não subjectivos. injustificada.12 O c o n tra to O ponto requer. «em prestando-o» por um certo período > umn gnleria em troca do com prom isso desta de restaurá-lo i < di. p or impulsos e finalidades de ordem ideal. tanto no prim eiro to m o no segundo caso.

Quais são então essas características objectivas? Muito simplesmente. E trata-se. inde­ pendentemente daqueles que possam ser. não tenham sido encaradas pelos seus desinteressados autores: no prim eiro caso. representa. do proveito pessoal). falando de «riqu eza» não nos referim os só ao dinheiro e aos outros bens materiais. co-mo tal. Compreende-se agora. nos dois exemplos dados. mesmo que. ainda que não sejam «coisas» em sentido próprio: nestes termos.Função e evolução h istórica do d ir e ito dos con tra tos 13 sente ou não apresenle as suas características objectivas. aliás. existem autênticas operações econômicas. determina sempre. transferências de riqueza. não utilitaristas e não especula­ tivos. uma riqueza verdadeira e própria como adianta m elhor se verá). até a promessa de fazer ou de não fazer qualquer coisa em benefício de alguém. assim vistas as coisas. existe — objectivamente — a transferência de riqueza correspondente. atribuição de utilidades econômicas sob a form a de execução de um trabalho de restauro e de concessão da dis­ ponibilidade temporária de uma obra de arte. de prestações de bens e d e serviços normalmente oferecidas e procuradas no mercado. que tende a identificar o «econ ôm ico» com o que con­ cerne à procura do lucro. embora exclusivamente ditada pelo objectivo nobre e altruista de pro­ m over a educação artística e o gozo estético da generalidade dos cidadãos. em si. de utilidades econômicas. para além do intuito 'Subjectivo de favorecer a activádade e a difu­ são dos ideais do próprio grupo político. independentemente do facto de o autor pros­ . Esta elaboração (que identifica a operação econômica matéria do contrato — com fenômenos de circulação objectiva da riqueza. pode dizer-se que existe operação econômica — e portanto possível matéria de contrato — onde existe circu la ­ ção da riqueza. os m oti­ vos e os interesses individuais que levaram o sujeito a concluí-la (e que bem podem ser. e providas de um valor de mercado objectivo. a operação. e portanto «não econôm icos». ao ceder um apartamento. mas consideramos todas as «u tilid ades» susceptíveis de ava­ liação econômica. no segundo. que. em concreto. no entanto. segundo a acepção cor­ rente. para o promissário. actual ou potencial transferência de riqueza de um sujeito para outro (naturalmente.

). cultura)). Além disso. numa qualquer form a de circulação de riqueza.14 O c o n tra to seguir. do credor». consistir na obrigação de fazer ou dar qualquer coisa susceptível de expressão pecuniária. ela permite-nos. uma clara confirmação nas próprias normas de direito positivo ilaliano. um interesse não econômico (mas sim ideal. Isto significa. escrito e assi­ n ad o— a conservar para sempre a sua crença política comum. e se dá vida. de resto. o art. em prim eiro lugar. compreender que também a doaçào seja um contrato (com o de resto expres­ samente se conclui do texto da lei: art. Esta conclusão permite-inos confirm ar. ou não. 1173. estes não são con­ tratos. se transferem direitos ou se assumem obrigações a favor de outrem. segundo os valores do mercado.° cód. 1321. intentos especulativos) encontra.° cód. amàa que não patrim onial. que «in s titu i o necessário substracto do contrato.° cód. civ. «p o r espírito de liberalidade»). não existe operação econômica no sentido que precisámos. por outro lado. e a bater-se pelo triunfo desta. se T izio e Caio se com prome­ tem reciprocamente — mesmo p o r acto form al. 1174." estabelece. que aquele que cele­ bra um contrato. ao invés. sendo certo que o resultado objectivo do contrato deve. através dela (em­ bora sem correspectivo. de facto. moral. e.. bem pode prosseguir. por outras palavras. subjectivamente. por exemplo. que se tal não se verifica. nem pode. 769. A doa­ ção é um contrato porque realiza uma operação econômica. fazendo fé em autorizados . justamente porque falta a «patrim onialidade» requerida pelo art. que «a prestação que form a objecto das obrigações deve ser susceptível de avaliação econôm ica e deve corresponder a um interesse.). De tal modo que. o art. também existir contrato: assim. a um mecanismo típico de circula­ ção da riqueza. e realiza uma operação econômica porque. ou então a difundir o seu comum credo estético: ainda que nas partes exista a vontade e a convicção de se obrigarem legalmente. civ. portanto. justamente. assim. Constituindo uma regra geral em matéria de obriga­ ções (as quais constituem o conteúdo e o efeito típico dos con­ tratos: cfr. em suma numa operação econômica. falta uma qualquer form a de trans­ ferência de riqueza. por isso. civ.

rem ontar a tempos «h istóricos» o em ergir da ideia de sor possível e conveniente sujeitar as operações econômicas (os seus pressupostos e as suas conse­ qüências) a um sistema de regras cogentes.perações econômicas (actos materiais de transferência de riqueza). ao contrário. a «d á d iva » teria sido o modo mais antigo. m atéria de aquisição mais recente. o conceito que vem resum ir esta realidade complexa. fenômenos de expansão do. cuja observância fosse eventualmente assegurada. de progressiva «captura» das operações econômicas p or parte do direito. os contratos. 1. sobre­ tudo no âmbito dos ordenamentos capitalistas. historicamente anterior às trocas caracterizadas pela correspectividade (M areei Mauss). são. E «con trato» é. por necessidade intrínseca do sistema econômico. excluindo o acto gratuito. os actos gratuitos constituam a categoria mais numerosa e mais im por­ tante das transferências dc riqueza. em larga medida. pretende simplesmente dizer-se que seria arbi­ trário reduzir o conceito de operação econômica ao de «tro c a ». Bem pelo contrário. o aspecto de relações de mercado: nestes. no sentido em que estamos habituados a entendê-los. a form a originária de circulação de riqueza. Com isto. Não queremos evidentemente dizer que. prevalecem largamente a lógica e a exi­ gência da correspectividade. onde as relações entre os homens assumem. de transferência sem correspectivo. da «tro ca de equivalentes». de facto. sinteticamente. até com o uso da força. com o categoria lógica e instrumento da sua form alização jurídica. assim como outros conceitos jurídicos exprimem.3. até então subtraídos — tal como as opera­ . precisamente. não linear.Função e evolução h is tó rica d o d ire ito dos con tra tos 15 investigadores de etnologia e de antropologia cultural. Nas origens do d ireito dos contratos Parece lícito pensar que. direito a governar outros com porta­ mentos humanos. ao invés. enquanto sempre existiram o. Parece. submetê-las ao direito. por parte de órgãos da colectividade — numa palavra.

Para além disso. consequentemente. como se costuma dizer. resultavam vinculativos.ssível afirm ar. interessa mais enunciar a existência. Numa tal perspectiva. para o que nos inte­ ressa. Se é po. em dinha de princíp-io. nu termos de agrupá-las num «in stitu to» próprio. elevar o contrato a categoria autônoma do |n'. e assim colocadas. já não é possível — ou pelo menos não é possível nesta sede — indagar e identificar o preciso m om ento histórico em que na organização social (e.iis. p o r exemplo. mais do que por força de um mecanismo propriam ente jurídico. c iHiM-quentemente. 'as operações econômicas para n órbita e para o dom ínio do direito. em termos de larga aproximação. num «espaço vazio de direito». não é difícil encontrnr exemplos que documentem semelhantes momentos ou passagens da evolução desse mesmo iter histórico. N o direito romano clássico. correspon­ dentes a outros tantos negócios ( negotia) que. em virtude da «fo rm a » entendida. das operações econômicas — constitui um processo que evolui conjuntamente com o desenvolvimento da civilização. em rigor. submetendo-as às suas r» ■■firas vlnculativas.itTie[ito jurídico. De resto. na consciência dos homens) se afirma a ideia assinalada. ao qual reconduzir a pluralidade e a variedade das operações econômicas. mas «com o ceri­ mônia revestida de uma espécie de valor mágico ou até reli­ gioso» (G orla). aliás de acordo com uma tendência própria do espírito jurídico prim itivo e pouco evoluído. de um iter histórico orientado complexivamente no sentido de atrair. não existia nos lermos em que hoje a concebemos — uma figura geral de contrato. um esquema form al no qual se enqua­ dravam convenções e pactos de diversa natureza: mas estes. de modo cada vez mais com pleto. com a stipulatio. eram reconhecidos alguns contratos típicos. que a progressiva jurisdicionalização dos comportamentos e das relações humanas — e em iparticular. com o invólucro jurídico geral. e ao mesmo tempo — o que é de grande ImportAnua pura a definição do status do «con trato» como conccito jurídico — considerar as regras em matéria de conliiiiu <ada vez mais específicas face -às relativas a outras lif/uins. Existia. pela sua difu­ .16 O co n tra to ções econômicas — ao seu império. e. não tanto com o instrumento legal. é certo.

Foi só na época justinianeia. um instrumento jurídico provido de relevo autônomo e não imediatmente identificado com esta ou aquela operação econômica. na origem. absorvia-o. de mútuo. sancionando e tornando vinculativos os compromissos assumidos no âm bito destas. a ideia do contrato como fonte . Também aí. que se chegou a delinear — com o esquema do «con ­ trato in o m in a d o»— um instrumento capaz de dar veste e eficácia legal a uma pluralidade indeterminada de operações econômicas. não porque tinha sido celebrado um contrato e o contrato fora violado pela contraparte. fora. eram considerados merecedores de tutela jurídica.). era justamente o ncgotium . aquilo que era tido imediatamente em consideração. o acto de circulação da riqueza (sob a form a de venda. do contrato enquanto tal. . Para usar uma fórm ula elementar e um pouco simplificante. pode dizer-se que. não exis­ tia a ideia de contrato como figura jurídica autônoma e instrumento legal institucionalmente preparado para revestir as operações econômicas. nessa altura. ou se tivesse sido destruída ou danificada a sua pro­ priedade). Só mais tarde. a operação econô­ mica sobrepunha-se ao contrato. ao cabo de uma longa e tormentosa evolução. Num tal sistema. com o veste legal típica das operações econômicas. mas só porque tinha sofrido desta última um agravo e um dano (tal como se por ela tivesse sido acidental ou deliberadamente ferido no corpo. não autônoma da operação econômica na sua materia­ lidade. autônoma e causa de sancionamento ju rídico da promessa. Igualmente significativo é o panorama do d ireito inglês (com m on law) medieval. etc. graças à afirm ação de um espírito jurídico mais evoluído. ainda evanescente e. mais do que . de locação. da ideia de uma relevância jurídica específica da promessa em si. Se uma pro­ messa fosse mal cumprida ou não fosse cumprida de todo. de depósito. a sua posição era tutelada pelo direito. se afirmaria.i ^ua form alização jurídica. e neste sentido. naquele sistema.Função e evolução h istórica d o d ire ito dos co n tra to s 17 são e pela importância assumida na praxe. p or assim dizer. o promissário podia fazer valer as suas razões com uma acção ex delicto: por outras palavras. portanto.

Mas se. e. Circulação da riqueza em form as «nãn contratuais» Como se disse. civ. ainda hoje.18 O co n tra to 1. contingentes e variáveis com o andar dos tempos. Entretanto. cada vez com mais vigor. em geral. também o mecanismo de sucessão m ortis causa— seja testamentária seja legítim a — realiza uma transferência típica de riqueza entre particulares de form a não contratual. que tal exigência aparece desenvolvida no máxim o grau. na base de valorações e de opções em certo sentido «arbitrárias». mas não o úntco instrumento legal da circulação da riqueza: no ordenamento italiano. dispor dos próprios bens para depois da morte. também. porque destinadas a prosseguir certos interesses e finalidades particulares. por exemplo. no âm bito da organização social. que não parece possível contestar. não perm ite que se possa. se encontre sempre uma perfeita aderência e sobreposição entre operação econômica e contrato. esta possibilidade era reconhecida pelo direito italiano medieval. portanto. não casual e não arbitrário — evidencia uma tendência historicamente delineada. este seu crescente «fazer-se con trato»— que constitui evidentemente uma resposta à exigência manifestada. por via contratual.progressiva jurisdicização das ope­ rações econômicas. o mecanismo da tribu­ tação. esta . Mas isto não significa que. enquanto o direito italiano vigente. o princípio da proibição dos pactos sucessórios. e é positivam ente reconhecida. acolhendo no art. no âmbito dos diversos sistemas jurídicos. em tais casos. de país para país (tanto assim é que. numa época em. tem de reconhecesse que.4. de dar ao com plexo das form as de circulação da riqueza um arranjo racional. Isto depende. p or exemplo. das orientações lato sensu p olí­ ticas do legislador. o contrato é em geral um instru­ mento legal. hoje. e transferência de riqueza de form a não contratual realiza. pelo direito alemão vigente). 458. é o próprio sistema jurídico posi­ tivo a excluir que determinado tipo de transferência de riqueza .° cód. o qual pode julgar conveniente que determ i­ nadas transferências de riqueza ocorram de form a não contra­ tual (fiquem submetidas a um regim e jurídico diverso do dos contratos). entre par­ ticulares e o ente publico.

destes fenômenos. significativa­ mente intitulado N on-contractual Relations in Business: A Prelim inary Study (Relações não contratuais no âm bito das rela­ ções negociais: um estudo prelim inar). E a conclusão fo i precisamente que. outras hipóteses existem. em que operações econômicas que juridicam ente poderiam constituir matéria de contrato.Função e evolução h istórica do d ire ito dos co n tra to s 19 — aquela operação econômica. Stewart Macaulay expôs os resultados de um reconhecimento em pírico da praxe com er­ cial seguida p or cinqüenta empresas de Wisconsin na gestão das suas relações de negócios recíprocas. na esteira de inves­ tigações de sociologia do direito desenvolvidas por um estu­ dioso norte-americano. à elaboração de uma figura e de uma teoria — a das «relações contratuais de facto » — sobre a qual nos deve­ remos deter mais adiante. a constatação de que a correspondência entre os dois termos não é biunívoca: no sentido de que não pode dar-se — com o se viu — contrato sem operação econômica. «os operadores econômicos preferem contar com a «pala­ vra de cavalheiro» dada com uma simples carta inform al ou com um aperto de m ão ou. indissoluvelmente ligado ao de operação econômica (ainda que em certo sentido. isto é. conserve. tendem a ser efoctuadas de form a não contratual. então. a subtrair-se. tendem. Os fenômenos a que aludimos deram ocasião. p or vários motivos. com o já se assinalou e com o m elhor se especificará. em relação a esta. uma exempIificação concreta. ou. em suma. a recusar a veste legal oferecida pelo conceito de contrato. 0 conceito de contrato está. Donde resulta a possibilidade de um desfasamento entre contrato e operação econômica. Aqui limitamo-nos a fornecer. enquanto o inverso não é necessariamente verdadeiro. Num estudo de 1963. mas podendo em alguns casos e x is tir— e não só no plano de uma indagação histórica — operação econôm ica sem contrato. e assim. no direito continental. digamos — possa realizar-se mediante contrato. trans­ ferência de riqueza não mediada pelo instrumento contratual. mais concretamente. num grande número de casos. uma relevância autônoma). mais precisa­ mente. à disciplina que lhe corresponde. em vária medida. com a «honestidade e correc- . mais do que recorrer ao aparato legal predisposto pelo direito dos contra­ tos.

pelo direito de Wisconsin. e. ao desejo de não prejudicar as boas relações de negócios com a contraparte. profissionais ou ainda de outro gênero — entre os empresários que tomam parte xia troca ou entre os componentes das suas organizações empresariais. deliberadamente e in lim ine. arrisca-se frequentemente a determ inar resultados contraproducentes e antieconômicos. e. e. uma boa «reputação no m ercado» — bem mais neces­ sário ainda no âm bito de economias fortem ente com petitivas). mais em geral. intervir na hipótese da sua não actuação. através de faltas de cumprimento ou de comportamen­ tos incorrectos que suscitariam reacções e retaliações econô­ micas do parceiro prejudicado. Mucaulay indica a circunstância de. neste sentido.i . o emprego do con­ trato e do direito dos contratos. observa-se que. Inclusivamante. convenientemente. o contrato e o d ireito dos contratos aparecerem <orno desnecessários a um desenvolvimento profícuo das troc. ao interesse em conservar. recusam form alizar este último numa veste contratual completa. sobretudo. por vezes. substituir as legalmente previstas pelas regras 'de direito contratual (sanções ligadas. ou com a expansão da prática seguradora).20 O c o n tra io ção com um » — até mesmo quando o negócio implica exposi­ ção a riscos não m enosprezáveis». ou por­ que «existem muitas sanções não jurídicas eficazes» capaxes de. à subsistência de relações extracontratuais de natureza vária — pessoais. legalmente reconhecível e saocionávcl cm juízo. P or outro lado. sociais. em particular. Ouais as razões de uma tal «fu ga ao con trato»? Por um lado. lentidões e retardamen­ . assim. porque «as suas funções são assumidas por outros instru­ mentos» (especialmente em conexão com o progresso técnico< lentifico. não pode dar vida a um contrato válido e eficaz. activar o com plexo mecanismo sancionatório cons­ tituído pelas regras jurídicas que deveriam institucionalmente governar todo o desenvolvimento da relação. não sendo simplesmente supérfluo. em determinadas Kllunçõcs. os responsáveis p or algumas empresas confirmaram recorrer habitual (e consabidamente) a um certo tipo de operação eco­ nômica que. por exemplo. renunciando. a valer-se dos instrumentos jurídicos constituídos pelo conceito de contrato e pela disciplina respectiva.

de outro modo. rigidez e escassas margens de adaptação ao im previsto na sua execução.°) (!). dando vida a urna disciplina legal. a nulidade e a rescisão (arts. p or assim dizer."). O d ireito dos contratos Em todo o caso. qualquer que seja a amplitude e a real dimensão de um tal fenômeno de «fu ga ao contrato» (matéria de uma indagação que aqui não pode. articulação — e. não mediada pelo direito dos contratos e pelo seu aparato coercivo. no código vigente estes são mais que o triplo (art. 1321. p or assim dizer. 1. igualmente unívoco. o incremento sofrido pelas normas . E de longe superior é. repete-se que o processo da sempre crescente «contratualização» das operações ecomómicas parece corresponder a uma linha de tendência historicamente irreversível.M311. «extralegal». Um iter histórico. 1300.5.°). pode­ riam ser evitadas com uma solução da controvérsia. ser tentada). exposição a elevados custos legais e judiciais quando se decida fazer valer em tri­ bunal os direitos contratuais.Funçãn e evolução h istórica d o d ire ito dos co n tra to s 21 tos na conclusão dos negócios.°). no quadro das relações econô­ micas entre as partes coenvolvidas. (de 1865) os artigos dedicados ao contrato em geral eram 42 (arts. consideremos que enquanto no velho cód.°-1139.°-! -1217. e que.°). civ. 1IS?.°-1469. . a cláusula penal (arts. 1098. eram no código anterior contempladas em sede da disciplina das obrigações: por exemplo a condição (arts. sequer. cada vez mais imponente e minuciosa: lim i­ tando-nos a um aspecto.0 171. parece delinear-se no sentido de uma crescente complexidade.relativas normal- (0 A proporção não resulta alterada significativamente mesmo ■tendo em conta — como é justo — que algumas das matérias reguladas no código de 1942 em sede de disciplina geral do contrato. de um incremento das próprias dimensões quantitativas — do sistema de normas jurídicas que regulam o contrato em geral e cada tipo de contrato. 1209. sem dúvida. deterioram ento ou rotura a que o exercício de uma acção legal intentada para fazer valer o contrato geralmente conduz.

de distribuição de ser­ viços: as regras jurídicas que disciplinam os contratos corres­ pondentes àquelas operações econômicas devem.12 O c o n tra to mente a tipos particulares de contrato — contidas em leis especiais. multiplicar-se e complicar-se.por frequência e importância — da operação econômica que lhe corresponde.° introduziu ex novo este tipo de contrato e a disciplina respectiva). destinada a satisfazer deter­ minados interesses e a sacrificar outros. por sua vez determinadas pela crescente expansão das actividades de produção. de modo a oferecer uma resposta adequada às novas exigências e aos novos interesses que assim vêm emergindo. •Deve ficar claro. uma diferente distribuição de vanta­ gens e de onerações econômicas entre aqueles que possuem a terra e aqueles que a trabalham. de quando em quando. de facto. deste modo.° I I de 1971: é evidente que com esta houve a intenção de realizar um novo equilíbrio de posições. para dar uma nova feição (que poderá — note-se — ser julgada diversamente no plano da sua oportunidade p olí­ tica e social e da . mas com o afirmar-se na vida com ercial —. antes. Pense-se na complexa disciplina inovadora dos contratos agrários. impõs-se a necessidade de dar a esta uma veste autônoma e um regime legai próprio: o que foi feito pelo código de 1942.sua adequação às exigências da nossa agri­ cultura) à organização do sector primário.°-1570. 0 fenômeno explica-se facilm ente a partir do momento em que se reflicta na multiplicação e com plexidade das operações econômicas. conformes aos inte­ resses que. que nos arts. E pense-se ainda . que a disciplina legal dos contratos — longe de limitar-se a codificar regras impostas pela «natureza» ou ditadas pela «ra zã o » (como afinmavam os seguidores do direito n atu ra l)— constitui. In tro­ duzida em Itália coon as Leis n ° 756 de 1964 e n. uma inter­ venção positiva e deliberada do legislador (das forças políticas que exprimem o poder legislativo). se querem tutelar. (Por exemplo: na legislação anterior não estava previsto e disciplinado o contrato de fornecimento. em conflito com estes. 1559. de troca. em definitivo. também elas. contribuindo. tentando dar às operações econômicas concretamente realizadas um arranjo e um processamento.

impondo-se uma soma mínima a pagar no m om ento da conclusão do contrato e um prazo máximo para o pagamento do preço global: isto com o fim declarado de reduzir o volum e de tais vendas. barcos de desporto. a curto pra 20 . dc modo a determiná-las e orientá-las segundo objectivos que bem se podem apelidar de políticos lato sensu. tam­ bém aqui. máquinas fotográficas. amiúde. com a Lei n. e não deixa. a «assegurar que o incremento do consumo seja adequado ao do rendimento e que a relação consumo-investimentos se man­ tenha na medida adequada às necessidades da produção e do em prego». com isso mesmo se interpõe na dialéctica entre procura e oferta de habitações. uma disciplina restritiva. na intenção do legislador. entre proprietários de casas c de inquilinos. daí a nova disciplina restritiva daquela categoria de contratos (um elemento da estratégia com que os governos de centro-esquerda enfrentaram a «con ­ juntura» de 1963-64) destinada. se estabeleceu. correndo. . motos e automóveis). mas. que é toda­ via acompanhado de uma tendência para a redução da pou­ pança». cuja expansão — com o consta do preâm bulo da lei — provoca «um m ovimento expansionista no aparelho produtivo. que o d ireito dos contratos não se lim ita a revestir passivamente a operação econômica de um véu legal de p er si não significativo.D755 de 15 dc Setem bro de 1964. estabelecendo um certo regime normativo para uma determinada categoria de contratos. tende a incidir sobre as operações econômicas (ou até sobre a sua dinâmica com plexiva). relativamente à venda a prestações de determinados bens de consumo (electrodomésticos. Basta recordar que. de produzir con­ seqüências econômicas relevantes ao nível de um sector de mercado importante com o o da construção. a tensões inflaccionistas e a médio e longo prazo a perspectivas de recessão. de urna intervenção do legislador que.. assim. Não faltam exem­ plos de particulares disciplinas contratuais introduzidas com a expressa finalidade de conseguir objectivos de política econô­ mica d e dimensão mais ampla.Função e evolução h istórica do d ire ito dos con tra tos 23 jui disciplina vinculística das locações urbanas: trata-se. o risco de expôr o sistema econômico. Resulta claro. desta forma.. p or outro lado. a representar a sua mera tradução jurídico-form al.

daí resulta que o próprio modo de ser e de se conform ar do contrato com o instituto jurídico. se relacio­ nam — numa palavra pelo m odelo de organização econômica a cada m om ento prevalecente. ope­ rações econômicas. por isso mesmo. contingentes e his­ toricamente mutáveis. se é verdade que a sua disciplina jurídica —. tendo no ordenamento soviético e nos outros . Isto resulta do m odo mais claro no plano de uma aná­ lise. 2. não pode deixar de sofrer a influência decisiva do tipo d e organização político-social a cada m om ento afirmada. é evidente que o seu papel no quadro do sistema resulta determinado pelo gênero e pela quantidade das operações econômicas a que é chamado a conferir digni­ dade legal.1. Tudo isto se expri­ me através da fórm ula da relatividade do contra to (com o aliás de todos os outros institutos jurídicos): o contrato muda a sua disciplina. Mesmo restringindo o confronto à área dos sistemas econômicos altamente desen­ volvidos. a sua própria estrutura segundo o contexto econômico-social etm que está inserido. sincrónica. é evidente.que resulta definida pelas leis e pelas regras jurisprudenciais — corresponde instrumentalmente à realização de objectivos e interesses valorados con­ soante as opções políticas e. ou melhor. as suas funções. aquela autônoma relevância . A historicidade do contrato Uma vez que o contrato reflecte. uma certa configuração e um certo papel.24 O co n tra to E é precisamente nisto que se exprime aquela autonomia. com o costume dizer-se. relativamente à operação eco­ nômica a que nos referim os supra. nos orde­ namentos de tip o capitalista. por exemplo. para além do modo como. ipela sua natureza. 0 P A P E L DO CO NTRATO E AS FORiMAS DE O R G AN I­ ZAÇÃO ECONÓM ICO-SOCIAL 2. entre si. Analogamente.do contrato-conceito ju rí­ dico e do direito dos contratos. que o contrato terá.

& própria difusão do emprego d o instrumento contratual: ali relativamente reduzidas e m ar­ ginais. devidas aos jusnaturalistas do séc. V. ou de um m odo geral pouco evoluídos (aqueles que poderiam considerar-se os caracterizados pelo modo de produção «an tigo». Se confrontarmos as funções assumidas pelo contrato na anti­ guidade ou na idade média. portanto. X IX ). de 1804) é substancial­ mente coeva do am adurecimento da revolução industrial. 4. à luz de uma análise diacrónica. especialmente após a revolução industrial dos princípios do séc. code Napoleon. com clareza ainda maior. por uma nítida tendência para o auto-consumo e. por um baixo volume de trocas).Função e evolução histórica do d ire ito dus con tra tos 25 ordenamentos de tipo socialista uma configuração e um papel objectivam ente diferentes (ver cap.1. pelo contrário. e . com as funções que o contrato assume no quadro de uma form ação económico-social caracte­ rizada por um alto grau de desenvolvimento das forças pro­ dutivas e pela extraordinária intensificação da dinâmica das trocas (ta l como é a formação económico-social capitalista. Mas a historicidade e a relatividade do contrato em er­ gem. numa perspectiva que atente na evolução histórica do instituto. por sua vez caracterizado por vínculos de natureza «pessoal» entre produtores e detentores da riqueza fundiária. constatamos profundíssimas diferenças quanto à dimensão efectiva. vale dizer. aqui. X V II e em par­ ticular ao holandês Grotius. aten­ te-se em que não pode certamente atribuir-se ao mero acaso o facto de as primeiras elaborações da moderna teoria do contrato. de m olde a fazer do contrato um mecanismo objectivam ente essencial ao funcionamento de todo o sistema econômico. terem lugar numa época e numa área geográfica que coincidam com a do capitalismo nascente. à incidência. assim como não é por acaso que a primeira grande sístematização legislativa do direito dos contratos (levada a cabo pelo código civil francês. E se se to m a r necessária uma confirmação indirecta desta estreita ligação entre a exaltação do papel do contrato e a afirm ação de um modo de produção mais avançado.). baseado no trabalho escravo e pelo modo de produção feudal. pelo trabalho artesanal independente. no âmbito dos sistemas econômicos arcaicos.

em larga medida. (por seu lado. também a evolução desta se reflecte na evolução do contrato. cada vez mais. Apesar de. Assim. o seu status. portanto. sobre cujo significado nos pronun- . pela pertença de cada qual a uma certa comunidade ou categoria ou ordem ou grnpo (por exem­ plo a fam ília) e pela posição ocupada no respectivo seio. por muitos. transfor­ mando o seu papel e m odificando o seu âmbito de incidência com a mudança da fisionom ia das relações socias. de m odo mecânico e passivo. ou até se lhe ter denunciado o empolamento (com a asserção de um retorno «d o contrato ao status». estudioso inglês do século passado. a perene validade da «le i d e M aine». Com esta fó rm u la — conhecida simplesmente como «le i de M aim e» — quer-se exprim ir a ideia de que. pela verificação reoente de fenômenos típicos das sociedades industriais avançadas.2. estruturalmente. na sociedade moderna. deri­ vando daí. Do «sta tu s» ao con tra to A organização econômica (vale dizer o m odo de produ­ ção e troca de bens). identificando-se-lhe) com a organização social. ter sido contestada. operada por uma dou­ trina m uito famosa: a de Henry Sumner Maine. 2. da sua iniciativa individual e da sua vontade autônoma. que encontra precisamente no contrato o seu símbolo e o seu instrumento de actuação. Desta matéria existe. da vitória histórica conseguida pela classe — a bur­ guesia — à qual o advento -do capitalismo facultou funções de direcção e dom ínio de toda a sociedade. tendem a ser. na história do pensamento jurídico institucional.26 O co n tra to eontituiu o fruto político directo da revolução francesa. em certo sentido. segundo o qual todo o processo de desenvolvimento das sociedades humanas pode descrevesse. e. liga-se. uma aplicação exemplar. com o um processo de transição do «sta tu s» ao contrato. ao invés. enquanto nas sociedades antigas as relações entre os homens — poder-se-ia dizer o seu m odo de estar em sociedade — eram deter­ minadas. o fruto de uma escolha liv re dos próprios interessa­ dos. em larga medida (determinando-a e até. sinteticamente. portanto.

Função r evolução histórica do rlire ilo dos con tra tos 21 < inremos mais adiante). salvo casos particulares. contudo. Mas ainda antes de se le>r encetado uma revisão geral do dineito da fam ília e das pessoas (na perspectiva de uma nova codificação civil). com actos voluntários — portanto tipica­ mente com o instrumento do contrato — a esfera dos seus direitos e deveres. que reduzem progressiva­ mente os vínculos jurídicos que ligavam o indivíduo à comu­ nidade ou ao grupo em que está inserido (que lhe limitavam a liberdade e a própria capacidade legal de assumir autonomamente as suas obrigações e adquirir os seus direitos). por outro lado. contrair mútuos. todavia. esta restrição 'da liberdade e capacidade contratual da mulher — que. contrária às exigências econômicas de uma circulação da riqueza mais dinâmica e . que não o seu chefe. estipulando por si próprios qualquer gênero de contrato. o art. de que . aparecia aos intérpretes com o «necessária conseqüência e com plemento de todo 0 sis­ tema da autoridade m arital» — revelou-se intolerável para a consciência social (e. a m ulher não podia «dar.poder» do m arido e pai — a possibilidade de participar livrem ente no com ércio jurídico. (e de resto é mesmo o exemplo em que Maine insiste) de que os vínculos derivados do status fam iliar. p or si. em particular. alienar bens imóveis. hipotecá-los. como no pessoal. não há dúvida. 134. tanto no piano patrimonial. ceder ou cobrar capitais. A história do d ireito italiano oferece uma prova eloqüente desta tendência com a abolição da «autorização m arital». oonstituir-se fiiador. se foram p ro­ gressivamente atenuando. N o velho código civil de 1865. pelo menos no sentido geral de uma evolução para formns de organizações sociais tais.iquela fórmula exprime uma tendência historicamente verifiuula. a um tempo tão fortes que precludiam à mulher e aos filhos — sujeitos. estão em prin­ cípio legitimados a dispor dos seus bens. nem transigir ou estar em juízo relativamente a tais actos sem autorização do m arido»: um exemplo típico de como o status (aqui de mulher casada) podia com prim ir a liberdade de con­ tratar.° estabelecia que. ao «. com o óbvio resultado de m ultiplicar as suas possibilidades de determinar. até uma situação em que também os membros da fam ília. Não há dúvida.

com os seus vínculos e privilégios corporativos. é claramente com provado pelo papel que a categoria do contrato assumiu no quadro das doutrinas elaboradas no ocidente pelos teó­ ricos da política e que constitui um dos aspectos mais signi­ ficativos das suas vicissitudes na história do pensamento.3.. que toda uma série de teorias em torno à gênese. a sociedade do séc. é claro que o contrato não é encarado na acepção estrita de anstrumento técnico-jurídico da circulação dos bens. a protótipo dos seus valores e dos seus princípios (da livre iniciativa indi­ vidual à concorrência emtre os empresários no mercado. à natureza. elevava o contrato a eixo fundamental da sociedade liberal. de facto. com a sua economia Fechada. ao contrário das sociedades antigas governadas pelos vínculos de status. em defi­ nitivo. amadurecidas no séc. Que significados e implicações deste gênero resultam indissociáveis deste conceito. assim. com os seus resíduos feudais. do status. ao ordenamento e ao funcionamento da sociedade..28 O contrata segura): em 1919 o sistema de autorização marital foi assim suprimido com uma lei que indiscutivelmente estendia a liber­ dade do contrato a sectores de relações sociais antes domina­ dos pela lógica. sabido.nascidas das revoluções burguesas e. 2. à pro­ cura ilimitada de lucro. mas com um significado bem mais geral: como sím bolo de uma determinada ordem social.) em antítese com o m odelo de organi­ zação da sociedade do «antigo regim e». desta forma. O contrato torna-se. a categoria do contrato adquire um valor acentuadamente ideológico (no santido que adiante será precisado) e político. a bandeira das sociedades . um elem ento da sua legitimação. ideologias do « contratualism o» Na perspectiva adoptada por fórmulas como a da tran­ sição «d o status ao contrato». X IX ) baseava-se no contrato e na liberdade dc contratar. não liberal. Quando Maine observava que a sociedade que lhe era contemporânea (portanto. Mas. X V II e no séc. É. inti­ . X V III. com o modelo de uma certa orgânica da sociedade na sua complexi­ dade.

com uma função ideológica. Mas isto resulta ainda . portanto.Função r evolução h istórica clt> d ire ito dos con tra tos 29 tulavam-se de «contratualism o». revelando claramente a sua função política e ideológica: porque é claro que reconduzir a origem da sociedade e do Estado a um «con trato» e portanto à livre escolha dos associados. assim. AS FUNÇÕES CO NTRATO DO CO NTRATO E A ID E O LO G IA DO 3. uma form a de organização da sociedade.mais claramente. ope­ rado com o fim de m elhor prosseguir ou tutelar determinados interesses. à evidência com o o conceito de contrato (melhor: um certo conceito de contrato) pode ser utilizado. significava. o poder constituído e a sua força repressiva. a autoridade do soberano. Também nesta doutrina —■e sobretudo nesta — a categoria do contrato exprime. De Hobbes a Spinoza. (embora com acentuações diversas: mais despóticas e absolutistas em Hobbes. que exprim e a «vontade geral»: a sociedade. parte da sua própria liberdade) para uma entidade superior e distinta de cada um dos indivíduos. quer dizer — uma vez que é este o significado técnico de «id eo lo gia » — com uma função de parcial ocultamemto ou disfarce da realidade. C ontrato e ideologia A teoria política do «contratualism o» mostra. mais solidárias em Rousseau) justificai' e legitim ar aos olhos dos súbditos. e fo i historicamente utilizado. renun­ ciando consensualmente a fazer justiça por si próprios. a form a de organi­ zação da sociedade tout court. no acordo. de Locke a Rousseau. 3. é comum aos filósofos deste período a ideia de que a sociedade nasceu e baseia-se no consenso.1. e para nós . precisamente no contrato (o «con trato social» de Rousseau) com que os homens se com prom etem a abster-se do uso indiscriminado da força nas relações recíprocas. o Estado. trans­ ferindo o direito ao uso da força (em definitivo. ao fim e ao cabo. ou melhor. mais «lib era is» em Locke.

os princípios elaborados em torno do contrato e do direito dos contratos muitas vezes não traduziram. as teorias. Algumas das referências já indicadas podem oferecer uma exem plificação útil: o significado ideológico ínsito na fórmula geral da passagem «d o status ao con trato» consiste em. se analisarmos as doutri­ nas e os princípios em matéria de contrato elaborados pela ciência jurídica e codificados pelos legisladores a partir do século passado. a existente. de modo fiel e objectivo. justamente. . convertendo-se. Quando se fala. ou distorceram-nos. a supressão da autorização marital e a conseqüente liberalização da actividade contratual das -mulheres casadas. constituiram. contudo. histpricamente diversos em quantidade e relevância e conform e os vários contextos e as várias formas de organização económicosocial em cada momento prevalecentes. e portanto as suas modalidades de funciona­ mento — assumiram e assumem papéis e funções reais. em matéria de outras ideologias. ou disfarçaram-nos. mas ao invés ocultaram-nos. as funções e papéis por aqueles realmente assumidos. sob a aparência de uma pura e simples descrição objectiva de um processo de transformação histórico das relações sociais. Antes de iniciar esta análise. de função ideológica do conceito de contrato (ou m elhor das teorias sobre contrato) quer-se aludir — prescindindo de qualquer conotação depreciativa do term o — precisamente a este facto: o con­ tr a to — com o instrumento técnico-jurídico de realização das operações econôm icas— e o d ireito dos contratos — como conjunto das regras legais e jurisprudenciais que definem a sua disciplina. im porta proceder a uma clarificação. portanto. que se efectuaram em Itália com a Lei de 1919. e que — embora de várias formas contes­ tados e abalados— ainda hoje continuam a exercer a sua influência. ope­ rar inconfessadamente uma apologia substancial de uma dada ordem das relações soaiais. no apogeu da hegemonia política e cultural da classe burguesa. no sentido indicado. em termos de transm itir uma imagem inten­ cionalmente deform ada da realidade. asskn passando subrepticiamente do plano do juízo de facto para o do juízo de valor. as doutrinas.30 O c o n tra io mais significativa e relevantemente.

Qualquer ideologia — e por isso também a ideologia do contrato. p or natureza. matéria de ideologia. ao mesmo tempo. elas mão podem. se a Lei de 1919 prosseguia. reflectir esta última. de modo apropriado e eficaz. assim. na realidade. sem o declarar. um aspecto que é muito importante não descurar. um progresso na via da eman­ cipação feminina. segura e intensa circulação dos bons (com o aquele que representava a necessidade de prévio assentimento d e um sujeito que não o respectivo proprietário). seja porque sempre por esta devem ser movidas. escopos funcionalizados às exigên­ cias de uma economia capitalista. objectivam ente com provado. se a «le i de Maime» se traduz numa apologia inconfessada da sociedade liberal e capitalista. assim. porém. as ideologias são sempre. . silenciando-se um outro objectivo fundamental que assim se prosseguia: o objectivo de secundar as exigências de um sistema capitalista em expansão. falsi­ ficações da realidade. seja para distorcê-la ou para influen­ ciá-la com fins diversos dos do seu objectivo conhecimento Assim. a prom over a condição jurídica e social das mulheres. em vária medida. com o pro­ vidência destinada a acolher solicitações de emancipação fem i­ nina e. que reclamava a elim i­ nação de todo e qualquer obstáculo à -maiis livre. reflecti-la. de algum modo. nas suas várias form as — só pode ser correctamente entendida e denunciada. por algum modo. nem por isso ela deixa de descrever um processo real de transformação da sociedade. distorce a realidade. mas partindo desta não pode deixar de. Estes exemplos documentam.hurtção c evolução h istórica do d ire ito ih>s co n tra to s 31 lumbém elas. se se tiver em conta esta necessária e particularmente complicada interligação entre a verdade e falsidade: ela parte da realidade mas para distorcê-la. no entanto. ainda. não é menos verdade que ela determinou. ser apenas pura e simples falsificações da realidade. mas devem também. sobretudo se quisermos com preender na sua plenitude o sentido e a dimensão das ideologias que nos propomos examinar: se. exclusiva ou prevalentemente. na exacta medida em que íonun justificadas.

que a liberdade contratual fosse submetida a vínculos positivos. a decidir se estipular ou não estipular um certo contrato.2. p or princípio. Com base nesta. a estabelecer se concluí-lo com esta ou com aquela contraparte. econômica e cultural da burguesia. não inserir nele uma certa cláusula. amadurecida de form a plena justamente no momento mais alto da hegemonia política. a estipulaçãode um certo contrato. A ideologia da liberdade de contratar e da igualdade dos contraentes Bstes dados devem ser mantidos . Os princípios ideológicos a que nos referim os podem ser reconduzidos a uma única ideia: a ideia da liberdade de con­ tratar. historicamente. uma das máximas e mais significativas expressões de todo o direito burguês. dentro das quais a liberdade contratual dos indi­ víduos podia expandir-se sem estorvos e sem controlos: não concluir um certo contrato. seja porque aqueles princípios constituem. contra a sua vontade. como puras e simples proibições. afirmava-se que a conclusão dos contratos. p or assim dizer. a determ inar com plena autonomia o seu conteúdo. Os limites a uma tal liberdade eram concebidos como exclusivamente negativos. do exterior. inserindo-lhe estas ou aquelas cláusulas. devia ser uma operação abso­ lutamente livre para os contraentes interessados: deviam ser estes. chegou até nós e contínua em vária medida a estai' presente nos textos legais e nas doutrinas jurídicas de que hoje dispomos. ou p or um certo preço ou em certas condições: os poderes públicos — legislador e tribunais — deviam abs- . as fronteiras. de qualquer contrato. seja porque — com o já se assinalou — a sua herança. convencionando este ou aquele preço. X IX : uma análise que se nos afigura de particular interesse e importância. na sua soberania individual de juízo e de escolha. ou a estipulação com um sujeito determinado. embora submetida a profundas revisões.presentes na análise dos princípios ideológicos afirm ados em sede de contrato pela ciência jurídica e pelos legisladores do séc. não se admitia. a prescrições tais que impusessem aos sujeitos. Inversamente.32 O co n tra to 3. estas deviam apenas assinalar.

susceptíveis de precludir o exercício futuro da liberdade contratual p or parte de quem os assumia e. os próprios limites negativos — excepções a um princípio — eram toleradas em muito estreita medida. dos «pac­ tos de não concorrência». Com dificuldades e resistências muito maiores depara­ vam as tentativas de introduzir limites — embora puramente negativos — destinados a proteger sujeitos. existe no direito norte-americano um exem plo muito significativo.Função c evolução h istórica do d ire ito i tos con tra tos 33 ler-se de interferir. correriam o risco de ver aquela liberdade virar-se contra si próprios. de diversos Estados da Federação. in for­ mado pelo cânone fundamental da liberdade contratual. os destinados a im pedir a assunção. a que título fosse. cuja inferioridade e debilidade contratuais derivavam de causas não já bioló­ gicas. de prejudicar um sistema fundado precisa­ mente na liberdade tendencialmente ilim itada do tráfico ju rí­ dico (a esta luz devem ser considerados os arts. por exemplo. A este respeito. limites à liberdade de contratar conexos-com a -exigência de tutelar sujeitos que. através dos quais um sujeito se obriga para com outro a lim itar irrazoavelmente a sua acti­ vidade produtiva (os chamados contracts in restraint of tra. 1780 do código civil francês e 1628 do anterior código civil italiano. num plano mais geral. pelas suas con­ dições psico-físicas. assim com o a proibição. Além disso.de}: duas regras — poderá dizer-se — com as quais o sistema. -não estando em condições de exer­ cê-la de -modo consciente e frutuoso para os seus interesses: daqui as incapacidades contratuais dos menores e dos diminuí­ dos mentais. Admitiam-se. na livre escolha dos contraentes privados. providências legislativas (conhecidas por Truck Acts) que. ou até de negá-lo). se autolimita. ombora voluntária e consciente. para travar uma praxe largamente difundida nas . que proibiam colocar vitaliciam-ente a actividade faboral própria ao serviço dc alguém. Admitiam-se. Pela metade do século passado foram emanadas. de vínculos limitadores da actividade própria. para reagir contra comportamentos que correriam o risco de limitá-lo ainda mais gravemente. p o r outro lado. afirmada pela jurisprudência dos tribunais anglo-americanos. mas económico-sociais.

correspondia.° do código vigente. Cada um é absolutamente livre de comprometer-se ou não. elas deveriam parecer aos tribunais uma into­ lerável intromissão do poder público na esfera da liberdade dos contraentes. À liberdade.° do nosso código civil de 1865 e para o art. de facto. prescrevendo que os salários deveriam sim ser pagos em dinheiro. apresenta também um relevante significado eçonómico: o respeito rigo­ roso pelos compromissos assumidos é. com o se viu. por um corpo de juizes inabalavelmente fiéis à «doutrina segundo a qual a evolução do Direito seria um desenvolvimento do status ao contrato» (Roscoe Pound). 1123..34 O con tra to relações entre empresários e trabalhadores subordinados. de contratar ou de não contratar. adultos e mentalmente saudáveis». no sistema. sob a forma de «bónus» a despender nos recintos da empresa. condição para que as trocas e as outras operações de circulação da riqueza se desenvolvam de m odo correcto e eficiente segundo a lógica . uma inadmissível «tentativa do legislador de restabelecer o status e lim itar o poder contratual dos homens livres. eni toda uma série de decisões tomadas por um grande número de tribunais esta­ tais (que só a partir do segundo decênio do século cessaram esta sua oposição): com o escreveu um arguto observador destes acontecimentos. até cerca de 1910 estas leis foram repetidamente declaradas inconstitucionais. fica ligado de modo irrevogável à palavra dada: «pacta sunt servanda».. tendencialmente ilimitada. 1372. com tenacidade. alóm da indiscutível substância ética. Ora. e por isso inaplicadas. no todo ou em parte. de contratar nestas ou naquelas condições. Um prin­ cípio que. proibiam conven­ cionar nos contratos de trabalho que a retribuição fosse atri­ buída aos dependentes. mas. uma vez que se comprometa. tentativa repelida durante decênios. uma tendencialmente ilimitada responsabilidade pelos compromissos assim assumidos. como necessário contraponto desta. 1134 do code Napolèon para o art. e gravemente prejudicai para estes últimos. por outro lado. confi­ gurados como um vínculo tão forte e inderrogável que poderia equiparar-se à lei: «o s contra Los legalmente formados têm força de Jei para aqueles que os celebraram » é a fórm ula que se transmite do art.

de facto. As teorias econômicas então prevalentes — traduzidas no plano prático. condição necessária. Liberdade de contratar e igualdade form al das partes eram portanto os pilares — que se completavam reciproca­ mente — sobre os quais se form ava a asserção peremptória. respeitavam plenamente os cânones da justiça comutativa. liberdade contratual e igualdade form al dos contraentes apareciam com o os pressupostos. de resto. e as sociedades liberais nascidas destas. o determinavam num plano de recíproca igualdade ju ríd ica (dado que as revoluções burguesas. que o . nas prerrogativas. da justiça substancial das operações econômicas de vez em quando realizadas sob a form a contratual. que a justiça da relação era automatica­ mente assegurada pelo facto de o conteúdo deste corresponder à vontade livre dos contraentes. de facto. tinham abolido os privilé­ gios e as discriminações legais que caracterizavam os orde­ namentos em muitos aspectos setnifeudaís do «antigo regim e». sobretudo. na directiva do laissez-faire. Considerava-se e afirmava-se. taíssez-passer — pretendiam. afirm ando a paridade de todos os cidadãos perante a lei): justamente nesta igualdade de posições jurídíco-form ais entre os contraentes consistia a garantia de que as trocas. rópria. não havia lugar para a queslão da intrínseca igualdade. para que se uão frustram as previsões e p os cálculos dos operadores (justamente no tornar «previsíveis» c «calculáveis »as operações econômicas. segundo a qual dizer «contratual» eqüivale a dizer «ju s to » («q u i dit co n tra ctu d d it ju s te »). não só da prossecução dos interesses particulares destes últimos. fundado na mais ampla liberdade de con­ tratar. não vicia­ das na origem pela presença de disparidades nos poderes. mas também do interesse geral da sociedade. espontânea e consciente­ mente. Max W eber individualizava uma das funções fundamentais atribuídas ao instrumento contratual nu-m sistema capitalista). P or ouitro lado.Função c evolução histrirlcu ria (lim ito slos c o n tra to s 35 que lhes é . assim. Neste sistema. para a realização do proveito individual de cada operador e igualmente para o funcionamento do sistema no seu conjunto. nas capaoidades legais atribuídas a cada um deles. que. o determinavam em conform idade com os seus inte­ resses. e.

p or força do princípio da igualdade perante a lei. Liberdade de contratar significa abolição dos vínculos de grupo. sem dúvida. mas só deixando livre curso às iniciativas. de «estado». traduz-se no plano jurídico precisamente na liberdade. entendida igual­ mente como conform e ao interesse social. Na segunda metade do século passado um ju iz inglês exprimia sugestivamente este pensamento: «se há uma coisa — afirm ou sir George JFcssel na fundamentação de urna sentença de 1875 — que o interesse público (p u b lic p olicy ) requer mais do que qualquer outra. em suma da sua personalidade. a orientações e -valores positivos. 3. afirmados na evolução das sociedades ociden­ tais. Funções do contra to na sociedade capitalista Esta ideologia novecentista da liberdade de contratar (que desenvolve. é que homens adultos e conscientes tenham a máxima liber­ dade de contratar. para o máximo incremento da «riqueza da N ação». inclusive. de estipular contra­ tos quando. numa base de paridade form al. uma organização económica-social fechada. Significa. das suas potenciali­ dades produtivas. considerada socialmente útil e necessária. no entanto. de progresso. a todos os indivíduos. não já com intervenções autoritárias do poder público. tornando-se.3. com o e com quem se queira. portanto.36 O co n tra to bem estar colectivo podia conseguir-se da m elhor forma. sem as discrimina- . de corpo­ ração. aos interesses. sua prom otora directa. que o (mecanismo do mercado e da concorrência — a «m ão in visível» de Adam Smith — teria automaticamente coordenado e orientado para a utilização óptima dos recursos. que na sociedade antiga aprisionavam o indivíduo numa rede de incapacidades legais que lhe precludiam a plena expansão da sua iniciativa. e configu­ ravam. restituição ao indivíduo — e. pouco dinâmica. aos egoís-mos individuais dos particulares. e que os seus contratos tenham a tutela dos tribunais». assim. E é claro que esta liberdade de iniciativa econô­ mica. idéias já antes amadurecidas nas correntes de pensamento do jusnaturalismo e do iluminismo) corresponde.

a liber­ dade de contratar assegura também a «ju stiça » de cada rela­ ção contratual. cala e oculta as funções reais que o regime do laissez-faire contratual está destinado a desempenhar no âmbito de um sistema governado pelo m odo de produção capitalista. adiciona-lhes elementos de dissimulação e deturpação da realidade: mais precisamente. em virtude da igualdade jurídica entre os con­ traentes. Mas é evidente (e a hisitória de toda uma fase de desenvolvimento do capitalismo documenta-o de . e o simultâneo nascimento de um sistema que a m ultiplicidade destas livres iniciativas e contribuições individuais tom aria mais dinâmico. igualdade de posi­ ções form ais. Neste sentido. Mas desta form a esquece-se que a igualdade jurídica é só igualdade dc possibilidades abstractas.Funçthi i! cvofnçàn hisftírica d " d ire itn doa co n tra to s 37 çóes e os privilégios do passado da abstracta possibilidade de determinar por si só o seu próprio destino no mundo do tráfico e das relações jurídicas. ou m elhor a ideologia que exalta a -liberdade contratual como pilar de uma form a de organização das relações sociais mais progressiva. os interesses reais que por seu intermédio se prosseguem. procura emprego são juridicamente iguais.modo muitas vezes trágico) que o segundo. com o é próprio de qualquer ideologia.sociedade dividida em classes correspondam necessaria­ m en te— gravíssimas desigualdades substanciais. mais aberto às inovações e potenciado nas suas própnias forças produtivas. na ideologia agora em discussão. profundíssi­ mas disparidades das condições concretas de força econômico-social entre contraentes que detêm riqueza e poder e con­ traentes que não dispõem senão da sua força de trabalho. junto deste. consequentemente. contém indiscutíveis elementos de verdade. Mas. numa palavra. o princípio da liberdade contratual. cala e oculta a realidade que se esconde por detrás da «m ás­ cara» da igualdade jurídica dos contraentes. significa. O empresário com plano controle do mercado de trabalho e o operário que. à sua . e ‘igualmente livres — num plano form al — de determi­ nar o conteúdo do contrato de trabalho. se não quiser renunciar ao trabalho e. Como se disse. passagem a uma form a superior de sociedade. a que na realidade podem corresponder'— e numa .

em termos de dar vida a contratos substemcialmente injustos: ê isto que a dou­ trina baseada nos princípios de liberdade contratual e de igual­ dades dos contraentes. e precisamente daquela parte que. que goza no m ercado d e uma posição monopolista: os consu­ midores estarão constrangidos. que opera em benefício de toda a sociedade.38 O co n tra to própria subsistência. . estará sujeito a suportar Gpelo menos até que surjam adequadas providências «Iim itativas da liber­ dade contratual») todas as condições. uma tal afirm ação só resulta verdadeira na condição (arbitrária) de se identificar e esgotar o interesse geral da sociedade com o interesse de apenas uma parte da sociedade. Pelo papel que desempenha. as segun­ das constrangidas a suportar a sua vontade. para além do esquema form al da igualdade jurídica abstracta dos contraentes.se no produ tor de bens ou de serviços essenciais. a aceitar todas as condições que ele lhes queira impor. um horário de trabalho demasiado gravoso. face à lei. as prim eiras em condições de conform ar o contrato segundo os seus interesses. Ou então pense-. A disparidade de condições económico-sociais existente. assume a posição 'de classe dom inante por força da sua colocação 'relativamente ao m odo de produção prevalente: nos países ocidentais do século X IX . para satisfazer as suas neces­ sidades. no sentido indicado. e é pre­ cisamente misto que se manifesta a sua -função ideológica. condições ambientais noci­ vas para a saúde. detentora dos meios de produção. a classe burguesa. Ora. o seu parcial pagam ento— para voltar a um exemplo já dado — em «bón-us de aquisição» aplicáveis apenas nas instalações do empresário (uma cláusula contratual que configura uma fonte suplementar d<> lucro deste últim o à custa da exploração daquele). o interesse geral. sem nenhum pod er real de participar -na determinação do conteúdo do contrato: «pegar ou largar». um salário demasiado baixo. procura dissimular. disparidade de «p od er contratual» entre partes fortes e partes débeis. p or outras palavras. Mas existe um outro ponto relativamente ao qual aquela ideologia procede a uma certa falsificação da realidade: quando afirm a que o mecanismo da liberdade de contratar realiza. que lhe sejam impostas pelo prim eiro: -por hipótese. deter­ mina. no âm­ bito desta. até as mais iníquas.

e. de servo e de patrão). ainda que as ideologias do capitalismo tentem. afirm ado nos sistemas jurídicos burgueses com o o produto de uma necessidade ineliminável: a de uma liberali­ zação da força de trabalho. de facto. vendável e com prável no mercado à semelhança de qualquer outra mercadoria. interessadamonte. Esta prestação é compensada com dinheiro. justamente. com o no passado. Ven­ dável e comprável livrem ente. «m erca­ do rizar-se».Função e evolução histórica do d ire ito dos con tra tos 39 o mecanismo da liberdade contratual configura. o trabalho humano deve. O modo de produção capitalista funda-sc na prestação de trabalho subordinado fornecida p or quem nada tem senão. objectivar-se. portanto matéria de um contra io. da sua transformação em merca­ doria livrem ente alienável pelo proletariado e livremente adquirível pelo capital. aos vínculos corporativos e samtfeudais que faziam do trabalho humano a matéria de «se rv iço » de natureza «pes­ soal». ao contrário. oferecido p o r força das relações «pessoais» existentes entre os sujeitos na base do seu status (suponhamos. pelas exigências do sistema capitalista. neste sentido. Mas para que esta troca entre dinheiro e força dc trabalho possa realizar-se. justamente porque deve constituir matéria de troca. com a fruição do tra­ balho. é necessário que a força de trabalho assuma precisamente a fonma de uma mercadoria. e não interesse geral de toda a sociedade. dotada de um valor de troca próprio. e neste sentido eminentemente não contratável. realiza institucionalmente o interesse da classe capitalista (que é justamente interesse par­ ticular de uma classe. com base neste. de um «p reç o » próprio. No sistema capitalista. o proveito do capital. um instrumento fumcionalizado para o operar do m odo de produ­ ção capitalista. E está também aqui a chave para entender . de molde a garantir. e não mais sujeita. numa palavra o capital. fazer crer a sua coincidência) Convém que nos detenhamos um pouco sobre o sentido desta última afirmação. e. e de um contrato livre. relativa ao pape] do contrato e da liberdade de contratar no âm bito da form ação económico-socãal capitalista. segundo uma relação de troca. a sua força de trabalho a quem detém os meios materiais de produção. É este o significado profundo do princípio da liberdade contratual.

a igualdade das pes­ soas é um reflexo da igualdade das mercadorias trocadas: ainda que tal igualdade seja. documen­ tando a sua adequação aos interesses e às exigências da socie­ dade burguesa. alimenta o pensamento jurídico novecentista e inform a as grandes codificações daquele século: em pri­ m eiro lugar. pela qual se rege. decalcado o código civil ita­ liano post-unitário (1865). em larguíssima medida. e porque a troca é substancialmente desigual. a francesa (o code civ il de 1804). puramente form al e ilusória. dos interesses da classe capitalista. O CONTRATO NAS CODIFICAÇÕES E NA C IÊ N C IA JURÍ­ DICA DO SÉCULO D EZANO VE 4. e depois a alemã que ocorreu em 1896 com o B iirgerliches Gesetzbuch (B G B).1. portanto. Mas naturalmente . para a realiza­ ção. na realidade. porque a m ercadoria oferecida pelo segundo é um atributo e uma expressão da sua própria -pessoa (pelo que a sua form al liberdade de contratar se resolve na sua substan­ cial sujeição). urna vez produzidas: condição essencial. também esta.° de Janeiro de 1900 e ainda vigente (assim como ainda vigora em França o código napoleónioo). sobre cujo mo­ delo será. para o fun­ cionamento d o sistema capitalista e. 4. Além disso. de form a privilegiada. deve ser desigual para garantir ao detentor dos meios de produção a apropriação da mais valia. todo o sistema capitalista. como seu fundamento prim eiro. entrando em vigor no 1. liberdade de contratar significa o pressuposto jurídico da mais intensa e m ultiform e circulação das mercadorias. Introdução A concepção de contrato que convencionalmente sinteti­ zámos com o «ideologia da liberdade contratual».40 O co n tra to o alcance real do princípio da igualdade (form al) dos sujeitos contraentes: capitalista e trabalhador subordinado devem ser formalmente iguais porque ambos devem aparecer igualmente (apenas na veste de) possuidores de mercadorias a negociar através de uma «tro ca de equivalentes».

de peculiares cambiantes nacionais. assume fo r­ mas específicas. 4. Descrever os modos com o a ideologia da liber­ dade de contralar se exprime na codificação francesa e na ■':k1íí ícação alemã significa delinear os dois grandes sistsmas que (juntamente com o da com m on law anglo-americano. de resto. a cujas conquistas políticas. econômico.Função e evolução h ifltiric a d " ilir r ílo do'.2. e portanto à posição que tal disciplina ocupa no com plexo corpo do código. Ele constitui.3. O contrato no código napoleónico (1804) O code Napoléon é o prim eiro grande código da idade modema. um elemento ressalta antes de qualquer outro: o relativo à sua colocação sistemática. Se atentarmos na disciplina que o legislador francês de 1804 ditou para a matéria contratual. no quadro da evolução jurídica do ocidente capitalista. ou melhor das classes que no âmbito desta assumiam posições de hegemonia. não traduzido num texto codificado) adoptaram. social e cultural cm que actua.) e no sentido mais específico de uma adesão directa às exigências manifestadas na particular situação da França pós-revolucionária — os inte­ resses e as solicitações de uma sociedade encaminhada para movas formas de organização eoonômico-social. historicamente. e às suas relações com os outros institutos. co n tra to s 41 aquela concepção ideológica colora-se. 3. um produto da vitória histórica obtida pela burguesia com a Revolução de 1789. aquela ideologia. Enquanto no nosso código . E a disciplina do contrato que aí está conlida aparece precisamente conformada de m odo a satisfazer — no sentido mais gorai indi­ cado mo parágrafo precedente (ofr. e sobretudo se a con­ frontarm os com a contida <no código italiano vigente. tornando-se oomo que «modelos para grande parte dos outros sistemas nacionais. o prim eiro dos códigos burgueses. ideológicas e econômicas dá nos seus artigos fonma e força de lei. traduz-se am expressões conexas com as par­ ticularidades do contexto histórico. com as outras matérias que neste encon­ tram a sua regulamentação jurídica. em cada um dos países considerados.

os artigos que lhe dizem respeito encontram-se num livro (o terceiro) dedicado em geral aos «diversos modos d e aquisição da propriedade».. relativa­ mente à propriedade. como meios de expressão da liberdade pessoal do indi­ víduo. não parecia existir contradi­ ção. mas subordinada. por outro lado. nas enunciações ideológicas de prin­ cípio. em prim eiro lugar. a colocar ao lado de outros susceptíveis de desempenhar a mesma função. uma posição não autônoma. no concreto da disciplina positiva da lei. a liber­ dade constitui a própria substância da propriedade. instituído já em sede sistemática. entre contrato e propriedade não poderiam ser mais claras: o contrato e o poder de contratar livremente são assim perspectivados. que não por acaso são contemplados no mesmo livro) de trans­ ferência de direitos sobre coisas. o seu símbolo e a sua garantia relativamente ao poder público. surge na consideração do legis­ lador só no seu papel de instrumento (um dos in-strumentos. que se refere às obrigações — e p or isso às relações entre devedor e credor — das quais o contrato constitui justamente a fonte mais importante). que representa o seu símbolo jurídico). em torno d o qual e em função do qual são ordenados todos os outros: o contrato. no code civil. em suma. com o instrum entos de circulação da riqueza (e. ao invés. enquanto. o direito de propriedade. portanto. mas. servil. liber­ dade e propriedade eslavam. destinada a perpetuar a sua influência também no século seguinte. Entre os dois aspectos. da propriedade. são considerados. e. de facto. com o por exemplo a sucessão m ortis causa. associadas à maneira de um binôm io indissolúvel: a propriedade (privada) é o fun­ damento real da liberdade. o instituto do contrato assume. As razões deste estreitíssimo -nexo. por sua vez.4? 0 c o n tra io o contrato é disciplinado num livro próprio (o quarto. mais ainda. num certo sentido. tanto mais que a ideologia dominante procedia ao seu harm ônico posicionamento num quadro no qual os mesmos se integravam e completavam reciprocamente. Desta forma. que se apresenta como institut-o-base. portanto. Em toda uma tradição do pensamento jurídico-político oitocentista. as condi­ ções para poder usá-la conformemente com a sua natureza e . finalmente liberto dos antigos vínculos.

os juristas ©m cujo ensinamento já se fazem notar — explícitas ou em germe — muitas das regras. em prim eiro lugar. não pode haver propriedade dis­ sociada da liberdade de gozá-la. podiam coexistir sobre a mesma coisa. Na segunda metade do século X V II. estava jã bem presente nas obras de Domat e de Pothier.propriedade. a assinalar à propriedade a condição e o papel de categoria geral. pelo legislador de 1804. no ordenamento da época. Será Robert-Joseph Pothier. de modo com pleto. mas inversamente. de dela dispor. em pleno século X V III. pelas razões expostas. que na concepção de Domat é justamente o contrato a categoria unificante de todo o sistema d e d ireito privado.Função r evolução h lu iín a i da d ir e ito ■dui con tra tos 43 com as suas funções. e de categoriachave do sistema jusprivatístico: condição e papel — exaltados — que lhe conservará o code civil. especialmente ma matéria contratual. se exprim e a ideologia segundo a qual o direito racional é todo e só o direito que serve aos usos burgueses: ainda que. não há liberdade. até. sem . e não a propriedade. em suma. precisamente as regras sobre contratos. Dizendo ainda com Tarello: « o sistema de Domat pode ser encarado com o o prim eiro sistema em que. fraccionando o respectivo senhorio). não dos burgueses «p rop rie­ tários». Bem pode dizer-se. das figuras e das soluções depois adoptadas. não se tinha ainda realizado a unificação form al do sujeito jurídico). Esta conexão entre contrato e propriedade. opera uma reconstrução do sistema de direito privado identificando-o com «o sistema d e regras que adstringem coisas a pessoas segundo as suas qualidades naturais» (Tarello): e as regras que «adstringem coisas a . caracterís­ tica da sistemática e da ideologia do código napoleónico. ordenando em torno desta e em . o contrato. partindo do pressuposto que aos homens é reconhecida uma série de «qualidades naturais» e de «estados» jurídicos dife­ renciados de acordo com a sua posição social (não se estava ainda na era da igualdade perante a lei. de transferi-la t: fazê-la circular sem nenhum lim ite (e portanto dissociada da liberdade de contratar). mas dos burgueses «contraentes». Jean Domat. porque esta mão se tinha ainda erigido em instituto geral e unitário (por causa da pluralidade e variedade de direitos que.pessoas» são.

as possibili­ dades de um seu racional aproveitamentot econômico.44 O co n tra to função desta todos os outros institutos: em prim eiro lugar. a cada um dos quaás competindo prerro­ gativas diversas. relativamente aos modos de gestão e de utilização econômica dos bens. portanto. pode bem dizer-se que entre 1789 e 1791 desenrolou-se em França um processo — essencial nas perspectivas de desenvolvimento de uma eco­ nomia capitalista — de «lib e rta çã o » e m obilização da proprie­ dade fundiária (então o mais importante dos recursos econô­ micos. As exigências de uma economia capitalista. que o ancien régim e tinha em grande parte herdado do modo de produção feudal: longe de resumir-se na figura de um «p rop rietá rio ». Sím bolo e simultaneamente manifestação concreta da vontade revolucionária de realizar um tal objectivo. Sim plificando um fenômeno histórico caracterizado por elementos de grande complexidade. p or outro lado. não eram compatíveis com um tipo de utilização (e. o instituto do contrato. modernamente entendido. concretamente. daí a exigência de afir­ mar a plenitude dos poderes do proprietário (único) e a sua liberdade de colocar sem entraves os seus bens no ciclo pro­ dutivo. fo i a . como se viu. e neste sentido a propriedade tout. os poderes jurídicos sobre o bem-terra eram geralm ente divididos entre diversos titulares. jus­ tamente. assim. ou melhor a disciplina do contrato vasada no código. que come­ çavam a afirmar-se em conseqüência do desenvolvimento das forças produtivas. Daí. desempenhou um papel de grande relevo. que se traduziam em outros tantos «pesos» gravados sobre o próprio bem. co u rt): um processo relativamente ao qual o contrato. limitando. mas respondia — já o refe­ rimos — a reais exigências que. Esta instrumentalidade do contrato relativamente à pro­ priedade. <no plano de um critério abstracto de coordenação-subordinação entre princípios ou institutos jurídicos. não se esgotava. com um regim e ju rídico) da propriedade fundiária. emergiam na peculiar situação económico-social da França postrevolucionária. a necessidade de libertar a propriedade dos solos destes pesos de origem feudal que impediam o seu uso capi­ talista e economicamente progressivo.

Nesta perspectiva. era necessário um instrumento técnico-jurídico adequado. a sua coroa­ ção foi a definição legislativa do direito de propriedade. Mas isto não era suficiente: urgia ainda uma deslocação significativa da disponibilidade dos recursos econômicos (por­ tanto da propriedade im obiliária) das classes — nobreza e clero — que eram tradicionalmente os seus titulares. que o código de 1804 solenemente esculpiu com o «o direito de "o za r e dispor das coisas da maneira mais absoluta» (art. antes pertencentes ao clero e adquiridos. E igualmente a rea­ lização de tal objectivo teve lugar nos anos imediatamente seguintes à Revolução: com as vendas abundantes de «bens nacionais». com esta. começou. para a burguesia. e cujo papel político e econômico aparecia agora em declínio. que depois de várias form as se desenvolveria e aperfeiçoaria. de suprimir todos os privilégios c os direitos feudais que impendiam sobre a terra. Mas para que este processo de transferência da riqueza pudesse efectivar-se da forma m elhor e mais segura e de molde a não provocar desperdícios. a classe vitoriosa. de adqui­ rir os bans das classes antigas.°) (e. detentoras improdutivas da riqueza. por representantes do «terceiro estado». 544.para a burguesia empreendedora. que era chamada pela história a fundar a sua hegemonia sobre aquela riqueza e sobre a sua capacidade de multiplicá-la. r r tratos 45 deliberação. liberdade de contratar significava livre possibilidade.Função evoluçõo llistóriiii do . í i rcitu dos « . baseada no consenso dos contra en tes— poderia ser o slogan que o resume. . de facto aquele processo de transferência da riqueza das classes vencidas para a nova classe nascente. e livre possibilidade de fazê-los fru tificar com o . Este foi justamente o contrato. até reunir nas mãos da burguesia — e confiar às suas capacidades e iniciativas empresariais — a grande massa dos recursos produtivos. e a disciplina contratual peculiar codificada pelo legislador de 1804: liberdade de contratar. tomada pela Assimibleia Nacional na histórica ■ noite de 4 de Agosto» (1789). atritos e lesões demasiado graves. na sua m aior parte. o princípio da tipicidade — ou «numerus claus u s »— dos direitos reais menores susceptíveis de com prim ir a sua plenitude).

além do code N apolêon. como em grande número de outras matérias. de defesa da pro­ priedade. protegia os proprietários. portanto. na matéria do contrato. impedindo que estes pudessem ser privados dos seus bens contra a sua própria vontade». os princípios.?xplica — para além do enorm e prestígio cultural conquistado pelo código de Napoleão. as regras. por si só. e da vigência temporária deste em diver­ sos estados italianos antes da unificação — porque o nosso código civil de 1865 acabou. tenham sido acolhidas. Mas contrato baseado no consenso significava. p or uma diversa escansão dos estados de desenvolvimento económico-social.46 O co n tra to comércio e a indústria. oferecido pela moderna . É. E isto . soluções análogas às codificadas a seu tempo — e com tanto sucesso — além dos Alpes. favorecia a classe mercantil na sua rela­ ção com os proprietários dos recursos e. Na França do início d o século X IX colocavam-se. «A categoria geral do contrato. numa relação de aliança subalterna): a garan­ tia de que para a transferência dos seus bens era sempre necessária a sua vontade. p o r decalcar-lhe fiel­ mente a sistemática. e as exigências da classe fundiária. O princípio d o consenso como produtor. de apropriação dos recursos do solo. do vínculo jurídico. ao tempo da unificação política do país. uma forte garantia para as velhas classes proprietárias (que a burguesia pretendia não destruir. então. a própria form u­ lação lingüística de muitos artigos. natural que. entre nós. ■mas promover. em Itália. introduzida pela codificação civil francesa» — são palavras de Galgano — «fo ra o fru to da procura de um equilíbrio entre a pretensão da classe mercantil. o outro grande protótip o de construção legislativa de um sistema de direito privado.3. assim — e assim encontravam resposta — questões e exigências aná­ logas às que. se manifestariam com um atraso de mais de meio século. O contrato no código c iv il alemão (1896): a teoria do negócio ju ríd ico e o dogma da vontade O código civil alemão de 1896 (BGB) é. ao mesmo tempo. 4. ipor outro lado.

a categoria do contrato ser concebida e construída do interior e. e ainda complexas vicissitudes de ordem cultural. Mas para além desta comum inspiração de fundo. Um diverso desenvolvimento da sua história política. se se confrontar 0 BGB (cujas regras se dirigem a um único e indiferenciado sujeito jurídico) com a prim eira grande iniciativa de codificação operada em território germâ­ nico através do «cód igo territo rial» prussiano em 1794. Naturalmente que o BGB. dos seus direitos.i i hi$ióri a d o d ire ito rins con tra tos 47 história dos ordenamentos continentais. Este último elemento resulta claro. A diferença fundamental entre o m odelo francês e o m odelo alemão consiste no facto de. O código civil alemão contém assim. além de regras .).Ft So c ei -j/r. por isso. enquanto '(prim eiro) código burguês: a liberdade de contratar. organizada segundo um m odelo consideravelmente diferente do do código francês e da tradição com este ence­ tada. uma subespécie. . 0 estado dos cidadãos. enquanto código burguês. esta categoria geral é o rvegócio ju ríd ico . e que já tinham sido adoptados pelo código napoleónico. e é-o em particular. segundo 0 status a que pertenciam (em que se distinguia 0 estado dos camponeses. fizeram com que a disciplina do contrato fosse. fizeram com que a Alemanha tivesse um código civil com quase um século dc atraso relativamente à França. juntamente com uma tradição científica diferente. e da qual o contrato constitui.. neste último. à sombra de uma categoria mais geral. ao invés.. que. por assim dizer. genericamente «burguesa». compreensiva d o contrato e de outras figuras. este mesmo atraso e a conseqüente diferença de contexto histórico e de condições socio-económicas. o estado dos nobres.. são diversos os instru­ mentos normativos e as categorias conceituais de que o BGB se socorre no plano das soluções jurídicas concretas. P or sua vez.110 que concerne à disciplina e à sistematização jurídica com­ plexa dos actos de circulação da riqueza. não podia deixar de inspirar-se em certos princípios gerais que vim os serem coessenciais a qualquer ordenamento capitalista de direito contratual. das suas capacidades e prerrogativas jurídicas. se orientava p or uma discriminação legal dos sujei­ tos. neste. em particular. baseada no pressuposto da igualdade form al dos sujeitos.

e aplicar-se-ão as normas especiais sobr-e compra e venda e as gerais sobre contrato. constituições de entidades de beneficiência. adopções. mútuos e assim por diante. o negócio é uma categoria mais geral. reconhecimentos de filhos naturais. mas também. este processo de generalização e de abstracção é levado ao extremo. tinha constituído uma signi­ ficativa obra de generalização e de abstracção. Com a elaboração da categoria do negócio jurídico. locações. Isto gera. e aplicar-se-ão as normas especiais sobre compra e venda. pela prim eira vez. com o é evidente. a todas indistintamente poderiam aplicar-se. locação.). uma multiplicação de qualificações e de disciplinas jurídicas: se A vende uma coisa a B. empreitada. realizada no decurso do século passado pela escola da «Pandectística» na base de uma nova utilização modernizada dos textos do direito romano justinianeu. a introdução do conceito de con­ trato. as mais gerais sobre contrato e as mais gerais ainda sobre negócio jurídico. uma série de normas dirigidas em geral à disciplina do negócio jurídico (Rechtsgeschaft). mandato. normas que se aplicam também (mas não só) ao contrato. não só compras e vendas. em princípio. por exemplo. e a regras que. no d ireito francês dir-se-á que A e B concluíram uma compra e venda e do mesmo passo um con­ trato. testamentos: neste sentido. Assim se cria.0 co n tra to especialmente dedicadas ao contrato (V ertra g) e a cada con­ trato (venda. etc. porque. no direito alemão não nos podemos lim itar a isto. se dava substancialmente dignidade legislativa a uma figura que — abstraindo das características especiais de cada operação econômica — as resumia todas. mas antes se dirá que A e B esti­ pularam uma compra e venda e ao mesmo tempo um contrato e bem assim um negócio jurídico. Para abarcar conceituai- . depósitos. de facto. matrimônios. operada pelo código francês com o subsídio teórico das doutrinas de Domat e de Pothier. um conceito capaz de englobar em si uma série de fenômenos reais muito mais ampla do que a expressa pelo conceito de contrato. pelo princípio elementar de que as regras concernentes a uma figura geral valem — quando não expres­ samente afastadas — também para as diversas figuras espe­ cíficas compreendidas na primeira. N o plano histórico.

a sua aderência ao conceito. do modo mais intransigente. cm suma. p or outras palavras. e a desobrigá-lo do vínculo negociai. o outro dado.'uracteres comuns identificáveis no interior desta. é necessária uma operação lógica: isto é. e assim deles nos afastarmos cada vez mais. de coacção. juntamente com as características fo r­ mais da generalidade e asbtracção. variada e hete­ rogênea é esta fenom enologia real.Função <: evolução hixtdrírn do d lr r ito do: con tra tos 49 rneille esta fenoraenologia real. diversas realidades. já acolhida pelo pensamento jusnaturalista e iluminista. etc. da vontade humana como fonte de qualquer transformação ope­ rada no mundo do direito. mais reduzida. abstraí-los destas e elevá-los. Na base desta.) desti­ nadas a tutelar. é preoiso individualizar os caracteres comuns . de simulação. a «liberdade» e a «espontaneidade» do querer de quem realiza o negócio. sempre que a sua vontade . Tudo isto resulta de modo mais claro se considerarmos a definição de negócio jurídico que haveria de tornar-se prevalente: «uma declaração de vontade dirigida a produzir efeitos jurídicos». como «fo rç a criadora» de direitos e de obrigações. a elementos constitutivos da figura que se pretende construir. com o m otor prim eiro de toda a dinâmica jurídica. menor por­ tanto a riqueza da definição geral que sobre estes se funda. para compreender uma área cada vez mais extensa de objeetos. c preciso elevarmo-nos cada vez mais sobre os mesmos. organi/Lindo-os. relacionado com aspectos do conteúdo. Tão exacerbada que desemboca numa verdadeira e própria «m ística da vontade» ou que se cristaliza na rigidez de um «dogm a da vontade». m enor é o número dos (. cada vez mais renunciarmos a captar os seus aspectos palpáveis: por isso o negócio é uma categoria mais abstracta. menos intensa a sua capacidade representativa. está a ideia. esta posição de princípio vem a reflectir-se no m odo como é construída a disciplina concreta dos negócios jurídicos. determinando uma série de regras (em matéria de erro. necessário para entender o sentido e o alcance da categoria do negócio: a elevação da vontade a elemento chave da sua definição. m aior a sua rarefacção c a sua distância da realidade.r. mas é claro que quanto mais vasta. Emerge daqui. de dolo.

elaborações concei­ tuais que havia de exercer uma decisiva influência mesmo fora do seu ambiente de origem: assim sobretudo em Itália. A tal ponto que não seria hoje possível. um monumento tnsigne de sabedoria jurídica. objectivos análogos aos que — na pers­ pectiva da construção de um sistema contratual capaz de res- . em Itália ou na Alemanha (com o ao invés o seria. onde a categoria do negócio jurídico. por força da sua generalidade e abstracção. em parte. lhe está sobreposta. actuando como factor de simplificação e racionalização da linguagem e do raciocínio jurídico. não pode negar-se que a elaboração da teoria do negócio cons­ titui. e que com ela a ciência do direito burguês alcançou um dos seus pontos mais altos. Mas estas considerações não bastam para obscurecer o facto dc aquela teoria representar. Nem isto deve suscitar espanto ou surpresa. à disciplina. em França ou nos países anglossaxónicos) discutir os temas e os problemas conexos à função. conquis­ tando uma posição de hegemonia que. além de juristas admiráveis. um imponente com plexo de teorias. acolhida no princípio do nosso século. como intelectuais perfeitam ente «harm ônicos» com a classe a que pertenciam). com esta categoria. assim. ainda hoje se mantém. à recoaistrução dou­ trinai do instituto do contrato. num certo sentido. objectivamente. na ciência jurídica alemã. prosseguiam-se de facto. e baseado no papel determinante da vontade do indivíduo. Em torno desta defi­ nição desenvolveu-se. que. todo ele funcionalizado aos interesses da burguesia e às exigências colocadas pelo seu grau de desenvolvimento (daí que os pandectistas alemães nos apareçam. N a verdade. a categoria nego­ ciai pode realizar resultados práticos de inquestionável utili­ dade. um form idável instrum ento ideológico. E num plano mais geral. prescindindo da categoria do negócio. ao mesmo tempo.50 O co n tra to resulte de qualquer modo perturbada. se torna um elemento central das constru­ ções de direito privado e de teoria geral do direito. doutrinas. Introduzindo no sistema dc direito privado — até se transformar no próprio símbolo da actividade jurídica dos particulares — um conceito caracterizado por um tão elevado grau de generalidade e de abstracção. p or exemplo.

biológico (e neste sentido abstraído das determinações de classe) ao qual se atribuía relevância exclusiva: a vontade. abstraindo ao m áxim o — até mais do que o contrato — dos sujeitos reais e das operações econômicas reais (que também assimilava actos tipicamente não econômicos. e portanto mais não evoca que a actividade da sua psique. afirm ar a igualdade form al dos sujeitos. dos sujeitos contraentes. do mesmo m odo.Função evolução histórica do d ire ito dus co n tra to s 51 punder às exigências da burguesia — a seu tempo se tinha pensado realizar com a codificação francesa. ou apagavam-se até. o negócio jurídico é configurável como o acto de um só indivíduo. desempenhava ainda uma tarefa (de resto estreitamente ligada à prim eira): a de justificar. tornavam-se de facto irrelevantes. Por interm édio dele. a necessidade de os poderes públicos se absterem de toda a interferência na dinâmica «espontânea» das actividades jurídicas dos particulares. já que indistintamente todos os sujeitos jurídicos (qualquer que fosse a sua posição económico-social concreta) deviam considerar-se. e evitarem violar. a concreta posição económico-social das par­ tes e os termos reais da troca econômica levada a cabo. nenhum instrumento podia servir m elhor que o negócio. que. de . Para além desta função de determinar a igualização fo r­ mal dos sujeitos. Já se viu a importância que tinha. no plano ideológico. o apelo à vontade e à sua «fo rça criadora» de direitos e obrigações jurídicas. por assim dizer. como manifestação solitária da sua vontade. no ordena­ mento de uma sociedade capitalista. que desapareciam por detrás de um dado. e em particular dos sujeitos envolvidos em ope: ações de troca. e evoca portanto uma actividade de troca econômica. com o o matrimônio e os outros «negócios fam iliares») conseguia justamente operar o m áxim o de unificação e de igualizaçâo form a l dos sujeitos jurídicos. ocultando as suas diferenças de classe: esta finalidade. E em relação a estes o negócio devia revelar-se instrumento ainda mais eficaz c incisivo. capazes de em itir declarações de vontade com o intuito de produzir efeitos jurídicos (quaisquer que fossem os termos reais da troca econômica a que estes se referissem): tanto mais que enquanto o contrato pressupõe uma duplicidade de sujeitos.

5. que deveria unificar a disciplina vigente em cada u-m deles para aquela matéria. a influência de ambas as correntes a que se fez referência no parágrafo precedente. também elas. e operações de conteúdo diverso. Contrato e negócio ju ríd ico no direito italiano O direito italiano e a ciência jurídica italiana em matéria de contrato sofreram. substancial­ mente reconduzidas à lógica das relações de m ercado». todas as relações econômicas entre particulares eram consideradas dom ínio exclusivo da vontade dos interes­ sados.. foi a redacção. e através das obras dos comentado­ res daquele grande corpo legislativo. de facto. de m odo vário. Como escreve Stefano Rodotà: «colocando a tônica sobre a vontade privada com o fonte de efeitos ju ri­ dicamente relevantes. O CO NTRATO NO D IR E IT O IT A L IA N O : DE 1865 AO CÓDIGO DE 1942 DO CÓDIGO 5.. que constituíram para os civihstas italianos o modelo prevalente no decurso de todo o século passado. e cujo conteúdo — na falta da sua entrada . Desta form a. qualquer inter­ venção autoritária destinada a limitá-la devia aparecer como tentativa inadmissível de substituir a fonte «natural» dos efeitos jurídicos por uma fonte «a rtific ia l» e arbitrária. a sua «autonomia privada». graças à inclusão na categoria negociai única eram. o momento individualístioo. a sua «liberdade negociai».. prova desta inspiração comum dos dois países de «direito latino».. cuja disciplina fo i substancialmanet reproduzida no nosso código de 1865. em 1927. ao mesmo tempo. e de propriedade privada. e. esta coincidia com a livre expressão da vontade humana. com o atentado odioso a um atributo funda­ mental da pessoa. A experiência francesa influenciou a nossa através do código napoíeónico. criadora exclusiva de direito.52 O co n tra to qualquer modo. evidentemente.1. ligando assim o conceito de negócio jurídico com o de direito subjectivo. Se. de um P ro je cto franco-italiano das obrigações e dos contratos. exaltava-se.

dos juizes. ao invés. torná-la matéria de finíssimas ■l. cuja possível aplicação se prevê também a tipos de actos diversos daquele que constitui o seu objecto específico: o art. foi a opção do legislador de 1942. deixado entre as «partes especiais». foi aberta­ mente inobservada p o r sectores importantes da doutrina civilista italiana. e é igualmente verdade que estas posições doutrinais. Pré-anúncio — reflexo e ao mesmo tempo elemento — deste declínio da categoria.Função v nvoiuçüo h istórica do d ire ito rins con tra tos 53 form al em vigor — foi. 1324. «cm crise» (pelo menos no nosso m eio) por razões que mais adiante explicaremos. até agora. . dentro do -qual a antiga categoria do negócio continuava a ser elevada a eixo da «parte geral» do sistema. Veívulo da influência germânica foi a teoria do negócio jurídico. se atribuía. dos advogados e de todos os restantes operadores jurídicos. uma importância subordi­ nada.iborações e difundi-la como doutrina comummente recebida no seio dos docentes e dos estudantes de direito.. e hoje mais difundidos. a partir dos prim eiros anos deste século. na hierarquia dos conceitos jurídicos. dedicam (J Um papel confirmado pelas potencialidades de expansão que ) o sistema do código reconhece à disciplina do contrato. a dou­ trina do negócio está desde há tempos. transferido para o m d igo italiano de 1942. preferindo. Após decênios de autêntica hegemonia cultural. de m odo inequívoco. que através de obras objectivam ente relevantes. com o se costuma dizer.. procuraram perpetuar uma sistemática do direito privado.® dispõe que em princípio «as normas que regulam os contratos se aplicam. aos actos unilaterais entre vivos que tenham conteúdo patrimonial. reservar o papel de conceito ordenador e unificador da actividade jurídica dos particulares ao conceito de contrato O . que MUiberam. ao mesmo tempo. ao recusar o seu ingresso no código e a sua elevação — segundo o m odelo alemão — à condição de categoria legislativa. em grande parte. importada e desenvolvida em Itália. É verdade que esta opção. influenciam largamente a própria didáctica do direito privado corrente nas nossas universidades (os manuais insti­ tucionais mais significativos. feita pelo codificador. enquanto ao con­ trato. p or presti­ giados estudiosos do direito romano e do d ireito civil.

e programa dos responsáveis do estado fascista.princípios inspira­ . pelo que concerne ao direito dos contratos. nos seus . que orientou o seu curso de maneira peculiar. p or um fenômeno de grande importância. O fascismo e o d ireito dos contratos Percorrendo de novo as vicissitudes que caracterizaram a evolução histórica do direito dos contratos entre o século passado e o presente.2. face a um conceito que abstrai ao máximo de tal realidade). que é a de «tender a adequar a categoria jurídico-form al à relação social» (Galgano). constitui expressão de uma «p olítica da construção ju ríd ica» . no espaço de tempo que vai do código civil de 1865 ao código actualmente em vigor.O co n tra to à figura e à teoria do negócio ura espaço que não é pequeno). e cuja análise atenta é pressuposto indispensável da compreen­ são correcta dos sucessivos desenvolvimentos: o fenôm eno do fascismo. Contudo. A questão que acima se assi­ nalava consiste justamente em indagar se um tal objectivo e um tal programa surtiram actuação. também o fascismo não deixou de reflectir-se no plano das estruturas jurídicas: tanto assim que foi objectivo explícito. o de operar uma transformação radical de todo o ordenamento jurídico. privilegiando o contrato relativamente ao negócio (vale dizer um conceito estreitamente ligado à reali­ dade sócio-económica da troca. que o tomasse conform e à ideologia oficial do regim e e à organização das relações sociais e eco­ nômicas. prom ovida por este. o vinténio de ditadura fascista. depara-se-nos uma questão do maior interesse que se centra directamente na experiência italiana. Com o qualquer fenô­ meno político-social. não há dúvida de que a tendência destinada a preva­ lecer (e de facto já prevalente nas expressões doutrinais mais recentes e actualizadas) é a inspirada na opção do legislador: uma tendência que. 5. no século em que vivemos.precisa. A história político-social do nosso país é caracterizada. se e em que medida o direito italiano dos contratos foi transformado.

Ela atingiu.F unção r evolução h istórica do d ire ito dos co n tra to s 55 dores e em cada uma das regras que o compõem. também a sociedade alemã. com o se sabe. o contrato não pode ser expressão da liberdade do indivíduo e m eio para a satisfação dos seus interesses particulares. . A velha imagem do contrato. que. a experiência do fascismo não fo i só italiana. Uma questão que reveste para nós imporlancia e actualidade tanto m aior se se considerar que o código <ivil de 1942 fo i redigido e entrou em vigor em pleno regime. exercia ainda sobre a nossa uma influência decisiva). pelo impacto c om o fascismo. Mas. aquele que se resume no princípio da legalidade e no valor da certeza do direito. elevada assim a sumo critério de valoração jurídica {o chamado Führerprinzip ): ficava assim prejudicado um outro ponto chave da civilização jurídica liberal. quanto à sua gênese histórica. o ordenamento ju rídico e a cultura jurídica alemã (que naque­ les anos. com o se disse. e aos seus desígnios de potência e de domínio. de signo fascista. devia desaparecer: os homens (e os povos) são naturalmente desiguais. portanto. e aos juizes do Reich era confiada a tarefa de v a lo ra r— com amplíssima margem de discricionaridade — se cada contrato era conform e a um tal «bem com um ». a disciplina geral dos contratos vigente é. Já em 1933 se afirm ava que a «loucura do individualismo e do liberalism o de ora em diante não tem mais espaço no direito alem ão» (Hans Frank). E fo i até na Alemanha que a ideologia nacional-socialista pareceu incidir mais profundamente (apa­ rentemente muitas vezes subvertendo-os) sobre os princípios c sobre a inspiração de fundo que o direito dos contratos tinha recebido da tradição liberal. e que a esta deve substituir-se a rígida subordinação da liberdade e da iniciativa autônoma do indivíduo às exigências e aos inte­ resses da comunidade nacional (a comunidade dos alemães de raça ariana). construída sobre a ideia de liberdade individual e de igualdade jurídica como reflexo da igualdade natural entre os homens. em particular. e esta desi­ gualdade entre «su periores» e «in fe rio res » deve ser sancio­ nada pela lei (legislação raciail). que em concreto se resumia e se fazia coincidir com a vontade do Führer. mas deve constituir instru­ mento para a realização do «bem com um » da nação alemã.

ao tempo em elaboração. enquanto o novo código civil... representar o seu coroamento e a sua síntese. e em cujo âm bito os «egoísonos» individuais e de classe deviam ceder ao «interesse superior da nação». nutrido p o r aquela ideologia do corporativismo. Mas a empresa. de resto. em certo sen­ tido.56 O con tra to Esta concepção antiliberal (e verbalmente anticapitalista) do direito dos contratos. políticos e sociais. As ambi­ ções «p olíticas» deste projecto foram. E. iniciada em 1939. de todo alternativo ao liberal-capitalista. deveria ter sido codificada — juntamente com as outras concepções elaboradas na mesma linha para outras matérias — num «. ao legislador fascista. deveria. que traduzisse em normas a ideologia jurídica então dominante. no entanto. foi travada junta­ mente com o regime que a tinha inspirado. da doutrina fascista firm ada nas declarações da Carta do Trabalho» (que tinha sido redigida em 1927). que os juristas nacionais socialistas propagavam com tons bem mais truculentos do que os aqui usados para referi-la. A «reform a fascista dos códigos» não devia.patente a vontade de contrapor àquele direito um «direito fascista». Dino Grandi. haveria de caber. que as sintetizava no objectivo de conform ar a codificação com os «critérios directivos morais. a polêmica antiliberal e a crítica teórica desen­ volvida pelos juristas do fascismo contra os princípios e os institutos do d ireito liberal burguês não foram provavelmente tão violentas como o eram na Alemanha. estava bem . Em Itália.código popular alem ão» substitutivo do BGB. de form a a corresponder «em pleno aos novos prin­ cípios e aos institutos fundamentais que o Estado fascista vinha afirm ando e construindo». caracterizar-se p or «um carácter técnico prevalente». e a construir «expressão genuína dos caracteres do novo ordenamento político e jurí- . A iniciativa de redigir um novo código civil. portanto. em Itá ­ lia. através da qual se declarava prosseguir um ordenamento das relações económico-sociais. enunciadas com clareza pelo «G uardasigilli» do regime. mas sim assumir um «carácter político mais acen­ tuado». A tra­ dução jurídica da ideologia corporativista foi principiada com a legislação sindical de 1926 (cujo resultado mais significativo fo i a supressão dos sindicatos operários).

Não esgota o ins­ tituto do contrato. e.. Tam bém sobre este ponto específico. o livro quarto do código parece ser um tanto diverso. asseverava-se. definir-se como um código efectivamente «fascista» no seu conteúdo. mais precisamente.. ) . segundo os princípios afirmados pela Carta do Trabalh o»: princípios ijue. Mas. no plano da estrutura corporativa do Estado. as declarações do «G uardasigilli» são peremptórias: «a matéria das obrigações» — afirma — « é igualmente dom i­ nada por princípios da Carta do Trabalho. o código de 1942 pode. e em que medida. um carácter orgânico. Nesta sede. re tro . para além das proclamações oficiais.. a autonomia contratual fica em estado de subordinação». e a regulamentação corporativa própria da economia organizada prevalece e domina. noutra ocasião. (4 Cf r. em referência ao livro quarto do código: «o s princí­ pios da disciplina e da solidariedade corporativa substituíram também neste livro os superados princípios da economia libe­ ral. em concreto. as disposições claramente inspiradas na ideologia jurídica do fascismo são na ver­ (3 Os passos citados são extraídos da Relação do M in is tro « Guar) s ig illi» (G ra n ã i) ao p ro je c to de le i sobre o va lor ju ríd ic o da Carta do T ra b a lh o c da R elação a Sua M ajestade o R e i Im p e ra d o r do M in is tro «G u a rd a s ig illi» (Grandi).. na realidade.também sob este aspecto. limitamo-nos a perguntar com o é que aquela ideologia se reflecte. completamente e sem dúvidas.vohtção h istórica do d irv iin dos con tra tos 57 tlíco dado p d o Fascismo à N ação». configuram e plasmam os vários institutos ju ríd ico s» (J ). unitário e um inconfundível cunho fas­ cista» O). dando ao novo Código Civil . a autonomia contratual não pode divergir daqueles que são os objectivos unitários da produção nacional. carece ainda de ser adequadamente explorada pela historiografia jurídica.Função i' f. apresentada na audiência de 16 de M a rço de I94Z-XX para aprovação do texto do cód ig o civil. relativamente a esta. e não pode aqui enfrentar-se. «os novos códigos estavam enquadrados. na matéria contratual. «penetram largamente nas diversas dispo­ sições. Mas. nota (3). A questão de avaliar se. N o seu quadro.

a que se refere o art.56 O con tra to dade poucas. que. 1.. arts. 1641. 1647 . (5 ) Em relação ao princípio da solidariedade corporativa. cfr. bastou elim inar estes apelos às suas normas e aos seus princípios para que os artigos em que estavam contidos (e por m aioria de razão todos os outros relativos à disciplina dos contratos) resultassem compatíveis com o novo regim e democrático e conservassem assim a sua plena funcionalidade.° c. temos no art. 1175°. Para a Conte das citações. veio estabelecer que «o devedor e o credor devem comportar-se segundo as regras da correcção. sobre a interpretação dos con­ tratos. para dar lugar a princípios que adiram à siíuação política transformada». no seu papel de simples integração do contrato. 1371. e no art.° c. subjectivistas e voluntaristas em que se inspirava o direito contratual tio libe­ ralismo. impostos aos concidadãos deveres de disciplina mais rígkios. o «Guardasigilli» salientava que este nasce «do facto de nos sentirmos membros daquele grande organismo que é a sociedade nacional». 3. 2. e que.°. Para além dos casos em que se remete. 4. 1.° c. 1616. para as «normas corporativas» (cfr. por sua vez «o conflito entre interesses individuais contrastantes fica resolvido no terreno de uma adequação recíproca precisa. 1640. N a ilustração das normas em sede de interpretação do con­ trato.° c. o ordenamento corporativo. 1630.. 1596. 1474. 1175. em relação aos princípios da solidariedade corporativa». 1515. 1628. Sinal de que.°. 1. 1. aten­ . e as ligações por ele estabelecidas com ). é claro que também os postulados e as conseqüências da concepção liberal devem sucumbir. cujo c o m r n a segundo dispunha que a intenção comum das partes devia entender-se «no sentido mais conforme aos princípios da ordem corporativa».ü 1750.° c. e esgotam-se em fórmulas ao fim e ao cabo extrínsecas ao real conteúdo norm ativo dos artigos. Caído.° c. e condu­ zida a sua acção sob o domínio de uma mais rigorosa responsabilidade. após um decisivo repúdio dos princípios individualistas. nota {3). não obstante as afirmações verbais do legis­ lador (5 aqueles apelos.° c.3 c. 4. . 1623. ainda retro.° c. 2. reforçados os vínculos de solidariedade que unem o particular ao complexo nacional. com o fascismo. afirmava-se: «no clima político do Fascismo.°. dominado e iluminado pela luz quente da doutrina fascista». contendo um princípio geral em matéria de disciplina da relação obrigacional.

E esta c — pode dizer-se — uma característica geral do ordenamento jurídico-económico do fascismo: p or detrás de uma polémíca verbal antiliberal. nem podia.3. a fazer opções olidárias com as exigências e os interesses capitalistas. Dc resto.5. dizer-se que a ideo­ logia do regim e se tenha com o tal traduzido. de que a complexa disciplina dos contratos não se colocava — na sua estrutura. mas. portanto.cm o qual esta não pudesse reger-se ou perdesse coerência. a estrutura capitalista das relações económico-sociais não é posta em discussão (observação que vale igualmente para a experiência da Alemanha nacional-socialista). longe de a presentar uma inovação «revolucion ária» do m odelo de confiato próprio dos códigos do século X IX . não pode. às exigências superiores da produção». É assim evidente que o fascismo não queria. o carácter abertamente ideológico e falsificante dos muitos apelos à «solidariedade corporativa». atacar ou subverter aqueles instrumentos que — como o con­ trato (a disciplina e os princípios contratuais nascidos com o poder da burguesia) — resultavam objectivamente funcio­ nais às exigências e aos interesses da classe capitalista. e que. •. mais genericamente. na realidade se posii ionava no sulco deixado pela tradição liberal burguesa. inal. na disciplina . O código de 1942 e a unificação do d ireito das obrigações e dos contratos N ão obstante as enfáticas proclamações verbais do legislador fascista. portanto. ao «interesse da nação». não constituíam um r Iomenlo-fulcral da construção normativa do livro quarto. nas suas soluções concretas — em antítese radical com a disciplina pré-vigente. . à «su p o ção dos interesses individuais» — máscara da tutela e do pri­ vilégio concedidos aos interesses dominantes — às vezes denun­ ciava-se por si: na V I I declaração da Carta do Trabalho reco­ nhece-se que o sistema continua a basear-se no princípio da iniciativa econômica privada e do seu livre exercício. continuava-se.Função e evolução histórica du d ire ito das con tratas 59 n ordenamento corporativo do fascismo. na sua Inspiração real de fundo. em concreto.

a todas as locações. entre «venda civil» e «venda com ercial».. Neste. independentemente do seu conteúdo intrínseco. sem distinguir consoante o seu conteúdo concreto. distin­ ção.. E é. suponhamos. com base nos critérios indicados. com efeito. Só que o facto inovador real não depende da recepção dos princípios de «solidariedade corporativa» mas está noutra coisa. aquelas que pelo seu conteúdo intrínseco apareciam como objectivam ente destinadas a finalidades especulativas. coexistiam dois blocos normativos diferentes (separados até formalmente: um «código c iv il» e um «cód igo de com ércio»). os sujeitos entre os quais se esta­ belecem. Desta form a.60 O con tra to positiva dos contratos.). Está. isto é. em elementos de inovação específica e significativa relativamente aos modelos dos códigos «lib e ­ rais». Um mesmo tipo de contrato — supo­ nhamos. todavia. privadas de tais características (cha­ madas relações «civ is »). o sistema do . as finalidades com as quais se constituem. verdade que o código de 1942 inova de modo profundo o regime pré-vigente das relações contratuais. e entre as respectivas disciplinas). naquela operação que sinteticamente se costuma designar como «unifica ção do d ireito das obriga­ ções e dos oon tratos». as obrigações e os contratos têm uma disciplina uniform e: a delineada pelas normas do livro quarto. pertencesse a uma ou a outra categoria (e estabelecia-se. O sis­ tema precedente era basíante diferente. Estas normas aplicam-se indistintamente a todas as relações (a todas as vendas. precisamente. bem com o aquelas em que. a todas as situações de débito e de crédito. uma venda — era assim disciplinado de m odo dife­ rente. as normas sobre contratos contidas no código civ il regulavam todas as outras relações. cada um dos quais disci­ plinava — de m odo diferente do outro — uma esfera particular de relações contratuais: as normas sobre contratos contidas no código de com ércio (que datava de 1882) regulavam justamente as relações qualificadas com o «com erciais». no actual código civil. caracterizando-se por um fenômeno de cisão ou duplicação do direito das obriga­ ções e dos contratos. de facto. conforme. H oje. pelo menos uma das partes desenvolvesse profissionalm ente acti­ vidade de «com erciante» (vale dizer de operador econômico).

iu n ç à o c evolu çã o h istórica ttu tlir v ilo ‘Io* con tra tos 61 i liieitü dos contratos não era unitário. 4 de Jarreiro de 1941). operada com o código civil de 1942? i > artífices do código reconduzem estas últimas às inovações s mdicais que o fascismo teria introduzido na organização juríijjco-económica do país: «as razões histórioas que justificaram até hoje a autonomia do Código de Comércio devem conside­ rar-se superadas pelo ordenamento corporativo fascista.. mais do que o da sua circulação e multiplicação. em sectores do mercado cada vez mais numerosos. daqui um projecto de código que abandona «o sistema francês dos chamados actos objectivos de com ércio» e reconstrói « o sisLe. contidas nos códigos civis do século X IX (inspiradas como eram nos princípios de direito romano). A verdade é que as regras em matéria de contrato. reflecíiam . Mas esta parece uma interpretação claramente ideológica. Com a evolução e os pro­ gressos da economia capitalista manifestaram-se. que não reflecte de modo fiel a realidade das coisas e o sentido da evolução histórica. que é um dado de origem do direito com er­ cial. um estádio de desenvolvimento pré-industrial. a uma concepção do processo econômico que privile­ giava o aspecto do gozo da riqueza. em suma. exigências (de dinamização das trocas e das relações) que aquelas regras não esta- (6 ) Palavras pronunciadas pelo «Guardasigilli') Dino Grandi no decurso de uma reunião governamental dedicada aos trabalhos de codi­ ficação (Conselho de Ministros. apareciam ainda em larga medida ligadas a uma visão estática e fechada da eco­ nomia. . deixou de ser uma característica especial do direito comercial. com a conseqüência de que «da unificação da disciplina da empresa resulta com o corolário necessário a unificação da disciplina geral das obrigações» (6 ). Quais as razões desta duplicação do direito contratual? I quais as razões da sua superação por uma disciplina uni­ form e das obrigações.. O •■unho profissional. mas resultava da justa­ posição de dois sistemas norm ativos separados: o dos contra­ ias civis e o dos contratos comerciais.ma sobre o ponto-chave da empresa em sentido corporativo». desde que o fascismo enquadrou totalitariamente na organização corporativa a economia nacional».

por isso. caracte­ rizada pelo fluxo crescente da produção e das trocas (a que se associa a disciplina mais avançada e moderna das «relações com erciais»). daí cm diante. a uma disciplina unificada. É o que acontece em 1942: o . dirigidas às rela­ ções contratuais mais directamente atinentes à esfera da produção e das trocas econômicas. deviam. as disciplinassem. estender-se indistintamente a todas as relações contratuais. sujeitando-se estas. A supressão desta duplicidade de disciplina e a sua reabsorção num regim e uniforme das obrigações e dos contratos. por isso. em especial o grande comércio. que se configurava assim como especial «d ireito do capitalism o» porque assegurava o seu desenvolvimento) e como «d ireito de classe» (porque delineava uma disciplina que — para repetir palavras do seu grande intérprete e com entador Cesare Vivante — « o comércio. Este complexo de normas fo i justamente o sistema dos contratos comerciais. que proviam a garanti-las. operadas pelo código civil de 1942. da distribuição e dos consumos de massa determinaram uma diummização geral da econom ia e a exten­ são a todas as zonas do mercado daquelas exigências que pri­ meiramente se circunscreviam a alguns sectores limitados. tem vindo a criar para proteger os seus interesses». constituem. e em particular à dos empresários e consumidores. juntamente com a abolição de um código de com ércio separado. em condições de satisfazer: daqui a necessidade de um com plexo adequado de normas que. resposta pontual às exigências de um estádio mais avançado da evolução capitalista.62 O contraio vam. por sua vez. Um estádio em que já não parece possível distinguir sectores prevalentes da economia estática e atrasada (a que se associa a norm ativa tradicional das «rela­ ções c ivis ») e sectores isolados de economia dinâmica. de modo con­ form e àquelas exigências (e portanto aos interesses da classe mercantil). onde «se constrangem todos os cidadãos que contratam com os comerciantes a suportar uma lei que é feita a favor desta classe»). A celeridade e a segurança da circulação dos bens apareciam agora com o uma necessidade geral de todo o sistema econô­ m ico: as normas sobre contratos comerciais. porque o desenvolvimento técnico-científico e o advento da produção.

Por outras palavras: não existe mais no âm bito do direito privado e do sistema dos contratos. em particular 4. a verdadeira e única fonte de produção e fruição das utilidades econômicas. mais precisamente.). isoladamente. em matéria de contratos. m uito mais que as do código civil pré-vigente: a «unificação do direito das obriga­ ções e dos contratos» resolve-se na sua «com ercialização».1. necessário não nos lim itarm os a considerá-lo em si. mas as suas normas reproduzem. ao invés.Função c evolução histórica do d lrrita dos contratos 63 código de com órcio sossobra e resta só o código civil. no pri­ m eiro grande código burguês. 6. com o fim de individualizar as suas conexões funcionais com estes e a posição recíproca no sistema. Para entender o seu papel é. É quase obrigatório começar pela propriedade. quando indicávamos o nexo de subordinação e instrumentalidade que. era estabelecido entre os dois institutos: recordávamos então. o cudigo de com ércio revogado de 1882. por isso. Contrato e propriedade O contrato é um dos institutos do direito privado. tal com o hoje efectivamente se configuram. forçoso analisá-lo nas suas relações com os outros ins­ titutos privatísticos fundamentais. enquanto ao contrato se assinalava o papel — complementar — de simples . um dos elementos que no seu conjunto delineiam o complexo ordenamento das relações jurídicas entre os sujeitos privados.2. que nas sociedades do capitalismo nascente. um «direito do capita­ lism o» especial porque — tal como todo o mercado se tornou mercado capitalista — também assim todo o direito privado se tornou «direito do capitalismo». O CONTRATO NO SISTE M A DO D IR E IT O PRIVAD O 6. Sobre relações entre contrato e propriedade já amplamente nos debruçámos (cfr. a propriedade (enten­ dida prevalentemante como senhorio e poder de uso e abuso sobre bens materiais) era considerada a categoria-chave de todo o processo econômico. mas é.

numa perspectiva estática. que poderemos definir com o de mobilização e desmaterializaçâo da riqueza. das coisas materiais e especialmente dos bens im óveis) a sua supremacia entre os instrumentos de controle e gestão da riqueza. em promessas alheias e no corres­ pondente direito ao com portam ento de outrem. ele próprio.■64 0 c o n tra to meio para a sua circulação. abre-se um processo. em relações. em qualqur caso. um estádio atrasado do desenvolvimento eco­ nômico. para a transferência daquele senhorio de um sujeito para outro: a única e verdadeira riqueza econômica era representada pela propriedade. o contrato não criava riqueza. o pressuposto para conseguir proveitos consideráveis. Pense-se na licença de patente. ou ceder a outrem mediante correspectivo. com a qual A. mas nem p or isso deixa de se apropriar de uma fonte objectiva dc riqueza. Com o pro­ gredir do m odo de produção capitalista. a riqueza de facto não se identifica apenas com as coisas materiais e com o direito de usá-las. titular do direito de utilização exclusiva de uma invenção industrial. com o multiplicar-se e complicar-se das relações econômicas. ela consiste também. Num sistema capitalista desenvolvido. nem que estes sejam «p r o ­ . E pen­ se-se ainda na própria relação de trabalho: não se pode certa­ mente dizer que o empresário seja «p rop rietá rio » (da força de trabalho) dos seus empregados. com o o recurso econômico de longe mais importante. ou seja. a qual tende a subtrair ao direito de proprie­ dade (com o poder de gozar e dispor. Esta concepção das relações entre os dois institutos reflectia. porém. mas adquire um direito que pode exercer. caracterizado pela prevalência da agricultura sobre a indústria e pelo conseqüente primado do bem-terra. 0 mesmo vale para a hipótese em que X concede a Y uma opção. e sobretudo. a pretender de outrem algo que não consiste necessariamente numa res a possuir em propriedade. um bem econômico. deste modo. antes se lim itava a transferi-la. não adquire a propriedade de uma coisa material. concede ao empresário B a faculdade de disfrutá-la economi­ camente: B. em bens imateriais. p or exemplo sobre uma área edificável ou sobre uma carteira de acções: Y não se torna pro­ prietário de uma coisa. e que representa.

Punçâo c evolução h istórica ilo d ire ito dos c o n tra to s 65 prietários» do seu posto de trabalho. a sua fonte num contrato (de licença. de opção. Raciocinando por analogia. num direito (ou num con­ junto de direitos) a exigir de outrem determinadas presta­ ções. que a substância econômica do fenôm eno cambiárío. cheques. mas nos direitos e nas expectativas econômicas que ela simboliza: respectiva­ mente o direito de pretender o pagamento de uma determ i­ nada soma de dinheiro com certa periodicidade. riqueza ver­ dadeira e própria (e um tipo de riqueza cuja extraordinária difusão é um retrato fiel do desenvolvimento da economia capitalista. de trabalho. em cujo âm bito e para cujo funcionamento assume fundamental im portância). accionário ou do conheci­ mento de carga não deve ser procurada na propriedade e dis­ ponibilidade m aterial da folha de papel munida respectiva­ mente das inscrições «le tra » ou «acçã o» ou «conhecim ento de carga». etc. Quer isto dizer. e devidamente preenchida. conhecimentos de carga. ou então de sociedade ou de transporte no que respeita às acções e ao conhecimento de carga). acções de socie­ dades. quem poderá negar que a disponibilidade de força de trabalho e o emprego constituem objectivam ente (fon te de) riqueza. mesm o para o senso comum. as relações e os direitos a que fizem os refe­ rência têm. o segundo a possibilidade de manter-se a si e à sua fam ília? E. p or fim. e. poder-se-ia certamente dizer que estes «bens im ateriais» são assimiláveis. bem com o o de receber os seus dividendos. repre­ sentando a prim eira o pressuposto do ganho. a «c o i­ sas» e que os direitos sobre eles são assimiláveis ao direito . um exemplo ainda mais persuasivo: os títulos de crédito letras. mas trata-se de riqueza que não se m aterializa numa «c o is a » de que alguém é «p rop rietá rio ». mais concretamente. o direito à entrega de um certo stock de merca­ dorias. e sob a tenaz sugestão das categorias tradicionais. no entanto. E todos estes direitos podem ser cedidos a outrem m ediante correspectivo. num curto sentido. consistindo mais numa «relação». Aqui interessa sobretudo salientar que estas form as de riqueza imaterial. as mais das vezes. — são. o direito de participar nas assembleias da sociedade e de orientar a sua gestão com o voto próprio.

as relações . o instrum ento fundamental de gestão dos recursos e de propulsão da economia. a relação entre propriedade e contrato resulta. O desenvolvimento econômico. deslocam. permanecendo embora firmes a posição e o papel proeminentes da propriedade no sistema econôm ico (para o que ocorreu uma profunda revisão do conceito de propriedade). Esta relevância do momento dinâmico. transformada em profundidade: porque agora o con­ trato não se lim itaria a transferir a propriedade. pelo conceito jurídico de empresa.entre contrato e empresa. Neste sentido. baseada na riqueza im obiliária e em muitos aspeotos ainda estática e patriarcal. dentro de um sistema capitalista avançado parece ser o contrato. 6. viu-se como era a propriedade o instrumento prin­ cipal da gestão dos recursos. da actividade concreta relativamente a uma posição abstracta de dom ínio sobre bens. e que tal riqueza é produzida directamente pelo contrato. que por definição do legislador coincide justa­ mente com o exercício profissional de uma «actividade econó- . ao invés. Mas em rigor não parece necessário nem oportuno recorrer a um tal artifício lógico: parece mais razoá­ vel considerar que. a tônica do p e rfil estático do gozo e da utilização imediata. dos bens (repre­ sentado justamente pela propriedade) para o p e rfil dinâmico da actividade (de organização dos factores produtivos a em­ pregar em operações de produção e de troca no mercado). existe riqueza («imaterial». e já não a propriedade. Mas já nesta perspectiva deveria reconhe­ cer-se que. hoje. quase física. Numa economia predominantemente agrícola. no interior do sistema normativo. C ontrato e empresa As considerações precedentes ajudam a perceber como se configuram. mas nem por isso menos relevante) que não se con­ cretiza na form a tradicional do direito de propriedade. o conseqüente processo de mobilização e desmaterialização da riqueza. em qualquer caso. em todos estes casos. encontra correspondência no papel central assumido hoje. mas até mesmo a criaria.66 0 co n tra to de «propriedade».2.

° cód. a corrente afirmação de que. 2082. e participar numa empresa econômica significa. é a sua form a jurídica predominante: mas a socie­ dade mais não é que um contrato (cfr. assim. que de mecanismo funcional e instrumental da propriedade. . no presente. o art. por isso. a sua com­ plexidade. a que acaba d e se fazer refe­ rência. são sociedades (por acções. reconduzem-se.. uma estrutura contratual. e já não pela propriedade. um instrumento indispensável à actividade da empresa. natureza «contratual» da sociedade cfr. a estrutura típica da empresa capitalista é. a um mesmo fenômeno de desen­ volvim ento e transformação do sistema produtivo. etc. hoje. neste sentido. Poderia assim dizer-se. civ).° cód. V. portanto. mas colectivo. não já individual. Se o contrato adquire relevância cada vez m aior com o progressivo afirmar-se do prim ado da iniciativa da empresa relativamente ao exercício do direito de propriedade. ser parte de um contrato (de sociedade) Ç). é também porque este constituí um instrum ento indispensável ao desenvolvimento p rofícu o e eficaz de toda a actividade económiaa organizada. 2247. e consti­ tuem processos que avançam em paralelo. o vulto dos capitais necessários não o consenti­ riam ). a form a de sociedade: hoje as empresas mais importantes não são eanipresas singulares (as suas dimensões. para resumir numa fórmula simplificante a evolução do papel do contrato. mas são empresas societárias. ele se tornou meca­ nism o funcional e instrum ental da empresa. Compreende-se. 2. todavia. em comandita. Esta afirmação pode ser documentada de m odo persuasivo.Função r evolução h istérica dn d ire ito dos c o n tra to s 67 mica organizada com vista à produção ou à troca de bens ou de serviços» (art.). A crescente importância econômica do instrumento con­ tratual (assinalada no número precedente) e o em ergir do papel fundamental da empnesa. civ. o processo cconómico é determinado e impulsionado pela empresa. A sociedade é. em nome colectivo.).3. Por exemplo: b oje a form a economicamente mais signi­ ficativa de desenvolvimento das actividades empresariais é a do seu exercício. quer dizer. C) Sobre a 7 cap.

um tal desenvolvimento acabou por alargar-se a todo o sistema eco­ nômico..) ou para a difusão do seus produtos no mercado (contratos de transporte. contratos de fornecim ento aos operadores da rede distributiva. contratos de agência. no interior de uma disciplina de fa vor geral para os interesses dos empresários. A criação de um sistema sepa­ rado dos «contratos com erciais» respondia à exigência de dar às relações contratuais mais imediatamente inerentes às activídades produtivas (justamente pela importância adquirida pelos prim eiros em relação às segundas) uma disciplina ver­ dadeiramente adequada ao desenvolvimento atingido por estas: o direito dos contratos comerciais era o direito das actividades econômicas organizadas (operantes nos sectores — ainda circunscritos — em que esitas últimas tinham atingido uni elevado grau de desenvolvimento). Justamente este nexo entre contrato e actividade econô­ mica organizada em forma de empresa oferece a chave para entender as vicissítudes do «d ireito com ercial» italiano entre o século passado e o presente. contratos de distribuição da energia eléctrica para o seu funcionamento etc. são relações contratuais. instrumento necessário para a definição dos vários aspectos da organização interna da empresa: as relações entre os empresários e os trabalhadores subordina­ dos.. o contrato é. pois.). da distribuição e dos consumos de massa. porque a empresa se tornou a form a geral das actividades econômicas.O co n tra to Para além de delinear a sua estrutura jurídica típica. existam normas sobre contratos. contra­ tos de Ieasing para a utilização das maquinarias. isto para nos lim itarm os ao exemplo mais significativo. contratos de venda ao público dos consumidores. Com o advento da pro­ dução. e perderam importância — como se viu — as razões de um duplo regime jurídico dos contratos: toda a disciplina contratuaj se adequou uniform em ente às exigências da em­ presa. o mesmo vale para as relações exter­ nas que a empresa estabelece com o fim de obter os bens e os serviços necessários ao desenvolvimento das suas actividades produtivas (p or exemplo: contratos de aquisição das matérias primas ou dos produtos semi-transforma dos. inspiradas num favor parti- . contratos de publicidade. Isto não impede que.

° e segs. Mas o processo que se descreveu contribui também para cxplicar as razões do declínio da categoria do negócio ju ríd ico a favor da categoria do contrato. 2 cód. 4. uniform izar a série infinita das relações entre as empresas e a massa dos consumidores determinam «um processo de objectivação da troca. agora «de massa».) ou no contrato de seguro (arts. e portanto acabaria por atrapalhar o tráfego. 1330. que invocasse uma sua ati­ tude mental para fazer valer o processo im perfeito da form a­ ção da sua vontade e assim anular a troca?).. 1722“ n. p o r exemplo. 1510. e o significado impessoal que a este seria atribuído pela generalidade dos cidadãos).°. 1882.Função c evolução h istórica do d ire ito dos con tra tos 69 i nlar para os empresários. ou que levem em conta particula­ res exigências conexas com o exercício profissional de activ idades econômicas organizadas: cfr. pela sua natureza. cód. e segs. na verdade. 1341. assim como não impede que alguns tipos íle contrato pressuponham. no âm bito da doutrina do negócio. o qual tende a perder parte dos seus originais caracteres de voluntariedade» (Galgano). impõem que se desenvolva de m odo mais estandartizado e impessoal (em concreto: que aconteceria se cada uma das inúmeras vendas de bens de consumo quotidianamente concluídas por uma empresa pudesse ser posta em discussão p elo consumidor adquirente. faz prevalecer o com portamento exterior objectivo das partes. que atrás assinalávamos. 1834. civ. e portanto sejam governados p or normas naturalmente influenciadas pelas exi­ gências e pelos interesses das empresas: pense-se — e é só um exemplo — nos contratos bancários (arts.° e 1342. Atribuir grande relevo à vontade — o que constitui a substância do negócio jurídico — significaria.° c. que uma das partes seja necessariamente empresário. à «teoria da vontade» com a qual se privilegiava o momento subjectivo da iniciativa con­ tratual. individualizá-la.°. as atitudes individuais e os móbeis psíquicos do seu autor. civ. As exigências da produção e dos consumos de massa. os arts. cód. civ. se sobrepõe a mais actualizada «teoria da declaração» (que. 1767.).. inversamente. 2. Eis como. 1824. personalizar a troca.° c. Mas deste modo começava a desabar o próprio fundamento da teoria . 1. 1368. cujas dimensões. a neces­ sidade de acelerar.° c.°. sim plificar.

Quer dizer que no passado. 6. elas desenvolveram-se sob o signo de um certo antagonismo entre os dois tearmos.). o status fam iliar constituía um obstáculo objectivo (legalmente sancionado) à liberdade contratual dos sujeitos.3. o status fam iliar deixou de constituir fonte de incapacidade de contratar e de limites à livre parti­ cipação do indivíduo no tráfego negociai: quanto mais débil (no sentido precisado) a fam ília. com a sua tendencial (ainda que lenta e contradi­ tória) transformação em pura e simples «comunidade de afectos». com o se viu (cfr. à sua capaci­ dade jurídica de auto-regular. enquanto a fam ília conservava traços consistentes do seu antigo papel de organização político-eco­ nômica e constituía uma comunidade ordenada hierarquica­ mente. ins­ pirada pelo favor da produção de massa e pela mais célere e segura (e por isso mais objectiva e impessoal) circulação dos bens. toda ela. de um modo geral. com o instrumento do contrato. perdia grande parte das suas razões de ser. Com o progressivo declínio das funções político-econômicas da fam ília. por parte destes. Actualmente. mais fortes e mais extensas as funções do contrato. despojado do seu conteúdo de vontade.2. Era p or isso natural que o legislador de 1942 não desse acolhimento àquela categoria num código em que a disciplina das trocas era. A hipótese mais significativa de interferência . as relações familiares já não incidem negativamente sobre a liberdade e a capacidade contratuais. quanto mais forte a fam ília. as relações entre contra to e fam ília. a esfera das suas relações pessoais e patrimoniais: em suma.70 O co n tra to do negócio que. H istori­ camente. de espaços sempre crescente de autonomia e iniciativa individuais. 2. mais débil o papel do contrato. dentro da qual os membros deviam sacrificar a sua autonomia e iniciativa individuais à autoridade de um «ch efe». C ontrato e fam ília P or último. com a conseqüente atenuação dos vínculos hierárquicos nas relações entre os seus membros e a reconquista.

por fim. 392. o pai. a fam ília não limita a liber­ dade e a capacidade dos sujeitos (que as têm limitadas pelas condições psicofísicas). 184. 159. porém. não tanto por razões genéricas de solidariedade fam iliar. civ. civ.° cód.). enquanto que se ambos os cônjuges são menores.Função e cvohtçàu h istórica do d ire ito dos con tra tos 71 que. mas mais com o objectivo específico de tutelar os interesses da mulher face a decisões arbitrárias do marido — no passado dominus quase absoluto do patrim ônio dom éstico — e de fazer a mulher par­ . 424. o poder — e consequentemente a representação nos actos contra­ tu ais— compete aos progenitores (art. sob este aspecto. sob pena de possível anulação do con­ trato (art. Nestes casos. certos contratos podem ser estipulados apenas conjuntamente por ambos os cônjuges (art. mas antes supre a sua natural impos­ sibilidade de estipular . tomada sem o consentimento do outro. o art. à represen­ tação e à assistência dos doentes mentais. civ. quanto aos menores eman­ cipados. dispõe-se que «na escolha do tutor do interdito e do curador do inabilitado. Uma outra hipótese significativa de interferência é o fere­ cida pelas normas que disciplinam a administração da «com u ­ nhão» entre os cônjuges (elevada hoje — com a reform a do direito de fam ília de 1975 — a «regim e patrimonial legal da fa m ília »: cfr. e a iniciativa indivi­ dual de um só cônjuge. que é preferivelm ente atribuída a pessoas da sua família.). civ.). no que diz respeito.° cód.).° cód. 316. o «curador do menor casado com .° cód.° cód. o ju iz tutelar deve preferir o cônjuge m aior que não esteja sepa­ rado legalmente. Aqui a lim itação à liberdade e capa­ cidade de contratar (individualmente) é estabelecida. um filho m aior» (art.° cód. a mãe. 180. o curador é «escolhido preferivelm ente entre os progenitores» (art.). as quais substituem ou integram a vontade dos incapazes na estipulaÇão dos contratos que lhes respeitam: para os menores. civ.pessoa m aior é o cônjuge». 348. P or força destas. civ. não é admitida.por si os seus próprios contratos.).° cód. civ. é possível encontrar. na falta dos quais a representação é conferida a um tutor. na pessoa indicada pelos progenitores ou escolhida «en tre os ascendentes ou entre os outros parentes próxim os ou afins do m enor» (art.). refere-se à função dc representação legal e da assistência dos incapazes.

o contrato releva sobretudo como (possível) instrumento usado pelos cônjuges para dar às suas relações patrimoniais um arranjo diverso do estabe­ lecido com o «regim e legal». 166.°) — é justamente a de «contrato de m atrim ônio». por assim dizer. cód. são contratos verdadeiros e próprios.° e segs. admitido para dar uma ordem. As «convenções matrimoniais».). diversamente do alemão. era posição de paridade. Até aqui fez-se referência às interferências entre contrato e fam ília em relação às contratações dos membros da família relativamente a terceiros. os arts. 1542. civ.72 O co n tra to ticipar. 159.). p or exemplo o art. mediante um contrato. No âm bito das sucessões m o r tis causa (uma matéria em muitos aspectos ligada à das relações familiares). para este fim previstas e reguladas na lei (arts. às sucessões já abertas: seja nas relações entre os vários co-berdeiros (com o contrato de divisão da massa da herança. «ven d er» a sua herança: assim. Mas quais são os nexos entre contrato e fam ília nas rela­ ções internas entre os vários componentes do grupo fam i­ liar ? Sob um aspecto com o este. já se disse como o nosso ordenamento. livrem ente escolhida pelos interessados.° e segs. face ao exterior. recusa ingresso ao contrato com o instrumento regulador da sorte das futuras sucessões (proibição dos «pactos sucessórios»). . seja nas relações entre herdeiros e terceiros estranhos à sucessão (aos quais os prim eiros podem. na gestão da economia familiar. textualmente. com o qual os co-herdeiros estabelecem convencionalmente a quota perten­ cente a cada um). tanto assim que a sua denominação tradicional — conservada ainda nalguns locais do código (cfr. porém. O instrumento contratual é.

determinado regu­ lamento das recíprocas relações patrimoniais. em que um voluntário regulamento de relações patrimoniais se torna vinculativo. ou um negócio. por regra. Existem outros casos. Isto é.CAPITULO II O CONTRATO NA DISCIPLINA POSITIVA: OS PROBLEMAS DA FORMAÇÃO DO CONTRATO 1. Contrato e acto unilateral O contrato é. apesar de não se verificar o encontro entre uma protposta e uma aceitação. bilateral. criando obri­ gações e direitos entre diversos sujeitos. É necessário. e respectivamente comprar. em concreto.. Só nesta condição o regulamento se torna vinculativo para as partes e cria direitos e obrigações: vendedor e com prador devem ambos declarar querer vender. dando lugar àquilo que se ohama o consenso contratual.1. que resulta do conjunto das cláusulas contratuais. não se form a nenhum contrato de com pra e venda. um acto. tal coisa por tal preço. ninguém se torna credor do preço. de contrário. O contrato forma-se precisamente quando essa proposta e essa aceitação se encontram. para que exista um contrato é necessário. mani­ . p or regra. e que cada uma delas exprima a sua vontade de sujeitar-se àquele . que existam pelo menos duas partes. que uma parte proponha aquele determinado regulamento. e que a outra parte o aceite. QUESTÕES DE E STR U TU R A DO CO NTRATO 1. ninguém adquire a propriedade da coisa.

civ.3. tem direito a reclamá-la. para que o vínculo jurídico se form e (para que surjam o direito e a obrigação correspondente). unilateral. art. independentemente de qualquer manifestação de vontade). publicada entre os «anúncios econôm icos» de um jorn al diário.).). civ..° cód. são válidas e eficazes só as promessas unilaterais expressamente reconhe­ cidas e disciplinadas na lei. I I I . de quem se obriga a pagar. que dá assim vida a um acto. É o caso da remissão de um débito.74 O co n tra to festadas pelos interessados. de facto. os sujeitos interessados na opera­ ção são dois (com o são dois na hipótese de contrato): o cre­ dor que libera e o devedor que é liberado. Como veremos (infra. é tornada pública» (art. que libera o devedor logo que lhe é comunicada (art. o regulamento torna-se juridicam ente vinculante por efeito da manifestação de vontade de uma só parte. aquele que prom ete a recompensa e aquele que. negóoio «in ter vivo s»). Nestas hipóteses. cajp.). 123ó. que vincula aq-uede que a faz «assim que. e é o caso da promessa ao público (exemplo: pro­ messa de uma recompensa em dinheiro. a quem encontrar e entregar um cão perdido). não sendo permitida aos parti­ culares a criação de outros. Entre as figuras mais relevantes de promessas unilaterais. nem que o achador «aceite» a recompensa (esta. basta a manifestação de vontcule de um só dos interessados: nos exemplos dados. E ntre os negócios unilaterais. de quem renuncia ao seu crédito. tendo entregado o cão.“ cód. porém. nos negócios unilaterais. 1989. Mas diversamente das hipóteses de contrato. As promessas unilaterais são declarações de vontade por efeito das quais o declarante assume obrigações em relação a um outro sujeito. Em ambos os casos. não é. 1987. é-lhe devida pelo simples facto de entregar o animal perdido. 1. os mais importantes são o testamento (que é um negócio «m ortis causa») e as promes­ sas unilaterais (que são. civ. necessário que o deve­ dor manifeste a vontade de «aceitar» a liberação do seu débito (sendo suficiente que a não recuse).) elas são norteadas — diversamente dos contratos — por um princípio de «tip icid ad e» ou de «numcrus clausus »(ou seja. ao invés.. ou negócio. saliente-se a promessa de pagamento e o reconhecimento de débito .° cód.

Ora. e então não fica liberado (art.). as operações que assumem a form a do contrato são justamente aquelas em que todos os interessados (além de adquirirem vantagens) se expõem a sacrifícios ou pelo menos a riscos econômicos: para se tornar vinculante e produzir efeitos jurídicos. 1988. mas só por efeito da sua própria vontade. a promessa ao público (arts. o regulamento respectivo necessita. ninguém pode ser exposto a sacrifícios econô­ m ic o s — . o devedor pode declarar «num prazo determ inado não querer aproveitá-la». não arrisca nada. os títulos de crédito (arts. no sentido em que este pode sempre preferir renunciar ao bene­ fício que lhe é oferecido pelo acto unilateral de outrem. atingidos pelos seus efeitos (quem eventualmente se ponha à procura de um cão desaparecido para obter a . por isso. As operações que se form alizam num acto unilateral comportam. civ. não sendo.° e segs. só aufere vantagens. e abster-se de executar a acção a que a recompensa está subordinada. Ou -melhor .a vontade do «contrainteressado» tem um pa/pel somente negativo. civ. em tal caso. rejei­ tando assim os seus efeitos: quanto à remissão. cód. não deve nada.® cód. 1989. cada um dos quais deve manifestar uma vontade concordante.).).O contraía na disciplina púSíiivu 75 (nrt. sacrifí­ cios para um só dos interessados.). ■<>d.° cód.princípio elementar: ninguém pode ser onerado com obrigações ou privado de um direito seu — mais genericamente. p or efeito de vontade. alheia. e compreende-se então que se considere suficiente a sua vontade de chamar a si tais sacrifícios. 1992. e por isso a operação pode aperfeiçoar-se juridicam ente sem que intervenha uma sua manifestação de vontade. assim com o os destinatários de uma promessa ao público podem nem sequer tomá-la em consideração. I 2. civ. civ. ao invés.° e segs. o «cont-rainteressado» não perde nada. ser aceite por todos os interessados. 1236. Conseqüências econôm icas dos actos e vontade do inte­ ressado A razão desta diferença entre contratos e actos unilate­ rais reconduz-se a um .

1333. claramente. na . quando se trate de atribuir-lhe exclusivamente benefícios desprovidos de qualquer risco eco­ nômico. civ.° do mesmo código. ainda que superiores ao activo hereditário (e portanto expõe-se ao risco de perdas).): o facto é que o herdeiro responde pelas dívidas do autor da herança. civ. e portanto nada arrisca. 2 cód. ao passo que se tal recusa não intervém." c. 459.° cód. por­ tanto. fá-lo p or sua livre escolha e iniciativa.° cód. também o legatário é liv re de renunciar ao legado (art. neste caso.).° cód.° cód. ao passo que o legatário quando muito pode ver o legado diminuir. a regra de que a situação patrim onial de um sujeito pode ser modificada. Um mecanismo análogo ao previsto no art. Vale.76 O con tra to recompensa. «o contrato fica concluído» (art. contra a vontade do inte­ ressado. em matéria de contrato com obrigações apenas a cargo do proponente. ao estabelecer que o herdeiro adquire a herança por mero efeito da sua aceitação (art. Há quem argu­ mente que. uma aplicação do princípio segundo o qual as operações que exponham a sacrifícios ou riscos econômicos só um dos interessados. 649. 1333. não requerem a aceitação do outro. a veste de contrato e não a de acto unilateral. P or outro lado.). 1333. Se o empresário A propõe a B pagar-lhe uma compensação p o r todas as oportunidades de negócios que B lhe proporcione (sem que por isso B esteja obrigado a desen­ volver tal actividade).° cód. mas em nenhum caso pode ser modificada. mesmo na fcdta de uma sua correspondente manifes­ tação de vontade. A disciplina das sucessões «m ortis causa» oferece uma confirm ação muito clara destes princípios. civ. civ. p or vontade de um outro sujeito. enquanto que o legatário adquire o legado «sem necessidade de aceitação» (art. e não decerto porque esteja obrigado pela promessa do proprietário). p or clara disposição da lei. para a remissão do débito encontra-se no art. necessidade de aceitação por parte de B. o destinatário da proposta pode recusá-Ia «n o prazo requerido pela natureza do negócio ou pelos usos». 649.. Restará perguntarmo-nos porque é que a operação assume.). 1236. civ. sem que haja. Temos aqui. mesmo -na «fattàspecie» do art. assim. civ.

um tal princípio com­ porta exeapções.° cód. seria tácita». podendo concluir-se implicitamente da sua não recusa. e prescinde da aceitação da outra.). uma parte enriquece a outra. se as operações referidas no ponto b) se apresentam. ser um contrato e não existir sem a aceitação do donatário (art. 1333. com o conseqüente reconhecinnL-ulo da estrutura contratual da remissão de que fala o art. manifeste a vontade correspondente. Pareceria haver uma contradição entre os princípios ora enunciados e o facto de a doação. uma vez que se desenvolve sobre a ba&e de uma ficção: a simula­ ção da existência de um elemento (uma certa vontade do «contrainteressado») que não existe ou que pelo menos não é certa.). Mas é de afastar um tal raciocínio. «p o r espírito de liberalidade. civ. reci­ procamente. na form a de acto unilateral. a vontade de B d iri­ gida a aceitar a proposta de A. dispondo a favor desta de um seu direito ou assumindo para com ela uma obrigação». mais realista e correcto dizer-se que neste caso estamos face a um contrato que. em que. c) as operações referidas no ponto a) são sempre contratos.° cód. elas assumem a veste e sujeitam-se à disciplina do contrato: um contrato que se form a sem a aceitação de uma das partes. civ. ao invés. Recapitulando: a) é verdade que as operações em que ambas as partes enfrentam sacrifícios ou riscos econômicos requerem a vontade de ambas. do seu silêncio (e do mesmo m odo seria de considerar como «aceitação tácita» o silêncio do devedor face à declaração do credor de remir-lhe a dívida. b) é também verdade que. N a verdade. as operações em que um só sujeito se expõe a perdas ou a riscos requerem que só este sujeito.° cód. a aquisição da propriedade da coisa doada (mesmo se abstractamente van­ . uma vez que no caso do art. 1236. Mas esta contradição dissolve-se se se considerar que também o donatário poderia eventualmente ficar exposto a perdas ou a riscos econômicos. d) pelo contrário. por via de regra. em vez de ser expressa. excepcionalmente consiste na decla­ ração de vontade de uma só parte.O con tra to na tiiíc ip ltm i positiva 77 realidade não falta a aceitação: somente. civ. é . e não também o outro. diversamente da gene­ ralidade dos contratos. 769.

° cód. não encontrando ninguém disposto a adquiri-lo). ou então pense-se na doação de um edifício: a propriedade deste não só obriga a responder pelos danos eventualmente causados pela sua «ru ín a» (art. prom ete a B. Compreende-se assim com o p or vezes possa sub­ sistir o interesse em não adquirir a propriedade de uma coisa. 2052. industrial de cimentos. numa lógica de tutela dos interesses do donatário. 2) A propõe a B comprar-lhe uma certa quantidade de cimento. Promessa unilateral e proposta de contrato De quanto até aqui se disse (cfr. uma soma de que o donatário poderia no m om ento não dispor (enquanto por outro lado poderia não estar em condições. empre­ sário de construção civil. 1.3. de vender o imóvel. a declaração de vontade de A constitui uma promessa unilateral. civ. em razão da circuns­ tâ n cia— embora não expressa no acto da vinculação— de A ter. dispõe que a doação não se form a e não produz os seus efeitos sem que este tenha exprimido a vontade de aceitá-la.78 O co n tra to tajosa.). em particular 1. 2053. recebido de B um fornecim ento de cimento. pense-se na doação d e um valioso.° cód.. necessárias ipara a sua manutenção. sem que tenha contextualmente procedido ao pagamento res­ pectivo. cão dobermann. e em todo o caso obriga a aquisições diárias não descuráveis de carne. a seu tempo. mesmo querendo. completamente form ada sem neces- . e compreende-se agora porque é que a lei. cuja posse pode dar azo à responsabilidade prevista no art.1. por ser de considerável valor econômico) poderia fazer nascer a seu cargo responsabilidades e obrigações de ressar­ cimento ou então despesas que o donatário não quereria rea­ lizar: para dar um exemplo. resulta claramente a diferença existente entre uma promessa unilateral e uma oferta (ou proposta) de contrato. civ. por um preço global de 7 milhões. N o prim eiro caso. mas obriga ipor outro lado ao pagamento dos impostos respectivos. entregar-lhe 7 milhões num certo prazo. Considerem-se os dois exemplos seguintes: 1) A. ainda que a título gratuito. mas feroz e fam élico.).

os efeitos previstos pelo iiit. se. X. e idônea. a declaração de vontade de A constitui uma simples proposta contratual. com luise na promessa. p or si só.f) m m ra to na disciplina p ositiva 79 nidude de aceitação de B. que afirm e aceitar todas as condições contidas na pro­ posta de X. um pressuposto): só então A se torna devedor da soma em relação a B. exigir de A. Para que se verifiquem efeitos jurídicos. por hipótese arrependido da sua decisão. a obrigação de pagar surge. sem mais. inexistência do fornecimento em questão). de per si. se siga uma aceitação conform e de B. aquele determinado selo. sem mais. jurídicos (mais precisamente. propondo-se X adquirir por um milhão. só então fica obrigado a efectuar o fornecimento. e não constitui na esfera de B nenhum direito. que. o qual se declare. e A é obri^ncio a pagar. somente por efeito de uma declaração de vontade de Y . à proposta de A. a quem lho quiser vender.: B pode. civ. X fica imediatamente vinculado pela sua declaração de von­ tade. faz publicar em jornais ou em revistas filatélicas. e torna-se devedor apenas p or efeito desta (sendo sufi­ ciente que um qualquer Y se lhe apresente com o selo pedido). A diferença é relevante. o teor do anúncio é diferente. a produzir efeii*i'.. no segundo caso. a menos que demonstre a inexistência da razão <olocada com o fundamento da própria promessa. dis­ posto a vender aquela determinada quantidade de cimento por 7 milhões. Se X . ao p rim eiro que lhe trouxer um certo exemplar raro que falta na sua colecção. é necessário que. não faz surgir a a irgo do declarante qualquer obrigação. estamos em presença de uma oferta ao público. enquanto que.undo caso. 1988“ cód. livre de . isto é. ao invés. no prim eiro caso. e deste modo determine a conclusão do contrato. que. coleccionador de selos. mesmo no plano prático: não só porque. o pagamento da soma indicada. é necessário que se form e o contrato (do qual a proposta é apenas um elemento. mas também porque no caso de oferta ao público. Ou seja. é. em concreto. estamos perante uma promessa pública. por seu turno. a seu cargo. p or sua vez. No st . um anúncio em que pro­ mete o pagamento de um milhão. A diferença indicada encontra uma importante aplicação em matéria de distinção entre promessa pública e oferta ao público.

° c. assim. ou a circulação de um táxi com a indicação «liv r e » ou a instalação de uma máquina para a distribuição automática de cigarros mediante inserção de moedas. a quem lhas queira ceder. o art. enquanto que se se tivesse com prom etido com uma promessa ao público. ou em revistas filatélicas. ofertas ao público. e juridicamente vinculante para ambas as partes: para tal.p.): quem quiser controlar uma sociedade por acções. para que o contrato se devesse considerar concluído. seria suficiente que um qualquer Y lhe manifestasse a sua vontade de aceitar. antes. ou pelo menos as suficientes para garantir o controle da assembleia.c. do seu propósito de adquirir. se a declaração de X fosse de considerar como proposta (ao público). civ. à divul­ gação. e portanto tem necessidade de adquirir a maioria delas. 1336. naturalmente. desde que o faça na mesma form a de publicação em jornais. 2 cód.). pela qual tinha sido feita a oferta (cfr. à cotização da bolsa. o art. e assim por diante. 1990. São numerosíssimas as relações contratuais da vida quo­ tidiana que se oonstituem sobre a base de uma oferta ao público: são. natural­ mente não pode procurar e interpelar individualmente cada um dos accionistas {m uito numerosos e dispersos se — como acontece nas grande sociedades — a prqpriedade accionária se encontra bastante fraccionada). para nos limitarmos a alguns exemiplos. acções daquela sociedade por um preço determ inado {superior. é necessário que a proposta contenha «os . a exposição de mercadorias — cujo preço esteja assinalado — nas montras de um estabelecimento ou nas prateleiras de um supermercado. civ. através dos adequados meios de publicidade. providenciará. X não poderia desvincular-se revogando a pro­ messa. 1 cód. a proposta contratual deve considerar-se dis­ tinta do mero convite a contratar.80 O co n tra to revogá-la a seu arbítrio. de modo a estimular os accionistas a vender).° c. Uma form a particular de oferta ao público é constituída por aquela que em linguagem corrente se chama «o ferta pública de com pra» (o.). N o exemplo referido s-upra. Por sua vez. a não ser em presença de uma «justa causa» e (devendo sempre utilizar determinadas formas de publicidade: cfr.

assim. 1 cód. portadoras de interesses convergentes. aquela que havia convidado. 1 cód. Mas isso não é verdade: seja porque. teria a faculdade de recusar ou aceitar. resultasse que X tencionava. Isto poderia fazer . de tudo quanto já foi dito.tio pretendido). 'proprietário de um lote de terreno.O co n tra to na disciplina p ositiva 81 < Icmentos essenciais do contrato a cuja conclusão é d irigid a» (m i.pensar que os contratos se concluem sempre entre duas pessoas. pelo contrário. nos exemplos que até aqui foram dados. 1. ou de qual­ quer m odo reservar-se a última palavra. ou se do teor desta ou «das circunstâncias iui dos usos». Um exemplo: A e B sabem que C. reservando-se. que o conceito de parte do contrato não coincide com o conceito de pessoa (física ou jurídica).). como em duas. Categorias de contratos Em geral. civ.° e. três ou mais pessoas (que relativa­ mente àquele contrato exprimem uma posição de interesse comum). o poder de decisão definitiva àcerca da form ação do vínculo contratual. não bastaria. 1336 c. não indicasse o . civ. seja porque existem con­ tratos em cuja conclusão intervém mais de duas partes. Resulta claro. pro­ posta esta que. assim. e uma parte contratai pode consistir em uma.4. a declaração de X . antes de submek-r-se ao vínculo contratual. mas esta última. Partes e terceiros. então aquela decla­ ração não seria uma oferta de contrato mas sim um simples convite a contratar (art. Se. ou discutir m elhor as condições do 'negócio. X -Y). Parte significa centro de interesses objectivamente homogêneos. a aceitação da outra parte. o oferece em venda por um preço que lhes a .): 'para provocar a conclusão do contrato. 1336. form ular a proposta verdadeira e própria. estimulada pelo convite.■■-tivesse desprovida de um dos tais «elem entos essenciais» (por exemplo. referimo-nos à presença de dois sujeitos contrapostos (A-B. é possível que nele estejam coenvolvidas mais de duas pessoas. por seu turno.preço oferecido por X pelo r. deveria. averiguar a credibilidade da outra parte. que cncontram no contrato a sua composição e o seu equilíbrio. mesmo quando o con­ trato se estipula entre duas partes.

A e B decidem então adqui­ rir conjuntamente o terreno. Exem plo: X vende a Y um bem que. mas sim aqueles em que — como se exprime o legislador — «as prestações de cada uma são dirigidas à prossecução de um interesse com um » . no entanto. mas nem um nem oulro individual­ mente dispõem da soma necessária. no respectivo contrato de divisão A será uma parte e B a outra parte.). anterior­ mente se tinha obrigado a vender somente a Z: relativamente à venda entre X e Y. 1420. Se no exemplo prece­ dente os sujeitos interessados na aquisição do terreno tives­ sem sido três em lugar de dois. em tal caso. A noção de parte do contrato. parte vendedora. etc. decidem dividido entre eies de forma que cada um se torne proprietário exclusivo de uma parte deste. com as maiores garantias pos­ síveis. A e B. contrapõe-se a de terceiro: são «terceiro s» em relação ao contrato. a parte adquirente (sendo interesse comum a ambos. aqueles em que as partes se encontram em posições de interesses institucionalmente contrapostos. civ. porém. o de adquirir o terreno pelo preço mais baixo possível. com o qual as partes — que podem ser duas ou mais de duas — «contribuem com bens ou servi- . Z é terceiro (embora sendo atingido desfavoravelmente pela mesma). em seguida. Na form ação de um contrato (e na assunção das obrigações conseqüentes) podem concorrer mais de duas partes: temos. porque relativam ente a este contrato eles expri­ mem interesses conflituantes '(cada um deles procurando uma divisão o mais favorável possível). um co n lm tv plurilateral.): pense-se no contrato de sociedade.O con tra to parece muito vantajoso. mas o sucessivo contrato de divisão teria tido três partes (os três com proprietários). contraposto ao interesse do vendedor. que form am uma só parte. tornados comproprietários do terreno. todos os sujeitos que não são «partes» e que." cód.(art. o contrato correspondente conclui-se entre duas partes: por um lado C. o respectivo contrato de com ­ pra e venda teria sido concluído sempre entre duas partes. Mas se. p or outro lado A e B. Os mais típicos e importantes contra­ tos plurilaterais não são. nele podem estor de qual­ quer forma interessados ou são atingidos indirectamente pelos seus efeitos. em com propriedade.

porque o sócio. nos quais aquilo que uma parte dá ou .promete à outra parte m contra a sua contrapartida imediata e definitiva naquilo que :i CMitra parte lhe dá ou lhe promete a si. p o r exemplo. um contrato de troca (mas sim um contrato associativo) mas é um contrato oneroso e não gratuito. em troca. e contrapõem-se aos aontratos de troca (ou sinalagmáticos.°. adquire o d ireito a uma quota dos lucros comuns. não é. cód. Caracteriii n c por estarem tendencialmente abertas à adesão de outras l i. com o qual vários sujeitos se unem. 1459.. em troca das suas obrigações. em que. um comodato. diferentes da consecução do lucro .° e segs. 1420.i hlÍu uma organização de homens e meios destinada à ih/. Todos os con­ tratos de troca são. 1466. para cada parte. deve ser pago um preço e vice-versa). ou nu conlrato de associação. Os contratos do gênero do últim o indicado definem-se corno contratos associativos. evidentemente. esgotando assim a sua função na troca recíproca de bens ou de serviços.° eód. entre contratos onerosos e contratos gratuitos. mas os deveres e as atribuições de cada uma surgem em razão do escapo comum e em função da organização comum que assim geralm ente se cria com carac­ terísticas de relativa estabilidade e duração. tam­ bém nos contratos associativos. civ. as partes obrigam-se uma em relação às outras. ira o exercício em comum de uma actividade econômica ■"iii u fim de dividir os seus lucros» (art.°. civ.. um mútuo sem juros a cargo do mutuário).).u cód. Esta distinção não se confunde com uma outra. i j i.irt. à vantagem obtida corresponde um sacrifício econômico para consegui-la (tipicam ente a venda. onerosos. ou de prestações correspectivas). civ. 36. . qualquer sacrifício patrim onial (uma doação. o código dita algumas regras csp m alte cfr. São gratuitos os contratos de que uma parte extrai vantagem sem ter de supor­ tar.i r LcSj que podem de seguida juntar-se às ipartes originárias ihcjvüs sócios podem juntar-se à sociedade já constituída): cfr. 14 e segs. mas há contratos onerosos que não são contratos de troca: o contrato de socie­ dade. pela razão já vista.-mómico (arts. 2247. civ.O c o n l r u í o un J l c i p l m n //nxifii>u 83 (. para obter a propriedade da coisa.iii p. 1446. Para esses.ação de fins lícitos. os arts. são onerosos aqueles em que. 1332.°.° cód. .).

2. N o entanto. porque nenhuma das partes pode conseguir a vantagem contratual se não suportar o correspondente sacri­ fíc io (em termos de desembolso de dinheiro por A. O processo de form ação do contrato com o correspondên­ cia de actos humanos a um m odelo legal Um contrato não é um elemento da realidade física. que aceita.1. A CONCLUSÃO DO CO NTRATO 2. e nem sequer de esforçar-se nesse sentido). Esta 6 uma concepção que radica na exaltação jusnaturalista e novecentista da vontade com o fonte exclusiva dos eifeitos jurídicos («m ística da von­ tade»). devidamente manifestadas e fun­ didas numa unidade) geraram causalmente um certo fenômeno (o «consenso» contratual). no entanto. que o contrato gratuito não se iden­ tifica com o con tra to com obrigações a cargo de uma só parte: se A. finalmente. na linguagem e na concepção dos teóricos e dos prá­ ticos do direito. e ao mesmo tempo numa certa tendência de feição positivista — mais ingênua que errônea — para interpretar e reconstituir os fenômenos jurídicos com as mesmas categorias conceituais com que se interpretam e reconstroem os fenó- . fica reduzida à questão de verificar se determinados factos da esfera psicofísíca do homem (as «vontades» dos contraentes. do qual o contrato constituiria jus­ tamente o «p rod u to » mecânico. o problem a da formação do contrato é fre­ quentemente encarado como se se tratasse de verificar a exis­ tência física de uma «coisa»: a questão de saber se um con­ trato se form ou ou não. uma soma por cada negócio que B lhe arranjar. empresário. cuja existência se possa propriam ente constatar. e. prom ete ao interm ediário B.84 O co n tra to Note-se. é um contrato oneroso. de efectiva prestação de um serviço por B). tal corno é possí­ vel constatá-la quanto aos objectos do mundo natural. este contrato gera obrigações só a cargo de A e não também de B (que não assume o com prom isso de arranjar negócios a A.

que possam surgir entre as partes na fase . operada p or norm.de formação do contrato. As regras de que nos ocupamos satisfazem ainda.O c o n tra to na disciplina positiva 85 m ns tia realidade natunal. que impede uma abordagem correcta do fenômeno im íilico da formação do contrato. numa seqüência de actos e nmportamentos humanos. civ. Se essa determinada seqüência de actos comportamentos humanos corresponde ao esquema estabe­ lecido pelo ordenamento jurídico (e de modo diverso pelos diversos ordenamentos jurídicos).que recebeu a oferta. o interesse geral 'da oerbew das relações . m elhor ainda. cód. Um exemplo: Imagine-se que A tinha endereçado proposta de contrato a B.) que. como todas as regras jurídicas. a achou conveniente e a aceitou — tem 0 interesse oposto.is jurídicas.° e segs. mas sim pré-fixado ilr modo completamente convencional e arbitrário pelo direito (pelos vários direitos). Em prim eiro lugar são resolvidos. o juízo sobre se um contrato form ou ou não. os conflitos de interesses. se propõem a realização de determinados objectivos práticos. a satisfação de determinados inte­ resses. P or outras palavras. isto é. ou «ganhou existência». 132á.° c. 1 cód. de m odo mediato. civ. Mas traía-se de uma concepção ■ ■im pada. ou. dispondo que «a proposta pode ser revogada enquanto o contrato não estiver concluído» (art. Numa perspectiva realista. em que A já não possa eficazmente revogá-la: a lei resolve este conflito de interesses. coordenados entre si. 1328. O m odelo legal de form ação do con tra to é definido por uma série de regras (para o ordenamento jurídico italiano os arts. mas depois — por se lhe ter deparado melhor oportunidade. o seu inte­ resse seria poder revogar livremente a sua proposta. constitui o resultado de uma qualificação ilc Lk-íeaminados comportamentos humanos. ou por outras razões — arrepende-se e decide nada mais fazer. enquanto B . e dos problemas reais que ul sc colocam. de certa maneira. segundo um modelo não já «natural» e «necessário». a formação do contrato <onsiste num processo. então pode dizer-se que esse determinado contrato se formou.). ou concluiu.

a colecção de moedas pertence a Y. pois nos casos de coisas m ó­ veis simples. Os problemas mais gra­ ves surgem quando se trata de verificar a form ação de con­ tratos «entre pessoas ausentes». Os modelos legais de conclusão do contrato.extinguem por prescrição. 816.. não oralmente. o conflito entre aqueles que adquiriram do mesmo proprietário resolve-se com critérios diversos). serve para estabelecer a quem pertence a propriedade de um bem: imagi­ ne-se que. p or força do art.R (> O con tra to jurídicas: perm itindo individualizar. com precisão. d e móveis registados e de imóveis. cuja solução depende justamente da individualização de tal momento. Algumas vezes. o momento gm que um contrato deve considerar-se concluído. de lar:to.2. saber qual de dois contratos se form ou primeiro. e inversamente no caso contrário (note-se no entanto que esta regra vale só quando se trate de «universalidade de m óveis». X tinha vendido a sua colecção de moedas a Y e também a Z. ao cabo de uma complexa troca de cartas. mas. p or exemplo. verificar a sua conclusão não representa certamente um problema complicado. saber em que momento um contrato se concluiu perm ite saber em que momento os direitos e as acções dele emergentes se. é importante saber se um contrato pertencente a essa categoria fo i conoluído a 23 ou a 25 de Janeiro: no prim eiro caso aplicar-se-Ihe-á a antiga disci­ plina. se em 24 d e Janeiro entra em vigor uma lei que contém nova disciplina para uma determinada categoria de contratos. e além disso. mediante a troca e o encontro contextual das declarações de proposta e aceitação. que declaram a sua vontade. elas dão. Para d ar um exemplo. pois bem. resposta unívoca aos problemas de disciplina das rela­ ções. vigentes no no d ireito italiano Quando os contratos se form am entre partes presentes. E em qualquer caso. no segundo caso a nova. eiv. se se concluir que o contrato com Y fo i concluído antes daquele outro com Z. através de cartas ou telegra­ mas (um gênero de contratos que a multiplicação e extensão . 2.° cód.

tc quem fez a proposta toma conhecim ento da aceitação tia outra parte». tor­ nam hoje -mais e mais freqüentes e importantes na praxe do 11 . arrependendo-sc. o con­ trato não se tem :por concluído. e ele não fica vinculado. apesar de esta ter chegado ao seu endereço. por exemplo. é necessário recor­ rer a um critério objectivo e facilmente aplicável. que pres­ cinda até da efectiva verificação do evento. é logo completada pelo disposto no art. .. na impossibilidade de desta ter notícia» (e o mesmo vale. tanto para a aceitação como para a proposta. (No direito norte-americano. na im possibilidade de tom a r conhecim ento da aceitação. Impede-se. sem culpa sua. vaie a diversa regra de que o contrato se form a no momento cm que quem recebeu a proposta envia ao proponente a sua aceitação: uma confirmação do carácter. Tal regra responde a uma exigência de certeza: sendo muito d ifícil e controverso o apuramento de um evento psíquico. para a declaração de revogação da proposta ou da aceitação e para «qualquer outra declaração dirigida a uma pessoa determ inada»).do contrato entram em jogo.ii ico). A regra da art. possa recusar o vínculo contratual. civ. ao qual tenha chegado a aceitação. hisLórica e geografica­ mente relativo dos esquemas legais que regem a conclusão dos contratos). 1326. que o proponente. afirmando não ter tomado conhecimento dela.O c o n tra io na c ím iplina positiva I 87 dos negócios. r manifestam particular relevância na solução das questões rnneretas de disciplina das relações.: « o contrato concluí-se no momento em tji. interior à esfera mental do sujeito. no entanto. se este não provar ter estado. 1335.pelo qual a declaração de aceitação «tem-se por conhecida no m om en to em qiie chega ao endereço do destinatário. A regra-base é enunciada no prim eiro «com rna» do art. assim. .“ cód. 1326. mas também os interesses do proponente são garan­ tidos de modo justo.° cód. em áreas geográficas cada vez mais vastas.°. porque se este demonstra ter estado. São estes os casos em que mais frequentemente as ivuras legais sobre a form ação . sem culpa sua. coimo a tomada de conhecimento de declarações de outrem. civ. e deste m odo tutela-se o aceitante.

° cód. todavia. O pro­ ponente tom o interesse oposto: feita a oferta. sabendo ter respondido tardiamente.. Que aconteoe se X pede a Y 1000 exemplares de um dado produto ao preço unitário de 40000. se pode contar com aquele negócio ou se. poderia preju dicar o aceitante que. mas convencional e neste sentido arbitrá­ r i o — tal m odelo pode ser derrogado.° c. definem modelos de conclusão do contrato diversos dos do art. delineia o m odelo de conclusão do contrato válido em geral. deve dirigir-se a outros. e Y responde que está oia disposição de oferecer aquele produto ao preço ofe­ recido por X. para situações particulares. pelo contrário. de faeto. não leva à conclusão do contrato. para a avaliar bem e eventualmente aguardar se não surgirão propostas mais vantajosas. I cód.° c. o proponente pode. se não é indicado nenhum termo. achar conveniente a conclusão do contrato. com a conseqüência de que a aceita­ ção efectivamente recebida mais tarde não tem eficácia. no prazo ordinariam ente necessário segundo a natu­ reza do negócio ou segundo os usos». civ. não conte mais com esta e não esteja. civ. í cód. 1326. .88 O co n lra ro Quem recebe uma proposta tem interesso em dispor de tempo antes de aceitá-la. 1326. civ. 1326. Mas — porque se trata de um mo­ delo não naturalístico. 1326.: o proponente pode indicar um term o m áxim o para a resposta. é que «o propo­ nente pode considerar eficaz a aceitação tardia. quer saber o mais rapidamente possível se é aceite. Mesmo que a aceitação seja tardiamente recebida. nor­ mas.® estabelece que « uma aceitação não con fo rm e à pro­ posta eqüivale a nova proposta»: compete agora a X responder se aceita a contraproposta de Y. preparado para a execução do negócio: a solução de equilíbrio entre os dois interesses em potencial conflito. nesta fase.. mas só em quantidade superior a 3000 exem­ plares. ou que -não está disposto a praticar um preço inferior a 42000. ou que no m om ento só dispõe de 700 exemplares e não pode enviar mais do que isso? O último parágrafo do art. Existem. desde que avise imediatamente a outra parte. T al conflito é resolvido pelas regras dos «co m m i» 2 e 3 do art. O art. a qual porém. que. é a lei que estabelece que a aceitação «deve ohegar ao propo­ nente. portanto.

Os contratos reais são. . 1327.).). o anútuo (art. 1326. cód. e se o não fizer.° cód. que B a aceite e que tal aceitação seja conhecida por A. Uma outra derrogação do m odelo geral do art. 1333. civ.°).).° e segs. já conhecemos a regra do art. 1766.da coisa que constitui seu objecto: não é suficiente.c B dispõe delas. São contratos reais o reporte (arts. 1549. em caso negativo.< ( onhecimento da aceitação da outra parte». cfr. 2 cód. civ. o com odato (art. que A faça a proposta a B. caracterizados por isto: formam-se só por efeito da entrega material — duma parte à o u tra — . é obrigado a indemnizar o dano». Há negói íos em que é norm al que quem recebe a proposta comece logo ii executar a prestação correspondente.. a doação manual (art. civ. especialmente o art.° c. encontra-se codificada no art. civ. o contrato constitutivo de penhor sobre bens m ó­ veis (art. 783.° cód. Todos os outros contratos. 1803 cód. civ. se possa d irigir a outrem ): por isso « o aceitante deve avisar imediatamente a outra parte do início da execução. 1813. é necessário que B entregue a A a coisa ou as coisas objecto do contrato.° cód. 1 cód. Mas A iprecisa de saber o mais rapidamente possível se B lhe assegura a m ercadoria pedida (para que. o depósito (art. civ.). procederá de im ediato ao seu envio).. Neste caso o contrato considera-se «concluído no tempo e no lugar m i que a execução teve in íc io ». 1548. para a sua conclusão. Mas os casos em que o processo de form ação do con­ trato se destaca mais do m odelo legal da «troca de proposta e aceitação» são os que correspondem à figura dos contratos reais. considerando-se lunnado se o destinatário da proposta não a recusar «n o prazo i «-querido pela natureza do negócio ou pelos usos».O co n tra to na disciplina positiva 89 Entre estes. ainda antes de comu­ nicar a sua aceitação (A esoreve a B pedindo com a máxima urgência o fornecim ento de um certo stock de mercadorias.° i . de facto. i Iv : o contrato com obrigações apenas do proponente não >■ conclui «n o momento em que quem fez a proposta tem .°.).° cód. . são contratos consensuais. 2786. que não requerem para a sua per­ feição a entrega da coisa. civ.

em que as partes emitiram as suas declarações. seja interdito por anomalia psíquica). civ. Este princípio sofre porém uma excepção.° cód. e a proposta ou a aceitação se d irijam à conclusão de um contrato relativo ao exercício da empresa: em tal caso.por outras razões — deixa de considerar conveniente o contrato por si proposto. a sua declaração perde assim eficácia e o contrato não se form a. indi­ ferente às vicissitudes que atinjam a pessoa física do empre­ sário. Pelo art. — a actividade pessoal do empresário (art. e tende então a revogar a oferta. que. é de resto confirm ado pela circunstância de que tal regra não se aplica. Análoga é a ratio do art. no entanto. o contrato é considerado um elemento objectivo da organização do estabelecimento. . o sujeito m orra ou se torne incapaz (por exemplo. p or isso. civ. ou por ter entrevisto a possi­ bilidade de melhores negócios. em que predomina — segundo a previsão do art. o adquirente subingressa nos contratos estipulados pelo titular precedente no exercício da empresa. o declarante — ou por terem mu­ dado as condições de mercado. .: quando um empresário cede a um outro o seu estabelecimento. depois de haver form ulado a proposta ou a sua aceitação. e." cód.pode acontecer que. Mais frequentemente sucede que. quando se trate de uma pequena empresa. 1328. com o tal. As circunstâncias supervenientes no decurso do processo de form ação do contra to Nos contratos entre pessoas ausentes.). não tinham tomado qualquer iniciativa nesse sentido. Que a justi­ ficação da cregra seja reconduzir ao carácter «im pessoal» de tais contratos.° cód. ou . na falta de acordo diverso. Geral­ mente.3. 2083. 2558. depois de ter feito uma proposta de contrato. admitindo-se. civ. e antes que o con­ trato esteja concluído. sempre que estes «não tenham carácter pessoal». civ.90 O c o n tra io 2. que o contrato possa ser con­ cluído pelos continuadores da empresa. quando o declarante seja um empresário. Em prim eiro lugar. pode fazê-lo. se m odifiquem supervenien temente. 1330.° cód. pode suceder que as circunstâncias iniciais. ou de um modo geral nos casos em que entre o momento da proposta e o da aceitação decorre um lapso de tempo.

).i aceitação da contraparte). o terreno. es Lá vinculado a ela. . civ. civ. evidentemente surgem danos: a lei tutela-a. de iacto. de modo que é faculdade exclusiva do destinatário da mesma poder provocar. Tambóm a aceitação pode ser revogada. o art. H á casos em que o proponente. apenas que seja em itida amtes que o proponente tenha i onhecimento da aceitação. porque espera saber se poderá obter da banca o capital (necessário. que se tenha «obrigado a manter firm e a sua proposta por um certo período de tem po». civ. Se.i !o das pérdas sofridas pelo início da execução do contrato». . dispondo que neste caso « o proponente é obrigado a indemni. embora em ter­ mos mais rigorosos que a proposta: para que a revogação seja eficaz e impeça a conclusão do contrato. mas é necessário que esta chegue nu seu destino antes de tal momento (art. aoeitando-a. a con­ clusão do contrato: são os casos de proposta irrevogável.° cód. no momento oportuno. na hipótese negativa. que A poderia entretanto ter vendido a outrem. B aceitá-Ja-á. não saberia com o utilizar. 2 cód. o seguinte exemplo: A p ro­ põe a B vender-lhe um terreno edificável por um certo preço. convencionando com A que este último mantenha firm e para ele a oferta de venda: se e quando tiver obtido o financiamento. porém.) ou p or vontade do declarante. B pode evitar este risco. 1329. não pode revogar a sua proposta. Isto pode acontecer. porém.O c o n tra io na cli-uiplina posiliva 91 ili v le que a declaração de revogação da proposta seja emiinlii antes da conclusão do conlrato (isto é. a contraparte entre­ tanto aceitou. antes que receba .° cód. também não quer correr o risco Oposto de obter mais tarde o capital e já não ter. consequentemente. e. 1333.). a este respeito. Considere-se. não basta. 1328. mesmo que o contrato não esteja ainda concluído. e. ínciou de boa-fé ii sua cxecução.não q-uer arriscar-se a adquirir um terreno que. acon­ tece por acordo dos interessados. em que nem a revogação do interessado. Na maioria dos casos. B não sabe ainda se poderá realizar o projecto de construção civil para o qual o terreno lhe interessa. por disposi­ ção da lei (cfr. confia n i conclusão do contrato e. nem sequer a sua m orte c a sua incapacidade superveniente podem tolher eficácia à pro­ posta (art. senão. não sabendo ainda da revogação.° c.

Se. tendo. quando -um de entre eles decida alienar a sua quota. em tempo razoável. ao invés. pode «ven der» a sua opção a C.° c. antes suporta a decisão de B que tem um poder exclusivo e discricionário de determ inar a conclusão do contrato. que assim se tornam objecto de fruição colectiva {art. o termo pode ser fixado pelo ju iz {art. aos co-herdeiros. B tem uma simples pre­ ferência sobre aquele bem.). que. verdadeira e própria riqueza circulante.). ao convencionar uma opção. civ. Dado que com a opção o «o b la to » (destinatário) adquire uma vantagem objectiva. civ. P or esta via a opção torna-se. 732. ou ao Estado sobre os bens de interesse artístico e histórico. Nisto consiste o pacto dc opção.deixá-la-á caducar. Geralmente. se quiser ven­ dê-lo. findo o qual a opção decai. ofereça um correspectivo ao proponente que lha concede. prefere em relação a qualquer outro possível adquirente: aqui B não pode. civ. e já não pode ser exercida pelo destinatário da oferta (é interesse do proponente não permanecer vinculado inde­ finidamente. é normal que em troca desta. por sua vez. em certo sentido. provocar a conclusão do contrato. uma vez que pode não haver interesse em que estranhos fiquem inse­ ridos na comunhão hereditária (art.° cód. na sua falta. em igualdade de condições. 1331. tão só. Geralmente. se encontrará. 2 cód. . um direito de primazia que pode fazer valer se e na medida em que A se decida a contratar.° cód. E é igualmente normal que as partes conven­ cionem a cedibilidade da opção: se B já não está interessado na aquisição do terreno. previsto no art. na situação de escolher adquirir ele próprio de A ou não adquirir (e eventualmente transferir a opção p ar outrem). as partes estabelecem um termo. com a particularidade de que. um «b e m ». A opção não se confunde com a pralacção (preferência). mas saber. deve oferecê-lo primeiramente a B o qual. então. é a lei que atribui a determinadas pessoas um direito de . isso significa que A é livre de o vender ou não. Se B tem opção sobre um bem de A. 1331.° e segs.prelacção: p o r exemplo. 30. isso significa que basta a sua aceitação para que o contrato se form e e B adquira o bem: A não tem alternativa. por sua iniciativa. se o negócio se faz ou não se faz).

em matéria de contrato de forneci­ mento o art. Mas a palavra é apenas um dos possíveis «sin ais» com que os homens comunicam entre si. expressa. Quer se materialize na palavra ou noutro sinal. Outras vezes o direito de picfcrência pode nascer por efeito de um acordo voluntário i nlre os interessados: cfr. 4 Vontade e declaração. Os modos pelos quais a vontade de conoluir um contrato pode ser manifestada para o exterior (mais precisamente para a contraparte) podem ser diversos. não é mais que um modo de ser da psique. mas resulta de outros com portam entots do sujeito: fala-se. civ. não podendo excluir-se que a vontade d e concluir um con­ trato seja adequadamente manifestada com sinais de tipo diferente: no costume camponês de algumas regiões italia­ nas. um aceno de cabeça pode eqüivaler ao .0 cuntratü na disciplina positiva 93 d. a von­ tade — que. é imediatamente dirigido. em todos estes casos a declaração de vontade é. Mas para ser juridicamente relevante e produzir efeitos jurídicos. uma vez que o sinal é intencionalmente utilizado. 1566° cód.pronunciamento de um «sim ». a com pra e venda de gado só se considera efectuada quando as partes apertam as mãos de uma maneira determinada. Naturalm ente que o modo principal é constituído pela linguagem. com o tal não cognoscível e não com provável objectivamente — deve ser tornada socialmente conhecida. por exemplo. a .i Lei n. e na experiência comum. e não há dúvida de que na maioria dos casos os contratos concluem-se pronun­ ciando e/ou escrevendo palavras. Há outros casos em que a vontade de concluir um con­ trato não é comunicada mediante uma declaração de tal gênero. O com p orta m ento concludente A proposta e a aceitação de um contrato são declarações de vontade. de per si. deve ser declarada ou pelo menos manifestada para o exterior. de qualquer form a. dizendo-se geralmente que o contrato resulta do ■ ncontro ou da fusão das vontade das partes. a comunicar à outra parte aquele determinado sen­ tid o volitivo.° 1089 de 1/6 de 1939).

tem sido por vezes banalizada através da afirmação de que também o silêncio é equiparável a uma. com o manifestação de vontade do sujeito: se este desenvolve certas acções ou assume um determinado com por­ tamento. mas de molde a denunciar de form a inequívoca. no quadro das circunstâncias existentes. o silêncio não pode. da atitude e da actividade do sujeito. de per si. determinando com esta atitude a conclusão do contrato. tacitamente. em que a vontade de concluir um contrato é manifestada. a manifestar a sua vontade. de quem. ou entrando para o autocarro e inserindo uma moeda no aparelho que emite os bilhetes correspondentes. o silêncio não vale. operativa. Não valendo. sem mais. diz-se com por la­ mento concludente. é ainda o caso de quem pretende bens ou beneficia de serviços oferecidos ao público. p or s só — com o conduta puramente omis-i . como declaração de vontade. com o no exemplo precedente. a respectiva execução. 1327“ cód.. Nas páginas anteriores já tivemos ocasião de aludir a situa­ ções de manifestação tácita da vontade de concluir um con­ trato: é o caso. Tal afirmação não é correcta porque. em linha de princípio. desacompanhado de palavras. que a nossa velha doutrina civilista do início 'do século significativamente chamava «contratos automáticos»). silencioso. Um com portamento deste tipo. a vontade de concluir o contrato. a vontade de aceitar não é expressa. inicia. serão aquelas acções e aquele com portam ento (com o nos exemplos há pouco lem ­ brados) e não já o facto — aoessório e para este fim irrele­ vante — da ausência de palavras. Nestes. freqüentíssimas num sistema econômico caracterizado p or consumos de massa. previsto no art. como se diz. mas resulta implicitamente e de forma. digamos. declaração de vontade e pode eqüivaler à aceitação de um contrato. civ. por exemplo inserindo notas dc banco num distribui­ dor automático de carburante. ou pegando e entregando na caixa merca­ dorias expostas nas bancas de um self-service (são aquelas pequenas operações quotidianas.94 O ru n tra tu este ipropósito numa manifestação tácita -de vontade. de per si. A experiência destes casos. soli­ citado para uma prestação a executar «sem uma resposta prévia».

o destinatário da oferta nada responde. em si e por si.( ) c o n tra to nu (lf. convidando i depositar o preço numa conta postal corrente adequada ao leito e com a advertência de que a não resposta à oferta dentro de um certo número de dias (precisamente o «silên cio » do destinatário). dirígi*ndo-se por via postal a possíveis adquirentes. frequentemente empregues para ilustrar o sentido desta disciplina. que a lei impõe ao sujeito. mesmo sem uma resposta expressa (e portanto de form a «tá cita ») efectua o depósito indicado.seja (unilateralmente) atribuído pela contraparte. lhes proponha a compra de um exem plar do produto. que. Em casos do gênero. daí resulta a sua aceita­ ção: mas é claro que esta não deriva do silêncio. ao invés. exactamente como se tivesse manifestado vontade de aceitar a herança. constituem violação de um dever de falar ou de agir.cip !ttu i p ositiva 95 ■■iva — vincular o sujeito. Imagine-se o exemplo seguinte. será considerada com o aceitação: se. mesmo o silêncio — ou melhor a in é rc ia — do sujeito. mais uma vez é neoessário estarmos preve­ nidos contra o abuso de ficções. de per si. revela a vontade do sujeito de aceitar vinculasse. uma vez que o seu silêncio. têm conseqüências vinculativas. contratuais e não contratuais.). . poróm. Em alguns casos. mas antes do (silencioso) com portam ento concludente que. Aqui. isto acontece quando 0 silêncio ou a tal inércia. mesmo que um valor vinculativo lhe. efeitos idênticos aos que se poderiam ter produzido. apesar de tal advertência. se transcura essa obrigação é considerado herdeiro puro e simples (tornando-se titular de todo o activo e de todo o passivo hereditário). 485. embora -não seja relativo à disciplina dos contratos mas à das sucessões (de resto. se. Im a­ gine-se o caso de uma empresa produtora de bens de consumo. por força de uma sua declaração de vontade. esta problemática é comum a todas as declarações de vontade. civ." -cód. através da execução do pagamento. dirigidas à produção de efeitos jurídicos. em suma a todos os negócios): o chamado à herança que se encontre na posse dos bens hereditários é obrigado por lei a fazer o seu inven­ tário dentro de certo prazo (art. não vale com o aceitação. nem por isso poderá considerar-se vinculado. ao invés.

1. da violação de um dever que lhe era imposto: seria absurdo pensar. AS NEGOCIAÇÕES E A R E S P O N S A B ILID A D E PRÉ-CONTRATUAL 3. .) e precisamente na forma. mesmo que se demonstre a existência de uma vontade contrária à aceitação. que a omissão. se via a fonte dos efeitos jurídicos. «o silêncio» do sujeito possam interpretar-se como manifesta­ ções («tá cita s») da sua vontade de aceitar pura e simples­ mente: tanto é assim que aqueles efeitos produzem-se. ao invés. p o r exigências de certeza das relações patri­ moniais. Nos sistemas jurídicos do passado (no próprio direito romano. cumprimento de gestos rituais. até com uro com portamento concludente que prescinda das palavras. e caracteriza o direito moderno em comparação com os direi­ tos menos evoluídos. assim. de modo ade­ quado e p or ele inteligível. manifeste ao destinatário. ser expressas de qualquer modo: com palavras escritas.96 O co n tra to a produção de efeitos vinculativos é. em conseqüência do seu com ­ portam ento omissivo. em principio. com palavras fala­ das. pode dizer-se. a vontade de concluir o contrato e o conteúdo que a este se tenciona dar. A form a do contrato A proposta e a aceitação de um contrato (e em geral as declarações de vontade) podem. Exige-se apenas que o modo de expressão. etc. Este princípio chama-se p rin cíp io de liberdade de form a. A FORMA DO CO NTRATO . mais do que na von­ tade. põe a cargo do sujeito. emprego de deter­ minadas palavras e não de outras. uma sanção que a lei. segundo formalidades particulares (presença de testemunhas. depois no d ireito lom bardo) valia geralmente a regra oposta do form alism o negociai: nenhuma declaração de vontade produzia efeitos jurídicos se não fosse expressa p or uma forma particular. O CONTRATO-PROMESSA. uma vez verificados os seus pressupostos. num certo sentido. 3. esco­ lhido pelo declarante.

porém. obrigatória para todos os contratos. liberdade de form as: esta afirma-se com o código napoleónico e chega até nós. De facto existem algumas classes de con­ tratos. inversamente. 1350. e todos os contratos que constituem. a super­ fície. que devem fazer-se por forma escrita (isto é não podem concluir-se oralmente) todos os contratos que transmitem a propriedade de bens imóveis. porém. nos quais seja parte a administração pública. quando para um contrato se exige a form a escrita. uma série d e excepções muito importantes. inform ando um sistema no qual é regra que os contratos possam ser con­ cluídos sem form alidade alguma.). Para que o requisito da form a escrita fique satisfeito. Com o triunfo da ideologia do jusnaturalismo.° cód. signi­ ficava restringir intoleravelm ente a liberdade. todas as conse­ qüências legais vinculativas para o sujeito. e parecia que com p rim ira manifestação do seu querer. a esta e só a esta se reconduziram.) sobre imóveis (art. necessário que o texto desta seja autógrafo: pode também ser escrito p or outrem ou à máquina).O c o n tra io mi ih-. e acompanhadas de um determinado ritual (e tais contratos chamam-se. por exemplo. ou contratos solenes). como à sua origem . civ. todos os contratos eram contratos form ais. m odificam ou extinguem outros direitos reais (como o usufruto. a servidão. devem revestir tal form a tanto a proposta com o a aceitação: não basta responder ver­ balmente «sim » a uma proposta feita p or escrito. além disso. etc. contratos form ais. então. Além disso. Não é necessário. A form a solene mais comum e mais difundida é a escrita: a lei prescreve. A form a escrita é. para cujo conclusão a lei exige o emprego de uma lorma particular: significa isto que as declarações de vontade que dão vida a tais contratos devem ser revestidas de certas modalidades expressivas. que as declarações de vontade das duas partes se fundam num único contexto documental: podem . é indispensável a assinatura do autor da declaração de vontade (não é.i iplina positiva 97 que. Tal regra sofre. pois. e com a conseqüente exaltação da vontade e do seu poder criador. Liberdade do querer postulava. então. dentro das rígidas ma­ lhas de form as pré-determinadas de modo vinculante.

Outras vezes.° c. 1 cód. sociedades de res­ ponsabilidade limitada ou sociedades cooperativas. 47. proferidas perante um notário que.98 O contra/o sê-lo (pense-se num documento contratual subscrito p or ambas as partes). ele é mais form alista que o sistema anglo-americano. 1 Lei n. 1325. por exemplo. Em todos os exemplos que até agora foram menciona­ dos. um daqueles em que menos perfeita­ mente actuou o princípio da liberdade da form a: seguramente. a form a é requerida ad subslantiam ou. e a form a prescrita pela lei aipresenta caracteres de m aior complexidade e solenidade. também. só ad probationem : tal acontece por exem plo para o contrato de seguro e para o contrato de . A fonma de acto público é neces­ sária. para os contratos.. no sentido de que não otpera a transferência da propriedade nem a obrigação de pagar o preço. as recebe e as transcreve para um documento próprio (registo notarial). portanto.°.° 89 de 16 de Fevereiro de 1913 sobre o ordenamento do notariado e dos arquivos notariais). Nestes casos a form a torna-se um verdadeiro e próprio requisito essencial do contrato (art. talvez um daqueles em que mais nume­ rosas e mais significativas são as exigências de form a nos contratos. para as convenções matrimoniais e para as doações.° c. «sob pena de nulidade». e. na sua qualidade de oficial público. 1 e 48. civ. que o próprio sistema alemão. inderrogavelmente. É necessária. com o costuma dizer-se. então. para as quais se exige ainda. a que o destinatário responde com uma carta de aceitação). n. civ. 4 cód. que o sistema francês. como diz a lei. civ. Inteira­ mente diferentes são as hipóteses em que a form a é reque­ rida.) e a 'sua falta impede que o contrato se form e validamente e produza os seus efeitos: uma compra e venda de imóveis feita verbalm ente e não por escrito é com o se não tivesse sido feita. pelos quais se constituem sociedades por acções. e podem não o ser (é o caso do envio de uma carta-proposta. a presença de duas testemunhas (arts. 1 cód. deve dizer-se que o sistema jurídico italiano é. entre os demais. É o caso dos contratos que devem fazer-se por acto p ú b lico: as declarações de vontade dos contraentes são. N o conjunto. nem a form a escrita é suficiente.° c. 162. 782..° c.

. mediante a confissão do contra-interessado (art. juridicam ente sanciona­ dos.) ou através de juram ento decisório (art.). em que as normas da lei não se distinguiam nitidamente dos preceitos divinos e das praxes rituais. em princípio.° c.u cód. se afirm am cada vez mais critérios menos grosseiros do que os fundados na observância de um cerimonial exterior. até impossível. 1888. civ. (prová-los e fazê-los valer em juízo: mais precisamente. do rito. 3. adquirindo caracteres cada vez mais marcados de laicidade e racionalidade. e reflectiam um estado de evolução jurídica. de tipo m ágico e religioso. pode tornar mais d ifícil ou talvez. em suma. cód. 2730. estes não podem ser provados m ediante teste­ munhas e pnesunções (arts. em geral. constituíam praticamente o m eio mais elementar para distinguir os vínculos jurídicos. negociais)? Que objectivos se propõe a lei. civ. civ.4s funções da form a Quais são as funções das form as contratuais (ou. do mito. mas não preclude.). 2 cód. A diferença i. 2736. Com o progresso jurídico. para quem nisso lenha interesse. pois o direito tende a subtrair-se à influência da reli­ gião.° e segs. . Além disso. estas explicações vão sendo ultra­ passadas. mas toma-se apenas mais d ifícil. a efectiva actuação dos direitos con­ tratuais. ao esta­ belecer que um dado contrato deve fazer-se p or escrito ou por escritura pública? Nos direitos antigos as prescrições de form a tinham conotações simbólicas. uma transacção estipulada verbalm ente) não preclude a válida formação do contrato e a regular produção dos seus efeitos.). A falta de form a requerida ad probationem .° e 1967. porquanto nestas -hipóteses a falta de form a (supo­ nhamos.° e segs.2. cód. daqueles a que não devia reconhecer-se valor vinculante no plano geral.° c. radical. enquanto pela individualização e a selecção dos vínculos. a existência e a abstracta possibilidade de fazê-los valer.O c o n tra io na iti\< iplinti positiva 99 transacção. mas podem sê-lo. civ. em concreto. 1 e 2729. que devem ser «provados por escrito» (assixn res­ pectivamente os arts. 2725.

E o requisito da form a escrita para os contratos da adminis­ tração pública é necessário porque tais contratos são sujeitos — no interesse público de uma correcta e conveniente gestão dos recursos patrimoniais da colectividade — a controles. pelo relevante valor econô­ mico dos bens envolvidos (negócios sobre imóveis) ou pela natureza especial da operação (enriquecim ento de alguém sem correspectivo. coloca-as em condições de reflectir e ponderar bem sobre iniciativas econômicas que. as suas posições recíprocas. boje. com a conclusão do contrato. portanto. constituição de uma sociedade). Além do mais. as funções das normas contratuais. operadas através deles. pois é também do interesse público que se . Mas ao form alism o nos contratos mão é estranha a con­ sideração dos interesses das partes: protege-as de decisões pre­ cipitadas. mas satisfaz indirectamente também o inte­ resse público. prevenindo dúvidas e controvérsias sobre dados de facto. Uma tal certeza serve o interesse das partes. cuja conclusão é prece­ dida por um 'longo iter de negociações e de realização. são sus­ ceptíveis de ter graves conseqüências sobre os patrimônios dos sujeitos.100 O c o n tra io São outras. Algumas atendam à satisfação de exigências de interesse p ú b lico: assim. im por a form a escrita (ou até o acto público) para determinados contratos. dado que tal form a (em abstracto) garante uma percepção mais cômoda e segura dos tributos a pagar sobre as transferências de riquezas. pode configurar uma medida de política fiscal. de acordos parciais sobre pontos singulares do negócio: a redacção p o r escrito serve precisamente para assinalar o momento em que a fase das negooiações — de per si não vin­ cu lan te— se esgota e dá lugar. desde o início. à assunção efectiva dos vínculos que dele nascem). que seriam dificilm en te imagináveis se o acto não se materiali­ zasse num documento escrito. paula­ tinas. pois contribui para escla­ recer. possíveis litígios. e. form alizar o contrato num documento escrito serve para tornar certo e não controvertido o facto da sua conclusão e o teor das cláusulas que form am o seu conteúdo (isto é importante sobretudo nos contratos caracteri­ zados por uma «form ação sucessiva».

° cód. 2643.O co n tra to na positiva 101 i-vitern. por exemplo os arts. civ. litígios entre os cidadãos.° e 555. entre elas. 2901. As partes podem. precisamente através de tal sistema de publicidade são garantidos contra o risco de adquirir um im óvel sem saber que o mesmo foi já vendido a outrem. vendidos nas tabacarias — se bem que. Dadas as vantagens que o emprego das form as assegura. obrigar-se reciprocamente a adoptar uma determinada form a para a futura conclusão de um contrato. e consequentemente as garantias patrimoniais em que aqueles confiam ). também. em regra. porém o art.). e é freqüente que as compras e vendas imobiliárias se façam perante o notário. Quanto aos contratos sobre imóveis. os arts 2643. 8 cód. do próprio ponto de vista dos interesses das partes. por exemplo. tanto quanto possível.). que. poderia não só prejudicar os interesses dos credores do doador (dim i­ nuindo o patrim ônio deste último. accionar os mecanismos da sua tutela prescritos pela lei (cfr. ou que sobre ele recai uma hipoteca: cfr. que podem.° e segs. estabelecendo que serão vinculantes. mas potencialmente afectados pelos -. é normal que estas celebrem os seus contratos por escrito ou por acto público.°. a doação pode mais facilmente ser conhecida por estes sujei­ tos. então. portanto. sobre a quota legítima que lhes está reservada (a qual poderia ser atingida por liberalidades): feita necessariamente por acto público. mas também as expectativas dos seus «herdeiros necessários». civ. n. e ■ poupem os custos judiciais respectivos.eus efeitos (e. a necessidade de um acto escrito relaciona-se estreitamente com a exigência da sua transcrição nos registos im obiliários (por sua vez destinada à tutela dos terceiros. As formas servem finalmente — e esta é provavelm ente dc todas as suas funções a mais importante — para fazer com que oertos contratos se tornem oognoscíveis pelos ter­ reiros estranhos a eles. para servir o interesse público da tutela destes terceiros). mesmo que uma tal form a não seja exigida pela lei: as locações de apartamentos são concluídas as mais das vezes por form a escrita — na base de modelos já feitos.). civ. A doação. embona seja suficiente um escrito particular. cód. tal não seja necessário (cfr. .

então. de que nos ocupamos agora. reservando-se prosseguir as negociações para a definição dos outros pontos — porventura só acessórios — deixados em suspenso. 3. a concluir um contrato com um certo conteúdo. ou se. ou esboço. que ocorre quando — sendo as negociações particularmente longas e complexas — as partes fixam. os acordos parciais já alcançados. 1352. p or vezes. o contrato pro- . A . desde já. O contrato-prom essa Há pouco fez-se referência à hipótese de «form ação suces­ siva» do contrato. -não querem concluir. embora não imposta p or lei: estamos. sem mais.° cód. e assim chegar à estipulação definitiva do contrato.3. as partes devem considerar-se vinculadas só com a conclusão do acordo definitivo. O problema que se põe nestes casos (a resolver de modo diverso segundo as circunstâncias do caso concreto) consiste em estabelecer se os acordos parciais fixados em m inuta são já vinculantes para as partes. as partes não se obrigam simplesmente a prosseguir as negociações (permanecendo firmes os even­ tuais acordos já alcançados). a lei presume que daí deriva a invalidade do contrato (e não a simples impossi­ bilidade de prova por testemunhos e presunções). dar lugar à figura. e se dela não resulta quais as conseqüências que as partes pretendiam atribuir à falta de observância da form a convencional no futuro contrato.peculiaridade de tal instrumento jurídico é justamente esta: as partes já defi­ niram os termos essenciais da operação econômica que tencionam realizar '(suponhamos. do contrato-prom essa mas não devem ser confundidas com este. Se tal obrigação é assu­ mida por escrito. redi­ gindo uma minuta. no decurso das mesmas. na verdade. a venda de um im óvel por um certo ipreço) mas não querem passar de im ediato a actuá-Ia juridicamente. salva a sua futura integração. de contrato. Com o contrato promessa.102 O co n tra to apenas os acordos revestidos daquela forma. prevista no art. mas obrigam-se. face a uma form a conven­ cional. civ. inversamente. «F a tisp ecies» deste gênero podem.

B não se tom a ainda proprietário do imóvel. em todos os seus pontos. do qual nasce precisamente a obrigação de concluir. visto que. dentro dum prazo estabeleoido. ■proferem remeter a produção de tais efeitos para um momento subsequente. igualmente. não definiram. a cargo de A e d e B. com isso. tendo acordado só os termos essenciais da operação. no futuro. em regra. para assim adquirirem a má­ xima certeza em torno da sua legalidade e da sua correspon­ dência aos objectivos que visam alcançar (verificação de que o im óvel a adquirir é efectivamente propriedade do vendedor. e só ipor efeito da conclusão desta compra e venda (o contrato d efin itivo) se produzirá a trans­ ferência da propriedade e o nascimento da obrigação de pagar o preço (ou o resto do preço. a com pra e venda daquele bem por aquele preço. um certo apartamento pelo preço de 30 milhões: por efeito deste contrato preliminar. ainda. quando as partes. o regulamento jurídico. tipicamente. integrá-lo e completá-lo com a determinação também dos aspectos acessórios. e p o r isso não aceitam deixar o futuro cumprimento da operação à boa von­ tade. o dever jurídico de con­ cluir. desejam a certeza de que estes efeitos se produzirão no tempo oportuno. parte dele é satisfeito aquando da celebração do contrato-promessa). Isto pode suceder. desde lo go matéria de um vínculo jurídico. o contra to definitivo. P or que razões têm as partes interesse em recorrer a um mecanismo jurídico desta natureza? Um tal interesse existe sempre que as partes achem conveniente protelar a produção dos efeitos e a assunção das obrigações definitivas. mas. p o r isso. de realizar efectivamente a operação econômica prosse­ guida. antes de vincular-se definitivamente. então. que se obriga a adquiri-lo. quando as partes. ao sentido ético. c pode suceder. nem A credor do preço. um contrato prelim inar. fazendo-a. N o exemplo assinalado. . mas «fechando ao mesmo tempo o negócio» (Trim archi).t ) co n tra to na d isciplin o positiva 103 <lutar dos efeitos jurídico-económicos próprios da operação. ao invés. e. simplesmente surge. e reservam-se. queiram levar a cabo os adequados controles e averiguação acerca dos pres­ supostos da operação contratual. à correcção recíproca. ao m esm o tempo. A obriga-se a vender a B. Estipulam.

além da regra pela qual este deve fazer-se.). assim. livre de hipotecas. Quanto à disciplina do contrato-promessa. no prazo estabelecido. 1 cód. etc.° c. civ. o interesse em com pletar a sua regulamentação com a introdução de cláusulas acessórias. Pelo art. de facto. dirigir-se ao tribunal e dele obter «um a sentença que produza os efeitos do contrato não concluído» (uma sentença constitutiva). tal transferência produz-se p o r efeito da sentença requerida e obtida por B: a sentença do juiz substitui-se ao consenso ilegitimamente recusado p o r A. verificação de que o quadro prom etido vender é deveras do autor a quem é atri­ buído. recorre-se frequentemente ao contrato-promessa unilateral. enquanto que o inverso não é verdadeiro. Quando o interesse em protelar os efeitos do contrato (p or vezes. cocm um mecanismo que lhes proporciona satisfação integral. ou o interesse em levar a cabo determinadas averiguações acerca da regularidade da operação) seja de uma só das partes. 2932. e A se recusa a estipular o contrato definitivo destinado a realizar a sua transferência para B.). a prestar o seu consenso para a outorga do contrato defi­ nitivo. sob pena de nulidade. de que o órgão administrativo competente não tenciona exercer sobre ele a preferência atribuída por lei ao Estado. sendo. só Y é soberano na decisão sobre a conclusão do negóoio. Se um dos dois contraentes (no caso de promessa bilateral) se recusa. na verdade. É o caso. se a promessa diz respeito à venda de um bem. pois se Y quiser.104 O co n tra to e está.° cód. é digno de particular atenção o que se prevê para a hipótese de violação da obrigação de con­ cluir o contrato definitivo. X é forçado a estipular o contrato definitivo de venda. a parte interessada pode. à conclusão do contrato definitivo. Em concreto. sendo todos estes ele­ mentos indiferentes à outra. 1351. de que a sua proveniência não é furtiva. suponhamos. de uma promessa de venda de X a favor de Y : o vínculo imtpende só sobre X. as razões e os interesses da outra parte são tutelados pela lei do m odo mais eficaz. «pela mesma form a que a lei prescreve para o contrato defi­ n itivo» i(art. civ. que obriga só uma parte e não também a outra. e produz o mesmo resultado económico-jurídico (B torna-se .

2 cód. a venda fosse feita só verbalmente). 4. o contrato não se conclui. sem mais. no exemplo dado. bem entendido. Natural­ mente.° c. e obrigam-se a rem eter para um momento posterior nada mais que a redacção numa form a diferente e mais adequada (chamada reprodução do contrato). civ.4. (Desde já. mas é antes o fruto da imposição unilateral de um contrato pré-fixado antecipadamente por uma parte — geral­ . Aqui os efeitos do contrato — em particular. a pagar o preço estabelecido como correspectivo para a venda do bem): art. apenas mostrando-se dis­ posto a -executar. com a intenção de formalizá-la posteriormente num registo notarial. originariamente empregada. outras vezes. para pro­ curar um ponto de equilíbrio entre as respectivas posições de interesses e depois para atingir a formulação de um regula­ mento contratual que satisfaça as exigências de ambas. as . 2932. B poderá obter esta sentença. Inteiramente diferente da hipótese do contrato-promessa r aquela em que as partes concluem. todavia. se adverte que muitas vezes a conclusão do contrato não representa o êxito de negociações verdadeiras e próprias. no decurso da qual as partes discutem termos e condições do negócio. e por ambas possa ser aceite. de uma discussão livre e paritária entre os contraentes sobre cada uma das cláu­ sulas. d transferência da propriedade do imóvel — produzem-se desde o prim eiro momento (sempre. p or exem­ plo: conclui-se uma compra e venda im obiliária p o r escrito particular. Se se consegue chegar a um tal ponto de equilíbrio. p o r sua vez. a uma tal conjugação dos interesses contra­ postos. seja idônea para o tipo de con­ trato em questão: não seria esse o caso se. 3. o contrato Inma certa forma. e o negócio não se faz. as negociações falham. a prestação a que estava obri■ado (na hipótese. que a forma.5 negociações e a respovsabilidadc pré-contratual A conclusão de um contrato 6 geralmente precedida e preparada p or uma fase de negociações.O c o n tra io na disciplina positiva 105 proprietário do bem) que este deveria ter produzido.negociações conduzem à conclusão do contrato.

por ter levado a cabo despesas destinadas à conclusão de um negócio. tome iniciativas incorrectas que prejudiquem injus­ tamente a outra parte. ou que. por ter concluído um contrato para ele inútil. interrompe-as bruscamente para fazer o negócio com C. o que dispõem os arts. para ela essenciais. depois de ter incutido na outra parte. não lhe proporciona a utilidade em vista da qual o concluiu e na qual legitim am ente confiava. a parte lesada pode obter o ressarcimento dos danos sofridos por culpa do parceiro des­ leal. maliciosamente. 1341. civ. com o propósito de valorizar o negócio. com o qual já estava negociando às ocultas de B. etc. sobretudo. Pense-se no com portamento de quem. cfr.). seja nas hipóteses em que as negociações se interrom­ pem sem uma conclusão útil. pelo menos. Seja nas hipóteses em que se chega à form ação do con­ trato. induz em erro a outra parte. P or ora. . e dá lugar ao fenômeno dos «contratos standard». já que o art.) na realidade inexistentes. confiança.° e 1342. B. e por ter. este violou uma obrigação precisa imposta pela lei. 1337. fazendo-Ihe crer que o objecto do contrato tem determinadas carac­ terísticas (que aquele quadro é original. De facto. em tom o da segura conclusão do contrato. Em hipóteses deste gênero. depois gorado por culpa da contraparte. no prim eiro caso. civ. tendo por objecto a prestação de bens e de serviços «d e massa». na certeza ilusória de tal conclusão.° cód. Isto acontece. que. pode acontecer que. uma das partes se com porte de modo desleal e. durante as negociações. ou ocultan­ do-lhe determinadas circunstâncias. descurado outras oportu­ nidades possíveis. no segundo exemplo. estabelece que «as partes.106 O co n tra to mente sob a form a de m odelo impresso — à outra 'parte.° cór. É claro que em ambos os casos a vítim a da incorrecção do outro sofre danos. dos quais nos virem os a ocupar mais adiante. atendendo apenas ao seu p róprio interesse e ao seu próprio proveito. no decurso das mesmas. que determ inado terreno é edificável. ou o com portamento de A. que se limita a aceitá4o. prolonga umas negociações e. nas relações entre empresas e consumidores. sem o discutir e até mesmo sem conhecer bem o seu conteúdo.

entenda-se. com ameaças. alguns apresentam especial gravidade: assim quando uma parte im põe à outra a conclusão do contrato por meio de ameaças (violência) ou a convence por meio de engano e de mentiras (d olo). . leal. Em presença destas circunstâncias não se pode. a concluir um contrato que esta não teria concluído. aqui. de modo razoavel­ mente honesto. pretendendo im por condições mais gravosas). ou até já recebida e já aceite por esta: cfr. nestes.3. correcto). além do ressarcimento dos danos. de facto. porque. e não já quando é apoiada numa justa causa que a torne legí­ timo exercício de uma liberdade econômica (com o quando sobrevêm circunstâncias inesperadas que tornam o contrato não mais conveniente.).O ''o n írn to n/: di--< ipllna positiva 107 no decurso das negociações e na form ação do contrato. ou a contraparte m odifique inopinadamente a sua posição. a exigência de tutelar a parte desiludida na sua legítim a confiança em torno da conclusão do contrato. Da violação desta obrigação l' dos danos daí derivados para a contraparte resulta respon­ sabilidade (chamada responsabilidade pré-contratual). Uma hipótese típica de responsabilidade pré-contratual ú a da ruptura das negociações. ime­ diato aviso à contraparte — se com porta de modo incorrecto e viole o dever de boa-fé. O ponto de equilíbrio encontra-se na regra segundo a qual a ruptura das negociações gera res­ ponsabilidade apenas quando é injustificada e arbitrária. a reacção do direito é particular­ mente enérgica. Outras hipóteses de responsabilidade pré-contratual ocor­ rem quando uma parte irrípede a outra de se inteirar das circunstâncias relevantes para a valoração da conveniência do contrato (falseando a realidade ou simplesmente ocultando-a). induzindo-a. dizer que a parte que desiste — dando. ou quando coarta a vontade da contraparte. devem comportar-se segundo a boa-fé» {isto é. retro 2. Destes casos. enquanto que antes desse momento as partes são livres de procurar melhores ocasiões (tanto assim é que a lei admite explicitamente a possibilidade de revogação da proposta contra­ tual já endereçada à contraparte. Porém. deve conciliar-se com o princípio pelo qual o vínculo nasce só quando o contrato se form a.

4. através da sua anulação (cfr. mas apenas — em nega- . IV. Note-se que. proveitos que derivariam de ocasiões de negócio. durante as negociações? Aquela não tem d ireito à soma equivalente ao interesse contratual positivo (isto é aos exactos proveitos que conseguiria se o contrato em questão se tivesse formado validamente e tivesse sido regularmente cumprido). mas omissivo.° cód. A lei prevê expressamente. cap. 1338. que a responsabilidade pré-contratual tanto pode ser dolosa como culposa. Como se m ede o ressarcimento devido à parte lesada pelo com portam ento incorrecto da contraparte. ou até porque ele próprio a ignora p or culpa sua: daqui se extrai.pela invalidade do contrato.. civ. a deslealdade toma a form a de um com­ portamento não activo.108 O co n tra io impõe-se a possibilidade de eliminar os próprios efeitos do contrato. Noutros casos. mas também quem a cala p o r simples incúria ou esquecimento. 1338. isto é. consistindo em calar factos que — segundo um critério de correcção norm al — a parte que deles tem consciência deveria ter comunicado à outra (reticência). cabe um ressarcimento equivalente não já às vantagens que para si derivariam — em positivo — do contrato se este tivesse sido válido e regularmente cumprido. depois injustificadamente interrompidas pela contraparte. ou celebrado um contrato inválido (despesas suportadas por causa da condução das negociações e/ou da conclusão do contrato. se não tivesse iniciado as negociações. é responsável não só quem deliberadamente esconde da contraparte a causa da invalidade. 2.). não a comunicou à outra parte». uma hipótese deste tipo: a hipótese da parte «que. sim. Confirma-o o art. civ. por força de tal norma. no art. mas também quem o faz por simples negligência ou desatenção. à indemnização do interesse contratual negativo. atinge não só quem causa danos a outrem de m odo consciente e voluntário. mais adiante. Tem direito.° cód. conhecendo ou devendo conhecer a existência de uma causa de invalidade do contrato. em geral. alternativas à malogradamente prosseguida e aban­ donadas por causa des«ta última). correspondente às vantagens que teria obtido somadas aos danos e despesas que teria evitado.: ao contraente lesado .

na validade do contrato» (e que teria portanto evitado. ou ainda não se mostra oportuno para a tutela dos interesses gerais (ou de qualquer modo estranhos aos do sujeito em questão). sofrido por ter confiado. de relações e de meios materiais. p o r si.. 1° Uma sociedade comer­ cial é um sujeito de direito. 4 A R EPR ESE NTAÇÃO 4. com o costuma dizer-se. Mas. Consideremos alguns exemplos. por si. e é então necessário que alguém a isso providencie por ela. pode ser desen­ volvida.C) contrato na dtet. por conta da organização. não iniciando tais negociações). sej. é titular de um patrimônio pró­ prio. isso não é possível. necessária para a organização. para desenvolver a sua actividade econômica deve con­ cluir negócios. como seja a estipulação de contratos. de modo eficaz. de concluir. em vez de um menor. no caso de fundações e associações sem fim lucrativo).iplintl positiva 109 livo — « o dano. levar a cabo pessoalmente as negociações e pessoal­ mente concluir os contratos respectivos. mas não sendo uma pessoa humana. mas sim uma organização de homens. . de ura patrimônio considerável e com plexo: mas naturalmente não está em con­ dições de o administrar. se tratar de um adulto deficiente mental (e p or isso interdito). As funções da representação Uma pessoa pode tratar de inodo directo da gestão do seu patrim ônio. mentalmente são. deve estipular contratos que produzam os seus efeitos sobre aquele patrimônio. p or o ter herdado. prosseguir por si os negócios que lhe con­ cernem. O mesmo vale se. ou não é conveniente para o próprio interessado ou simplesmente não lhe é agradável. sem culpa sua. em muitos casos. não é concebível que desenvolva actividades humanas. essa actividade. 3. só p or pessoas humanas: os administradores da sociedade (analogamente..a ou se considere.1." Pode também acontecer que um adulto.° Uma criança de onze anos é titular. 2. os contratos para tanto necessários.

mas a um terceiro que dê garan­ tias de imparcialidade e competência (Adm inistrador da massa falida): T izio está privado . Dos exemplos supra mencionados. e surge então o problema de liqui­ dar o seu patrim ônio residual para satisfazer -igualitariamente a massa dos credores. completamente incapaz de administrar profieuam ente o seu patrim ônio. civ.). N o âmbito desta bipó(rse podem. Este consiste no seguinte: o contrato é concluído p or um sujeito {o qual desenvolve toda a actividade respec­ tiva: contactos e negociações com a contraparte. incidem directamente sobre o patrim ônio de um sujeito diverso. independentemente e talvez também con­ tra a vontade do próprio interessado. e diversas podem ser.110 O con tra ta «uma negação» para os negócios. empresário. P or vezes a lei impõe o mecanismo da representa- .). N a prim eira. mas os efeitos do mesmo contrato — activos e p assivos— produzem-se na esfera de outro sujeito. para que a operação se realize do modo mais seguro e profícuo para o interesse destes últimos. distingue-se entre hipóteses de representação voluntária e de representação legal. valoração da conveniência do negócio. Na segunda. form ação e declaração . extrai-se que as razões pelas quais um sujeito pode ser encarregado de concluir con­ tratos que produzam efeitos directamente na esfera de um outro sujeito. também. podem ser assaz diversas. é o p róprio interessado que. 1388. o poder de representação é conferido pela lei.°). preferindo dedicar o seu tem po a outras actividades. 4.° Tízio.. autônoma e volun­ tariamente. abre falência. Na base destas diferenças de razões e de funções. Quem faz o contrato chama-se representante. uma outra pessoa desenvolve os actos e celebra os contratos necessários para convertê-lo em dinheiro.° 3. parece p referível confiá-la não a 'ele. as funções práticas da representação. Em todos estes casos recorre-se ao instrumento da repre­ sentação. Ou pode sim­ plesmente acontecer-que não tenha qualquer desejo de fazê-lo.do poder de dispor d o seu patri­ mônio. etc. quem recebe os seus efeitos representado (c fr.da vontade contratual. decide encarregar outrem de representá-lo na con­ clusão de contratos que lhe dizem respeito (aqui se insere o exemplo n. o art. porém. ocorrer situações e motivações muito diversas.° cód.

por fim. mas em nome e por conta do representado (chamada utilização do nom e). porém. dentro de certo prazo. 111 porque considera o representado incapaz de se autoUterminar convenientemente.° (adm i­ nistração da massa falida). já que com o vimos trata-se de uma necessidade verdadeira e própria. que quem celebra um contrato possa. Ao exemplo d o n. de modo inequívoco.(uem desaparece. I cód. e quer portanto assegurar a lu Id a dos seus interesses: assim. pelo menos. declarando não negociar para si.. os interditos p o r anomalia psíquica pelo tutor para tanto designado pelo tribunal) e noutros casos U ír. livres de estabelecer a quem confiar os poderes de representação.O con tra iu >ta disciplina positiva l íü . e as próías normas do código partem do pressuposto de que deve necessariamente existir quem represente a sociedade ou a associação. reservar-se o direito de indicar em seguida. 48. pois. nos exemplos do n. em principio.°. p or exemplo o art. dentro de certos limites.° c. sem deixar rasto). estão. porque julga preferível. de atribuir a algum sujeito (adm inistrador) a representação do grupo organizado. e que conteúdo. que amplitude lhes dar. p o r parte dos sócios da sociedade ou dos membros da associação. civ. desempenha as suas funções típicas (produção dos efei­ tos contratuais directamante na esfera do representado) só ■com uma condição precisa: que ao concluir o contrato. A nâo ser assim. no interesse de outros sujeitos carecidos de tutela. Admite-se. o representado declare não agir para si. ou.° 2 “ (repre­ sentação dos incapazes de exercício: os menores são em regra representados pelos pais. seja ela voluntária ou legal. excluir o representado da administração dos seus bens e confiar esta a um terceiro: é o caso . O mecanismo da representação. sócios e associados são. que este íacto resulte idas circunstâncias. o destinatário . presentes também elementos de voluntariedade. ( orresponde uma situação. intermédia entre a representação voluntária e a representação legat: não se pode dizer que a decisão. ipor assim dizer.° 1. cons­ titua uma escolha de todo livre e voluntária. a representação não opera e os efeitos do contrato produzem-se em relação a quem o esti­ pulou.° 4.. Outras vezes. para a hipótese de (. porém.do n.

1389.).° cód. se este conjunto de condições não se verifica. contrariamente ao representante. não importa. 4. com o para o representante. por­ tanto. civ. a transmissão de uma declaração alheia p o r parte dum núncio. o poder de representá-la (art. não tem qualquer poder de iniciativa. cód. de escolha. a proposta ou a aceitação de um con­ trato) já com pletamente form ada por Y . limitando-se o núncio (que.° cód. 1405. Relação de representação e relação de gestão. é necessário «que este tenha a capacidade de entender e querer. (Para a validade do contrato concluído pelo represen­ tante. sempre que estta manifeste a sua aceitação ou tenha anteriormente conferido. Feita a declaração de nomeação por parte do autor do contrato. sem mais. de decisão acerca da conclusão e do conteúdo do contrato) a ser um m eio de comunicação entre eles.° cód.). 1 cód.). que lhe confia tal tarefa meramente executiva: o contrato forma-se então. ao contrário. que não requer. Não constitui rigorosamente «utilização do nom e» (ainda que. «a pessoa nomeada adquire os direitos e assume as obrigações derivadas do contrato.2.). Núncio é quem se limita a transmitir a X uma declaração de vontade (p or vezes. a quem celebrou o contrato. 1404. A procuração.). tendo em conta a natureza e o conteúdo do contrato»: art. lugar ao fenômeno e aos efeitos da representação. civ.° cód. « o con­ trato produz os seus efeitos entre os contraentes originários» (art.112 O co n tra to dos efeitos daquele (con tra to para pessoa a nomeai : arts. 1403. 1401. Dada a natureza puramente mecânica da sua tarefa. e não dá. sequer. que ele seja capaz de entender e querer. civ. o poder de represen­ tação nasce automaticamente na esfera da pessoa indicada pela lei ou então designada pelo juiz.° e segs. e que a mesma decla­ ração respeite os necessários requisitos de form a (art.° c. 1402. entre X e Y. com efeitos desde o m om ento em que este foi estipulado» (art. pudesse parecê-lo). civ. civ. civ. quando se verifiquem . a formação de uma vontade autô­ noma.). Nos casos de representação legal. num juízo superficial.

Tecnicamente. A representação voluntária nasce. por um acto de vontade do representado. chama-se procuração. requer uma form a solene (por exem­ plo: compra e venda de imóveis que deve ser feita por escrito sob pena de nulidade). civ. por efeito dela instaura-se. perfeitam ente individualizados. se não se fundasse numa diferente e autônoma relação interna entre representante e representado. a pro­ curação é um acto unilateral (isto é. que confere ao representante o poder de estipular contratos por sua conta e em seu nome. pode resultar igualmente de um seu com portamento conclu­ dente: o proprietário de uma loja que admita a trabalhar para si um empregado. com o se disse. abstracta. externos h simples relação bilateral entre representantes e representado.0 con tra ta na disciplina p ositiva 113 os pressupostos aos quais o ordenamento jurídico liga o fun­ cionamento de tal mecanismo. fonte do poder de representação. p o r assim dizer. Mas a relação (externa) de representação ficaria. Este acto (ou negócio) do representado. Esta relação tem funções e efeitos. com o que suspensa no vazio. a operar nas relações com terceiros. com efeito. então também a procuração respectiva deve ser passada na mesma form a (art. o poder de repre­ sentação. a atingir posições de terceiros: o seu objectivo e papel é. Se. Além de uma expressa declaração de vontade do representado. o contrato que o representante está encarregado de celebrar. no segundo uma procuração geral.). ou à genera­ lidade dos negócios do representado: <no prim eiro caso. pela sua natureza. atravcs da actividade do representante. ao contrário. 1392. que constitua a a . porque está des­ tinada. implicitamente confere-lhe o poder de repre­ sentá-lo na conclusão dos respectivos contratos de venda com o público. a produção de efeitos jurídicos directamente entre o representado e os terceiros com quem o prim eiro contrata. desprovida de ju stifi­ cação. exactamente o de determinar. Da procuração nasce. porém.passa e quem a recebe. A procuração pode d izer respeito a um ou mais negó­ cios singulares. a relação de representação. há uma procuração especial. produz os seus efeitos sem necessidade de aceitação por parte do representante).° cód. entre quem a . cujos efeitos se produzem direc­ tamente sobre o patrim ônio daquele.

o profissional liberal. a repre­ sentação da mesma sociedade. que têm o seu fundamento e a sua razão justificativa. que o dador de trabalho atribua a detenminados empregados seus o poder de representá-lo em certas opera­ ções económico-jurídicas conexas com as suas actividades. a relação de gestão subjacente con­ siste no poder dos progenitores. isto é. para o cliente. a repre- . e sem ela não se com preenderia a sua função: neste sentido. a suporta e a justifica. no facto de existir uma sociedade para administrar. de uma relação de prestação de serviço intelectual p o r parte de um profissional liberal. desenvolvem actividades jurídicas directamente vinculantes para a sociedade. é instrumental desta. no contrato de socie­ dade. embora sendo distinta e autônoma da relação (e do poder) de representação. para o dador de trabalho. que explique — de um ponto de vista substancial. de uma relação de trabalho subor­ dinado.114 O conlruto sua razão justificativa. As relações de gestão subja­ centes à representação podem ser diversas: pode tratar-se. A relação (o poder) de representação está. chama-se relação de gestão. assim que os sócios administradores. Acontece assim. que. É. do ponto de vista dos interesses e das posições recíprocas de representante e representado — porqu e o pri­ m eiro tem o poder de vincular juridicamente o segundo nas relações com terceiros. lhe está na base. de o advogado dever tutelar os interesses do cliente face à autoridade judiciária. de um mandato. que o cliente do advogado se faça representar por este no cumprimento dos vários actos processuais. ligada à relação de gestão. por exemplo. «nas relações com terceiros) poderes de representação. os subordinados. (Na representação legal. exercem (em relação ao exterior. Esta relação interna entre representante e representado que. de uma relação de socie­ dade. portanto. justamente nas relações (internas) que foram indicadas: mais concretamente. normalmente. no poder do tutor. os sócios decidem conferir a um. de o subordinado ser obrigado a desen­ volver uma certa actividade para o seu dador de trabalho. na admi­ nistração falimentar: todas estas são situações e posições que justificam os poderes atribuídos ao representante). de entre eles.

com um acto subsequente e separado. civ. o mandatário. de vinculá-lo directamonte nas relações com terceiros. 1 cód. e então o contrato concluído pelo mandatário com o terceiro produz efeitos directamente na cslera do mandante.).° c. que os subordinados. A interdependência entre poder de representação e relat ão de gestão não é biunívoca. muito menos. caso em que ocorre uma dupla t ransferência: prim eiro. o advo>Míio. pelos quais ii iu passa uma relação de representação. entre as quais a lei deve encontrar um ponto de eq u ilíb rio. arts. casos de contratos de traI '. para algumas excepções ao princípio d. de assistência legal. a propriedade do bem (cfr. a extinção desta. n mandato para adquirir um bem dc terceiro: pode ser manrlato com representação. depois. nas situa­ ções de exercício da representação. que adquire.). desenvolvem actividade a favor e p o r i imt-a do empregador. mas não é necessariamente verdade o inverso: a dissolução da sociedade ou a saída de um sócio administrador da mesma sociedade implicam a cessação dos seus poderes de representação. de mandato.O co n tra to na disciplina positiva 115 tentação não é autónoana relativamente à relação interna ■■iibpcente a ela. sem que isso determine a sua saída da sociedade ou. 2 e 1706. 1705. 1705. ■ De quanto se disse.i ausência de relações directas entre mandante e terceiros. do cliente. Em relações de tal irncro. em particular.° cód. Já a inversa não é verdadeira: são de facto [u-nüáveis. Considere-se. A extinção da relação d c gestão produz. do mandante. mandato sem representação. ao' contrário. estão presentes diversas ordens de interesses em potencial co n flito .illio subordinado. a extinção do poder de representação a ela ligado. mesmo no que respeita às con­ seqüências que o term o de um determina sobre a outra. de facto. civ.° cód. civ. e pode ser. uma «contempori- . simplesmente. mas pode bem suceder que renuncie a tais funções ou seja dem itido pela assembleia..° c. o mandatário adquire (em nome p ró­ prio) do terceiro. cFr. acontece. e torna-se proprietário do bem. sem mais. e ocorrem concretamente. 1704. mas não têm também o pod er de agir em nom e dele. transfere-o para o mandante (art. art. já resulta com clareza que.

Representante. uma percentagem no valor de 10. nas condições mais vantajosas para aquele que suporta os respectivos efeitos. vender ao preço mais alto possível. evidentemente. Em princípio (c salvas as excepções que veremos no número seguinte). Mas conflito de interesses não pressupõe um verdadeiro e . o interesse exclusivo deste último. constitui a chave interpretativa para entender. exercer os seus poderes de representação. procure. e o m odo como a lei os consegue articular. O representante deve. 1394. negócios. em prejuízo dos do representado. a disciplina jurídica da represen­ tação. de m odo realista. o preço do mercado do im óvel é 100 mas A propõe comprá-lo por 120. comprar (bens da m elhor qualidade possível) ao preço mais baixo possível.116 O contrata zação» cquitativa e razoável: o interesse do representado. a procuração é conferida ao representante no interesse do representado. deste m odo lucraram A e C (ganhando 10 cada um respectivamente a titulo de percenta­ gem e de sobrepreço sobre o valor de mercado). representado. pelo contrário. A representa B na aquisição de um im óvel a C. assim. um prejuízo igual a 20. enquanto o representado B sofreu.° cód. civ. Como se verá nas páginas que sc seguem. às ocultas. iden­ tificar estes interesses nas várias situações. tendo como critério exclusivo de decisão e de escolha justamente o interesse do representado: para dizê-lo em termos mais simples. concluir. o interesse dos terceiros com quem este contrata. na sua actividade de contratação em nome do representado. satisfazer os seus próprios interesses ou os interesses de terceiro. Alguns exem­ plos. o interesse do representante. porque acordou com C receber deste. 4. Pode. porém acontecer que o representante não desem­ penhe fielm ente a sua função. e que. em lugar de prosseguir.3. em suma.). terceiros: a disciplina dos co n flitos de interesses Tudo isto já resulta da consideração da disciplina das hipóteses que o código designa com o co n flito de interesses entre representante e representado (art.

em qualquer caso. merecedor de tutela. quando 0 representante favorece o terceiro. e prevalece o interesse aposto do repre­ sentado em elim inar os efeitos do contrato. sem culpa. deveria ter-se apercebido deste. sem retir.0 c o n tra io na disciplina positiva 117 próprio conluio fraudulento entre o terceiro e o representante. pelo contrário. compra-lhe a preço sobreestimado. em si. ■ também. O representado tem inte­ resse em anular o contrato. ■ um directo enriquecimento deste último. de boa fé na regularidade da operação. sabia do con flito de interesses existente entre os dois. bem pode dizer-se culposa). se o terceiro estava conluiado com o representante pana defraudar o representado. o terceiro ignorava. e este interesse é. mas só porque. que é. p or isso. usando da normal diligência (de form a que a sua ignorância. que tenha concluído um contrato vantajoso. quer cair nas boas graças deste. ceder perante o interesse do representado. 0 terceiro. a posição e interferência recípro­ cas dos interesses de cada um dos sujeitos coenvolvidos na vicissitude. por fim. sem contudo pre­ < tender qualquer compensação. e deve. pelo menos. o seu interesse na manutenção do contrato não é protegido pela lei (que não tutela a negligencia e muito menos a fraude). (a expensas do representado!) por simpatia ou por afecto (imagine-se. benefi­ ciá-lo. o seu interesse é considerado . que o terceiro é um bom amigo ou parente próxim o do representante). «desinteressadamente». ou até porque pretende. A situação ocorre. e acreditava. por exemplo. embora de facto ignorando-o. tem. anulável. devida a desleixo ou desatenção. se. a infidelidade do representante. resuítam com clareza. tendo em vista futuros negó­ cios. assim. O repre­ sentante que fez a operação rpara lucro 'pessoal ou ainda para satisfazer um impulso altruísta. por fim. Em casos com o estes. que o prejudica injus­ tamente. ou se. suponhamos. estipulado em seu nome e pro­ dutor de efeitos na sua esfera jurídica. tem igualmente interesse na sua conservação: ora. ou se.ir uma vantagem própria imediata: para voltar ao exemplo K dado. interesse cm que o contrato se mantenha: mas este interesse — como aquele de quem traiu a confiança em si depositada — não é m erecedor de tutela. ao contrário.

que ocorre quando. que não se afigura digno de protecção. 1394. por outro lado. terceiro: perante o interesse do representado em eliminar o contrato. por outro lado. Compreende-se.1J« O c o n tra io prcvalente sobre o do representado. E compreende-se. civ. p or si ou como representante de Z. especificando qual . civ. não há problema em verificar a cognoscibjlidade do con flito de interesses p or parte de um terceiro..° cód. O conjunto destas considerações cons­ titui. Neste caso. que permanece firm e (é lógico.sobre o terceiro). já que no contrato não intervem propriam ente nenhum. p or demais. c a loi Lu lula a sua con­ fiança em torno da regular produção dos efeitos contratuais: o representado não pode. representante de Y. urna hipótese extrema de conflito de interesses entre representado e representante: a hipótese do con tra to consigo m esm o. Isto sucede quando o «representado o tenha autorizado especifica­ m ente» e quando «o conteúdo do contrato seja determinado de modo a excluir a possibilidade de conflito de interesses» (a procuração pode. sem mais. evidente. ele próprio. adquire ele próprio. que as conse­ qüências da infidelidade do representante escolhido e utilizado pelo representado recaiam em tal oaso sobre este último mais que . a possibilidade de o representado sofrer danos. representa-do p or ele na operação — que Y o tinha encarregado de adquirir em seu -nome). -A lei considera. ou então vende. depois. a anuiabilidade do con­ trato em questão. o b e m — seu ou de Z. as excep­ ções que a mesma norma coloca a tal regna: sumariamente. o contrato consigo mesmo não é anulável quando está excluída. p o r isso. conter indicações pontuais e vinculantes acerca do negócio a concluir. então. o bem que Y o tinha encar­ regado de vender em seu nome. diversamente do procedente. obter a anulação do contrato. O risco de abuso em detrim ento do representado é aqui. porém. de facto. a priori. a contraparte não é senão o próprio representante. a ratio da norma contida no art. que estabelece. tno contrato concluído pelo representante em nome e por conta do repre­ sentado. 1395. com o costuma dizer-se.° cód. agindo em nome p róp rio ou com o representante de um ter­ ceiro (exem plo: X . a regra do art. existe só o interesse do representante infiel.

° e 1391. de outro m odo a aquisição é ineficaz: art. 1391. Como se verá mais adiante. Existem hipóteses em que. civ. civ. « é relevante» — com o diz o art. i. IV . e de quem. e por que preço.3. salvo se o «v íc io » — Ieia-se.contra os do representado). se ignora a pertença d o bem a terceiro.° c. escolheu e decidiu aquele contrato: nor­ malmente é o representante.). isto é. civ. 1390. o erro — disser respeito a um elemento pré-determinado pelo representado (com o se este tiver encarregado o representante de com prar por ele. 1390. A consideração acabada de desenvolver ajuda.O co n tra to na disciplina positiva 119 o hem que deve ser adquirido.° cód. daquela certa pessoa que lhe parece . de conhecimento ou de ignorância de determinadas circunstâncias» (para dar um exemplo. mas se estão era jo go elementos pré-determinados pelo representado (que encarregou. o contrato é. anulável se está viciada a vontade do representante (porque cm regra é este a decidir o conteúdo do contrato). Nas hipóteses de representação. mais adiante. A só adquire a propriedade se o bem lhe é entregue e se está de baa fé. Também aqui se trata de ver quem. a discricionaridade do representante é tão lim i­ tada que ele não está em posição de con form ar o contrato . de adquirir aquele certo bem móvel. com vista à validade ou à eficácia de um contrato.).° cód. a perceber o sentido das regras contidas nnos arts.cm que condições o bem do representado deve ser vendido: c‘ i n tal caso. ■ to m que modalidade de pagamento. — « o estado de boa fé ou de má fé. civ. em seu nome. assim. se A compra a B um bem m óvel de que B não é proprietário. ou ainda por que preço l.undo os interesses ipróprios ou os interesses de um terceiro. um certo ferrono por ele tido por edificável e na realidade reservado para espaço verde): neste caso releva a escolha do representado e é à sua vontade que é preciso atender para esclarecer se existe um vício de m olde a causar a anulação (art. suponhamos. em regra. cap. substancialmente.° cód. p or exemplo por força de erro sobre um importante elemento do negócio (cfr. 1153. o contrato pode ser anulado se a vontade de um contraente está «viciad a».). e então deve atender-se à sua pessoa. 1 cód. 2.

° c. mesmo se tal circunstância é ignorada pelo representante: a boa fé do representante não sana a má fé do representado. Esta regra exprime um princípio — aquele segundo o qual o representado não pode conseguir resultados que lhe estão vedados. sem mais. e da sua m orte ou da sua interdição? Im porta aqui distinguir entre procuração passada no interesse exclusivo do representado (é o caso normal) e pro- . do poder de representação). e com a m orte do representante (pressupondo uma relação de confiança entre representado e representante. civ..que subjaz. com base no qual «para a validade do con­ trato concluído pelo representante. 4. cfr. Em qualquer caso. edos respectivos interesses. pela verificação deste e.4. civ. 2 cód. se é a termo. que não fica. É claro que a procuração se extingue. com a extinção da relação interna de gestão a que adere.° c. se é especial. civ.° cód. Extinção dos poderes de representação e representação sem poderes Uma análise na perspectiva de conflito e conformação entre interesses contrapostos perm ite oompreender a disciplina da extinção da procuração (e. 1391.de pré-determinação dos elementos d o contrato.120 Õ con tra to ser o proprietário) importa ver se nele exisle boa ou má fé. assim. a qual não se transmite aos herdeiros deste). e extingue-se ainda. depois da conclusão do negócio a que se referia. p or razões evi­ dentes. premiada (art. consequentemente. mesmo fora das hipóteses .). 2 cód. também ao art.). a aquisição é ineficaz. é necessário que o contrato não esteja vedado ao representado» (para alguns exemplos de contrato «ved a d o» a certas pessoas. 1471. Isto já resulta claramente se atentarmos nas causas de extinção da procuração do ponto de vista das relações internas entre representante e representado. o art. socorrendo-se de um representante . — 1398. se o representado sabe que o vendedor não é proprietário. Mas que dizer das hipóteses de revogação da procuração por parte do represen­ tado.

por si determinada. do qual também deve curar-se: a regra é agora que a procuração não se extingue com a m orte e a interdição do representado (que é aqui. Consideremos agora as hipóteses de extinção da pro­ curação sob o aspecto das relações (externas) com os terceiros que contratam com o representante. civ. na perspectiva do qual quais­ quer modificações de tal relação. se extingue com a sua morte e com a sua interdição (sa-Ivo se o repre­ sentante fo r empresário e a procuração respeitar a negócios relativos ao exercício da empresa.). O interesse destes ter­ ceiros é evidentemente interesse na estabilidade dos contratos por si concluídos com o representante. ao interesse do representado contrapõe-se o do representante e/ou dos terceiros. revoga a procuração ou . Imagine-se. da qual a disciplina legal não pode deixar de dar-se conla.°. Aqui entra em jogo uma ordem de interesses diversa e ulterior.° c. oposto é o interesse do representado.). o caso de um devedor que confere ao 'seu credor procuração para liqu idar certos bens seus para que possa satisfazer o seu crédito com o pro­ duto da venda. em concreto. 2 cód. caso em que a exigência de continuidade da organização empresarial e o carácter 'menos estritamente pessoal e mais objectivo da relação de represen­ tação. só um dos interessados no seu exercício) e não é por ele revogávei a não ser havendo uma justa causa (cfr. 1722. repercutir-se no exterior. o art. aconselham a manter a eficácia da procuração. e depois. civ. Se a procuração é passada no interesse exclu­ sivo do representado. este pode revogá-la a seu arbítrio (de modo expresso ou tácito). sobre contratos eventual­ mente concluídos pelo representante com os terceiros. sem mais. arrependendo-se. 1723. Na outra hipótese. pela mesma raz. e. even­ tualmente. ficando reservada aos continuadores da empresa a possibilidade de revogá-la: ofr. n. pelo contrário. deveria. que A dá procuração a B para tratar da venda de todos os seus imóveis situados em Gênova e em Bolonha. precisamente porque está em jogo apenas um interesse seu. independentemente das vicissitudes da relação interna de representação. art.O co n tra to nu dixclptlna positiva 121 tu nação passada (também) no interesse do representante ou de terceiro: é este último. 4 cód.ão. (por exemplo.

1396. B continua a vender. na realidade inexistentes. Encontram-se outros exemplos sobretudo em matéria de representação do empresário (cfr. em regra. todas as vezes que a criação de uma aparência de pode­ res representativos. A hipótese verifica-se todas as vezes que um (pretenso) representante age em nome de um (pretenso) representado. 2 cód.(W i mediados pela norma do art. só se «tl demonstrar que a m odificação ou a revogação da procurado foram «levadas ao conhecimento dos terceiros através d<w meios idôneos» ou então. prevalecer o seu interesse na manutenção do contrato face ao interesse do representado em elim inar os seus efeitos. as . Quando isto acontece. na exigência de tutelar a confiança dos terceiros (de boa fé). abordar. e imagine-se que. n f l obstante isso. seja imputáve] ao pretenso representado. os arts. ou vende os imóvcU < ■ Bolonha ao terceiro C: é evidente que C tem interesse d M manter firm e tal venda (que. se se provar que os terceiros «a i conheciam no momento da conclusão do contrato».° e 2207. sem ter procuração alguma ou exce­ dendo os limites da procuração (exemplo: esta respeita à venda dos imóveis situados numa cidade. e o representante vende os situados noutra cidade). agora. sem mais. Acabam de ser consideradas algu­ mas destas hipóteses em matéria de extinção e modificação do poder de representação.: o representtulol pode obter a eliminação dos efeitos do contrato. Regras clara inente inspiradas. mais uma vez. Podemos.122 0 co n tra to limita-se apenas aos bens de Gênova. enquanlo que todas «as outras causas de extinção do poder de reprisentação.° c. tenham contratado com o pretenso representante.).° cód. Mas a situação verifica-se. 1396. civ. de boa fé. para avaliar as conseqüências jurídicas é preciso distinguir. Os interesses em conflito -. civ.. Pode suceder que se caia numa daquelas hipóteses em que a lei tutela a confiança dos ter­ ceiros que.) e das sociedades: assim. mais em geral. não são oponíveis aos terceiros que as tenham ignorado sem culpa» (art. o problema da representação sem poderes. em rigor não seria apoiada ru)l consenso actual do representado) enquanto que A ten) n interesse oposto em anulá-la. e faz.° cód. civ. 2206..

civ.° c. Fora destes casos. A norma tutela sobretudo este último.òfs dos poderes representativos dos administradores t. em concreto. 1399. «Irula que as limitações de tais poderes sejam «publicadas». vigora. com o se desde o princípio tivesse sido estipulado na base d e regulares poderes de repre­ . civ.O c o n tra to tia disciplina p ositiva 123 i tu i '(. nem face ao pretenso representante. p. o contrato ratificado produz os seus efeitos entre ratificante e terceiro a partir do momento em que fo i concluído. de Dezembro de ] 969 n." c. 5 cód.). nem face ao pretenso representado. para além dos poderes de representação indicados no •ti (o constitutivo ou no estatuto. que toma o nome de ratificação (art. 1399. o princípio de que o contrato celebrado sem poderes de representação é ineficaz. Em todos estes casos se privilegia o interesse do terceiro que. r. mas a partir tliHj clu data introduziu-se uma disciplina ainda mais favoM u I aos terceiros: os contratos concluídos pelos administrailfuv. civ. não produz efeitos. Segundo a norma do art. que o contrato. tem intere&se em não ficar vinculado a um contrato por ele não autorizado. (mantêm-se válidos e eficazes." c. lhe convenha: e a lei o fere­ ce-lhe— ou. 1399. que. sc provar que os terceiros delas tiveram tomado conhei im m io » (art.. se o interessado m orre.. por outro lado.° cód.° c.através de um acto unilatera! de vontade. — a possibilidade de tornar aquele contrato operante nos próprios termos. o Interesse geral do sistema econômico na celeridade das conl ralações e na segurança das relações de negócios. depositou i mifiança no contrato. 2 a ratificação tem efeito retroactivo (isto é. também para a sociedade p o r acções. ipcnas sendo atacá/veis provando que os terceiros «agiram 1 uk-iicionaknente em prejuízo da sociedade» (novo texto do . protege-se. decerto. até 1969. 1127). ■ ifdade em nome colectivo «não são oponíveis aos term'1 > se não estiveram inscritas no registo da empresa ou 11 'i ii n>H. civ. oferece aos seus herdeiros: art. 2384.).° do d. Poderá contudo aconLecer. 2298. isto é. 5. revestido da mesma form a necessária para a sua celebração. em geral. a mesma regra "[>!i i. Oeste m odo. . 1 cód. 1 cód.ii i. e sacrifica-se o interesse do pretenso u-prcsentado que originou ou tolerou a situa-ção de represenlação aparente. assim substituído pelo art. de boa fé.

° c.6 c. o contrato não produz efei­ tos. é aqui cal­ culado com base no «interesse negativo». civ. por falta de ratificação. sc em seguida Z ratifica a primeira venda a Y. Desde logo. que o aliena a W. também o do terceiro que contratou com o pre­ tenso representante. eqüivale a recusa de ratificação (art. em nome de Z. de acordo com o pre­ tenso representante (art. a situação de incerteza sobre a sorte do contrato. este terceiro tem interesse em definir.). com o se compreende. o contrato permanece definitivamente ineficaz. e de facto estamos perante uma hipótese típica dc responsabilidade pré-contratual (cfr. 3. além do interesse do pretenso representado. p or ter confiado num contrato desprovido de efeitos.). civ. neste capítulo. Este pode pôr termo a tal incerteza pondo fim ao contrato. Mas se. afinal. que se cria na expectativa sobre se o pretenso representado decide se ratifica ou não. 3 cód. civ. O ressarcimento.124 O co n tra to sentação). 4 cód. 1399. Por tal é responsável o pretenso representante e é dele que o terceiro pode exigir a repara-ção do dano «sofrido por ter confiado sem culpa na validade do con trato» (art. torna-se relevante o seu ulterior interesse em ser ressarcido do dano que sofreu.). no qual este deverá dizer se pretende ratificar. com a indicação de que a falta dc resposta dentro do prazo.).° cód. 1399.4. nem por isso perece a aquisição de W ). A lei deve contudo tutelar. sem para tal ter poderes. ou pode fixar um prazo ao interessado. 1398. o bem continua propriedade de Z. Deste m odo se tutela o interesse do t&rceiro na certeza da situação que lhe concerne. quanto antes. sendo certo que não devem ser prejudicados os direitos entretanto eventualmente adquiridos p o r outros tcrceiros (exemplo: X vende a Y. . um bem deste último.

1. refere-se o processo. Contrato com o processo e contra to com o regulamento Quando se diz «con trato» a palavra pode ser entendida cm mais do que um significado. Falando. ou que «as cláusulas do contrato entre X e Y são. usaoido a palavra em expressões do gênero: «ta l contrato ficou coaicluído em 15 dc Janeiro por telex». portanto. (e. se tornaram juridicam ente vinculantes. de «form ação do contrato». A AU TO N O M IA P R IV A D A E AS OUTRAS DO R E G U LAM E N TO C O N TR ATU AL «F O N T E S » 1.CAPITULO III O CONTRATO NA DISCIPLINA POSITIVA. que «p o r efeito do contrato. isto é. e semelhantes). as obrigações assumidas pelas partes. ou ainda que «ta l contrato cadu­ . OS PROBLEMAS DA DETERMINAÇÃO DO REGULAMENTO CONTRATUAL I. os resultados por elas prosseguidos. mais favoráveis a X que a Y » . se diz. p o r exemplo. por isso. com o no capítulo precedente. pelo contrário. «A e B estipularam tal contrato perante o notário X ». A é obrigado a pagar 5 milhões a B ». no conjunto. Quando. a seqüência dos actos que — praticados pelas parles em conform idade coin o m odelo fixado pela lei — perm ite dizer que um contrato se form ou legalmente e que.

diri­ gidas a alcançar o m elhor preço . p or assim dizer. a autonom ia privada e o prin cípio da. podem esperar ou pretender d a outra parte: numa palavra. que consiste justamente no conjunto dos direitos e das obrigações que. as pnw tes reciprocam ente assumiram e que consubstanciam a opo* ração econômica pretendida. que arranjo recíproco receberão os interesses das partes. em períodos de excesso de procura em relação à . é evidente que o termo c s l f l utilizado para indicar não o contrato na sua formação» ■ * contrato com o processo. que se deverá atender no presente capítulo. nesta acepção. que resultam do conjunto d a fl cláusulas nas quais se articula o texto do contrato. aquilo que. d efin ir que composição. devem dar ou fazer e aquilo que. estabelecer se o preço é pago lo g o em dinheiro ou com diferim ento. significa. substancialmente. o conteúdo im perativo do contrato. A opem ção econômica. o seu resui tado ou produto. Significa. por exemplo. em suma. e assim por diante. em concreto. com base no con­ trato. coenvolvidos na operação econômica e a que o contrato é chamado a dar veste e vinculatividade jurídica.126 O c o n tra io cará em 31 de Dezembro de 1985».possível. ao qual as partes se vincularam. mas. o regulam ento contratual £ a esta acepção. 1. para dar outro exemplo.2. que determinada coisa é vendida p o r determi­ nado preço e não p o r um preço superior ou in ferio r (e ainda em que medida se realizam as expectativas do vendedor.m ediação' encontra o interesse d o vendedor num pagamento im ediato e o interesse do com prador em d ife rir o pagamento). Indica-so. relatividade dos ef-eitos contratuais Determ inar o regulamento (ou conteúdo) contratual signi­ fica. e se este deve ser mais longo ou mais curto (e ainda estabelecer que tipo de . dirigidas a obter a coisa com o m ínim o de sacrifício econôm ico). Ainda. estabelecer. ainda. do contrato com o regulamento. com o contrato. significa fix a r que duração deve ter um certo contrato de locação (sendo cla ro que. com base no contrato. e respectivamente ao do com prador.

e ijUidito ascende a renda devida pelo locatário (o locatário A|»nn(ui)do para o mínimo. convém ao locatário uma .O c o n tra to na disciplina p ositiva 127 il i tk. o jiistrum ento legal para o exercício de iniciativas econômicas.apartamentos para locar.. não ■pode deixar de reflectir-se. isto é que o contrato mais não é que a veste jurídica de operações econômicas. a quem com pete t» poder de a operar? Mas -esta questão. só pode m i colocada de modo correcto e realista tendo presente a ubstância real do fenômeno contratual. Determinar o regulamento comtratual significa. também no regi­ m e que governa a definição jurídica dos vários termos ou elem entos das operações econômicas. Assim.... que reconhece com o seu ponto chave o princípio da liberdade da iniciativa privada (e portanto — pelas razões e conexões que ficaram descritas no capítulo I — o princípio da «lib er­ .sã determinação? E mais precisamente. no quadro do mesmo.. e etc.. claro que o regime a que estão sujeitas. fUiu e traduzir em compromissos jurídicos. em suma. é claro que. sobre o regime dos modos de determ inação do regula­ mento contratual. agora.i • variações do custo de vida (o que. aumentando a renda f.' É portanto lógico que num sistema d e tipo capitalista. em tempo de inflac•H*' i l.. há uma questão que assume um relevo especial: como se opera c. determinando-o.. numa pala­ vra. definir as viiiiáveis que no seu conjunto reflectem a «conveniência eco­ nôm ica» do p róprio contrato.. e se tHI !' nda pode ser periodicamente revista em correspondência i|*iii . a renda pode variar 'segundo a form a com o são repari ' " os custos de administração..). estabelecer como é que todos estes elemen> t u i i' outros ainda se combinam entre si (pode-se. e portanto. por exemplo. as iniciativas econômicas. e. os termos da i*pÊmção econôm ica prosseguida com o contrato. ou prevendo mecanismos para a sua revisão periódica e vice. i. uvt-n-cionar uma duraçao mais longa. í'orna-se. o locador para o máximo). mais longa e ao locador uma duração mais breve). p o r'fim . por sua vez.. den­ tro de um determinado sistema. delineado o problema da determinação do reguImncnto contratual.iramente convém ao locador e não certamente ao loca||li it > .

civ. e autonomia privada. assim. 1322. pela vontade concorde das partes. a regra pela quai os contraentes privados — os operadores econômicos — são livres de dar aos seus contratos os conteúdos concretos que considerem mais desejáveis. seja reconhecido e afirmado. aquilo que livremente escolheram torna-se vínculo rigoroso dos seus comportamentos. o conteúdo das obrigações que se pretende assumir. 1 cód. dito de outra maneira. segundo o qual «o contrato tem força de lei entre as partes». não é. 1 cód. em regra. ou autonomia contratual (justamente esta fórmula figura na epígrafe do art. Uma tal posição de princípio é sancionada.° c. um importante elemento de resposta à questão ventilada supra: uos limites impostos peia lei. das modificações que se pretende introduzir no seu patrimônio.° c. o princípio da liberdade privada de determinação do regu­ lamento contratual: isto é.128 O con tra to dade contratual»). 1 cód. respondem por isso e sujeitam-se a san­ ções.° cód. que oferece. no nosso sis­ tema. pelo art. obrigam-se verdadeiramente.° c. os sujeitos privados são . 1322. e se vio­ lam a palavra dada. Esta é uma expressão — a mais significativa — do princípio da autonom ia privada. civ. Mas quando se obrigam. poder de modelar par s i — e não p o r imposição externa — as regras da sua própria conduta. e o art. eventualmente aliada à vontade de uma contraparte no «consenso» contra­ tual. determi­ nado. ou autonomia contratual. o regulamento contratual resulta. Em linha de princípio.. portanto. admissível que urna delas . Ê o nexo liberdade contratual — responsabilidade con­ tratual (ou. Autonomia significa. significam liberdade dos sujeitos de determinar com a sua vontade. 1322.. Se esta «íe i privada» tem a sua fonte na vontade concordante das partes. etimologicamente. cons­ tituindo o ponto de confluência e de equilíbrio entre os inte­ resses—-normalmente contrapostos — de que as mesmas são portadoras. civ. «as partes podem livremente determ inar o conteúdo do contrato». 1372. p or seu lado. civ). utüidade-risco) ao qual já fizemos referência e que encontra o seu pontual reflexo norm ativo na conexão ideal que se deve estabelecer entre o art.livres dc obrigar-se com o quiserem. assim. em principio.

Em tal caso.. é a própria lei que reconhece a uma parte — à qual reputa justo assejoirar uma maior liberdade de m ovim ento e de escolha. 1386.: os compromissos contratuais vinculam.° cód. que deve ser pago por aquele que rescinde à contraparte: fala-se de sinal penitencial (art. com força de lei. só pode ser extinto p or mútuo * miscnso ou pelas causas admitidas pela le i» (art. por exemplo os arts. mas apenas as partes que os assumem. civ. 1372. a parte pode <-xoncrar-se das obrigações contratuais com um acto unila­ teral de vontade (rescisão unilateral). de m odo directo. não podendo criar obrigações a cargo de terceiros estranhos ao contrato. «desde que o contrato não tenha tido um princípio de execução» (art. Às próprias partes podem. que atribui aos sujeitos privados o poder de decidir. Tal com o o prin cípio de autonomia (art.° c. Simetricamente. civ.O c o n tra io na disciplina p ositiva 129 t i \a subtrair-se aos seus comandos.).°.° cód. civ.). por força do qual eles não se encontram vinculados de m odo tendencialmente irrevogável. 3 cód. 1 cód.° cód. estabe­ lecer que a cada uma delas ou a ambas seja «atribuída a lutuldade de rescindir o contraio». civ. civ. 1 cód. Frequentemente convenciona-se que o exercício do . civ. Compromissos ou mesmo efeitos negativos sobre o patrimônio das pessoas podem deri­ 9 .) — tenha um preço. também a este último princípio se liga. por outro lado. é un essária a vontade concordante das partes. independentemente de qualquer acordo prévio nesse sentido entre os contraentes: cfr. se relaciona com o princípio do art. 1322.° c. civ.° c. civ." c. apenas. 1 cód.. 1373. porque tal poder ■c-mpre encontra a sua fonte na vontade concorde das partes. ou uma previsão ltfu i explícita: «o contrato. lambém para p ôr termo às obrigações que dela derivam .° c. 1372. 1671. Em algumas situações e relações particulares. o art. 1 im l. em tom o da operação contratual em curso — o poder de rescindir unilateralmente o contrato. mas isto não constitui derrogação do princípio agora afirm ado. e cfr.. 1372.11 bitrária manifestação de vontade própria. 2237.poder de n-scisão — admissível. sobre a assunção e a dimensão dos seus compromissos contratuais. 1373. a regra do segundo «com m a» do art. através de uma unilateral . as partes que os assumem.). 2227°. por si.

(Os nossos velhos tratadistas de d ireito comercial definiam com o «contratos em prejuízo de terceiros» os acor­ dos entre empresários. que o tem à venda.prejudica o ter­ ceiro C. por isso. não é por esse facto que X estará obrigado a dar ou a fazer. Nestes casos o d ireito intervém. um bem a cuja posse dá grande impor­ . 2 cód. a repartir as zonas de imercado. estabelecendo que o contra to é ineficaz em relação a asses terceiros: em relação a estes. Este princípio — dito da relatividade dos efeitos contra­ tuais— exclui que a posição jurídica de um sujeito possa ser ju rid icialm en te atingida e lesada p or um contrato celebrado entre outros sujeitos: se. Isto não exclui. mas tratando-se de uma lesão de facto. terceiros em relação a estes acordos: os quais podem ser eventualmente atacados com base na sua ilicitude por violação do interesse geral na liber­ dade de concorrência e na tutela dos consumidores.por outros: se A pensa adquirir de B. tância. porém. portanto. credor de A. ou eventualmente da lei. interesses de terceiros que o legislador considera parti­ cularmente dignos dc tutela. mas A não deixa de ser responsável face a B (pro­ messa de facto de [terceiro: (art.na contrariedade ao princípio da relatividades dos efeitos contratuais). de facto.civ. de facto. que assim vê diminuídas as garantias . em termos de lim itar a concorrência e prejudicar os consumidores. os efeitos de um contrato lesam. Imagine-se que A vende a B grande parte dos seus bens: este contrato . p o r exemplo. mas C antecipa-se na compra. responsável face a quem quer que seja. a contingentar a iprodução.130 O co n tra to var da vontade das próprias.° c. porém. civ. atingidos desfavoravelmente pelos efeitos de um contrato celebrado . mas não certamente com base .. e que -não conseguiria encontrar junto de outrem. aquele contrato é tido com o se não fora concluído. não recai sob o princípio do art. 1372. se este se recusa a dar ou fazer não é. P or vezes. . que a posição e os interesses de um terceiro possam ser. destinados a fixar preços mínimos de venda ao público. mas já não da vontade de outros sujeitos. A «promete a B que X dará ou fará qualquer coisa a favor de B. 1381 cód. evidentemente que o contrato entre B e C prejudica o interesse de A. etc.).

Deste modo. Sub certas . não obstante os bens de A terem sido vendidos a II.4. os arts. indicado pelo próprio estipulante: e «o terceiro adquire o direito contra o promitente por efeito da estipulação» (art. 1 e 64. liberando-os de obrigações (cfr.. civ. desde que a outra parte nisso consinta» (cessão do contrato). civ. com o contrato a fa vor de terceiro. civ. o princípio da relatividade dos efeitos contratuais não exclui que um contrato possa aproveitar a terceiros estranhos a ele. Assim como não está. simplesmente. efectue uma prestação a favor de um terceiro. Constitui exem plo típico o contrato de seguro de vida. O art.° c. civ. com este contrato as partes — ditas «prom iten te» e «promissário» — convencionam que o promitente. lei faJimentar): em i oncreto. 1411. excluído que os inte­ resses dos terceiros possam sofrer lesões de facto por con­ tratos estipulados entre outras pessoas.° dispõe que «cada uma das partes pode subs­ tituir a si um terceiro nas relações derivadas de um contrato com prestações correspectivas. Inmbém os arts.° e segs. C pode fazer declarar ineficaz em relai. normalmente con­ tra um correspectivo oferecido pelo promissário. discipli­ nam justamente. cód. IV . 1. 2. 44 c.5): o contnato é válido e os seus efeitos produzrm-se regularmente entre as partes e operam (são oponíveis) iii relação à generalidade dos terceiros. p or maioria de razão. o instru­ mento geral através do qual é possível realizar tal objectivo. cód.) ou até alribuindo-Ihes direitos. 2901. v cap. eles nao operam (não são oponíveis) em relação aos terceiros que com a sanção da ineficácia se quer tutelar. 1411° c.condições.°.). cód. se estas não tiverem ainda sido executadas. em geral. os efeitos de um contrato entre A . por exemplo.® c. C pode reagir executivamente sobre eles para satisfação do seu crédito. civ. 1406. 1920.® e segs.). 2 cód. 4.” cód. também. 1300.uu a sl este acto de disposição praticado pelo seu devedor üuipugnação pauiiana: arts. Note-se que contrato ineficaz não significa contrato inválido (nulo ou anulável: ver infra.. 1. estipulado a fa v o r de um fam iliar ou de outra pessoa que se pretende beneficiar (art. neste cap. mas cfr.O co n tra to na disciplina positiva 131 do seu crédito e portanto as possibilidade de ser satisfeito. Os arts.° e segs. 1239. 1301.

por hipótese. porque a assunção. no decidir realizar um determinado «gên ero» de ope­ ração em vez de um outro. -mas evidentemente concerne a qualquer aspecto no qual se manifesta a iniciativa econômica dos sujeitos iprivados. na verdade.relações sociais — que vimos ser essencial a qualquer ordenamento capitalista e a qualquer sistema de mercado livre. nem mesmo esta hipótese contraria o princípio da relatividade dos efeitos contratuais. recusando.fi c. tradicionalmente. que não ressalta só no momento da liberdade de determinação do conteúdo do con­ trato. ofertas provenientes de determinadas pessoas. que o assume. o princípio da autonomia privada cons­ titui a tradução. numa fórm ula enobrecida paio recurso a termos e conceitos da teoria geral do direito.). enfim. um contrato. mas tam bém — e sobretudo — na decisão de efectuar ou não uma certa ope­ ração. princípio de real organização das . . também o poder de escolher livremente se contratar ou não contratar. a seu arbítrio (melhor: segundo a conveniência do mercado). Tudo isLo tem a sua tradução jurídica: no conceito de autonomia privada compreendem-se. 1 cód. dos efeitos do contrato alheio dá-se por vontade do interessado: e na base desta assunção está. mas ao mesmo tempo. além do poder de determ inar o conteúdo d o contrato (art. Daí a sua configuração geral. por sua vez. O operador econômico do capitalismo. o de decidir em que «tip o » contratual enquadrar a operação que . Mas vale a pena dizer que.3. o de escolher com quem contratar. tra­ duzida na iniciativa contratual. de facto. necessita ser livre não só na fixação. daquele princípio da «liberdade c o n tra tu a l»— princípio ideológico. por parte de X (terceiro cessionário). 1322. na escolha da sua efectivação com esta ou aquela con­ traparte. civ. do qual X é parte.í 32 O c o n tra io e B vim a incidir sobre um terceiro X. 1. dos termos concretos da operação realizada.4 autonom ia privada e o problem a dos tipos contratuais Como se disse. estranho a ele.

propõe-se influenciar e orientar a dinâmica das operações econômicas que lhes correspondem. submetendo-os a uma certa regulamentação em vez de a uma outra. e assim p o r diante. 1470. concreto — individualiza a que tipo ele pertence. Mas não é este o único local em que o legislador procede à definição e à disc-iplina dos tipos: a título exem plificativo. considerado i■xprcssamente pelo art. o tipo i ■ seguro» à cobertura de um risco. < tipo «m ú tu o» a uma operação de financiamento. em suma. roritra o pagamento periódico de uma renda. civ. designa-se p or qualificação.n>N tipos que têm uma disciplina particular». privilegiando um ou outro dos tipos legais codiI u atlos. o tipo «sociedade» e o tipo «contrato de trabalho» no quinto. Debrucemo-nos sobre este últim o ponto.° — 1986). através da qual o intérprete — perante um contrato determinado. O tipo contratual corresponde a um gênero de operação econôm ica: o tipo vi. o tipo «constituição de associa­ ções» e os correspondentes às diversas convenções antenupciais. mais «típ ica s» — são tomadas em consideração pela lei que dita para cada uma delas um i om plexo de regras particulares: os tipos de contratos que lhes correspondem dizem-se então «tipos legais». justamente porque expressamente previstos. intitulado «dos contratos em especial». o tipo «socieil. uda» corresponde à troca entre a propriedade de uma coisa c uma soma de dinheiro. definidos e disciplinados pelo legislador (que. são contemplados no livro prim eiro. no segundo.ide» à organização e ao aviamento de uma empresa colectiva. 2 cód. o tipo «contrato de tra­ balho» à troca entre força de trabalho manual ou intelectual c um salário ou vencimento periódico. 1322.O co n tra to na disciplina p ositiva 133 »r pretende. p or um dado tempo. prevê e regula numerosos tipos contratuais. no sexto. os tipos «divisão hereditária» e «doação». sem contar que a previsão e a disciplina dos vários . o tipo «loca çã o» à aquisição da ilísponibilidade material de uma coisa. As operações econômicas mais importantes e mais difundi­ d as— aquelas. ou mesmo de «concluir contratos que não pertençam . o tipo «penhor». concertando os interesses contrapostos que aí se encontram coenvolvidos). A operação lógica.° c. O título I I I do quarto liv ro do código civil (art.

ao invés. com eles. sendo. livres de utilizar para a sua realização. ou podem também . instrumentos importantíssimos da organização empresarial moderna e todavia não disciplinados em nenhum texto legal. e que se definem por isso por «tip o s sociais»: pense-se.134 O co n tra to tipos contratuais podem encontrar-se mesmo fora do código.° c.° 877. mas de facto reconhecidos e correntemente empregues no contexto sócio-económico. novos tipos contratuais. estes podem corresponder a uma praxe social largamente difundida e experimentada (tipos sociais). em sede legislativa (chama­ dos por esta razão contratos atípicos. por difusão e importância. não contemplados expressamente pelo legislador e portanto não recondutíveis a «tipos legais». P or sua vez.. diversos dos correspondentes aos tipos codi­ ficados. novas operações. na base do reconhecimento de que as operações a que correspondem são socialmente úteis e merecedoras de tutela jurídica. mas com o evoluir das condições económico-sociais. conside­ ra-os dignos de reconhecimento e tutela e procede. os «tipos sociais» elevam-se a «tipos legais» e a série destes últimos enriquece-se. Naturalmente. 1322. no contrato de leasing ou no contrato de factoring. 2 cód. de 18 de Dezembro de 1973. na experiên­ cia actual. assim. novos gêneros de negócios. ou inominados). esquemas contratuais não correspondentes aos tipos definidos e qualificados. em leis especiais: assim o contrato de trabalho doméstico — tipo (ou subtipo) autônomo. apenas com os tipos contratuais previstos e disciplinados expressa­ mente pelo legislador. no âmbito da figura mais geral do contrato de trabalho subordinado — é definido e regulado na lei n. podem emergir. Num dado momento histórico. Voltando ao art. os tipos legais não são fixados uma vez p or todas. civ. Geralmente acontece que o legislador — precedido pela reali­ dade e pelas exigências da economia — acaba p or tom ar conhe­ cimento ex post da existência desses «tipos sociais». à sua regulamentação específica: quando isto acontece. Desenham-se. a lei prevê e disci­ plina um certo número deles. esta norma estabe­ lece preciáamente que os sujeitos de direito não estão obri­ gados a revestir as operações econômicas que efectuam. mais cedo ou mais tarde. no trá­ fico.

nem de .). as suas relações jurídicas — não é tão ampla como em matéria de contratos. respectivamente. voluntariamente. com as moda­ lidades e com as conseqüências dos arts. o principio da atipicidade não conhece qualquer limite. de form ação dos respectivos tipos sociais. pode adquiri-la ou. portanto. validamente. 1987. cód. cód. segundo a sua vontade. por outro lado. errado pensar que. também. para as suas instalações.° e segs. Este p rin cíp io da atipicidad-e dos contratos mostra-se lanto mais significativo.° e segs. Este encontra aplicação. recorrendo assim. nos moldes dos arts. se se considerar que noutros imporInntes sectores d o direito privado vigora. enfim a sua recepção pelo ordenamento e conversão em tipos legais i <)ue acabou de fazer-se referência. também no âm bito con­ tratual.. Seria.O c o n tra to na disciplina p ositiva 135 »l>i cscntar características de absoluta novidade e originalidade. que os sujeitos não são livres de constituir direitos reais diferentes dos taxativamente previstos e disciplinados — justamente em número fechado — pelo legislador. 82.■. alugá-la. Nestes casos. civ. e que a autonomia privada aí se possa expandir sem .° cód. se não se reconhece à autonomia privada uma tal hbfidade e possibilidade criativa. civ. 250. se preferir. I»' rosto. antes sofre sérias restrições. em matéria de direitos reais e de negócios unilaterais e implica. >por exemplo. em conrreto. a autonomia dos sujeitos priva­ dos — a possibilidade de conform ar livremente. de uma máquina fotocopdailora. um princípio oposto: o princípio da «tip icid ad e» ou do «numerus i lausus». Um princípio de tipicidade vigora. civ. uma relação de filiação natural. pelo contrário. não seria sequer concebível ujuele processo de lenta inserção de novas praxes contratuais < portanto. obrigações com uma manifestação uni­ lateral de vontade própria. senão através de um negócio de reconheci­ mento.ssumir. para além das hipóteses e das figuras legislativamente definidas (art. (P or maioria de razão rom o é evidente — os particulares podem livrem ente esco­ lher entre este ou aquele tipo legal: a empresa que tem neces­ sidade. no âmbito dos negócios familiares: não é possível constituir um estado co<njugal senão contraindo m atrim ônio com os pressupostos. nem se pode estabelecer. ao tipo «ven da» ou ao tipo «loca çã o»).

para os contratos agrários (o art. embora só em abstracto. 2249. mas não criar novos). para dar só um exemplo. e se combinem. . inversamente. ele­ mentos próprios de diversos tipos legais (con tra to m isto). com a sua própria ascensão a tipos legais): os contratos atípicos.° 756. Pense-se. mas não exclui excepções relevantes. por isso.: art. existem sectores do direito dos contratos que são. em concreto. quando sc cai em matérias nas quais é consen­ tida a estipulação de contratos atípicos ou inominados. 1 da lei de Setembro de 1964.). entrelaçando-se num só contrato. e nos quais a autonomia contratual resulta. 2 cód. Em prim eiro lugar. n.° c. que não pertençam a algum dos tipos de contratos regulados pela lei em vigor»).).° c. no contrato em que Tizio assume o serviço de custódia nocturna das instalações de uma empresa.136 O c o n tra io encontrar obstáculos. com a sua família. para os contratos de sociedade (que não podem tender à cons­ tituição de tipos de sociedade diferentes dos disciplinados no livro quinto do cód. que são «aptos a realizar interesses mere­ cedores de tutela segundo o ordenamento jurídico (art. um aparta­ mento anexo à sede da empresa: convergem aqui.° c. complexa: isto acontecc. 13. se o ju iz reconhecer. civ. E além disso. além disso. Este princípio constitui. cm troca de uma quantia em dinheiro e. 1322. em derrogação da norma do art. em particular. 1322° c. Assim com o as partes podem concluir contratos não per­ tencentes a qualquer dos tipos legais. civ. civ. estes últimos são sujeitos a um controle. 2 cód. regidos p or um princípio de tipicidade. sem dúvida. a regra. do direito de habitar. também podem conoluir contratos nos quais estejam presentes. a prestação típica de um contrato de trabalho subordinado e a típica de um contrato de locação. só são admitidos ao reco­ nhecimento e à tutela jurídica. que operam sob um duplo ponto de vista.. 1 cód. introduziu a proibição de estipular «contratos agrários de concessão de propriedades rústicas. para as convenções matrimoniais (os nubentes podem optar entre os regimes ma­ trimoniais de fam ília previstos na lei. caso a caso. mais incisivo e penetrante do que o previsto para os contratos típicos (para os quais um juízo de utilidade social já foi feito pelo legislador. civ.

1322. em grande número dos casos. bem longe de ser tomadas com o abso­ lutas.O c o n tra to na disciplina p ositiva 137 Por l : as combinações podem ser ainda mais complicadas.livremente o conteúdo do regulamento contratual. se os elementos dos vários tipos ao ‘ invés. 1111l1 normas é regulado um contrato misto? Geralmente. . pelo art. também. aplica-se a disciplina ditada |u !o tipo prevalecente. em concreto. «m linha de princípio. que a autonomia e a liberdade dos sujeitos privados em relação à escolha do tipo contratual. Isto eqüivale a dizer. que. se eqüivalem. Quanto àquilo que é indicado como o aspecto talvez mais relevante — a liberdade de con form a r segundo as suas conve­ niências subjectivas o conteúdo do con tra to — já o art. portanto. lim ites não dcscuráveis no sistema do direito positivo. seguindo o critério chamado da «com binação». e p or ■sta via à disciplina fixada pelo legislador para os tipos legais. 1322. são muito nume­ rosas as normas que colocam «lim ite s » ao poder privado de determ inar . pelo contrário. são reduzidos em sede de interpretação e qualificação por parte do juiz — a contratos mistos. estão. o exercício da autonomia privada e da liberdade contratual. mas talvez mais ainda na gra-nde massa de leis especiais que. embora -TÍrirmada.4.° c. 1. se ■ elementos próprios de um tipo prevalecem de modo nítido sobre os próprios de outros tipos. encontrando. em relação às diversas matérias. integram a sua disciplina. dispõe que ela pode exeroitar-se só «nos ilimites impostos pela lei»: e no próprio código civil. O mesmo v a le — podemos acrescentar — para os outros aspectos em que se manifesta. 2 cód. a cada uma das prestações aplicam-se as normas do tipo correspondente.na realidade. . civ.° c. nos quais se reconhece a pre­ sença de prestações próprias de contratos típicos. Autonom ia privada e fontes «h eterôn om a s» da determ i­ nação do regulam ento contratual Das considerações desenvolvidas no número precedente resulta. civ. 1 cód. os contratos atípicos se reduzem — ou melhor.

substituí-la.° 264. encontra lim ites que se concretizam na presença de verdadei­ ras e próprias «obrigações de contratar». simplesmente. impondo — com a prorrogação legal dos respectivos contratos. por alguém do seu agrado): resulta. segundo a qual o empresário que pretenda mão de obra não qualifi­ cada não é livre de a escolher directamente.° 990. proibindo a inserção deste ou daquele conteúdo. civ. Tam­ bém p o r força da lei 24 de Dezembro de 1969. Assim é que o art. desta form a.° cód. noutro cam po: basta pensar no . estabelece que «quem exerce uma actividade em situação de m onopólio legal tem obriga­ ção de contratar com quem quer que solioite as prestações que constituem objecto da actividade. n. na verdade. com evidência ainda supe­ rior. E a relação não só persiste contra a vontade do locador. de facto. mesmo que isso não agrade ao locador (que não pode. a liberdade de escolher se estipular ou não estipular um determinado contrato. Mas hipóteses de limitação legal deste particular aspecto da liberdade contratual encontram-se. para além do período fixado pelas partes — a manutenção pelo locador de uma relação contratual que já não é p or ele querida. por isso. Outro tanto se diga para a liberdade da própria inicia­ tiva contratual. devendo ende­ reçar o . de 29 de Abril de 1949. E a própria legislação vinoulístíca («b lo c c o ») das locações urbanas determina um fenômeno análogo. introduzido pela lei n. 2597. gozem no mercado de posições de m onopólio). observando igualdade de tratam ento» (parecendo possível sustentar que a norma se aplica. Também essa. mantendo intacta a relação nos seus termos objectivos. outras vezes verdadeiramente impondo obrigato­ riamente.sistema de emprego. também a todos os operadores que.pedido resp ectivo— formulado em termos impessoais . a inser­ ção no contrato deste ou daquele conteúdo.138 O con tra to por vezes. os proprietários de veículos automóveis e embarcações a motor devem segurá-los pela responsabilidade que resulta da sua circulação. por analogia. impostas por lei a sujeitos que se encontrem em determinadas circunstâncias. limitada também a liberdade da esoolha do parceiro contratual. mesmo contra a vontade dos interessados. como persiste com uma contraparte determinada.

O co n tra to na disciplina positiva 139 («pretende-se empregar n trabalhadores. com este ou aquele conteúdo. a escolha dos contraentes para os contratos de trabalho a concluir. subtraindo à livre contratação das partes um elemento tão importante. mais do que em abstractas previsões da lei.só podendo fazê-lo com uma das autorizadas pelo M inistro da Indústria. que. à sua escolha. não livre de estipular o relativo contrato com uma qualquer . individualizando-o. o nutomobilista obrigado a efectivar o seguro automóvel. em concreto. em concreto. apenas da lei. escolhendo-os na base de critérios fixados por lei. apoiado em sede provincial pelos CPP — que. concretamente. im põe ao locador uma rela­ ção contratual contra a sua vontade. peJos quais determinados bens podem ser vendidos. estabelece o regime do. esta­ belece quais são as companhias com quem o automobilista pode concluir o seu contrato de seguro. Num grande número de casos — resulta já de alguns dos exemplos apontados — os três tipos de lim itações da liberdade contratual operam simultaneamente: a legislação vinculística da Iooação urbana. e. sobre a escolha do contraente. Atente-se nalguns dos exemplos já citados: é precisamente um organismo da Administração Pública — o Ministério da Indús­ tria ou o Serviço de E m p rego — quem. impõe-na com um par­ ceiro determinado. e é ainda um orga­ nismo adm inistrativo — o CIP. etc. muitas vezes. É importante notar que os lim ites e as restrições à auto­ nomia contratual dos sujeitos privados não derivam . ao invés. vinoula-o na definição do seu conteúdo (nomeadamente. estabelecendo os preços máximos.erviço de emprego: e será este que. esses limites e restrições têm a sua fonte directa. imedia­ tamente. em decisões judi­ ciais ou em providências das autoridades administrativas. . conformando-o. por exemplo. quanto o é a medida da retribuição). os imporá ao empresário interes■ado e assim se operará. ompanhia seguradora.s «preços adm inistrativos». o que constitui uma das mais significativas restrições à liberdade de determ inação do con- . ou quais os trabalha­ dores que o empresário deverá contratar. de normas que directamente operam sobre o regulamento contratual. da profissão ta l») ■ ao — ■. Analogamente. enfim. A experiência mostra.

como veremos — exprimem uma lógica e interesses tendencialmente antagônicos. simplificar-se. e. precisamente o seu elemento fundamental. caracterizado pela existência de uma Constituição rígida. N orm as legais. antes varia historicamente e sofre'— de acordo com o contexto político. diversas da vontade das partes que. Ê altura de indagar se existem. vinculando. objecto de uma . por comodidade. E quando uma cláusula contratual é declarada nula.140 O co n tra to Leúdo do contrato. Regista-se. que. A relação entre estas diversas fontes do regulamento contratual não é estabelecida uma vez por todas. os agentes típi­ cos das limitações impostas a liberdade contratual dos parti­ culares. no nosso ordenamento jurídico. aipesar de não violar directamente nenhuma norma de lei. que expri­ me o respectivo poder de autonomia. com o preço. em diferentes medidas. numa con­ traposição entre a fonte «volu ntária» (que exprime e realiza a liberdade contratual — e econômica — dos particulares) e as outras fontes. por contrariedade à ordem pública ou aos bons costumes. geralmente — mas nem sempre. portanto. limites form ais à compressão da autonomia privada pelas fontes «heterónom as» e. para cuja concreta determinação podem. se existem barreiras intransponíveis à i-ncidênoia destas na determinação do regu­ lamento contratual. a questão conver­ te-se e concretiza-se nesta outra: se a autonomia privada e a liberdade contratual são. uma dialéctica entre fontes de tipo diverso. diversos. e em que medida. em relação aos da autonomia privada. decisões jurisdicionais e procedim entos das autoridades administrativas são. que pode. assim. portanto. concorrer. por que se rege o ordenamento jurídico. eles constituem as fontes do regulamento contratual. estabeleceu que o conteúdo e a finalidade daquela ini­ ciativa contrastam com os princípios basilares e os valores ético-sociais. portanto. Conjuntamente com a vontade das partes. social e econômico — diversas transformações. mais ou menos discricio­ nária. segundo as circunstâncias. Num sistema como o nosso. em sede de determinação do conteúdo do contrato. deverá genericamente dizer-se que o agente prin­ cipal de uma tal lim itação da liberdade contratual é o juiz. com base na própria valoração.

b ) A liberdade contratual. E sè-lo-ão. a reconduzir a autonomia privada ao genérico «d ireito ao livre desenvolvimento da personalidade». no plano constitucional. 2°. as estabelecidas — sem o suporte duma norma legisla­ tiva — directam ente pelo ju iz ou p or organismos da adminis­ . ou. dos direitos de iniciativa econômica e de propriedade) encontra. então. a protegeria das inter­ venções restritivas da legislação ordinária). 2. de um ponto de vista form al. no art. que repetidam ente teve de ocupar-se do problema.“ da «lei fundam ental» e. tam­ bém. devem ser intro­ duzidas através de lei (princípio da reserva de lei). uma vez que. inconstitucionais as restrições à liberdade contratual estabelecidas por razões arbitrárias. uma vez que é ao Parlam ento — pela sua representatividade política — que se quer reservar o ju ízo da determ inação desses «fins sociais». a dotá-Ja da mais forte das garantias constitucionais). atendo-se à esfera das actividades econômicas. São. portanto.note-se que na Alemanha tende-se. em especial. pelo contrário. parece possível retirar algumas conclusões relevantes: a ) A liberdade contratual não encontra em nenhum preccito constitucional uma relevância específica e directa. não justificáveis em termos de «utilidade social».° e 42.” da Constituição. a existir. 41. as lim itações em causa devem ser dirigidas à prossecução de «fin s sociais». c ) Do sistema destes artigos — aplicáveis à liberdade contratual na medida em que a sua violação se traduz numa lesão d o direito d e propriedade ou de iniciativa econômica — deduz-se que a legitim idade constitucional de qualquer pres­ crição normativa que lim ite a autonomia privada. uma garantia — apenas indirecta — nas normas que directam ente os tutelam: assim.O c o n tra io na disciplina p ositiva 141 garantia constitucional (que. não pode ser erigida ao nível de um dos «direitos invioláveis do hom em » que a norma em questão contem pla e garante (. ■Das tomadas de posição do Tribunal Constitucional. enquanto instrumento para o exercício de outros direitos (cm particular. os arts. está subor­ dinada a dois requisitos: de uan ponto de vista substancial. em concreto. previsto no art. portanto. não a encontra.

admite-se que a lei se possa lim itar a estabelecer. porém. I I . às várias cl-sses de contratos. A V O NTAD E DAS PAR TE S COMO FO NTE DO REGULA­ M ENTO C O N TR ATU AL 2. que os operadores são tendencialmente livres de organizar e desenvolver as suas inicia­ tivas econômicas. É isso que ocorre. com o se viu. deve fazer as relativas valorações de acordo com os critérios analiticamente indicados no art. segundo as moda­ lidades e nas condições que melhor correspondem aos seus interesses.° 990 de 1969 (e actualmente precisados pela lei n. com o seguro obrigatório de automóveis: as tarifas impostas aos contraentes são sujeitas à prévia autorização do Ministro da Indústria que. 2. depois.1. em substância. exemplificando. mas suficientemente precisos.° 39 de 1977). de reserva de lei não «absoluta» mas «rela tiva ». afastando modalidades e condições conflituantes com os mesmos.142 O ccnitrato tração pública. elem entos essen­ ciais do contrato O princípio da autonomia privada (em bora acolhido no nosso ordenamento. em concreto. Não significa porém — convém esclarecê-lo — que para individualizar o conteúdo e os efeitos do contrato. as modalidades e as condições de intervenção restritiva. Tratando-se. na forma do contrato. em termos gerais. no entanto. Autonom ia privada. com­ petindo. 6 da lei n. nem significa que a validade e eficácia do regulamento con­ . ao juiz ou à autoridade administrativa — den­ tro daqueles lim ites — especificar e aplicar. se deva recorrer a complicados (e frequentemente impossíveis) introspecções na psique dos contraentes. vontade das partes. para averiguar as suas mais recônditas intenções ou motivações subjectivas. Isto significa. em termos não absolutos e ilim itados) im plica que a vontade das partes deve considerar-se como a principal das fontes de determinação do regu­ lam ento contratual.

seja preciso prestar absoluto e incondicionado obséquio às suas tomadas de posição . como momento psicológico da iniciativa tomada. precisamente. mística da vontade). na . evitando dar excessiva relevância à sua «vontade». inversamente. dar continuidade à operação econômica. nas hipóteses de uma com pra e venda. Mas se estes acontecimentos conduzissem à paralização da operatividade do contrato. estabelecendo para os pontos em questão uma solução que. da liberdade e. Muitas vezes. um rígido obséquio ao dogma da vontade impediria. de facto.psíquicas. 1498. portanto. dirigidos a realizar a troca daquela coisa p or aquele preço: e é mesmo a lei que. . e assim positivam ente conílituaria com a vontade actual de uma delas. para dar só um exemplo. no limite. Em tal caso. E ntre dogma da vontade e tutela da autonom ia privada não há. resultariam substancialmente frus­ trados os próprios objectivos da autonomia privada. os arts. 6 verdade o contrário: isto é. já que. entendida. acontece que a lógica da opera­ ção econômica levada a cabo pelas partes só possa ser salva­ guardada. e assim garante a efectiva actuação do programa de autonomia privada e realiza os interesses fundamentais das partes. perm ite que a operação tenha continuidade. embora não encontre qualquer correspondência na «von tade» formada e expressa pelos canlraentes (cfr.° e 1510.).qual os contraentes tenham individualizado o objecto a transmitir e acordado no preço mas não tenham convencionado o tempo e o lugar do pagamento deste últim o e também o lugar onde a coisa deve ser entregue ao com prador. dão lugar ao fenôm eno da «von tade» em -entido p sicolóico (dogma da vontade. qualquer que fosse a solução adoptada para dirim ir a controvérsia.° cód. no sentido restrito. dos interesses dos contraentes. coincidência necessária: nem sempre é verdade que para garantir o respeito substancial da autonomia. Pense-se.O co n tra to na disciplina positiva 143 tratual devam ser obstinadamente firmadas numa verificação daquele complexo de internas tomadas de posição mentais que. esta já não corresponderia à «von ­ tade com um » das partes (inexistente sobre o ponto). e suponha-se que no momento da execução surge sobre este ponto controvérsia entre as partes. civ.

de mútuo. por razões de interesse público ou de utilidade social. o preço d e alguns bens ou serviços é fixado autoritariamente pela lei ou por órgãos administrativos. de facto. Sobre estes aspectos do regulamento contratual a lei. quando. se não identificam a obra a realizar. fonte prim ária do regula­ mento contratual. Isto. que podem determi­ ná-lo segundo as suas conveniências subjectivas. que acabaria por tornar-se autora e protagonista da operação con­ tratual. E a razão compreezide-se: tratando-se dos elementos essenciais. 1346. É. Assim. e não seja assumida por uma fonte estranha.. continua a ser verdade que. Por vezes até devem. civ. muito dificil­ mente pode dizer-se que realiza uma operação conform e aos seus propósitos de autonomia privada. a norma do art. Não existe tal contraste noutras hipóteses. cujo objecto e preço não sejam determinados por À e B mas por outrem. árbitra dos interesses dos contraentes privados e neste sentido violadora da sua autonomia. a coisa a transferir e não acordam sobre o preço a pagar por ela. é claro que não se form a nenhum contrato válido de venda. que corres­ pondem aos termos básicos da operação econômica levada a cabo. para a validade e eficácia do contrato. em regra. a sua substância e o seu porte. aos interessados. são os contraentes. pela qual o objecto do contrato deve ser. de empreitada (cfr. com base na lei: mas note-se: quando isso acontece. em que é apenas a determinação do preço que não é feita directamente . acontece em manifesto con­ traste com os valores e os interesses da autonomia privada. se não determinam consensualmente a soma a conceder em empréstimo. além de possível e lícito. por regra. claro que uma compra e venda entre A e B. para o princípio da autonomia privada. bem entendido.° cód. que definem a própria lógica da operação. «determ inado» ou pelo menos «determ in ável»). se as partes não individualizam. não inter­ vém com previsões substitutivas que tomem o lugar da von­ tade ausente dos sujeitos privados. é óbvio que a respectiva determinação deva competir. pode acontecer. acontece e é justo que aconteça. prover a esta determinação voluntária: isto vale para aqueles que se chamam os elementos essenciais do contrato.144 O rontratv Com estas precisões. por exemplo. no acordo.

e disciplina normalmante. p or assim dizer. outros pontos. de diversos modos. justamente porque uma valora­ ção de todo em todo arbitrária. enquanto «se se trata ilr coisas que têm um preço de bolsa ou de mercado. que o disciplina. verdadeiramente. civ.° cód.). N orm a s dispositivas e normas im perativas A par dos elementos essenoiais. e. mas respeitam.“ cód. de facto. civ..iiram o preço. 1 e 2 cód.2. por isso. tenham confiado esta tarefa (art. uma determinação externa que seja arbitrariam ente sobreposta à m tonom ia privada. 1474. o preço ín!‘ere-se pelos catálogos ou pelos anúncios do lugar em que ilcve ser feita a entrega ou pelos da praça mais próxim a» (art. numa . (irracional ou desonesta se arriscaria a subverter os program as de autonomia privada prosseguidos pelos contraontes.). e as partes não determii. presume-se que quiseram referir-se ao preço normalmente praticado pelo vendedor. portanto. tipicamente. em garantir que a valoração do terceiro seja inspirada em critérios de equidade e de razoabilidade. as hipóteses em que a determinação do preço é efectuada por um teroeiro. 1349. segundo uma lógica semelhante à das operações de auto­ nomia privada. O art. operações de mercado. a quem as próprias parles. «se o contrato tom por objecto coisas que o vendedor vende habitualmente. o regulamenLo prevê. a substância e os fundamentos. Não há aqui. 2. numa lógica estranha a esta. na sua liberdade de avaliação e de escolha. civ.0 co n tra to na disciplina p ositivo 145 pelas partes: assim. que são. «deferida a um teroeiro». segundo os valores do mercado.° c. outros aspectos da operação que não lhe fornecem. não só do preço de venda) ser. autonomia privada. preocupa-se. a determ ina­ rão opera-se. F é ainda mais evidente que mão colidem com o princípio da . Esta hipótese particular insere-se. a aspectos parti­ 10 . de resto. antes. Os elementos não essenciais do regulam ento: convenções e cláusulas contratuais. p or vontade das partes.precisão mais geral: a de a deter­ minação de prestação devida no contrato (de qualquer pres­ tação. 1473.

enriquecer o regulamento contra­ tual com todas as previsões que se lhes afigurem necessárias. limitando-se a fixar os elementos essenoiais e apenas alguns dos elementos acessórios: quando se estipula . também. chaimam-se convenções ou cláusulas: o regulamento contratual é. justamente. As previsões e prescrições do contrato. estes outros ele­ mentos acessórios. não o fazer. Num contrato de compra e venda. no entanto. dirigidas à finalidade indicada. por outras palavras. um conjunto de convenções ou cláusulas. são definidos. 1322. em regra. e não essenciais. e assim sucessivamente. podem ser objecto de determinação voluntária dos contraentes pnivados. as questões relativas ao fornecimento dos materiais necessários para a execução da obra.) intitulada autonomia contratual. construindo — se o preten­ derem — um regulamento extremamente complexo e articulado. à avaliação e às conse­ qüências dos víoios e das irregularidades que a obra eventual­ mente apresente. a organização. Ao concluir o contrato. poi exemplo. a faculdade de «livrem ente determ inar o conteúdo do contrato» que às partes é reconhecida pela norma (art. ■Mas podem. E muitas vezes.° c. mas. E numa em preitada serão. neste aspecto. Se os elementos essenciais. como se viu. não o fazem. antes do mais. É esta. 1 cód. etc. a modalidade de desenvolvimento e as garantias de resultado que melhor respondam aos seus interesses. são. ou oportunas. para dar à operação econômica o arranjo. deter­ minados a obra ou o serviço devidos pelo em preiteiro e o correspectivo devido pelo dono da obra.i4ó O c o n tru lo culares — mas que. em regra devem ser determinados pela vontade das partes. as garantias sobre a qualidade da coisa.acordado entre as partes. não são transeuráveis. Estes podem. civ. os contraentes podem conven­ cionar quantas cláusulas quiserem. à possibilidade de introduzir alterações ao projecto ini­ cialmente . na realidade. que preveja e discipline todos os aspectos possíveis. também. certamente. também. mas podem ser con­ vencionalmente disciplinadas. determinados (ou determínáveis) a coisa e o preço. atendendo à operação concreta. todas as possíveis eventualidades e conseqüências da relação contratual. outros elementos acessórios da operação de troca: a modalidade de pagamento ou de entraga.

não in ferior a três meses. P or outro lado. 1664. p or exemplo.° cód. ou que dificuldades na sua execução. derivadas de causas geológicas ou hídricas.° c. só-se aquela tiver sido «d e m olde a determ inar um aumento ou uma diminuição superior a um décimo do preço global convencionado» e só «pela diferença que exceder o décim o» (art. se o em preiteiro lamenta que circunstân­ cias imprevistas tenham determinado um aumento do custo dos materiais e da mão de obra. tenham 1ornado consideravelmente mais onerosa a sua prestação. E com respeito aos exemplos acabados de referir. que se mutuante e mutuário não tiverem determ inado a medida dos juros.O c o n tra io na disciplina p ositiva 147 i locação de um apartamento.). 2 cód. quais os seus deveres? E se num mútuo oneroso as partes descuraram o estabelecimento da taxa de juro. Assim. que mesmo às questões não previstas pelas I artes — e por isso não reguladas numa cláusula contratual — dê uma resposta unívoca. civ.). pois. São. os herdeiros podem rescindir o contrato dentro de três meses a contar da m orte». (art.° c. é a própria lei a dispôr que «n o caso de morte do inquilino. tendo em vista o seu correcto ! u:ic:onamento.). poderá pretender uma revisão do preço? Posto que a estas perguntas se deve responder. ainda que as partes c não tenham feito em sede de determinação voluntária do regulamento contratual. normas como estas que. e sc nada a propósito é previsto nas oláusulas do contrato de empreitada. que taxa deverá nplicar-se? E ainda. a isso provê a lei. civ. se a locação deve ainda manter-se p or mais de um ano e fo i proibida a sublocação. pode acontecer que a relação contratual se desenvolva ile modo a tornar necessário. civ. pode pedir uma revisão do preço mas. estes calcular^se-ão à taxa de 5% ao ano {com b i­ nando o disposto nos arts.° c. sujeito a im previsível onerosidade ou d ifi­ culdade na execução. muito raramente m ontece que se pense inserir no contrato uma cláusula que discipline o d ireito de sucessão dos herdeiros do locatário nu caso de este m orrer no decurso do contrato. 1 cód. 1815. 1614. que o em preiteiro. 1 e 1284. se -locador e locatário nada dispuseram sobre tal matéria qual a posição dos herdei­ ros deste último no caso de morte? Quais os seus direitos. . mediante denúncia comunicada com pré-aviso.

exigências e interesses avaliados pelo legis­ lador. coenvolvidos naquela operação eco­ nômica. Mas se neste não há lacunas. se adequa às características e ú» exigências com que as correspondentes operações econômicas normalm ente se apresentem na prática. pelo legislador como abstractamente . portanto. se as partes não tiverem disposto nada em relação aos pontos e às eventualidades a que se referem. que se diz a justa regra do caso médio. na base de situações. do mesmo passo decidem dar aos seus interesses. aquela. em suma. de modo geral e de acordo com uma valoração média. então aplica-se a solução querida pelas partes e não aquela. esquecer-se que. um simples papel supletivo. no exercício dos seus poderes de autonomia privada. Mas — repete-se — as normas mencionadas só encontram aplicação. de conform ar o regulamento contratual à medida da sua situa­ ção. por isso. Realistieamente. porventura diferente. p elo legislador). dos sacrifícios e das vantagens contratuais diferen­ tes daquela que é tida. Têm. assim. também em desconformidade com o esquema típico que a disciplina d o tipo contratual delineia. os contraentes são livres.148 O con tra to mais ou menos numerosas— conform e a m aior ou menor impor* tância e complexidade das relações a que se referem — integram a disciplina legislativa dos vários tipos contratuais: uma disci> plina que. relativamecnte às lacunas do regula­ mento contratual. ditando. e só im põem ás partes as soluções nelas consigna­ das. dos seus interesses particulares e concretos. com o eq-uitativos e racionais. Por outras palavras. p o r outro lado. das suas exigênoias. fixada pelo legislador de modo estri­ tamente subsidiário. além do mais. quando as partes constroem um regulamento contratual diverso do esquema legal típico. e assim operam uma repartição dos ónus. um arranjo e uma organização diferentes daqueles que o legislador considerou p o r um critério médio. se as partes procederam à introdução de cláusulas que prevêem e resolvem aquelas questões (e prevêem-nos e resolvem-nas ainda que em termos totalmente diversos dos estabelecidos. não deve. de modo necessariamente geral e abstracto. e. soluções de conflitos de interesses inspiradas em critérios de razoabilidade e de tendencial equilíbrio entre as posições das panes. dos riscos.

na valoração legislativa. que a disciplina legislativa de certas relações se torne. sofrer derrogação quando estas últimas manifestem uma vontade em tal sentido (estas dizem-se então . ao mesmo tempo.i:'nte sacrifícios e riscos maiores do que aqueles pelos quais no legislador pareceu correcto responsabilizá-lo. e freqüente. p or isso. como possível instrum ento de opressão e de injustiça substancial. desde já.em uma posição mera­ mente subsidiária relativamente à vontade omissa das partes. aparece^nos. ao evoluir da praxe sócio-económica. Se o grande número das normas que -integram tal disciplina (. ou quando ■ao atribuídos ao outro lucros e vantagens superiores àqueles que. codificada na disciplina legal tio tipo. exclusivamente. pelo que ambas acordam numa solução diversa. que funda e legitim a esta possibilidade. superada e obsoleta. mas. não correspondente às suas concretas exigências. justamente por efepto da sua in ferior posição econõmico-social. acrescentar-se que esta possibilidade da autonomia privada de derrogar a disoiplina legislativa do tipo não é ilimitada. objectivamente. Mas pode também depender — e m uito fre­ quentemente depende — do facto de uma das partes -se apro­ veitar da sua superioridade econômica —■e por isso do seu superior poder contratual — para im por unilateralmente à outra cláusulas que estabelecem derrogações e desvios ao esquema legal típico. pelos desenvolvimentos e pelas mudanças que se manifestam frequentemente na praxe económico-social). e podem.O co n tra to na disciplina positiva 149 j usta. ilhe deveriam caber. como veículo de progresso. e neste sentido. Em qualquer caso. assim sucede quando são postos a cargo de um coníi. a assegurar ao contraente «fo r te » vantagens e lucros e a atribuir ao contraente «d é b il» encargos e riscos que a lei tendia a repartir de modo mais equitativo: derrogações e desvios que este últim o é constrangido a -suportar. Isso natu­ ralmente pode depender do facto de cada uma das partes considerar a solução «m éd ia ». aqui em duplas vestes e funções: com o meio de superação dos inevitáveis desajustamentos legislativos e de adequação das relações. deve. melhor ade­ quada aos interesses de uma e de outra (é possível. destinadas. portanto. O princípio da autono­ mia privada.

tendo. tendo em vista a tutela de interesses superiores: são a» normas imperativas. As oláusulas con­ tratuais podem. não derrogável por von­ tade dos contraentes. A disciplina dos tipos contratuais resulta. constituindo barreiras ao poder de autonomia pri­ vada. ou dois anos susceptíveis de prorrogação. diri­ gid as— com o podem estar — a regular os aspectos mais par­ ticulares e singulares das diversa relações concretas. term o e condição Dentro dos limites estabelecidos pelas normas impera­ tivas. aplicação genérica a todos os contratos: assim. de um complexo de normas dispositivas e de normas imperativas. caracterizadas. Estas últimas podem provir também do exterior da disciplina de um tipo particular.. 1501. portanto.150 O con tra to normas dispositivas). as partes não podem intro­ duzir no regulamento de uma compra e venda a retro (de coisa móvel) uma cláusula com a qual estabeleçam que o termo para o exercício da resolução é. 1 cód. em nenhum regulamento contratual as partes podem incluir cláusulas que exonerem o devedor da responsabilidade pelos casos em que o seu incumprimento resulte de dolo ou de culpa grave. sobre que nos ocuparemos mais alonga damente. digamos. p or força do art. 2. quatro anos. inversamente. dos encargos. civ. pela inderrogabilidade: aquilo que nelas é din posto. existem. não podem ser modificadas pela vontade contrária das partes. a disci- . a solução do conflito de interesses que codificam. tem natureza de norma -imperativa. os contraentes são livres de form ar o regulamento inserindo-lhe quantas cláusulas quiserem: todas aquelas que jul­ guem convenientes para os seus interesses.“ cód.3. outras.° c. de facto. Para dar só um exemplo. E m particular: « modus». ter os conteúdos maíis diversos.. e se exclui qualquer possibilidade da sua prorrogação. de vantagens que esta beleoem. assim. assim. 1229. Cláusulas contratuais típicas. civ. precisamente porque o art. a repartição dos riscos. onde se estabelece o prazo máximo de dois anos.

). nos quais as prestações das partes não se esgolam num só acto. aí compreendendo vários tipos. Entre as cláusulas legislativamente típicas de alcance geral.° c. através da qual é im posto um «ón u s» ao i benefiaiário de um acto de literalidade. com o tal. civ.integram em determinados tipos contratuais.s de contratos. ou ainda a cláusula de prorrogação tácita ou renovação do contrato (mencionada no art. civ.° cód. 1947. em matéria de fiança ou ainda a «cláusula de período experim ental». em qualquer tipo de conIrato. civ.). Entre as primeiras. que ocorrem i um especial frequência e assumem especial importância na ItiKimica das operações correspondentes: as cláusulas que os wyulam aparecem. questões e aspectos dos regulamentos contratuais. Entre as segundas. e. contudo. civ. mencionemos. • cláusula modal. 2965. As cláusulas desta natureza podem graduar-se de acordo i um o seu nível de generalidade. etc. Há. 1341. 1523. ou a cláusula que prevê o «benefício ila divisão» (art.O co n tra to na disciplina p ositiva 151 plmar as questões mais díspares e mais atípicas. o fornecim ento. vale dizer da sua aplicabilidade mais ou menos extensa: encontram-se. 793. mas se protelam no tempo. 647. ou repetcm-se periodicamente (a locação.). a assinatura de uma revista. 2 cód.) à cláusula de caducidade convencional (art. como «típ ica s» e constituem objecto I previsão legislativa expressa. civ. para além do testamento (ofr. que podem apor-se ao conn ato de compra e venda.). civ. o art.° cód. civil) à cláusula lim itativa da invocação de excepções (art. ónus que pode inte­ grar qualquer negócio gratuito.°).. para o que aqui interessa. por exemplo. operando. da cláusula pela qual se atribui a uma parte a faculdade de .) e a «cláusula de reserva de propriedade» (art.° cód. aquelas que só . 1456. civ.° cód. assim. o contrato de doação (cfr.) de comodato. da cláusula resolutiva expressa (art. os exemplos são ainda mais numerosos: da cláusula de exclusão ou limitação da responsabilidade (art. art. civ. 1462. a «cláu­ sula a re tro » (art.® cód. as que se referem a determinadas clasr. civ. assim. 1500 cód.) configurada como d e aplicação circunscrita aos «contratos de execução continuada». num contrato de trabalho subordinado (art.). 2096.). no âmbito destes. e ainda as que podem ter aplicação em geral.° cód. 1229“ cód. ape­ < ■ nas.° cód.

civ. apenas aos negócios a títuío gratuito. duma obrigação que. constitui um verdadeiro dever jurídico. o seu âm bito de possível inci­ dência é circunscrito. 793. 4 lei 4 Agosto 1973 n. 2233. e não para além deste (art.) à cláusula de derrogação de competência da autor 11 * dade judiciária (art.° cód.° c. 495).).° cód. mais generica­ mente. da cláusula com promissória (art. proc. comodatário. civ. cujo cumprimento pode ser pedido a B. herdeiro. contudo. lhe lim ita o enrique­ cimento: A doa a B um lote de acções.° c. do negócio jurídico '(«acidentais» porque.° ciVl proc. sempre -necessá­ ria): são a condição.). em oneroso. civ. ao invés. com o já sabemos.° cód. Entre as'oláusulas «típ icas». A obrigação assumida por B não é uma contraprestação (o contrato não se converte. o termo e o m odo (ou ónus). . 2 cód. impondo-lhe a apli­ cação de 25% dos dividendos ao financiamento de uma deter­ minada iniciativa cultural. civ. 2744 " c. etc. e.) à cláusula penal (arl 1382.). constrangindo B a restituir o que lhe havia sido doado. o beneficiário é obri­ gado a cum prir o ónus. por contraposição aos elementos «essen­ ciais». em linha de princípio.i em consideração uma cláusula com o único fim de a p roibir assim é. por exemplo. podem existir ou não existir. nos arrendamentos em que aquilas se encontram «bloquedas» para adequá-las ao custo do vida (art. civ. Iegatário. 28. absorvendo parte dos recur­ sos para si gratuitamente transferidos. civ. cuja presença no contrato é.808. para o «pacto com issório» (art. para as cláusulas de actualização das rendas. apenas dentro dos limites do valor da coisa doada. Quanto à cláusula modal.152 O co n tra to resolver o contrato (art. antes permanece gratuito). agrupando-as sob os nomes de «elem entos acidentais» do contrato. ainda. 1.) assim. Ela consiste na imposição. uma já não recente tradição doutrinai costuma isolar três. Por outro lado. ou. e. em juízo e cujo incumprimento pode determinar a resolução do contrato. de facto. de acordo com a vontade das partes. ao beneficiário do acto de liberalidade (donatário.). 1373.) assim para o chamado «pacto de quota-litás» nos coni tratos de prestação de serviços com advogados e procurado­ res (art. a lei torr. P o r vezes.° cód.

o term o do cum prim ento.°. estabelece-se que o fornecedor deva executar o seu fornecimento.0 feiras enquanto o fom eoido deve s ! efectuar os pagamentos respectivos até ao fim de cada mês. •. «. Se as partes tiverem om itid o a indicação do term o do contrato. pala qual se fixa um termo ao contrato. mas não estão. 'necessariamente. ele pode individualizasse também com refe­ rência a um facto futuro. geralmente. confor­ me a variedade das situações e das valorações legislativas. por certo.°-1187. do produtor a uma determinada indústria de conser­ vas. O termo — inicia! ou final — não tem de i onsistir. pondo fim à relação. na indicação directa de uma data do calendário. do ponto de vista prático. decorre do 1. Ao term o do contrato junta-se.O c o n tra io na disciplina positiva 153 Mais freqüente e relevante. o contrato é considerado. nas quantidades convencionadas. que o código disciplina nos arts. até ao fim. ou cessará ili produzi-los (term o fin a l): p o r exemplo. o termo pode respeitar a efeitos con­ tratuais singulares. obrigadas a iniciar a execução. todas as 3.. que acon­ tecerá. 1183. que se sabe. Neste caso. determ inado con­ traio de fornecim ento de determinadas quantidades de fruta I rcsca. mas não se sabe quando acontecerá: p or exemplo. após íe r feito um adequado pré-aviso (cfr. então.por tempo indeterm inado» e conserva eficácia. Entre o momento da conclusão do contrato e a ocorrência do termo inicial.° de Junho de 1977 e termina em 31 Setemlit o de 1977. no seu conjunto. embora ssumida para o futuro). as partes estão já vinculadas (donde não poderão pretender subtrair-se à obrigação. é. Além do contrato. ao surgir o term o final. as partes deixam de estar vinculadas (salva uma eventual renovação ou prorro­ gação do contrato). ainda. por exem­ . Por vezes. e por isso o com ­ plexo dos seus efeitos. por assim dizer. som mais. reconhecido o poder de denunciar unilateralmente. por exemplo. o dia da monte de uma dada pessoa. 0 termo consiste na indicação do momento em que o contrato 1omeçará a produzir os seus efeitos (term o inicial). as conseqüências podem ser muito diversas. assim. é.cm dúvida. a qualquer das partes. a oláusula. prestações singulares a que as partes este­ jam obrigadas: em determinado contrato de fornecimento.a feiras e todas as 6.

oiv.°. à luz dos casos particulares).“.° cód. 1817.° cód. ela própria. civ. a lei atribui ao juiz a tarefa da fixaç&O do termo. em sede de mútuo. pois. finalmente." c. a que as partes não procederam (cfr. mas usa a fórmula elástica dos «lim ites de tempo convenientes» que com petirá ao juiz de vez em quando espe­ cificar. Tal acontece. 958. even tu&lmente diversas. c»n tudo.° 230. o art. de proibição convencional de aJienação (art. civ ) Outras vezes ainda. as previsões. em sede de pactos de não concorrência (arts. form uladas pelas partes. 2 cód. o art. com o ainda estabeleci-.). 1574. 1379. o art. o princípio sofre. os arts. pode dizer-se que a regra é justamente a ausência de qualquer termo: a lei 18 Abril 1962.° e 1750. Noutros casos.). 2596.° cód. para o contrato constitutivo de enfiteuse. 2125. civ.° cód. redu zindo autoritariamente à precisão legal. relações a propósito das quais a lei nfio só julga que deve haver um termo. as previsões articulada! do art. Existem. e. n. em matéria de locação. civ.: aqui. oiv. outras com uma elástica disposi^ui de remissão para elementos variáveis (cfr. de exercício da resolução na venda a retro (art. 1569.). 1501. sobretudo apó1 ■ » entrada em vãgor das leis n. cujo respeito se assegura com a imposição cogente de um term o mínimo: cfr.° cód. em regra. E há. em concreto. substituindo a deter­ minação lacunosa das partes.. hipóteses em que.° cód. 2557.154 0 co n tra to plo.° 604 de 1966 e n. o art. 1183.). civ. ao contrário.° cód. de trabalho subordinado. a lei -não aponta um termo definido. em que a previsão de um termo é julgada necessái la j é a própria lei que procede à sua fixação. oiv. para o arrendamento de prédios rústicos.° 300 de H'7d reduz a possibilidade de denúncia pelo dador de traballu» (despedimcnto) -a hipóteses de excspção. por exemplo. !628. dispõe que .. uma importante derrogação. umas vezes de modo analítico I pontua] (cfr. em matéria de contrai'. 1630. exactamente ao con­ trário. cuja disciplina.” cód.). o art. naquelas relações c naquelas situações cujo excessivo prolongamento no tempo é visto com desfavor: assim. civ. o legislador julga oportuno que as relações tenham uma duração não inferior a uma certa medida. Mas já para os contratos de trabalho subordinado. a respectiva duração de modo vinculante.° c.

também a condição influi na produção 4iu na extinção dos efeitos do contrato a que é aposta. mas também sobre o «s e » da sua verificação. empresário de constru­ ção civil. mas. só se e quando a autoridade regional aprovar o plano. adquire de B um terreno para construção. cessarão. 1 lei cit. inicialmente ineficaz. por exemplo. estaríamos em presença de uma con­ dição resolutivà: A torna-se imediatamente proprietário do terreno e paga a B o seu preço. inversamente. Dada n cssencialidade da relação de trabalho para a própria vida ■ i trabalhador e da . mas só se se verificar um deter­ minado evento (condição suspensiva) ou que os seus efeitos. as partes podem. que entretanto começaraxn a produzir-se. A par do termo. que acontecerá. ou seja. subor­ dinando a eficácia do contrato à condição de a autoridade admànistrativa competente aprovar o respectivo plano de loteainento: isto significa que. sem dúvida. não só sobre o «quando». mas este deverá ser-lhe resti- . ou da sua permanência. nas quais. -em termos de incidir. p or via de princípio.O co n tra to na disciplina p ositiva 155 luls contratos são considerados. tornando-se B credor da contraprestação. que nem A se torna proprietário do terreno. salva uma série de hipóteses taxai ivas. Apondo ao contrato uma oláusula condicional. mas com a intenção de aqueles cairem pela base se a mesma área viesse a ser onerada por um ónus de inedificabilidade de acordo com um plano regulador em form ação eminente. «p o r Icmpo indeterm inado». uma vez que se refere a um evento (futuro mas) certo. a propriedade do bem passa para A. nem B tem o direito de exigir o preço. «é perm itida a aposição «Ir um termo à duração do contrato» (art.). considera-se justo que aquela ! iniba duração tendencialmente ilimitada. de facto. estabelecer que este. Há con­ dição suspensiva. diversamente d o termo. se ocorrer o evento indicado na condição (condição resolutivà). o terreno fosse adquirido com base num contrato que produzisse imediata­ mente os seus efeitos.sua família. excepcionalmente. a condição subor­ dina a sorte dos efeitos contratuais (a própria funcionalidade da operação econômica) a um facto incerto. se A. até à verificação de tal evento. Se. produzirá os seus efeitos. os efeitos da venda permanecem paralisados.

por exemplo. estes podem prosseguii. incerto no momento da conclusão do contrato.). os contratos. constitui um instrumento ao-serviço das partes. subordinando a operatividade do negócio à verificaçüo. É claro que uma tal possibilidade de diferir. mista. inversamente. Mas trata-se de situações não comparáveis. a condição constitui um típico instrum ento da autonom ia privada. ou à não verificação. circunstâncias estranhas a esta (exemplo: «se fo r admitido naquela em presa»). o controle dos órgãos de tutela. Diz-se. 1500. de um dado evento. nos quais seja parte um organismo da Adminis­ tração Pública. A condição diz-se potestativa se a produção do facto depende da vontade e da iniciativa de uma das partes (exemplo: «S e decidir abrir um estúdio profissional»). A um fenômeno totalmente diverso corres­ pondem. simultaneamente. garantin­ do-os contra o risco de circunstâncias susceptíveis de preju dicar o desenvolvimento p rofíq u o da operação econômica. aquelas hipóteses em que é a lei. os seus interesses. e para a tutela de interesses públicos.governo ora em exercíoio». se para ela concorrem a vontade das partes e. e o terreno voltará ao patoimónio de B. se — adoptadfl um plano regulador que destina o terreno a zona verde — a cuo dição resolutiva se verificar. ou de lhes determ inar a cess. e não a vontade das partes. a subordinar a eficácia d o contrato à verificação de determinados eventos: assim.i ção. um meio através do qual. os efeitos do contrato. civ. Um mecanismo condicional es lá também na base da venda a retro (art. de m odo mais seguro e eficaz. não produzem os seus efeitos até que sobre os mesmos seja exercido. Neste sentido. costuma p or vezes dizer-se que o respectivo procedim ento de «aprovação» do contrato se identifica com uma condição (e fala-se de «condição de d ireito» ou de conditio ju ris). casual se é inde­ pendente da vontade e da iniciativa das partes (exemplos: «se no próxim o ano cair o .° cód. com êxito favorável. «se a taxa de desconto descer pelo menos m eio ponto no decurso deste m ês»).156 0 con tra to tuído. meramente . pois. A propósito. já que ali a eficácia do contrato é suspensa por vontade das partes e para a tutela de interesses privados enquanto que aqui é-o por vontade da lei (mesmo oontra o querer dos contraentes). voluntária mente.

° ou o art.. das valorações e decisões. isso aconteoe «quando torna imediatamente ilíoita a operação. a condição é resolutiva.).. o exercício de liberdades fundamentais» (Trim archi). não tem a intenção de vincular-se seriamente. vale dizer. posto que as partes subordinaram os seus efeitos a um evento que não acontecerá nunca (de modo que tais efeitos nunca se pro­ duzirão). necessária para conseguir autorização para edificar. A condição pode ser ilícita. «s e a coisa me agradar»). p or exemplo. não pode realiaar-se. na condição de chegar a bom fim a obra de corrupção dos funcionários ou dos administradores camarários.). os efeitos começam logo a produzir-se. declarado nulo (art. ou faz-lhe uma doação. mesmo que uma das partes tenha o poder unilateral de os fazer cessar (cfr. inteiramente discricionárias. 1373. Em tais casos. ou quando tende a influenciar. Já não assim. o que a disciplina urbanística da zona não consentiria. 1355 cód. malquista de A. se. p or isso. civ. e é. quando se trata de condição suspensiva. civ. ou não se inscrever em certo partido político. li' uma das partes (do tipo: «se tiver vontade». 0 oontrato riu que a transferência de um d ireito ou a assunção de uma rigação são subordinados à verificação de uma condição müpensiva do gênero meramente potestativo. A fecha um negócio com B.. «se o contrato iiic parecer conveniente». ou ainda na oondição (stuspensiva) de B casar com certa pessoa. c-iv. não tem qual­ quer valor.). que lhe é antipático. Exemplos: X compra a Y um terreno. quer dizer . 1500“ cód. Se a condição é impossível. pelo que a contraparte não pode ter confiança em tais com pro­ missos. uma vez que é claro que aquele que subordina a eficácia dos seus vínculos ao seu próprio capricho ou ao seu próprio querer iibitrário. se a condição é resolutiva. 1 cód. ao invés. ou de se inscrever em determinado partido. porque cm lul caso. quando tende a remunerar ou a encorajar a execução de actos ilíoitos." c.O c o n tra to na disciplina positiva 157 puf-est-ativa a condição que depende do puro e simples arbí­ trio. o art. há que dis­ tinguir. o contrato considera-se nulo e absolutamente privado de eficácia. com incentivos desapropriados. seguramente. se ae refere a um facto que. na condição (reso­ lutiva) de B não casar com determinada pessoa. 1354. o oontrato é nulo (art.

ao verificar-se a con­ dição. já que nenhum deles é titular de um direito pleno. oujia efectiva realização está ligada à verificação da condição. c. devem ser equitativãmente tute­ lados. poderá readquiri-lo. A lei consente-o. (Parcialmente diversa é a disciplina das condições ilícitas oj impossíveis apostas a um testamento: art. mas poderá tornar-se. a produzir os seus efeitos. «os efeitos de qualquer acto de disposição ficam subordinados à mesma condição» (art. então.). exposto à contingência de perdê-lo. dentro do qual deveria verificar-se). nunca chegará: ele conU<| nuará. manteve-se. até fm momento em que tal incerteza vem a desfazer-se. ou. ou pel. com o se nenhiur»# condição lhe houvesse sido aposta (art. dá-se o estado de pendência da condição. estas posições das partes e os interesses que se lhes ligam. não se tornou ainda titular. que tem uma expectativa de direito. civ. ou pela impossibilidade super veniente da sua verificação. Aquele que adqui­ riu um direito. civ ). enquanto no segundo caso. 2 cód. titular do direito. então. portanto. 1354. 634.158 O c o n tra !‘i que o contrato. civ. 1357. p o r sua vez. em tal caso. estabelecendo que. cedendo-as -(mediante correspectivo) a terceiros que nelas subentram. tornou-se. Durante o ejta d o de pendência. porque. respectiva­ mente. eficaz desde o início deveria perder eficácia] num momento que. As .): se a parte num contr.não verificação da condição (ou seja. mas talvez não definitivamente. se o evento apontado como condição tiver lugar. entretanto. sob condição resolutivà. Diz-se. no caso de a condição se verificar. N o estado de pendência.i verificação da própria condição. O mesmo vale para a contraparte. mas de um direito con­ dicionado: encontra-se. ou pelo vencimento do termo. a situação em que se encontram os contraentes é m uito particular.partes têm um grande e óbvio interesse em poder negociar estas auas posições.°. vale dizer para quem alienou um direito sob condição resolutivà ou adquiriu um direito sob condição suspensiva: no prim eiro caso este. ■Durante todo o período em que dura a incerteza sobixtj a verificação ou .ato condicionado cede a um terceiro a sua expectativa. o terceiro só adquirirá o . perdeu o direito. ou que cedeu um direito sob condição suspensiva.° cód.° cód.

se lhe cede o próprio direito ujiidicionado. estabelece-se. na pendência da condição. também. o titular da expectativa pode exigir-lhe o ressar­ cimento dos danos que. 1356.O co n tra to na disciplina p ositiva 159 direito se se verificar a condição. que este último «deve. Esta poderia. 1 cód. esta údtima pode obter a sua apreensão. a incorrecção con­ siste.). para fazer face a este risco.cód. porém. então. titular da expectativa. assim. levando a cabo todos os relativos «actos de admi­ nistração» que a dei lhe perm ite apesar de. as conseqüências são mais intensas que o simples ressarcimento dos danos: a situa­ ção é regulada com o se a condição se tivesse cfectivamente .° c. daí resultar a perda do seu direito (art.).u-ções. assim. 1361. Se de tal amodo se garante o interesse do titular do d ireito condicionado. Consente-se-lhe. se o titular do direito condicionado o exercita de m odo a deteriorar a coisa seu objecto e sobre a qual a contraparte tem a expectativa. comportar-se segundo a boa fé para conservar íntegro o direito da outra p arte» (art. do qual ©la espera tomar-se titular.. um lote de . E a tutela dos interesses de quem não tem o direito. o terceiro perde o ilircito.° c. . votar e auferir os d iv i­ dendos). quem adquiriu. Se vio ­ lar esta obrigação de comportar-se de m odo correcto. civ. o titular do d ireito condicionado pode exercê-ilo (quem adquiriu um apartamento. )b condição resolutiva. em empenhar-se maliciosamente na não verificação da condição (de modo que. assume relevo ainda maior: em termos m uito gerais. a expectativa do outro não se transforme em direito). por essa razão. mas espera per­ dê-lo. sob condição análoga. habitá-lo aii locá-lo. ser prejudicada p or comportamentos susceptíveis de repercuLir-se negativamente sobre o direito em questão.Dcód. civ. 1 e 2 cód.° c. o da contraparte. assim como teria perdido o seu transmitente. de facto. Se. contra quem o tem. honesto e responsável.). civ. na pendência desta. haja eventualmente sofrido (e salvo sempre o seu poder de preveni-lo com ade­ quados actos conservatórios). civ. pode participar na assembléia. de facto. 1358. verificando-se a condição. 1356. Por força do art. mas espera adquiri-lo. pode. que pratique a actos conservatórias» (art. há todavia que proteger. em particular. e a condição se verifica.

estabele­ cendo que os efeitos do contrato ou da sua resolução sejam «reportados a um momento diverso» '(art.). se é resolutivà os efeitos. cancelando-se. a verificação da condição resolutivà aposta a um contrato de execução con­ tinuada ou periódica «não tem efeito relativamente às pres­ tações já efecüuadas» (art. 1 cód.. é regra geral que a situação determ inada pela verificação da condição. por força da retroactividade. passa o mês. os frutos percebidos com base no contrato são. 1361. 1359.160 O c o n tra io verificado. 1360. 1 cód. e a taxa ide desconto não desce). «devidos desde o dia em que a condição se verificou » (art. . a expectativa frustra-se. p o r assim dizer.). a expectativa converte-se em pleno direito (é n chamada ficção de verificação da condição: art. cessam. civ.° cód. civ. A regra tem carácter de reciprocidade: opera também em relação ao titular da expectativa o a favor do titular do direito condicionado.). Por força do art.° c. 2 cód. as partes podem dispor diversamente. 1357. salvo convenção em contrário.° c. N o segundo caso (veri­ ficação das condições).° c.). 1360. assim. civ. até então paralizados. se a condição é suspensiva produzem-se os efeitos do negócio. em regra. civ.° cód. a incerteza do período interm édio (constitui significativa aplicação do exposto a regra do art.). N o prim eiro caso. civ. se se trata de locação. ex post. civ. Este p rin cíp io — designado da retroaclivida. a partir do momento da conclusão do con­ trato. ou então. por outro lado.° c. a situação presente consolida-se: o direito condicionado torna-sc direito pleno. por fim . excepções. não devem ser restituídas as rendas pagas no período de eficácia do contrato ainda que tal período deva considerar-se «cancelado». de facto. contudo. 1360. até esse m om ento operantes. quando se verifica. 2 cód. consi­ dera-se existente.de real da oondição — sofre. A incerteza determ inada pelo estado de pendência da condição é eliminada quando a condição não se verifica defi­ nitivamente (exemplo: decorre o ano estabelecido e o govem o continua em funções.

a vontade tal com o resulta. em linha de princípio. e é. o contrato. da deolaração. (retro. aos seus interesses e objectivos. a vontade contratual deve-se tornar socialmente cognoscível. Mas.4. 2. ■i importância do papel que a vontade dos contraentes desem­ penha.4. daqui a exigência de remédios apropriados para as hipóteses em que a declaração ■não reflita fielm ente a vontade (os interesses. seja porque foi enganado pela con­ traparte ou p or um terceiro (dolo). em ordem à determinação de um regulamento contra­ tual que adira. em vez de fun­ cionar como instrumento ao serviço da autonomia privada.no «fo ro ín tim o» do contraente. deve ser manifestada numa dealaração. a seu tempo. seja porque recebeu amea­ ças constrangindo-o àquela declaração. cap. a assumir relevância jurídica e a determ inar os efeitos do contrato. tanto quanto possível. Daqui a importância — mesmo em ordem á garantia dos programas da autonomia privada e à sua efectiva e plena realização — que a vontade declarada corres­ ponda deveras à vontade real do contraente.) sublinhou-se que para ser eficaz. e assim respeite os seus reais interesses e objectivos. desconforme com os seus reais intentos (coacção). São estas as hipóteses reuni­ das sob a indicativa fórm ula dos «vícios da vontade». e tal divergência corra o risco de determ inar efeitos contratuais diversos e contrastantes relativam ente àqueles que seriam necessários para realizar os program as econômicos a ser prosseguidos. não já tal com o se forma . objectivamente. A simulação do contra to Das páginas precedentes deveria resultar. os objectivos) das partes. Deste ponto de vista são m uito significativos e im portan­ tes os casos em que o eontraetate declara com o sua vontade contratual coisas que não correspondem à sua efectiva von­ tade (ou melhor. II. segundo o princípio da autonomia privada. aos seus efectivos programas e interesses). aos quais daremos atenção no próxim o capítulo. acabaria p or trai-la e subvertê-la. seja porque incorreu em erro sobre qualquer elemento essen­ cial da operação (e rro ). de modo claro.O c o itlra io na disciplina p ositiva 161 2. 11 . A não ser assim.

e os programas por estas cfecbivamente prosse­ guidos. não tencionavam fazer nenhum. que numa valu ração superficial e extrínseca. se as partes. justamente através dela. com os interesses das próprias partes. pareceria poder associasse à figura dos vícios da vontade. Numa lógica completamente dife­ rente. em substância. a simulação cons­ titui um -instrumento desta. Cria-sc. ao lado da declaração. na realidade. declararem. p o r detrás de cuja aparência está a situação real. declarando fazer um contrato. uma situação aparente. quando na realidade con- . que enuncie a sua vontade real. como tal. assim. incons­ ciente. prosseguem os seus planos e actuam as opções conformemeaite aos seus interesses. que. a enganar os ter­ ceiros (o contrato simulado). que. as partes emitam uma contradeclaraçâo. ao invés. na realidade. prejudicando o correcto funcionamento dos mecanis­ mos da autonomia privada. p or outro. uma outra hipótese. depois. Na simu­ lação. insere-se. contrastando. na intenção das partes. simplesmente falso. no sentido de que também nela a declaração não reflecte os reais programas. com o adversários da autonomia privada. por um lado. tal divergência é conscientemente que­ rida e deliberadamente procurada pelos contraentes. Para tal fim . Exem plo desta última hipótese (dita de simulação absoluta): A finge doar bens seus a uma instituição d e beneficência. que corresponde aos efeitos e ao programa efectivãm ente querido pelas partes: esta pode consistir na produção de efeitos diversos dos ficticiam ente declarados (simulação r-elativa) ou na ausência de todo o efeito contra­ tual. à qual corresponde o contrato simulado e. objectivos e interesses das partes: a hipótese da simulação. é de todo involuntária e. estão de acordo em não querer nenhum ou em querer um diverso do declarado. em regra. destinada. na verdade.162 O co n tra to Em tais hipóteses — é olaro — a divergência entre decla ração contratual das partes e os efeitos que se lhes ligam. Diversamente dos vícios da vontade. que se apresentam. Através da simulação. é necessário que. quando. portanto. para parecer generoso ou para fazer crer ao fisco que é titular de ■um patrimônio menos consistente. os contraentes declaram querer um certo regulamento contratual.

em grande número de casos. ou pelos sujeitos que neles estão envolvidos. X declara vender a Y. X simula com Y adquirir-lhe um imóvel para poder ostentar a propriedade do mesmo perante terceiros. o qual não qruer figurar com o tal frente a terceiros. ou no caso de quem simula a inscrição num partido político do agrado do seu patrão. todavia. mas as partes contradeolaram que o real adquirente é Z. com o fim de cativar a sua simpatia. pode-se.). demonstrar fazer discriminação entre os adquirentes dos seus produtos. para assim defraudar o fisco sobre o imposto devido pela transferência. N ão pode. querendo. um desconto sobre os preços habituais. e por isso se serve de Y com o testa de ferro.° . cansagrado no art. sujeita a um regime fiscal menos rigoroso e subtraída às eventuais pretensões dos herdeiros de A (cfr. finge despojar-se do seu patrimônio. . simu­ lando grandes doações a entes d e beneficência. ou no caso do comerciante que. fraude aos direitos dos credores e dos outros terceiros. na realidade. 1 cód. civ. e a conseqüente criação de um ente societário encobrindo.° c. quando na realidade o proprietário permanece Y. por outro lado.simulação é relativa. fazer assim crer a estes que é solvente e obter crédito. par­ ticipante do acordo. Quando a . as partes prosse­ guem fins ilícitos com a simulação: frauda ao fisco. o regulamento real que as partes querem manter oculto (chamado contrato dissimu­ lado) pode 'diferir do aparente. sem. 555. p o r exemplo. resultante de contra declarações. ou pelo tipo d e contrato ou pelo seu objecto. visar iludir o princípio da responsabilidade ilim itada do devedor.). 2740. fazer a um seu cliente. De facto. fraude à lei (com a simulação do contrato de sociedade. assediado pelos pedidos de parentes necessi­ tados de dinheiro. simuJa no contrato vender-lhe a preço corrente.cód. civ. na realidade. mas as partes escondem a doação sob a aparência de uma venda. o art. C e D estipulam uma compra e venda por um dado preço (real). um único sujeito. excluir-se que a ini­ ciativa simulatória corresponda a objectivos lícitos: pense-se no caso de quem. enquanto que a declaração enuncia um preço (aparente) inferior. Exemplos: A doa a B.O c o n tra io na disciplina p ositiva 163 \crva a propriedade desses bens.

que não tenha sido estipulado pelo pai ou pelo tutor em repre­ sentação do incapaz de agir (art. que o contrato tenha sido con­ cluído por acto notarial.).° c. 2 cód. na realidade inexistente. no conjunto. 1 cód. Mas se por detrás da apa­ rente compra e venda se esconde.). antes da aprovação das contas (art. Mas se se trata dc simulação relativa. 555. civ. e assim intentar uma acção executiva sobre bens do devedor ficticiam ente transfe­ ridos. 769° e segs. cód.). têm interesse em que a situação real se revele e prevaleça sobre a situação aparente. civ. civ. entre estas.) e assim por diante.° c. «tem efeito. 1415. Mas a disciplina da simulação é. Assim. então esta tem valor entre as partes (B adquire o bem sem estar obrigado a nenhum corres­ pectivo. e à operação aplicam-se as regras dos arts. Em princípio. p or força de oportuna contradeclaração. 1414. os herdeiros de quem simulou uma transferência onerosa para encobrir uma doação. civ. ou uma acção destinada a reintegrar a sua quota legí­ tima (art. e A não adquire qualquer direito ao pagamento do preço. que a transferência não seja a favor do tutor do transferente. 1 cód. 2 cód.): portanto. «os terceiros podem fazer valer a simu­ lação contra as partes.164 O con tra to Nas relações entre as partes « o oontrato simulado nüo produz e fe ito » (art.° c. civ. 1 cód. os credores d e quem fin­ giu uma venda na realidade inexistente (simulador alienante).): desde que. desde que nele estejam preenchidos os requisitos dc substância e de form a» (art.° c. civ. 1 cód. uma vez que as partes delibera­ damente lhe excluíram a operatividade. se A e B simulam uma venda. estes podem obter tal. 779. o contrato dissi­ mulado. uma doação. 1 cód. 1414. 777 c. oiv. a proprie­ dade do bem não passa para B.).): é uma regra de rcs peito pela autonomia privada. ou o terceiro que adquiriu do simulador alienante o mesmo bem objecto do contrato simulado.® c. ou a reivindicar a propriedade . 771 c. quando ela prejudica os seus direitos» •(art. na presença de duas testemunhas. civ. porém. que o seu objecto não seja um bem futoiro (art. mais inspirada na exigência de tutela de terceiros e de não frustação da confiança nestes suscitada pela situação aparente a que as partes deram vida.

segundo a qual «a simulação não pode ser oposta nem pelas partes contraentes. 1416. podem satisfazer p o r ele os seus créditos. confiando na aparênoia. é reconhe­ cida eficácia à aquisição de X e já não à de Y . 1415. assim. Concretamente: se A vender simuladamente um bem a B. isto é acreditavam — p or efeito da aparência criada com o contrato simulado — negociar com o verdadeiro titular do direito. na realidade. pediram a sua penhora. Se estes estavam de boa fé. sendo A o verdadeiro proprietário. o mais célere e seguro desenvolvim ento do tráfego — faz prevaleoer a aparência sobre o realidade.(arts. aos ter­ ceiros que.° c. desde que este estivesse de boa fé. a lei — p or razões de oportunidade ligadas à exigência de tutelar a confiança de terceiros e com esta. prevalecem estes últimos. 0 facto é que aqui. quando estes terceiros (adqui­ rente ou credor do simulador alienante) se encontram em con­ flito com outros terceiros. Para dar um exemplo: se A vende simuladamente a B. que falsamente lhes aparecia com o titu!ar. mesmo se tal bem. tenham Levado a cabo actos de execução sobre bens q-ue constituem objecto do contrato sim ulado». de boa fé.) que impede os contraentes de opôr a simulação — e. a propriedade do bem pertence a Y. £ claro que deste modo se derroga o rigor dos princípios: de acordo com estes. que tenham adquirido direitos do simulador adquirente. em seguida A vende o mesmo bem a X e B vende-o a Y. A situação muda.). deveria concluir-se que. contudo. nem pelos adquirentes ou pelos credores do simulador alienante. de boa fé. de fazer valer a realidade — contra os «credores do titular aparente que. sempre que . 1 cód. portanto. adquiriram direitos do titular aparente» (art. os credores deste que. 1 cód. que adquiriu de quem não era proprietário. civ. como noutros casos.° c. civ. P or análogas razões de tutela de confiança — desta vez dos credores — a situação aparente prevalece sobre a situação real p or força da norm a .O c o n tra io « a disciplina positiva 165 da coisa adquirida: os interesses destes terceiros prevalecem. sobre os das partes. inversamente. N o conflito entre credores do simulador adquirente e credores do simulador alie­ nante. a saia confiança na eficáoia da aquisição é tutelada pela lei. não pertence ao seu devedor.

D iferem profundamente entre si.1. diversas da vontade das partes. p o r m eio de testemunhas. de facto. relativo às suas funções e posições face à autonomia privada. Sob o prim eiro aspecto. 3. e que a situação realmente querida pelas partes é diversa da aparente. diferente seria se. civ. em vária m edida e form a. à natureza dos interesses de que são veículo. participam na sua construção: à vontade das partes podem juntar-se ou sobrepor-se outras fontes.166 O co n tra ta o seu crédito seja anterior ao acto simulado: aqui pressupõe-sc. sob dois aspectos diversos: em prim eiro lugar. que. constituem um conjunto de critérios de determinação do conteúdo do con­ trato. O art. isto é atinente ao modo pelo qual estes critérios intervém operativamente na construção do regulamento. as fontes de determinação do regulamento contratual. ou. tivessem constituído sobre o bem em questão um penhor ou uma hipoteca (art. diversas da vontade dos contraentes.). par» garantia do seu crédito. de um ponto de vista. se se preferir. pouco homogêneo. que um certo regulamento contratual é apenas fictício. disciplina a prova da simulação. que os primeiros não levaram a cabo nenhum acto. 1417. de um ponto de vista substancial. Mas aquelas que definim os «outras fon tes». 1416.° cód. em segundo lugar. AS VALO RAÇO ES DO JUIZ COMO FO N TE DO REGULA­ M E N TO CO N TR ATU AL 3. interesses privados e interesse público na deter­ minação do regulam ento contratual Sabemos já que o regulamento contratual resulta de um concurso de fontes. 2 cód. p o r assim dizer. Juiz e lei. procedim ental ou aplicativo. quer dizer. nem consumiram nenhuma inioiativa capaz de justificar uma sua confiança merecedora de tutela. podem reconduzir-se a dois tipos fundamentais. estabelecendo em que casos é possível provar. Sendo certo que a .° c. civ.

para con sen tir— ou até im por — ao juiz. e assim reservar-ilhe uma grande margem de apreciação discricionária: exemplos: as noções de ordem pública ou de bons costumes. a escolha operada pelo legislador. ou as normas que requerem do juiz detenminações «segundo a equidade» (fala-se então. inde­ terminado. sendo lambém que. d e «cláusulas gerais»). enquanto que no segundo caso a determinação do regulamento deverá reconduzir-se fundamen­ talmente à actividade valorativa do juiz. e introdúzem .seus efeitos senão através de uma tomada de posição judicial.O co n tra to na disciplina positiva 161 operatividade de todas estas fontes pressupõe a intervenção combinada da lei e do juiz. de facto. pois exprimem uma lógica diversa da do m ero interesse individual daquelas. -Dc um lado estão. pois cada uma delas encontra o seu fundamento numa determinada prescrição legislativa. no âmbito das fontes de determinação do regulamento contratual diversas da vontade das partes. para determ inar um com pleto — ou pelo menos muito im por­ ta n te — automatismo do juízo {assim acontece com a grande parte das normas imperativas): do outro lado. e neste sentido. os . uma espécie de / partição de papéis entre o ju iz e a lei: no sentido em que. pode-se de facto considerar no seu âmbito. o exercício de um amplo poder de valoração autônoma. a esta distinção acresicenta-se uma outra. elástico. exprime a valoração e a escolha d o legislador de modo suficientemente unívoco para excluir. estão as hipóte­ ses nas quais a determinação do regulamento se procura atra­ vés da aplicação de regras formuladas de modo genérico. em concreto.N o prim eiro caso poderá dizer-se que a verdadeira fonte de determinação do regu­ lamento contratual é. a necessidade e a própria possibilidade de valoração amplamente discricionária do órgão julgador. sem mais e directamente.. para alguns destes concretos casos elásticos e esfumados. se colocam as hipóteses em que a norma que intervém na determinação do regulamento é (embora necessariamente activada pelo juiz) suficientemente rígida e pontual no seu con­ teúdo. nenhuma delas pode produzir. de ■ um lado. com o se disse. que intercepta hori­ zontalmente a prim eira. ou reduzir ao mínimo. Mas. as fontes e os critérios que se colocam institucionaknente em contraste com a autonom ia privada das partes. isto é. a lei.

porque esta última pode ser substancialmente garantida. procurando antes favorecer-lhe a mais plena e correcta realização: já assinalámos — e repe­ timos a g o ra — 'que fonte diversa da vontade das partes não significa. mas só «nos limites impostos pela lei». portanto. na qual tradicio­ nalmente se reconhece o lugar clássico e privilegiado de codi­ ficação do interesse público. das valorações legais (segundo o sentido convencional que atribuímos a esta fórm ula). e. tra­ taremos. na próxima. b) valorações legais homogêneas e instrumentais da autonomia privada. à categoria da lei. Do outro lado. . existem as fontes e os critérios de determinação do conteúdo contratual que operam. d) valorações judiciais homogêneas e instrumentais da auto­ nomia privada.que os privados são livres de .° c.determinar: o conteúdo do contrato.pa]o contrário. mesmo prescindindo da vontade dos contraentes. c ) valo­ rações judiciais contrastantes com a autonomia privada. civ. Resumindo: As determinações do regulamento contra­ tual operadas pela vontade das partes exprim em sempre os poderes de autonomia privada. reconduz a série destas fontes.168 O co n tra to no regulamento contratual a consideração de valores e objocw tivos que não coincidem com a maximização das vantagens qm1 cada parte espera -do contrato. 1 cód. necessariamente — fonte contrária à vontade e aos interesses das partes. em função de subsídio e do suporte da autonom ia privada. o art. ou com a realização dos seu» programas: dispondo . operar segundo estas variantes: a) valorações legais contrastantes com a autonomia privada. diferente­ mente. As fontes diversas da vontade das partes podem. Ocupámo-nos nesta secção das valorações judiciais. mas pode . ao invés. 1322. os interesses desta. com uma fórmula de síntese. significar fonte respeitadora destes últimos e com os mesmos homogênea: dogma da vontade e tutela da autonomia privada não coinci­ dem. suprindo as lacunas de uma vontade fal­ tosa e integrando o regulamento segundo u-ma lógica que não lhe contradiz os programas.

as partes. A interpretação do con tra to Uma primeira form a de intervenção externa sobre o regu­ lamento contratual construído pelas partes pode encontrar-se na interpretação do mesmo. Pense-se no caso de um contrato. usam palavras ou fórmulas Jinguístícas aproximativas. no momento de transferir efectivamente as acções para o novo titular. ambíguas. surge discussão entre as partes. mas sobretudo os que correspondem ao regulamento. unívocas e completas com o seria necessário para excluir qual­ quer dúvida em torno do seu significado. vinculam as partes e lhes determinam as posições jurídicas não são tanto os efeitos que correspon­ dem ao regulamento contratiual tout court. laounosas. sustenta que tencionava adquirir acções privilegiadas. efectivamente. empregarem expressões tão precisas. ao contrário. efectuada pelo juiz. esta ou aquela palavra con­ tida no texto do contrato e a que cada uma das partes sustenta dever-se atribuir o significado mais conform e aos seus próprios interesses. no m om ento de executar o contrato. tal com o é interpretado pelo juiz. P or exemplo. p o r hipótese. Muitas vezes. de facto. e imagine-se. p or um determinado preço. e que deste modo deve entender-se a fórm ula usada no contrato.2.O co n tra to na disciplina p ositiva 169 1. as mais das vezes. na verdade. a operação econômica que lhe corresponde. os efeitos contratuais que. ao form ular o texto do regulamento contratual. Observando as coisas de m odo realista. pelo qual A vende a B. que. se se quiser dar ao mesmo uma actuação concreta e assim realizar. -um certo número de «acções P irelli» sem outra precisão. mais baixa). cujo real significado não é fácil de deter­ minar: até porque uma mesma expressão pode ser entendida . nem sempre. mas. nascem entre as partes controvérsias sobre o modo como deve entender-se esta ou aquela frase. enquanto B. acontece muitas vezes que. com carácter geral. lançando mão das dLrectivas e dos critérios fixados pelo legislador. interpretar o contrato constitui uma verdadeira e própria necessidade. porque A afirm a que o negó­ cio respeitava a acções ordinárias (cuja cotação na bolsa é. Ê claro que situações com o esta não são raras. concretamente. devído ao facto de.

° do cód. para si próprio. civ. consiste justamente a operação judicial de interpreta­ ção do contrato. pois. Na procura do significado a atribuir ao regulamento contratual. ten­ tando impor a interpretação que lhe é mais favorável. civ. óu se. é assim compreensível que cada contraente seja tentado (consciente ou inconscientemente) a retirar.°-1371. 1362. a medida e a qualidade das obrigações que respeitam a cada parte. de qualquer maneira. e assim solu­ cione o con flito surgido. e. as circuns tâncias nas quais o declarantc a form ulou e o destinatário a recebeu. pela lei. no individualizar. não já indicações genéricas ou simples sugestões. consoante o grau de cultura. Trata-se duma regra de respeito pela autonom ia privada: vale a escolha feita pelas partes. mesmo contra si própria. vantagens da ambigüidade e das incertezas que. em princípio. solicitado p o r um dos interessados) declare. O prim eiro destes critórios impõe «dndagar qual tenha sido a intenção com u m das partes» (art.) que constituem. das competências profissionais específicas. 1 cód. . para o intérprete. é excluída a atri­ buição ao contrato de um significado diverso daquele que corresponde às suas livres determinações. Mas é. p o r assim dizer. desse m odo. Os critérios de interpretação do contrato (que são. em concreto. critérios de escolha entre. E assim permanece até que uma autoridade imparcial (em regra o juiz. por outro lado. ao qual pertencem declarante e destinatário da declaração. vem a ser paralizada. com as quais o intérprete é obrigado a conformar-se. e em modos também diversos. se criam. claro que p o r esta via — se nenhum dos con­ traentes renuncia a fazer valer a sua interpretação. porque a lei quer salvaguardar o espírito autêntico.). estes não acordam sobre uma interpreta­ ção comum — a operatividade do contrato. qual é o sentido a reconhecer à expressão controversa.° c. o lugar.170 O co n tra to de diferentes modos conforme o tempo. 1362. mas prescrições juridicamente vinculativas. vários significados possíveis da expressão controversa) são estabelecidos. do negócio. através duma série de normas (os arts. os parti­ culares usos lingüísticos da região e o ambiente social. com força vinculante para as partes. E mais ainda: a autonomia privada é protegida.

° c.não seria. cada uma prossegue. senão contrapostos. ainda que este não deixe apa­ rentemente espaço. «id eias» diferentes. «pen sem » e «qu eiram » coisas diferentes. a modali­ dade na qual se procede à execução do contrato. da própria lei. Uma tal procura . diferentes e con­ trapostos. não significa individualizar as atitudes psíquicas e volitivas reais e concre­ tas das partes. subordina tal indagação ao uso de critérios de juízo objectivos e muito longe dos moldes da introspecção psicoló­ gica: em particular. a este último será d ifícil . relativamente àquele. possível e.° c. os pontos de vista dos quais — em função de tais interesses — cada uma considera o regulamento contratual. 1 cód. mesmo posterior à conclusão do contrato» (art. resulta. quando as partes se declaram de acordo sobre um certo texto contratual. no momento da conclusão do contrato. são os interesses que. onde tenha sido traída e falseada por uma form ulação verbal im perfeita do texto do contrato. Que a procura da «comum intenção das partes» não deva consistir nisso. tiveram a intenção de r\tribuir-lhe um significado diverso.i substância real da operação levada a cabo pelas partes.etumdo o entendimnto com um. P o r isso. e. com o contrato. consequentemente. o curso de relações análo­ gas havidas anteriormente entre as mesmas partes. ‘. e. a equívocos e incerte­ zas. seria também falha de objecto: é. de resto. (se p o r exemplo um contraente executa o contrato de determinado modo. tem um certo significado. a interpretação não deve «lim itar-se ao sen­ tido literal das palavras» (art. é este último que prevalece: por lei. civ. 2 cód. no seu teor objectívo. o intérprete deve «va lo ra r o seu com por­ tamento global.O c o n tra io na disciplina p o s itiv a 171 . não contestado peío outro. proceder à interpretação do contrato em termos de exploração da esfera psíquica dos contraentes não pode senão conduzir a resultados inconvenientes e arbitrários. mas ■ conclui que estas. evidentemente. assim com o diferentes. se as partes tiverem usado uma expressão que. 1362. que. civ. analisar o desenvolvim ento das negociações. concordan tem ente. 1362. realista supor que. clara­ mente. em certo sentido. na verdade. etc. d e facto. tenham.). Assim.). Procurar a «com um intenção das partes» nâo eqüivale a desenvolver um a tarefa de introspecção m ental.

equidade. pode ser encarado com o recurso a outros canônes interpretativos. também. Os critérios até aqui mencionados (arts.° cód. ditos de interpretação objectiva. entre eles. que já não se pro­ põem procurar uma «com um intenção» que resultara inacei­ tável.° cód.°) regulam aquela que costuma denominar-se interpretação sub­ jectiva do contrato: quer dizer a interpretação destinada a fixar a «com um intenção das partes» sobre a base de decla­ rações e comportamentos imediatamente referidos às próprias partes.) e sobre o valor a atribuir às exomplificações a que nele se recorre (art. acontecer que.. não obstante um em­ prego apropriado destes critérios.° cód. Recordamos. o princípio do art. E o significado que. tal «comum intenção». deixado insolúvel /pelo insucesso dos critérios de interpretação subjectiva. Estes cânones hermenêuticos. julgando-o com parti­ lhado também por A. 1365. o intérprete não consiga reconstruir. se uma cláusula de exoneração da reaponsabi- . (com base neste. funcionalidade.° cód. suponhamos. 1367.° cód. entre os expostos em juízo pelas /partes. Indicações precisas são. -que a verdadeira interpretação do contrato é uma outra. civ. nas outras cláusulas. este não poderá pretender fazer valer um significado diverso). Neste caso. 1366. ou o princípio da «conservação» do contrato. civ.).172 O co n tra to sustentar. segundo a «com um intenção das .° cód. de m odo atendível. é previsto. civ. 1363. bem pode resultar dum confronto com o que. o problem a de atribuir um significado à declaração contratual. Pode. e que. lhe havia atribuído um certo significado. deve atribuir-. que melhor corresponda a valores de objectiva sensatez.diverso m odo de execução).se a uma dada cláusula. fornecidas -relativamente ao m odo como se entendem as «expressões gerais» usadas no contrato (art. no quadro de uma interpretação global de todo o contrato (art. que a «com um intenção das partes» pressupunha um . civ.). civ.°-1371. ao concluir o contrato. encon­ tram-se codificados nos arts. 1364.partes». consagrado no art. todavia. civ. p o r isso. o texto d o contrato permaneça ainda obscuro ou ambíguo. 1366. A sabia que B. mas simplesmente dar ao contrato o sentido.°-1365. 1362. por exempJo. depois. segundo o qual «o contrato deve ser interpretado segundo a boa f é » {se.

ou a regara do art. 1370. precisair que se trata.° cód. pelo contrário. em qualquer caso. através do uso dos critérios de interpreta­ ção objectiva (a que — repita-se — pode recorrer-se. diversa da livre e voluntária autodeterminação dos interesses privados. se é a título oneroso» (art.° cód. 1371.prevalece esta última interpretação. supre os modos deficiente do seu exercício.O co n tra to na disciplina positiva 173 Iidade é formulada de m odo tão ambíguo que 'não deixa trans­ parecer se é destinada a cob rir também a responsabilidade por culpa grave ou só a que resulte de culpa leve..e coloca em posição e papel antagônico à autonom ia privada. ou ainda o princípio de que as cláusulas ambíguas contidas nas condições gerais do contrato ou nos m odelos standard utilizados p o r um dos sujeitos para regular de modo uniforme uma série de relações homogêneas com uma massa de outros sujeitos. se o p révio emprego dos critérios de interpretação subjectiva não permitiu a identificação da «com um intenção das partes». que recorrem com o que à extrema ratio do procedim ento legislativo. se interpretam no sentido mais favorável à parte à qual são impostas (art. civ. a cláusula seria desprovida de efeitos. ós do «lu gar da sede da em presa» (uma norma na qual tipicamente se exprime o favor do ordenamento pelos empresários). e com base nas quais o contrato que permaneça obscuro «deve ser entendido no sentido menos gravoso para o obrigado. já que.). civ. apenas. se uma das partes e empresário.° cód.° cód. p or isso. todavia. . e deixou.). e no sentido que realize a conform ação equitativa dos interesses das partes. É necessário. subsistir a ambigüidade do texto contra­ tual) ao regulamento acordado pelas partes. ou p o r fim as «regras finais». acabam sempre por sobrepor-se determinações esttranhas à sua vontade. civ. a actividade do juiz que procede à sua aplicação pode bem encarar-se como uma fonte de determinação do regulamento contratual. civ. 1229. Neste sentido. quando não contrárias a estas. 1368. é claro que. integra as lacunas da autonomia pri­ vada. e permite-lhe . no prim eiro caso. que não se destina à tutela do interesse público em confronto com os interesses privados dos con­ traentes. se é a título gratuito.). que privilegia os usos do lugar em que o contrato fo i concluído» e. por força do art. de uma fonte que não s.

1374. A norma identifica. com base nesta. a lógica e o espí­ rito das suas escolhas. respeitando. Remetendo para o número 4 deste capítulo o tratamento da «dei» e dos «u sos». ou. com a m otivação (confessada ou inconfessada) de aquele significado ser mais desejável. outras — com o verem os—■substituindo-se-lhe). o conjunto das determinações que concorrem para a construção do regula­ mento contratual juntamente com a vontade das partes (umas vezes associando-se a esta. M odificar um contrato. assim. em linha de princípio. é em muitos casos possível: mas não fingindo interpretá-lo. atribuam a este um significado que resulte positivamente não partilhado por nenhu­ ma das partes.as conseqüências que dele derivam segundo a lei. aquilo que costuma definir-se com o as fontes de integração do contrato. os usos ou a equidade». sinteticamente. mesmo contra a von­ tade das partes. diferentes da interpretação. do ponto de vista do interesse geral: interpretar um contrato é coisa diferente de modificá-lo. e.3. agora. dispõe que «o contrato obriga as partes não só >ao que no mesmo é expresso. que examinaremos em breve. assim. intr-oduzindo-Jhe previsões e associando-lhe efeitos objectivamente não recondutíveis à vontade dos contraentes. 3. Daqui resulta que devem considerar-se. na verdade. as determinações do regu­ lamento contratual. mas também a todas . inadmissíveis as iniciativas do juiz que. da «equidade»: mais precisamente. com o pretexto de interpretar um contrato. A equidade e os poderes do juiz O art. civ. . na omissão desta. A actividade judicial ide interpretação do contrato. não faz parte dos instrumentos destinados a realizar e fazer valer o interesse público quando este esteja em con­ traste com as escolhas contratuais dos sujeitos privados: a este objectivo são dirigidos outros instrumentos jurídicos. ocupamo-nos.174 O c o n tra io funcionar apesar destes. dos poderes do ju iz de enri­ quecer e precisar.n cód. assim.

°. uma tal valo­ ração equitativa.° c. os arts. 1751. 1733".° c.? Parece consistir em o juiz. a determ inação «equitativa» do regulamento. no respeito substancial pelo . acentuada no código civil de 1942. face «a . para esse fim. 1664. 3.°. 1755. civ.°.° c.0 c o n tra io na disciplina p ositiva 175 A atribuição ao ju iz do poder d e integrar o regulamento contratual sobre a base de . em concreto. 1736. derivam do regulamento contratual.° c. contemplada pelo art. 2. com o tal. em definitivo. 2110. 2. para as partes. considerará. 1660°. Esta tendência é documentada por numerosas normas do código. embora introduzindo determinações no regu­ lam ento contratual e associando-lhe efeitos não «qu eridos» pelas partes. não assumidas pelas partes com o sua «von tade» contratual — que ele. 1447. constitui o aspecto eminente de uma tendência mais geral. 1 cód. à luz de princípios gerais mais do que em aplicação mecânica de pre­ visões legais analíticas e casuísticas. 1371. de reconhecer ao ju iz a possibilidade de resolver as controvérsias trazidas até si.um . opera só para suprir as previsões lacunosas do texto entre elas convencionado e. justamente à matéria dos con­ tratos: ofr.° c. usando o critério das valorações equitativas. Ela corresponde a um fenômeno — que parece caracterizar muitos ordenamentos contemporâneos — de ampliação dos poderes do ju iz e de exaltação da sua capacidade de valorar factos e situações de modo responsável e autônomo. Mas ainda aqui se deve acrescentar que. 1526. assim. porque não tomadas em consideração naquele e. com a sua valoração discricionária.°.° c. de modo -particular. para garantir que. . 1226.°. 1. civ. 2109. chamado a d efin ir as situações complexas de direitos e deveres que.ponto não resolvido pelo regulamento contratual». não obstante tais lacunas. 1. a par do «d ireito estrito».° cód.° c.princípios de equidade. relevância a todas as circunstâncias — externas ao mesmo regulamento.°. 1468. 1738. 2. 2118.itinentes. «idôneas a perm itir a solução que pareça mais harmônica com a operação desenvolvida no seu conjunto» (R odotà): ainda que tal solução não resulte imediatamente do teor das cláusulas acordadas entre as partes.°. estar legitim ado a atribuir.°. 1467“ c. 1384. 1749. o negócio prosseguido possa realizar-se adequadamente. 2. Mas que significa. 1374.

° cód. 2. o próprio objecto do contrato (cfr.° c. A uma lógica diferente correspondem. 2233“ c. 1286.°. civ. N ão é. 1384. o art. (segundo o qual a pena fixada por acordo das partes para o caso de inoumprimento. suplativamente. na verdade. perm itido ao juiz valer-sc dos seus poderes de equidade para m od ifica r o contrato < ' fazer derivar dele conseqüências contrárias à composição dr interesses em que as partes fundaram a operação.° cód. aquelas normas que conferem ao ju iz poderes de determinação con­ creta do regulamento contratual. 2 para a mediação.). também a valoração segundo a equidade não constitui. 1 para o contrato com o profissional liberal intelectual). (que autoriza o juiz a * reduzir a indemnização» que num contrato de venda com reserva de propriedade .° ipara a comissão. 1526. com o fim de secundar. 1817. 1 cód. mas . p or exemplo. 1331.° c. 1733. os poderes de apreciação e determinação discricionária que o juiz exerce. a com pleta realização do -negócio. pelo contrário. pelo contrário.° para o depósito. à fixação de um termo (cfr.° c. civ.). O a medida da contraprestação (cfr.podem respeitar a aspectos mais substanciais e im por­ tantes da operação contratual: por exemplo. 1183.) ou a escolha entre as prestações devidas numa «obrigação alternativa» (art.° para o contrato de prestação de serviços manuais. só na falta de determinação. não de con flito com e s ta — devem entender-se. civ. em relação a pontos deste que não resultem definidos nem definíveis. Sublinhe-se. No mesmo espírito — de subsídio da autonomia privada. os arts.176 O con tra to espírito e pela lógica nos quais os contraentes o pretendiam inform ado. civ. os arts. 2225. em determinados casos e sob determinadas condi­ ções «pode ser reduzida equitativamente pelo ju iz ») ou o art.° para a empreitada. Tal como a interpretação. pois. civ. instrumento com o qual o juiz possa fazer valer o interesse público contra as escolhas da autono­ mia privada que se lhe revelem contrárias.voluntária das partes. que em todos estes casos a autônoma determinação do juiz intervém. iu 1657. ainda. 1709. 1349.° cód.° c. 1751.. p o r força d e normas com o o art. Tais hipóteses -referem-se. frequentemente. 3 cód. com base na vontade das partes e nas outras fontes de integração do contrato. ou até (permitir.

trata-se de hipóteses particulares que se aproximam — quanto ao seu papel e aos objectivos que nelas prossegue a valoração judicial — daquelas.O co n tra to na disciplina positiva 177 o com prador se obrigou a pagar ao vendedor. Aqui. ou uma lacuna do regula­ mento contratual. o interesse geral da colectividade. nem de aplicar soluções sugeridas p o r uma aná­ lise mais atenta do conjunto de factores e elementos concretos. em que se insere a conclusão daquele contrato. social. assim. Trata-se ao 12 . ou até com as contingentes escolhas políticas do legislador — p or outras palavras. na hipótese de resolução /pelo seu incum prim ento). e interferir. nalguma sua faceta. na realidade. nas suas determinações. de facto. interferindo. sobre as suas escolhas de autonomia privada. econômica. todavia. Quando o juiz chega a uma conclusão deste tipo. de alcance mais geral. Ordem pública e bons costumes Ao juiz. que nos propomos agora tratar. são facultados também instrumen­ tos que lhe perm item controlar o regulamento contratual ela­ borado pelos sujeitos privados. através dos quais o juiz avalia se a operação realizada com o contrato se coloca. Neste sentido. eventualmente. o ju iz tem o poder d e m odificar aquilo que elas estabeleceram p o r acordo. a vontade das par­ tos sobre o ponto existe e é clara: e.4. 3. já não segundo uma lógica solidária com as escolhas da autonom ia privada (como se viu acontecer com a interpretação e com o juízo de equidade) mas. segundo uma lógica de potencial antagonismo relativamente a ela: são os instrumentos. as conseqüências jurídicas são profundam ente diferentes daque­ las que se produzem nos casos em que o juiz se encontra perante uma cláusula ambígua. que pode ser colmatada dando relevância a circunstâncias nele não consideradas. Já não se trata. em conflito com os objectivos fundamentais e valores de natureza ética. pelos quais se rege o ordenamento jurídico. ao invés. se os interesses privados prosseguidos com o contrato violam o interesse público. de apurar um possível significado razoável da cláusula controversa.

o negócio prosseguido pelas partes não se realiza. e são.° c. p or isso. na venda de bens m óveis a retro. O contrato (ou parte dele) é agora declarado nulo: os efeitos jurídicos espe radas pelas partes não se produzem. resultantes do conjunto das normas imperativas.178 O co n tra to invés. de algum m odo. tomam o nome de normas «im perativas» ou «in derrogáveís» — são em grande número no código civil e também na legislação especial. Em m uitos casos encarrega-se directamente o legislador de declarar — com normas precisas. O exercício deste controlo ò organizado com base numa espécie de repartição de papéis entre a lei e o juiz. com o evoluir das condições sócio-económicas. civ. 1681. dispõe que. que não . civ. situações. pois. a operação fica paralizada.° bis cód. nesse caso. O legislador não pode pre­ ver tudo. o termo acordado pelas partes para o exercício da resolução não pode ser m aior que dois anos. sendo a sanção a nulidade: assim. mas só após ter verificado que não contrariam os seus fins e os seus valores. e assim sucessivamente. Deste modo. analí­ ticas. podem manifestar-se exigências. e. tenda à constituição de bens dotais». ou a parte deste. 1501. (introduzido pela lei de reform a do direito de fam ília) p roíb e radicalmente «qualquer convenção que. 2 cód. estabelece que nos contratos de transporte de pessoas. o art. de cancelar radicalmente o contrato. não podem inserir-se «cláusulas que lim item a responsabilidade do condutor pelos danos que atinjam o passageiro». problemas. não pode ser exercido só na base da casuística de proibições específicas. não as reconhece nem as tutola de modo indiscriminado. o art. proibidos. Mas o con trolo de conform idade entre operações contra­ tuais dos particulares e as directivas de interesse público que o ordenamento ju rídico faz suas. 166. o ordenamento jurídico reserva-se um poder geral de con trole sobre operações contratuais realizadas pelos sujeitos privados. arriscar-se-ia a ser lacunoso e insuficiente. referidas a hipóteses bem individualizadas — que aquele determinado c o n tra í» ou aquela determ inada cláusula con­ trariam o interesse público. com o sabemos.° cód. Previsões legislativas deste gênero — que. o art. civ. que se julga contrária ao interesse público. para dar alguns exemplos.

todavia. p or outro lado. venham a ver atingidas respeita então ao juiz. os contratos e as cláusulas de contratos que violem as pontuais prescrições das normas imperativas. ritm os mais lentos do que os i|ue marcam os processos de transformação social. . de form a a cobrir também hipóteses singularmente não previstas e mesmo não previsíveis antecipadamente. para poderem aplicar-se a uma série aberta de situações não identificadas pre­ viamente na sua individualidade.° cód. o sistema contiver também disposições proibitivas form uladas em term os sufi­ cientemente asmpios. nas nor. reprimidas e declaradas nulas. o . deste m odo. ou modalidades particulares destas. resultem especificamente proibidas por alguma disposição da Jei. genéricos e elásticos. e. contrárias . no entanto. não são tomados tu consideração.iqueles que se julgam ser os interesses da colectividade. Norm as deste gênero estão presentes no nosso orde­ namento (com o em grande . acrescenta que o mesmo tratamento deve reservar-se aos con­ tratos e às cláusulas de contratos contrários à ordem pública ou aos bons costumes. e que. através de tais normas (cláusulas gerais).mas vigentes. Pode. por isso. acontecer que determinadas operações contratuais.númeno doutros ordenamentos): depois de ter afirm ado que são ilícitos. sejam de considerar — no <onlexto histórico presente — socialmente reprováveis ou ecolomicamente indesejáveis ou. o processo de adequação da legislação tem. vê am plia­ dos os seus poderes de valoração e decisão discricionária.O c o n tra to ria disciplina positiva 179 i xistiam antes. que. civ.art. devem considerar-se iraanentes no ordenamento jurídico que vigora para aquela sociedade. de qualquer form a. Ordem públioa é o com plexo dos princípios e dos valores que inform am a organização política e econômica da socie­ dade. em qualquer caso. É. 1343. e ao mesmo tempo exaltada a sua autonomia e a sua responsa­ bilidade. que. claro que serão. naquela fase histórica. numa certa fase da sua evolução histórica. porlanto. Um tal resultado pode obter-se. sem que. se a ipar do conjunto de normas imperativas form u ­ ladas em termos pontuais e analíticos. p or certo. e por isso nulos. A concreta identificação das situações e das hipóteses que.

a sua integridade psico-íxsica: assim.: da liberdade de consciência e dc pensamento (donde a nulidade dos pactos que tenham p o r objecto a obrigação de abraçar ou não abraçar ou abandonar uma -dada fé . não se esgotam no conjunto das normas imperativas da lei: aqueles fundam-nas e ao mesmo tempo transcendem-nas. a m ili­ tância num dado partido político. Por outro lado.180 O c o n tra io É claro. a consideração das várias normas imperativas — da sua inspiração e dos seus objectivos comuns — é muito útil para o fim de identificar e aplicar os princípios de -ordem pública: estes não podem. Depois. 5. na específica e circunscrita matéria a que dirige as suas previ­ sões analíticas. ou a não residir. e v.m encontrar sempre um qualquer fundamento de direito positivo — ainda que não nesta ou naquela norma específica. p rovir da consciência pessoal e da ideologia individual do juiz. Const.° Const. encontram-se.religiosa. 'Contrariam a ordem pública os contratos ou -as oláusu­ las contratuais que prejudicam bens ou vedo-ms fundamentais do indivíduv.° cód. também o art. tais normas dizem-se também «normas de ordem pública»). não seria lícito o pacto através do qual alguém se obrigasse a executar prestações ou actividades lesivas da saúde (cfr. . também aos contratos entre os particulares. sole­ nemente afirmadas e tuteladas pelos arts. e todavia contrárias ao interesse da coleetividade. Muitos princípios d e ordem pública.não poderiam desempenhar o seu papel -institucional. numa determinada cidade ou região) ao direito de conservar a sua cidadania '(que não seria lícito . então. enunciados nos artigos da Constituição (especialmente na sua primeira parte). princípios de ordem pública (e. ou a participação numa outra associação) à liberdade de m ovim ento (ilicit-ude do acordo através do qual alguém se obrigue para com outrem a residir. Em prim eiro lugar. as liberdades fundamentais da pessoa humana.. 32. 'de facto. de -facto. Mas os princípios de ordem pública. que cada ama das normas imperativas reflete. que é o de cobrir operações contratuais não especificamente condenadas por uma norma imperativa. civ.). 13. pela sua própria natureza e função. o art.° e segs. diversamente. aplicáveis. mas si. assim. mas na lógica inspiradora de um sistema norm ativo complexo. com o tais.

por exemplo. que presidem à vida da colectividade. mediante corre&pectivo). a nulidade do pacto pelo qual alguém se obriga. ilícito o acordo pelo qual A se obriga para com B a aban­ donar a religião hebraica. A ordem pública é pois violada quando o contrato se propõe. ainda que em situações legítimas. seja também. mas é-o do mesmo m odo o acordo pelo qual X. dos acordos que ameaçam o funcio­ namento regular da actividade jurisdicional: não só. ou aceita dinheiro em troca da promessa de praticar actos. aos quais é obrigado p or dever de ofício (por exemplo: passagem de uma permissão para edificar. o art. a excluir do ingresso nos próprios cargos públicos) todos aque­ les que professem a religião hebraica.). ou de frustrar-lhe os procedimentos ou as acções (cfr. Y e Z se obrigam reciprocamente a boicotar ou discriminar (por exemplo.° c. a não se apre­ sentar com o candidato às eleições. 97. Note-se bem. indirecta: é. mas também — suponhamos — na hipótese em que alguém se obrigue para com outrem a abster-se de participar na hasta em que são vendidos os bens de um deve­ dor executado (a plena e livre concorrência entre todos os possíveis adquirentes é garantia necessária da correcção e da eficácia do processo de execução forçada). Daí deriva. ou a votar deste ou daquele modo. ou a demitir-se de uma assembleia eleita à qual pertença. quando o contrato deter­ mina ou favorece uma lesão. a lesão do valor que deve ser salvaguardado. do contrato com base no qual A prom ete reem bolsar B da soma por este último . ou tem o efeito. por o . que a ordem pública é violada seja quando o contrato realiza direclumente. com o é óbvio. de ameaçar o ordenam&nto constilucional do Estado. 1 Const.0 co n tra to na d isciplin a p ositiva 181 obrigar-se por contrato a renunciar). de prejudicar a organização e o bom fun­ cionam ento da administração pública estatal e não estatal. do contrato pelo qual o funcionário público se obriga a praticar actos contrários aos deveres do seu ofício. no caso lim ite da promessa de dinheiro ao juiz ou às testemunhas. p or ele até então professada. por assim dizer. em prejuízo duma das partes. eventualmente mediante cor respectivo. em troca de uma sentença ou de em teste­ munho favorável.

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O co n tra to

devida como pena pecuniária p o r ilícitos penais ou adminis­ trativos pelos quais deva responder. A ordem pública compreende., ainda, todos os princípios basilares que regem a organização e o funcionam ento da famí­ lia, dada a importância social que esta reveste. A primeira regra, a tal respeito, é que a constituição de uma nova família deve representar o fruto de uma escolha absolutamente livre dos interessados: do-nde a ilicitude dos pactos ou das condi­ ções de casar ou de não casar com certa pessoa (pactos e condições quê, por outro lado, contrariariam, antes ainda do ordenamento familiar, um princípio elementar de liberdade e dignidade do indivíduo). Nulos seriam também os acordos, com base nos quais alguém se obriga a conceder o divórcio ou a não o conceder, a accionar ou a não accionar a sepa­ ração legal; assim com o aqueles pelos quais os cônjuges se vinculam reciprocamente a levar e a manter em juízo factos contrários aos verdadeiros, para obter uma sentença de divór­ cio ou de separação, da qual na realidade não existiram os pressupostos legais (um tal pacto contrariaria a ordem pública também sob o aspeclo diverso da ameaça por ele trazida ao correcto funcionamento da administração da justiça). São ilícitos e .nulos àinda, os pactos pelos quais um progenítor renuncie ao exercício dos poderes sobre os filhos menores, ou lhes condicione o exercício à aprovação de pessoas estra­ nhas (por exemplo obrigando-se contratualmente, com pessoa estranha à fam ília, a não proceder a algum acto de adminis­ tração ordinária sobre o patrim ônio do filho, senão mediante autorização da contraparte). Pertencem, igualmente, à ordem pública as directivas basilares pelas quais se rege a organização das relações econô­ micas, e os objectivos fundamentais a que nesta matéria se d irige a acção do Estado e dos outros entes públicos (fala-se, a propósito, de «ordem pública econôm ica»). Nesta podem-se comprender o princípio d e tutela da liberdade de concorrência ou de uma estrutura não m onopolista de mercado (donde a ilicitude dos acordos entre empresários que prejudiquem, de modo particularmente grave, a livre concorrência, anulando-lhe os possíveis benefícios de ordem geral: uma previsão

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expressa, a propósito, está contida no art, 85.° do Tratado institutivo da CEE); o princípio da liberdade de escolha do ofício ou da profissão (nulidade da obrigação de não desen­ volver um determinado trabalho); a salvaguarda de um certo regime jurídico da utilização dos recursos econômicos (inad­ missibilidade dos pactos destinados a constituir direitos reais .Hípicos, Iimitatlvos do direito de propriedade). Nesta matéria, as normas imperativas que prevêem, disciplinam e proibem, de modo específico, este ou aquele com portamento, este ou aquele pacto, são particularmente numerosas (pense-se, para dar um exemplo, na complexa disciplina valutária): conse­ qüência do cada vez mais difundido e penetrante controlo público da economia. Estas são (ou deveriam ser) ordenadas pelo princípio — directamente derivado do prisma da ordem pública — de que a iniciativa econômica privada «não pode desenvolver-se em contradição com a utilidade social ou de modo a acarretar prejuízo à segurança, à liberdade, à digni­ dade humana» (art. 41.D c. 2 Const.), e de que a lei, através «dos programas e dos controles adequados», provê para que a «actividade econômica... possa ser dirigida e coordenada para fins sociais» (art. 41.° c. 3 Const.). A ordem pública em m atéria econômica não consiste apenas em princípios que se dirigem , de modo indiferenciado, a todos os concidadãos; particular importância, no âmbito destes, revestem os princípios destinados a assegurar a pro­ tecção de determinados grupos ou classes sociais, tidos como merecedores de especial tutela sobretudo considerando a debi­ lidade econômica e contratual que caracteriza a sua posição face à de outros giupos ou classes: são assim recondutíveis à ordem pública as directivas gerais de garantia dos interesses dos trabalhadores subordinados contra os dos dadores de tra­ balho (decisiva relevância têm, nesta matéria, os arts. 35.° e segs. Const.), dos consumidores contra as empresas produtoras de bens e de serviços oferecidos ao público, dos inquilinos contra os proprietários de habitações, etc.: fala-se, a este propósito, de ordem pública de protecção. Que o interesse público, de que o conceito de ordem pública constitui expressão e instrumento, .se faça nestes casos

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O con tra to

coincidir com o interesse de uma classe ou de um grupo social, não deve espantar. Numa sociedade dividida em classes, dc facto, é regra geral que as normas e princípios de direito estejam virados para garantir ou prom over os interesses de um grupo ou de uma classe contra os de outros grupos ou outras classes. Só que no grande número das hipóteses recon dutíveis ao conceito de ordem pública de protecção, em que se prossegue a tutela de grupos ou classes tradicionalmente «débeis», esta circunstância vem enunciada de m odo explícito; enquanto, em regra, as normas e os princípios destinados a garantir os interesses das classes e dos grupos dominantes não declaram abertamente este objectivo, mas tendem até a ocul­ tá-lo, em termos de fazer crer a ideologia da genérica coinci­ dência entre o interesse das classes e grupos dominantes e o interesse público e, portanto, o interesse da colectividade no seu .conjunto. A intensidade e a extensão da tutela que a ordem pública de protecção confere às categorias objecto de tutela dependem, com o é óbvio, das relações de força histo­ ricamente existentes entre as classes e os grupos interessados. 'Deve acrescentar-se que contrariam, seguramente, a ordem pública, todos os contratos que se proponham directamente a violação de normas penais. São, portanto, ilícitos todos os acordos contratuais dos quais -resulte para uma das partes o compromisso de assumir um comportamento configurável com o crim e (assim, o compromisso de -matar ou de ferir, mediante recompensa, uma pessoa; o compromisso de roubar uma obra de arte p or conta de um apreciador, etc.). Nestas hipóteses, há a troca de um correspectivo pela pro­ messa de um com portam ento penalmente ilícito. Note-se que, em alguns casos, a conclusão de um dado contrato pode cons­ tituir ela p ró p ria — e não já a prestação que por força dele seja devida — o elemento material de um crime, sean que com isso, aquele contrato seja, de p er si, contrário à ordem pública: se A, «abusando das necessidades, das paixões e da inexperiência de uma pessoa menor, ou abusando do estado de doença ou de deficiência psíquica de uma pessoa...», a induz a estipular consigo um contrato «que im porte qualquer efeito ju rídico danoso para si ou para outrem », comete, só

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por isso, um crime (abuso de pessoa incapaz: art. 643.° cód. pen.), mas o contrato assim concluído não é nulo p o r contraiedade à ordem pública, mas sim — na hipótese — anulável por incapacidade de agir. Observe-se, p o r outro lado, que o contrato pode violar a ordem pública mesmo quando as preslações que constituem o seu objecto sejam, consideradas em si e por si, de todo lícitas, Considerem-se os casos em que, mediante o pagamento de uma soma de dinheiro, T izio se obriga a não casar com Caia, ou X assume a obrigação de abandonar a sua profissão, ou A, funcionário público, p ro­ mete o próprio empenho p o r uma questão administrativa con­ cernente à contraparte, e que constituía seu dever profissional curar de modo adequado e tempestivo: é certamente lícito, em si, decidir não desposar uma certa pessoa, lícito decidir-se a abandonar o exercício da própria profissão, lícito — e até obri­ gatório — ao funcionário público ocupar-se das práticas que lhe são confiadas; ilícito é fazer disso objacto de vínculo con­ tratual, fazer disso matéria de compromissos em troca do pagamento de um correspectivo em dinheiro (o qual, p o r sua vez é, considerado, em abstracto, perfeitam ente lícito). De acordo com o art. 1343.° cód. civ. são também ilícitos os contratos que contrariam o bom costum e, isto é aquelas regras não escritas de com portam ento, cujâ observância cor­ responde à consciência ética difundida na generalidade dos cidadãos e cuja Violação é, portanto, considerada m oral­ mente reprovável. Os contratos que atentam contra o bom costume dizem-se contratos imorais. São típicos exemplos de contraste com o bom costume: o contrato de mediação matrim onial quando, sendo a retri­ buição a favor do m ediador subordinada à conclusão do m atri­ mônio, se traduza numa pressão directa ou indirecta no con­ senso dos nubentes; a promessa ou liberalidade em favor da amante mas só quando tenha p o r fim pressionar a -sua von­ tade para induzi-la (ou induzi-lo) a continuar a relação, ou quando dê a esta um carácter mercenário; os contratos cone­ xos ao exercício da prostituição, com preendendo aqueles entre vários «gestores» de uma casa de encontros para a sua gestão em comum ou para a repartição dos lucros, ou o contrato,

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através do qual é cedida a gestão a outros (mas já não, pelo carácter tão só mediato e indirecto da ligação à actividade imoral, o contrato de locação do im óvel a destinar a esse fim, e também não o contrato de trabalho doméstico com a pessou encarregada das respectivas limpezas); os contratos atinentes ao jogo de azar, assim com o os dirigidos à organização c gestão de uma casa de jogo, os empréstimos feitos aos joga­ dores perdedores para lhes perm itir continuar a arriscar, etc. As fronteiras entre ordem pública e bons costumes não são nítidas e, na presença d e casos concretos, muitas vezes não é fácil estabelecer se estamos .perante um ou outro con­ ceito (a distinção é, iio entanto, normalmente necessária dadas as conseqüências jurídicas que se lhes associam: cfr., desde já, o art. 2035.° cód. civ.). Tal depende da variabilidade, no tempo, das concepções éticas dominantes e da mudança — com a mudança do contexto histórico — do grau de reprovação moral que atinge determinados comportamentos. Por exemplo, um contrato destinado a tornear o sistema de contingentamento de certas mercadorias pode considerar-se em regra contrário à ordem pública (econômica) mas, se efectuado em circuns­ tâncias que, como as de guerra ou de gravíssimas crises eco­ nômicas, apelam ao máxima ao sentido de responsabilidade e de solidariedade nacional dos cidadãos, poderá bem considerar-se contrário aos bons costumes. E o desenvolvimento e a difusão de uma mais elevada consciência dos deveres tributários poderia induzir a considerar im oral (e não sim­ plesmente ilícito por contrário à ordem pública ou a normas imperativas) o acordo .destinado a iludir o pagamento dos im­ postos. Por outro lado, a -relatividade da distinção é documen­ tada pela circunstância de, faltando no código civil alemão uma expressa proibição dos contratos contrários à ordem pública e existindo apenas a sanção da nulidade para os acordos con­ trários aos bons costumes, os juizes daquele país sempre terem reprim ido e continuarem a reprim ir, com base nesta, pactos e contratos que, entre nós, sem dúvida alguma se repor­ tariam à noção de ordem pública. Na individualização dos princípios recondutíveis ao con­ ceito de bons costumes (e na repressão das iniciativas de auto-

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numia privada que se conclua contrárias a estes), deve .proceilci-se com cautela, para evitar im por com o «m oral corrente» ou «sentido ético m édio» particulares concepções éticas pró­ prias apenas de grupos ou ambientes sociais singulares ou então objectivam ente superadas pela evolução dos costumes: c isto é tanto mais verdade em temipos de fortes tensões <v:ais e ideológicas, de conflitos agudos entre visões opostas du mundo, de crise dos valores adquiridos e por longo tempo dominantes. Caracter eminente do conceito de bons costu­ mes, com o aliás do conceito de ordem pública, é, de facto, o da relatividade histórica: as regras que lhes pertencem mudam com o mudar das condições econômicas, polítioas, sociais e culturais da colectividade.

4. A L E I COMO FO NTE DO REG U LAM ENTO CO NTR ATU AL E A SANÇÃO DA N U LID AD E

4.1. Norm as dispositivas e usos Como já se teve, oportunidade de dizer, o regulamento contratual resulta construído através de .um concurso de fon­ tes: na sua determinação participam a vontade das partes, as valorações do juiz e as disposições da lei. Estas últimas podem assumir a veste de nomnas dispositivas ou de .normas impera­ tivas. N o prim eiro caso, concorrem a integrar o conteúdo do contrato (e a determinar os seus efeitos) apenas « a condição de, sobre o .ponto a ser disciplinado, os contraentes não terem voluntariamente decidido de m odo diverso, introduzindo no regulamento uma cláusula que derrogue as previsões da norma dispositiva. Um tal pressuposto de ajplicação das normas dis­ positivas (e, portanto, a s>ua função apenas subsidiária ou supletiva) resulta claramente das fórmulas que frequentemente iniciam os seus enunciados: «salvo convenção em contrário», «se as partes não houverem disposto diferentem ente», na falta de diversa determinação das partes», etc.; todavia, uma norma pode ter carácter dispositivo, e ser, p o r isso, derrogável pela

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vontade das partes, mesmo não sendo expressamente acen panhada por uma fórm ula daquele gênero. A função meram ente subsdiária ou supletiva, própria das normas dispositivas, não deve levar a subvalorizar a su t im portância prátioa, para o fim da concreta determinação d > grande número dos regulamentos contratuais: a sua relevância real, deste ponto de vista, é ao contrário importantíssima. Nu verdade, são poucos os contratos nos quais as partes chegam a aoordar tantas cláusulas quantos são os aspectos e as evari tualidades da relação tomada em consideração pelas normwi dispositivasj e a formulá-las em sentido diverso daquilo que ■nestas é estabelecido. Em regra, as partes estabelecem os termos essenciais e só ialguns aspectos acessórios da opera­ ção; sobre todos os outros pontos, em que as partes não tenham pensado ou sobre os quais não hajam acordado, o regulamento e os efeitos contratuais acabam, de facto, por ser determinados justamente pelo com plexo de normas disposi­ tivas. (Sobre a ratio geral das normas dispositivas e sobre os possíveis sentidos das derrogações convencionais a estas, remete-se para o que se disse supra, 2.2.). Pode suceder que sobre um ponto da operação contra­ tual, que se mostre relevante para o seu co.r.recto e efioaz desenvolvimento, e sobre o qual, no entanto, as partes nada tenham disposto aquando da conclusão do contrato e nenhuma norma legal, nem dispositiva nem imperativa, preveja algo: Em tal caso, estabelece o art. 1374.° cód. civ. que as conseqüên­ cias jurídicas são determinadas pela equidade (sobre a qual já nos pronunciámos) ou pelos usos. Dum modo geral, os usos — ou costumes — são regras de com portamento não estabelecidas em nenhum acto form al de nenhuma autoridade, mas expres­ sas pela colectividade através da sua constantes observân­ cia na praxe das diversas relações a que se referem . Estes são indicados entre as «fontes dc direito» pelo art. 1.° das «Disposições sobre a lei em geral» (mas cfr. também os arts. 8.° e 9 °). Em matéria contratual, os usos disciplinam aspectos particulares dos diversos negóoios, das diversas operações econômicas, de acordo com o que é normalmente feito para

portanto. pelos contraentes. portanto. exprimem. por convenções ou p or leis uniformes. não xaramente. Daí ■ lu a sua importância seja m aior nos sectores mais atrasados ila economia: assim. 1374. sobre o ponto. tendendo a ser ubstituídos por esta -nos ordenamentos contemporâneos. «as cláusulas derivadas d o uso consideram-se inseridas no contrato se não resultar que não foram queridas pelas partes». as relações entre os usos e as normas legais. se o quiserem. a ■.. os usos intervém. os -quais são livres de excluir.cr substituídos p o r tratados. na agricultura e.° das «Disposições sobre çi lei em geral»). Deve ainda acrescentar-se que os usos. Os usos revestem um papel tendencialmente importante em matéria de relações marítimas (cfr.) e no âm bito do com ércio internacional: mas também aqui tendem. a superioridade econômica. nav. o art. com os agentes do ramo e a área i' i i iiíráfica em questão." cód. subsidiariameníe. para . na grande maioria das relações contratuais) os usos apenas têm eficácia.mesmas.). Quais são. cada vez mais. 8. as posições de privilégio e até os -abusos das cate­ gorias de operadores «fo rtes » em p reju ízo das categorias de operadores «fra cos» nas recíprocas -relações de negócios. civ. P or outro lado. a operatividade do uso: de acordo com art. na medida em que tal seja determinado pelas pró­ prias leis (art. 1.ncs comerciais. no que respeita às relai. ou m elhor entre os respectivos papéis no -quadro da integração do conteúdo contratual? 'Em princípio.O c o n tra io na disciplina positiva 189 m i calização das . «nas -matérias reguladas pela lei» (e.regular a relação só na falta de voluntárias determinações expressas. As relações entre os usos contratuais e a vontade das partes são análogas ás existentes entre vontade das partes e normas dispositivas. civ.° cód. Os usos constituem um modo de normalização das relav V s econômicas menos «m od ern o» que a lei.° do cód. Daqui resulta. precisa­ mente p elo facto de serem o reflexo do existente. no âm bito das que se caracterizam por um baixo grau de desenvolvimento tecnológico. 1340. os efeitos do con­ trato são determinados pelos usos só «na falta» de normas legais que disciplinem o ponto (assim art. das reais praxes de mercado. por -seu lado. que quando uma norma. seja ela imperativa . Tal como estas.

no grande número de casos. Neste* casos é o uso a prevalecer sobre a norma dispositiva. são numerosas as di-sposições legais contendo remissões par» os usos. I cód. sem apoiar aos usos.°. em qualquer caso. dos quais o ordenamento se faz portador.2.. 1535. p or exemplo. 1825. 4.° cód. tarefas puras e simples ‘de apli­ cação mecânica do preceito legal. 1498" c. é esta a ter aplicação e não já o eventuul uso que disponha em sentido contrário. civ. 1756.°. com as cate­ gorias de ordem pública e dos bons costumes o legislador. de uso con trário» (assim art. no mesmo sentido cfr. com respeito a situações identificadas e descritas. coro os inte­ resses que o p róp rio ordenamento pretende. através do qual o ordenamento jurídico assegui-a que as ope­ rações contratuais. 2. em concreto. 1592. Juntamente com a noção de ordem pública e de bons costumes.° c.° c. elas constituem o instrumento fundamental. p o r contrariedade à ordem pública. delega no ju iz a função de individualizar. As normas imperativas Já se salientou o papel das normas imperativas em maté­ ria contratual.. civ. os arts. ex ante. de vez em quando. disciplina este ou aquele aspecto da relaçla. por assim dizer.).190 O c o n tra io ou dispositiva. 1510.. com os objectivos. de modo tendencialmente analítico. Percebe-se claramente a diferença que existe entre o caso em que o juiz declara a ilicitude. a uma tal individualização. 2. em regra. as hipóteses de divergência entre ini­ ciativas da autonomia privada e interesses gerais. não conflituam com os valores. que se verifique conflituar com o inte­ resse geral da protecção dos consumidores (hipótese não previata especificadamente p or nenhuma norm a legal) e o caso . assim deferindo ao juiz.°. Com esta diferença: enquanto que. Na realidade poróm. estabelecendo imposições pontuais e proibições precisas. estabelecendo que as normas em causa só se aplicam à relação «na falta. através das suas autônomas e responsáveis valorações. com a norma im perativa o legis­ lador procede. levadas a cabo pela autonomia privada. 1739. garantidos.. dum contrato. ele próprio.

de mais ou menos amplos poderes de apreciação disedcional e de valoração das situações concretas: assim.° c. etc. os arts. civ. «sob pena de nulidade». 1. o art. 1373. 15120 c.: cfr. 1487. não podem ser derroga. Uma norma pode ser imperativa. civ. civ. civ.° cód. por exemplo.-civ. 1475.) (enquanto será.) ■ . 2. 1. 1379. Mas a falta. e o art.)." c. civ. Diga-se.O c o n tra io na disciplina p osiliva m m que o juiz mais não faz do que sentenciar que a obrigação l.). ao contrário.° c. por parte do iuiz.i:iTicação não pode resolver-se num confronto mecânico entre prescrição normativa e o teor objectivo do regulamento conIrutual.° c.nulidade das cláusulas contrastantes com o disposto pela própria norma («é nula qualquer convenção em con trário». 2596. por exemplo os arts.Lindo a qual um tal pacto não pode exceder a duração iIr cinco anos». o pacto de não alienar é ilícito «se -não fo r contido dentro de lim ites tem porais adequados e se não correspon­ der a ium interesse apreciável d e uma das partes» (art.654. por isso. que a sua . por outro lado. ou com a previsão da . se afirm a aplicável «salvo convenção em contrário» ou «se não fo r diversamente convencionado» ou «salvo diversa vontade das partes» ou fórmulas equivalentes: cfr.° cód.'’ cód. ' ■ Entre as normas que disciplinam os diversos aspectos do regulamento contratual. 1477. obviamente. de uma indicação em tal sentido não deve conduzir à conclusão automática de que se trata de uma norma dispo­ sitiva.). 1510° c.._ das pela vontade das partes? Muitas vezes o carácter impe­ rativo e inderrogável da norma resulta do seu próprio teor literal: ou com uma exptresisa qualificação de inderrogabilidade (art. ao invés.° cód. proíbe os pactos «pelos quais se estabeleçam prazos de caducidade que tornem excessiva­ mente d ifíc il a uma das partes o exercício do d ireito». mas pressupõe. oom o se individualizam as que têm carácter im perativo e que. 2 cód. 2 e 1637. civ.° cód. ou com uma explícita indicação de que aquilo que nela se prescreve deve valer e observar-se «não obstante convenção em contrário» (cfr. 4. 1525.abster-se de fazer concorrência por um período de nove anos contraria a norma im perativa -(art. dispositiva aquela norma que. mesmo que não seja . o exercício.° cód. 2965.). no texto da norma. 2. que não faltam as normas imperativas form uladas em termos tais.

Mais frequentemente acontece que o que contraria nor­ mas imperativas não é o contrato. às . 1 cód. mas já perm item que a vontade das partes introduza derrogações de m odo a conformar. é também verdade que o conceito de ordem pública é útil para a identificação do carácter impe­ rativo das normas. civ.modo. que fica com o que eliminada do regulamento contratual.° c.quais tal carácter não seja atribuído . de m odo mais vantajoso. interesses que a lei quer tutelar. em relação à medida das suas obrigações — horário de trabalho. Algumas normas imperativas. — «m ín im os» abaixo dos quais não se pode descer. 771. no contrato de seguro em favor do assegu­ rado {cfr.se é verdade que as normas imperativas são úteis. são inderragáw is apenas numa direcção. para a identificação do conceito de ordem pública. Deste . 1 cód. ou. com o vimos. mas tão só •uma cláusula: em tal caso a nulidade fere normalmente apenas esta cláusula. retri­ buição. mas acima dos quais -se pode subir. no seu todo.192 O co n tra to textualmente acompanhada por uma qualificação de inderrogabilidade ou p or uma sanção de nulidade: e sêjo-á todas as vezes que. isto é não adm item derrogações convencionais em sentido des­ favorável aos interesses dos sujeitos da relação.° c. etc. a posição contratual destes . art. em relação à medida dos direitos do subordinado — férias. O efeito das normas imperativas pode traduzir-se no facto de todo o contrato contrastante com as mesmas não ser reconhecido e tutelado pelo ordenamento jurídico. se num contrato de transporte de pessoas ■se inclui uma cláusula que exclui ou limita a responsabilidade .sujeitos: É o que acon­ tece. art.dc m odo explícito. e mais precisamente de entre aquelas que se reconduzem aos objectivos da ordem pública de protecção. tal con­ trato é inteiramente nulo e não produz qualquer efeito: por exemplo uma doação tendo por objecto bens futuros (cfr. valores e interesses reoondutíveis às directivas da ordem pública. o legislador se proponha a -tutela dos princípios.).) ou no contrato de trabalho em favor do trabalhador (onde geralmente se estabelecem. Assim. com ela. civ. por exemplo. por exemplo — «m áxim os» para os quais valem as considerações inversas). . 1932.

a mesma não produz efeito e é com o não tivesse sido escrita: o transportador deve efectuar o transporte e o passageiro deve pagá-lo. mas este último con­ serva o direito.4. desem­ penhar um papel de positiva integração do regulamento con­ tratual. 1500. rem ovendo do mesmo previsões ou disposições que as partes a í tinham introduzido.O con tra to na disciplina positiva 193 do transportador pelos acidentes sofridos pelo transportado. para cuja construção contribuem. inversamente.). por-«e o problem a de saber se a nulidade deve limitar-se àquela cláu­ sula ou se deve. dis­ posta de m odo exspresso pela própria norma que contém as determinações que se dovem obrigatoriam ente inserir no con­ trato: assim o art. dessa form a. de ser inteiramente ressarcido das lesões pessoais sofridas em conseqüência do iransporte. estender-se a todo o regulamento (sobre este problem a e. inde­ pendentemente de vontade contrária dos interessados: aos efei­ tos queridos por estes substituem-se os efeitos determinados pela lei. segundo os termos do contrato. estabelece que «a locação não pode estipular-se p or um período superior a trinta anos». em jnuitos casos.° cód. pode. civ. «é reduzida ao termo referid o ». p o r vezes. ou então amputam-no. as normas imperativas desempenham um papel de tipo.® c. O genérico fundamento norm ativo deste fenômeno é fornecido pelo art. em violação do art..° a precisar que «se estipulada por um período mais longo». negativo ou destru­ tivo: no sentidio em que anulam o regulamento contrastante com as mesmas. se numa venda a retro as partes conveincãonam.. Nas situações agora consideradas. todavia. civ. 1339. e é o p róprio art. a restituição de um preço superior ao estipulado para a venda. são de d ireito inse­ ridos no contrato. 1573. civ.. esta não é nula. 4. antes. mais genericamente.: «as cláusulas. mas. 1573.podem. digamos. os preços de bens ou de serviços impostos pela lei. porque 13 . sobre a disciplina da nulidade remete-se para o que se dirá infra. 1 cód. daí não resulta a nulidade do contrato. em que uma oláusula espe­ cífica contrasta com normas imperativas. não obstante a cláusula. Em casos com o este. Esta inserção autom ática de cláusulas é.° do cód. mesmo em substituição das cláusulas diver­ gentes estabelecidas pelas partes». Mas as normas imperativas . Analogamente.

de facto.° c. a determinação legal que se substitui à cláti > sula nula é em princípio derrogável). i 2125. é estabele­ cido. mas impõe-se às partes. Mas o valor e o significado prático. civ. os contratos de venda daqueles produtos.° c. 2. estipulados p o r preços superiores. 2596. 1339. 1339. qun esta vale por aquele preço («é nula na parte excedente»). o conteúdo do contrato é estabelecido pela lei. quando a norma im perativa não prevê.trata apenas de c o n tro la r— do exte­ rior e pela negativa — a conform idade entre normas impera­ tivas e conteúdo do contrato ou das oláusulas. conteúdos contratuais que as próprias partes declararam não querer. os arts 1815.° c. também. 1865. civ. 5. Com ele. Para outros exemplos cfr.° c.° são válidos e eficazes. civ. 1339.. 2 cód. 2. mas contra a vontade das partes: em nenhum caso. manifestam-se..° cód. p o r efeito do art. também pelos arts. 1932. não já na ausência.° c. Suponhamos que um procedim ento legi. civ. entre muitos. que um tal mecanismo dá lugar a form as de intervenção legislativa sobre o regula­ mento contratual particularmente incisivas e a form as de restrição da autonom ia privada particularm ente penetrantes. sem nada mais prever: na ausência de uma norma como o art. 1500 dispõe. mas não pelo preço fixado pelas partes.° c. de modo expresso. como •fonte de determinação do regulamento contratual. de quanto se expôs.194 0 co n tra to o segundo «com m a» do art. 2066. civ. do art. não se . explicitamente. 2. Resulta claro. 2077.° (ondt\ excepcionalmente.° cód. 1679.° c. 1962. seriam nulos.s lativo (ou um procedim ento administrativo em execução de prescrições legislativas) fixa preços máximos para determina­ dos produtos. para sancionar a sua nulidade em caso de divergência. antes só p o r aquele fixado pela lei: o com prador não é abrigado a pagai mais. e o ven­ dedor mais não pode pretender. 1339. a substituição automática da diversa convenção dos contraentes por aquilo que nela se dispõe. se evidencia o papel da lei. Isto é. . aqui. para além do princ i pio. para soctores de relações circunscritos. 4. introduzindo-os autoritariamente no regulamento. Um mecanismo de substitui­ ção automática análogo ao do art. mais do que nestes.° cód.° cód.

Mas o art. Em l<4trticular. é reprovada pelo ordenamento ju ríd ico. em regra. podendo embora reali­ zar-se.6 c. Quando isso acontece. os bons costumes mi normas legais imperativas. que o ordenam ento juríidico liga às operações (. 1418.° c. o art. Quando se verifica a nulidade do oontrato (ou de cláu­ sulas suas)? Podemos dizer. sinteticamenite. A nulidade do con tra to: as razões. civ.também pela ilicilu de dos m otivos q.pública. a operação é juridicam ente inexistente.° c. a lei exprime-se diziendo que o contrato tem causa ilícita (cfr. ■Deparamos. estreitamente ligadas uma à outra. 1418. 1 cód. e ser declarado nulo. ou então àquelas a que o direito não considera justo e oportuno. de contrato nulo e de cláusula nula. 2 e 1343. no caso em que o contrato seja contrário a normas imperativas (cfr. disse-se que são nulos os contratos e as cláusulas ontratuais que violam a ordem .° cód. 1345. «ca u sa» e « m otivo s» do con tra to Nas páginas precedentes muitas vezes se aflorou o coni rito de nulidade. Esta última hipótese ocorre. no interesse público.O co n tra to na disciplina positiva 195 4 i. b ) ela . prestar reconhecimento e tutela. 1418. ou não pode realizar-se ou. que o contrato é nulo quando a operação jurídioo-económ ica que deveria corres­ ponder-lhe. .). Remetendo para o número seguinte a mais completa Ilustração da disciplina e dos efeitos da nulidade do contrato.determina.). :i radical ausência dos efeitos jurídico-económicos que as partes se . ou a sanção.propuseram atingir: não sendo reconhecida pela lei. conjuntamente o disposto nos arts. E m particular.■ontratuais contrá-rias aos valores ou aos objectivos de inte­ resse público p or ele prosseguidos. 2 cód. à ordem pública ou aos bons costu­ mes.° cód. com duas noções novas. assim. Disse-se que o contrato é uma operação econrt- . acrescenta que o contrato pode suscitar a reprovação do orde­ namento. civ.ue o caracterizam. quando ocorram as condições previstas no art. civ. evidentemente. e muito importantes na disciplina (e na teoria) do contrato: a noção de «causa» e a noção de «m o tivo s» do contrato. Fmiecipa-se já que: a) ela constitui em regra a conseqüência. civ.

ou então porque — e é o que acontece na grande maioria dos casos — se espera qualquer coisa em -troca da contraparte: o nosso operador dá ou prom ete k outra parte. porque. a transferência de riqueza afectuada por cada uma das partes a favor da outra encontra causa—-razão.Por outras palavras. poder-se-á dizer que a causa do contrato (de doação) consiste no espírito de liberalidade. entre aquilo que cada uma das partes dá ou prom ete < aquilo que a si. p o r duas razões possíveis. pelo contrário. N o prim eiro caso. alfcei nativas entre si: ou porque m ovido por impulsos de genero­ sidade e altruísmo — deseja beneficiar a contraparte. M:r. realizada através da produção de efeitos jurídicos: esU*»i consistem no facto de uma pessoa dar qualquer coisa a ouli pessoa. . sem pretender deste qualquer correspec­ tivo (art. explicação aos olhos tanto dos contraentes com o do ordenamento jurídico — na transferência de riqueza que a outra parte efectua a favor da . correlativamente. transferindo-lhe um seu direito. empo­ brecendo-se a fa v o r desta última que. é dado ou prometido e pela contraparte. N o segundo caso. uma parte dá ou prom ete à outra. a ope­ ração contratual não teria sentido. no âmbito das operações econômicas revestidas d| ■forma de contrato. vincuIando-Mjuridicam ente a executar uma prestação a favor desta. Na ausência de uma destas duas razões possíveis. na lógica da troca econômica. justificação. E o problema e a função da causa consistem justamente nisto: no explicar o porquê. 7 6 9 cód.): a razão objeotiva da transferência de riqueza operada com a doação. seria incompreensível. em virtude do qual o doador procede ao enriquecimento do dona­ tário gratuitamente. a razão < o sentido das transferências de e riqueza. ou de uma pessoa p rom eter qualquer coisa a uma outra pessoa. que constituem a substância de qualquer operação contratual. com o correspectivo. não está senão no espírito de liberalidade d o doador. na verdade. deverá. civ.196 O c o n lra to mica. sei enriquece? Evidentemente. ele dá para receber. dizer-se que a causa consiste na troca entre as prestações contratuais a que as partes se obrigaram recipro­ camente. porque esta é a con­ dição com a qual pode consequir que a contraparte dê ou prom eta aquilo em que está interessado.

a causa do contrato acaba p o r identificar-se com a própria operação jurídico-económica realizada com o contrato (com aquele contrato). A causa do contrato identifica-se. os interesses tutelados pelo ordenam ento — aquela operação con­ tratual levada a cabo pelos particulares.). com o frequentemente se diz. Se. o conjunto dos efeitos jurídico-económicos que com ela os contraentes queriam realizar. assim. então. afinal. e exem plificando assim. neste capítulo. resultam claros os nexos que a ligam ao conceito de tipo contratual (cfr. . por diante. com o con ju n to dos resultados e dos efeitos essenciais que. causa de qualquer locação é a troca entre entregas .O co n tra to na disciplina p ositiva 197 primeira. com a operação juríd ico-econ óm ica realizada tipicamente ipor cada contrato. por parte de cada sócio. Causa de qualquer com pra e venda é. justamente — mais não é que a ope­ ração econômica à qual o contrato dá veste e força legal. e reprova. retro. causa de qualquer contrato de seguro é a troca entre entregas de dinheiro —. que o ordenamento não pode reconhecer. a troca da coisa ipelo preço. dele derivam. com a sua função económ ico-social. os objectivos. 1. Mas a relação e a combinação entre as duas transferên­ cias de riqueza — a troca.3. na troca. então. ele tem «causa ilícita»: a fórm ula significa. pura e simplesmente.periódicas de dinheiro e con­ cessão do uso de um bem. tipicamente. a ordem pública ou os bons costumes. Acolhida esta noção de causa do contrato. que é ilícita — porque contraria os valores. bem se com preende porque a lei afirm a que quando o contrato (aquele contrato) viola nor­ mas imperativas. de bens ou de serviços destinados ao exercício em com um de uma acti­ vidade econômica da qual se esperam proveitos que serão repartidos entre os contraentes. o oferecim ento.os «p rêm io s» — e a segurança derivada da promessa de ser aliviado das con­ seqüências econômicas de determinados riscos. e o contrato no seu conjunto encontra causa na Lumbinação e na relação entre as duas transferências de ■riqueza — em definitivo. causa de qual­ quer contrato de trabalho é a troca entre salário ou ordenado e força de trabalho manual ou intelectual. causa do contrato de sociedade.

579. Isto é. não proíbe directamente o resultado. su. . -para que sobre o produto possam satisfazer-nse os credores.198 O co n tra to E compreende-se também o sentido do art. e que um tal projecto vem < ser executado: ora. através do abuso daquele meio.partes procuram realizar aqueles efeitos económico-jurídicos desaprovados.) a possibilidade de participar no leilão e de nele fazer ofertas. em hasta pública. destes. que prevê e sanciona o contrato em fraude à lei: «com i..uma norma imperativa*. quando um norma imperativa quer im pedir que se atinja um resultado desaprovado pelo ordenamento. O conceito de «m o tiv o » do contrato acha-se por contraposição ao de causa. nenhu­ & ma destas operações contratuais. As partes que tomam uma iniciativa contratual propõem-se realizar através dela interesses particulares. ao contrá­ rio. com o contrato em fraude à lei as . por outro lado. em concreto. de modo a direccioná-los. satis- . é ilícita. em concreto se querem atingir. em si considerada. p or sua conta e para transferir-lhe depois o bem adqui­ rido.ponha-se que o devedor confere mandato a um sujeito ipara adquirir na hasta. Ilícita é. Mas a lei — já se viu — disjpõe que o contrato pode ser nulo também quando se revelem ilícitos os seus motivos.proc. mas. mas é ilícito — porque proibido pela norma imperativa — o resultado com plexo que delas deriva. dera-se. ilícita a causa quando o contrato oons< titui o meio de iludir a aplicação de . civ. n o contrato em fraude à lei. pois. e proibidos pela lei. mas declara ilícito o meca­ nismo contratual normalmente empregado para atingi-lo. não já uti­ lizando o mecanismo a estes correspondente. abstractamente lícito é o m eio empregado. os bens do devedor inadimplente. Um exemplo: quando se vendem. ao devedor é ipreoludida por uma norma imperativa (art. servindo-se de mecanismos contratuais em si lícitos. por­ que normalmente destinados a realizar finalidades lícitas: só que. Geralmente. as partes — conformando de certo modo o con­ teúdo do contrato ou combinando variadaimente diversos con­ tra to s — distorcem a função normal. e ilícita assim pode dizer-se a sua causa. a operação jurídico-cconómica levada a cabo.° cód.° cód* civ. ilícitos os fins que. 1344. a escopos diversos daqueles que lhes são próprios. Ora.

duas conclusões: a) os m otivos. para o contraente a que são próprios.O co n tra to na disciplina positiva 199 lazer particulares necessidades individuais que vão para além. ou parque conta revendê-lo ipouco depois por preço superior. nos seus efeitos essenciais e constantes. mas pode querê-lo por m il motivos diversos: porque — apreciador de arte — pretende enriquecer a sua colecção privada. i. não identificáveis e qualifi­ ca ves a priori — pressupõem a produção dos efeitos típi­ cos do contrato (a realização da sua causa) de que necessitam com o seu instrumento. em que casos e sob que condições se deve a trib u ir relevância aos m otivos individuais dos contraentes. concreto — que através daqueles efeitos típicos se pre­ tende conseguir: são estes.licam fora. conseguindo assim um lucro. que descreve apenas a operação na sua tipicidade. e em particular não são conhecidos nem cognoscíveis pelo outro contraente. e que vimos i aincidir com a causa do contrato. representando o escopo ulterior — individual. Emergem. justamente pelo facto de serem tão variáveis e de aderirem tão intimamente à esfera das necessidades e dos interesses individuais de cada contraente. justamente. e etc. a ponto de na ausência destes. Avaliar se. Assim. quetm adquire um quadro. ou porque pensa doá-lo à pinacoteca da sua cidade. e todavia b) eles podem assumir. de quanto se observou. Estes interesses e estas necessidades particulares — variáveis segundo os contratos individuais. nunca ter concluído o contrato. e. pes­ soa]. nunca ter procurado os seus efeitos típicos. muitas vezes não se revelam exteriormente. Nenhum destes motivos está com preendido no abstracto e invariável esquema contratual da troca «coisa contra preço». os m otivos do contrato. do esquema e dos efeitos típicos da operação iiirídico-económica concretamente empregada. ou porque quer destiná-lo a pre­ sente de núpcias para um amigo a casar brevemente. seguramente quer obter a respectiva propriedade desembolsando para isso um preço (causa). constitui uma das ques­ . a razão exclu­ siva ou essencial pela quai este levou a cabo a operação. mas são relativamente a estes qualquer coisa mais. por isso. ou p or­ que — obsecado pela inflacção — pensa fazer assim um seguro investimento de capital. concretos.

788. mesmo sabendo que este lançará o dinheiro sobre a mesa de jogo: mas é ilícito — p or ilicitude do motivo comum determ inante — se o em préstim o fo r feito pela casa de jo go ou p or outro jogad or para pefrmitir ao mutuário con­ tinuar a jogar. diversamente. e nem sequer que a existência de um tal m otivo seja notada pela contraparte: exi­ ge-se.200 O co n tra to tões mais difíceis e importantes na teoria e na prática do direito dos contratos. antipá­ ticos processos às intenções. cfr. (Para as — diferentes — condições de relevância do m otivo ilícito na doação. Suponhamos um tipo de troca ou de operação.® cód. ainda que o locador tenha disso conhecimento: toma-se ilícita se o locador se aproveita desse m otivo para exigir e obter do loca­ tário uma renda muito mais alta do que a do mercado. com portam entos indiscretos e intrigantes. Assim. o art. Se a relevância jurídica dos motivos é. portanto.° cód.). a certificar-se da consistência de tal suspeita. para a ilicitude do contrato não é suficiente que uma das partes esteja animada. intoleráveis pretenções de elevar-se a juizes e censores do foro íntim o alheio. que a contraparte o partilhe e o faça seu. subjectivamente. abstractamentne reconhecida pelo direito com o merecedora de tutela. Assim com o não é ilícito o mútuo que alguém conceda a um jogad or de azar. e. na adminis­ . civ. 1345. não é ilícita a locação de um apartamento que o arren­ datário tencione destinar a casa de encontros. o seu interesse nessa mesma operação. muitas vezes dúbia e d ifícil de estabelecer. com o observa­ mos. po(r um m otivo ilícito. civ. O art. uma parte que suspeitasse que a contraparte prosseguia um tal m otivo seria induzida. Se o mero conhecimento do m otivo ilícito doutrem fosse suficiente para determinar a nulidade do contrato. antes de concluiir o contrato. dá resposta a um aspecto deste problema: «o contrato é ilícito quando as partes se determi­ naram a concluí-lo exclusivamente por um m otivo ilícito com um a ambas». alicerçando aí as perspectivas de ganho oferecidas pela ope­ ração. O sentido desta limitação é claro. em si ou por si lícita. e por isso a indagar a esfena subjectiva do parceiro: daí iresuiltariam impasses e retardamentos nas con­ tratações.

e que erroneamente julga propriedade d o vendedor: aqui falta o próprio pressuposto da troca entre coisa e preço.418. que se dizem p o r isso causais. E a sua relevância manifesta-se em duplo sm tido.reacção do ordenamento. a opera­ ção está privada de sentido. 2 cód. assim com o a operação pende qualquer sentido. e declara que o contrato é anulo (o art. 1325. a obrigação de pagar o preço perde qualquer justificação. Mas mais 'acima havíamos afir­ mado que o contrato é nulo também quando a operação jurídico-económica correspondente. A regra por força da qual a causa é sempre relevante e a sua falta impede a realização e a tutela legal da operação prosseguida. não sofre excepções. por assim dizer. a relevância da oattsa é adiada. ela releva como matéria de um controle destinado a assegurar que a operação contratual não rntUize efeitos proibidos pelo ordenamento: são as hipóteses de nulidade do contrato por ilicitude da causa. E a causa funciona também como instrumento de co n tro lo da susceptibilidade de realização da operação prosseguida. de verificação da existência das razões que justificam e fundam as transferências de riqueza projectadas■Quando as razões que j. faz derivar a nulidade da falta de um elemento essencial do contrato. embdra lícita em si e p or si.° c. não pode p o r qualquer razão realizar-se. é o fenômeno dos negócios abstractos. enumerada justamente entre os elementos essenciais do con­ trato). Em prim eiro lugar.0 c o n tra to na disciplina positiva 201 tração das relações contratuais a causa é sempre. Ê o que acontece com a geneiralidade dos contratos e dos negócios. e a causa é pelo art. que acabaram de tomar-se em consideração. Em linha de princípio esta relevância é imediata. . pode dizer-se que a causa do con tra to falta. A lei não pode reconhecer e tutelar tais pseudo-operações.° cód. civ. diversamente. relevante. Em aíguns casos. que oonsiste em negar sem mais à operação qualquer efeito jurídico.usitificam as transferências de riqueza projectadas peJas partes se revelam inexistentes. e imediata é a . civ. por defini­ ção. a reacção do ordenam ento à sua falta é diferido. nos quais a causa vem. O exemplo elementar é dado pela hipótese de quem adquire uma coisa que já lhe pertence. 1.

por isso. deverá pagar ao terceiro endossado — ainda que por hipótese o ven­ dedor não lh. só em seguida se remediará o defeito causai e os enri­ quecimentos injustificados que foram sua conseqüência. e assim a troca que constituía a razão justificativa — a «causa» — da promessa cambiaria não se tenha realizado. Mas a lei não tolera que este injustificado empobrecimento do com prador se toa-ne definitivo. A escreve a B propondo-lhe o forne­ cimento de quatro betoneiras. endossando a letra a ura terceiro. É clairo que o fenômeno da abstracção da causa joga a fa vor dos terceiros e da segurança das suas aquisições. e que se consolide este enri­ quecimento injustificado do vendedor (o qual. a relação entretanto funciona e produz os seus efeitos.° cód.por exemplo.° c.). B responde aceitando adquirir . Típico exemplo de negócio abstracto é a letra de câmbio: suponhamos que num contrato de venda o com prador entrega em pagamento ao vendedor uma letra. Ele expõe ipor outro lado a riscos parti­ culares a parte interessada (a quem é negado defender-se com a excepção da falta de causa): também por isto. e constitui. os negócios absíractos são rodeados de especiais cautelas de forma. a operação contratual pode ser irrealizável. 2 e 1325. Elas resultam da conjugação do disposto nos arts. civ.202 O co n tra to colocada temporariamente entre parênteses: mesmo que a causa falte. e que este a endossa a um terceiro. um factor de certeza e rapidez das contra­ tações e das trocas. terá por isso recebido um correspectivo): a sua reacção face à falta de causa ■manifesta-se com a possi­ bilidade do prim eiro de reembolsar-sc sobre o segundo me­ diante uma acção dita justamente de «enriquecim ento sem causa» (art. civ. também por outras razões que lhe determ i­ nem a nulidade.° cód. Para além de falta de causa. 1418. obrigado cambiário. des­ tinados a pôr de sobreaviso quem os leva a cabo. 2041. ou por descuido. e p or ter entendido mal a proposta.c tenha entregado a mercadoria objecto da venda. a letra produzirá de qualquer modo os seus efeitos — o comprador. Em prim eiro lugar vem referida a falta de acordo entre as partes: é claro que se não se form ou nenhum consenso entre os contraentes em ordem à operação (. pois bem.

privada de qualquer reconhecimento e tutela legal. 4. foi destruído p or um incêndio). 15.° c. e a pretensão do vendedor dirigida a obter o paga­ mento do preço. e por fim — com o dispõe. 7 da lei n. e que. efir. Se a . 2 cód. portanto. civ. o art. em caso de nulidade nenhum direito é transferido. ilícita é toda a operação jurídico^económica. se o contrato visava transferir direitos e/ou a fazer suorgir obrigações. a pretensão do com prador dirigida a obter a entrega da coisa adquirida. — «nos outros casos estabelecidos pela le i» (para dar só um exemplo. que só erroneamente se crê existente (X vende a Y um prédio som sa-ber que. Análoga observação vale para a hipóicse em que falta o p ró p rio ob je cto do co n tra to. ainda. em jeito de encerramento. não pode de modo algum realizar-se. quando não tenha sido con­ cluído na form a imposta pela lei ad substantiam. a operação econômica a ele correspondente. ou indeterm inado c bideterm inável. 1418° c. O caso de ilicitude de ob jecto (exemplo: venda de coisas subtraídas por lei à livre com ercialização) deve. o vendedor permanece proprietário da coisa e o com prador não é obrigado a pagar o preço. aproximar-se mais da figura da causa ilícita.. e não surge obrigação alguma: na hipótese de uma com pra e venda nula. relativa a «norm as para a edifiçabilidade dos solos»). ou para a hipótese em que este seja impossível. Em todos estes casos o contrato é nulo p or­ que a correspondente operação jurídico econômica. o art. A nulidade do con tra to: efeitos e disciplina Dizer que um contrato é nulo significa dizer que ele não produz nenhum dos efeitos ju ríd icos em vista dos quais as partes o concluíram . faltando qualquer seu pressuposto essencial. de 28 de Janeiro de 1977. não seriam acolhidas poa* nenhum juiz.O co n tra to na disciplina p ositiva 203 us «qu atro tractores oferecidos por A »). na legislação mais recente. Assim. ou até reconduzir-se a esta: se ilícito é o objecto. pelo contrário. dias antes. .4.° 10. nenhuma operação é seriamente imaginável. é paira o direito com o inexistente. O contrato é nulo.

. Tal é entendido apenas no sentido que ele não produz os efeitos contratuais (não realiza a operação) que as partes tinham em vista. desde há tempos. de facto. nulo por inexistência ou ilicitude do objecto. o vendedor pod<■reaver a sua posse com uma acção restitutória nos termos do ant. no entanto. se o . isto é se o contrato é im ora l (art. ou então configurar. Nulidade e anulabilidade do contrato são assim reconduzidas.ua restituição com base no princípio geral (art. em definitivo. civ. 2037 cód. . A nulidade.) segundo o qual «quem executou um pagamento inde­ vido tem direito de repetir o que tenha pago» (chamada repc tição do indevido). este -contrato é nulo. civ. Ele pode.preço já foi pago. constituir o pressuposto material. A esta última regra a lei estabelece uma excepção: quem executou uma prestação na dependência dc um contrato nulo não tem direito à restituição se a nulidade é determinada por contrariedade aos bons costumes. o com prador pode exigir a s. 2035. de form a a circunscrever de modo consis­ tente a sua efectividade normativa.). 2033. A norm a — tradi­ cionalmente justificada com o argumento de que o aparelho judiciário não pode. a cargo de uma parte. p or exemplo. 1338° cód. uma hipótese de crim e (pense-se num contrato. para a produção de efeitos jurídicos diversos: pode.° cód. sob pena de uma lesão intolerável da sua dignidade e do seu decoro.204 O co n tra to coisa já tiver sido entregue ao adquirente. civ. tem-na aplicado em sentido cada vez mais restritivo. Costuma dizer-se que o oontrato nulo «não produz qual­ quer efeito». na doutrina . ser m obilizado para a tutela de pretensões conexas com situações ou comportamentos imorais. estar na base de um pedido de ressarcimento de danos de uma parte contra a outra nos termos do art.. q.da qual falaremos no próxim o capítulo. Nam todas as vezes que o ordenamento jurídico recusa reconhecer e tutelar um dado contrato.uem aduz tais pretensões é ele próprio partícipe ou autor de tal im oralidade — é difícil de justificar em termos (racionais ou equitativos: e com efeito a jurispru­ dência. que integre os elementos de uma burla). e que. civ. é só -uma das duas formas pelas quais se manifesta a invalidade do contrato: a outra é a anulabilidade. de facto.' cód.

que o contrato é nulo. Convém. a uma única categoria (a invalidade.) na qual cncontram colocação comum. recapifculando. as razões substanciais que constituem 'fundamento das hipóteses de nuli­ dade e de anulabilidade do contrato. em regra a lei comina a nulidade todas as vezes em que dar actuação ao negócio contrariaria exigências de carác­ ter geral. de facto. ou o interesse público. Enquanto a anulabilidade. ainda. Diver­ samente da generalidade dos direitos. que caem em prescri­ ção e se perdem se não são exercidos dentro dum determinado período de itempo. desaprovada pelo ordenamento porque contrasta com os valores. contribui para explicar o sentido das diversas regras que disciplinam as hipóteses de contrato nulo. os objectivos. e em particular a máquina judiciária. quando a operação económico-jurídica é irrealizável ou então é privada de sentido: e também neste caso a nulidade corresponde ao inte­ resse público. está geralmente disposta à tutela dos interesses particulares de uma das partes do contrato. pelo seu conteúdo e os seus fins. os interesses que este tutela: e aqui as razões de interesse geral que fundam a sanção de nulidade são evidentes. quando a operação económ ico-jurídica é. Recordando quais são as causas de nulidade do contrato. um desperdício inútil de recursos da colectividade. civ. Diversas são.2. e dão lugar a conseqüên­ cias jurídicas bem diferenciadas. A nulidade é im p rescritível (art. em linha de princípio. p or sua vez bem distinta da simples ineficácia do contrato: retro. com o veremos. e para individuiaizar a sua razão unificante. não sejam postos em movim ento tpara fornecer tutela a pseudo-aperações desprovidas de qualquer significado econômico. em prim eiro lugar. advertir que um contrato nulo e um contrato anulável são tra­ tados pelo direito d e modo diverso. Disse-se. 1. contudo. O facto de a nulidaide ser disposta por motivos de inte­ resse público. com uma acção judicial. desde já. de facto.). que o contrato seja declarado nulo não encontra nenhum limite . o direito de pedir. isso determi­ naria. tem-se disso a prova. porque é do interesse público que os aparelhos d o Estado.° cód. 1422.O co n tra to na disciplina positiva 205 jurídica. O contrato é nulo.

em casos do gê n ero — a propósito dos quais se fala de «nulidade relativa» — poderia também sustentar-se que se trata de anulabilidade mais que de nulidade. A nulidade é . (Um a coisa é. outra coisa é a acção com a qual se çpede a restituição do que se prestou oom base nu contrato nulo: e esta última iacção prescreve normalmente* fazendo . a iniciativa para que a nulidade seja declarada em juízo pode ser tomada também p or X. Se A vende a B bens seus. contudo. civ. o qual tem interesse em que aqueles bens permaneçam no patrimônio do devedor.206 O co n tra to temporal. deve limitar-se a julgar das pretensões e das defesas por eles apresentadas. mas de quem quer que nisso tenha interesse. Todavia. esta regra sofre uma excepção: o ju iz pode declarar a nulidade (e dai extrair as conseqüências) p or inicia­ tiva própria. e depois B vende aquela mesma coisa a C. A pode obter a sua restituição fazendo valer em relação a C — terceiro relativamente à venda A-B — a nuli­ dade desta. em regra. no entanto. ainda que formalmente estranho ao contrato (art. 1421. A nulidade é sempre oponível aos terceiros.° cód.destinada a fazer declarar a nulidade do contrato.° cód. sem poder tomar autonomamente aiguma decisão que lhe não seja pedida (por uma das partes. e esta venda é nula. o juiz. Podem. em garantia do seu crédito. (Sem pre que C não tenha adquirido a propriedade da coisa com base noutras regras: mais . a acção . com . . Se A vende uma coisa a B com contrato nulo.perder o direito à restituição).).precisamente. civ. existir hipóteses de excepção. A nulidade pode ser declarada a instância não só das partes do contrato em questão.). Mas se o contrato é nulo. Quando dois sujeitos litigam em juízo a propósito de um contrato (ou de qualquer outra matéria que pertença à esfera dos seus interesses privados). ainda que tal declaração não lhe tenha sido pedida por nenhum dos interessados. 1421.credor de A. ambém conhecida de o fício pelo juiz t (art. em que a legitimação para fazer valer a nulidade é limitada a uma só das partes do contrato: isso pode acontecer quando a sanção de nulidade é disposta à tutela desta iparte em relação à outra (recorde-se o conceito de «ordem pública de protecção»).

. ou p or usucapião.° da lei n. de ordem psicológica. se o contrato é nulo por falta de forma. cód. (Em matéria de doa­ ção. civ. É olaro que a proposição não é entendida à letra. 31. ou melhor a conjecturas.. Isto è. um contrato nulo não pode ser convalidado pelas partes (art. civ. o contrato nulo todavia «pod e produzir os efeitos de um contrato diferente. das partes. A nulidade é insanável. às partes mais não resta que pô-lo nova­ mente em marcha com a observância das form as legais. mas a uma sua vontade eventual e hipotética («. Se se trata da «com pra e venda de terrenos abusivamente lotea­ dos com escopo residencial» (nula nos termos e nas con­ dições do art.o teriam querido se tivessem conhe­ c id o . A norma é entendida e aplicada segundo critérios objectivos. Para concluir se aqueles efeitos substitu­ tivos se produzem.° 765 de 1967).° cód. deva concluir-se que estas o teriam querido se tivessom conhecido a nulidade» (art. ou real. 1153. mas antes são conformes à econom ia com ­ plexa da operação projectada pela autonomia privada. m odi­ ficado pelo art. desta vez..): é o fenômeno da conversão do contrato nulo. segundo o previsto nos arts. cfr. com um juízo ancorado ao teor objectivo do regulamento contratual.° cod. civ.° c. civ. 799 cód. as partes mais não podem que refazer a venda após o respectivo plano de loteamento ser devidamente autorizado. Asaim. civ. ou com base nas regras sobre a transcrição). a venda — nula — de terrenos abusivamente lotea­ . no entanto o previsto no art. e nem sequer a uma von­ tade actual. (Por exemplo. Estas mais não podem que repetir (refazer) o contrato. 1158. 1423. 4 da lei urbanística n.° cód. 1150 de 1942.. 1424. 9. ao sentido objectivo (e com plexo) da operação econômica cor­ respondente: há lugar à conversão se os efeitos substitutivos não contrariam.° c segs. a lei recorre à vontade das partes: mas não a uma vontade manifestada.»). tendo em atenção o escopo prosseguido pelas partes.O co n tra to nu disciplina p ositiva 207 byse na regra «posse vale título». do qual contenha os requisitos de substância e de forma..). constante do art.. estejiam presentes todos os requisitos reque­ ridos pela lei para a sua validade. pelo menos não no sentido de obrigar o intérpiete a indaga­ ções. desde que.). cuidando que. Se não pode ser convalidado.

dedicad ■ à nulidade parcial do contrato. civ. «se resulta que os corotraente# não o teriam concluído sem aquela parte d o seu conteúdo que é atingida pela nulidade». mas também aqui tal recurso deve ser entendido com o recurso à econom ia objectiva da operação. mas sim destinada a garantir o seu substancial res­ peito.° cód. Neste caso a solução é obrigatória: o regulamento . será.® c. «a nulidade de simples cláusulas não importa a nulidade do contrato quando as cláusulas nulas são substituídas de direito p or normas im perativas» (art. a le i recorre também aqui à vontade hipotética das partes. civ. daria lugar a ■uma operação e a uma composição de interesses substancialmonte diversas e desequilibradas relativam ente às prossegui­ das na origem : a uma nova operação e a uma nova compo­ sição. ao contrário.° c. a mulidade será assim só parcial se a cláusula nula não tinha carácter dc essencialidade para alguma das duas partes. total se. pela importância objec­ tiva da cláusula. impondo soluções que contrariam os seus programas. está contida no segundo «com m a» do mesmo artigo: p or força deste. civ. contém uma regra destinada não já a com prim ir a autonomia privada e a contrariar as suas opções. 2 cód. 1419. o regulamento restante pode cou servar eficácia. realizado com o contrato. é evidente que o art. Para decidir se a nulidade deve* ser total ou só parcial. 1 cód. 1419. mas pode também daí derivar a exteaiafio da nulidade a todo o contrato. 1 cód. também o art. das cláusulas que formam o regulamento contratual. Se este é o critério inspirador da norma.. privado desta. ao contrário. civ. 1420. que as partes haviam concordantemente projectado.). limita. p or efeito da qual uima parte se enriqueceria injustificadamente e a outra nesultaria injustificadamente empobrecida (cfr. autoritariam ente a autonom ia privada. o regulamento. mais precisamente. Uma regra que. ou a algumas. É substancialmente o mesmo critério de juízo que | > u intérprete é pedido pelo art.® c. 1419.208 O con tra to dos poderia talvez valer com o promessa de venda condicln nada k aprovação do plano de loteamento). e a sua falta não altera o equilíbrio dos interesses destas. Quando a causa da nulidade respeita só a uma.).

excluindo esta última solução. dispondo que — considerada aquela cláusula «com o não escrita» — o regu­ lamento residual mantém-se (cfr.° cód. embora não havendo substituição automática da cláusula nula. Este é inspirado no favor pela conservação da sociedade que 14 . A razão é i Sara: é justamente a realização deste novo tipo de composição ile interesses entre as partes o que a lei quer. civ. a lei expli­ citam ente exclui a solução da nulidade total.) — uma finalidade e um instrumento que seriam cie todo frustados se as partes fossem livres de invocar a nuli­ dade total do contrato. e que prossegue com o mecanismo da inserção automática das cláusulas (art. derrogatório relativamente a algumas das regras gerais sobre contrato nulo acabadas de descrever é reservado às hipóteses de nulidade do acto constitu tivo da sociedade p o r acções (novo texto do art. interesse na nuli­ dade total.). 1339. 1354. civ.). quando a determinação da lei que substitui a cláusula nula é ditada em tutela de uma das partes da relação — a «parte d é b il» —c o n tra a outra (pense-se numa norma que estabelece preços máximos em tutela dos consu­ midores de produtos essenciais): aqui. Existem. mesmo se as partes não o livessem querido. sobretudo. 2 cód. a parte forte tem. mesmo se o novo regulamento corresponde . civ. por hipótese. que a nulidade relativa a simples cláusulas não dá lugar à nulidade total do con­ trato todas as vezes que a nulidade de todo o regulamento frustraria o escopo da norma que declara nulas aquelas sim­ ples cláusulas). a parte débil tem inte­ resse na manutenção com vida do contrato rectificado (da venda. convém advertir que um regime ju rí­ dico particular. a lei impede que o interesse do contraente tutelado a haver aquele produto a um preço não superior ao lim ite legal — e portanto. casos em que.1 uma composição de interesse radicalmente diferente do pros­ seguido pela autonomia privada dos contraentes. o próprio escopo da norma — seja frustado. 2332. pelo contrário.° cód.° c. A im portância prática desta regra manifesta-se. P or último. mais em geral. (E poder-se-ia ainda sustentar.O co n tra to na d isciplina positiva 209 privado da cláusula nula e integrado sobre o ponto pelas «li tcrminações legais — fica em pé. válida por um p reço in ferior ao conven­ cionado). por fim.

nem teria direito a qualquer retribuição. As regras gerais em maténia de disciplina da nulidade são postas de parte. ele aparece particularmente digno de tutela relativam ente a este último. «se o trabalho foi prestado com violação de normas tuteladoras do prestador de trabalho. o trabalhador não manteria qualquer antiguidade de serviço. pela sua posi­ ção económioo-social. e não pode descurar-se que. e que todos os seus efeilos -fossem declarados inexistentes: em ordem àqueía relação. civ.: «a nulidade ou anulação do contrato de trabalho não produz efeito para o período em que a relação teve execução. contudo.e facto: existe aqui uma relação patrimonial entre sujei­ tos — a efectiva prestação de bens ou de . obrigado às contribuições correspondentes. Explica-se assim a regra do art. Também nesta última hipótese. O carácter retroactivo da declaração de nulidade Faria com que a orelação fosse cancelada desde o seu surgimento. em suma uma troca econômica. Mas tais conseqüên­ cias seriam absurdas e iníquas: não se pode elim inar o facto de o trabalhador ter efectivamente prestado o seu serviço ao dador de trabalho. e seria até obrigado a restituir aquelas que tivesse recebido. Fala-se. 2126. por exemplo. .210 O co n tra to haja já começado a sua actividade externa e pela manutenção dos actos por esta praticados: isto em tutela dos terceiros que encetaram relações com a sociedade. uma transferência real de riqueza — a qual não tem a sua fonte num contrato (válido) entre eles. ainda. todavia. quando se trata -de um oontrato de trabalho subordinado.° cód.nulidade derivar da ilicitude do objecto ou da causa». o dador de trabalho não seria. de relações contra­ tuais d. em relação a estes casos.serviços. e. este tem em qualquer caso d ireito à retrib u içã o». é disciplinado com o se na sua base existisse um tal contrato. salvo se a .

OS E FE ITO S DO CONTRATO. os efeitos do contrato destinado a realizá-la (com pra e venda) consistirão no nascimento de um direito de . E a cada form a particular de trans­ ferência da riqueza realizada com o instrumento do oonírato corresponde um particular efeito contratual. Os efeitos do con tra to Concluir um contrato sign ifica— já o sabemos — reali­ zar uma operação econômica reconhecida e tutelada pelo direito. A OPERAÇÃO ECONÔMICA. AS «R E G R AS DO JOGO» C O N TR ATU AIS 1. representam precisamente a expressão e a form alização ju ríd ica daquelas transferências de riqueza que constituem a substância. O CO NTRATO.CAPÍTULO IV O CONTRATO NA DISCIPLINA POSITIVA.1. E a operação realiza-se efectivamente. Os efeitos do contrato. no plano legal. quando o contrato produz determinados efeitos jurídicos. na verdade. de qualquer operação contratual. OS PROBLEMAS DA FUNCIONALIDADE DO CONTRATO 1. se a ope­ ração econômica que se persegue 6 do gênero «troca de coisa contra preço». Assim. Mas «transferência de riqueza» é um termo muito gené­ rico e indeterminado: as formas e as modalidades de circula­ ção da riqueza são tão heterogêneas quão são diferenciados os tipos de operações econômicas perseguidos na concreta experiência dos negócios.

e p o r outro lado. e assegurar-se assim da possi­ bilidade de «tira r da coisa toda a utilidade que esta pode dar». não o surgir de um direito de crédito. e várias as exigências e os interesses que deste modo desejam satisfazer. sendo-lhc suficiente assegurar o seu uso. se a operação é. p or um tempo determinado: a operação destinada a satisfazer tais exigências formalizar-se-á. Pode acontecer que as exigências econômicas do interessado sejam de ordem quv tornem desnecessária a aquisição definitiva da coisa. A eficácia translativa dc oonsenso Os efeitos do contrato podem ser tão variadas. quão diversas são as operações econômicas que os sujeitos reali­ zam em form a contratual. dirigida a uma troca de «coisa contra coisa». e. não mais a trans­ ferência do d ireito de propriedade sobre a coisa. num contrato (locação) cujos efeitos serão ainda diversos: p or um lado. consequentemente.° e seguintes do código civil). que portanto não muda de pro­ prietário. consistindo em duas transferências cruzadas dos direitos de propriedade. tendo com o objecto a possibilidade de usar (e a obri­ gação de deixar usar) a coisa. é possível e útil classificá-los. Efeitos reais e efeitos obrigacionais. a operação econômica em mira pressupõe um con­ trato diverso. E etc.212 O con tra to crédito a uma soma de dinheiro do vendedor em relação ao com prador. entende exercer sobre esta poderes mais amplos e mais intensos do que aqueles atri­ buídos pelo contrato de locação. embora sem adquirir a propriedade. ao invés. Mas se quem tem necessidade de usar a coisa. e na transferência do d ireito de propriedade do vendedor para o com prador. então. diversos efeitos contra­ tuais: não uma transferência de propriedade. mas sim a constituição de um direito real de usufruto (artigos 978. o surgir de um direito de . mas o surgir de um outro direito de crédito (e de uma correspondente obri­ gação).crédito (e de uma correspondente obrigação) ao pagamento periódico de uma soma de dinheiro. na base de características comuns particular­ . Todavia. os efeitos do contrato (jpermuta) serão diversos.2. 1.

as partes lhes atribuam: a doação. a empreitada. através da qual se pode dispor'de um direito ou assumir uma obrigação (art.) ou. Código Civil). p o r sua vez. a transacção (artigos 1965. podem ser opostos e feitos valer em relação a todos os terceiros (se A transfere uma coisa para B. as partes adquirem só direitos a pretender determinados com portam entos da contra­ parte. assume a obrigação de mantê-los — pre­ cisamente.° Código C ivil). aqueles que determinam a transferência de uma à outra parte do direito de propriedade sobre uma coisa determinada ou a consti­ tuição ou a transferência de um direito real menor (usufruto. o contrato de trabalho. o contrato de sociedade (que tem efeitos reais se os sócios participam com bens que saem do seu patrimônio para entrar no patrim ônio da sociedade). que podem ser «ven didos» <pelo credor a um outro sujeito: cfr.O co n tra to na disciplina positiva 213 mente significativas. Típicos exemplos de contratos com efeitos reais são a com pra e venda e a pertnuta. superfície.tigos 1260. em regra.. por efeito do contrato. e ainda os contratos pro­ messa. ao invés. 769.® e seguintes do Código Civil). E consoante produzam uns aos outros. Alguns tipos de contrato podem ter efeitos reais ou efeitos obrigacionais. este pode opor a sua aquisição seja a quem for. em con­ creto. etc. o pacto de não concorrência. consoante os conteúdos que. A distinção entre efeitos reais e efeitos obrigacionais do contrato tem muita im portância em relação a terceiros estra­ nhos ao próprio contrato: os efeitos reais. em duas grandes categorias: efeitos reais e efeitos obrigacionais. enfim. direitos de crédito e obrigações. servidão.° e segs. defendendo-. a transferência de outros direitos (por exemplo direitos de crédito-<pré-existentes. contratos subdividem-se em duas classes: contratos com efeitos reais e contratos com efeitos obrigacionais. que. Aqui.a e reagindo contra quem tenha pretensões sobre a coisa ou perturbe o pleno exercício da pro­ . etc. ainda que preordenados a transferências de proprie­ dade. Os contratos com eficácia obrigacional são aqueles cujas eonsequências jurídicas imediatas se esgotam no nascimento dc obrigações e dos correspondentes direitos de crédito: por exemplo a locação. Os contratos com eficácia real são. os ar.

O mesmo não era acolhido pelo direito romano e também hoje não o é pelo direito alemão: na Alemanha. para trans- .° e seguintes Cód. Significa. É a regra que estabelece o chamado efeito translativo do consenso. a propriedade transfere-se. eviden­ temente com a tendência. operntn « a m aioria dos casos. que quando se conclui uma compra e venda.° e segs. cap. sem dúvida alguma. e revestidas da form a eventual­ mente exigida pela lei: p or outras palavras. 4. Civil). de exaltar o papel da vontade com o fonte e força criadora de qualquer efeito jurídico (cfr. só uma função de publicidade face a terceiros.nem que este tenha já pago o preço. por efeito da válida conclusão d c con tra to translativo. em gcutl pode tutelar o seu crédito e defender os seus interesses c|iir daí dependam. nem q u e — tratando-se de um imóvel — a aquisição tenha sido transcrita nos registos im obiliários (o sistema da transcrição tem.214 0 co n tra to priedade sobre ela). no nosso ordenamento.partes legili mamente m anifestado» (art. ao invés. o seu efeito típico produz-se — a pro­ priedade da coisa passa do vendedor ao com prador — em virtude do «consenso» das partes. nonhum outro requi­ sito se exige para a transferência do direito: não é preciso que a coisa seja materialmente entregue ao com prador. tratar-se de um «consenso legitimamente ■manifestado»: isto é. Regra fundamental nos contratos reais é que a propríp dade ou o direito que constituem objecto da troca «se traai mit&m e se adquirem p or efeito do consenso das . os efeitos obrigacíonais. O princípio da eficácia translativa do consenso (reconhecido também pelo d ireito francês) relaciona-se. -Para além disto. em concreto. I. 1376° do Código Civil). . e não também para o exterior (o credor. só nas relações internas entre devedor e credor. e serve para resol­ v er os conflitos entre várias pessoas interessadas na pro­ priedade de um mesmo bem: cfr. Cód. dirigindo-se somente contra o devedor e 11A0 contra os terceiros). supra. própria do jusnaturaJismo e do üuminismo jurídico. os artigos 2643. porém. pelo encontro entre declarações das par tes formuladas e trocadas de acordo com o m odelo legal que disciplina o procedimento de formação do contrato (arti­ gos 1326. Deve.3). Civil).

etc. Outra« hipó­ teses em que a venda. sendo a transferência da propriedade deferida a um m om ento sucessivo ao da sua conclusão. Com efeito: .° Código Civil). 1478. °do Código Civil. Mus é-o só enquanto a transferência tenha por objecto — como precisa o art. um acto u llerior * vcparado que.nos con­ tratos de transferência de bens. para o vendedor. Se a venda concerne a uma dada quantidade de coisas deter­ minadas só pela sua pertença a um gênero m erceológico.° do Código Civil «um a coisa determ inada» (nquele apartamento. a venda a prestações com reserva da propriedade (artigos 1523. 1378.'trios). Às regras que estabelecem o m om ento em que. são: a venda de um bem futuro (art. a propriedade passa de uma à outra parte do contrato. precisa­ mente porque não se saberia individualizar o objecto espe­ cifico: a propriedade passa ao com prador só quando tenha sido operada tal individualização. têm grande importância no plano prático. a venda não tem neste caso efeitos reais. um contrato com efeitos reais. ele não esteja capacitado para efectuar a individualização e a entrega. a transferência da propriedade não pode acontecer. tipicamente. 1472. Não determ inando de per si a transferência do direito. aquele carro usado. só a obri­ gação de proceder à individualização do stock de m ercado­ rias a entregar ao com prador. aquele quadro. em execução do contrato fundamental.° do mesmo cód igo). rrpulado pelo princípio da eficácia translativa do consenso. mas não individualizadas singularmente (por exemplo: cento e vinte (juintais de cimento. trata-se de uma venda com efeitos obrigacionais. tem efeitos não reais mas só obrigacionais.° Código Civil). por um dos modos indicados pelo art. 1376. um «F ia t 127» novo pedido à casa fabri­ cante). nor qualquer razão ineiente à sua esfera organizativa. é preciso. a venda de coisas alheias (art. pro­ • duza o efeito d e transferência (a entrega da coisa móvel. imediatamente ela determina.). A venda é. . e a sua responsabilidade se. além desta.O c o n tra io na disciplina positiva 215 In ir a propriedade não é suficiente a válida conclusão de um )< nitrato translativo. de modo automático p or efeito da conclusão d o contrato. a Imm rição da aquisição im obiliária nos devidos registos fun­ il i.

d) Depois de o com prador adquirir a propriedade d:t coisa (mesmo se. os segundos por um determinado modo de formação (supra. dispõe a favor de outros.)." do Código Civil) aquele que . suponhamos. Podem.2. com os artigos 2052.nesse m om ento tinha a pr<> priedade. depois da conclusão do çon trato. a perda é suportada pelo compm dor '(ainda que a coisa não lh e tenha sido entregue). são as do art.° ou 2054. cap. a mesma coisa a duas pessoas diferentes. Civil para os imóveis (essas constituem outras tantas excepções ao princípio. devido a um acontecimento fortuito. Se. P or razões de política da circulação jurídica (reassumíveis na exigência de tutelar a segurança de quem com pra). sc i venda tem efeitos obrigacionais — porque tem p o r objecto. já enunciado. não era mais proprietário do que vendia. nesta matéria.° Cód. 2053. entre estas. um con flito que não se resolve necessa­ riamente em favor do prim eiro com prador. e portanto vende. por exemplo. em substância. b) Se a coisa causa danos a terceiros.° e 2644. as regras mais relevantes. não entrou ainda na sun posse). pode ser penhorada e submetida a execução forçada pelos credores deste. Os contratos com eficácia real não devem ser confun­ didos com os contratos reais: os prim eiros caracterizam-se por determinados efeitos. 2. assim.° do Código Civil para os bens móveis e dos arti­ gos 2643. gera-se. e recorre a critérios de solu­ ção do conflito que podem dar vitória ao que comprou àquele que. 1153. depois de passar ao patrimônio do com prador.°. antes da especificação. materialmente. a perda é supor­ tada pela parte que naquele momento tem a propriedade: nf a venda tem efeitos neais. o vendedor não tem mais o poder de vendê-la a outros. tendo já vendido a outros. a lei derroga os abstractos princípios da lógica jurídica. c ) Até ao m om ento em que a coisa é ainda de proprie­ dade do vendedor. de que os efeitos reais do contrato podem opor-se a qualquer terceiro). garante os credores deste último. existir con­ . coisas determinadas só no gênero — o risco dr destruição cai sobre o vendedor. sobn o com prador depois daquele momento. apesar disto.II. resiponde (dc acordo.216 O co n tra to a) Se a coisa é destruída.

A peculiaridade do negócio fiduciário. a locação. e o fiduciário assume contextualmemte a obrigação.3. perante o fiduciante. adquire todos os relativos poderes de gestão: intervóm nas assembléias. nada mais do que transferências d e direitos reais (p or exemplo. que produz transferência da propriedade a favor do com prador e o nascimento de uma obrigação (pagar o preço) para este. Há também um géoero de contrato. Exemplo. Com o negócio fiduciário. consiste no facto de os efeitos reais e os efeitos obrigacíonais produzidos terem. mas não desejoso ou incapaz de ocupar-se da sua gestão. ou de retransferi-la a terceiros. adquirindo a sua propriedade. na verdade. isto é. de retransferir-llie aquela mesma coisa depois de um certo tempo. Mas é também muito freqüente que um con­ trato produza conjuntamente efeitos reais e efeitos obrigacio­ nais: assim a venda.). transfere-a fiduciariameinte a B que. ou negócio. contratos com efeitos reais que são contra­ tos não reais mas consensuais (a venda). isto é. mada mais do que o nascimento das relações de débito-crédito (ipor exemplo. em que a coimbinação de efeitos reais e efeitos obrigacionais assume características peculiares: é o negócio fidu­ ciário. deste ponto de vista. digamos. a permuta). 1. ao mesmo tempo. um mesmo o b jecto : a coisa que constitui objecto de transferência. ou então de fazer um uso determ inado dela. ou efeitos exclusivamente obrigacíonais. contratos rtuiis (o penhor). A. O negócio fid u ciá rio Um contrato pode certamente produzir efeitos exclusiva­ mente reais. até pode participar . contratos reais que são <initratos com efeitos não reais mas obrigacíonais (o depósito). um pacto de não concorrência em troca de um correspectivo em dinheiro. determina as suas deliberações com o próprio voto. uma parte (o fiduciante) transfere à outra parte (o fiduciário) a propriedade de uma coisa. etc. titular de uma relevante quantidade de acções de uma sociedade.0 co n tra to n-a disciplina positiva 217 tratos com efeitos reais que são.

Uma hipótese importante é a da fiâücba com fins de garantia■ X. Que acontece se o fid u ciá rio trai a confiança nele depo­ sitada peío fiduciante. que talvez quisesse esconder o facto de ser ele o read interes­ sado na operação. já referida. Y ficará proprietário da coisa). devedor de Y. sendo sufi­ ciente que A confira a B. B assume também a obrigação de transferir estas últimas a A depois de um certo tempo (ou. a transferência fiduciária permite-lhe. Uma operação deste gónero pode. não é necessário uma transferência fiduciária. orientando assim a sua direcção. . porém . 2744. Resposta: mas. de entregar-lhe o preço rela­ tivo). se as vendeu. uma vez que o representante deve empregar sempre o nome do representado. ser pré-ordenada a evitar a proibição legal do pacto com issório (art. na data estabelecida. pelo contrário. e que B.° Código Civil): em tal caso seria nula p or fraude à lei. acabaria inevitavelmente p or apresentar-se externamente. Possível objocção: para alcançar um tal resultado. entre efeitos reais e efeitos obrigacionais. decisiva rele­ vância a distinção.218 O con tra to no órgão administrativo da sociedade. Com a propriedade das acções. se o ju lgar conveniente em relação ao estado do mercado das acções. e não executa ou executa mal a retransferência a que se tinha obrigado? Assume. Suponhamos que A transfere fiduciariam ente uma coisa para B. aqui. com procuração expressa. Além disso. ou então de retransferi-las ao terceiro X. recusa efectuar esta retransferência. com o pacto de que Y a retranferirá a X se e quando este lhe pagar o seu débito (de modo que se X não cumprir. defender-se fazendo valer contra B o direito de crédito que goza em relação a ele. transfere a este a propriedade de um bem. que A pensa beneficiar. no que respeita à sua oponibilidade a terceiros. os rela­ tivos poderes de representação. B violou assim a obrigação que tinha assumido para com A. deste modo. etc. o qual se com prom ete a retransferi-Ia para A dentro de um certo tempo. pode vender as acções a terceiros. A. ficar na sombra. em caso de não cumprimento. e A pode. Deste modo o credor é garantido e. será satisfeito — se bem que de modo atípico — sem necessidade de recorrer ao normal procedim ento executivo (muitas vezes longo e dispen­ dioso). sem mais.

realiza adequadamente tal ape- . X adquire validamente a propriedade. de tal modo a invalidar o adquirido. Se o pacto de transferência. ou mais em geral. Não assim se B. em lugar de -limitar-se a recusar a transferência a A. encontrar satisfação em pretensões dirigidas contra o devedor. 1. concretamente. poderem os dizer que o con tra to funciona — isto é. A operação econôm ica e as «regras do jo g o » contratuais: direito dos contratos e sistema de m ercado Se os efeitos do contrato representam a form alização e a sanção legal. em regra.° Código CiviJ). os efeitos obrigacionais do contrato. 2932. arbitrariamente e contra qualquer pacto.4. a eles estranho e desconhecido. e deste modo recuperar a propriedade do bem (art. o sinal do carácter juridicamente vinculante das transferências de riqueza que substanciam a operação econômica perseguida pelos contraentes. e seriam obrigados a com­ plicadas investigações para comjprovar a sua inexistência: o fluxo das contratações resultaria talvez empobrecido. E.O co n tra to na d isciplina positiva 219 de xnodo a obter a tutela mais plena do próprio interesse: pode. pudessem fazer-se valer contra os terceiros. e de qualquer m odo diminuído. nem pode dirigir contra este nenhuma outra pretensão: e não o pode pelo princípio de que os efeitos obrigacionais do con­ trato (aqui a obrigação da transferência) não se podem fazer valer face a terceiros. E-m tal caso. A pode pedir a B (não a propriedade da coisa. obter uma sentença constitutiva que produza os mesmos efeitos da transferência não efectuada voluntariamente por B. pelo princípio de que a violação do crédito só pode. com efeito. A não pode dirigir-se contra X para obter dele a propriedade da coisa. ora transmitida a X ) indemnização por danos. A razão p olítica desta solução é clara. transfere a coisa ao terceiro X. com o medo de depois aparecer qualquer pacto. estes seriam desencorajados a adquirir. porque a adquire de quem — p or força dos efeitos reais da transferência fiduciária — se tornara seu proprietário.

empresário. 2) C. que 'lhe gara. ou então que não funciona bem. de Trieste para um porto do M ar Vermelho. p o r um cer.220 O co n tra io ração — só enquanto a «medida e a qualidade dos efeitos por ele produzidos correspondam às expectativas e aos projectos da autonomia privada. enquanto que agora seria obrigado a circum-navegar a África. Mas não raramente se verificam circunstâncias que. podejse muito bem dizer que o oontrato não funciona. ele não sabe o que fazer: a operação da -qual esperava proveitos. 1) A. às expectativas razoáveis e aos projectos concordementc formulados pelas partes onas suas escolhas de autonomia pri­ vada. o Canal de Suez é fechado ao tráfico. necessárias à sua indús­ tria. apesar de a ter pago caro. impedem o contrato ide realizar adequadamente a opi' ração econômica p or ele perseguida.mais dispendiosa. na base da rota do Suez. Alguns exemplos.ntia margens de proveito. contrata com Y . adquire de B uma área que crê edificável. que a propriedade daquela área perde para A toda a utilidade e interesse. com a finalidade de realizar um importante projecto de construção civil. não chega para cob rir os custos: a operação causa perda. segundo uma rota totalmente diversa e muito . N o tempo estabelecido para a entrega. então. porque — por força exactamente daquelas circunstâncias — os efeitos que o contrato deveria produzir não correspondem. de vários modos. transportador marítimo.to preço. Após. E isto é c que acontece normalmentt. traz-lhe somente prejuízos. por um determinado preço. e que o p rojecto em função do qual tinha sido adquirida não pode realizar-se: está claro. o preço com­ binado. a conclusão do contrato. compromete-se a transpor­ tar mercadorias. Y não pode ou não quer efectuar o fornecimento: a troca projectada não se . descobre-se que aquela área não era própria para construção. para o qual canalizou todas as suas economias. É claro que C tinha programado a viagem e cal­ culado o preço. Em casos com o estes. empresário de construção civil. e antes de o transporte ter sido efectuado. subordinando ao mesmo todas as outras suas actividades e iniciativas econô­ micas. um fornecim ento de matérias-primas. 3) X. Concluído o contrato. (por medida e/ou quali dade.

a cargo do contraente prejudicado. o transportador surpreendido pelo encerramento do Canal. com a finalidade de verificar. e exerce. e que ele é. será. com o se dizia. sobre o outro contraente. distri­ buindo-se. e vendo a coisa do ponto de vista dos próprios interessados. perante a constatação de que o contrato não é funcionai à operação eco­ nômica perseguida pelos contraentes. evidentemente. trata-se de decidir sobre qual dos contraentes deve incidir o risco das circunstâncias que alte­ ram o eq u ilíb rio econôm ico da operação contratual: o risco ficará. cu m p rir os seus com prom issos contratuais. 'trata-se de saber se o contraente prejudicado pelas circunstâncias que perturbam o regular desenvolvimento da operação e que perturbam a sua econom ia (o construtor desiludido pela não edificabilidade da área. também. o equilíbrio econôm ico da operação: com fónmula . Ainda mais em concreto. D ito de outra maneira. mesmo em presença de circunstâncias que perturbam. ainda assim.recusa o fornecim ento prom etido) deve. se é justo e razoável pretender que um contraente cumpra os seus compromissos contratuais. põe-se o problem a de avaiiar se os efeitos do contrato devem igualmente produzir-se. ao invés. Mais concretamente. o empresário cuja contraparte . se se decidir que os efeitos do contrato 'devem produzir-se na mesma regularmente. o ordenamento jurídico dita regras para a solução dos conflitos. em consideração daquelas circunstâncias. p or isso. se decidir que. repartido de maneira diversa. pois.O co n tra to mi d iscip lin a positiva 221 efectua. põe-se evidentemente um problem a de fimctomabilidade do contraio. Em casos como estes. ou não. Nesta matéria. em seu prejuízo. com o se nada tivesse acon­ tecido. mas antes trai o seu sentido e espírito. ou se pode considerar-se desvinculado. é razoável e justo que os efeitos do contrato não se produzam. a operação econômica não se realiza. um controlo sobre a funcionalidade do contrato. que ambas as partes sejam declaradas livres dos vínculos assu­ midos anteriormente. obrigado a cum­ p rir os próprios compromissos. um controlo. se. o contrato não funciona. pelo con­ trário.

222 O con tra to incisiva se fala a este respeito. em caso de incompatibilidade. a ordem pública. de que nos ocupa­ mos agora. o bom costume — com os quais se prové a garantir que as opções da autonomia privada sejam compa tíveis com os fundamentos objectivos. ao contrário. geralmente. a nulidade do contrato.se. numa lógica não de conflito. foi precisa­ mente esse tipo de controlo que — em conseqüência das pro­ . de controlo da compatibilidade entre circunstâncias e cumprimento. aplicando-se. A diferença mainifesta-se já do ponto de vista das san­ ções que o d ireito relaciona com o inêxito de cada um dos controlos em questão: ao controlo de ilicitude. as qualifica com o ilícitas. segue-se. o controlo de funcionalidade persegue. negando-lhes reconhecimento e pro­ tecção Jegal. ías­ piram! o-se na exigência de mão alterar o originário equilíbrio econômico. ou de compatibi­ lidade . quando muito. é coisa radicalmente diversa do con trolo de licitada do oontrato. lutela as razões da colectividade contra as dos con­ traentes. e é. em regra. ou de com patibilidade do regulamento com as directivas económico-sociais feitas pelo p róprio ordena­ mento. ou então. H oje. E com efeito. anulando-as. alude-. Já tivemos oportunidade de falar de controlos exercidos pelo ordenamento sobre operações contratuais dos privados: onde nos ocupamos dos instrumentos — as normas imperati­ vas. a salvaguarda do interesse público. rescisão. resolução).entre circunstâncias e cumpnimeno. nunca é decla­ rado nulo. o qual. ao controlo da licitude. o con­ trato submetido ao controlo de funcionalidade. de respeitar o sentido que a operação devia ter razoavelmente para as p a rtes — e. a tutela do interesse privado de um contm ente co n tm o Interesse do ou tro oontraente. potencialmente antagonista das opções de autonom ia privada. p o r isso. sanções ou remédios de tipo diverso (anulação. invariavelmente. em linha de princípio. mas de substancial garanti-a da autono­ m ia privada. quando se fala de «con trolo do contrato». Mas diversos são sobretudo os objectivos que subjazem ao controlo: o con­ trolo de licitude visa. ao invés. Mas é preciso também advertir que o con tra io de funcionalidade do contrato. valores. interesses tute­ lados pelo ordenamento. p or isso.

as regras que governam o controlo de funcio­ nalidade dos contratos. especialmente nos últimos deccnios. era aquela que d efin i­ mos com o controlo de funcionalidade: o direito preocupou-se. > também em todo o sóculo passado. a e form a prevalente.precisões e reservas — como história da progressiva e sempre mais penetrante restrição. com o sabemos.do d ireito dos contratos: ao ponto de a recente história do direito privado poder ser descrita — mesmo com as necessárias . de controlo do ordena­ mento sobre as operações contratuais. reflectem pontualmente regras de bom funcionam ento do m ercado: pois é claro que um mercado no qual a ordem definitiva das operações econômicas fosse dei­ xada exposta aos acontecimentos imprevisíveis (com o o encer­ ramento do Canal de Suez) ou fosse determinado pelos opera­ dores na base de errôneos conhecimentos da realidade (como no caso da área falsamente tida com o de construção) ou não . O facto é que na época liberal. no assegurar que as relações entre os contraentes se desenrolassem de modo racional e correcto do ponto de vista da lógica do mercado. pois. que o interesse público consistia propriam ente em deixar os operadores econômicos privados livres de agir e de contratar. da esfera de autonomia contratual dos privados. então. icom o m áxim o de dis­ crição e o mínimo de controlos. afirm ando que o bem-estar geral decorria «naturalm ente» da soma dos egoísmos privados em competição entre eles. . sociais e econômicas v e rifi­ cadas no decurso deste século — conheceu. nas origens do moderno sistema de direito dos contratos. Na época liberal (época na qual se form ou a moderna teoria do contrato). o problem a fundamen­ tal da disciplina contratual consistia. muito mais que o assegurar a com patibilidade etntre os efeitos do contrato e as exigências gerais do interesse público. a ideologia dominante acreditava. a mais significativa expansão e assumiu o m aior relevo com o sinal qualificante da imagem contem po­ rânea do contrato e .num contexto sócio-económico governado pelo princípio do Maisscz-fairc’. ma verdade. Mas é bom recordar que. E. por obra do ordenamento.0 c o n tra io na disciplina positiva 223 fundas transformações políticas. se mão exclusiva. em garantir a congruência entre efeitos do contrato e operação econômica perseguida pala autonomia privada.

de regras de procedim ento e não tanto de regras de substância. em suma. atinentes mais ao exterior que ao interior da relação contratual: isto é. a avaliar se o que uma parte deu ou prometeu tem como contrapartida adequada aquilo que a outra parte lhe deu ou prometeu. e não lanto a intrínseca justiça do seu conteúdo. em linha de princípio. elas. os termos da troca dos seus contratos.postulados ideo lógicos da eonomia clássica — o melhor aproveitamento dos recursos e com ele a maximização do bem-estar colectivo). nenhuma das regras concernentes ao controlo de funcionalidade do contrato é destinada. assegurar o respeito daquelas que poderíam os chamar as «regras do jo g o » contratuais. dentro das quais aquelas ojpções e decisões — quaisquer que . Neste sentido. um mercado totalm ente irra cional (e bem locnge de garantir — segundo os . o ordenamento jurídico <não intervém para corrigir esta «in íqu a» proporção. cada parte é livre de dar 10 em troca de 1. enquanto pressuposto para um ordenado e racional desenrolar das relações entre os ope­ radores económicos-contraentes. a garantir enfim a equidade da troca. a controlar o equlíbrio entre as prestações. mais do que todas as outras. institucionalmente.224 O c o n tra to considerasse que havendo incumprimento de uma das par­ tes. As partes são livres. tno seu com plexo. de fixar. correria o risco de ser. Em particular. se assim podem os dizer. elas preocupam-se em garantir a exactidão dos mo-dos pelos quais se chega à conclusão ou à execução do contrato. Enquanto destinado simplesmente a assegurar o bom funcionamento do mercado. O ordenamento jurídico inter­ vém só para controlar o quadro externo das circunstâncias. mas respeita as opções autônomas dos operadores — na própria medida em que respeita a liber­ dade das decisões de mercado. documentam o papel do co n tra to com o instrum ento essencial para a gestão de uma econom ia capitalista. sem que para cada uma destas hipóteses se individualizassem e aplicassem remédios. P or isso se trata. com o desejam. a disciplina que preside ao con­ trolo de funcionalidade dos contratos não visa mais que. o res­ peito pelos princípios da justiça comutativa. a troca não se realiza.

mas) todo o sistema . não basta certamente. genericamente. para suscitar uma reacção do direito em sua tutela. ao invés. com o se disse. que incidem tão profundamente sobre as mesmas. e. deste m odo. o ordenamento garante. ou então devam ser executadas na presença de circunstâncias superve­ nientes. com o de qualquer iniciativa econômica. e não os interesses particulares dos operadores singu­ lares que aigam no mercado. Assegurando o respeito pelas regras de jo go de mercado. sobretudo aos operadores.O co n tra to na disciplina positiva 225 sejam — foram assumidas ou devem ser executadas: e reage só nas hipóteses ejn que aquelas opções e decisões foram tomadas tendo p o r base elementos tais que perturbam grave­ mente as avaliações de conveniência do operador (anulação por incapacidade ou p o r vícios da vontade. visto que se orienta peio princípio de que um certo grau de risco é indissociável de qualquer contrato. as premissas e as condições formais de obtenção do mesmo. Deve-se acrescentar que. resultariam revolucionados (não só e não tanto as expectativas de lucro alimentadas em relação à mesma operação. em termos de privá-las de sentido e d e razão econômica (causas de resolução d o contrato). a ahstracta possibilidade do lu cro. de per si. e que todo o contraente o deve assumir). só porque Jamenta que a operação não Jhe deu os lucros que esperava. pela parte contrária. mas só a correcção form al das modaliddes externas através das quais a troca é decidida e realizada. A indiscriminada tutela dos inte­ resses particulares dos -simples operadores de mercado e das suas concretas expectativas d e lucro im plicaria o perigo de prejudicar o sistema de mercado no seu conjunto. assim. a possibilidade geral do lucro: é claro que se a cada con­ traente fosse consentido libertar-se dos seus compromissos contratuais. o ordenamento não tutela nem sequer as concretas expectativas de lu cro que cada operador coloca na troca contratual (a sim­ ples constatação de que a operação da qual o contraente espe­ rava lucros lhe causou. o ordenamento não tutela a intrínseca justiça da itroca contratual. O que vale dizer que o 'direito tutela o sistema de (mercado no seu con­ junto. garante. rescisão). perdas. Desta maneira.

Identificada a comum razão justificativa. Será útil acre»' centar. deve eslar em condições de avaliar as suas conveniências. estes pressupostos de sensatez e d e racionalidade das deoisões contratuais. no âm bito de uma operação econô­ mica que pretende levar a cabo. 2. que pertur­ bem ou alterem gravemente o processo conducente à deci­ são de concluir o contrato e de o concluir com determinado conteúdo. sem que intervenham elementos tais.1. nem justo. de modo razoavelmente correcto. não parece oportuno. e outros tantos argumentos de defesa para rejeitar as preten­ sões da parte contrária ao respeito rigoroso daqueles vinculos. que todas estas hipóteses traduzem. outras tantas razões de libertação do contraente-devedor dos vínculos e dos com prom issos contratualm ente assumidos. A RESCISÃO. A ANULAÇÃO DO CONTRATO: V ÍC IO S DA VO NTAD E E INC APAC ID AD E DE AGIR. em concreto.226 0 co n tra to e a racional dinâmica das relações econômicas: é este — já o sabemos — o sentido real d o princípio pacta sunt servm da. assegurando remé­ dios oportunos. Premissa Uma regra elementar d o jogo contratual é esta: aquele que assume com promissos. uma série de hipóteses genericamente carac­ terizadas pelo facto de o processo de form ação da vontade contratual de uma das partes ser perturbado ou falseado . manter o contraente vinculado às mesmas. Se não existem. por sua vez. não poderia funcionar eficazmente. Por isso. se não existisse um m ínim o dc garantia de que as tomadas de posição dos operadores econômicos não são tomadas de m odo arbitrário ou irracional. O mercado. pelo menos. reage e apre­ senta remédios para enfrentar acontecimentos que constituem. passemos agora a ilustrar as diversas hipóteses em que o direito. 2. para asse­ gurar o respeito pelas regras d o jo go contratual. em qualquer caso. um desvio dessas regras. a lei toma em consideração.

no m om ento em que conclui o contrato. porém. p o r ignorân­ cia ou Falsos conhecimentos em relação a elementos essenciais da operação (erro). que excluem a sua norm al capacidade de entender e de querer (incapacidade ue agir). negan­ do-lhes a possibilidade d e participar no tráfico jurídico-eco- . nas suas avaliações de conveniência do contrato.é com intenção de preju di­ cá-los. se estabelece à actividade econó­ mico-jurídica destes sujeitos. N a conclusão deste capítulo ocupar-nos-emos de hipó­ teses que. e pode acontecer quando o sujeito seja desviado. não . E a lei dispõe que os inca­ pazes dc agir não podem validamente conoluir contratos. não já pata proteger. não está cm condições de gerir conve­ nientemente os próprios interesses. Algumas vezes. Em iodos estes casos a lei estabelece que o contrato é anulável. 2. pelos seus muitos aspectos. mas para atingir e punir os sujeitos em relação aos quais é estabelecida. ou então pelo engano e falsidades com que o determinaram a contratar (dolo). podem aproximar-se das referidas. mas em tertnos tais de privar de razoável credibilidade o cálculo eco­ nôm ico erigido com o fundam ento da iniciativa. Isto acontece quando o sujeito se encontra. contra a possibilidade de se prejudicarem. devido às condições fisiopsíquicas em que se encontra.necessidade em que se encontra. ou. a lei prevê a incapacidade de agir a títu lo de sanção. .O con irtM o na d iscip lin a positiva 227 p o r circunstâncias externas ou internas ao sujeito. inconscientemente. em condições físico-ipsíquicas 'tais. enfim.2. p or graves ameaças propositadam ente exercidas contra ele para obrigá-lo a concluir o negócio (coacção). A lim itação que. deste modo. dado que nelas o processo de decisão do contraente é perturbado pelas condições de perigo ou de . de m odo preventivo.4 incapacidade de agir1 É incapaz de agir quem. mas sim defendê-los. são as hipóteses am que a lei prevê a res­ cisão do contrato. por suas próprias mãos: trata-se de uma típica incapacidade dc protecção.

consistiria em verificar (mais precisamente: atribuir ao ju iz a tarefa de verificar) todas as vezes. de 22 de Maio de 1975. e certamente é capaz de agir. em linha . em que a avaliação -é m uito problemática: será capaz de agir um jovem de 19 anos? E um de 16? Deverá considerar-se capaz ou incapaz. Assim. mesmo perante a aparente normalidade do com portamento exterior da parte contrária e a sensatez dos seus dizeres. incapaz de agir. concernente a «disposições em favor da ordem pública» —•a chamada «le i R eal» — introduz a medida . capaz ou incapaz de entender e de querer. se o sujeito é. no interesse de outros sujeitos que poderiam ser prejudicadas pelos actos daquela pessoa (assim é para o falido. superiores à vanta­ gem de uma elevada aderência à realidade: quem contrata nunca teria a certeza. em concreto. existem amplas zonas cinzen­ tas. sempre.228 O co n tra to nóm ico: assim é para o condenado a mais de cinco anos de prisão (o assim chamado interdito legal: art. quem não é propriamente louco. naquele momento e naquela situação. Mas entre estes extremos de certeza. quanto mais possí­ vel. Outras vezes fá-Jo a título de prevenção. incapaz de agir um louco em sentido clínico.° do Código Penal). 32.° 152.° da lei n. ia conclusão da realidade. um homem de trinta anos. 22. se esta se encontra na plena e absoluta posse das suas faculdades mentais e se atingiu a sua plena matu­ ridade mental. que é confiada a um curador. com base na mais atenta consideração das circunstân­ cias do caso concreto. privado da administra­ ção e da disponibilidade dos seus bens para ■garantia dos credores). mas se caracteriza por manias ou excentricidades d e comportamento? Ê claro que o modo para aproximar. concluir um contrato que o juiz. não há dúvida de que é capaz de agir uma pessoa objectivam ente dotada de sólido equilíbrio psíquico. com referência a cada caso particular.de princípio. e recearia. . poderia declarar inválido mais tarde. ou no interesse geral em prevenir as actividades criminosas: o art. Como se individualizam os incapazes de agir? Uma criança de 5 anos é sem dúvida.de prevenção consis­ tente na «suspensão provisória da administração dos bens pessoais». teria inconvenientes e custos intoleráveis. Mas um sistema do gênero. e que é ao invés.

O co n tra to rta d iscip lin a p ositiva

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o com ércio jurídico, o fluxo das contratações resultariam gra­ vemente perturbados. A lei opta, p or isso, pelo diverso sistema da definição preventiva e típica dos casos de incapacidade de agir: são incapazes de agir todos aqueles que não têm, ainda, a .maio­ ridade, isto é, os menores de 18 anos (art. 2.° Cód. Civil, m odi­ ficado pela dei n.° 39 de 1975), a não ser que, para casos par­ ticulares, a lei estabeleça uma idade mínima inferior; e são incapazes de agir todas as -pessoas, maiores de idade, que — em consideração do seu estado fisiopsíquiieo, devidamente certi­ ficado e documentado no decorrer de um processo apro­ priado — tenham sido declaradas, por sentença, interditas (airt. 414.° Cód. C ivil) ou inabilitadas (art. 415.° Cód. Civil). O m enor de idade e o interdito são considerados pela lei num estado de incapacidade absoluta: não podem estipular nenhum contrato .por si mesmos; outros sujeitos deverão pro­ ver, por sua conta e em .seu nome, à administração do seu patrim ônio e à condução dos relativos contratos, com base no mecanismo da representação legal (cfr. retro, cap. II, 4.1.). Estes sujeitos, que se substituem ao incapaz na actividade contratual que lhe respeita, são, para o menor, os pais (art. 320.° Cód. Civ.), ou, <na sua falta, o tutor escolhido pelo ju iz entre os seus parentes mais chegados (art. 343.° e segs. Cód. Civ.); e, para o interdito, o tutor designado pelo mesmo ju iz que decreta a interdição. A lei prevê uma série de cautelas e de garantias para assegurar que a administração dos bens dos incapazes e a conclusão dos contratos relativos correspon­ dam, em concreto, aos interesses dos incapazes e não pro­ voquem, por desonestidade ou incompetência dos admi­ nistradores, um prejuízo nos seus patrimônios: em parti­ cular, para alguns contratos muito importantes e delicados, os pais ou o tutor só podem concluí-los depois de terem obtido a autorização d o ju iz tutelar ou d o tribunal, que verifica a sua conveniência (cfr., os artigos 320.°, 321.°, 323.°, 334.°, 337.° Cód. Civil, e os arts. 357.° e segs. aplicáveis, quanto aos inter­ ditos, pelo art. 424.° c.I Cód. Civ,). O inabilitado, afectado p or diminuições menos graves do que aquelas que justificam a interdição, está numa situação de

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incapacidade relativa: .pode concluir sozinho, validamente, os actos de administração ordinária; quanto aos actos que a excedem, não os .pode executar sozinho, mas também não é preciso que outrem o substitua integralmente; ele deve ser assistido, na sua conclusão, tpelo curador (nomeado pejo juiz que decretou a sua inabilitação), a quem é solicitada auto­ rização para a operação; outras vezes, é preciso que o acto seja autorizado pelo ju iz tutelar e, eventualmente, pelo tri­ bunal. O mesmo regim e de «semi-ineapacidade» do inábil está previsto para o m enor emancipado: o menor que se casa (arts. 390° e segs. Cód. Civ.). O menor, o interdito e o inabilitado são sempre, e de qualquer modo, incapazes, porque a lei os declara como tal, de modo típico e inderrogável; p or isso, a sua inca­ pacidade diz-se incapacidade legal. Os contratos concluídos por um incapaz legal são anuláveis. Não im porta que o con­ trato tenha sido concluído p o r um jovem de dezassete anos esperto e ajuizado, concretamente em condições de velar pelos seus próprios interesses melhor qu e muátos adultos; ou por uma pessoa que, ainda que interdita, estava, .naquele momento particular, com pletam ente lúcida e consciente das próprias acções: aplicam-se aqui, somente, as abstractas valorações legais e as conclusões oficiais; não é admitida uma averiguação que possa, em concreto desmenti-las. Este sistema tem a des­ vantagem de tornar possível uma im perfeita aderência da situação legal à situação real, unas tem a vantagem (superior) de sim plificar e tornar os juízos mais seguros: sabe-se, desde o início, com segurança e de modo objectivo, quem é capaz de agir e quem o não é. Quem contratou com o incapaz não pode, p or isso, opor^se ao pedido de anulação do contrato, afir­ m ando que o sujeito lhe pareoia — e talvez o fosse de facto — plenamente em condições de entender e de querer; ele podia e devia certificar-se da capacidade da parte contrária, consul­ tando simplesmente a sua cer.tidão de nascimento .(donde resultam, oficialm ante, e de forma, objectiva e inequívoca, a sua idade e as eventuais sentenças de interdição ou inabilitação pronunciadas a seu respeito): se descurou esta precaução, dei­ xando de fazer o que facilm ente podia ter feito, parece justo

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que suporte a$ conseqüências. Aliás, com o a lei não tutela a negligência do contraente, por m aior razão não tutela a fraude eventualmente feita pelo incapaz: «.o contrato m o é anulável, sc o m enor ocultou a sua menoridade ipor m eio de artifícios» (art. 1426.° Cód. Civ., onde, porém , se acrescenta que «a sim­ ples declaração feita p or ele, de que é m aior não é obstáculo à impugnação do con traio»: a parte contrária não devia confiar numa mera afirmação não apoiada p o r prova alguma). Nas situações de incapacidade legal não é, pois, possível invocar a capacidade real do sujeito. Não .se pode, porém, afirm ar o inverso, A lei 'não pode, com efeito, ignorar que podem existir autênticos loucos que, p or várias razões, não tenham sido declarados interditos, e que, em tal estado, con­ cluíram contratos desastrosos; e que, uma pessoa sã de mente, pode ter contratado, quando < e encontrava, temporariamente, $ em condições de total ou parcial incapacidade de entender e de querer (embriaguês, enorme cansaço, depressão psí­ quica, etc.). N ão podia, portanto, deixar de ter, para casos deste tipo, um remédio: são as hipóteses de incapacidade aciden­ tal. Aqui duas exigências igualmente dignas de tutela entram em conflito. N a verdade, se se concede ao incapaz acidental, como parece justo, o direito de cancelar, com a anulação, os efeitos d o contrato concluído enquanto «não estava em si», há o risco ide prejudicar a parte contrária, que — -tendo veri­ ficado diligentemente a inexistência de causas de incapacidade legal — poderia não se ter apercebido daquela efectiva altera­ ção psíquica: & não parece justo frustrar a confiança que ele tinha depositada naquele negócio. A lei concilia os interesses contrapostos de form a equitativa e raoional. Certos actos podem ser anulados, sem anais, com a condição de que quem os cumpriu demonstre que se encontrava, naquele momento, incapaz ide entender e de querer (assim a doação, o testamento, o matrim ônio, o reconheci­ mento do filho natural): são actos tão importantes e delicados para o seu autor, que a exigência de garantir a sua plena consciência prevalece sobre a exigência de tutelar a confiança (a qual, p o r sua parte, não é muito forte em relação ao desti­ natário de uma liberalidade, que se enriquece sem fazer algum

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sacrifício). A exigência de tutelar a confiança é fraca também para todos os actos unilaterais, em que não exiate uma parlo contrária em sentido próprio: eles só são anuláveis se se demonstra, além da incapacidade do seu autor, que lhe cau­ saram um grave prejuízo (art. 428° c. 1), É precisamente no campo das operações econômicas, dos negócios, que aquelfl exigência resulta fortíssima: os contratos concluídos pelo inca­ paz natural só são, p o r isso, anuláveis se se demonstra «a má fé do outro contraente», isto é, se se p rova que ele .sabia estai a contratar com uma pessoa privada da capacidade de enten­ der e de querer. Neste caso, é justo não tutelar quem definitivãmente aproveitou, sem escrúpulos, da situação de inferio ridade do outro. Mas se a contraparte não se apercebeu, nem podia razoavelmente apercebesse, de nada, sacrifica-se o inte resse do incapaz e o contrato mantém-se form ado. Uma diversa solução, que garantisse a indiscriminada tutela do incapaz e não cuidasse de tutelar a confiança da parte contrária, seria perigosa para a certeza das relações jurídicas e para o bom andamento dos negócios: o sistema funcionaria mal.

2.3. O erro Uma operação econôm ica tem sentido, para quem a f.az, se as valorações de conveniência do operador forem ifundadas num correcto conhecimento da realidade: não tem já nenhum sentido, arriscando-se, pelo contrário, a transformar-se de fonte de proveitos em ocasião de perdas, se o cálculo ecocnámico subjacente se apoia na ignorância ou no falso conhe­ cimento de elementos da realidade, essenciais, ou pelo menos relevantes, para a operação — em poucas palavras, sobre um erro. Quando um contrato é concluído na base de um tal erro, a contraparte não o pode irrelevar, considerar que a operação é per-feitamente regular, vinculando, apesar disso, o contraente a cum prir os compromissos erroneameaite assumidos: também esta é uma regra elementar do jo g o contratual. O m odo m'ais simples para reagir a situações deste gênero consiste em atribuir o direito de p edir a anulação do contrato

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ao contraente que afirme, e prove, ter incorrido num erro tão i rave, que elimina o seu interesse na operação, um erro sem o qual não .teria concluído aquele contrato. Mas uma solução deste tipo determinaria inconvenientes (gravíssimos ao tráfico contratual e ao bom funcionamento do mercado: certamente mais graves que aqueles que resultariam do sistema oposto, segundo o qual as operações contratuais devem ser executadas sempre e de qualquer m odo, ainda que fundadas em pressu­ postos de conhecimento grosseiramente errados. Com base naquela solução, seria muito fácil a cada qual libertar-se dos compromissos assumidos p or contrato, invocando previsões ou cálculos errados, ou o malogro das -próprias expectativas; a estabilidade das relações contratuais seria ameaçada; nin­ guém poderia contar, com segurança razoável, com a eficácia dos negócios realizados; muitas fundadas garantias sairiam goradas. Seriam também frustradas as juatas expectativas e os legítimos interesses da parte contrária, mas sobretudo sofre­ ria o sistema no seu conjunto; já que ao sistema, para o bom funcionamento do mercado e das relações econômicas que aí se entrelaçam, é necessário que as itrocas combinadas acon­ teçam efectivamente, que as promessas feitas sejam executa­ das, e que os operadores possam contar com as mesmas (pacta sunt servanda). É, mais uma vez, o problem a da confiança e da sua tutela, que constitui a chave para com preender a 'disciplina jurídica do erro. É ainda a exigência de mediar entre dois interesses em con flito, ambos, em linha de princípio, mere­ cedores de tutela: o interesse daquele que erra, em anular o contrato e a rem over os efeitos e os vínculos que dele derivam; o da parte contrária, a não ver cancelado um negócio com o qual contava. A lei resolve o problem a circunscrevendo, com expressos critério s de sel-ecção, o núm ero dos erros ju rid ica m ente rele­ vantes, Nem todos os erros que tiveram, para a parte, importânoia determinante na decisão de contratar, têm relevância jurídica: só alguns entre eles justificam a anulação do con­ trato: todos os outros não; ainda que representem o único fundamento da iniciativa contratual, que agora resulta pesa­

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damente desvantajosa para o seu autor, não o dispensam du cumprimento das obrigações que desta derivam. Os crité rio s de sélecção dos erros juridicam ente rele­ vantes são dois: o da essencialidade e o da cognoscibilidade, e aplicam-se cumulativamente: um erro só p od e determinar a anulabilidade do contrato, se for, ao mesmo tempo, essencial e cognoscível (art. 1428.'’ Cód. Civ.). O erro do contraente é essencial se se enquadrar num dos tipos de erro expressam&net indicados pelo art. 1429° Cód. Civ., que os individualiza com referência ao objecto sobre o qual incide a falsa representação. A saber: — o erro sobre a ntureza ou sobre o ob jecto do contrato. Verifica-se, p or exemplo, quando A pretende concluir um con­ trato de transporte de mercadorias, mas, p o r erro, adquire um bilhete válido só para o transporte de pessoas; — o erro sobre a identidade ou sobre as qualidades do ob jecto da prestação. Assim, por exemplo, o erro cometido p o r quem subscreve um contrato para a aquisição de um carro usado, crendo que o contrato se refere ao carro visto e expe­ rimentado no dia anterior, enquanto a parte contrária pre­ tendia vender-lhe — raferindo-sc-lhe, objeotivamente, o con­ trato — um carro diverso, visto e experimentado na semana precedente; e, ainda, o erro de quem tenciona e pensa adquirir um modelo de carro com m otor Diesel, enquanto o carro que lhe é vendido, sendo embora daquele modelo, tem um m otor normal a gasolina. Note-se que as «qualidades» relevantes, deste ponto de vista, não são só aquelas concernentes à com ­ posição ou à estrutura material da coisa, mas podem , também, dizer respeito a atributos não físicos da própria coisa, que, todavia, sejam de molde a conferir-lhe uma particular quali­ ficação no plano económico-social: assim, o facto de uma determinada pintura ser obra deste ou daquele pintor, ou de a ânfora adquirida pelo amador de antiguidades ser verda­ deiramente de época romana, etc. Em todo o caso, o erro que incide sobre a identidade ou sobre as qualidades do objecto só é essencial se estas, «segundo a apreciação comum ou de acordo com as circunstâncias», tiveram importância decisiva para a iniciativa contratual do errante; não é, p o r dsso, anu-

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lável o contrato se a parte, que pansava que a casa arrendada para as férias tivesse três varandas viradas para o lago, cons­ tata, depois, que, na realidade, só tem duas; — o erro «sob re a identidade o u sobre as qualidades da pessoa do ou tro contraente, sempre que aquela ou estas, tenham sido determinantes d o consenso». Assim, é anulável o contrato em que um empresário contrata, para uma digres­ são, um pianista que crê ser diplom ado pelo conservatório, quando, na realidade, se trata de um diletante pouco dotado; mas já não é anulável, em regra, uma venda feita a pronto pagamento, ainda que a ideia, feita paio vendedor, sobre a pessoa do com prador, fosse completamente destituída de fun­ damento (o interesse do vendedor esgota-se ao receber o preço). Os erros ora mencionados são todos erros de facto: inci­ dem sobre circunstâncias de facto. Mas pode ser relevante também o erro de d ireito {art. 1429®, n. 4, Cód. Civ.) que consiste na ignorância ou na faísa interpretação de normas jurídicas, em termos de determ inar um conhecimento defei­ tuoso das «qualidades jurídicas» d o objecto do contrato ou da pessoa do outro contraente. Um erro desta natureza pode ter muita importância, porque a realização da operação econô­ mica, a funcionalidade do contrato podem despender, para além das circunstâncias de facto, também de tais «qualidades ju rí­ dicas»: pensemos no caso do estrangeiro que adquire uma obra de arte com o único e declarado objectivo de levá-la para o próprio país, ignorando que uma disposição legal proibe (não a venda, mas) a transferênoia para o estrangeiro daquele tipo de obra de arte; ou o construtor civil que admite na sua empresa, na qualidade d e projectista, um geómetra, sem saber que, p o r lei, só pode ser confiado aos geómetras a feitura de projectos para obras que não com portem estruturas em cimento armado (sendo necessária a intervenção de um engenheiro). O erro de d ireito pode, deste m odo, ser invocado para obter a anuJação dos contratos, em que as normas legais igno­ radas fariam perder o seu sentido econômico, sem que isso signifique, de m odo algum, não aplicação daquelas normas:

este ou aquele aspecto do contrato. é exactamente a sua efectíva opcrativi dade (a circunstância de o quadro não poder ser exportadoj ou de o geómetra não poder assinar determinados projectos) que determ ina a anulação. se A conclui um contrato com B. se uma venda é concluída por um preço superior ao máximo fixado pela lei. Civ.. Totalm ente diverso é a invocaçtlo da própria ignorância da lei para ilibertar-se dos efeitos contra* tuais. certamente invo­ car a sua ignorância das normas da tabela para anular o con­ trato. é obrigado a pagar a B o d obro do sinal rece­ bido: e não poderá certamente. que cons­ tituem elementos o b je tiv o s do negócio. e. nós sabemos que o contrato fica conoluído por um preço reduzido ao nível legal: tambóm aqui. mas só enquanto resultem frustradas pelo falso conhecimento de circunstâncias essenciais. Isto significa que — com o já dissemos — a disciplina legislativa em matéria de erro não tutela as expectativas de lucro do con­ traente enqim nto tais. qualquer que seja a efectiva distribuição da razão ou não razão entre as partes: donde estas assumem. ao . portanto. o risco de ter conhecido mal ou com preendido mal as respectivas posições jurídicas. não cumpridor. especificamente.236 O co n tra to antes p elo contrário. Assim. no facto de se tratar de erros que incidem sobre factos ou circunstâncias. por assim dizer. O carácter comum dos diversos tjpos de erro essencial «in sis te . precisamente. Ainda. Civ. de um certo modo. encerrar uma controvérsia a respeito das respectivas posições de direito. o vetndedor não poderá. tal significaria iludir as normas em questão. A lei não tutela. visto que o objectivo da lei é justamente o de que as vendas daquele gênero sejam Eeitas por aquele preço. pedir a anulação do contrato alegando a própria ignorância da norma a que se refere o art.° do Cód. pois. destinado1 . acerca da aplicação ou interpretação de determinadas normas jurídicas.° Cód.). e A torna-se. factos ou circunstâncias que objectivam ente constituem elementos da operação econômica. 1969. ambas. O erro de direito não pode conduzir à anulação do contrato de tran­ sação (art. 1385. recebendo dele uma soma a título de sinal. depois. porque o objectivo deste con­ trato é. a regular. intrínsecos à operação econômica.

T izio adquire. supra. que o preço daquela m ercadoria subirá consideravelmente e que ele poderá. a irrelevância do erro sobre o valor de mercado da coisa adquirida (adm itido que esta tenha sido bem individuali­ zada. nos seus termos objecti­ vos. externos à objectiva matéria do con­ trato. na convicção de que a próxim a colheita será má. p o r sua vez. chamado. na sua identidade.). ainda. certamente. p o r isso. de quem creio seja a obra. mas incide sobre a intrínseca maté­ ria d o contrato (que. Todos estes erros. e nas suas qualidades essenciais): se. Tizio não poderá. por sete milhões. a quantidade adquirida. Resulta daí a irre le­ vância do. p o r isso. são irrelevantes todos os erros que incidam sobre cir­ cunstâncias externas aos elementos. enquanto que a avaliação corrente daquele autor não supera os quatro milhões. pedir que a sua aquisição seja anulada p o r erro. de avaliações. erros sobre os m otivos (cfr. naturalmente. contrariam ente às suas (errôneas) previsões. Mais em geral. com o sabemos. Parece justo e racional — conform e a uma correcta definição . cap.ia. Resulta também. permanecem internos à subjectiva esfera de interesses. revender. de expectativas do contraente. com notáveis margens de lucro. colidir com o valor de mercado da coisa). se.3. sem saber que idêntica aquisição tenha sido já feita pela mulher.pelo operador ao form ular as próprias avaliações subjectivas de conveniência do negócio (que.. dndirectamente. poderá. se eu me enganasse acerca da atribuição do quadro ao autor. fora correctamente individualizado). I I I . « erro de previsão». pelo meu im perfeito conhecimento das cotações das pinturas. à matéria do negócio. o con­ trato não é anulável. aqui o erro não se esgota numa minha falsa avaliação subjectiva. as expectativas de lucro goradas p or erros com etidos .O co n tra to na disciplina p ositiva 237 invés. a um preço superior ao actual no mercado. caso diverso ser. a colheita fo r boa e o preço não subir. São chamados. que incida sobre o desenrolar futuro de determinadas circunstâncias: (por exem­ plo. 4. pense-se no erro de quem adquire um frigorífico para a própria habi­ tação. ■uma grande quantidade de cereais. é um bom negócio. acho que adquirir o quadro de um determ inado pintor. objectivam ente considerados: para dar outro exemplo.

tam­ bém.° Cód. também. Tais erros são.. em condições de se aperceber do mesmo.). fosse tal que o outro contraente não estava. consentir a anulação do contrato significaria enganar a confiança deste. em suma. acabando-se. Isto é: se o não reconhecimento do erro fo r imputável a negligência ou descuido da .parte. perm itindo a anulação. subordinada ao u lte rio r requi­ sito da recognoscibilidade do erro: e o erro considcra-se recognoscível «quando. 1429. Pode acontecer que o erro em que caiu um dos contraen­ tes. também nestes casos.2*8 O co n tra to e aplicação das «regras do jo g o » contratuais — que as suas conseqüências sejam suportadas exclusivamente pelo con­ traente que errou. com o acontece­ ria se se admitisse. objectivamente. do facto de «a declaração ser transmitida inexactamente. Civ. sobre a declaração com que se manifesta exteriormente a vontade. em relação ao conteúdo. vulgarmente. com o erro-vício. do qual resulta «trinta m il» em lugar de «três m il» . e não pela parte contrária. por declarar coisas diversas daquelas que se pretendia. pela pessoa ou entidade que disso era encarregada» (exemplo: o empregado d o correio erra ao transmitir o texto d o meu telegrama. escreve «decâm etros». sobre o processo de formação da vontade contratual: define-se. a liberdade de prosseguir o lucro é indissociável do arcar com os riscos relativos. se bem que essencial segundo o art. a anulabilidade do contrato. A anulabili­ dade do contrato é. falseando-o. e a lei protege. a sua confiança não é mais considerada digna de tutela. p o r exemplo. O erro de que se falou até agora incide. quando pretenderia escrever «decím etros»). assim. então. 1431. é-se liv re de ganhar mas tambóm se pode perder: é a regra de qualquer sistema de mercado.® Cód. o que erra. uma pessoa de normal diligência o poderia ter notado» (art. às circunstâncias do contrato ou eaitão às qualidades dos contraentes. Um tal erro pode depender de distracção. ou da ignorância do próprio declarante (que. por isso. Civ. matéria de um risco que deve recair sobre quem os erigiu em fundamento da procura do próprio proveito individual. Neste caso. regularmente formada. Mas o erro pode incidir. e pode depender. confiança que a lei se empenha em tutelar.

é mais ampla do que aquela que cabe a quem errou espontaneamente. Estamos a falar do dolo. 1433° Cód. respectivamente.° Cód. aos quais se aplica. As regras de reJevância do erro. e quando a contraparte do contraente errante se mostra disposta a executar o contrato dc modo conform e ao conteúdo e às moda­ lidades do negócio que o errante pretendia (art. do engano exercido contra um sujeito para induzi-lo a concluir um contrato.4. Além da exigência de . que se ilustraram aqui.proteger os interesses da parte enganada. a diversa disciplina dos artigos 787. portanto. Há duas hipóteses nas quais (mesmo na presença de um erro essencial e cognoscível) a anulação pode ser evitada: isto acontece quando se trata de um m ero erro de cálculo. O engano pode assumir. a tutela dada a quem foi induzido em erro.particular a mais ampla relevância reconhecida ao erro sobre os m otivos. rectificar (art. portanto. não valem para o contrato de doação. nem para o negócio unilateral testamento. simplesmente. Civ. com efeito. 2.O c o n tra io ruz disciplina positiva 239 com o eu pretendia). 2 Cód. manifesta-se ainda aqui. 1430.). Civ. parte contrário. e em .° e 624. Civ. explicam-se com a consideração de que a exigência de tutelar a confiança — sobre­ tudo no campo dos negócios e.). que basta. Este tiipo de erro costuma-se designar p or erro obstáculo. em conseqüência.° Cód. Ele é disciplinado pelas mesmas regras que disciplinam os casos de erro-vício (art. tenha caído em erro. p or si só.): só determina. Civ. dos contratos a título on ero so — atenua-sc significativam ente em relação ao bene­ ficiário de uma atribuição gratuita. por maioria de razão deve tutelar o contraente que tenha sido induzido em erro pelo com por­ tamento enganador da . form as diversas: pode tra­ . 1432.° c. segundo as circunstâncias.: a diferença de regime. pelo com portam ento desleal da parte contrária. D olo e violência Se a lei — como vimos — tutela o contraente que. a anulabilidade do contrato se fo r essencial c cognoscível pela parte contrária. a exigência d e sancionar a parte enga­ nadora: e veremos que.

como se costuma dizer. Para que o contrato seja anulável.). medianamente esperta e ajuizada. Civ. 1439. em que sentido a tutela do contraente induzido maliciosamente em erro é mais ampla do que a do contraente caído num erro não provocado por outros: diferentem ente da parte caída em erro espontâneo. factos q u e — em consideração das circunstâncias e das relações exis tentes entre as -partes — deveriam ter sido. ainda mais do que a da anulação por erro.pedir a anulação do contrato. mas não certamente até ao . a outra parte não teria con­ tratado» >(art. com clareza. só p or efeito de semelhan­ tes jactâncias. tenham '«sido .210 O c o n tra to tar-se ide uma pura e simples mentira.° Cód. emerge. culturais e sociais da pessoa enganada. assim. Em regra não é tal — e não leva.ponto de em pregar a fraude ou o engano. justamente porque. é preciso. desvinculando-se. pode consistir nuniu mentira acompanhada de uma «encenação» mais ou menos complexa. comunicados £ 1 outra parte. corresponde a uma elem entar «regra de jo g o » contratual: em cujo âmbito os contraentes são livres de procurar o p róprio proveito indi­ vidual.): o d olo deve ser. à anulação do contrato — aquele dolo que se traduz na genérica exaltação. Civ. da qualidade daquilo que se oferece ou se promete (o assim chamado «dolus b on u s»). para além do verdadeiro e do verosím il. ainda que as falsas apresentações da realidade a que foi induzida pelo dolo . também. às parti* oulares condições psicológicas. seria Levada a concluir o contrato. e portanto. De quanto -se disse acerca dos requisitos da relevân­ cia do dolo. dos compromissos assumidos. A prim eira conseqüência d o dolo é esta: a parte enganada pode p edir a anulação do contrato. pelo princípio de boa fé pré-contratual (iart. pois. Trata-se de uma conseqüência que. isem eles. com o silenciar. determ inante do consenso. mas olhando às circunstâncias concretas. a parte enganada pode . ou com o deixar na ambigüidade.tais que. pode. nenhu­ ma pessoa de bom senso. identificar-se com o silêncio ou a reticência: mais precisa mente. ou então esclarecidos. a eficácia enganadora do dolo não deve ser oonsiderada em abstracto. idônea a conferir-lhe credibilidade. 1337. contudo. que «os artifícios usados p o r um dos contraentes». tão usuais na ipraxis comercial.“ Cód. Aliás.

° Cód. Civ. o dolo produz uma segunda conseqüência para tutela da parte enganada. se esta última tinha conheci­ mento dos artifícios exercidos p or aquele. e a parte contrária não sabia de nada. quando o proprietário me tinha assegurado que eram poucos minutos. ao terceiro e parte contrária. sem mais. 1337. o contrato é anulável se eles eram conhecidos pelo contraente que deles tirou p ro ve ito » (art. tutela do interesse geral do sistema a uma segura. autor do engano. que ficaria desiludida com a anulação do contrato. pois. circulação da riqueza): vale pois a regra que «quando os artifícios foram usados p o r um terceiro.O co n tra to na disciplina posiU va 241 não sejam «essenciais». na verdade. mais ainda. só ao terceiro.). a única conseqüência prevista para a tutela da parte enganada. c.°. e deles tirou pro­ veito. por outras palavras. isto é. se o engano provém somente dela.° Cód. se a parte contrária estava de boa fé (e o contrato se mantém). mas tenha sido bastante forte de modo a induzi-la a aceitar condições diversas e mais des­ vantajosas daquelas que teria pactuado se o engano não existisse (exempdo: se tivesse sabido que a casa tomada de arrendamento para as férias se encontra a meia hora de estrada da aldeia mais próxim a. à conclusão do contrato. Mais uma vez. o erro provocado p elo dolo seja um simples erro «sobre os m otivos». tê-la-ia arrendada 16 . mesmo se. Civ. no caso em que o dolo não tenha sido tão fo rte de m odo a determiná-la.). e p o r isso dinâmica. A indemnização do dano é. 1439. Se o engano -que pressionou a parte a concluir o con­ trato provém . 2043. 2 Cód. Além da anulahilidade do contrato. Civ. a da parte contrária é «pré-contratual» (art. 1429.. p edir a indemnização pelos dunos sofridos p or causà do engano: e pode pedi-la à parte contrária. não da parte contrária.° Cód. mas de um terceiro.° e 1338. não se relacionem com uma das matérias enumeradas p elo art. a lei considera prevalecente o interesse à tutela da confiança (que é — repete-se — tutela 'da posição individual de uma parte da relação. mas. Esta pode. a exigência d e tutelar o enganado entra em con flito com a exigência de tutolar a confiança da parte contrária. Civ.). A responsabilidade do terceiro é de tipo «extracontratu al» (art.

Fala-se. 1434. fundada sobre o uso directo da força (um caso que seria pouco realístico imaginar e que determinaria. -a lei oferece ao oontraente. A violência. cede diante da exigência de tutelar a vítim a da violência. Civ. merecedora de ser san­ cionada mais intensamente. que consiste em ameaçar fazer mal a pessoa se esta recusar concluir determinado contrato. Civ. vitima de violência. o agente não se limita a usar o engano. de facto. «a coação é causa de anulação do contrato. mas teria oferecido uma renda inferior). ou expor-se ao risco de sofrer o mal amea­ çado. Mas nem todas as ameaças tornam o contrato anulável. Não apenas a violência física. Por isso — pre­ cisa o art. 1435. Mais clamorosa violação das «regras de jo g o » con­ tratual seria d ifícil imaginar: e a lei dispõe que quem concluiu um contrato. O contrato é válido. independentemente de — neste último caso — a parte contrária ter ou não conhecimento. uma tutela mais ampla do que a prevista para o contraente vítim a de dolo: na verdade.° Cód. mas.° Cód.). por sua vez. p or efeito de uma tal ameaça. para induzir alguém a concluir um contrato.). A lei prevê ainda 'as hipóteses em que.deve ser de tal natureza. mas só aquelas caracterizadas p o r um apreciável nível de intensidade e de verosimilhança.pessoas» (art. de modo a pô-la diante da alternativa: ou concluir o ontrato. neste caso. mas exerce violência. 1440.242 O co n tra to na mesma.° Cód. sexo e condição das . e. tendo em atenção «a idade. Civ. sem mais. 1437. mas. dc m odo a impressionar uma pessoa sen­ sata e de fazê-la recear expor-se a si p rópria ou aos seus bens a uni mal injusto e notável». «. Civ. mas.° Cód.). que nunca quis concluir. a nulidade do contrato). de dolo incidente-. também a chamada violência psíquica. — « o temor reverenciai não é causa de anulação do contrato». enquanto dolo determinante é aquele que leva à anulação do contrato. portanto. V isto que a ameaça é considerada pelo direito mais reprovável que o engano. pode pedir a sua anulação. mesmo se exercida por um terceiro» (art. A ameaça relevajite para fins de . A exigência de tutelar a confiança é miais forte do que a exigência de tutelar a vítima do engano. «o contraente de má fé responde pelos danos» (art. precisamente.

com terceiro.0 c o n tra io na disciplina positiva 243 anulabilidade não é só aquela que se dirige directamente à parte contrária: mais precisamente. e não para adqu irir vantagens de tipo diverso. a avaliação deve ser mais cautelosa.° Cód. e «a anulação do contrato é remetida para a prudente avaliação das circunstâncias por parte do ju iz » (art. ao invés. Civ. ou a concluir. 1 Cód. 1436. Civ. a ameaça de difam ar publicamente a noiva do con­ traente. então a ameaça não seria considerada injusta e os contratos exemplificados não seriam anuláveis: porque estes são destinados a conseguir finalidades da mesma ordem que aquelas a que se dirige o direito que se ameaça fazer valer. porque o poder de pedir a falência do devedor insolvente só é confe­ rido ao credor (pana realizar as próprias razões de crédito. «a ameaça de fazer valer um d ireito pode ser causa de anulação do contrato. mesmo quando o mal ameaçado d iz restpeito à pessoa ou os bens do icônjuge do contraente ou de um seu descendente ou ascendente» (art. e consentido ao agente: de acordo com o art. 1438. A ameaça de um com ­ portam ento proibido -pelo direito é seguramente injusta.° c. 1436. verifica-se o requisito da «in ju stiça». o mal ameaçado deve ser. Se. adquirir. para além de notável. um contrato que lhe perm itiria tom a r a p ô r de pé a sua empresa. credor de B. que desde há algum tempo A tentava. ameaça pedir a sua falência (com o seria seu d ireito). Civ. 2 Cód. injusto. São injustas as vantagens totalm ente estranhas àquelas a que se dirige o d ireito que se ameaça fazer valer: assim se A.. sem sucesso. para justificar a anulação.° c. a ameaça de p ed ir a falência de B fosse destinada a conseguir a constituição d e uma hipoteca com o garantia do crédito de A. a ime>nos que B se decida a vender-lhe ■um certo quadro. quando é destinada a conseguir vantagens injustas».). se ao invés. . Mas também o pode ser a ameaça de ter um com portamento de p er si lícito. o mal ameaçado concerne a pessoas diversas (por exemplo. Vimos que.).. ou de despedir um seu am igo chegado). «a violência é causa de anulação do contrato.

Nada exclui. . resultando. consentir que outras pessoas (terceiros. enquanto a nulidade é uma sanção destinada à tutela dos interesses gerais. dolo ou violência.). nos casos de incapacidade.244 O con tra to 2. e sobretudo parte contrária) provocassem a anulação do contrato. que a anulabilidade é um i das duas íorm as em que se manifesta a invalidade do con­ trato. apenas. sendo a outra a nulidade. da sua parte. enfim. juizes. ou. conveniente para esta mesma parte. julgado com o tal. em regra. E sabemos. de proteger o interesse do incapaz. Estas resultam claras de uma enumeração das características da anu­ labilidade. se se curar de compará-las idealmente com as carac­ terísticas da nulidade. em concreto.5. Recordamos. significaria frustrar o interesse do contraente tutelado e. Diversamente da nulidade. pelo menos. potencialmente. a anulabilidade não pode ser invocada por ambas as partes da relação ou p or quem quer que seja qu e tenha interesse. então. I I I . com efeito.por isso. a conseqüência prevista para os casos em que o contrato tenha sido concluído por um incapaz «!<' agir ou por efeito d e erro. resulte. A disciplina da anulabilidade Como sabemos. e mais precisamente daquela iparte que o concluiu em posição de inferioridade tendencial. só estes — ou. seja. do enganado ou do ameaçado. é a anulabilidade do contrato. prejudicada: o incapaz. o seu representante legal — são árbitros da sorte do contrato: só a eles cabe decidir se pedir ou não a anulação. nem declarada oficiosamente ipelo juiz: quem está ligitim ado a pedir a anulação é só o con­ traente em cujo interesse esta é es. Num caso do gênero. 4. contradizer a mesma razão justificativa da norma que estabelece a anulabilidade. nenhum interesse em invalidá-lo. Tratando-se. que. não haja.por ran incapaz. que também o contrato concluído . . proteger os interesses >privados ~ individuais de uma das partes no con­ e trato.° Cód.4. cap. 1441. do errante. ou.tabelecida pela lei (art.por esta. a anulabilidade visa. o errante. ilustrados atrás (retro. .). ou ipor efeito de um vício da vontade. Tal diferença de fundamento exiplica as diferenças de disciplina entre oontrato j l u I o e contrato anulável. também. a vítima do engano ou da ameaça. Civ.

3 Cód. Passados cinco anos. exceptuando. por outras palavras. Quanto à decorrência do prazo. pode proceder à confirm ação do contrato. é chamada a julgamento. Civ. 3 Cód. cessou o estado de interdição ou de inabilitação. a acção de anulação prescreve em cinco anos (art. ou então o m enor atingiu a m aioridade» (art. já não esteja .° c. o p róp rio interesse . 1442.na eliminação ou. foi descoberto o erro ou o dolo. Posto que a anulabilidade tutela os interesses de uma parte no contrato. Uma vez decretada a anulação. a anulabilidade do contrato: a acção de anulação é prescritível. Oiv. Civ. Civ. tanto para o futuro. persistindo o estado de coisas que determina a anulação. levado a cabo com conhecim ento do mo-tivo de anulabilidade (art. por isso. con­ venientemente. Civ. 1 Cód.“ c. o d ireito de pedir a anulação. 1 Cód. a esta é deixada a escolha de rem over os seus efeitos ou de os conservar: se julga mais conveniente a última alternativa. e. a parte tutelada perde.).)." c. para própria defesa.). na manutenção dos efeitos do contrato.O co n tra to na d iscip lin a posi/iva 245 Enquanto a acção destinada a declarar a nulidade. ou então com um com porta­ mento concludente: a voluntária execução do contrato. o prazo decorre do dia em que cessou a violência. pode recusar a sua efectivação. 4 Cód.e ela não cumpriu ainda a sua prestação contratual. se «a anulabilidade depende de vício d o consentimento ou de incapacidade legal. 1442. 2 Cód. o contraente protegido não está em condições de avaliar. sendo imprescritível. 1442. « o prazo decorre a partir do dia da conclusão do con trato» (art.). 1444" c. Civ. 1442.). que.): e é lógico. como para o passado: . porque aintes desse dia. mas a excepção não prescreve (art. então. 1444. pode <ser -exercida sem lim ites de tempo.presente a razão da anulabilidade. os efeitos do contrato sâo eliminados.° c. mas s. A confirmação (p or efeito da qual o contrato resultará inata­ cável e plenamente eficaz) pode ser realizada pelo «contraente ao qual cabe a acção ide anulação» de dois modos: ou «m e ­ diante um acto que contenha a menção do contrato e do m o­ tivo de anulabilidade e a declaração de que pretende convali­ dá-lo» art. Em qualquer ou ira hipótese de anulabilidade.° c. portanto.

não é mais devido. deste ponto de vi. pelo menos. a regra «posse vale títulos (art.). neste sentido. o que fo i dado deve ser restituicln (mas cfr. sabia que o próprio alienante tinha adquirido. art. Isto vale nas relações internas entre as partes. a anulação do contrato só pode ser oposta a terceiros.°. também. Civ. o art. Quamlu entram em jo go posições e interesses de terceiros. com base num contrato anulável (já que.° Cód. circunscrevendo. com o sabemos. n. Civ. prejudicando as suas aquisições. o contrato entre A e B vem a ser anulado: a rigorosa aplicação d o . a ques­ tão toma-se mais complicada. certo e inequívoco. com base no contrato. sobrepor-se. se se veri­ ficar.°. neste caso.» ao incapaz. sem grande dificuldade. e o ter­ ceiro teria podido. em sentido mais desfavorável (porque amplia as possibilidades de a sua aquisição ser prejudicada). todavia. Mais precisamente. e que. e o art. neste caso. por isso. que. . 1445. lesando a sua confiança. certificar a sua existência).°. a disciplina do registo (cfr. que derroga este princípio. isto é. 2652. seria idevido ipor uma parte ftl outra. a possibilidade de fazer valer a anulação em rela­ ção a terceiros (art. 1153.). última parte.246 O con tra to o que.princípio de retroactividade da anulação atingiria. uma destas três circunstâncias: a) o terceiro adquiriu a títu lo gratuito (já que. d coisa a C. sabemos.° Cód. não há nenhuma confiança a tutelar). A esta regra pode. a exigência de tutelar a confiança é muito menos forte que no caso da aquisição onerosa). a a n u la i» tem efeito também retroa ctivo (mas cfr.). 2126. 6 Cód. para o contrato do trabalho. d e m odo documental e. que B transfere. 1443. entre limites bem definidos. posteriormente. em sentido mais favorável à posição d o terceiro. e. c ) a anulação depende de incapacidade legal (já que esta é a única causa de anulação que resulta.-i. Civ. Civ. depois. b) o terceiro estava de m á fé. a espccia-l protecção dada. pela habitual exigência do tutelar a sua confiança. Civ. a aquisição pelo ter­ ceiro C. 1445. o art. Imaginemos que A vende uma coisa a B através de contrato anulável.).). 1 Cód. Daqui a opção do legislador.° Cód.

os termos das suas trocas são confiadas à lei da pro­ cura e da oferta. assim . e. e os termos de troca. para lim itar as suas possibilidades de participar no tráfico jurídico. 2. são. sanções de nulidade e de anulabilidade (ofr. 1441. para hipó­ teses diversas. que são. ao contrário. A rescisão do contrato Nos ordenamento inspirados na liberdade de mercado.Cód. em matéria de representação e o art. a anulação pode ser pedida. 1 9 7 1 .ão).portanto. .° e 1972“ Cód. o «jo g o contratual» é fundado num princípio que já conhe­ cemos: as partes são deixadas livres para melhor determinarem. no interesse público a uma mais eficaz punição dos delinqüentes. p or exemplo. Civ. nos casos cm que uma mesma norma prevê.. Cód. Civ. . a um período de prisão não inferior a cinco anos (o chamado interdito legal: art. os artigos 1471.6. a sanção de anulabilidade não é. o equilíbrio econômico de cada con­ trato.). com o querem ou podem. Mas esta regra não é abso­ luto: com efeito. E. Civ.° e 1395. se considerarmos também os outros casos — além dos da incapacidade e dos vícios da vontade — cm que a lei declara que um contrato é anulável (c[.°. tanto é verdade que. mas. 32° Código Penal) são anuláveis. destinada à tutela dos interesses de uma parte. os artigos 1394. 2. certamente. em regra.). também aqui. E a contra. por parte do ordenam ento jurídico: este não se preocupa que . por quem tenha nisso interesse (art.° Cód. no interesse público. c. a anulabilidade 6 ao invés. Isto é assim. Civ.O co n tra to na d isciplin a p ositiva 247 Dissemos que enquanto a nulidade é a sanção com a qual o ordenamento atinge.privilegiados em relação aos interesses da parle contrária. destinada a proteger os interesses deste. subtraídos a qualquer avaliação ou controlo de mérito. pelo único facto de terem sido livrem ente estabelecidos pelas partes. com o derrogação à regra geral. em matéria de transacç. neste caso. conjuntamente. os contratos que chocam contra exigências de carácter geral.posição resulta ainda mais clara. em juízo.todos os contratos concluídos por quem foi condenado.

se tal relação se manifestar insatisfatória. Tudo isto resulta. na verdade. e concerne ao conteúdo do contrato. poif aquilo que concerne à relação de valores econômicos enlrt» o que se dá e o que se recebe era troca. de m odo particularmente claro. na dis­ ciplina da rescisão do contrato. asse­ gurando a sua form al exactidão. rectificando a proporção entre os valores trocados ainda que. garantam os seus resultados. à fixação daquelas razões de tro. sobre a objectiva ade­ quação entre prestação e contraprestação. pressupõe-o: que o procedim ento. que ele seja cumprido regularmente. sobre* tudo. no princípio de que os efeitos do contrato podem ser elimi­ nados quando concorram dois elementos.ca. a lei perm ite um controlo «d e m érito» sobre a substância econômica da operação. por razões de política ecom» xnica e social. de tal modo a coarctar. e. dentro do qual se desenvolveu o processo de forma­ ção do contrato: que este tenha sido concluído sob a pressão de circunstâncias excepcionalmente graves. se faça no respeito de certas regras que. a eqwi tativa proporção entre prestação e contraprestação (à parle os sectores de mercado em que. de m odo relevante. e manifesta a sua reacção. Ela fundamenta-se. Este princípio relaciona-se com um outro.248 O c o n tra to o contrato seja objectivam ente «ju s to » ou «equ itativo». porventura. se instaure um regim e de preços vinculados). mas preocupa-se. e de impedir-lhe a possi­ bilidade de delinear a operação contratual. A lei não fixa. segundo um cál­ culo correcto de racionalidade econômica. O prim eiro é de natureza processual. não perm ite ao juiz m odificar o equilíbrio econômico realizado com o contrato. através do qual os contraentes chegam à determinação desse equilíbrio econômico. a liberdade de determinação e de escolha de um dos contraentes. lhe pareça econômica. cm suma. com m aior razão. relativo ao quadro das circunstâncias externas. ao equilíbrio econômico que ele realiza: é preciso que os termos da trooa sejam iníquos ou gravem ente despraporcio- . Q uando— mas só quando — estas regras «de processo» resultem violadas. ao menos uma presunção de justiça e racionalidade econô­ mica. critérios objectivos que assegurem a troca justa. O segundo elemento é de natureza substancial. social ou moralmente injustificada.

existe anulabilidade . Civ. a eliminação daquela operação econômica. enquanto há rescisão. eu vendo o quadro. uma grande quantia de dinheiro — é obrigado a vender. para procurar o dinheiro a fim de evitar o mal ameaçado).por violência. prejudicando a parte que sofre aquelas circunstâncias. ou o de quem — ameaçado de m orte pelas tropas inimigas de ocupação. de quem seja obrigado a prom over uma compensação desproporcionada a um guia alpino para convencê-lo a prestar socorro a um am igo ou parente. conhecida pela outra parte. é rescindível «o contrato um que uma parte assumiu obrigações em condições iníquas.° Cód. de salvar-se. quando a ameaça do terceiro é imediata e directamente dirigida a fim de obter a conclusão daquele determ inado contraio. quando a ccmclusão daquele contrato é só instrumental em relação à satisfação idas pretensões do ameaçante. um quadro de grande valor para obter a quantia e assim escapar á ameaça.pressupostos aproxima as duas hipóteses cm que pode haver rescisão d o contrato: a do con tra to con­ cluíd o em estado de perigo e a d o c o n tra io concluído em 'estado âe necessidade. se os termos da troca foram tão gravemente desiquilibrados que justifiquem . além disso. a previsão do art. 2045. Civ. uma vez que existem 'significativas diferenças: no entanto. Para o art. elástica. enquanto o perigo relevante para os fins da rescisão pode respeitar só as pessoas. em concreto. têm um diverso objecto («dá-m e 20 milhões ou então farte-ei mais: em conseqüência. porém. ou a outros. o mal ameaçado com a violência pode referir-se também a bens. 1434° Cód. relativa ao estado de neces­ sidade no ilícito civil). É o caso. O contrato concluído num tal estado de perigo só pode ser rescindido se as suas condições forem «iníquas»: com uma fórm ula assim. pela necessidade.preço muito baixo. do perigo actual de um dano grave à pessoa» (e cfr.). que. 1447. em poucos dias. Civ. por exemplo.O co n tra to na disciplina positiva 249 nados. .. a .° Cód. perdido na montanha. sem mais. se lhes não entregar. É interessante confrontar esta situação com a que justifica a anulação do contrato por violência proveniente de um terceiro (art. O concurso destes . a lei atribui ao juiz o poder de avaliar.

pelo menos 15. injustamente. Civ. e que um tal aproveitamento se tenha concretizado em impor à parte necessitada um conteúdo contratual que determine uma gravíssima desproporção entre prestação e contrapreslação (chamada «lesã o »): mais precisamente. mas pode con­ cretizar-se. mas a preço três vezes superior ao normal.° Cód. a lesão deve ultratrapassar « a metade do valor que a prestação cumprida ou prom etida pela parte prejudicada tinha na altura do contrato».° Cód. também na imprevista necessidade de dispor de dinheiro líquido ou então de procurar grandes quantidade* de uma certa mercadoria. mas. se pode aproximar da anulação. o inte­ resse público ou as exigências gerais da colectividade: protege. ser rescindível se uma parte o concluiu quando se encontrava em estado ide necessidade (o que oião significa. sofreu dano. um passageiro cede-me o seu bilhete. pois. Aqui.). necessariamente. com algumas diferenças. 1449. mas não havendo íugares. Civ. etc.).).). Exemplos: tendo urgente necessidade de dinheiro. Neste sentido. indigência.° Cód. Civ. com a indicação de um critério objectivo d e medida. com a qual regista significativas analogias de disci­ plina. da sua situação de particular fraqueza. mas é fixada preven­ tivamente pelo legislador. Assim. O instituto da rescisão não tutela. a acção de rescisão pode ser exercida só pela parte que con­ tratou em posição de fraqueza e. porém . É a figura da rescisão p o r lesão (art. tendo eu abso­ luta necessidade de ir à Sardenha no barco que parte esta noite. mas a rescisão pode ser evitada. p or isso. a avaliação da gravidade do desequilíbrio não é enviado ao juiz. p o r outra parte. imediatamente. que se aproveitou. preciso que a outra parte tenha «aproveitado para tirar vantagem » deste estado. Diferentemente do contrato anulável. Pres­ creve no prazo de um ano (mas com ela prescreve tam­ bém a excepção. directamente.250 O con tra to O contrato pode. 1448. o contrato rescindível não pode ser confirmado (art. É. 1451. se o contraente contra o qual ela é pedida (aquele que se aprovei­ . os interesses d e uma parte do contrato contra a outra parte. dife­ rentemente da hipótese precedente. vendo por 6 milhões uma jóia que vale. diferentemente do que acontece na anulabilidade: art.

O RISCO DAS CIRCUNS­ T Â N C IA S S U P E R V E N IE N T E S E O PRO B LE M A DA R ES­ P O N S AB ILID A D E POR NÃO C U M PR IM E N TO CO NTRA­ TU A L 3. pode evitar a rescisão e manter firm e a sua aquisição. 1447. segundo as circunstâncias. eliminando as transferências de riqueza que este implicava. se tom ar a iniciativa de oferecer à parte-contrária uma integração de preço de 9 .° n. a rescisão destrói os efeitos do contrato. Civ. em sede de form ação do contrato. em matéria de registo (ofr.1.). privado. Em rela­ ção a terceiros (art. 2652.). 3.): quem. em conseqüência do que o próprio negócio resulta. ou pode resultar. não prejudica os direitos adquiridos. surgem circunstan­ ciais tais que perturbam gravemente o juízo de conveniência e. aproveitando-se da necessidade de outro. lhe com prou uma jóia por 6 milhões quando valia 15.. desde o início. Civ.. 2 Cód. Civ. de racionalidade econômica.° Cód. portanto. a rescisão. estando privado da necessária . nem o p ortu n o— do ponto de vista do bom funcionamento do mer­ cado e d o sistema das trocas. salvas as especiais previsões. os processos de decisão que estão na base da determinação de concluir o negócio. atribuir uma compensação equitativa à outra pelo já prestado» (art.°. o art.milhões. Entre :is partes.). 1450. Civ. pode. mas se o contrato é rescindido. Posição do problem a A anulação e a rescisão são os remédios que a lei concede quando. porque concluído enquanto uma parte se encontrava em estado de perigo. para o con­ traente -atingido p or essas circunstâncias. « o juiz. diferentemente da anulação.0 co n tra to na d isciplina positiva 25! tou injustamente) oferecer «um a m odificação do contrato sufi­ ciente ipara reconduzido à equidade» (art. 1452. com o também do da justiça substancial — pretender d o contraente a execução de um con­ trato que iele tenha concluído. Não parece justo.° Cód. A EXECUÇÃO DO CO NTRATO . 1 Cód.

até transformando-a numa fonte de prejuízos. e que o pagamento do verniz de A a B fo i combinado em marcos: depois da condusão do contrato. de modo que A seria obrigado a desembolsar uma soma muito superior à prevista. na fase em que se trata de lhe dar efectiva cxt cução. na verdade. do qual se descobriu a toxicidade. ou a . parar a produção. para produzir um certo tipo de m óvel q-ue. resultam perturbadas ou ali* prejudicadas para um dos contraentes. em muitos sentidos análoga. industrial quí­ mico. no momento da conclu­ são do negócio.funcionalidade do contrato. uma son­ dagem de -mercado feita depois da conclusão do contrato de fornecim ento revela ser detestado pelo público.252 O con tra to atitude fisiopsíquica ipara gerir adequadamente os próprl interesses. mas a execução do fornecim ento tor­ na-se impossível porque um decreto. decretada depois da conclusão do contrato. Uma ordem de problemas. 3) Suponhamos que B é uma empresa alemã. 4) A pensava utilizar o verniz encomendado. posterior à conclusão do contrato. a lira é fortem ente desvalorizada em relação ao marco. enfim. então. podem. Consideremos os seguintes exemplos: 1) A. ou por efeito de falsos conhecimentos sobre et mentos essenciais do negócio. A encontra-se na situação de ter . coloca-se quando a racionalidade econômica da operação. 2) B não está em condições de fornecer a A a quantidade de verniz prometida. o fornecim ento de uma quantidade de verniz para utili­ zar na própria empresa. para-liza a sua empresa. desligar-se dos vln culos contratuais. porque uma greve dos trabalhadores químicos. impedindo-as de tirar da operação as vantagens esperadas ou. decidindo-se. contrata com B. porque levado p or uma situação de perigo ou de necessidade: permite-se-Ihe. blo­ queando completamente a produção. porém. mas surgidas posteriormente. p o r circunstâncias nâo contemporâneas — como nos casos precedentes — à formaçâu do contrato. veio p roib ir a produção c a venda daquele tipo de verniz. verificar-se acontecimentos novos da mais variada natureza. Depois da conclusão do negócio. portanto. que revolucionem o programa con­ tratual de uma das partes. ou. ou porque enganado ou amea­ çado. titular de uma indústria de móveis. e antes do pagamento.

E n tre as partes. se é possível a A eliminar os efeitos daquele contrato. a resolução tem. porque ura concorrente deste último convenceu-o a vender o único slock de verniz disponível. dos compromissos assumidos. quando as circunstâncias super­ venientes e as perturbações da economia do contrato p o r elas determinadas são de molde a justificar que o contraente atin­ gido seja desvinculado dos compromissos contratuais. p or sua parte. «salvo o . consiste em saber se A pode. os efeitos do contrato são eliminados. mas deste bem distinto. o contrato deve manter-se nos mesmos termos. O p ri­ m eiro é decidir se. Põem-se. dois diversos problemas de tratamento da relação e de iden­ tificação das suas conseqüências jurídico-económicas. por isso. privado do sentido e das vantagens que lhe tinha atribuído no momento da sua conclusão. em regra. se tinha com prom etido (em concreto: pagar o verniz ao preço e segundo as modalidades estabelecidas). assim. A resposta a estas duas questões (que constitui matéria das páginas seguintes) depende do m odo co m o se considera ju sto e opo-rtuno rep a rtir entre os contraantes o risco das circunstâncias supervenientes. O segundo problema. então. do seu ponto de vista. Antecipa-se já que. desvinculando-se. o remé­ d io previsto pela lei para a sua tutela é a possibilidade — que só a ele pertence — de pedir ao ju iz a resolução do contrato. não obstante .tudo isto. ou. Ê evidente que em todos estes casos os acontecimentos supervenientes frustram. sendo A. e de vários modos. fazer declarar em julgam ento B como responsável destes danos e exigir deste a correspectiva indemnização. conexo com o prim eiro. obrigado a cumprir regularmente a prestação a que.O con tra iu na disciplina p ositiva 253 . ambas as partes são livres dos próprios compromissos. tornando o contrato. atendendo às circunstâncias que frustaram os seus planos econômicos e que lhe causaram danos patri­ moniais. u program a econômico d e A. 5) B não cumpre o fornecim ento prom etido a A. Etc. oferecendo-lhe um preço supe­ rior. efeito retroactivo (obrigação de restituir as prestações já realizadas).idquirido grande quantidade de verniz e não saber o que fazer dele. então. Decretada a resolução. -por várias razões.

2 Cód. salvo os efeitos do registo da acção de resolução» (art.. a pres­ tação devida pelo devedor se torna impossível por uma causa ■não imputável ao próprio devedor. 1458. porém.1. se se resolve um contrato de trabalho. não deve mais nada. efectivou. não prejudica os direitos adquiridos por terceiros. A resolução do co n tm to : im possibilidade superveniente. noa quais o efeito da resolução não se estende às prestações JA . Cód.): se se resolve um contraiu de locação. Civ. não faz sentido que o locador deva restituir au locatário as rendas pagas p or este no período em que teve o gozo da coisa. em geral. se a impossibilidade se verifica depois de o devedor. e o credor não pode pretender mais nada dele (art. o risco da im­ possibilidade superveniente é tendencialmonte transferido para ele.).°. 1221. Por razões de tutela da confiança de terceiros e da segurança do tráfico «a resolução. numa relação de dóbito-crédito. até àquele mo mento. Civ. . 1256. 1219. não pensável que o trabalhador seja obrigado a restituir ao dadex de trabalho os salários ou as remunerações recebidas.°.). tendo atrasado a prestação para além d o prazo fixado para o cumprimento. 1. por força da lei: o devedor «n ão fica exonerado se não p rovar que o objecto da prestação se teria igualmente perdido ou deteriorado junto do cred or» (art. Civ. Civ.2. pode acontecer por três causas: quando a prestação devida p or uma parte se tom a impossível.2.. a obrigação extingue-se: o devedor é desonerado.254 O c o n tra io caso de contratos de execução continuada ou . Neste caso.° Cód. Cód. 3. quando a prestação devida p o r uma parte se torna excessivamente onerosa e quando a prestação devida por um dos contraentes não fo i (exactamonte) cumprida. 1458. efectuadas» (art.° Cód. não cu m prim en to A resolução do contrato. excessiva onerosidade.). Civ. I. na verdade. A regra não se aplica.). se constituiu em mora (art.periódica. Quando. enquanto contrapartida das prestações de trabalho que. 3.° c.

com o sabemos. os efeitos da reso­ lução. no momento da execução. ligada. o apartamento é destruído por um incêndio. em obter a seu favor uma dada prestação. numa relação de troca. extinto. de modo que o devedor. o contrato . As conseqüências são indicadas. mas. A cede em locação a B um seu apartamento. O problema consiste sobretudo em identificar com o se deve entender o requisito da «impossibilidadeu de prestar e ainda o da sua «. liberto de qualquer vínculo cm relação ao seu credor. sem que algum dos contraentes tenha culpa) falta a própria opera­ ção econômica. por tal razão. a parte desonerada pela impossibilidade superveniente da prestação devida.mesmo tempo.° Cód.: «nos contratos com prestações recí­ procas. é. como no caso em que A se compromete a efectuar um transporte em estrada. uma vez que são exactamente estes. ao . que tornam mais gravoso o cumprimento da prestação acordada. Seguramente tem carácter liberatório (dando lugar ao tipo de resolução de que agora falamos) uma im possibilidade física. antes de este o ocupar. credor deste último. apesar de. ser um pouco mais longo e mais custoso para o condutor (em casos com o este poderiam. com precisão. e. estando. verificar-se os . interessado. não pode exigir a contraprestação. eventualmente. sendo. m aterial e por isso absoluta: por exemplo. a uma contraprestação.perde a sua funcionalidade e a sua própria razão de ser.não im putabilidade» ao devedor.O co n tra to na disciplina positiva 255 Vejam os agora quais as conseqüências que a impos­ sibilidade liberatória produz. O que se exprime sinteticamente. devendo restituir o que já tiver recebido». neste qua­ dro. o desfiladeiro do Brennero — que perm ite o itinerário mais curto. p or sua vez. quando a prestação tornada impossível foi acordada contratualmente. Com igual segurança se devem negar as características da impossibilidade liberatória a puras e simples dificuldades surgidas. dizendo que o contrato se resolve. deste modo. e que o condutor tinha pensado utilizar — é bloqueado: o transporte pode ser efectuado passando por Tarvisio. pelo art. desde M ilão a Salsburgo. 1463. Civ. Trata-se de conseqüências intuitivas: se falta um dos termos da troca (ainda que por causas de força maior.

em bora não impedindo.256 O co n tra to requisitos da excessiva onerosidade. um transporte de mercadorias do continente para a Sardenha. 1256. claro que a impossibilidade de que nos ocupamos. O mesmo se diga em relação ao elemento da im putabi­ lidade ou não imputabilidade ao devedor da causa que torna impossível a prestação.° Có<l Civ. Entre estes dois extremos existem hipóteses que não sim. não chegam a integrar uma verdadeira e própria impossibi lidade m aterial e absoluta de cumprir. mas é. Pense-se no caso do transportador m arítim o que se com prom eta a efectuar. incidem nesta. de organização. entre na sua esfera de influência. porque o transporte sempre podenia ser efecluado por via aérea. deverá considerar-se imputável ao devedor todo o acontecimento que. de tal form a que o seu cumprimento exigiria actividades < meios não razoavelmente 2 com patíveis com aquele tip o de relação contratual. a prestação não seria absolutamente impossível. mas num sentido mais razoável e elástico: é com base neste que devr afirmar-se uma impossibilidade libem tória. para determinados tipos de relação contratual. que não os da im pout bilidade superveniente). É.: é que a «im possibilidade» de que falam estas normim não deve ser compreendida no significado extremo e absur­ damente rígido de absoluta impossibilidade física. sempre que as cir­ cunstâncias posteriores. a prestação. de controlo. relativamente cao tip o de prestação. por isso.° e 1463. mas compreende-se que seria absurdo exigir do transportador ma­ rítim o encarregar-se de organizar uma prestação tão radical­ mente diversa daquela para que estava preparado. ao invés. em termos de a transform ar numa prestação substancialmente diversa da acordada. bastante elástico e variável. de qualquer modo. circunscre­ vendo-se a impossibilidade liberatória às hipóteses em que . e portanto. Às vezes. de operação econômica de que se trata em concreto. simplesmente. em sentidu absoluto. de m aior dificuldade da prestação e. não é um conceito rígido e absoluto. todavin. Hipóteses deste génei < > encontramo-las nas previsões dos arts. suponhamos que. as condições do mar são totalmente proibitivas que impedem todas as embarcações dc deixar o porto: em rigor. naquele dia. num certo dia.

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esta depende de causas totalm ente estranhas a tal esfera (dirse-á, então, que o critério é o da impossibilidade objeçtiva ); outras vezes, em relações e negócios de tipo diverso, poderse-á imputar ao devedor, só aquela impossibilidade pos­ terior que, além de manifestar-se na econom ia interna do pró­ prio devedor, seja, em concreto, determinada p or uma sua negligência, distracção ou imperícia, isto é, seja atribuída a culpa sua (assim se privilegia o critério — menos rigoroso e mais benévolo para o devedor — da itnpossibilidade em sen­ tido subjectivo). Sobre estes problemas de definição do conceito de impossibilidades liberatória que, em larga medida, coincidem com os colocados pela questão dos critérios e dos pressupos­ tos da responsabilidade contratual, deveremos ocupar-nos mais adiante (3.3.). Voltando à disciplina da resolução, por impossi­ bilidade superveniente, recordamos que, por efeitos dela, o devedor da prestação tornada impossível perde, em linha de princípio, o seu direito à contraprestação (se o transporte por mar não pode efectuar-se por causa das más condições atmos­ féricas, o transportador m arítim o fica desvinculado, mas não pode pretender receber ou deter o preço do frete estabelecido): por outras palavras, o risco da contraprestação está a seu cargo. Esta regra sofre uma derrogação importante nos contra­ tos com efeitos reais, que são aqueles — como sabemos — que produzem a transferência da propriedade (o u a transferência ou a constituição de um outro d ireito real). Trata-se de saber o que é que acontece se a coisa objecto da transferência «p erece», isto é, é destruída ou então torna-se indisponível, em conseqüência de factos não imputáveis nem ao alienante nem ao adquirente. P or outras palavras, trata-se de estabelecer sobre quem recai o risco da perda acidental da coisa. Nenhum problem a surge, naturalmente, se a coisa perece quando a operação de troca se realizou e esgotou completamente, isto é, quando a coisa passou já à propriedade do com prador e, ten­ do-lhe sido entregue, entrou já na sua esfera de controlo e disponibilidade material: ele deve pagar o preço mesmo que tenha perdido a coisa; o risco da perda desta está

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inteiramente a seu cargo. Quando, porém, a troca ainda níto se aperfeiçoou materialmente, porque a coisa é destruída antrt de ser entregue ao adquirente, e sobre o alienante incide, aknlit a obrigação de guardáda e entregá-la, a solução não é, assim, intuitiva. Neste caso, a -lei indica, com o critério geral de assumpção do risco, o da propriedade do bem: o risco é supoi /tado por aquele dos dois sujeitos da troca, que, no momento de perda, era titular do direito de propriedade sobre a coisa perdida. Se, naquele momento, a propriedade já passou paru o adquirente, este suporta o risco, sendo obrigado, igualmente, a cum prir a sua contraprestação; se a propriedade não passem ainda, o risco do parecimento recai, ao invés, sobre o alienante, que não poderá pretender a contraprestação. Torna-se, então, importante relem brar os critérios, já mencionados, que per­ m item individualizar o momento em que se produz o efeito translativo: se o objecto da troca é uma coisa determinada, pelo efeito translativo do consenso o adquirente adquire a sua propriedade — e assume o seu ris c o — desde o momento da conclusão do contrato, ainda que a coisa .não lhe seja entregue (d aí a regra do art. 1465.°, 1, Cód. Civ.); se, ao invés, se trata de coisa determinada só no gênero, a sua propriedade e o risco relativo só se consideram transferidos para o adquirente quando se tenha feito a individualização por uma das formas do art. 1378.° Cód. Civ. e, por maioria de razão, quando o stock de mercadorias tiver sido entregue (daqui a regra do art. 1465.°, 3, Cód. Civ.). Este critério («res perit dom ino»)- justifica-se com a con­ sideração de que o adiamento da entrega para m om ento pos­ terior ao da conclusão do negócio e da individualização das mer­ cadorias transferidas é, em regra, exigido no próprio interesse do adquirente proprietário que, por exemplo, não tem dispo­ nibilidade imediata do espaço necessário para armazenar as coisas adquiridas, ou que, por outras razões, não está pronto a recebê-las. Regras especiais são, ainda, estabelecidas para os con­ tratos translativos sujeitos a termo inicial (art. 1465.°, 2, Cód. Civ.) ou a condição suspensiva (art. 1465.°, 4, Cód. Civ.).

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A impossibilidade superveniente pode ser só parcial, e, em Lais casos, .não há .necessariamente lugar a resolução: «quando a prestação de uma parte torna-se só parcialmente impossível, ;i outra parte tem direito a uma redução correspondente da prestação devida, e pode também resolver o contrato quando ■não tenha interesse no cumprimento parcial» (art. 1464.° Cód. ■Civ.). Se a impossibilidade posterior fo r relativa à prestação de uma das partes de um contrato plurilateral, o contrato só se resolve se a prestação em falta dever considerar-se essencial, atenta a operação no seu conjunto (art. 1466,° Cód. Civ.). 3.2.2, Ilustrando o instituto da rescisão, disse-se que, em linha de princípio, um desiquilibrio de valor econômico entre os dois termos da troca contratual combinados entre as partes, não justifica, de per si, uma reacção do ordenamento jurídico destinada a tutelar a parte atingida pela «in ju sta» proporção: este é um corolário do princípio de liberdade con­ tratual, p o r força do qual o ordenamento, salvo os casos de ilicitude, não interfere .no m érito das escolhas e das iniciativas econômicas assumidas pelos operadores privados. Mas é pressuposto ideológico e, ao mesmo tempo, regra de funcionamento do sistema, o princípio de que à liberdade contratual — e portanto à liberdade de procura do lucro — está ligada, de m odo indissolúvel, a obrigação de pleno respeito pelos compromissos contratuais livrem ente assumidos, e, por­ tanto, a assunção do risco relativo à .possibilidade de a opera­ ção, de que se esperavam lucros, causar, ao invés, prejuízos. (O duplo binôm io « p m v eito -ris co» e «liberdade contratusal-responsabilidade con tra tu a l» sintetiza, de modo eficaz, os princí­ pios ordenadores de um mercado capitalista e do sistema de direito que lhe corresponde), Daqui a regra da tendenoial irre­ levância também dos desequilíbrios de valor econômico entre prestação e contrâprestação que surjam (não existam no momento da conclusão do contrato, com o na hipótese de rescisão) posteriormente, p o r efeito de circunstâncias estra­ nhas ao controlo das partes. Na medida em que tais desequi­ líb rio s — e portanto o agravamento, para além das expecta­ tivas, do sacrifício patrim onial derivado para o contraente da

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operação a qual não dá mais os benefícios esperados, traduxtfll do-se até, num passivo econômico — caibam nos riscos qutt, nu concluir o contrato e procurando com ele o proveito, o prnju < * contraente assumira, é coerente com o sistema que o poste' "n agravamento da razão de troca seja suportado pela pcsno|l que o sofre: ela é, por isso, obrigada, em linha de princljilui a cumprir regularmente o contrato, ainda que este se tnili«| tom ado mais ooaeroso do que o era aquando da con clu iu , Mas se tal é a regra, não faltam excepções. Existem, n|j verdade, situações-limite, caracterizadas pela particular gravlj dade do posterior desequilíbrio da economia contratual e, ihi mesmo tempo, da excepcionalidade dos acontecimentos que o determinaram, ©m que a lei considera justo e racional intcrvli em favor do contraente atingido, oferecendoJhe a possibilidadti de libertar-se dos compromissos contratuais que se tornaram muito pesados: o remédio é a resolução do con tra to p o r excet\ siva onerosidadeàe (art. 1467.°, c. 1, Cód. Civ.). O prim eiro e óbvio pressuposto para que ela possa opc rar é que se trate de contratos chamados «d e duração», no* quais a completa execução d o contrato não se siga imediata mente à sua conclusão, sendo da mesma separada por um intervalo de tempo: e, portanto, de contratos de execução con tinuada ou periódica (com o um contrato de trabalho, ou uma locação, ou uma empreitada, ou um fornecim ento) ou entâo de contratos co m execução diferida (com o uma venda de coisas genéricas, em que a individualização e a entrega são posterga­ das para um momento posterior, ou um transporte estabelecido para o mês subsequente ao da estipulação). A razão é clara: os dois momentos -devem ser cronologicam ente distanciados, porque o remédio da resolução p o r excessiva onerosidade tutela, em certos limites, a originária econom ia do contrato que seja perturbada por circunstâncias surgidas após a sua conclusão, mas antes da sua execução. Se, na verdade, se tratasse de circunstâncias pré-existentes à conclusão do contrato, já não se poderia falar de um desequilíbrio superveniente, e o contraente prejudicado teria podido, e devido, tê-las em conta aquando da preparação e esti­ pulação do negócio (se não o fez, porque o ignorava, poderá,

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quando muito, invocar o regime do erro); se se tratasse, ao Invés, de circunstâncias surgidas após a execução, elas não .tingiriam um negócio que, objectivamente, se esgotou; pode­ riam, porventura, preju dicar os program as subjectivos e as ivessoais expectativas econômicas de uma ou outra parte, ulfcei-iores em relação à objectiva função da troca, que se terá realizado regularmente; atingiriam — podemos dizer — não a causa do contrato, mas os m otivos individuais do contraente, que sabemos ser irrelevantes, em regra. Tom em os o caso da compra e venda, com efeitos reais imediatos, de bens que o com prador pensa revender com lucro; depois da compra, acontecimentos extraordinários e imprevistos fazem baixar o valor de mercado daqueles bens, tornando-o irrisório face ao preço que fora pago pelos mesmos, impedindo, assim ao com prador a realização das suas expectativas de lucro: mas c evidente que este risco deve estar a seu cargo, é ele que deverá suportar as conseqüências de um negócio frustrado, não podendo já pretender a sua resolução. Pelas mesmas razões, é claro que também os contratos de duração não se podem resolver p or excessiva onerosidade superveniente, se as circunstâncias que a determinaram ocorreram quando ambas as prestações foram completamente cumpridas, ou também quando já foi cumprida a única prestação tornada mais onerosa. Preenchido este pressuposto, para que o rem édio da resolução por excessiva onerosidade possa operar, devem veri­ ficar-se duas condições: uma, externa, atinente às circunstân­ cias que determinam o agravamento econôm ico da prestação e o seu conseqüente desequilíbrio de valor com a contrapres­ tação; a outra, interna, à substância do negócio, concernente exactamente à m edida de tal agravamento e desequilíbrio. P,ara a primeira, a excessiva onerosidade superveniente deve depender de acontecim entos extraordinários e im previ­ síveis. E compreende-se: se as circunstâncias que a determinam pertencem ao ordinário curso dos acontecimentos naturais, políticos, econômicos ou sociais, e podiam, p or isso, ter sido previstas aquando da conclusão do negócio, não há razão para tutelar o contraente que nem sequer usou da normal prudência necessária para representar-se a possibilidade da sua ocorrên­

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O contrato

cia e regular-se -de acoridc com as mesmas na determinaç-iiu do conteúdo contratual. E justo e racional que o risco d;ii circunstâncias ordinárias e previsíveis seja suportado pelo» contraentes: a lei só os protege contra as circunstândsi* que representam matéria de riscos absolutamente anômalos, com o tais subtraídos à -possibilidade de razoável .previsão < • controlo dos operadores. Neste sentido, justifica a resolução do contrato, por exemplo, a imprevista desvalorização da moeda; não a justifica, já, o iprogredir de uma inflação desli­ zante manifestada desde há algum tempo. Ê coerente com estr delineamento que deva tratar-se, igualmente, de aco,ntecimen> tos que não se manifestem só na esfera individual de um contraente, mas operem, ao invés, com oarácter de generali­ dade, mudando as condições de todo um mercado ou dc todo um sector de relações. P or isto, pode ser causa de reso­ lução o encerramento do canal de Suez, que agrave a prestação do transportador marítimo, mas não certamente a doença imprevista do comandante do navio, que obrigue o armador a substituí-lo naquela viagem por outro que pretende uma remuneração m uito mais elevada. Uma lógica, não diversa, dc justa e racional atribuição do risco Inspira a outra condição; para esta, o contrato só é resolúvel se a sucessiva onerosidade exceder a álea norm al do con tra to (art. 1467.° c. 2, Cód. Civ.). E preciso que o desequilíbrio determ inado entre prestação e contraprestação supere a medida que corresponde às normais oscilações de mercado dos valores trocados; se permanece den­ tro delas, não há razão para libertar dos seus compromissos a parte que sofre um agravamento econômico que podia, muito bem, ter previsto e prevenido. A lógica, em suma, é sempre esta: cada contrato comporta, para quem o faz, riscos mais ou menos elevados; a lei tutela o contraente face aos riscos anormais, que nenhum cálculo racional econômico perm itiria considerar; mas deixa a seu cargo os riscos tipicamente cone­ xos cam a operação, que se inserem no andamento médio daquele dado mercado. Ê óbvio, então, que o ,nível de risco correspondente à «álea normal do contrato» não se pode iden­ tificar, de modo geral e abstracto, para todo o tipo de relação contratual, mas varia em redação aos particulares tipos de

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negócio, aos particulares mercados, às particulares co n ju n tu ­ ras econômicas. Em regra, cabe ao ju iz efectuar esta verificação (e, portanto, avaliar se a onerosidade surgida posteriormente no contrato submetido ao seu juízo pode considerar-se «exces­ siva»). Às vezes é a lei que provê, indicando, com precisão, a medida (cfr., em matéria de empreitada, o art. 1664.°, 1, Cód. Civ.). Se o fundamento do instituto do qual nos ocupamos consiste na justa e racional repartição entre os contraentes dos riscos conexos com a verificação de circunstâncias futuras, é compreensível que o rem édio da resolução não deva operar para os contratos que as partes tenham inteiramente moldado sobre o risco (art. 1469.° Cód. Civ.): são os contratos aleatórios, onde a medida das prestações recíprocas, ou até a susceptibi­ lidade de as obter, são confiadas, pelos contraentes, ao acaso, que cada um espera evolua em sentido favorável para si. São contratos de especulação sobre o destino: pertence à sua pró­ pria função, à sua própria causa, que com eles se (possam ganhar muito, mas também perder muito, ou tudo (é o caso do seguro, do jogo, da aposta, da renda vitalícia, etc.). Aqui não há o problema da tutela contra um certo nível de risco, porque as partes anuiram em correr o máximo de risco. N a presença de todos os requisitos que se indicaram, a parte onerada pode pedir a resolução do contrato. Não pode, porem, pretender, sem mais, da parte contrária, um suple­ mento de prestação que sirva para restabelecer o equilíbrio perturbado, mantendo-se o contrato: a parte contrária poderia, por sua vez, ter dificuldades em fornecer este suplemento e não seria justo impor-Iho, autoritariamente. Mas a parte con­ trária pode, autonomamente, considerar que lhe é mais vanta­ joso m anter a operação, restabelecendo o seu equilíbrio eco­ nômico, e optando nesse sentido: «a parte contra a qual é pedida a resolução pode evitá-la declarando aceitar a m odi­ ficação equitativa das condições do contrato» (art. 1467.°, 3, Cód. Civ.). A m odificação equitativa das condições contra­ tuais é, pois, com toda a evidência, o único remédio razoa­ velmente configurável para os contratos com obrigações a cargo de uma única parte (art. 1468.° Cód. Civ.). Regras espe­

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ciais acerca da «redução equitativa» estão .previstas para o contrato de empreitada (art. 1664.° Cód. Civ.). Disse-se que entre as causas de resolução por excessiv.i onerosidade pode existir, também, a desvalorização da moeda (quem se vincular ao fornecim ento de um stock de mercado­ rias, por um preço de 20 milhões, pode resolver o contrato so antes da sua execução a desvalorização reduzir substancial­ mente o valor da contraprestação esperada). Isto poderia pare cer — mas não é — em contradição com o p rin cíp io nomina lístico (art. 1277.° c. 1, Cód. Civ.), por força do mal as dívidas em dinheiro são pagas «com m oeda que tenha curso legal no Estado» e «pelo seu -valor nom inal», e, portanto, independen­ temente de qualquer variação do seu real poder de compra. As duas regras coordenam-se, dado que o contrato só se resolve se a desvalorização intervém — como se recordará — quando a troca ainda onão se realizou, porque as coisas ven­ didas não passaram ainda para a propriedade do comprador; se, ao invés, a transferência da propriedade já se fez, da ope­ ração de troca resta só uma dívida em dinheiro (o pagamento do preço): não há, então, resolução, e o vendedor — credor do preço — suporta as conseqüências da desvalorização, de acordo com o princípio n om in alísticoí1 ). Resta, finalmente, dizer que a resolução por excessiva onerosidade não pode ser invocada pelo contraente que se encontrava em mora (p or ter atrasado o cumprimento pana além do devido) no m om ento em que aquela se manifestou. É uma conseqüência do princípio geral, segundo o qual o devedor em mora suporta todos os riscos que se .concretizam no período da mora (cfr. o art. 1221.° Cód. Civ.). 3.2.3. A hipótese típica da falta de funcionamento do contrato, de falta de realização da operação econômica,
(') O .primeiro nominalístico sofre, num certo sentido, uma der­ rogação em matéria de créditos de trabalho; de acordo com o art. 429.", 3, do Código de Processo Civil (modificado pela lei de 11/8/1983, n.” 533) «o juiz, quando pronuncia sentença de condenação no pagamento de quantias em dinheiro por créditos de trabalho, deve determinar, além dos interesses na medida legal, o m aior dano eventualmente sofrido pelo trabalhador, em decorrência da diminuição de valor do seu crédito.

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.secundo os acordos e as expectativas das partes, é aquela em que uma das ; artes falta ao cumprimento regular da presta­ p ção a que está obrigada pelo contrato: o não cum prim ento. Quando isto se verifica, e se se trata de um contrato com prestações correspectivas, a posição do outro contraente — que p or sua parte, cumpriu já, exacta e tempestivamente, a .própria prestação, ou então está pronto a fazê-lo — deve ser tutelada. E a tutela é neste caso particularmente intensa. Ele .pode, na verdade, escolher: ou manter o contrato e agir em juízo para obter uma sentença que condene a contraparte a cumprir, regularmente, as próprias obrigações; ou, então, se o julgar preferível, eliminar, sem mais, os efeitos do con­ trato, pedindo a sua resolução (art. 1453 °, 1, Cód. Civ.). A escolha dependerá do interesse que o contraente tiver em obter a prestação, mesmo depois do prazo dentro do qual a deveria ter recebido, ou do cálculo acerca das probabilidades de conseguir, efectivamente, obter da parte contrária, através da ameaça da via judicial ou da própria sentença de conde­ nação, o cumprimento devido, Se o contraente pediu em juízo o cumprimento, é-lhe perm itido mudar de ideias posteriormente: se, no decorrer do processo, constatar não ter mais interesse na execução daquele contrato, ou qu e não a pode razoavelmente esperar, ele pode, na verdade, alterar o pedido para pedido de resolução; mas se tinha pedido inicialmente a resolução, não pode, seguida­ mente, mudar de opinião e exigir o cumprimento (art, 1453.°, 2, Cód. Civ.): isto compreende-se, porque é natural que o inadimplente demandado com um pedido destinado a extinguir os efeitos do contrato, cesse toda a eventual actividade desti­ nada ao cumprimento, e não seria justo obrigá-lo a retomá-la; p o r outro iado, depois do pedido de resolução, ele não só não deve, com o não pode, cumprir mais tarde a sua .prestação (art. 1453.°, c. 3, Cód. Civ.). Quer peça e obteníha o cumprimento, mesmo tardio, quer peça e obtenha a resolução do contrato, o contraente fiel tem, além disso, direito à inderrunização pelos danos (art. 1453.°, c. 1, Cód. Civ.): no prim eiro caso, pode pedir índemnização pelos danos sofridos em conseqüência do atraso na obtenção da

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prestação que lhe é devida; no segundo caso, o montante da indemnização eqüivale aos benefícios que ele teria podido retirar da operação (e que, ao invés, se frustaram, porque — resolvido o contrato — a própria operação não se realizou), além das despesas inutilmente feitas para tal fim. A possibilidade de resolver o contrato por não cumpri­ mento é, em todo o caso, subordinada a uma condição: que o não cumprimento não tenha «escassa im portâ ncia », aten­ dendo ao interesse da parte que o sofre. Seria, na verdade, absurdo e injusto — e correria o risco de perturbar o bom andamento do tráfico — se cada parte fosse legitimada a desembaraçar-se do contrato, tomando por .pretexto toda a mínima e insignificante inexactidão na execução da outra parte. É necessário, ao invés, que o não cumprimento invo­ cado por quem pede a resolução, seja razoavelmente sério e grave, e prejudique, de modo objectivãm ente considerável, o seu interesse. A existência destes pressupostos deve ser ava­ liada, caso a caso, pelo juiz, com base nas circunstâncias do caso concreto e, eventualmente, atendendo também à expe­ riência de análogas relações ocorridas, no passado, entre as mesmas partes (assim, se uma parte — no âm bito de uma relação de negócios habitual — manifestou sempre tolerância por uma certa margem de atraso ou de inexactidão qualitativa das prestações da iparte contrária, isto pode constituir ele­ mento relevante para excluir que o não cumprimento seja suficientemente grave de modo a justificar a resolução). O juiz, é chamado em suma, a operar uma avaliação segundo a boa fé da com plexiva economia do negócio e das legítim as expecta­ tivas das partes, fundadas sobre aquela, de m odo a rejeitar as pretensões com ela incongruentes, e, nesse sentido, con­ trastantes com o princípio da correcção que dom ina, também, a matéria da execução do contrato (cfr. o art. 1375.'' Cód. Civ.). A resolução p o r não cumprimento é, em regra decretada pelo juiz, após avaliar todas as circunstâncias e, com base nas mesmas, verificado a existência dos pressupostos estabe­ lecidos pela lei (em particular a suficiente gravidade do não cumprimento); e as conseqüências da resolução, ilustradas oportunamente (art. 1458.° Cód. Civ.: cfr. 3.1.), só se produzem

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por efeito da respectiva sentença. Fala-se, a este propósito, de resolução judicial. Há, porém, três hipóteses em que o contrato se resolve, por assim dizer, automaticamente, sem que para a produção dos efeitos da resolução, seja necessário esperar a sentença do juiz; em relação a estas fala-se, então, de reso­ lução de direito. São as hipóteses da cláusula resolutivà expressa, do termo essencial e da intimação para cumprir, Através da cláusula resolutivà. expressa, que as partes podem — se o quiserem — inserir no regulamento contratual, é estabelecido que, se uma determinada obrigação contratual não fo r cumprida exacta e tempestivamente, o contrato será considerado resolvido (art. 1456.°, 1, Cód. Civ.). Deste modo, as partes lim itam o âm bito da avaliação discricionária de que o juiz dispõe, em regra, quando verifica, a gravidade do não cumprimento de uma parte, tendo em atenção o interesse da outra, e subtraem-lhe o poder de negar a resolução quando não considere o incumprimenbo suficientemente grave: o juízo sobre a objectiva gravidade do não cumprimento é absorvido pela avaliação que as partes fizeram preventivamente reconhe­ cendo-o, sem mais, adequado para justificar a resolução. A cláusula deve-se, porém , referir a prestações e a modalidades de cumprimento determinadas oom precisão: as partes não podem liga r a resolução a uma previsão genérica e indetermi­ nada, do tipo «em caso de não cumprimento de qualquer obrigação resultante do presente contrato, este considera-se resolvido». Deve acrescentar-se que o contraente que sofre o não cumprimento do outro, poderia ter, igualmente, interesse em manter o contrato, apesar de a cláusula lhe dar o direito dc o considerar resolvido: a lei oferece-lhe, por isso, a possi­ bilidade de escolher, estabelecendo que «a .resolução verifica-se de direito mas só «quando a parte interessada declara è outra que pretende valer-se da cláusula resolutivà» (art. 1456.°, 2, Cód. Civ.), O contrato resolve-se de direito também pelo decurso do term o essencial (art. 1457.°, 2, Cód. Civ.), isto é, quando a prestação não é cumprida dentro do term o fixado pelas par­ tes, termo para além do qual, a própria prestação não teria ■mais utilidade e interesse para quem a devia receber. Se A,

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devendo partir a 15 de Março para uma longa viagem, enco­ menda um conjunto de malas para lhe serem entregues até 14, e as malas, p or um atraso do fornecedor, não lhe podem ser entregues dentro daquela data, é evidente que ele perde todo o interesse em obtê-las: o contrato considera-se, então, resol­ vido (e A poderá pedir, naturalmente, a indemnização pelo dano). A essencialidade do term o pode ser convencionada expressamente pelas partes, ou então, pode resultar das objectivas circunstâncias do contrato, da sua economia. Não se pode excluir, porém, que o credor da prestação atrasada jul­ gue conveniente recebê-la, mesm o depois d o prazo do termo essencial; a lei permite-lhe exigi-la, mas — para tutela da posi­ ção do devedor, que não seria justto m anter longamente num estado de incerteza — dessa sua decisão ele deve dar notícia a este último, dentro de três dias (art, 1457.°, 1, Cód. Civ.). Se o devedor deixa passar o termo combinado para o cumprimento sem realizar a sua prestação, mas não se trata de term o essencial, o credor p od e — segundo os princípios que vimos — obter a resolução do contrato pedindo ao ju iz a sua declaração p or sentença: e o juiz declará-la-á se verificar que o atraso é suficientemente grave e prejudica, d e modo apre­ ciável, o interesse d o credor (art. 1455.° Cód. Civ.). Perante um atraso desta natureza, a lei oferece, porém, ao credor a possi­ bilidade de provocar os efeitos da resolução sem que, para tal, seja necessária a sentença de um juiz. Ele deve intimar por escrito a parte inadimplente para cumprir dentro d e um prazo razoável (que, em regra, não pode ser in ferior a 15 dias), acrescentando a declaração de que, decorrido inutilmente tal prazo, o contrato se considerará resolvido, sem mais. Esta intimação-declaração chama-se intim ação para cum prir, e deter­ m ina a resolução de direito do contrato se o prazo nela indicado decorrer, sem que se tenha verificado o cumprimento (art. 1454.® Cód. Civ.). Dizer que. nestas três (hipóteses a resolução se verifica de direito, sem necessidade de procedim ento judicial, não signi­ fica que, nas situações correspondentes, seja excluída qual­ quer possibilidade de controlo e avaliação pelo juiz. Se o devedor inadimplente negar, p or exemplo, a validade da

se trata de resolução judicial.) que regulam a garantia pelos vícios ona compra e venda: o sistema dos meios de tutela que a lei atribui ao com prador para os casos em que a coisa por ele adquirida apresenta defeitos tais «que a tornam inidónea ao uso a que é destinada ou que diminuam de m odo conside­ rável o seu va lo r» . 1901. mas limita-se a decla­ rar que a resolução se verificou a seu tempo. Civ. esta­ belecer negras especiais que integram ou m odificam aquela disciplina.°.. ou quando decorreram 3 dias após o prazo do termo essencial. as nor­ mas (arts.). feitos poar causa da venda» (art. 2. Encontramos. assim. a resolução d o contrato. porém. 2. enquanto que. os efeitos produzem-se a partir da sentença). o com prador «pod e pedir.“. 3 e 1924“.existência: quando os reconhecer existen­ tes não decreta a resolução do contrato. 1490. estabelecem particulares modalidades para a resolução de direito (cfr. a resolução.. podem. e não já do momento — sucessivo — da sentença do ju iz (quando. . 1492. além de. .).0 c o n lrtilo n<a d isciplina positiva 269 cláusula resolutiva ou a essencialidade do termo.importância revestem.° ss. assim. ou.(art.): se escolhe. os próprios pressupostos da resolução de direito.normas que fixam limites à susceptibilidade de resolução do contrato (art. em qualquer caso. 1662. «o vendedor deve restituir o preço e reem bolsar o com prador das despesas e dos pagamentos. a redução do preço» (art.°. Cód.°. isto é. os arts. ou . Civ.. e. 1517. Cód.). O que agora delineámos é a disciplina geral da resolu­ ção do contrato p or não cumprimento. E os efeitos da resolução produzem-se a partir desse momento. Civ.° Cód.). e obtém em juízo. no m o­ mento em que o credor declarou querer valer-se da cláusula resolutiva. 1. ele deve restituir a coisa.° Cód. 1976.u 1 e 1688. neste quadro. 1492. 1493. Civ. porém. sempre que esta não tenha perecido em conseqüência dos vícios. à sua escolha. Cód. naturalmente. relativas a singulares tipos contratuais.°. Civ. Normas particulares. Civ. Neste caso. p or exemplo. ou quando caducou o term o indicado na intimação para cumprir.). cabe ao juiz decidir sobre a sua . ter de indemnizar o dano (art. com efeito. Particular . ou que precisam os seus pressupostos a respeito d o tipo de operação em causa (arts.° Cód. I578. Civ. Cód.

° e ss. o remédio da resolução. o art. quando sobre a coisa persistem ónus ou direitos de gozo de terceiros. é-o também quando ela apresente «vícios ju rídicos» que impedem ao comprador adqui­ rir. ou oneradas por direitos reais de terceiros. pacificamente. A troca projectada.° e ss. 1482.3. podem. Civ. porém.° Cód.). a operação econô­ mica é cancelada. 147'8. Civ.não declarados no contrato (art. bem se pode dizer que o vendedor não cumpriu o oompromisso assumido com o contrato. aliás. para garantia do com prador.). recon­ duzir-se a um conceito geral de não cumprimento: mesmo segundo o senso comum.° Cód. quando a o com prador é retirada a coisa p or terceiros que se arrogam direitos sobre ela (arts. 1495. sujeito a breves prazos de caducidade e de prescrição (cfr. deve ser. Civ. e as relativas transferências de riqueza. quando a coisa seu objecto se encontra afectada p o r vícios materiais ou funcionais.). Civ.° Cód. O problem a da responsabilidade p o r não cum prim ento do oontraDo 3.: garantia por evicção). Mas se a compra e venda é resolúvel. Com a resolução do contrato. . ou mais precisamente as regras que fixam os seus pressupostos de operatividade definem p o r que modo deve repartir-se entre . não se podem realizar.° Cód. Hipóteses com o a da prestação de coisas afectadas por vícios materiais ou funcionais. ignorados pelo com prador. Cód. 1483. na verdade.3.1. o que p or cada uma foi dado.). em alguns casos. Cód.270 O co n tra to 1494. a pes­ soa diversa do vendedor (art. quando a coisa esteja onerada por garantias reais ou por outros vín­ culos desconhecidos do com prador (art. porque os efeitos contratuais são extin­ tos para ambas as partes: o que cada uma destas tinha pro­ m etido não é mais devido. a sua plena propriedade: é o que acontece quando a coisa vendida pertença.). Civ. Deste ponto de vista. Civ. 1489. O exercício destas acções em defesa do com ­ prador está. 3. em linha de princípio. total ou parcialmente. restituído.

portanto. a operação permanece. em concreto. de acontecimentos que. liberta daquele — para ela muito mais gravoso — consistente em ficar ligada a um negócio que as circunstâncias ocorridas tornaram. a . e. isto significa justamente que tal risco é atribuído à parte contrária (enquanto a parte onerada. o risco que aqueles aconteci­ mentos prejudiquem o bom funcionamento do negócio ao ponto de provocar a sua extinção. este risco traduz-se. Não assim. consequentemente. propriamente o de estabelecer se a parte liberta da obrigação de cum prir a sua prestação (tornada impossível) conserva ou perde o direito de exigir a prestação contrá­ ria da outra parte. através da sua aquisição. a falhada funcionalidade da operação contratual. pesadamente desvantajoso). mas é.O c o n tra io na disciplina positiva 271 os contraentes o risco dos acontecim entos surgidos entre o im om ento da conclusão do contra to e o m om en to da sua execução: mais precisamente. Em tal hipótese. por sua vez. totalmente estranhas à sua esfera. Vejam os o caso da resolu­ ção p or superveniente impossibilidade da prestação. Nos dois casos apontados. quando o con­ trato se resolve p or não cu m p rim en to. pois. em todo o caso. negligência ou imperícia de uma delas. bem podemos dizer que os acontecimentos supervenientes incidem apenas sobre a parte que sofre directamente as conseqüências econômicas. a resolução é decretada e extingue a operação. da má vontade. os benefícios que. ou. se esperava conseguir. aqui o objectivo fundamental das regras que a disciplinam é. a falhada realização de troca. como vimos. com efeito. condivide o mesmo risco. Ou consideramos então a resolução por excessiva onerosidade: se não se verificam todos os requisitos. se porém . de influência e de controlo das partes. no risco de perder o d ireito à contraprestação. não dependem já — com o naque­ les casos — de circunstâncias subtraídas a qualquer possibi­ lidade de previsão. as conseqüências legais esgo­ tam-se nesta repartição de riscos. seja com o for. e. Considerando na perspec­ tiva do interesse individual de cada contraente. ao invés. mas depen­ dem. do seu ponto de vista. ou. com ela. enquanto que a parte contrária é exonerada do risco de perder a contraprestação que lhe é devida contratualmente e os pro­ veitos que dela poderá tirar.

tal como o que consiste em definir os pressupostos da resolução do con­ trato. Tal problema é. O problema que ora se põe é o de individualizar quais ■as hipóteses em que existe responsabilidade por não cum­ primento contratual. e. p o r isso. mas uma greve declarada pela empresa de A impede este últim o de realizar tempestivamente o fornecimento pro­ metido. Vejam os o seguinte exemplo: A. antes. compromete-se a realizar. com respeito às conseqüências prejudiciais do atraso no cum­ primento ou às inexactidões qualificativas da prestação. que os utiliza no âmbito do próprio ciclo pro­ dutivo. quais as condições. Mas tra­ ta-se aqui de um risco com conteúdo diverso: não já o risco que se exprime na alternativa entre extinguir ou manter o negócio. entre os contraentes. um problema de repartição. A conseqüência legal ulterior a respeito da resolução é. que se torna impossível para B esperar mais. mesmo quando a outra parte Lenha decidido não. a obrigação de indemnização. ao invés. do risco conexo com os acontecimentos que surgem entre o momento da conclusão do contrato e o momento da sua execução. porque é ela a responsável pelo não cumprimento contra­ tual. um fornecim ento em favor da empresa de B. o qual se atrása tanto. titular de uma empresa de produtos semitrabalhados. portanto. então. cuja verificação per­ mite dizer que a parte que não cumpriu regularmente a presta­ ção devida pelo contrato é. ou de uma sua realização imperfeita. o cumprimento. E vimos que análoga responsabilidade está a seu cargo. antes.272 O co n tra io algum título lhe podem ser imputados. o risco que se traduz no problem a de saber se as perdas •eoonómicas que uma parte sofre p o r efeito da falhada realização d o negóebo. p or um determinado correspectívo. a quem seja im ­ putada a responsabilidade e. obrigada a indemnizar os danos sofridos pela contraparte. devem ser definitivam ente suportadas p or esta parte. já que sem estes semitrabalhados a sua pro­ . entre perder e manter o direito à contraprestação. ou devem ser. por isso. como vimos. transferidas para a contraparte.utilizar o mecanismo da resolução e exigir. mas. que esta parte é obrigada à indemnização petos danos sofridos pela outra.

complexos de regras.). empresa de B. e de dois diversos. as quais têm precisamente o papel de disíiribuir entre os contraentes o risco da extinção do negócio e da perda da contrapresitação. ao contrário. pelo que. vê-se obrigado a recorrer a outro fornecedor.O co n tra to na d isciplina p ósitiva 273 dução seria bloqueada. Imagine-se. seguramente. para serem inseridos no seu ciolo. aliás. as regras são tais que exonerem A de toda a responsabilidade e obrigação de indemnizar. legitim ada pelas regras examinadas no número precedente. podemos dizer que o risco das conseqüências negativas eco­ nômicas causadas pela greve ò. até bloqueamento da produção de B. mas — mantendo o contrato — p edir em juízo que A seja con18 . por causa da falhada exe­ cução do fornecim ento (atrasos na laboração. se.rn. se resultasse objectivam ente impos­ sível procurar noutro lugar semitrabalhados adequados. atribuído a B. não há dúvida de que B pode obter a resolução do contrato. É pois claro que se trata de dois tipos de problemas diversos. provocados pela necessidade de procurar e encontrar um outro fornecedor. ao invés. concluiremos que aquele risco é. que o suporta definitivam ente. recai sobre A. Ora. que B prefere não pedir a resolução. por fi. ■maior onerosidade da aquisição. num caso destes. exactamente sobre a responsabilidade por não cumprimento do contrato — operam uma repartição dos ris­ cos entre os contraentes: porque se elas são tais que deter­ minem a responsabilidade e a obrigação de indemnizar B. se beon que estreitamente conexos. como os de A. etc. em con­ seqüência da qual A perde o direito de exigir o correspectivo estabelecido para o fornecim ento. Isto é. para voltar ao exemplo precedente. confirm ado pelo facto de um problem a de responsabilidade e indemnização p od er colocar-se onde não se coloque nenhum problem a de resolução do contrato. posto que o novo fornecedor pretenda um preço superior ao com binado com A. Também as regras que estabelecem se tal indemnização é devida ou não — as regras. sem poder descarregá-lo sobre ninguém. Mas o tratamento jurídico do caso não pode parar aqui: é preciso estabelecer ainda — o que cons­ titui avaliação ulterior e diversa — se B pode pretender de A indemnização pelos danos sofridos. uma tal conclusão é. se bem que interferentes.

evidentemente. c. os primeiros critérios — critério s de im putação da responsabilidade — são as armas do credor que pretende a indemnização. matéria de prova que este tem interesse em pro­ duzir. também em tal caso. B pode pedir a A indemnização pelos danos sofn dos. o credor tenha sofrido. as duas faces de um mesmo problema: porque identificar os critérios que perm item imputar ao devedor inadimplente a res­ ponsabilidade e a obrigação de indemnização significa. da responsabilidade e da conseqüente obrigação de indemnizar os danos que. São. por tal inexecução. e constituem matéria de prova que ele tem interesse em fornecer. dito de outra maneira c em termos talvez mais concretos. todos estes critérios dão corpo à global disciplina jurídica da responsabilidade contratual. os segun­ dos — crilérios dc justificação do não cu m prim en to e de exone­ ração da responsabilidade — representam as armas de defesa do devedor. que dispensam quem não cumpriu a prestação devida. pode opor às preten­ sões do crcdor insatisfeito. por exemplo pelo facto de receber o fornecimento cm atraso relativamente à sua programação empresaria!. ao mesmo tem p o— reciprocamente e. pckr assim dizer. além de perder o direito a exigir a contraprestação.274 O c o n tra io dcnado a realizar o fornecimento. em concreto. a fim de desculpar-se da responsa bílidade que aquele lhe quer imputar.). Cód.°. No plano processual. qu< resulta complexivamente alterada (art. canj«> sabemos. 1453. Ou. Pode-o pedir — entende-se — sempre que as regras de respon­ sabilidade aplicáveis àquele caso. 1. se quer libertar-se da obrigação de indemnizar. Conjun­ tamente considerados. ais regras donde se tiram os meios e os argumentos de defesa que o contraente demandado para a indemniziação pelo dano sofrido. lho consintani As páginas que se seguem são dedicadas exactamente ú individualizaçâo das regras de responsabilidade contratual: us regras jurídicas que estabelecem se o contraente que falta ao cumprimento regular da prestação devida por contrato deve. indemnizar a outra parte pelo dano sofrido. mais precisamente as causas de justificação do não cum prim ento. a contra riis —-identificar os critérios que permitem ao mesmo deve­ dor ser dispensado de tal responsabilidade e liberto de tal obrigação indemnizatória. . Civ.

pode opor às pretensões da parte contrária o argumento de que «as condições patrim oniais» desta última «tornaram-se tais de m odo a p ô r em evidente perigo a consecução da contrapres­ tação» que ela. responsabilidade e o b ri­ gação de indemnização. mas cfr. «recusar-se a ouimiprir a sua obrigação» (art. e que p or isso — em vez de dever ser cumprido — deve ser extinto (e quando ocorre uma destas três hipóteses. neste caso. excepçãio de não cu m p rim en to e m odificação das condições pa tri­ m oniais da parte contrária constituem. obrigada por sua vez a cum prir uma prestação a seu favor. Civ. que tem por epígrafe «responsabilidade do d evedor». com efeito. a seu cargo. Civ. 1460.°.° Cód. por isso. deve indemnizar o credor pelo dano causado a inão ser que p ro ve que o não cumprimento ou o . a não ser que lhe seja prestada garantia idônea» (art. com direito. Cód. outras tantas defesas.. ou anulá­ vel. é a do art. Civ. lhe deve. 6 chamada a responder em juízo. «não cumpre ou não oferece o cumprimento' simul­ tâneo». pode defender-se ale­ gando e provando que o próprio contrato é nulo. Cód. Enfim. 1. quanto se dispõe no segundo parágrafo).). «o devedor que não cumpra pontualmente a prestação devida. a «suspender a execução das prestações devidas. demonstrando que a outra parte. o não cumprimento é justificado e não gera responsabilidade m esm o que no contrato tenha sido inserida uma cláusula em que se estabelece que uma das partes não pode opor excepções. Civ.° Cód. Além disso. pode defender-se. mediante as quais a parte não cumpridora pode.°. ou rescindível. isto autoriza-o. e ficar isenta de responsabilidade. legitimamente. 1461. p o r isso. Invalidade ou rescindibilidade do contrato. pode. Uma regra fundamental a ter em conta.. 3.). com o fim de evitar ou atrasar a pres­ tação devida» art. p o r sua vez.2. 1462. afirm ar que o seu não cumprimento é justificado.0 c o n tra io na disciplina p ositiva 275 A parte que não cumpre o contrato e que.3. e não determina. Mas para além destas hipóteses particulares. 1218. assim. 1. o nosso contraente. o problema dos critérios de imputação da responsabilidade (ou dos de justi­ ficação do não cum prim ento) mantém-se aberto em geral..

preencher a fórm ula da «im possibili­ d ad e» e da «im putabilidade» — podem ser mais ou menos rigo ­ rosos em relação ao devedor inadimplente. reves­ tindo. para todas as prestações a que uma parte esteja obrigada. Trata-se de noções já referidas quando nos ocupámos da resolução do contrato (neste capítulo 3. por contrato. caso a caso. Os vários regimes jurídicos da responsabilidade contra­ tual — correspondentes aos vários significados.° Cód. Civ.1. previam ente determ m ável e válido indistintamente para todos os tipos de relação obrigacional. 1218.276 O co n tra to atraso tenha sido determ inado pela impossibilidade da presta­ ção resultante da causa que lhe não seja im putável». Recorde-se quanto se disse a propósito d o conceito -de « im possibilidade» da prestação: não coincide necessariamente com o da impos­ sibilidade absoluta — física ou material — de realizar a pres­ . provar a existência de uma qualquer causa de justifica­ ção do não cumprimento. pode ser. segundo os crité­ rios de atribuição da responsabilidade que em concreto resultam aplicáveis. assim. ao invés. adquirir um significado variável segundo o tipo de negócio — .de da prestação e o da imputabilidade-tião imputabilidade ao deve­ d or da causa que tornou a prestação impossível. que o exonere da obrigação de indemnizar os danos (a chamada prova libera tória ). caso a caso. bem podemos dizer que o tear do art. substancialmente. o valor de uma nonna de menvio para estes vários regimes jurídicos da responsabilidade contratual. e segundo as circunstâncias concre­ tas. a cum prir em favor da outra. operativamente aplicáveis às diversas e particulares situações de não cumprimento. para aquele.). com que é necessário. «Im p os­ sibilidade» e «im putabilidade» podem. Os critérios-base são. do tipo de prestação e d e relação obrigacional — de que se trata. mais ou meínos fácil. o da impossibilidade-possibilida. constitui uma fórm u la genérica e resumida das diversas e par­ ticulares regras de responsabilidade. dentro das quais o próprio nôgócio se enquadra. consequen­ temente. Observámos então — e repetim o-io— que o conceito de impossibilidade da prestação e o conceito da sua imputabilidade a o devedor não têm um conteúdo fixo. Neste sentido.2. qualquer que seja a operação econômica eanque estas estejam inseridas.

compreendidas entre estes dois extremos e conjugadas pelo facto de as circunstâncias supervenientes incidirem sobre a prestação. ao invés. em termos de a transform ar numa prestação substancialmente diversa da que foi acordada (uma fórm ula. de modo tal que o seu cumprimento exigiria ao devedor actividades e meios não razoavelmente com patíveis com aquele dado tipo de relação contratual. o conceito de impos­ sibilidade (e o grau de rig o r do regime de responsabilidade que lhe corresponde). p o r assim dizer. p or outro lado. se devesse privilegiar um cri­ tério legal de im possibilidade mais próxim o. Pois bem. é claro que se num caso é aplicável um critério de impossibilidade mais próxim o do da im possibilidade abso­ luta ou material. de qualquer modo recondutíveis à sua esfera de organização e influência. antes uma complexa e articulada gama dc situações. Ao passo que. a própria matéria-prima necessária para cumprir a prestação. ou que esta última foi proibida por ordem da autoridade pública). fornecendo a prova libera tória (já que só poderá fazê-lo. do polo da m aior dificuldade e onerosidade da prestação. bastante elástica para se poder adaptar a situações e soluções m u ito diversas.0 c o n tra io na disciplina p ositiva 277 tação. válido para este outro caso. demonstrando que faltou completamente. diversamente. estamos. então. na presença de um regime de responsabilidade bastante rigoroso. deveria.para o devedor fornecer a prova liberatória. nem pode. se num outro caso. a quem seria seguramente mais fácil invocar e p rovar uma oausa de justificação do seu não cumprimento. com o se vê. de rigor mais atenuado é. no limite. dizer-se que o regim e de responsabilidade aplicável a este caso é muito rigoroso e severo para o devedor inadimplente. de m odo análogo se deve raciocinar sobre a noção de im putabilidade no devedor da causa que a determina: se a disciplina da relação é tal que são imputadas ao devedor as causas de impossibilidade. Identificado. subtrair-se à obrigação indemnizatória. neconduzir-se ao de uma simples m aior dificuldade ou onerosidade de cumprimento. assim. no fundo. que tomna muito mais d ifícil . o . Deverá. cobrindo. o regime de responsabilidade contratual. dizer-se mais benévolo para o devedor. então. ao invés. entre si). para o devedor. será particularm ente difícil.

provando que a não execução da prestação «resulta de uma causa ocorrida (mesmo que seja dentro da sua esfera de organização e influên­ cia). assim. . para aquele fim. no cumprimento do contrato ou na preparação do cumprimento. atenção e perícia.278 O co n tra to regime de responsabilidade — baseado num conceito diverso de imputabilidade — em cujo âm bito o devedor inadimplente pode subtrair-se à obrigação de indemnizar. atenção e perícia exigidas para aquele tipo de prestação): sendo tidos com o responsáveis apenas os devedores culpados de não terem observado. que. estaríamos na presença de um sistema de responsabilidade baseada na cidpa (z). Na realidade. não cumprimento doloso quando o devedor não cumpre rogularmente a prestação devida. este últim o é o pon to chave de toda a dis­ ciplina jurídica da (responsabilidade por não cumprimento con­ tratual. isto significará que o crité rio de imputação da responsabilidade contratual é um critério diverso da culpa do devedor inadim ­ plente. Quando. no presente contexto. a resposta deva ser negativa. não obstante o emprego. que gira. pelo contrário. a necessária diligência. É intuitivo que se um devedor responde por não cumprimento culposo. por maioria de razão deverá responder por não cumprimento doloso. não signi­ fica outra coisa que não emprego da diligência. é suficiente ao devedor. dem onstrar que isto ocorreu. não obstante ter utilizado. em suma. mas com o deliberado objectivo de prejudicar a parte contrária. da sua parle. o qual poderá ser condenado a indemnizar danos veri- •(2 À responsabilidade por culpa deve juntar-se a responsabili­ ) dade por d olo. na /prática. um significado diverso do considerado em matéria de disciplina dos contratos que uma parte conclui por efeito do engano doutrem. à volta da questão: para ser exo­ nerado d e responsabilidade e obrigação de indemnização. isso significa que o crité rio de im putação da responsabilidade é o c rité rio da culpa do devedor inadim plente (já que «culpa». «dolo» significa con sciên cia e vontade de p ro v o ca r dano a o u tro s : existe. não já por uma involuntária faJta de diligência. da necessária diligência. acaba por ficar absorvida. aqui. «D olo» tem. aqui. a necessária diligência. atenção e perícía? Se a resposta f o r afirm ativa. que não tenha cum prido regularmente a prestação devida.

. do art. permite-nos. se o não cumprimento se verifica por uma causa que recai na esfera de influência e organização do deve­ dor. para algumas relações e situações valern regras de responsa­ bilidade que permitem ao devedor exonerar-se. e assumem a interpre­ tação mais rígida (se a prestação não executada fo r m aterial­ mente possível. responder à questão formulada: o nosso sistema de responsabilidade contratual é um sistema m isto ou articulado. o devedor inadimplente que se encontre «em culpa». ao invés. defendem na verdade que só pode considerar-se responsável. no qual coexistem hipóteses de respon­ sabilidade subjectiva e hipóteses de responsabilidade objectiva. O debate q-ue.° Cód. Civ. se faz entre os intér­ pretes — teóricos e práticos — do nosso sistema legal de res­ ponsabilidade p or não cumprimento. este responde.° Cód. desta vez. A série das considerações desenvolvidas nas páginas pre­ cedentes. p o r isso mesmo. exactamente p or ter om itido o em prego da devida diligência. ainda que tal causa não se possa imputar à não utilização. que a responsabilidade contratual é responsabilidade p or culpa. ao invés. agora. a que nos . o devedor responde p o r não cumprimento. da normal dili­ gência). face a um sistema de responsabilidade objectiva. estaríamos. ou d e um sistema de responsabilidade objectiva. desde que prove ter empregado a diligência a que estava obrigado. a diligência deve avaliar-se de acordo com a natureza da actividade exercida». critérios legais. em linha de princípio. o devedor deve usar a diligência do bom pai de fam ília». com a precisão de que «n o cumprimento das obrigações inerentes ao exercício de uma actividade profissional. não obstante ter usado da devida diligência. no sistema. Defendem.O co n tra to tia d isciplina positiva 279 ficados. para outras relações e situações valem. 1176. da sua parfce. segundo o qual «n o cumprimento da obrigação.. Civ. todos aqueles que colocam no centro do sis­ tema a norma do art. Defendem que a responsabilidade contratual é responsabili­ dade objectiva. incide precisamente sobre este ponto: se se trata de uim sistema de responsabilidade subjectiva. desde há tempos. ainda que a sua regular execução exija ao devedor meios e esforços superiores aos correspondentes ao conceito de nor­ mal diligência. 1218. todos aqueles que exaltam o papel fundamental.

no interesse desta.°. Cód. pois. às obrigações do mandatário (art. a não ser que provem que os defeitos.): generalizando. pelo facto de não a ter executado. Cód. m esm o que se lhe nau possa atribuir qualquer «cu lpa». decisivo para verificar se quem itnansfere a propriedade ou a simples detenção a outrem.°. a qual lhe deve ser restituída no fim da relação. 2104. ou de a ter execu­ tado de modo im perfeito.°. deve indemnizar os danas causados em conseqüência de tais defeitos: neste caso. podemos dizer que se aplica nos casos em que a operação contratual determina que uma das partes tenha a detenção e a custódia de uma coisa proprie­ dade da parte contrária. 1. Civ.). oom base nos quais o devedor ina­ dimplente é condenado a indemnizar. em relação. 2.°. fala-se tam­ bém de «obrigações de m eios» ou de obrigações de diligência: . isto é referido. a desenvolver uma actividade responde subjecti­ vamente. o mutuante perante o mutuário. p or exemplo.3. Civ.t.). o vendedor é responsável perante o com prador. Em relação a este último tipo de situações. 1587.280 O ccnitrato referirem os brevemente. eram pelos próprios ignorados «sem culpa» (arts. 1710. Enfim. por exemplo.). Cód. Civ. explicitamente. que o devedor responde :por culpa.°. o locador perante o locatário.) e do trabalhador subordinado (art. 1768. Civ. Civ. 1494. Civ. 1. ou para os deveres do com odatário (ar.°. explicita­ mente. para os deveres que resultam do contrato de locação para o locatário (art. ou seja — o que sabemos ser o mesmo — a estabelecer que ele é obrigado a cum prir o contrato com a diligência do bom pai de família. 1. Cód.) ou do depositário (art. é a própria lei a dizer. Civ.3. 1807° Cód. 1. quem é obri­ gado. 2. 1821.°. 3. Em relação a algumas «relações contratuais ou a alguns tipos de prestação. Isto vale. Cód. de uma coisa defeituosa.°. causa do dano. na verdade. 2148.67. ou ainda dos parceiros cultivadores (arts. 2 e 21. O critério da culpa-diligéncia é. em geral. a constituir o metro de avaliação da sua actividade d e cumprimento {trata-se de um único critério de juízo: tanto é assim que ao mesmo se faz referência como ao critério da ctãpa-diligência). Cód. 1.). 1578. assim. a qual vem .

assim.). Civ. p o r outras razões. 1. causados pelos vícios e pelos defeitos da obna. tam­ bém. para assistir quem quer fazer valer urna pretensão em juízo. a do em preiteiro): com estas. . Civ. se fo r culpado (art. este não é conseguido e fornecido ao credor. para curar o doente. Civ. p or qualquer razão. deste ponto de vista. o doente não se cura ou a causa é perdida. ou não. é a obrigação do profissional libe­ ral para com o seu cliente: o médico. a obtenção de um resultado e se. e respondem se não os utili­ zam. não respondem. 1667. com estas expressões. é designada polo legis­ lador com o «d ilig ên cia do borni pai de fa m ília » (art. ele é obrigado a eliminá-los a expensas suas. pelos danos ulteriores. falta de diligência: ele só responde. isto significa diligência que se pode racionalmente exigir d. o devedor não prom ete apenas uma actividade diligente mas promete.°. Cód. 1. 1668. 1176. concreta mente. se a obra feita pelo em preiteiro apresen­ tar. 1. Em palavras menos ligadas a arcaicos modelos de economia doméstica. vícios ou defeitos em relação ao que se esperava. e ainda que ele só é res­ ponsável e obrigado a indemnnizar. porém. Cód.° e 1668. o devedor sofre as conseqüências ainda que se não possa imputar-lhe culpa alguma. Mas não é de todo indiferente saber se ao emprei­ teiro é imputável. o advogado. que o devedor é obrigado a exercer uma determ inada actividade a favor d o cred or que espera desta um resultado útil. preparada e cons­ cienciosa.mas não também se. o resultado esperado pelo credor. independentes da sua culpa. se não desempenhar tal acti­ vidade com a devida diligência.). também neste caso têm direito aos seus honorários. são obrigados a usar toda a diligência e (todos os meios idôneos para o conseguir.).°. A diligência a que o devedor está obrigado. ou então a sofrer uma proporcional redução do preço da em prei­ tada qualquer que tivesse sido o grau de diligência — mesmo o máximo — empregue na sua execução (art. se. Típica. apesar do emprego da dili­ gência exigida para tais fins. na verdade. e que cons­ titui a medida da sua responsabilidade.e uma pessoa honesta. daquela actividade não resultar. Cód. objectivamente.°. particularmente a um operador médio do sector .O c o n tro lo na disciplina positiva 281 entende-se. Às «obrigações de diligência» contrapõem-se as obrigações de resultado (típica. e.

). mas aquele grau que parece justo e racional pretender.°. não pode exo­ nerar-se de responsabilidades. A adopção de um critério subjectivo de diligência. aquele devedor concreto. sancionando o existente. exprim e não um simples juízo de facto. numa fase d o desenvolvimento das instituições jurídi-cias. lastimavelmente baixo). segundo as cir­ cunstâncias e sobretudo segundo o gênero de prestação con­ siderada. Mas se uma tal função podia ser proem inente no passado. O termo da referência do juízo de respon­ sabilidade não é. etc. 2. É verdade que um tal esforço de estudo não se poderia razoavelmente exigir de uma pessoa com esgo­ tamento nervoso. O critério da diligência média. de «bom trabalhador metalom ecânico». 1176°. Mesmo que se o consiga individualizar. não do «bom advogado com esgotamento nervoso». ou até de «bom cardiologista». e indi­ vidualiza. segundo standards qualitativamente superiores. pode pressionar no sentido da sua transformação. o devedor por . 2.282 0 c o n tra io a que se refere a relação contratual em questão (cfr. Cód. de «bom m édico»..as isso não conta. mas um ju ízo de valor: não o grau de perícia e em­ penho. e art. Civ. em que as promessas contratuais acabavam por assi­ . Civ. efectivam ente empregue na práxis (o qual até pode ser. Cód. ao invés. assim. com as suas característticas particulares subjectivas: o advogado que comete um erro grave. porque introduziria um elemento subjectivo e individualizante num ju ízo que deve. o critério da diligência permanece sempre um c ri­ tério o b jectivo e típico. afirmando ter um esgotamento nervoso que o impediu de concentrar-se suficientemente no estudo da causa. Deste modo. 2174. na defesa do seu cliente. 0 art. o que se pode pretender de cada devedor concreto. a regra legal. justificar-se-ia se o juízo de responsabilidade p or não cumprimento tivesse uma função principalmente sunciionat&ria.ter tido um com portamento moralmente reprovável. com base nale. regu­ lado pela situação particular d o agente. m. a função de atingir. fundar-se num critério objectivo e típico: a medida da diligência devida é a que se pode exigir d o «bom advogado». cas­ tigar. onde se men­ ciona a «diligên cia do bom criador dc gado»). Ele remete para um modelo ideal (de «bom em preiteiro». ou ordinária.

m elhor um critério objectivo de culpa-diligência. que fixe o padrão m ín im o inderrogável de empenho e de esforço que cada deve­ d or é obrigado a assegurar ao cred or — e com que este último pode. 1710. procurando prevenir. quando. Civ. mesmo gratuita. também os arts. quem está obri­ gado a cum prir a prestação não necebe nada em troca do beneficiário desta: e.0 co n tra to na disciplina p ositiva 283 milar-se. no mandato e no depósito gratuitos «a responsabilidade por culpa é avaliada com menor rig o r» (arts. seguramente. nenhuma redução do grau de diligência nor­ malmente devido pelo devedor. não é a de punir o devedor que falta aos seus compromissos. Como já referim os. e a função prim ária da responsa­ bilidade por não cumprimento. Cód. e. Civ. ofereça menores garantias ao cre­ dor. tratando-se de con tra to gratuito. seja. e cfr. antes. o tipo de operação econômica em causa (art. ainda antes.°. 1176. sem que razões inerentes à pessoa ou à esfera subjectiva do devedor sejam idôneas para diminuí-lo. são. quando a prestação. Aparece em prim eiro plano . contar para a satisfação d o seu inte­ resse na execução do co n tra to — . correlativamente.°.a substância e o papel econômico das operações contratuais.°. 1 e 1768. com efeito. 1812. atra­ vés da ameaça da sanção ressarcitária. Nenhuma atenuação da responsabilidade. a outros tantos compromissos morais. a cie garantir a posição do cred or: seja atribuindo-lhe a indemnização pelas perdas sofridas em conseqüência do não cumprimento (função de com pensação). por exemplo. mas.).. É razoável. A objectivos com o estes responde. Civ. que aquele critério seja menos rigoroso para o deve­ dor. 2.° e 1821. na consciência comum. e o juízo sobre a sua transgressão coloria-se de valo­ rações éticas. o próprio não cumpri­ mento. poróm. Cód. em todo o caso. mos ordenamentos modernos já não é assim. admitidas. e que o credor está legitim ado a esp erar— é variável segundo o tipo de relação contratual. de modo a assegurar a plena realização das suas expec­ tativas econômicas (função de prevenção). Cód.°.). o conteúdo do critério da normal diligência — portanto a medida e a qualidade do esforço c do empenho que o d eved or é obrigado a despender no cumpri­ mento. 2. 2. é susceptível de incidir sobre .

se não em caso de d olo ou de culpa gra ve» (3 a disposição ): constitui. pelo devedor.284 O con tra to bens e valores de ordem superior. 3. demons- (3 «Culpa» significa. manifestamente. de empenho concebíveis para aquela dada prestação: é a desatenção mais imperdoável.). portanto. a incompetência mais grave.Porque uma tal obrigação.3. por isso. deve ser empregue «tam bém nos contratos de transporte gra­ tuito» (art. Se. e não uma mais reduzida. mas) precisamente dos níveis m ín im os de atenção. de competência.°. 2236. é delineada de modo particularmente preciso e rigoroso.).. Cód. a diligência exigida ao transportador im­ plica. quando a prestação exigida ao prestador d e trabalho intelectual (pro­ fissional liberal) «im plica a solução dos problemas técnicos de especial dificuldade». violação. portanto — como parece razoável — a uma maior perigosidade e dificuldade da prestação deve corresponder uma imaiis elevada. Cód. para o condutor que transporte pessoas. 1681. segundo a qual. este «não responde pelos danos. e pode.'*. precisamente pela especial natureza dos interesses que a pres­ tação põe em risco. que o «te r adoptado todas as medidas idô­ neas para evitar o dano» (enquanto fica excepcionada — e confiada aos critérios habituais — «a responsabilidade pelo atraso e pelo não cumprimento na execução do transporte».°. Cód. Até agora falám os das (hipóteses em que o devedor inadimplente responde por culpa. não redutíveis a dinheiro. Civ. Culpa grave 6 a violação. nada menos. . parece d ifícil justificar em termos racionais a norma do art. exonerar-se de responsabilidade e da obrigação de indemnização. um verdadeiro e próprio privilégio concedido ■pelo legislador à categoria dos profissionais liberais intelectuais. generi­ camente. o grau de diligência estabelecido.4. obrigação de dili­ gência do devedor. como sabemos. o des­ cuido mais clamoroso. 1681. Civ. com o a segurança e a integridade física das pes­ soas: por isto. (não já da diligência média. art. 1. e. 3. Civ. em relação à gairantia de integridade física dos transportados. da ) normal diligência que lhe é pedida.

esperando a data previs>ta para a entrega. Ocupemo-nos agora das hipóteses de respomabilhâade objectiva. A razão desta disciplina está no facto de o fornecedor ter a máxima liberdade de manobra acerca do tempo em que pode procurar a mercadoria e acerca do m odo de dispoT da mesma: . a expensas próprias. Ainda que o consiga rapidamente. e não certamente por culpa sua. mas poucos dias antes desta.pode antecipar ou atrasar a sua aquisição. o ferti­ lizante prom etido a B. adquirida. A não está em condições de cum prir regularmente. determinadas só com referência à sua pertença a um . A é responsável. p or cmedida e qualidade. obtendo depois. por pura fatalidade. de gestão. em bora não se lhe possa reprovar a mínima negligência. mais uma vez não s e < poderá 'dizer culposo. em que o d evedor que falta ao cumprimento regular da prestação é obrigado a indemnizar pelos danos. pode conservá-la para aquele cliente e vendê-la a outros. destrói tudo. e com a propriedade m antém os p&deres de controlo. gênero de mercadoria. para a data de 20 de Agosto. já que a ele não se pode . Com efeiito. que. uma outra quantia para o cliente. A pro­ cura-os logo e armazena-os.O c o n tra io na disciplina p ositiva 285 trando ter usado. fornece~lho com inevitável a. ao nível exigido para aquele tipo de relação. Responde pelo ineuniprimento. no armazém. na execução d o contrato. devendo obter de novo.braso. Imagine-se que A prometeu a B. de acordo com o que lhe sugerem as previsões de mercado. de .reprovar nenhuma falta de diligência (todas as medidas anti-incêndio tinham sido adoptadas): contudo ele não é exonerado da sua obri­ gação. deflagnado. m esm o sem culpa. uma diligência e perícia não inferiores. ainda que o não cumprimento não possa atri­ buir-se a culpa sua: a purova de ter em pregado a diligência normal não releva para o exonerar de responsabilidade. mas também dos danos causados a B p or este atraso não culposo (exemiplo: atraso das operações de sementeira). que B quer utitizar nas próprias culturas. se lhe parecer conveniente. o fornecim ento de 25 quintais de fe rti­ lizante. uim incêndio. até ao momento da entrega (ou da individualização) sabemos que a propriedade das coisas genéricas permanece no vendedor. quem esteja obrigado a fornecer urna certa quantidade de coisas genéricas.

É. nem responde pelo atraso na entrega. e não paga tempestivaanente. e que se manifestem numa esfera que lhe é totalmente estranha: ele não é. quem deve executar uma pnes>tação nunca pode justificar o p róp rio não cumprimento com a circunstância de ter ficado — mesmo sam culpa — desprovido dos meios mone­ tários necessários para organizá-la e executá-la: a chamada im potência financeira nunoa exonera da responsabilidade. mas deve demons­ trar «qu e a perda ou a avaria é derivada de um caso fortuito. mas também todos os riscos relativos. p or exemplo): para exonerar-se não lhe basta provar que agiu com a necessária diligência. é responsável. o transportador res­ ponde. mesmo se esteve privado do dinheiro necessário p o r causas não rocondutíveis a culpa própria: por exemplo. responsável se a execução do fornecimento for impedida p or ordem da autoridade administrativa que . 0 mesmo critério de responsabilidade objectiva vale quando a obrigação tem p o r objecto aquela particular coisa genérica que é o dinheiro (obrigações . objectivam ente. compreendido como contrapartida das vantagens da propriedade e do con trolo das mercadorias.proíbe o com ércio daquele fertilizante. a sua responsabilidade não é baseada na culpa. se este se dever a um aluvião que isole temporariamente a zona em que tem a sua sede a empresa destinatária do fornecimento. Outras hipóteses de responsabilidade objectiva refe­ rem-se a prestações contratuais a cargo de empresários para com o público dos utentes.to prazo. im plicando detenção e custódia de coisas determinadas. por isso. ou porque perdeu todo o seu dinheiro na falência do banco onde o tinha depositado. por exemplo. mas sobre < ■ risco.pecuniárias). ainda que estas tenham sido destruídas 'sem culpa sua («iam acidente de viação causado por um terociro. «p ela perda e avaria das coisas que lhe foram entregues para transporte».286 O c o n tra io disposição. então. suspeito de gerar excessiva poluição. da natureza ou dos vícios das próprias coisas ou da sua . Assim. Quem deve uma soma de dinheiro a um car. Por isto. Mais em geral. coerente com este delineam ento que o nosso fornecedor não resipond:i pelos riscos que não se relacionam com tais vantagens. porque gastou -todos os seus recursos para curar-se de uma grave e custosa doença.

ou de facto do remetente ou do destinatário»). economicamente justificável que ele se tivesse de asse­ gurar contra riscos anômalos. ao invés. ou de facto do «remetente ou do destinatário» {•art. o risco a elas ligado). por isso. 1784. mas sobre o risco.. no âm bito e p o r causa das mesmas se produzem (mas já não é justo nem racional. quando muito em operações isoladas. também. para o exercício profis­ sional daquela actividade. A razão de ser disto está. e enfrentam.).°. e não os seus clientes. provocam a sua saída da estrada): riscos assim são aqueles que entram na noção de caso fo rtu ito . não seria. ao invés. e não.). Civ. e podemos acrescentar sobre o risco de em presa: ele responde p o r todos os factos. mesmo não culposos. além disso. As considerações feitas para o transportador de coisas valem para o hoteleiro.° Cód. só uma vez p or outra. no seguinte: contra os riscos típicos. os quais participam. imprevisíveis ou incalculáveis. daí que ele possa esquivar-se à responsabilidade. de riscos anômalos e subtraídos a toda a possibilidade de racional previsão (exem­ plo: um helicóptero choca com os fios de alta tensão.0 co n tra to na disciplina positiva 287 embalagem. tratar-se de riscos típ i­ cos daquela actividade de empresa. Também aqui a responsabilidade do devedor é fundada não sobre a culpa.. Deve. 1. ou da sua embalagem. diminuição ou estrago das merca­ . previ­ síveis e calculáveis. 1693. no que respeita à perda. Cód. Civ. de qualquer m odo previ­ síveis e calculáveis (tal é o acidente de viação para o trans­ portador terrestre). que lhe sejam atribuídos riscos estranhos à sua esfera organi­ zai iva. que se manifestem na esfera da sua organização e da sua actividade empresarial. em relação à perda e deterioração das coisas trazidas pelos clientes e que lhe não tenham sido entre­ gues (art. fazendo desmaiar o condutor. enfrenta uma massa de riscos homogêneos. Esta organiza­ ção e esta actividade são a fonte dos seus lucros: é justo e racional — pela fundamental conexão proveito-risca — que sobre ele recaiam todos os riscos que. para o gerente de armazéns gerais. pro­ vando que o dano depende «da natureza ou dos vícios das coisas. o empresário pode preoaver-se (e é razoá­ vel que seja ele a precaver-se dado que. que caem sobre o autocarro em trânsito e.

° Cód. . ou então confiá-la a um amigo que p or lá passe. aplica-se a regra do art. Civ. Acontece.por negligência ou p or aná vontade. nada se lhe poderá. Mas pode verificar-se também pana as prestações de opera­ dores não organizados em form a de empresa: quem deve entregar ou restituir uma coisa a pessoa que habita noutra cidade. quanto à escolha dos auxilianes. o titular da empresa. honestamente. Típica e importante hipótese de responsabilidade objec­ tiva do devedor é aquela que resulta de actos dos auxiliarcs utilizados para o cumprimento.). propriamente. 1839. Civ. Nestas situações.). 1228° Cód. para a banca. que quem deve realizar uma prestação recorre à colaboração de outros sujeitos. frequentemente. também. pode enviá-la p or m eio de uma empresa de transportes. com pedido de fazer ele a entrega. nem quanto a uma insuficiente vigilância e guia do . Portanto. 1787° Cód.288 O co n tra to dorias depositadas (art. reprovar. impedem o regular cumprimento (o trans­ p ortador desonesto subtrai parte da m ercadoria que devia entregar.: «salva diversa estipulação das partes. Em ambos estes casos. Civ. recorrendo à cooperação de um sujeito que devia reconhecer como incapaz. o amigo distraído esquece-se de entregar a encomenda de que tinha sido encarregue). ou que não o tenha vigiado. Isto verifica-se quase sempre quando a pres­ tação é devida p o r uma empresa. pelos factos dolosos ou culposos destes». ou desonesto. ou então que lhe tenha dado instruções lacunosas ou erradas. o transportador imprudente sofre um acidente. Pode-se pen sar— é verdade — que ele tenha esco­ lhido mal o auxiliar. para executar as iremessas aos clientes). A res­ ponde e é obrigado a indemnizar os danos a B. res­ ponde. no cumprimento da obrigação. se o dependente ou o auxiliar autônomo. Mas na m aioria dos casos. no qual perde a mercadoria. ao coope­ rar na execução da prestação devida p o r A a B. que. devedor é. a pro pósito da conservação dos valores guardados nas caixas dc segurança (ant. é muito difícil que ocorra culpa do devedor. confia a sua execução mate­ rial aos seus dependentes ou mesmo a outras empresas (por exemplo de transporte. utiliza terceiros. porém. o devedor que.

acção ao credor contra o devedor. dando. pairece possível individualizar uma já longa tendência 19 . admissível que as conseqüências negativas de tal escolha recaiam sobre o credor. sendo uma escolha que este faz no p róprio interesse. Na maioria dos ordenamentos jurídicos do oci­ dente. pelo credor — o que não é justo.terceiro face à relação contratual am questão. que a ela é estranho. sem culpa própria. a sua característica unificante consiste no facto de o risco dos acontecimentos que prejudicam a realização do interesse de o redor ser atribuído ao sujeito. p or isso. Positivamente. Ele responde.proveito: não é. mas não certamente numa organização eco­ nômica moderna. ao invés. As situações de responsabilidade objec­ tiva qualificam-se. b) a escolha da utilização de auxiliares para o cumprimento respeita à discricionariedade e à autonomia organizativa do devedor. se o devedor fosse dispen­ sado de responder quando não tem culpa (isto é. defi­ nitivamente.3. 3. padir a indamnização ao auxiliar. fundada na capilar divisão do trabalho e na elevada especialização das tarefas).5. podeará dirigir-se contra o auxiliar que causou o dano. que é condenado à indemnização mesmo que dem onstre 'ter observado o critério da norm al diligência. ao invés. que os riscos sejam suportados por quem a fez. negativamente. p or sua vez. no m aior número de casos). é justo. a controla e dela tina vantagem. . permite-se-lhe ser indemnizado. objectivamente. em cuja esfera de organização. Uma tal regra justifica-se na base de duas considerações: a) pelo princípio de relativi­ dade do contrato. porque multi­ plica as suas ocasiões de . o dano seria quase sempre suportado. ou de influência. enquanto que o devedor. em linha de princípio. Recapitulando. o credor p r e ju d ic a d o não poderia. por isso. e às possibilidades de p roveito deve corresponder o arcar com os correspondentes riscos. de influência ou de controlo aqueles aconte­ cimentos se manifestam: porque esfera de organização. pelo facto de prescindir da culipa do devedor. ou de controlo significa fonte de proveitos.O c o n tra io na disciplina positiva 289 seu com portamento (que teria sentido num sistema de pro­ dução artesanal.

segundo o sentido e o espírito que as partes atribuíram à operação: p or­ tanto. o devedor seria tresponsável pelo não cumpri­ mento. uma cláusula de exoneração ou de lim itação da responsabilidade. guerras. não deve­ . s-obre . para o devedor. etc.de da prestação dc acordo com o p rin cíp io da boa fé.provo­ cados a uma 'delas pelo não cum prim ento da outra. aquelas actividades e aqueles comportamentos teriam representado. o art. detenmina-se a medida e a qualidade das obrigações que resultam do próprio con­ trato.). renun­ ciar. face a uma inexecução contratual. a tendência a que nos referim os encon­ trou expressão na teoria da imexigibilida. com base nele. cri­ ses econômicas. assinalaram a vida econômica e social. ou se. segundo a boa fé. Em Itália. desvalorização. à garantia que o sistema da respon­ sabilidade contratual estabelece para tutela dos seus inte­ resses: as partes podem acordar. N o pri­ m eiro caso.290 O co n tra to geral — cujos desenvolvimentos remontam a vários decênio'. na peugadsi da experiência alemã. nomeadamente. pelo contrário. Suponhamos que o credor aceita. e em particular. Deste m odo. o juiz deveria avaliar se — nas circunstân­ cias concretas.° Cód. e inserir no contrato.) — seria razoável que o cred or pudesse exigir do deve­ dor actividades e com portamentos diversos de molde a satisfazer o seu interesse no cumprimento. com a qual se estabelece que os danos eventualmente . agravando as condições do cumprimento (greves. no passado orientada gene­ ricamente. 1175. incidindo. um sacrifício que. Para esta. no todo ou em parte. -• para uma substancial atenuação do rig o r da responsabilidatl«t p o r não cu m prim en to do contrato. voluntariamente. conformemente à originária «econom ia do con trato». dentro duma lógica d e respeito da autonomia privada). no segundo não.i regular actuação das relações contratuais. sobretudo a partir da prim eira guerra mundial. não se poderia ter pretendido dele. (As relativas avaliações são operadas pelo juiz. e à luz do princípio geral da boa fé ou correcção que preside às relações contratuais (cfr. porque. p or critérios muito anais severos para o devedor Na origem desta tendência estão as grandes mudanças que. Civ. é claro que ao princípio 1 boa fé é atribuído um papel d e autentica fon te de integra­ da ção do contrato.

os arts. 2697. atentos os interesses implicados. 1784. ao credor. antes. ou deverão sê-lo. entre outros. e. A pretensão do credor insatisfeito a ser indemnizado pelo devedor pressupõe: 1) que o cred or tenha sofrido um dano. assegurado sempre um m ínim o de empenho diligente por parte do próprio devedor: são. que nunca seria prejudicado. depois. também.). nos casos de res­ ponsabilidade objectiva.° Cód. apenas numa medida previamente circunscrita.0 Contrato na d isciplina p ositiva 291 rão ser indemnizados . 4. 1. o ju iz deveria recusar o seu pedido. inseridas nos contratos standard. e 1838. Civ. na verdade. 2) que o dano tenha sido causado pelo não cum pri­ m ento. teria o ónus de fornecer a prova de todos os três elementos que se . se quer garantir ao credor o empenho mais com pleto de diligência na execução (cfr. 1229. Civ. 2.título de risco). Cód.mencionou: se não conseguisse. onde um contraente mais forte e mais organizado as predispõe e impõe ao outro. Mas p rova r que o não . nulos os pactos que excluem ou lim itam a responsabilidade derivada de dolo ou de culpa grave. seja. Cód. Com base nela. disposições específicas e mais rigorosas. destinados a garantir que a actuação da relação contratual não seja totalmente abandonada ao arbítrio de um devedor. a . que pela sua m enor força contratual é obri­ gado a admiti-las. 1681°.°. são. mas que. 3) que o não cum prim ento iresulte de urna causa knputável ao deved or (a título de culpa ou.por esta. A regra geral em matéria de prova é que «quem quer Eazer valer um direito em juízo deve provar os factos que constituem o seu fundamento» (airt. e que se tornaria negli­ gente pela conquistada imunidade. o credor que pede a indemnização. Civ.). normalmnte. A esta disciplina geral sobrepõem-se. São estes os pres­ supostos da responsabilidade e do direito à Mrcbnmização. Cláusulas deste gênero.°.°. A lei perm ite a sua licitude dentro de limites bem precisos. p or isso. nos quais. evidentemente a favor de uma parte e em desfavor da outra.). que jogam . 4. que excluem radicalmete a possibilidade de exonerar ou lim i­ tar a responsabilidade do devedor em relações contratuais. a responsabilidade por factos que constituam violação de obrigações derivadas de normas de ordem pública (art. que constituem matéria de prova em juízo.

Mas «se o não cumprimento ou o atraso não é devido a dolo do devedor. Em princípio. 1218. Os arts.° Cód.).(art. Civ. aos danos pelo não cumprimento de um (particular . Civ. ficando estabelecido que «a indemni­ zação não é devido pelos factos que o credor teria podido evi­ tar usando a diligência ord in ária» (art. esta «deve com preender tanto os danos emergentes. com clareza. sejam conseqüência imediata e d irecta » d o não cumprimento . 1225. 2. e. em que o devedor inadimplente só pode exo­ nerar-se provando o caso fortuito. Em qualquer caso. é liquidado pelo ju iz com uma avaliação equitativa» (art. 1223. Civ. por exemplo. ele deve responder também pelos não cumprimentos provocados (por causas desconhecidas (hipótese que na moderna e complexa organização das empresas industriais. a lei.°. a indemnização é limitada ao dano previsível no 'tempo em quie surgiu a obrigação» (art. se o dano é reconhecido existente mas «não pode ser provado n o seu preciso montante. da fórm ula do art.. derrogando a regra geral. também o facto culposo do cre­ dor que o sofre. 1226. quanto o lucro ces­ sante na medida em que. tratando-se de factos que entram n-unia esfera que lhe é estranha. Cód. Cód. Civ. dem onstrar que o não cumprimento foi deter minado p or uma causa que lhe não é imputável (assim resulta. com petirá a esta. P o r isso. . de modo algum rara). é dedicada pelo art. 1227. conjuntam ente ao com portam ento do devedor. se para a produção do dano contribuiu.° Cód. com erciais e dos serviços não é.).. Civ. 1227.). com o é a esfera de organização c de actividade do devedor. Civ referem-se à determinação da medida da indemnização devida.° e segs.). Civ.tipo de obrigações: as obrigações pecuniárias.). Cód.°.° Cód.° Cód.292 O co n tra to cumprimento resulta de uma causa imiputável ao devedor pode ser-Ihe m uito d ifícil.). enfim. ■para exonerar-se. I. que nas hipóteses de responsa­ bilidade objectiva. 'Daqui resulta. «a indemnização é diminuída segundo a gravidade da culpa e as conseqüências que daí derivam » (art. Civ. Uma norm a especial. 1223.parcial inversão do ónus da prova.: ao cred or basta provar iter sofrido um dano causado ipelo não cumprimento da parte contrária. 1224° Cód. realiza neste caso uma .

). mas por outra parte «é 'devida independentemente da prova do dano» (art.). Civ. Civ.em caso de não cumprimento: é a cláusula penal. Civ." Cód. abre­ viado a respeito do período ordinário de dO anos.): evidente é. o {prejudicado pode escolher basear a sua acção de indemnização ou sobre o não cumprimento ou sobre o ilícito extracontratual (concurso de acções).). convém-Khe a primeira via: o ónus da prova liberatória incide sobre . o ju iz tem o poder de o dim inuir equitativamente (art. Cód. 2043. com o fa cto ilícito extracontratual (art. em regra. por causa disso.0 c o n tra to na d iscip lin a positiva. Suponhamos que A aluga a B um carro com travões defeituosos. Para certos aspectos. 293 A aplicação destes critérios legais de determinação do dano ipode ser incerta e dificultosa e d ar origem a ulteriores controvérsias entre as partes. N ão se admite. tal constitui não cumprimento do contrato (que obrigava A a fornecer um carro em perfeitas -condições). e. o previsto em sede de responsabilidade extracontra­ tual (art.° Cód. ao m esm o itempo. Estas podem. em situações particulares. Para outros aspectos é mais vantajosa a segunda: a indemnização não é limitada aos danos previsíveis. 1384.° 1. convencionalmente. Civ. que o seu quantitativo seja com pletamente desproporcionado e vexatório para a parte que a suporta: em determinadas condições. disciplinada pelos arts. se não foi estabelecida a ressamcibilidade do dano excedente» (art. ao invés. Civ. Um mesmo facto danoso pode. todavia. um acidente no qual fica seriamente ferido. e. violação do dever geral e absoluto d e não danificar os bens e os intereses materiais ou pessoais alheios (que é fonte.tem o efeito de lim itar a indemnização à prestação prometida. o período de prescrição não é. Ela «. p o r antecipação. qual a soma de dinheiro (ou que outra prestação indemnizatória) que será paga p elo devedor ao credor . como o é. ser qualificado com o não cum prim ento do cointrato e.) Em casos como este. p o r isso.). Cód. precisa­ mente de responsabilidade extracontratual. ao m esm o tempo.° e segs. evitá-las estabele­ cendo. além disso. 2043. e que B sofre. . Cód.° 2. a sua função de simplificação das relações entre os contraentes. 1. 2947°.a parte contrária. 1382. 1382.

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I. dois processos intelec- . social e política que. Nas sociedades contemporâneas.2.). Face a estas objectivas e radicais transformações. incidiram sobre o instituto contratual. AS TRANSFO RM AÇÕ ES DO CO NTRATO E A N E C E S S I­ DADE DE UMA A N A L IS E D IFE R E N C IA D A Ilustrando a gênese da m odem a teoria do contrato e do direito dos contratos {supra. e assim era efectivam ente em muitos aspectos. dois modos de análise. exis­ tem. por sua vez. em geral. segundo as mais acreditadas proposições dos ideólogos oitocentistas. assim. Assim devia ser o contrato. sobretudo cap. indi­ vidualizámos uma fórm ula capaz de sintetizar o seu conteúdo e os seus valores essências: «liberdade de contratar. Mas desde os tempos do «laissez-faire» — desde a ópoca clássica do liberalism o econômico e político — as sociedades ocidentais sofreram transformações profundíssimas de ordem econômica. 3.CAPÍTULO V AS TRANSFORMAÇÕES DO CONTRATO NA SOCIEDADE CONTEMPORÂNEA «DECLÍNIO» OU «RELANÇAMENTO» DO INSTRUMENTO CONTRATUAL? 1. muito diferentes de com o se apresentavam no século passado. o contrato e o direito dos contratos apresentam-se-nos. na concreta praxe do capitalismo de concor­ rência. transfonmando-o jprofundissimameinte. baseada na soberania da vonta-de individual dos contraentes».

enquanto a segunda os aceita. frequen­ temente. e uma vez que essa vontade se identifica com a essência do contrato. ocultando as suas variedades e as suas diferenças específicas. ao mesmo tempo. ao invés. ou até de «m o rte » do próprio conceito de contrato. hoje. em lamentar que a teoria e a praxe m oderna do direito contratual assinalem uma inversão com­ pleta das concepções e dos valores dominantes no passado: hoje — lamentam-se — a vontade dos contraentes já não conta. por força das exigências sociais. Nostálgicas e.296 O contrato Luais mais frequentem ente empregues no contexto de ideolo gias jurídicas de índole conservadora. efeito de uma certa incorreeção das teorias e dos conceitos jurídicos. mas na realidade radicado numa mesma atitude de misoneísmo e de «laudatio temporis acti» — consiste. de facto. impede que se apreenda cor­ rectamente o significado próprio de cada um deles. cobrir. mas desnatura-os sob uma interpretação superficial e simplificante que. indubitavelmente. em fingir que o contrato e o direito dos con­ tratos são. das razões da colectividade. que. p or sua vez coincidente com o tendencial tradicionalism o dos juristas. por outras palavras. A pri­ meira desconhece uma série de fenômenos reais. Com a fórm ula falsamente unificadora do «declínio da vontade» ou da «crise do con trato» costumam-se. encontra-se articulado — segundo relações de causa e efeito — com uim mais geral processo de «decadência do indivíduo». substancialmente idênticos ao que eram no século dezanove: um tipo de análise que é causa e. portanto. com a sua relutância e a sua lentidão na tomada de consciência do que é novo. O segundo processo — aparentemente oposto. nem uma nem outra destas duas posições corresponde à realidade das coisas. acríticas. situações e processos profundamente diferentes . p reclu d em — consciente ou inconscientemente— a possibili dade de captar o seu sentido e a sua dimensão real. e m uito frequentemente o fenôm eno. Simplifi cando. em termos de crise. retiram conclusões. de extin­ ção da liberdade de contratar e do papel da autonomia pri­ vada. de declínio. assim delineado. de progresiva erosão da sua liberdade e da sua autonomia. o prim eiro consiste em negar que aquelas modifica ções se tenham verificado ou tenham sido tão profundas.

im portância da vontaâe dos aon tfiaentes. portanto. qu er em relação à definição geral do próprio conceito de contrato. o negócio jurídico é declaração de vontade {retro. cap.teoria e da disci­ plina dos contratos. a influência que o elem ento voluntarista exerce. que não é lícito — sem o preço dum arbítrio ideológico — assimilar. OS PROCESSOS DE «O B JE C TIV AÇ Â O » DO CO NTR ATO 2. sem dúvida. utilizando um m étodo de análise diferenciada. do negócio ju rídico) amadurecida nos séculos X V I I e X V I I I e aperfeiçoada no século X IX .para a progressiva redução do papel e da. ao invés. e que o d ireito deve reagir a qualquer im perfeição ou perturbação do processo de form ação da von­ tade dos contraentes.). Recorde-se a concepção do contrato (e. na evolução da . distinguir cuidadosamente entre os vários fenômenos que con­ correm para delinear a imagem hodierna do contrato. na base do postulado jusnaturalístico que individualizava na vontade humana a fonte prim ária de todo o efeito jurídico. em relação à imagem consagrada pela tradição no século X IX : porque — repetimo-lo — esses fenômenos não têm todos idêntico significado. uma tendência .1. em geral. 2. que podemos definir com o «objectivação do con­ trato». a disciplina das trocas contratuais: e afirmava-se que as conseqüências do contrato devem ser perfeitam ente conformes às representa­ ções mentais das partes. sensivelmente. isto é «encontro de vontades». Da «te o ria da vontade» à «te o ria da declaração» Existe. então. Falava-se. a energia criadora dos direitos e das obrigações legais: o contrato é «consenso».As transform ações d o oon tra to 297 entre si em sentido e qualidade. e para assinalar a sua «n ovid ad e». I. enten­ dida conto m om en to p sicológico da iniciativa ca ritm tn al: esta tendência. leva a redimensionar. É necessá­ rio. de «teoria da vontade» com o chave para entender. 4. cancelando a operação em que — por . quer em relação ao tratamento ju rídico concreto de cada relação.3.

às atitudes mentais que . tende-se a atribuir prevalências a . 6. unificadas p or uma característica e p or um objectivo. exterior e socialm ente reconhecíveis.298 O co n tra to ausência ou defeito. entre as efectivas posições da psique e da vontade do contraente e aquilo que socialmente transparece e é perce­ bido pelo outro contraente. das actos pelos quais as relações se constituem. Num sistema caracterizado pela produção.. numa palavra.pelo extraordinário incremento do volume das trocas {sobretudo entre as empresas e os consu­ midores dos seus produtos e os utentes dos seus serviços) e pela sua crescente standartização e «im pessoalidade». a segurança e a estabilidade das relações: mas estes objectivos requerem. . em caso de conflito entre «su bjectivo» e «o b je ctivo ». numa /palavra. à vontade das partes: com a con­ seqüência de que. muito mais que aos elementos de psi­ cologia individual. I. a seu tempo. p or assim dizer. caracterizada . no geral. que as transacções sejam tomadas e disciplinadas na sua objectividade.2. o de garantir a celeridade âas contratações. Fez-se. justamente. de facto. com a teoria da vontade.eles são. no seu desenvolvimento típico. bem ponderadas e conservavam um certo carácter «pessoal» . A característica é a de ligar os efeitos e o tratamento ju rídico das relações aos elementos objectivos. incom­ patíveis com a atribuição de relevância decisiva k vontade individual. do seu pressuposto psí­ q u ic o — faltasse o seu próprio fundamento.não podia satisfazer as exigências da moderna eaonomia — de massa. «T e o ria da decla­ ração» é uma expressão que resume uma série de regras de disciplina do contrato.permanecem no foro íntimo. distribuição e consumo de massa. às particulares e concretas atitudes psíquicas dos sujeitos interessados na troca. cap. o prim eiro im perativo é. portanto. Mas uma tal teoria e disciplina jurídica das transferências de riqueza — se resultava adequada a um sistema econômico individua­ lista e pouco dinâmico. referência à resposta que os legis­ ladores e os cientistas do direito deram a estas novas exigôncias da organização econômica: uma resposta que pode resumir-se na fórm ula da passagem da «teoria da vontade» à «teoria da declaração» {retro.). no qual as trocas eram.

). Consideremos a form ação do con tra to (relativam ente à qual se disse tratar-se da verificação da objectiva correspon­ dência de com portamentos humanos a um m od elo legal. até.regras que ilustrámos nos capítulos dedicados ao contrato na disciplâna rpositiva. que já em parte se tinham antecipado no prim eiro capítulo. e só determina a anulabilidade — já não a nulidade — do contrato. positivam ente não querido. sem mais. através duma confrontação com muitas das . 2 Cód. ser apreciadas de modo mais directo e concreto. ou na disciplina da revogação da aceita­ ção (art. e vincule os isujeitos interessados. na medida em que resulte .° c. assim. a regra constante do código de 1942 é. mas chega ao proponente depois daquele momento — dá-se a form ação de um contrato não derivado da vontade actual de uma das partes. sacrificando. ou até exista uma sua vontade contrária: pense-se nas regras sobre a subsistência da eficácia da oferta. a impe­ disse de refJectir fielm ente a vontade real ido declarante) deter­ minava. mesmo que no momento em que se conclui fa lte com pletam ente a vontade de uma das partes. pelo seu lado. Civ. Estas afirmações. É possível que um contrato se form e vali­ damente. recaindo sobre a declaração. ao invés. rgualmente significativa é a disoiipiina dos vícios da von­ tade. Aqui temos um sinal evidentíssimo do processo de que estamos falando: durante a vigência do código civil anterior. que o erro obstáculo é tratado com o o erro-vício. podem.As transform ações d o co n tra to 299 este último. com base na qual — se a revo­ gação é em itida antes da conclusão do contrato. da continuidade e estabilidade das relações de negócios. e. é o de tutelar os interesses do des­ tinatário da declaração. agora. a nulidade radica] do contrato. a vontade à declaração. o qual tinha confiado no teor objec­ tivo e socialmente perceptível desta: uma tutela de interesses individuais que — ao nível de todo o sistema — se converte justamente em garantia da segurança e da celeridade das tro­ cas. O objectivo. 1328. e não já de apurar a existência de um «consenso» ou de outros eventos psíquicos). mesmo depois da m orte do proponente (que seja m édio ou grande em presário). o erro obstáculo (que. Os exemplos são tão numero­ sos que só colocam o problem a da escolha.

é no sentido de revogar ou circunscrever os poderes conferidos a este últi­ mo. e adquirir eficácia vinculativa. o efeito de circunscrever a relevância da vontade. Limitando-nos às hipóteses que tivemos já ocasião de analisar. estejam em jo g o inte­ resses de terceiros que tenham confiado naquela aparência de contrato e dele esperem determinadas conseqüências jurídi­ cas. nu-ma hipótese de contrato simulado. O princípio segundo o qual as situações aparentes pre­ valecem sobre a vontade real de quem. . eficácia vinculativa em relação a si próprio. diversamente. não obstante. se produzem efeitos que não correspondem à vontade dos contraentes. ou excede os novos limites da procuração. portanto. sem mais. a disciplina ida simulação. sejam socialmente perceptíveis: podem. o contrato tem. 1 Cód. apenas aos casos em que tais defeitos tenham urna qualquer correspondência objectiva e -exterior. e. muitas vezes a lei faz prevalecer a aparência (aquilo que objectivam ente resulta para o exterior) sobre a realidade daquilo que as partes efectivamente tenham querido: também aqui. encontra. no momento em que foi concluído. oontribuiu para as criar. justamente. ainda. em parti­ cular. De resto. contratos que a parte na realidade não queria concluir. Considecre-se. no direito moderno. 1396° c. com meios de publicidade idôneos. co-ntratos que não correspondam à vontade real de uma tdas partes. de qualquer modo. mesmo que. estes -dois requisitos — essen cialidade e cognoscibilidade — têm. assim. formar-se regu­ larmente. quando tal seja necessário para tutelar os interesses de todos quantos tenham confiado na aparência. Civ. as modificações ou a revogação. pense-se na disciplina da representação. devi­ damente form ada e comunicada ao representante. na revogação ou na m odificação da procuração (art. e se. Quando.): se a vontade do representado.portanto. em nome do representado. mas até mes­ mo a traiam gravemente. e. este contrato só não é vinculativo para o representado na medida em que tenha curado de levar ao conhecimento dos terceiros. a vontade real e actual .300 O c o n tra to essencial e cognoscível. e da sua deficiente formação. este contrata nos mesmos termos com u-m terceiro. numerosas aplica­ ções.

° Cód. e isto significa.relevo dado às atitudes psíquicas singu­ lares. à sua «von tade». de m odo ainda mais evidente. Civ.° e segs. com o sabemos. Mas este processo (manifesta-se. despersonalizar-se das operações econômicas que constituem o seu substracto real.. das transferências de riqueza). cada vez mais. Cód. e resume-se na diminuída im portância do elemento subjectivo da vontade e na im por­ tância acrescida do elemento objectivo da declaração. concerne às relações entre vontade e declaração.)? A razão unificante de todas estas regras é a exigência de tutelar ia confiança (e enquanto isso. suas repre­ sentações subjectivas. embora em ma­ nifesto contraste com a realidade — a norm a que disciplina as aquisições «a non d om in o» (art. O co n tra io e o «co n ta cto socia l» O processo de objectivação do contrato e do direito dos contratos.2. à sua cognoscib ilida de social. noutros fenômenos. examinado no número precedente. ou as nor­ mas em matéria de registo (art. 2643. por contraposição. Mas tutelar a confiança só é possível dando proeminância — na definição do tratamento jurídico das relações — aos elementos exterio­ res. Civ. na qual o terceiro tinha confiado. Daqui uma «ob jectiva çã o» do direito dos contratos e do p róp rio conceito de contrato (cujas defini­ ções tendem. standartizar-se. portanto. a basear-se no elemento decla­ ração em vez de no elemento vontade): conseqüência inevi­ tável do objectivar-se. limitadas ao foro íntimo — em conclu­ são. garan­ tir a estabilidade.). a distância que . a ligeireza. atenuar o tradicional . concretas e individuais dos contraentes. também. que denunciam. e que a lei reputa digna de uma tutela mais foirte do que a que pode conceder-se a uma vontade não tornada socialmente cognoscível.As transform açoes d o co n tra to 301 do interessado estivesse positivamente orientada em sentido contrário: só que tal vontade resultava desmentida por uma aparência (o persistir dos antigos poderes de representação). 1153. E como devem interpretar-se — se não com o tutela de uma confiança originada por índices objectivos de aparência. 2. o dinam ism o das relações con ­ tratuais e. ao significado objectivo e típico dos comportamentos. às.

na verdade. etc. por uma parte. poderia dizer-se. através do emprego de condições gerais. reconhecer-lhes um apreciável con­ teúdo de subjectividade e individualidade. p or aquilo que eles socialmente exprimem. ainda menos fácil. de um tal automatismo contratual são aqueles em que a oferta ao público é consti­ tuída pela presença de uma tmáquina distribuidora de peque­ nos bens de consumo (por exemplo. de facto. fácil reconduzir estes com portamentos ao conceito tradicional de declaração contra­ tual. que legitim am à fruição de um serviço (p or exemplo. nestes casos. p o r parte de empresas a favor do público. Parece mais rea­ lista dizer que. abstraindo-se das atitudes psíquicas concretas dos seus autores. para uma massa homogênea e indiferenciada de contrapartes (contratos de massa): aqui a aceitação — d o consumidor. não só . a um simples acto . Isto acontece. contratos automáticos. p or vezes. convencionalmente. por vezes. bilhetes para o transporte Jiuim autocarro urbano). toda ela marcada pelas características d o individua Iismo e pela ciosa inerência às pessoas dos contraentes. a que os nosso antigos autores chamavam. o valor de dedaração contratual a com portam entos sociais valorados de m odo típico. Um fenômeno similar de despersonalização das relações contratuais e de automatismo na actividade destinada a cons­ tituí-las é patenteado pela praxe de contratação standartizada. por exemplo. e a aceita­ ção manifesta-se com a inserção mecânica de um a moeda no o rifício adequado: não é. perm anece na som bra o p róp rio elem ento de uma (válida) declaração contratual. Os exemplos mais eloqüentes e. predispostos antecipadamente. em todos aqueles contratos que têm <por objecto a prestação de bens de consumo e de serviços de massa. se atribui. do utente. do inquilino. — resuime^se. módulos e form ulá­ rios. mais exacerbados.302 O contrato separa a moderna figura do contrato da sua imagem nove centista. Se atentarmos nas mais variadas relações contratuais — entre as mais freqüentes e mais importantes na vida de todos os dias — constata-se. com o. e. que pelo que toca à sua constituição e à sua disciplina. cigarros) ou d e documen­ tos.a vontade das partes desempenha um papel que não é decisivo. no máximo.

pois. a si contrapostas no m ercado («aderentes»): a isto nos referirem os na secção seguinte (infra. muito longe do significado que. inválida (nula ou anulável): e todavia. se a relação econômica subjacente e as respectivas transferências de riqueza foram efectivamente realizadas. A fenom enologia da objectivação do contrato — enten­ dida. a este . e. aqui. reconduzíval.respeito. não já sobre a base de declarações de vontade válidas (as quais. de facto.As tranyform ações d o c o n tra to 303 de adesão mecânica e .2. de relações con­ tratuais de facto. mas sim com base no conta cto social que se estabelece entre as partes dessa mesm a relação. I I I . Aí existe uma declaração de vontade. antes. são disciplinadas pelo direito. 4. embora faltando. portanto. se atribuía ao conceito de «declaração de vontade»: também aqui a declaração contratual se traduz num co m p o r­ tam ento socialmente tipicizado. na época clássica do liberalism o con­ tratual. encontra-se no facto de a relação contratual nascer e produzir os seus efeitos. o elemento decisivo para o tratamento jurídico da relação. p or qualquer razão viciada. mas. cap. em linha de princípio. um outro aspecto saliente. ainda. Também aqui. também uma fatispecie como a do co n tra io de trabalho nulo (retro. não é a pre­ sença de uma declaração de vontade tíontratual (válida). com o se a declaração fosse válida e regularmente produtora dos seus efeitos.). o cumprimento efectivo de uma operação econômica. p or isso. seriam necessárias para que existisse um contrato). há. mais do que com o expressões de uma «declaração de vontade»-— é. bem vistas as coisas.). . P or contacto social entende-se. que consiste no abuso de poder econômico que a parte «fo r t e » (predisponente) exerce em prejuízo das partes «débeis». 3. O elemento comum a todas estas hipóteses. embora em muitos aspectos assaz diversas entre si.passiva ao esquema pré-formulado. o com plexo de circunstâncias e de com portam entos — valoradas de m od o sociahnente típico — através dos quais se realizam. com o relevância crescente dos comportamentos tomados no seu significado económico-social objectivo. N ão é p or acaso que se fala. N o fenômeno dos contratos standard. aqui.4. operações econômicas e transferências de riqueza entre os sujeitos.

A interpretação e a reconstrução conceituai destes fen<'> menos pode ser variada. verdadeiros e p róp rios contratos. com o valor de aceitação: assim. p or outro lado. e. é cun tacto social a aquisição de berns e serviços de massa nas for-' mas a que chamámos «autom áticas». Mas é. com o relação contratual (visto que lhe considera aplicável grande parte das regras que disciplinam as relações nascida-. ao modelo de procedimento d efin ido pelo «a rb ítrio » do legislador e. no qual aquelas relações contratuais têm origem . entendido como encontro entre uma declaração de \ > n tade com valor de proposta e uma declaração de vontade <•> 11 forme. a relação econômica entre os sujeitos interessados é reconhecida e tutelada peJo direito. mas de um complexo de circunstâncias e com portamentos — o contacto social — que tomam o lugar do contrato. E. na seqüência desta. em regra. do contrato). concluir que nada impede de reconhecer justamente nos com portam entos que integram o «contacto social». mas sim o contacto social estabelecido entre as partes. portanto. legitim o p a rtir da premissa de que o contrato não se form a com o evento psíquico da «fusão de vontades». uma tal correspondência. não é pro­ priamente o contrato. ao qual a lei atribui valor de fonte de relação e das respectivas obrigações e responsabilidade. Em qualquer caso — quer falem os de relações contratuais não constituídas mediante contrato. aqui esta­ remos em presença de relações contratuais que não derivam de um con tra to (entendido este — repetimo-lo — no sentido tradicionalmente aceite de encontro entre declaração de von­ tade com valor de proposta e declaração de vontade com valor de aceitação). mais precisamente. Pode dizer-se que o facto constitutivo. p or exemplo. mas sim com a correspondência objectiva dos com portamentos humanos. de um contrato. enquanto a -relação contratual nasce. p or força deste contacto sociail. que a trata como relação jurídica e. uma form alização completa da troca num eon* trato. e é contacto social n prestação de facto de actividade laborai a favor de um outiu sujeito.304 O co n tra to aparentemente. quer de contratos formados através do concurso de circunstâncias e comportamentos não reconduzi veis à noção tradicionail da declaração de vontade .

justamente no com plexo organizativo deles nascido.3. a função de dar vida directamente a uma com plexa organização de homens e meios. consumam-se. em relação ao mundo exterior: ou seja. responsabilidade— ^as atitu­ des psíquicas. o exercício de uma actividade econô­ mica lucrativa. a todas as hipóteses em que um contrato estipulado entre vários sujeitos e.. mas realiza uma função mais ampla. em qualquer caso. ou. deles se destacam e autonomizam. Pense-se no con trato de associação ou no contrato de sociedade. diferentes do lucro econômico (associações). 2. que adquire uma objtectividade autônom a em relação ao contrato e às relações cocntratuais de que emerge. àquele p ro ­ cesso de objectivação do contrato no qual individualizámos um dos sinais mais característicos da rápida transformação do instituto. destinando-se os lucros a serem repartidos pelos participantes (sociedade). não esgota a sua função no constituir e regular relações jurídicas patrimoniais entre os sujeitos. também. o fenômeno de objecti­ vação do contrato é m uito evidente: o contrato de associação e o contrato d e sociedade convertem-se. Aqui. estabelecem-se verdadeiras e pró­ prias relações contratuais entre uma série de «partes» que se constituem em grupo e assumem. agora. entre um grande número d e sujeitos. políticas ou sociais.As tra n sform a ções d o co n tra to 305 . objectivam-se. a realização de finalidades recreativas. culturais. para dotar o grupo. Através destes. a obrigação de con ferir meios materiais e/ou actividades pessoais. ralevante. desempenham um pape] m uito reduzido. mas. todos eles. e que. O contrato e a « in stitu içã o» A evolução dos últimos cem anos regista urna outra ordem de fenômenos -recondutíveis. reciprocamente. todavia. e que. transcende. adquirindo uma 20 . Referimo-nos. p or assim dizer. muitas vezes. então. da organização necessária ao seu funcionam ento e à consecução dos seus objectivos: p or vezes.uma coisa é certa: na definição dos efeitos jurídicos res­ p ectivos— direitos. também. e as representações mentais subjectivas das partes. obrigações.

pura e sim­ plesmente.). cartéis. o contrato dá vida — como cos­ tuma dizer-se — a uma «instituição». pensa-se.° Cód. 2247.° c. E quando se fala de «associado» ou de «só c io ». 1 Cód. certa­ mente. Os fins e as actividades do grupo organizado constituído com o contrato. 1 e 36. sim. Remonta ao fim do século passado. uma existência própria e uma capacidade própria de duração que vão para além das relações contra­ tuais singulares fundadas no grupo organizado.). 14. Civ.° c. com os fins e com os interesses que constituem matéria das relações contratuais singulares. e é no mesmo período — o período em que amadurece a transição d o capitalismo de concorrência para o capiLalismo monopolista — que surgem na cena econômica as «gigantes» sociedades por acções. Em casos deste gênero. exactamente nos primeiros anos do nosso século. «K on zern e». no grupo organizado. atra­ vés das quais os membros do grupo participam na sua cons­ tituição e funcionamento. uma corrente de pensamento — desen­ volvida sobretudo em França sob o nome de «teoria da insti­ tu iç ã o »— cuja ideia central é justamente esta: o declínio . p or acaso que apareceu.). Não foi.306 O co n tra to fisionom ia própria. nem no contrato de sociedade (art. entendidos no sentido modeno (partidos e sindicatos estão entre os exemplos mais relevantes de associações de direito privado). e as outras organizações destinadas ao controle dos mercados («tru sts». com os fins e com os interesses subjectivos dos contraentes singulares. etc. pensa-se n o m em bro de um grupo organizado muito mais do que na parte de um contrato. De resto. não podem identificar-se. e aos prim eiros anos deste. o nascimento das pri­ meiras organizações sindicais e dos prim eiros partidos polí­ ticos. Civ. que absorve e transcende o próprio contrato. O fenômeno é típico da sociedade moderna e da moderna economia de massa. muitas vezes fraccionado entre um número elevadíssimo de sócios. o mesmo sentido e a mesma linguagem comum reflectem bem este fenômeno: quando se fala de «associação» e de «sociedade». geraknente ninguém pensa no contrato constitutivo de associação (arts. e para além das posições e dos interesses individuais das suas «partes» singulares. dotadas de enormes capitais. na sua autônoma objectividade.

desde que estes resultem publicamente d o acto constitutivo e do estatuto (novo texto do art.° bis Cód. que não deve ser prejudicada pelas vicissitudes do contrato de que esta retira a sua origem : daqui a particular disciplina da nulidade d o contrato constitutivo de sociedade. respondem as regras que reduzem a casos de excepção a possibilidade de invocar. sobre­ tudo. fatalmente ooarctada pela prevalência das grandes orga­ nizações de massa e pelas exigências da colectividade.° e art. da vontade. o novo lexto do art. A existência e o funcionamento da instituição tendem a ser desligados da existência e fun­ cionamento do contrato que lhes dá vida: isso responde. a discussão sobre se. Emerge.). autonomamente relevante em relação ao mundo exterior. as hipó­ teses em que vícios do acto constituitivo prejudicam a exis­ tência da sociedade e põem em causa as relações já estabe­ lecidas entre a própria sociedade e os terceiros (cfr. Outros. no âm bito da dou­ trina do d ireito com ercial. que se revelam com especial clareza em matéria de sociedades p o r acções (relativam ente às quais ú corrente.“ Cód. 2332. na tentativa de fornecer uma chave de interpretação deste tipo de fenômenos. E a uma exigência não diversa. da personalidade. os lim ites aos poderes de repre­ sentação dos administradores que os tenham excedido. que tende a restringir a situações m uito delimitadas. contra terceiros. na definição do conceito de sociedade. 2384.As tra n si arm ações -ào oon tra to 307 progressivo e fatal do contrato a fa vor da instituição. à exigência de tutelar os terceiros que estabeleceram relações com a sociedade. Civ. em prim eiro lugar uma exigência de estabilidade e aontinuidade da organização societária. deve dar-se a prevalência ao ele­ mento contrato — tese «contratualista» — ou ao elemento ins­ titu ição — tese «institucionalista»). com que se relacionava o progressivo e fatal declínio da autonomia. determ ina conseqüências práticas muito importantes. confiando na sua permanência e no seu patrimônio. 2384.): também aqui a objectividade da organização e a estabilidade das suas relações com o exterior prevalecem sobre o contrato e sobre o que neste fora convencionado. . Civ. A objectivação do contrato numa instituição organizada. da própria liberdade do indi­ víduo. falaram de um «regresso do contrato ao status».

manifesta-se. de modo exclu­ sivo. . que sintetizámos na fó r­ mula da sua «objectivação».posições predominantes dos sócios-contraentes pertencentes ao grupo dominante). neste sentido. são deixados de fora pelo predom ínio da instituição (a quial.por outro lado. a auto-íinanciamento. a amortizações. o conteúdo de vontade. £ sabido que nas grandes sociedades . quando não a «fundos escuros») ('): por outras palavras. Sobre a eficácia deste remédio. e sobre a própria conveniência social deste objectivo d e tutela das minorias. não só etrn relação ao exterior. aqui não constitui mais que uma cobertura dos interesses e das . na disciplina jurí­ dica das sociedades. Com o propósito de remediar esta situação e de assegu­ rar tutela aos accionistas minoritários . ao grupo dos accionistas de comando. confiada. 2. porém. reflectindo-se na posição de oad-a sócio. o elemento contratual. arbitrariam ente decidir destinar a reservas. e também de determinar a medida dos dividendos (que o grupo de comando pode. precludido o exercício dos seus direitos contratuais. acentuar e revalorizar (ao máximo. justa­ mente. e. à grande massa dos sócios-contraentes está. invadindo o problem a de tuna moderna reform a das sociedades p or acções. T. observando as coisas de m odo realista. mas também no in terior da própria organização. . O significado da o b je c tiv a ç ã o » do oon tra to As transformações do contrato. têm certamente um sentido c um .{■) N. de facto. bem pode dizer-se que o contrato. muito se poderia discutir: mas seria uma discussão que. de faoto.308 O co n tra to O prevalecer da organização sobre o contrato e sobre as relações contratuais que lhe subjazem. — «Fondi neri». exorbita dos fins e dos limites destas páginas. os interesses subjectivos e as expectativas que ele exprime. no original.alguns propõem.por acções os sócios m inoritários — portanto a grande iparte dos sócios — têm escassas ou nulas possibilidades de influenciar realmente a gestão e a estratégia da sociedade.4.

00 entanto.As transiorm ações d o c o n tra to 309 significado que devem ser interpretados de form a correcta. p or isso. p o r esta via. pana servir o sistema da produção e da distribuição de massa. As transformações que descrevemos caracterizam-se p or um elemento comum (a que já se fez referência). nem a atitude passivamente nos­ tálgica de quem — em vez de tentar indagar e com preender a nova com plexidade d o instituto contratual — se lim ita ao desabafo saudoso: «e lle était si belle et si simple. no âm bito 'das relações contratuais. para adequar-se à objectividade e impessoalidade do m oderno sistema de relações econômicas (*). la notion de contrat dans le code c iv il!» (Savatier). a expressão directa ida personalidade do seu autor. Ê. seguro. para este fim . de form a imediata. tornar-se. exposto. as que têm por objecto a oo&stituição ou a transferência de direitos reais sobre imóveis ou então sobre bens não estandardizados). e portanto. de assegurar4hes aquele dinamismo que é postulado pelos modos de funcionamento das modernas econo­ mias de massa. (2 Em cujo âmbito permanecem. e. das relações ecotiómicas. autônomo da esfera psicológica e subjectiva em geral do seu autor. para . o contrato não pode mais configurar-se com o o reino da vontade individual. Torna-se -necessário. antes. com a «m orte do contrato». no entanto. ao invés. insensível ao que nesta se manifesta e sensível sobretudo ao que se manifesta no ambiente social. tanto quanto possí­ vel. que a esta investigação não trazem qual­ quer contributo as lamentações genéricas de quantos conde­ nam o declínio da vontade e da personalidade d o indivíduo. os reflexos de tudo quanto pertence à esfera daquela personalidade e daquela vontade. uma tentativa de análise mais cons­ ciente. zonas caracteri­ ) zadas pela presença de trocas individuais e pessoalizadas (tipicamente. identificando-o. Todas elas são funcionalizadas à exi­ gência de garantir ao máximo ã estabilidade e a continuidade das relações contratuais. linearmente. nas condi­ ções objectivas de m ercado: o contrato deve transformar-se em instrum ento o b je ctiv o e impessoal. que constitui a sua razão unificante. o contrato deve. Para que um tal objectivo seja conseguido. a sofrer.

o teórico do utilitarismo Iibcral-individuaÜ5ta. Está agora claro que as transformações do instituto contratual. relativamente fechado e pouco dinâmico. para adequar-se ao tipo de mercado. O contrato. enquanto o segundo reflectc a ideia de contrato adoptada p or Êm ile Durkheim (1858-1917). ao tipo de organização econômica em cada época prevalecente. ao invés.310 O contrato O m odelo «su bjectivo» de contrato era instrumento fun­ cional a um sistema econôm ico individualista. não com o sinônimo de «autonom ia da vontade individual». transformando-se e ade­ quando-se do modo que se disse. transforma-se. não contrariam. desde que se queira ter deste princípio uma noção realista e correcta: autonomia privada. O facto que se quer sublinhar é que. em larga medida dominado pelo sector 'primário. portanto. Tudo isto tem uma correspon­ dência precisa no plano da história das ideias: se se pretender associar a cada um destes dois modelos o nome de um cien­ tista social (ou ideólogo). Mas justamente. parece possível afirm ar que o pri­ m eiro corresponde à ideia de contrato propagada p or Herbert Spencer (1820-1903). que designámos em termos da sua objectivação. portanto. a função de instrum ento da liberdade de ini­ ciativa econótnica. instrumento funcional a uma economia capitalista altamente desenvolvida. com o era o sistema econôm ico capitalista do início do século dezanove. no passado. mas como form a jurídica e legitimação da liberdade econó- os quais o momento «subjectivo» ou «voluntarista» conserva impor­ tância decisiva. o contrato pode continuar a desempenhar aquela que é — e continua a s e r— a sua ju n ­ ção fundam ental no âmbito idas economias capitalistas de mercado: isto é. p o r um elevado volume das trocas: ia econo­ m ia industrial do século vinte. mas antes secundam. as operações deste gênero representavam a regra. um dos primeiros sociólogos a ocupar-se da fenom enologia das sociedades de massa. enquanto hoje consti­ tuem a excepção. caracterizada por produções e consumos de massa e. ainda não chegado ao auge do seu desenvolvimento. portanto. . o princípio da autonomia privada. O m odelo «o b je c tiv o » de contrato é.

uma restrição da liberdade econômica dos operadores: limitam-se. 3. para evitar generalizações e confusões que impediriam de captar-lhes correctamente o sentido.As transform a ções do o on tra to 31 1 mica. Mas a evolução do instituto contratual regista. a adequar as suas form as de exercício. da liberdade de prosseguir o lucro ou. de actuar segundo as conveniências de m ercado — nos modos ou com as técnicas adequadas ao tipo de m ercado historicamente determinado.1. é actualmente quase um lugar comum ver nos con­ tratos standard o fenômeno através do qual se consubs­ tanciam. 3. AS R ESTRIÇ Õ ES DA LIB E R D AD E C O N TR A TU A L 3. P or outras palavras. pela sua posição e pelas suas actividades . outrossim. antes. algumas das mais significativas e graves for­ mas de restrição da liberdade contratual. mas não atingiram o núcleo essencial das prerrogativas de autonom ia privada. sob a form a de contrato. as tendências objectivistas do direito m oderno não vão necessariamente oontra o princípio da autonomia privada. no entanto. Também no âmbito desta particular ordem ide fenôm e­ nos é.2. porque este — com o já se tinha adver­ t id o — não se identifica com o «dogm a da vontade». não implicaram. O fenômeno consiste no seguinte: quem. as iniciativas econômicas sugeridas pelas conveniências de mercado. Posição do problem a Os processos de objectivação d o contrato determinaram — com o se viu — nxma erosão do papel da vontade. entendida em sentido psicológico. então. Os oontratos standard Nas análises dedicadas ao contrato na sociedade contem­ porânea. de per si. necessário proceder com um m étodo de análise diferenciada. que reflectem verdadeiras e próprias restrições da liberdade contratual. hoje. para torná-las mais funcionais às novas condições d o m ercado capi­ talista. fenômenos m uito relevantes. limitações subs­ tanciais d o autônom o poder de decidir e desenvolver.

deste modo. E por reflexo directo destas transformações. predispostas pela contraparte. Esquemas contratuais fortem ente tipicizados regulam as tnansacções da bolsa. Esta técnica de conclusão dos negócios e de disciplina das relações contratuais correspondentes. ao mesmo tempo. sujeitas a uma mesma regulamentação. Estandardizam-se os títulos de créd ito que. a crescente dim ensão destas (e do volume dos capi­ tais nelas empregues) atingem todos os sectores da economia com um impacto sem precedentes. com uma série. assumindo. que são. 'Delinear esta evolução de form as e técnicas de contra­ tação significa. os pro­ gressos das técnicas produtivas. a descoberta de novas fontes de energia e a mais racional e intensa utilização das já conhe­ cidas. um «papel de simples aderentes (fala-se. percorrer as vicissitudes de algumas das fundamentais «instituições» do capitalismo. unilateral e uniforme­ mente. um esquema contratual. de facto. terminando. cada vez mais. começa a afirmar-se. desejam entrar em relações negociais com o predisponente para adquirir os bens ou os serviços oferecidos p or este. de m odo significativo — na prática dos mercados capitalis­ tas — sobretudo na época subsequente à revolução industrial do início do século dezanove. aqueles que. na sua m aior . a assumir vestes dc títulos «d e massa». as cláusulas d o contrato respectivo. também de contratos p o r adesão). homogêneas no seu con­ teúdo. a diferente organização do trabalho no interior das empresas. pelo seu próprio papel de instrumentos de m obilização e multiplicação da riqueza. assim. tendem. mas limitam-se a aceitar em b loco (muitas vezes sem sequer as conhecer com pletam ente) as cláusulas. p or seu lado. não discutem nem negoceiam singularmente os termos e as condições de cada ope­ ração. antecipadamente. p or sua vez indefinida. e. cada um idos sectores conhece — em várias form as e medidas — a estandardização das relações contra­ tuais que se desenrolam no seu seio. Na Europa desses anos. um com ­ plexo uniform e de cláusulas aplicáveis indistintamente a todas as relações da série.O c o n tra to econômicas. portanto. predispõe. se encontra na necessidade de estabelecer uma série indefinida de relações negociais. dc contrapartes.

E ainda. «d e m assa») viriam a estender-se.. encontrando um potentíssim o factor de impulso nos processos de concentração m onopolista (ou oligopolista) que. p or constituir verdadeiros e próprios costumes. em . a introdução e a extensão das redes ferroviárias e das linhas de navegação a v a p o r— meios que inauguram a era dos transportes de massa — abrem ao fenômeno d>a contratação uniform e novos relevantíssimos sectores. «N aturalm ente» estandardizados são. um reflexo da estandardização dos produtos e dos processos p rodu tivos» (K. Llewellyn). com a homogeneidade dos riscos assumidos. R igi­ damente uniformes passam a ser as «con dições» com que os bancos negoceiam com os seus clientes. é feito para regular as relações entre locadores e locatários dos aparta­ mentos. os m étodos da contratação estandardizada (ou. pressuipõe. sob a form a dos «m odelos de locação» predispostos. de resto. pelo seu lado. de modos vários. nos quais a uniform i­ dade do conteúdo é imposta pel|a própria natureza de um negócio que. for­ mulários ou modelos standard.termos de importantes eaoriomias de gestão. substancialmente. O instrumento do contrato standard pode ser utilizado também ipara negócios que não impliquem (a participação de uma empresa: basta pensar no difundido emprego que. a organização empresarial e a sua presença no mercado. Isto explica-se. aos openadores organizados na form a de empresa. se se consi­ derarem as vantagens que o uso generalizado das condições uniformes de contrato oferece. do ponto de vista do segurador. justa­ mente.As transform ações do c o n tra to 313 parte. atin­ giram as economias d o ocidente: já que — com o se disse — «a estandandização dos contratas é. a homogeneidade do seu regulamento jurídico. facilmente. nos quais pelo menos um dos contraentes não seja em presário: a verdade é que as técnicas de contratação estandardizada reflectem. os contratos de seguro. Mas à parte este exemplo. E com o advento — nos princípios deste século — dos sistemas de produção e de distribuição de massa. de modo quase exclusivo. naquele período. a todos os tsectores de mercado. .. -não é fácil imaginar opera­ ções contratuais concluídas na base d e condições gerais.

funciona (ainda antes de com o im posição de regras vinculativas para os clientes da empresa). fosse deixada plena liberdade de discutir com a contraparte e determ inar. e. que a mesma pontualidade e conrecção ■sejam observadas no cum­ prim ento das obrigações assumidas pela «m assa» de adquirentes e utentes que contrataram com a empresa: e é fácil perceber que uma tal actividade de controlo resulta. Sabe-se que. de facto. que as obrigações assumidas pela empresia sejam cum­ pridas de modo ordenado e tem pestivo. Piara alóm da fase de conclusão do contrato. 2211° Cód. de meios e de 'actividade — a redução daqueles «custos de contratação». à estratégia da empresa. p o r outro. neste sector. para a empresa. o conteúdo de cada contrato (cfr. assim. ao invés. assegurando. também.).314 O co n tra to Em iprimei. agentes. caixeiros. aquela necessária homogeneidade. aquela coordenação a nível central. o emprego de contratos standard sim plifica e acelera de modo radical os processos de conclusão dos negócios. o art. ao mesmo tempo que elas se desenvolvem. a propósito. P or outro lado. muito aligeirada pela sujeição de todas as relações homogêneas a uma disciplina contratual uniforme. E mais. concretamente. para aumentar. com o lim ite à iniciativa e ao arbítrio individual dos auxiliares do em presário. Para fins de correcta e racional administração das relações — especial­ mente se «d e longa duração» — é necessário. p or um lado.ro lugar. em época de rápida evolução das condições sócio-económicas e de desenvolvim ento tecnológico vertiginoso. que seriam prejudicadas se a representantes. a predisposição de esquemas con­ tratuais uniformes e rígidos.. destinados a aplicar-se em todas as relações d e um certo tipo. assegurar. os benefí­ cios trazidos à empresa pelo uso de condições standard mani­ festam-se. a disciplina legal das relações —a que dá c o ip o o conjunto das normas dispositivas — resulta frequentemente lacunosa e ina­ dequada às novas situações e às mais avançadas exigências . determinando — através da conseqüente econo­ mia d e tempo. encarregados -das actividades de contratação. na fase da sua execução. Civ. que as técnicas de negociação indi­ vidual (fundadas isobre a discussão de cada uma das cláusulas com cada um dos clientes) contribuiriam.

contribuindo para . exaustivo e claro do que o oferecido pelo direito dispositivo. para assegurar à empresa condições de contrato mais actualizadas é. em princípio. assim. mais uma vez a predisposição e apli­ cação uniforme de uma certa disciplina da redação perm itirá geri-los d o modo mais racional e menos custoso para a em­ presa: com a introdução nos form ulários. criando. Na medida em que as condições contratuais gerais impostas aos clientes da empresa dão corpo a um regu­ lam ento mais analítico. E mais ainda. em ordem à correcta administração da relação contratual.). Civ. elas rem ovem motivos de incerteza e razões de controvérsia. assim.° Cód. E. 28.transform ações d o c o n tra io 31S sentidas ipelo sistema das empresas: mas justamente através da predisposição e da difusão de esquemas contratuais autô­ nomos (e assim. mais racional. Proc. ou entre ias condi­ ções gerais do contrato. contribuindo. p o r si. depois. que. um «d ireito ». d e facto. a empresa consegue. relativamente ao direito «le g a l» — inevitavelmente rígido — exalta a vantagem da flexibilidade e da fácil e rápida adaptabilidade às novas necessidades e às situações que vão aparecendo. posto que. só p o r isso. pois. em definitivo. de uma cláusula de derrogação da competência territorial '(art. para a prevenção dos litígios (e dos custos respectivos).tornar o seu management. se litígios ainda assim surgirem. . suficiente alguns días de trabalho de uma equipa de juristas e/ou outros peritos. que todas as controvérsias judiciais rela­ cionadas com determinada categoria de operações e de rela­ ções venham a radicar-se num único foro (por ela pré-estabelecido). de disciplina jurídica das relações alternativa à legal) estas podem remediar as insu­ ficiências e os atrasos da lei. um «d ir e ito » que melhor corresponde a o arranjo e à dinâmica das relações de mercado e p o r isso resulta — do ponto de vista das exigências empresariais — indubitavelmente mais racional. evitando. aquela disseminação das causas pelos foros mais dispersos que a pura e simples aplicação das normas d o código sobre competência territorial poderia determ inar. e é supérfluo observar com o a concentração dos assuntos legais numa sede única acarreta para a empresa uma economia de recursos.

para o empresário. em definitivo. P or todas estas razões. qualidade da prestação. dai resulta que o conhecimento antecipado e pontual do con­ teúdo daquelas cláusulas — tom ado possível justamente pela sua uniform idade e rigidez — traduz-se. etc. Mas para uma valoração com plexiva d o fenômeno. de facto. na exacta m edida em que funciona com o decisivo fa cto r de racio­ nalização e de eoonomicidade da aciuação ampnesarinl. numa m aior possibilidade de calcular elementos destinados a incidir nos custos dos bens ou dos serviços que constituem objecto da redação contratual. prestações acessórias. aquela liberdade de valoração e de escolha do consu­ m idor que. em ordem à determinação do seu conteúdo. (Falta assim. não há dúvida de que o emprego difundido de contratos standad constitui produto ineliminável da moderna organização da produção e dos mercados. assumem particular relevância as cláusulas de exclusão ou limitação da responsabilidade pelo incumprimento da empresa predisponente. garantias. constituiria . que concerne à exigência de prever e calcular ante­ cipadamente (com a maior aproximação) todos os elementos susceptíveis de figurar — quantificados — com o activo ou pas­ sivo no balanço da empresa. Deste ponto de vista. Um resultado deste . Posto que. que acaba p or lhes ■ser im posto de form a unilateral.gênero é certamente desejável em si e por si. concorrem para detenminar o seu «custo».) que. cada uma das cláusulas contidas nas condições gerais concerne a aspec­ tos e (modalidades das operações (tempo e m odo de entrega. não se pode descurar que isto só se consegue com um preço muito grave: o de privar uma das partes de cada relação — em con­ creto. de assentar em bases mais correctas o seu cálculo econômico.316 O co n tra to Mas os contratos standard funcionam com o factores dc racionalização da gestão empresarial num sentido ainda mais relevante. toda a massa de consumidores. e assim. adquirentes e utentes — de toda a possibilidade de real decisão e influência. que antecipadamente circunscrevem com pre­ cisã o — e tornam por isso calculável — os riscos de gastos a que a responsabilidade ligada a cada categoria de negócios pode expor a mesma empresa. substancial­ mente. nos postulados da teoria econômica.

riscos. e. tendem a actuar uma com posição justa e equilibrada dos interesses em con flito (basta pensar no abuso que nos contratos standard se faz das cláusulas que excluem ou limitam a responsabilidade que p or lei Ampenderia sobre o predisponente. vedado o exercício de uma real autodetermina­ ção. por fim . muitas vezes. assim. não é livre. a:s empresas predisponentes fazem deste seu poder de determ inação unilateral e arbitrário d o conteúdo das relações contratuais. imas não é livre. conform adas de m odo a realizar exclusivamente os ãnteresses da empresa. na verdade. de um certo ponto d e vista. ónus e sacrifícios. em regra. sem mais. Nestas hipóteses. uma garantia essencial dos interesses do aderente). Mas é necessário identificar bem a natureza de uma tal «restrição da liberdade contratual». em tratar-se não já de um'a restrição da liberdade contratual de ambas as partes. as cláusulas uniformes impostas a estes últimos são. inversa­ . porque quando a adesão ao contrato standard constitui o único meio de adquirir bens ou serviços essenciais e indispensáveis à vida de todos os dias. com base nas normas dispositivas. em ordem aos aspectos fundamentais em que se articula o p od er ide autonomia privada. bem mais gnavosos do que aquejes que lhes deveriam caber. a estas imposta par uma fonte autoritária externa. que como sabemos. de uma escolha obrigada. na 'alternativa de contratar ou não contratar. na realidade. um uso vexatório em p reju ízo dos aderentes. de uma restrição da liberdade contratual de uma das partes da relação: no sentido om que ao aderente está. K le não é livre — com o vimos — de discutir e contribuir para determ inar o conteúdo d o regu­ lamento contratual.4. nem mesmo na individualização do -parceiro com quem contratar: isto acontece todas as vezes que tais bens ou serviços são ofereoidos ao .público por uma empresa em posição de m onopólio. sequer.í transform ações d o c o n tra io 317 pressuposto necessário para um funcionam ento raciona] dos mecanismos de m ercado e da concorrência). trata-se. garantin­ do-lhe vantagens a que correspondem. A sua característica mais relevante consiste. trata-se. anulando. de facto. é possível falar. Mas não só: deve acrescentar-se que grande parte das vezes. a cargo da contraparte.

. de restrição da liberdade contratual de só uma das partes da relação. Como bem se compreende. obviamente. graças à sua posição econo­ micamente dominante. o oaso é com pletamente diferente daque­ les em que a restrição da autonomia privada emerge de vín­ culos form alm ente impostos a ambos os contraentes por uma fonte que lhes é estranha. deteraiinando a sua própria negação. constituindo expressão do poder público: a lei. p or assim dizer. pelo contrário.318 O co n tra to mente. a origem das restrições à liberdade contratual radica. ainda que isso se traduza numa substancial e injusta prevaricação. um m eio para expandir e potenciar o exercício de tais poderes. analogamente pode dizer-se que «a liberdade contratual destrói-se a si própria». que não são. ao fim e ao cabo. em prejuízo da contraparte). à custa da -liberdade contratual da outra: e a substancial com­ pressão da liberdade contratual desta última tem a sua causa directa no mais com pleto e não contrariado exercício da liber­ dade contratual que a contraparte. a esta imposta pela contraparte. que sc prevalece e abusa de uma sua posição de predom ínio econó­ mico-social. tecm o poder de 'desenvolver. no p róp rio p rin cíp io da liberdade contratual (que legitiima os operadores a enfrentarem-se no m ercado — cada um com as suas posições de força. P or outras palavras. o juiz. para o sistema das concentrações e dos monopólios — negador do princípio concorrencial mas em d efin itivo por este gerado — já no século passado os observadores anais atentos faziam notar que «■a concorrência destrói-se a si p ró p ria ». neJa encontra. Aqui. iguais para todos — para negociar e retirar dos seus contratos o máximo de proveito individual. O predisponente— contraente « fo r t e » — longe de enoontrar na prática dos contratos standard uma restrição dos seus poderes de autonomia privada. a liberdade contratual de uma das ipartes expande-se e potencia-se. a autoridade administrativa. 0 paradoxo é somente aparente: descrevendo a «natural» evolução dos mercados capitalistas do sistema de (livre e «p e rfeita » concorrência.

de suportar toda-s as suas pretensões. É um facto que. ou mediante o direito de habitar em casas miseráveis e insalubres. relativam ente ao objecto daquela.As transform ações d o co n tra to 3. no plano histórico e social. que podia determinar o seu conteúdo de form a com pletam ente arbitrária e em confor­ midade com os seus próprios interesses. em regra. ainda que para eles ruinosas: oomo por exemplo iaquela pala qual uma parte substancial do salário podia ser paga em «bón u s» só aplicáveis dentro dos espaços da empresa (o chamado truck systom). O exemplo mais importante. os trabalhadores se encontravam ao inteiro dispor do empresário.o século passado é demasiado cohecida paira que se torne a insistir nas misérias materiais e m orais que ela com portava. com aquelas prescrições — ánerentes à disciplina da fábrica e as respectivas sanções impostas ao trabalhador — que davam corpo ao «regulam ento da fáb rica» e que o mesmo trabalhador. assim. higiene e segurança do am biente de trabalho. horá­ rio.contratual»). na conclusão do contrato de trabalho.oontraente «fo r te » im por a sua vontade unilateral ao con­ traente «d é b il». A condição dos operários fabris e dos outros trabalhadores dependentes (não só homens adultos. sequeu:. o qual é constrangido a acatá-la. As relações de trabalho subordinado e a contratação colectiva Os fenômenos particulares de restrição da liberdade con­ tratual indicados nas páginas precedentes registam-se sempre que as partes da relação se encontram. Além disso. Aqueles não tinham qualquer possibilidade de se opor e m od ificar as condições mais duras da relação (em termos de níveis retributivos.posições de fo rça económico-social desi­ gual (e p o r isso de desigual «p od er . que perm item ao . em . tendo. conhecidas pelo trabalhador: tal acontecia. etc. colocadas à sua disposição . por razões ligadas à sua p rópria subsistênoia física. mas também mulheres ecrianças) na ópoca da revolução industrial e durante todo . muitas vezes as condições d o contrato não eram. deste tipo de situações é fornecido pela relação entre dador es de trabalho e trabalhadores subordinados. .pelo dador de trabalho (o chamado cottage sysiem).3.) que a contraparte lhes impunha.

e da lei. cap. por•tanto. e m esm o que introduza as cláusulas mais absurdas. de todas as possibiUidades de real exercício da liberdade contratual. im põem que a numerosos grupos de operários se apliquem as mesmas normas. Assim. no entanto. im plicitamente aceitava em bloco e se obrigava. deve respeitá-lo».. Como escreve iEngels em A situação da classe operária \ e-rn Ingla terra (1845): :«E com o é a sua condição dentro da fábnioa! Aí o industrial é o legislador absoluto.. re tro . Emana regulamentos da fábrica segundo o seu arbítrio.2. em regra. que é um burguês. I. o trabalhadoir. enquanto destinada a prom over uma mais racionai organização e gestão da sua empresa: escrevendo nos prim eiros anos do século. Desde o princípio. concluindo-o.320 O co n tra to concluindo o contrato. o mesmo princípio da uni­ form idade e homogeneidade das condições contratuais de tra­ balho para todos os pertencentes a um mesmo sector ou a uma mesma emjpresa — inicialmente operante am exclusiva .-3.3.). ficava. 3. e assim o operário teim de suportar o escárnio do juiz. e. as condições de trabalho unilateramente impostas pelo patrão^empresário aos seus subordinados tinham a característica da uniform idade: as mes­ mas idênticas condições eram praticadas em todas as relações de trabalho subordinado de cada empresa. a sua situação económico-social deteriorada des­ pojava. se não o queria. por força da iden­ tidade de natureza e de duração do trabalho» (Messina). sem conhecer. ele era form alm en te livre de concluir ou não concluir o contrato de trabalho e de determinar o seu conteúdo. um jurista italiano observava que «as exigências da grande indústria e do sistema de fábrica. como (lhe apetece. Por uma espécie de vingança histórica. imposta pela burguesia». legalmente vinculado àquele contrato. o ju iz idiz ao operário: «você era livre de decidir. muda e acrescenta parágrafos ao seu código. Uma tal homoge­ neidade de tratamento correspondia a uma opção do em pre­ sário. mas agora que se lhe sujeitou espontaneamente. a respeitar. não devia ter aceitado tal contrato. de fa cto. ele exercia form alm ente poderes de autonomia contratual em posição de igtmldÊ ade form a l com a contraparte ( ideologia da liberdade contratual: cfr. e. e iora funcional aos seus interesses.

«acordo de ta rifa». na verdade. todo ele se centrava na questão salarial. tendo com o objectivo exclusivo ou prevalente o de fixar níveis retributivos mínimos (chamados «m ínim os contratuais»): e.teria podido desfrutar cada trabalhador singular que se apresentasse a contratar isoladamente com o empresário a sua relação de trabalho individual. de facto. em geral. elevar as suas condições de traba­ lh o e de vida. também ela. haveria. Tal com eçou a verificar-se — de m edo lento. de poder contratual). dos empresários. no qual as clas­ ses trabalhadoras haveriam de encontrar o instrumento para opor-se à prepotência dos empresários. salários mais elevados e m elhores condições de trabalho. E novas posições de força contratual — crescentes com o aumento. Associando-se e organizan­ do-se. p or­ tanto. de facto. que vão para além da pura e simples . os trabalhadores colocavam-se — relativa­ mente à contraparte patronal — em posições de força {e. con­ traditório e diversificado de país para país — em simultâneo com o nascimento e o desenvolvim ento d o assockttivisnw ope­ rário (que no nosso país remonta à segunda metade do século passado). O instrumento desta acção é o contra to colectivo de tra­ balho. d e constituir o pressuposto necessário para o nascimento e a expansão das práticas de contratação colectiva. Nas origens. da força e da experiência do m ovim ento operário organizado. depois (a p a rtir do código Zanardelli de 1890) penalmente lícita. Inicialm ente reprim ida com sanções penais. Só mais tarde o seu conteúdo se enrique­ ceu em temas e questões. tutelar os seus -inte­ resses materiais e morais. concretamente pelo exercício da greve (tornada penalmente lícita. ainda que de facto com batida e hostilizada de várias formas. a partir de 1890) — passaram a ser utiliza­ das sobretudo para conseguir. muitíssimo superiores àquelas de que . a sua denominação inicial era. a prática dos trabalhadores de reunir-se e organizair-se em asso­ ciações— os sindicatos — destinados a tutelar os interesses dos seus membros nas relações e nos conflitos que os opunham aos dadores d e trabalho. penoso. e apoiada.As transform ações d o co n tra to 321 função dos interesses patronais — deveria mais tarde ser fun­ damento do sistema de contratação colectiva. na linguagem corrente.

por um dado. e «as cláusulas dos contratos individuais que com aquele estejam em desacordo são substituídas. na conclusão de cada um dos contratos indi­ viduais de trabalho entre os empresários que participaram no acordo e os seus subordinados: de facto «os contratos indivi­ duais de trabalho entre os pertencentes às categorias às quais se refere o contrato colectivo. ou a não conceder aos clientes determ i­ nadas formas de garantia. as mtiribuíções mínimas e as outras condições que deverão ser obrigatoria­ mente observadas. que as partes do contrato normativo poderão de futuro concluir. na venda ao público dos seus produtos. o contrato colectivo enquadra-se na categoria de contra to norm ativo. de modo vinculante para as partes. A função do contrato nor­ m ativo é. am suma. o núcleo essencial das vicissitudes . Civ. ou então só um empresário — é. am geral e abstracto. a organização dos empresários. No universo dos conceitos jurídicos. de m odo juridicam ente vinculante.). . O problem a que. do qual constitui o exemplo mais impor­ tante.322 O c o n tra to questão do salário. pelas do contrato colectivo. e. E a função do contrato colectivo de trabalho — do qual são partes a organização sindical dos trabalhadores.° Cód. deste ponto de vista. as condi­ ções que as mesmas partes serão obrigadas a inserir nos con­ tratos singulares futuros que eventualmente venham a ser concluídos entre elas ou com terceiros (é contrato normativo. o concluído entre vários empresários de um ramo industrial que se obrigam reciprocamente a praticar. . seja qual for o conteúdo. historicamente. na realidade. etc.por outro. um preço não inferior a um nível acordado. que constitui a sua razão de ser: a função normativa. 0 contrato normativo consiste no facto de. salvo se contiverem condi­ ções especiais mais favoráveis aos prestadores de trabalho» (art. a de pré-determinar. devem adequar-se às disposições daquele». alastrando-se à condição complcxa tio trabalhador na fábrica e m esm o fora dela. se coloca. automatica­ mente. 2077. o conteúdo que deverá ser recebido -numa série de contratos singulares concretos. a de fixar. justamente.). o contrato oolectivo caracteriza-se por uma função essencial. através dele se determ inar. Em qualquer caso. e que constituiu. por exemplo.

submetido a pesa­ díssimos controlos e ingerências do poder público e. de facto. por não estarem inscritos no sindicato estipulante. a eficácia dos contratos colectivos respeitem. a eficácia do contrato colectivo considerava-se rigorosam ente circunscrita apenas aos trabalhadores inscritos no sindicato que o tivesse estipulado. perm aneciam excluí­ dos da operatividade daquele mecanismo de representação. de p er si. daí resultava. a todos os trabalhadores empregados no sector de que se trata (a todos os contratos individuais de que estes são parte). p or isso. a descoberta e a actuaçâo de mecanismos jurídíco-institucionais capazes de assegurar este o bjectivo devia. Considerava-se. A organização sindical e a contratação colectiva podem. prevendo-se a constituição. suprimiam-se a liberdade e o plura­ lism o sindicais. e podem. real­ mente. p or isso. para cada categoria profissional. em particular. relativam ente a todos os trabalha­ dores do sector) dos contratos colectivos estipulados para cada sector pelas correspondentes organizações sindicais. na prá­ . as condições fixadas no contrato colectivo concluído pelo sindicato seriam directa­ mente eficazes para cada trabalhador. estabelecendo. é o seguinte: até onde se est-ende a eficácia norm ativa do con tra to co le c tiv o ? Mais precisamente: quais os trabalhadores que têm o direito de considerar-se «abrangidos» pelo contrato colectivo. funcionar com o instrumento de defesa dos interesses da classe trabalhadora apenas na medida em que os efeitos da acção sindical e. exigir que sejam aplicadas as condições deste aos respectivos contratos individuais? Na origem do instituto. ter aplicação nos contratos individuais dos trabalhadores que. Mas uma tal solução não podia considerar-se satisfatória. tendencialmente. com a lei n. O t\egime fascista conseguiu um resultado deste tipo. de um só sindicato «o fic ia l».° 563. então. representar um capítulo fundamental na . Só que. simultaneamente.As transform ações d o co n tra to 323 da contratação colectiva no nosso país. de 3 de Abril de 1926. que aquelas condições não podiam. A procura.história do instituto. a representa­ ção (im plicitam ente conferida peJos trabalhadores ao sindi­ cato no m om ento das suas adesões) com o o mecanismo ju rí­ dico através e p or força do qual. a eficá­ cia «erga am nes» (isto é.

de «contratos colectivos de direito com um »). a função própria do sindicato e da contratação colectiva era. aplicáveis a todos. necessidade de intervir. que autorizava o governo a emanar decretos destinados a «garantir mínimos de tratamento econôm ico e normativo aos trabalha­ dores». assim. ao invés. na ausência dc liberdade de organização e acção sindical. tendia a perpetuar-se mm sistema que. das previsões do contrato colectivo foi. aquele sistema não pôde ser actuado. que para o garan­ tir. em que. o objectivo de uma extensão substancial. só excepcional e transitoriamente podia justificar-se Inatingido pelo legislador. o legislador sentiu.° 1027. ‘p orque ia lei que prorrogava a delegação ao governo (lei n. ipor volta do final dos anos cin­ qüenta. por razões várias. consagrado pela Constituição republicana (art. Como é sabido. a este respeito. assim. 39.por efeito d o qual aos contratos colectivos fosse. as cláusulas dos aontratos colectivos dos vários sectores. um sistema de liberdade e pluralismo sindical é. porque.° da Consti­ tuição. e a sua actuação não parece hoje razoavelm ente imaginável.° 741. através dela.i de contratos individuais de trabalho (oom trabalhadores não inscritos) que estabelecem uma retribuição in ferio r à fixada . realizado p o r obra da jurisprudência. para fazer com que os bene­ fícios constantes dos contratos colectivos encontrassem apli­ cação. de 15 de Julho de 1959). Mas a expe­ riência durou pouco. correspondendo a um modelo completamente diverso do prefigurado no art. força e valor de normas legais. também aos trabalhadores não inscritos no sin­ dicato. recorre a diversas argumentações jurídicas. inserindo nos artigos destes. às quais se conferia. aos trabalhadores não inscritos nas organiza­ ções sindicais estipulantes. 39. conferida eficácia «erga omnes» (fala-se. isto foi feito através de uma auto­ rização legislativa (lei n. Em presenç. também. de qualquer modo. absorvido pelo aparato administrativo e reduzido a órgão do estado. em larga m e­ dida. N a falta de um ordenamento -geral . na medida.°) com o fundamento da eficácia generalizada dos contratos colectivos: mas.324 O con tra to tica. distorcida ou prejudicada. de 1 de Outubro de 1960) foi declarada inconstitucional. aqueles ■não podem funcionar com o instrumentos de tutela efectiva dos interesses dos trabalhadores.

pode ser colmatada com o exercício dos poderes de determinação judicial. das condições de cada contrato individual de trabalho). se não form al — do mecanismo de substi­ tuição autom ática de cláusulas e preços.. mas com a mesma finalidade. 36. («n a falta. «terceiros» reJativaimente a este). as «n orm as» introduzidas em via substilutha são as previsões do contrato colectivo. também os contratos individuais com os trabalhadores não inscritos no sindicato ■(«. observadas e praticadas no âmbito do respec­ tivo sector. por isso.° c. que adquirem os direitos e pretensões correspondentes. 1411. mais ou menos extensa: aí se compreendem cláusulas. O conteúdo do contrato colectivo não se esgota.° da Constituição. 2099.: aqui.). directa e imedia­ . que para determ inar. de acordo entre as partes. 1339. p or exemplo. uma parte «ob rig a tó ria ». om concreto. Civ. o nível de retribuição «justa e suficiente» a aplicar à relação trazida a juízo. é p o r vezes observado que os sindi­ catos que estipulam o con traio colectivo agem nãio só em representação dos próprios inscritos. atincnte à predeterminação. os juizes afirmaim. com base no qual os empresários assu­ m em a obrigação de conform ar segundo as suas previsões. até agora con­ siderada. atribuídos pelo art. Civ.As transform ações d o co n tra to 325 pelo contrato colectivo. constante do art. que a cláusula respectiva é nula por contrariedade com o princí­ pio da retribuição «justa e suficiente». Segundo um m odelo de argumentação ainda diferente. se deve referenciá-la aos níveis estabelecidos no contrato colectivo do sector.° Cód. pelo facto de serem genericamente reconhecidas. na sua parte « norm ativa » (que é aquela. de autêntica força normativa. mas em tutela dos inte­ resses de todos os trabalhadores do sector: o contrato colec­ tivo configurar-se-ia então com o con tra to a favor de terceiros (art. reco­ nhece-se a estas previsões eficácia e aplicabilidade «erga om nes» sustentando que. a retribuição é determinada pelio ju iz »).. Civ. 2 Cód. adquiriram valor de veadadeiros e próprios costu­ mes. enquanto tais." Cód. previsto no art. nas quais as partes do contrato colectivo assumem obrigações. dotados. P or outro lado. que a lacuna assim criada no regulamento contratual . Trata-se — de um ponto de ■vista substancial. p o r form a geral. Encontra­ mos. a par desta. em regra.

A peculiaridade do exemplo con­ siste no facto de aquela resposta e aquela reacção terem nas­ cido e se terem desenvolvido sobre o p róp rio terreno da auto­ nom ia privada. O exercício da autonomia contratual conhece. As posições de força contratual próprias das partes do contrato de trabalho. pois. eficazes entre si.perdeu as conotações originais de prevaricação e vexatoriedade) não já p or efeito principal de intervenções autoritárias externas do poder público. a liberdade contratual. assim. no qual se haviam produzido os fenômenos a combater. na sua Jiberdade contratual). porém. A experiência da contratação colectiva oferece. mas sim mediante uma transformação interna dos pressupostos e dos mecanismos da contratação: sempre. as partes «o brigatórias» dos contratos colectivos tendem a assu­ m ir. um exemplo bastante peculiar de resposta e reacção a fenô­ menos de prevaricação contratual consumada por partes eco­ nômica e socialmente «fo rte s » em prejuízo das partes econô­ m ica e socialmente «d éb eis» (e p or isso defraudadas. de facto. substancialmente negada enquanto o seu exercício se continha nas formas da autonomia individual.pectos a liberdade contratual acabou por devo­ rar-se a si mesma. mas autoriom ia colectiva.desenvolvimento da força. formas novas e diferentes: não já autonomia individual. importância crescente. da influência. que permitiu ao princípio da autonomia privada converter-se de instrumento de domínio e opressão social em instrumento de emancipação e progresso dos trabalhadores. assim com o se disse que em muitos >as. com o veremos. numa lógica de exercício da autonomia contratual.326 O co n tra to tamente. com referência às vicissitudes da contra­ tação colectiva das relações cie trabalho subordinado. . Cotra o . do papel do m ovim ento sindical organizado. É justamente esta transformação radical das modalidades do seu exercício. Nesta perspectiva. pode­ m os dizer que a Jiberdade contratual soube regenerar-se a si própria: neste sector. no passado tão gravemente despro­ porcionadas. encontraram um substancial reequilíbrio (e assim o conteúdo daquele contrato . é — através do exercício da autonomia colectiva — substancialmente repristinada e recuperada a um nível mais alto.

com o fim de procurar instrumentos capazes de oferecer tutela real ao .4. aquele tipo de solução tornou-se possível por força de um reequilíbrio substancial das posições de poder contratual das partes.partes fo rte s » do contrato. o remédio.As transform ações d o ccm trato 327 3. M uito significativo. determinados pelo dese­ quilíbrio das posições de força económico-social das partes contratantes. Entre quantos se têm ocupado do fenô­ meno numa perspectiva de p olítica do direito. a liberdade contratual das «. Onde faltem estas condições. em regra. numa in ten vn çã o autoritária Cxterrip. Em casos do gênero. Aliás. O m odelo de solução afirm ado neste âm bito — uma recuperação da «eontratualidade» sobre bases diver­ sas. mas sempre sobre o terreno da autonomia privada — não quer dizer que -possa funcionar com o mesmo sucesso também noutros sectores. restringindo. consiste. então. a experiência pareceria provar o con­ trário. Nas relações entre empresários e trabalhadores subor­ dinados. pois já sabemos que é o exercício da liberdade con­ tratual dos contraentes em . p o r sua vez determ inado pela formação e pelo desenvolvimento de um m ovim ento sindical organizado. osição de superioridade econô­ p mica e social a causar directam ente a supressão da liberdade contratual dos contraentes em posição econômica e social­ mente deteriorada. na verdade. por sua vez. as vicissitudes da contratação colectiva das rela­ ções de trabalho não podem ser absolutizadas e generalizadas indevidamente. a cujas reivindicações e iniciativas oferecia sustentáculo deci­ sivo a arma da greve. As restrições da liberdade contratual e as intervenções do legislador Numa análise que respeite ao quadro complexo dos fenô­ menos de prevaricação contratual. a este respeito. do poder p ú blico — geralm ente do legislador — que reage às restrições ou à exipropriação de facto da liberdade contratual das «partes débeis». é o exem plo dos contratos standard. inas com prescrições norma­ tivas form ais. faltam os próprios pressupostos para que possa realizar-se aquela recupe­ ração da «eontratualidade» num pé de igualdade substancial entre as partes contrapostas do contrato.

ser exercidas . Não sendo. por isso. e que. sobre um ponto: não é re a lis ta — com o a frustração das tentativas até agora realizadas demonstra — estabelecer uma estratégia de defesa dos «aderentes». Acontece. antes constituindo. coe­ rente com o princípio da autonomia privada (embora exer­ citada nas form as da autonomia colectiva) — . quase absoluto. por isso. que se sobreponha à autonomia privada dos contraentes. da necessária independência e imuni­ dade às influências que sobre as suas iniciativas podem.328 O co n tra to público dos consumidores e dos utentes. apoiada exclusiva ou prevalen temente na constituição de «oirganizações de consumidores».legitimar a dúvida de que estas nem sempre dispõem. Uma tal caricatura da contratação colectiva das relações de trabalho subordinado não parece fazer muito sentido: saliente-se que — como é por demais ‘ó bvio — diversamente dos trabalhadores. p or isso. os consumidores não representam uma «classe». pelas empresas no seu próprio interesse. unilateralmente. expostos — nas suas vestes de «aderentes» — a suportar as condições contratuais uniformes elaboradas. que. variadamente. mas é sobre■tudo a experiência — não só italiana — a docum entar que as associações de consumidores dificilm ente chegam a atingir uma força organizativa suficiente para constituir um «contrafpoder» adequado ao sistema das empresas. existe consenso. assim como o 'sindicato o constitui relativamente aos dadores de trabalho '(quando não a .pela «con traparte» empresarial). imaginável uma solução modelada sobre o exem plo da contratação colectiva — e. presentemente. para tutelar a parte «d é b il» da relação. para tal fim. . assim. uma massa escassamente agregada de sujeitos portadores de interesses não homogêneos. não é fácil orga­ nizar numa «con traparte» capaz de fazer face às empresas produtoras de bens e serviços (até porque lhe faltaria a possi­ bilidade de sustentar as reivindicações dos «aderentes» com instrumentos de eficácia com parável à da greve). a resposta não ipode deixar de consistir numa intervenção do legislador. que desem­ penhem o papel de «con traparte» das empresas predisiponentes e «n egoceiem » com estas o conteúdo dos futuros contratos standard que venham a ser concluídos coan cada um dos adquirentes e utentes.

e.°. aquele — muito menos rigoroso — de uma m aterial «possibilidade de conhe­ cim ento» (daí que uma recente sentença tenha considerado vinculantes para o aderente. estabelecendo que estas só vinculam o aderente «se. c. 1341. coloca um lim ite à eficácia das «condições gerais d o contrato predis­ postas por um dos contraentes». 1341. ícap. que. no sentido do art. costumam ■inseri-las com grande frequência entre as suas condições gerais ou nos seus modelos de contrato: e estatui que essas cláusulas (chamadas cláusulas vexatórias)» não têm efeitos.° Cód. se prefigurara. vantajosas para as empresas predisponentes. e as poucas sentenças nela baseadas. formas de « co n tro lo legislativo» dos contratos standard. justamente p or isso. fre­ quentemente. ao contrário. 1341. De m uito mais difundida aplicação é a norma constante do segundo «co m m a» do art. Também o ordenamento italiano conhece normas expres­ samente destinadas a disciplinar o fenômeno dos contratos concluídos com remissão para condições gerais predispostas. devem referir-se as normas dos arts. Civ. afixadas nos prospectos publicitários dessa mesma agência.) — codifica o prin cípio da «inter* pretatio contra stipu-Iatorem». 1370. I I I . Destinada. no entanto — pela análise da jurisprudência — ter pouquíssimas aplicações práticas.A s transform ações d o co n tra to 329 cada vez mais frequentemente. esta regra pareoe.° e 1342. O art. ou através da subscrição de modelos ou form ulários: além do art. tendem a substituir indevidamente ao requisito do «dever de conhecimento». no momento do contrato. as próprias condições gerais da participação numa viagem organizada pela agência turística. na intenção do legislador. Cód. Civ.° cód. civ. que — com o já tivemos ocasião de assi­ nalar (retro. se não forem . a tutelar a parte «d éb il» do contrato. Civ. 1.° Cód. enquanto p or ele «cognoscíveis». nos diversos ordenamentos. Civ. Esta individualiza uma série de cláusulas particularmente prejudiciais para os interesses do aderente. tendem a interpretá-las num sentido muito mais favorável aos interesses do predisponente do que aos do aderente: tal acontece porque os juizes. 3. 1341.. este as conhecia ou deveria conhecê-las usando a diligência norm al». fixado na norma.2. 1 Cód.° c.

o de tutelar o aderente. preguiça. nem discutir eficazmente com a contra­ parte. eqüivalha a oferecer uma tutela real e incisiva a massas de consumidores e utentes que — pela sua posição de mercado e as relações de força contratual que estabelecem com as empresas predisponentes— em grande número dos casos têm. consistir não tanto na identificação de meios idôneos a estimular a atenção e a favorecer o conhecimento do aderente (com o pres­ supostos da sua — utópica ou pelo menos largamente impra­ . de aceitar as condições uniformes. a reflexão consciente do aderente. ao colocá-lo (abstractamente) em situa­ ção de conhecer e avaliar cláusulas que — p o r inexperiência. aceitando-o passivamente em bloco. ignorância da lei. parece. p or obra de contrapartes em posição de predomínio econômico e social. legítim o perguntar como é que ele favorece. que aquele requisito se resolve na simples aposição. ■de quulquer maneim. é legítim o concluir que a intervenção do legislador italiano de 1942 em relação à matéria dos contratos standard fo i wna intervenção de todo insuficiente e inade­ quada. que não logrou garantir a necessária tutela aos con­ traentes prejudicados e impedidos de exercer a sua liberdade contratual. sobre o documento contratual preform ulado. o problema de uma tal tutela parece. A experiência demonstra. na verdade. de uma segunda assina­ tura. cha­ mando — com a exigência da específica aprovação escrita das ■cláusulas ipara ele perigosas— a sua atenção e a sua avaliação ■crítica sobre o conteúdo das obrigações que se propõe assumir •(formalismo «d e protecção»).330 O co n tra to especificamente aprovadas por escrito» pelo aderente. assim. que o aderente apõe com a mesma condescendência dis­ traída com que subscreve. verdadeiramente. os interesses d o «contraente d éb il». sob pena da renúncia ao bem ou ao serviço oferecido pela empresa. Nestle sentido. o modelo predisposto pela empresa. é m uito duvidoso que isso. mesmo a adm itir que o requisito da espe­ cífica aprovação escrita favoreça. Mas este escopo só é atingido numa ínfima parte. na realidade. de per si. O escopo da norma é. de facto. evidentemente. Observando realisticamente o fenômeno. E de resto. hábito ou conform ism o — prova­ velmente não quererá ou n io saberá de toda a maneira apreciar de modo adequado.

que o conteúdo das condições que lhe são impostas. desde aqueJa data. é o processo que se traduz na extensão das intervenções legislativas — com as quais se ditam prescrições vinculantes em ralação ao conteúdo e ao funcionamento das relações entre os sujeitos privados. com instrum entos legais de eficácia mais directa. razoabilicUide e ju sto respeito dos seus interesses: o que se obteria declarando. a autonomia contratual des­ tes — a seotores 'cada vez mais num erosos e im portantes da vida eaonámioo-socml.A í transform ações d o con tra ta 331 ticável — autotutela). pelas empresas predisponentes. que caracteriza o modo de ser contem porâneo do contrato e do d ireito dos contratos. antes aonfiados à livre contfatação de mercado. não viola determinados critérios de equidade. e as suas transformações relativamente à imagem «clássica» consa­ grada pela tradição do século X IX . em bora com uma providência de natureza circunscrita. em prejuízo dos consumidores aderentes. com a técnica das cláusulas standard. em Israel. como no assegurar. concretamente. A tendência dos legi&ladores — crescente nestes últimos anos — para intervir com prescrições expressamente destinadas a contrariar os fenômenos de prevaricação contratual. se pôs o-problem a de um controle legislativo dos con­ tratos standard e de uma tutela não fictícia dos aderentes: assim. é oferecido p o r uma matéria tão im por­ tante corno a da locação urbana: um exame da legislação vinculística — inaugurada em 1915. inválidas as cláusulas standard unilateralmente predispostas que não se conform as­ sem com tais critérios. sobretudo. entre muitos. e por isso se limita. sem mais. constitui um aspecto -de um processo mais geral. de form a decisiva. «a Itália nunca mais teve uma plena liberalização das contratações no sector da locação dos imóveis urbanos». E é justamente esta a orientação — uma orientação de restrição Formal da autonomia privada e da liberdade contratual por acção do legislador — que é privilegiada no âm bito dos ordenamentos em que. . na Suécia e na Alemanha. Mo nosso ordenamento o exemplo talv-ez mais significa­ tivo. e de tempos a tempos renovada e tom ada mais incisiva com uma série de providências pratica­ mente ininterrupta até h oje — perm ite afirm ar que.

° 756 de 15 de Setembro de 1964 e n. são destinadas à defesa de uma das partes d o contrato. pela aplicação de parâmetros objectivos estabelecidos preventivamente p or via autoritária («equ o cânone»).° 604 de 15 de Julho de 1964 em matéria de despedimentos. n. de 30 de Dezem­ bro de 1971 sobre a tutela das mães trabalhadoras. as leis n. Sublinhe-se que a generalidade destas intervenções legislativas. e as restrições da liberdade contratual que elas introduzem. que codifica o «estatuto dos trabalhadores».° 230 de 18 dc Abril de 1962 sobre contrato de trabalho por tempo determinado. ao invés. E parece iminente a publicação de medidas legislativas desti­ nadas a substituir as intervenções realizadas atravé-s da suces­ são de leis prorrogatórias do bloqueamento (intervenções frag­ mentárias.° 11 de 11 de Feve­ reiro de 1971). na matéria dos contratos agrários (cfr. também com medidas autoritárias e dc eficácia geral (pense-se.° 877. na ideia de que o correspectivo das locações está subtraído à livre contratação entre proprietários e inquilinos... antes. cujo contjeúdo tem sido o da limitação dos poderes do locador. como vimos. sobre a tutela do trabalho ao dom i­ cílio): é a chamada «legislação de suporte». destinada a defender aquela posição e aqueles interesses. É verdade que a tutela fundamental da posição e dos interesses contratuais dos trabalhadores se realiza. nas leis n. n.332 O con tra to porque este sector «da prim eira querra mundial em diante. por outro lado. seja no sentido da limitação das rendas» (Rodotà). não assistidas p or uma coerente visão de conjunto. sendo determinado.° 300 de 20 de M aio de 1970. para dar alguns exemplos. e na própria matéria das relações de trabalho subordinado. n. através do exercício dos poderes de autonomia (colec­ tiva). Intervenções análogas do legislador registam-se. seja no sentido da prorrogação coactiva das loca­ ções. e. sempre se tem mostrado necessitado duma intervenção legis­ lativa. mas isso não exclui uma intervenção paralela e com ple­ mentar do legislador. fun­ dada. de 18 de Dezembro de 1973. p o r isso insatisfatórias e não raro fonte de substanciais injustiças) p or u/ma disciplina do sector mais organizada. em razão da sua inferioridade de força económico-social em relação à outra: .

Como se assinalava. como costuma dizer-se. ao invés. a expansão das 'intervenções norma­ tivas. em con­ sideração ao mau ano agrícola de determinadas culturas agrá­ rias. uma linha de ten­ dência histórica.4. num certo sentido. de facto. mas também pelo m u ltip li­ car-se das fontes legitim odas a ditar prescrições limitativas da autonomia privada. tinha sido negada. em relação a estas intervenções do legislador. a hipóteses radicalm ente diversas: ali tratava-se da restrição. determinada pelo exercício prevaricatório da liberdade contra tu al p o r obra da « parte fo r te » (onde se dizia que a liberdade contratual acaba p or negar-se a si mesma). existem leis regionais que.As tiu n sform a çoes d o con tra to 333 recorde-se o que se dizia a propósito da «ordem pública de protecção» (retro. ein defesa da «p a rte d é b il»: daí poder dizer-se que a liberdade contratual é. E o p rogredir desta tendência é assinalado não só pelo ampliar-se dos sectores de irelações sociais que fo r­ mam objecto de tais intervenções. de lim itações da liberdade e da autonom ia con­ tratual. Assim. cap. da restrição form a l da liberdade co n tra tu a l de ambas as partes (mas em con creto da « parte fo r t e ») realizada pelo legislador. Tem vindo a falar-se. da liberdade contratual da «p a n e d ébil». de facto. nos dois casos. I I I .). Mas é agora altura de esclarecer que a mesma expressão alude. form alm ente negada ou circunscrita. com base no contrato agrário estipulado entre estes (o Tribunal Constitucional reco­ nheceu a legitimidade de tais intervenções. justa­ mente para restituir a sua substância à parte a quem. a propósito de fenômenos com o o da imposição unilateral aos consumidores de cláusulas standard predispostas pelas empresas. da qual não é realista imaginar possibilidade de inversão. aqui trata-se. prevêem a redução das rendas devidas pelo arrendatário-ciiitivador ao proprietário-senhorio. oom prescrições jurid icam ente vinculanites. . e de limitações da liberdade e da autonom ia contra­ tual se tinha falado. 3. posto que estas sejam justificadas p o r particulares razões de necessidade. destinadas a incidir autoritariamente sobre as relações contratuais entre os sujeitos privados — talvez o traço mais relevante da evolução sentida pelo instituto na época m o­ derna — representa. também.

em concreto. condição mui­ tas vezes necessária. E ainda. também nes­ tes se identifica uma nova fonte de possíveis intervenções nor­ mativas sobre relações contratuais privadas (operante sobre­ tudo em m atéria de com ércio dos produtos agrícolas). portanto. dos aontratos entre sujeitos privados não significa. também as de controlo e limitação da actividade contratual privada pode corresponder a políticas económico^sociais m u ito diferentes entre si. de per si. por seu intermé­ dio. com fins sociais. em concreto. mas não se esgota nestes. concretamente. sem mais. é.334 O con tra to tenham natureza transitória. É necessário. even­ tualmente de diversa natureza. controlo. pelo menos dois pontos. . já que. um acto isolado. O prim eiro é este: seria errado partir de uma contraposição abstracta entre «p ú b lico » e «p riva d o». ainda. reforçar. com o qualquer me­ dida legislativa. as categorias ou os grupos sociais que com ela se querem favorecer. 0 segundo ponto que parece oportuno sublinhar é o seguinte: controlo legislativo. mas quase sempre insuficiente para um controlo efectivo da complexa actividade empresarial. a partir do momento em que aos regulamentos da Comunidade E conôm ica E uropéia deve reconhecer-se eficácia e aplicabilidade directa no nosso ordenamento. e. se querem prosseguir. mediante o sacrifício do «interesse p rivado». p or isso. das actividades econômicas privadas. pelos objectivos que ela. ■0 fenômeno da ingerência crescente do legislador nos contratos dos sujeitos privados. os interesses que. necessário dis­ tinguir entre intervenções e intervenções. e im pedir qualquer intervenção legisla­ tiva no campo da realização do «interesse público». produz. o contrato é. enquanto que a actividiade resulta de uma série de actos. individualizar. caso a caso. com fins sociais. sem perigosas simpli­ ficações ou generalizações arbitrárias. tem de ser apreciado realisticamente. controlar os contratos das empresas é. coordenados e finalizados a um objectivo comum. e pelos efeitos que. ao invés. prefigura. e que o legislador regional se atenha aos critérios enform adores da legislação estatal). a actividade (econômica) pode pressupor um ou mais contratos. em geral.

Mas se se partir de um ponto de vista diverso. num fenômeno como este. isto é. declaração contratual). Alguns dos fenômenos a que aludimos parecem. na realidade. -que. na época moderna. OS NOVOS PAPÉ IS DO CO NTRATO 4. e válida. assim com o existem outros fenômenos. Por um lado. individualize e exprima o seu sentido. pareceria poder encontrar-se sinais de um declínio do con­ trato: trata-se. e reflectem tm dências. diga-se que. seu instrumento funda­ mental. adoptando um conceito menos . indican­ do-os como os aspectos salientes da súbita transformação. no qual eslamos habitua­ dos a identificar o contrato. que parecem. que. operações econômicas verdadeiras e próprias. por exemplo. de facto. E a questão — hoje frequentem ente dis­ cu tid a — de saber se a sociedade e o direito contemporâneos conhecem um declínio ou antes um relançamento do papel da autonomia privada e do contrato. dilatar e exaltar o seu papel. em que existem transferências de riqueza. Consideremos. sem mais. não raro contraditórias. inversamente. de ambas as ten­ dências. não parece susceptível de respostas unívocas. Entretanto.1. as chamadas «relações con­ tratuais de facto». É p or isso extremamente difícil abarcar estes processos de transformação dentro do rigor de uma fórm ula interpretativa absolutamente abrangente. e p or vezes um mesmo fenô­ meno parece partilhar. a argumentação pode ser legitimamente inver­ tida. são complexos. aquelas hipóteses em que uma rela­ ção socialmente relevante é. por sua vez. « D eclín io» ou « relançam ento» do instrum ento contratual? Os fenômenos que sumariamente descrevemos. contraditoriamente. da multiplicação de situações. elevada à dignidade de relação jurídica. p o r si só.As transform ações do co n tra to 335 4. que não se form alizam naquele modelo da troca de declarações de vontade. assinalar uma redução objectiva da área de incidência e da importância do contrato enquanto instrumento de mediação social. do contrato e d o d ireito dos contratos. é tratada pelo direito segundo a disciplina própria das relações contratuais (ainda que nelas seja duvidosa a existência de uma autêntica.

o fenômeno acaba. em rigor. Mas ainda que se parta da premissa de que aquelas situações não inte­ gram verdadeiros e próprios contratos (válidos). governadas não já p o r um prin­ cípio de discussão aberta e dc ajustamento equilibrado de interesses contrapostos. determinaram fenômenos que. embora impostas por um sujeito privado a outro sujeito privado). que dão lugar às relações contratuais de facto. da distribuição e dos consumos de massa. atraindo para a sua esfera — e deste modo jurisdicizan do— fattispécies que. e. Observou-se como a progressão da organização econômica capitalista. a que a outra mais não faz do que oferecer a sua mecânica «adesão» (donde se com preende que toda uma corrente de pensamento tenha sido induzida a negar aos instrumentos da contratação estandardizada natureza de «co n trato ». para lhes atribuir diversa­ mente natureza de «norm as». mas pela imposição unilateral de um regulamento predisposto p or uma das partes. tra­ zem o sinal de um indiscutível declínio do papel do contrato. p o r denunciar uma substancial expansão da área de incidência do instituto: posto que aquelas são tra­ tadas juridicam ente com o contratos. por muito tempo. Pense-se nas relações entre empresas produtoras de bens ou serviços e a massa dos consumidores. sob o prisma que estamos a exami­ nar. Ou enlão pense-se nas rela­ ções de trabalho subordinado.). dos processos de transform ação do contrato podem ser detectadas ainda num plano mais geral. podemos encon­ trar em muitas das situações de «contacto social».33ó O c o n tra to rígido de «troca de declarações de vontade». livre e paritária auto-determinação da própria esfera econômica. deviam estar fora do dom ínio do direito. em particular. o cresci­ mento do sistema das empresas e. bem pode dizer-se que a disciplina do direito contratual conquista novos territórios.2. os elementos de um m odelo lega] de form ação do contrato ( retro 2. ainda assim. encon­ traram a sua disciplina na «le i de fábrica» ditada pelos patrões m uito mais do que pelo real concurso da vontade de ambas as partes. que. particularmente. São todas situações — é caso para dizer — em que . As «am bigüidades». do domínio do direito dos contratos. os desen­ volvim entos da produção. entendido com o instrumento de uma consciente. de alguma form a.

a premissa para a recuperação de uma mais autêntica «contratualidade» e para o relançamento — em formas novas. do legislador. na medida do salário e nas outras condições do contrato de trabalho (parte «n orm ativa» dos contratos colectivos). relações e situações que. que codificam verdadei­ ras e próprias vinculações contratuais do sindicato e/ou dos empresários: o exemplo mais significativbo é constituído. tal­ vez. p or outro lado. o contrato tendia a configurar-se com o uma espécie de «zona fra n ca » das prescrições autori­ tárias dos poderes públicos. organizado. que vimos realizar-se com a praxe da contratação colectiva. O signo da contraditoriedade parece também caracteri­ zar a evolução das relações en tm o oontrato e a lei. sabe­ mos que precisamente esses factores de evolução da estru­ tura econômica determinaram — p or necessidade histórica — o nascimento e o desenvolvimento de um m ovim ento dos trabalhadores cada vez mais amplo. deste modo. só nela entravam em formas imperfeitas e distorcidas. é claro que o oontrato vê exaltado o seu papel de instrumento de mediação social: não só recupera plenamente para a sua lógica. Mas. mas até conquista espaços e funções novas. inicialmente. criando. à sua colocação territo­ rial. Esta recuperação de «con tra lu a lid a d e» e este relança­ mento da autonomia privada fizeram-se sentir. da autoridade e da influência das organizações sindicais. sempre mais relevantes. e. aos aumentos de empregos que se vinculam a conseguir. consciente da sua força e dos seus direitos e decidido a reivindicá-los. pelas obrigações — cada vez mais frequentemente adoptadas nas «partes prim eiras» dos contratos colectivos dos secto­ res industriais — assumidas pelos empresários em ordem ao volume dos investimentos a efectuar. os con­ tratos colectivos têm vindo a enriquecer-se com numerosas e im portantes previsões «ob riga tória s ». até aí.45 transform ações d o co n tra to 337 existe muito pouco de «contratual».. Deste modo. Mas com o crescimento da força. mostrando-se com o dom ínio incontrolado da livre vontade 22 . e aos correspondentes poderes dc «co n tro lo » sobre o seu cum­ prim ento. que a contraparte se reserva. já não individuais — da autonomia privada. sobretudo 'reoentemente. Segundo a sua imagem «clássica». em particular.

quando não «entendim entos» ou «com prom issos». por causa da extraordinária extensão e desenvolvimento das intervenções legislativas sobre as relações contratuais que reduzem subs­ tancialmente os espaços dentro dos quais pode espraiar-se a autonomia dos sujeitos privados >(ofr. 3. mais genérico. as regras da sua conduta. e não fazer-se im por do exterior. ao contrário. que. não parecem desprovidas de fundamento as conclusões expressas na fórmula — sim plificante mas incisiva — segundo a qual a lei celebra hoje. Mas uma tal representação da realidade — embora verda­ deira em si — é apenas parcial.4. porque não regista fenômenos recentes de grande importância. grosseiro e. É sabido . A evolução do direito moderno parece. arran­ cados com eficazes acções de lobbying. retro. parecem delinear uma tendência exactamente oposta: a tendência pela qual é o contrato a conquistar um certo predom ínio sobre a lei. menos nobre. especialmente em matéria de exercício das actividades econômicas («autonom ia» privada). a tendência que frequen­ temente se exprime com a afirm ação de que actualmente a lei é cada vez mais «contratada». e a assegurar a disciplina das relações e situações que pri­ meiro encontravam o seu regulamento exclusivamente nas prescrições autoritárias do legislador. Afirm ando que o con­ trato tende a ocupar espaços e a assumir funções em tempos reservados ao dom ínio da lei.): neste sen­ tido.338 O co n tra to dos contraentes. muitas vezes— pelos actuais modos de organização e de funcionamento do sistema político-parlamentar — as pro­ vidências legislativas mais não fazerem do que form alizar «acor­ dos» previam ente form ados entre as partes políticas interessa­ das. o seu (predomínio sobre o contrato. assi­ nalar a progressiva erosão de uma tal imagem. pretendemos referir-nos a hipó­ teses muito mais precisas e tecnicamente definidas: e sobre­ tudo ao fenômeno — recentemente afirm ado — da contratação colectiva no âm bito das {relações de em prego público. em qualquer caso. e aludir sim ao facto de. que deviam determinar por si. Com esta fórm ula um pouco ambígua. assim. não queremos aqui referir o seu significado. subtraindo a este úlLimo sectores de relações e competências que antes lhe estavam reservados. por assim dizer.

conteúdo do contrato colectivo são as condições de tratamento econômico e normativo que o . aqui. dilata e exalta o papel do instrumento contratual. mas sim traduzindo-as em outros tantos preceitos legais. programaticamente afastam a distinção-contraposição entre direito público e direito pri­ vado. sem dúvida. em diversas zonas do mundo.yli transform ações do co n tra to 339 que a relação de trabalho com o Estado. um fenômeno que. o com plexo papel do contrato e da liber­ dade contratual sofreu as conseqüências de outros eventos. superando antigas dificuldades e resistências. portanto. com os entes locais. ou os órgãos que o representam. não faria sentido falar de autonomia «privada».ente público se com prom ete a praticar com os seus trabalhadores: não já transformando-as em contratos indivi­ duais de trabalho (que neste âm bito de relações sabemos não terem relevância). Em sis­ temas que. que pareceriam jogar no sentido de uma sua substancial restrição: a implantação. separados dos da colectividade ou a estes contra­ postos: o exercício dos poderes atribuídos aos cidadãos e às . é indiscutível que num orde­ namento socialista o princípio da autonomia contratual não pode assumir o mesmo valor e a mesma função que lhe são reconhecidos mos ordenamentos jurídicos burgueses. os direitos e deveres do empre­ gado público são determinados pela lei. e sobretudo. «Contraiparte» do sindicato é. a medida da retribuição. e não se configura com o uma relação contra­ tual. a organização e a iniciativa dos sindicatos conseguiram peneirar também no sector — a estes tradioionalmente vedado — do emprego púbJico. próprios do nosso século. ao qual substancialmente é reconduzida — com o à sua fonte real — a disciplina das relações e das situações de que se trata. Mas nos últimos anos. bem podem os dizer que a lei não é mais que o sariciottamento e o registo form a l de um contrato. Mas também aqui é preciso distinguir. o ente público. com todos os outros entes públicos não econômicos. de regimes socialistas. Nestes casos. enten­ dida como poder do sujeito ou dos grupos de prosseguir os seus interesses. introduzir nele a prática da contratação colectiva. não nasce de um contrato. Certamente. com o os socialistas. que o poder público-contraente se obriga a prom over. Inversamente.

por outro lado. no sentido indicado precisamente por tal «procura». O direito dos cidadãos a decidir autonomamente sobre a estipulação e o con­ teúdo dos seus contratos (3 assume. entre fun­ ções da liberdade contratual reconhecida aos cidadões e funções da liberdade contratual reconhecida às empresas. p or assim dizer. em ordem à conclusão e ao conteúdo dos contratos (destinados a conseguir das em­ presas produtoras os bens e os serviços necessários a satis­ fação das suas necessidades de vida) é vista. o correspectivo monetário do tra­ balho por eles prestado a favor da sociedade. Quanto à liberdade contratual das empresas — nas rela­ ções com os consumidores ou com outras empresas — . justamente. evidente­ mente. assim. na ideologia do direito ) socialista. ele faz oom que o contrato possa valer como instrumento para a satisfação eficaz das necessidades materiais e intelectuais dos próprios cida­ dãos. a liberdade de escolha dos cidadãos. relativa­ mente à quantidade e qualidade dos bens de consumo. fundado sobre o {3 Este direito foi recentemente reconhecido. . ao invés. entrado em vigor no 1. um duplo papel: p or um -lado. efectivamente Jfruir. naquela «liberdade contratual» — contribuem para orientar as determinações dos planificadores.° Janeiro 1976. prevalece. no § 8. aos quais perm ite converter em «valores de uso». o sistema resulta. com o o canal através do qual os cidadãos têm maneira de influir sobre as próprias directivas do plano econômico nacio­ nal. . a sua extensão m aior ou menor constitui índice do tipo de organi­ zação econômica próprio do particular sistema socialista de que se trata: onde esta é mais limitada. de forma geral e ) com muita solenidade. a este respeito.na medida exn que as suas opções de aquisição — funda­ das. onde é mais intensa. um m odelo de planificação rígida e centralizada. Mas isto não exclui que também num sistema s\ocialista o contrato e a liberdade contratual possam desem­ penhar papéis objectivam ente importantes.340 O con tra to empresas — os protagonistas do tráfego contratual — conside­ ra-se institucionalmente funcionalizado à prossecução do inte­ resse colectivo.° do novo Código Civil (Z ivilgesetzb u ch ) da Ropública Democrática Alemã. e. Torna-se necessário distinguir.

em concreto. 23.). este ou aquele elemento a inserir no conteúdo do contrato.. P. de facto. E etc. devem ser «aprovadas por decreto do M inistro da Indús­ tria. P. I. a intervenção administra­ tiva não .•4s transform ações d o co n tra to 341 princípio da descentralização das decisões econômicas e da respectiva autonomia (embora na moldura geral do plano) das unidades produtoras individuais.2. O contrato na acção administrativa Assinalou-se. mas subordina a sua eficácia a uma aprovação ou autorização preventiva: assim. nos preços «adm inis­ trados» pelo C. outras vezes ainda. as condições uniformes das apólices de seguro para a responsabilidade civil derivada da circulação dos veículos automóveis. as determinações da autoridade administrativa substi­ tuem-se às autodeterminações dos particulares em matéria de escolha do parceiro contratual: é o caso dos mecanismos de colocação da mão de obra genérica e não qualificada (retro. deste modo. cap. Nas páginas precedentes.° c. Varia­ mente configuradas e finalizadas. que entre essas. predispostas pelas empresas segurado­ ras.° 973. acima. . em conform idade com mais gerais pres­ crições da lei: pense-se.° do dec. cujo grau de eficiência é. R. órgãos da administração pública. encontram-se. p o r exem plo. de 24 de Novem bro de 1970). de 24 de Dezembro de 1969. mais fácil comensurar. esta relação foi tomada em consideração de um único ponto de vista: do ponto de vista das crescentes lim itações que :a liberdade contratual dos sujei­ tos sofre p o r força das intervenções administrativas. Comércio e Artesanato. outras vez.es. I I I . art.° 990. Também a análise das relações entre contra to e actividade da adm inistração pública pode dar ocasião a algumas reflexões interessantes. Partindo das fontes «heterónom as» de determinação do regulamento contratual. 3 da lei n.incide directam ente sobre o conteúdo do contrato. n. 1. 4. a evolução das relações entre con­ trato e lei. p or vezes. 11.4. aos quais é atribuído o poder de definir. a publicar na «Gazzetta U fficiale» (art. obser­ vou-se.

ao invés. simples objecto da intervenção pública. nos mesmos âmbitos em que tomam parte os sujeitos privados. resul­ tando. mas seu meio insubstituível. celebra a sua «v itó ria » sobre a acti­ vidade da administração pública. também as relações entre contrato e acção administrativa não evoluem de modo unidimensional. pense-se nos contratos de fornecimento estipulado pelas administrações públicas com empresas privadas. Solicitados. através de uma participação cada vez mais intensa dos entes públicos no tráfego contratual. especialmente nos seus desen­ volvim entos mais recentes. apenas um aspecto da evolução das relações de que nos ocupamos: porque é tam­ bém verdade que estes mesmos fenômenos de acrescida inter­ venção dos aparelhos públicos na esfera da sociedade civil estão na origem de um iter exactamente oposto. se assim se pode dizer. a intervir directamente no mercado e a participar como protagonistas nas transferências de riqueza . com base no qual o contrato se apresenta com o instrum ento cada vez mais utilizado e necessário para as finalidades da acção adminis­ tra tiv a — não já. É. por causa das profundas transformações determinadas na organização do capitalismo e nas relações entre Estado e economia. J>e modo que o contrato. de facto. a genera­ lidade dos países ocidentais) determina uma correspondente dilatação da ingerência dos órgãos administrativos no exercí­ cio da autonomia contratual. no nosso século. e no mesmo plano destes: para um exemplo de fácil perceptibilidade. verdade que a extraordinária expan­ são da intervenção pública nas actividades econômicas pri­ vadas (um fenômeno que atingiu. com prim ido e circunscrito. e que este processo corresponde a uma linha de tendência provavelmente irreversível. para conseguir os bens e os serviços neces­ sários ao cumprimento dos seus compromissos cada vez mais vastos. em prim eiro lugar.342 O con tra to Mas. cada vez mais. donde poderia retirar-se a conclusão dc que o papel do contrato está destinado a ser. no entanto. a par do que se salientou a propósito da relação entre contrato e lei. pelo multiplicar-se das funções e dos poderes da intervenção da administração pública. por tendências obj-ectivamente contraditórias. portanto. caracterizadas. Este é. Este fenôm eno manifesta-se.

S. O iprimeiro ponto concretiza-se na circunstância de a verdadeira e própria estipulação do contrato representar ape­ nas o acto final de uma série com plexa de procedim entos adrni- (4 Aproximadamente até ao fim dos anos cinqüenta. afirmando que o dever de com­ portar-se «segundo a boa fé» durante as negociações. e. cujo exercício se deveria considerar subtraído a qualquer valoração e censura por parte da magistratura ordinária. <por um lado. A identidade de disciplina não pode. preliminares e na formação do contrato vale também para os entes públicos. com tanta frequência. do instrumento clássico das operações que implicam transferências de riq u eza — justamente o con­ trato. no entanto. Mas depois a jurisprudência mudou de opinião. ao contrato entre privado e ente público aplicam-se. porque o regime ju rídico dos contratos — embora sejia «de d ireito p riva d o » — dos quais seja parte um ente público. de contratos «d e d ireito p ri­ va d o» da administração pública (*). É um exem plo significativo daquele em prego crescente do direito privado em função do «d ire ito com um a operadores públicos e privados» (M. que devem responder pela sua violação. os aparelhos adm inistrativos servem-se sem mais. a este respeito. para este fim . resulta.As transform ações d o co n tra to 343 que aí têm lugar. as regras comuns do direito contnatuaJ. . Sob este aspecto. por outro. os tribu­ ) nais negavam que ao contraente público fossem aplicáveis as normas om matéria de responsabilidade p ré-con lrâ tu a l. Quando tal acontece. ser absoluta. de facto. justificando com os poderes de apreciação discricionária respeitantcs à administração pública. influenciado pela natureza peculiar do sujeito e dos interesses de que este é portador. que caracteriza uma época em que o Estado e os outros aparelhos públicos assumem. veste de protagonistas directos das trocas econômicas. ao prooedim ento necessário para que a «vontade contratual» do contraente público possa dizer-se regularmente form ada e manifestada. Giannini). as mesmas que se aplicariam se o con­ trato tivesse sido concluído entre dois sujeitos privados: fala-se. à exigência de controlos destinados a garantir a legitim idade da operação e a sua conform idade com o interesse público. os traços mais relevantes da sua disciplina respeitam. necessariamente. em linha de princípio.

mas do proce­ dimento administrativo preparatório d o contrato — reflecte-se sobre este último e determina a sua invalidade. carácter. em sectores e sobre objectos que já no passado não eram estranhos ao uso deste instrumento). falta ou é inválido. pelo seu conteúdo e pelo seu processo de formação. de um recurso cada vez m aior ao emprego do instrumento contratual. por outro lado. que se identificou na necessidade. é exteriormente análogo ao de uma condição suspensiva: tanto assim é que se fala correntemente. que são necessários para a sua vali­ dade: a deliberação de concluir aquele contrato. A efectiva e regular estipulação do contrato por obra do órgão para isso legitimado. segundo especiais pro­ cessos fixados na lei para garantir que a escolha corresponde a critérios de correcção. não viola nenhuma norma (co n tro lo de legitim idade) e que. A «d esfo rra » do contrato na administração pública. 2. meramente quantitativo (resolvendo-se na multiplicação do número dos contratos «de direito p rivado» concluídos por entes públicos. con­ tudo. a conseqüência importante é esta: se um dos actos prelim inares. cap.ineficaz até que um órgão de controle determine que este. e eventualmente submetida ao aval de um -órgão de controle. teria. ele se conform a com o interesse público que o ente é obrigado a prosseguir (con trolo de m érito). Este mecanismo de suspensão da eficácia do contrato. que só excepcionalmente é efectuada dlscricionariam ente pelos representantes d o ente público. imparcialidade e conveniência. de «con ditio ju ris» (cfr. tal vício — que não é vício do contrato. Mas esta «d esforra » não fica p or aqui e conquista para o contrato — no âmbito da acção administrativa — posições e papéis qualitativamente . por assim dizer. em regra. para esta última. sempre. tendo lugar.).3.344 O co n tra to nistrativos preparatórios. até aqui. sem qualquer form alidade particular («negociação privada»). nem sempre é suficiente para que este produza os seus efeitos: geralmente. N o plano da disciplina. pertencentes à seqüência. que fica subordinada ao resultado final do controlo. e depois a escolha d o contraente. p o r outro lado. retro. I I I . a esse respeito. o contrato é . assumida pelo órgão legitim ado pana form ar e manifestar a vontade do ente.

as previsões unilaterais da autoridade pública: portanto. ser estabelecidos num contrato . fundamentalmente. pois o conflito de interesses é definido por via form alm ente consensual e não autoritária. os poderes que o privado adquire e as obrigações que correlativamente para si derivam. Constituem exemplo típico deste gênero de contratos.As transform ações do co n tra to Í4S novos. portanto. E o instrumento deste novo m odelo de acção administrativa. os chamados «acor­ dos am igáveis» para a transferência consensual de imóveis de propriedade privada que deveriam ser sujeitos a processo de expropniação. também. a este «propósito. a noção de co n tra io «de direito p ú b lio o». podem ser fixados p or via puramente auto­ ritária do concedente. mas podem. do fenômeno pelo qual redações c situações que envolvem interesses dos cidadãos privados. em suma. a disciplina d a relação já não é determ i­ nada exclusivamente p or estas. integrando. mas p or estas e juntamente por aquilo que resultou do acordo com o (privado. portanto. e. e por vezes substituindo. As hipóteses que lhe correspondem oarao terizam-se pelo facto de o contrato (entre privado e a admi­ nistração . na base de um a cord o entre privado e ente público. tendem. tendo-se já verificado (em relação a eles) a declaração de utilidade pública da obra em causa: aqui o acordo entre privado e ente expropriante serve para evitar o decreto de expropriação. o contrato. p or um processo unilateral de conces­ são. Trata-se. e. cada vez mais. O mesmo se diga dos «contratos de concessão»: quando a administração pública concede ao privado o uso de determ i­ nados bens públicos (por exemplo uma parte do dom ínio m arítim o) ou o exercício de um serviço público. no qual se baseia. é.pública) se relacionar estreitamente com um proce­ dimento administrativo. embora adaptado às peculiaridades das situações e das funções inéditas com as quais é chamado a confrontar-se. Costuma utilizar-se. que segundo os esquemas clássicos da acção administrativa (-baseada tradicionalmente na contraposição entre autoridade e liberdade) -eram disciplinados atnavés de procedim entos uni­ laterais da administração. p or via administrativa. a ser regulamentados p or via conven­ cional. organizado sobre o consenso e não já sobre a imposição.

Mas p or outro lado.° da lei n * 1150. não é fácil de decifrar. por meio de uma convenção oom a Câmara. não deve subvalorizar-se o risco de a difusão das técnicas «consensuais» no campo d a acção administrativa.° b) da lei citada). talvez o urbanístico: assim. prevê-se ainda que o contributo devido à Câmara — para obter a referida concessão — por quem pretende edificar. na legislação mais recente. eivada por certo grau de wnbivalêncm. e esta autorização municipal é. e. «quando o concessionário se obrigue. no sentado da progressiva « contratualização» de numerosas relações e situações que os esquemas tradicionais da intervenção pública teriam subme­ tido a uma disciplina «au toritária» e não «consensual». assinala um processo rico de potencialidades positivas: isto porque a procura e a promoção do «consenso» dos «ad m i­ . o loteamento de terrenos para edificação deve ser autorizado pela Câmara. por sua vez.° 10. também o art. a praticar preços de venda e rendas locativas determ inadas» na existente «convenção tipo» elabonada *pela Região {art. de 17 de Agosto de 1942 (lei urbanística). Também esta aparece. por força do art. no entanto.privados. 28. portanto. P or um lado. 9. 7 ° da lei n. que se junta ao acto unilateral de concessão e integra a disciplina deste com as suas cláusulas. rática cons­ p tante do negócio e do acordo com os . de 28 de Janeiro de 1977. acabarem por determ inar desvios perigosos no modo de proceder e nos objectivos dos poderes públicos. «subordinada à estipulação duma convenção» entre o Município e o sujeito privado. a . O campo em que este m odelo encontra as aplicações mais significativas é. esta afirmação do modelo «convencional» em lugar dos instrumentos de imposição unila­ teral.346 O co n tra to entre o conoedente e o concessionário privado. ofr. através da qual este último assume uma série de compromissos destinados a garan­ tir que a zona a edificar será dotada das necessárias obras de urbanização prim ária e secundária. de facto. O significado desta tendência. pode ser reduzido. e aberta a implicações e resulta­ dos potencialmente contraditórios. dando azo a formas de colusão e mesmo a situações em que é fácil que interesses individuais ou de grupo se sobreponham aos interesses da colectividade.

só tem. H istoricidade do aorürato A análise dos diversos fenômenos de transformação do contrato e do direito dos contratos permite-nos agora apreciar as posições daqueles que interpretam estes processos. resu­ mindo o seu significado na conclusão de um irreversível «d eclí­ n io» ou até da «m o rte » do contrato enquanto tal. N este sentido. longe de ser gover­ nado p or leis absolutas. o contrato se mostra actualmente am declínio. ao mesmo tempo de eficiência do procedim ento administrativo. Os raciocínios a que se fe z referência mostram-se agora viciados: e esse vício consiste no facto de partirem de premissas metafísicas onde é necessário assumir um ponto de vista rigorosam ente histórico. se encontra um pressuposto de democracia e. o contrato. Sabemos que qualquer instituto jurídico. no entanto. pois impede de apreender o sentido dos factos. adequado às exigên­ cias dos novos tempos. imutável e indife­ rente à história. na qual. 4. sentido se se pos­ tula a ideia de uma «essência» do contrato. com os Maiores que exprime. ■Este é. está sujeito a um princípio de rela­ . o contrato não está «m o rto ». e mais que de um retorno «d o contrato ao status». N a realidade. de facto. afirm ar — quase subentendendo a ideia de um retrocesso histórico — que o seu papel tende a ser reocupado pelo «status». coloca-se. o seu papel conhece uma expansão e um relançamento.As transform ações do co n tra to 147 nistrados» significam desenvolvim ento da sua activa e cons ciente «participação». mas está simplesmente «d iferen te» de com o era no passado. ou de um retorno «d o contrato ao status». noutros aspectos. estas posições resultam desmentidas pela nossa análise: se. Dizer que o con­ trato «está m orto».3. p or sua vez. em 'alguns aspectos. parece legítim o falar de uma passagem de um m odelo de contrato a um novo m odelo de contrato. um m odo impreciso de enfrentar o problema. de certo modo. como símbolo e suporte de um novo e mais avançado modelo de relação entre autoridade e liberdade.

na variedade das suas form as históricas e das suas concretas transformações. no exercício incondicionadamente livre da vontade individual e dos impulsos subjectivos das partes) significa destacar.348 U co n tra to tividade histórica: postular uma «essência» do contrato (e encontrá-la. em concreto. . Mas isto é ideologia: a verdade é que não existe uma «essência» histórica do contrato. de m odo arbitrário. uma fase histo­ ricamente condicionada e circunscrita da evolução do insti­ tuto contratual {adm itindo — o que é duvidoso — que também aquela fase tenha correspondido perfeitamente à pureza do m odelo). existe sim o contrato.

Recordando que — pelas razões indicadas na capí­ tulo I. L e fo n ti. as obras gerais sobre o contrato. as remissões atinentes a cada tema são feitas tendencialmente limitadas para as obras das quais é possível retirar referências a outros impor­ tantes contributos para o tema em questão (contributos que. Messineo. 5. — algumas dessas obras referem-se ao «negõcio jurídico». 1972. III-l. este critério leva a privilegiar. D o ttrin a generale dei co n tra lto . Scialoja e G.1. reim. 1953. T e o ria gererale dei negozio g iu rid ico. G. C on trib u to alia teoria dei negozio g iu rid ico. dei cod. Cariota Ferrara. reim. — Cbama-se a atenção do Ioitor para o facto de estas indicações remontarem ao ano d c 1977. a cura di A. 1953. e ainda Dei c o n tra tti in generale. Torino. Milano. que cobrem. 1950. Napoli. civ.. em linha de princí­ pios.d. Milano. e mais recentemente C o n tra tti in generale. as obras recentes em detrimento das mais antigas. Milano. Bologna-Roma. ano da publicação do original «11 contratto». Milano. em regra. toda a matéria organizada nos capítulos II. O BRAS GER AIS Evocamos. 1964. R. 1972. Napoli. La teoria generale delle obbligazioni. Milano. T e o ria generale delle obbligazioni. II. L. . L. II. 1961. Padova. 1960. reim. Branca. T. Teoria dei negozio giu rid ico. 1948. assim. Stolfi. III e IV deste livro. e limitando-nos às posteriores à entrada em vigor do código civil de 1942. sempre que possível.S Scognamiglio. I. 1954. mencionamos: E. em primeiro lugar. e N. N a verdade. Betti. no C om m . E. s. I I negozio g iu rid ico nel d ir itto italiano. Como é claro. Barassi.IND IC AÇÕ ES B IB LIO G R Á FIC A S PARA U LT E R IO R E S APRO FUND AM ENTO S As indicações bibliográficas são aqui apresentadas segundo um princípio de rigorosa economia. não são aqui expressamente mencionados). Betti. F. Milano.

Na perspectiva indicada com a seqüência «operação econô­ m ica— contrato— direito dos contratos». caracterizado pelo conceitualismo e abstracção. 1975. dogmático. 1967. D e i c o n tra tti in gencrale. no volume Sur les notions du con tra t («Archives de philosophie du droit». Ascarelli. mas reúne uma série de escritos dedicados a questões de direito contratual. Milano. IV. G. a recolha de estudos de T. S ociologie et d ro it du co n tra t in «Annales de la Faculté de Droit de Toulouse». I e II.350 O co n tra to agora II c o n tra tto in genere. N ão é propriamente uma obra geral sobre o con­ trato. Textes pous une sociologie du d roit sans riguer. 1968). Rescigno. S u r la sociologie du contrat. G. Neste contexto devem acrescentar-se os capítulos que os diversos manuais de direito privado dedicam à disciplina do contrato: destacaui-se P. «curato da» D. Tatarano). que na suas mais de mil páginas oferece uma análise e um reestudo crítico (alicerçados na história. Torino. P. dei dir. 1974. Milano. P ro b le m i fond am entali tra tta ti c o m il m etod o co m p a ra tiv o e casistico. Minunno e G. Milano. 1959 e Ftexible d roit. IX e X. Trimarchi. Una rícerca per Vinscgnamento. assinala-se J.. na comparação e reconhecimento da jurisprudência e doutrina) dos principais proble­ mas do direito italiano dos contratos. e o cap. Terré. e também. reim. Paris. Quanto à jurisprudência. «curato da» G. D iritto p rivato. 1959. V I. II con tra tto.. 1975. M anuale dei d iritto p riva to italiano. embora não se trate de um manual em sentido tradicional. oferecendo. 1966. Gorla. Milano. 1955. 1975. Trabucchi. Is titu z io n i di d iritto civile. Mirabelli. Bari. 1 1 C on tra tto. 1952. I e II. Panza. à cultura jurídica um con­ tributo tanto mais significativo se se considerar que se insere numa época em que os estudiosos italianos do contrato e do negócio jurídico eram dominados pelo método. Conserva. Distaso. Carbonnier. Sacco. Napoli. I c o n tra tti in generale. Is titu iio n i di d ir itto privato. Padova. 1973 e 1972 (mas de Messineo vejam-se também os diversos estudos relativos ao contrato na E nc. Milano. A. 1961 e 1962). o qual se socorre daqueles instrumentos para pôr a nu as concretas raízes dos dogmas da tradição. informações muito ricas encontra-se nos dois volumes de N. in Noviss. C APITULO I 1. it. História. assim. I e II. S tu d i in tema di con ­ tratti. Osti. A primeira é o recente trabalho de R. Torino. 1974 (o cap. é obrigatório assinalar duas de modo particular. N. Lipari. dig. Na literatura norte-americana são interessantes os contri­ . C on tra tto. 1969. e ainda F. G. Entre as obras dc carácter geral. IV. Torino. comparação e reconhe­ cimento da jurisprudência e doutrina constituem também a substância do importajnte livro de G.

Sobre o valor ideológico da teoria do contrato e do princípio da liberdade contratual. Uma radical contraposição entre a doutrina moderna do contrato e a romana. G. a propósito. 1 co n tra tti o b b lig a to ri nella storia dei d iritto italiano. de R. L e g itim a tio n d u rch Realitalsverleugnung. 1967. Cian. G. veja-se pelo menos . S u r les notion s du con tra t. 3971. Bessone. tida por mais «concreta» e mais «realista» é feita por M. L a lib ertà dei m oderni. Macaulay. Mückenberger. Barceilona. Pound. Paris. veja-se G. N a doutrina alemã existem alguns recentes contributos: U. The social contract. 1935-1936 (m as veja-se também o hábil esboço di R. Macaulay. Bari. Astutí.. M udler) no simpósio The relevance o f c o n tra í theroy. P. N o texto fazemos referência ao papel de «pais fundadores» da moderna teoria do contrato. cit. Sobre o problema da «patrimonialidade» da prestação. A m Beispiel Priva tu u lon om ie. Speidel. Le con tra t et V évolution du consensualism e chez G rotius. 1957. Villey. O estudo mencionado no texto» de S. 28 (1963). Milano. desenvolvido pelos j lis naturalistas holan­ deses e alemães do século X V II e X V III: v. Giorgianni. Cerroni. Rodotà. S u r les notions du con tra t. in «Kritische Justiz». e publicados in «Wisconsin Law Review». M. N o n C ontractual Relations in Business: A P re lim in a ry Study. Napoli.ind ica ções B ibliográ fica s 3SI butos (de L. cit. L o b llig a z io n e . Maine. . Oxford. Friedman e S. S. L ‘educazione dei giurista. está publicado in «Ameri­ can Sociological Review». Sobre o «contrato social» como categoria do pensamento político. in «Rivista di diritto civile». P réface h is to riq u e à 1 ’étude des n otion s de con tra t. Barceilona. 1968. Milano. A C ritica i Study . e as páginas dedicadas ao problema por M. MücKenberger.T W. 1968. A teoria da passagem «do status ao contrato» encontra-se formu­ lada por H. I. 1952. C o n tra tti di adesione e na/ura « ideológica» dei p rin c ip io d i libertà con tra ttu a le in «Rivista trimestraíe di diritto e procedura civile». 1965 [o cap. E. IV). A evolução histórica do direito contratual é reconstruída por H. no vol. L ' évolu tion h is to riq u e du d ro it des con tra ts ju s q u à l'époque présente. A n cien t Law : Its con n eclion s w ith E arly H istory o f society and its relations to m o d e m ideas. no vol. An In tro d u c tio n to the P h isoloph y o f Law. Com especial interesse para o direito ita­ liano v. Interesse dei cre d ito re e p a trim on ia lità delia prestazione. veja-se V. 1968. 1974. M. D. Hart e Tj. 2. Capitant. Bologna. II d iritto p riva to nella società m oderna. N ew Haven and London. o f its D evelopm ent. D ir itto p riv a to e processo econom ico. Augé. London. 3. de A. Gongh. 1906 (a parte que interessa pode ler-se também na antologia da responsabilidade de S. repr. 1973 (cap. 4 (1971) (tradução italiana in P. V I ]).

J. para uma sintética exposição veja-se K. Courtois. Amaud.352 O con tra to C apita lism o dei m o n o p o li e cu ltu ra giuridica. 87 (1979) (o estudo é apresentado ao leitor italiano por G. orga­ nizados e destinados pelo grande código burguês para os sujeitos sociais seus desLinatários. no vol. 1973. no texto. 544 dei «C od e C iv il» nos S c r itti per il X L delia m o rte di P. R egole d i m erca to e disciplina dei con tra tto. S u r les notions du con tra í. col. B. à sua ideologia. it. cit. a quem pertencem as palavras ciladas no texto. in «H arvard Law Review». . E uma vez que estamos no âmbito da cultura germânica é opor­ tuno recordar M. onde o método do eslruturalismo e a «teo­ ria dos jogos» são aplicadas para identificar os papéis previstos. veja-se G. In d u s trie lle R e v o lu tio n und P riva ta u ton om ie. no cap. numa perspectiva mais geral. {cap. Dc Arnaud assinalc-se também o mais recente Essai d’analyse stru ctu ra le du Codc C ivil français. que a posição do contrato no Code C ivil não se compreende sc não se tiver presente a posição que nele ocupa a propriedade: cfr. e cfr. Bensa. cit.. 1975 (o livro apareceu em 1924). d ir itto . é-nos dado pelo primeiro volume da obra de T. G. in «Rivista dei diritto commerciale». Horwitz. e agora publicadas in R. B. Bologna. Paris. Rodotà. Corso di filo s o fia dei d iritto (3. e A. e. 1969. ao contexto cconómíco-social em que veio a inserir-se. Sobre as funções do contrato na sociedade capitalista. para desvendar as suas confessadas pre­ missas ideológicas.. no Trinity College de Cambridge. Disse-se.. III do seu ciclo de lições em 1922. Sobre as conexões entre a teoria de Domat e Pothier e o direito dos contratos no código napoleónico. Mi­ lano.). La c ritiq u e du co n tra t de travail chez M arx. a reconstrução histórica operada por M.). S. Pachoukanis. Genova. Paris. I). uma clara e simples introdução às suas ori­ gens históricas. W eber in E co n o m ia e società: as partes mais impor­ tantes podem ler-se no vol. Lambém G. 1962. M a rx et le d ro it m oderne («Archives de philosophie du droit». 9 (1976). Pound. 1973). Les origin es d octrinales du Cade C ivil français. A propósito do direito norte-americano assinala-se. La règle du je u dans la paix bourgeoise. N o te in to rn o aJiarl. assim.La th eórie du con tra ct sélon E. B. the H is to ria i Foundations o i M o d e m C on tra ct Law.-J. Quanto ao B. a mais organizada e teoricamente aprofundada elaboração do ponto de vista marxista é-nos dada por E. no vol. 1969. 11 d iritto priva to nella società m oderna. 4. Pasukanis. Stoyanovitch. Alpa. A experiência norte-americana dos T ru c k Acts é referida — no contexto de uma discusão acerca da «lei de Maine» — por R. III). Tarello. Bari. por S." ed. in ü K ritisch e Justiz».d. Kaiser. Rodotà. Le ideologie delia cod ifica zion e nel secolo X V I I I . L a teoria generale dei d iritto e il m a rxism o (trad. 1967). A. Pound. 1976. Giustizia. interesse. s. E. Bari.

veja-se C. Cottino. as notas de G. Betti. G. no vol. In tro d u z io n e à quarta parte da antologia organizada por S. S u r les notion s du con tra t. Sempre notáveis. in «Yale Law Journal». na qual teve origem a moderna teoria do negócio jurídico. P e r la rifo rm a dei cod ice c iv ile in m a téria patrim on ia le. de que se citou uma passagem. S. I I d ir itto p r i­ vato nella società m oderna. As ideologias do corporativismo fascista em matéria de con­ tratos resultam. fundamental para compreender as moder­ nas relações entre contrato e propriedade. por sua vez. D iritto e giustizia nelVItalia fascista. 1976. A llg em ein er T e il des BGB. dei D ir.. IV e V ). 73 (1964). cit.M. 1976. veja-se ainda T. enquanto que uma ordenação da repartição de funções historicamente realizada entre a teoria do contrato e a teoria do negócio é-nos dada por F. Frankfurt a. In tro d u z io n i e teoria delVim presa. 1970 (cap. I. I I d iritto p riva to netla società m oderna. in «Rendiconti deiristituto Lom bardo di Scienze e Lettere».Ind icações B ibliográ fica s 353 Ramm. Para uma concisa indicação do papel e das implicações ideoló­ gicas da teoria do negócio jurídico. D ir itto com m ercia le. C orso di d ir itto com m ercia le. 1977 <cap. e agora in In d u striegesellsch a ft und Privatrechtsordnung. Em relação ao papel ideológico desempenhado pela Pandectística. Wieacker. C orso di d iritto com m erciale. (cap. in «Rivista trimestrale di diritto e procedura civile». nomeadamente. I — pode agora ler-se também na antologia organizada por S. Galgano. S tu d i sui p rin c ip i gen erali delV ordinam ento g iu rid ico fascista. com clareza. Pandektenw issenschait und in d u strielle R iv o lu tio n . 5. v. F. in Une. de muitos dos contributos recolhidos no vol. X V . Reich. X I I I e X IV ). do qual se pode ver. Para um mais amplo enquadra­ mento histórico. é muito importante o con­ tributo de C.. The N ew P rop erty . G. V im p re n d ito re . 1940-1941. Le c o n tra t dans les d octrives allem andes du X I X ’ siècle. Rodotà. realizada pelo código civil de 1942. 1969. Fasi d i elaborazione e m ete da raggiungere. Nesta matéria. I. Pisaf 1943. Sobre a unificação do direito das obrigações e dos contratos. Ferri. I I p rob lem a dei negozio g iu rid ico. destaca-se a profunda análise de F. limitamo-nos a assinalar — dentre o grande número de contributos — T. 1. I I p o le re delia volon tà nella prom essa co m e negocio g iu rid ico que — após publicado in «Rivista di diritto commercide». 1964. Sobre o processo que definimos como o da «mobilização e desmaterialização da riqueza».). cit. Bologna. Rodotà. Rieg.1. Schwarzenberg. cit.. cit. 1974. D ir itto com m ercia le. Milano. Rodotà. Quanto às relações entre empresa e disciplina dos contratos. revelam-se de extrema importância as contribuições de E. Müano. Ascarelli. I. Padova. E in lü h ru n g in das P riv a tre ch t. Galgano. München. Gorla. X II. mas também o mais modesto con­ tributo de A. 6. 1956. 1962 (cap. Ascarelli.

V. 1974. Carresi. I p r o fili delia conclusione dei con tra tto. Milano. Entre os contributos que. I I co m p o rta m e n to conclu d en te nel ra p p orto di lavoro. 1974. Schlesinger. Padova. pelo seu realismo. numa perspecLiva especifica. « R a tio decidendi». 1962. 1964. e G. I. destaca-se G. p rin c ip io di d iritto e « o b tie r d ic tu n i». Milano. Perego. 1969. Milano. 1958. Pa- CAPÍTULO II 1. Dal co n tra tto al negozio unilaterale. D ichiarazione espressa. in «Rivista trimestrale di diritto e procedura civile». 1972. A p ro p o s ito di alcune sentenze in tem a di revoca â elV ofjerta con trattuale. I (sobre a problemática do negócio unilateral existem dois contributos recentes: C. 1974). Sobre a formação do contrato (e sobre as posições jurídicas dos contraentes no âmbito do respectivo processo) existem algumas obras monográficas recentes: P. Smuraglia. E. Gorla de que se assinala La logica -illogica dei consensualism o o d elV in con tro dei consertai e il suo tra m onto. Campagna. I dova. E. I. Sacco. Milano. com particular incidência sobre as relações entre contrato e acto unilateral. in «Rivista di diritto civile». Vitucei. in «Rivista di diritto civile». A. Giampiccolo. Le fasi dei proced im en to. I I p rob lem a dei negazi g iu rid ici unilaterali. 1973 e a La form a zion e dei con tra tto. 1966. 1968. Milano. I I c o n tra tto con obb liga zion i dei solo propon en te. veja-se L. Prom esse condizionate a una prestazione. Padova. 1974. 1974.354 e X V I). Benedetti. que constitui uma exemplar lição de método de análise jurídica). G. 1972. Milano. II: Le regole di com p orta m en to. Gorla. N o te sul co m p o rta m e n to concludente. Sobre o comportamento concludente como manifestação de vontade (e sobre o valor do «silêncio» no processo de formação do contrato). 1968. La form a zion e dei con tra tto. Dalmartello. M. II. I «n e g o z i di attuazione» e la manifestazione d e li in ten to regoziale. I (e. Torino. Sobre as questões da estrutura do contrato. Com plessità dei p roced im en to di form a zion e dei consenso e unità dei regozio c o n tra t­ tuale. G reco. G. O con tra to co n tra tti delle im prese com m ercia li. dichiarazione tacita e au ton om ia privata. Ferrero. F. in «Rivista trimestrade di diritto e pro­ cedura civile». Donisi. sobres­ saem os estudos de G. com mais directa atinência às questões da revogação das declarações contratuais. P. I v in co li prelim in a rt e il con tra tto. 1968. 1965. ata­ cam e destroem o dogma do «encontro de vontade» e a conseqüente redução da conclusão do contrato ao acontecimento psíquico. Ê também muito útil. de modo mais consciente e eficaz. 2. R. Sbisà. 1963. L a prom essa al p u b b lico. Rayazzoni. in «Rivista dei diritto com­ merciale». Segni. 1961. C. Milano. Napoli. C o n tra tto e negozio a form a zion e bilaterale. . Milano. nos S tu d i in on ore di P. A. in «Foro Italiano». A u ton om ia privata e valutazione legale típica.

Napoli. 4. 2932 do Código Civil.) in N ovissi. 1966. e sobre o mecanismo previsto no art. Irti. G. p riv. N. Natoli. La responnsàbilità dei p ro d u tto re di beni di consum o> I. Rappresentanza e gestione. S u l co n tra tto prelim inare. II co n tra tto prelim in a re. Bologna. 1970. Rescigno. Milano. Miiano. Milano..). Giorgianni. N ic o le tti. L. C. in E nc. X IV . recolhidos no volume Studi sulla rappresentanza. ín «Rivista di diritto civile». R a p p orto p re co n tra tiu a le e d overi di co rretteza . Em sede de contratOHpramessa. veja-se M. Nicolà. 1975. in «Studi urbinati». Mosco. Quanto à representação no âmbito dos grupos. enquanto que no período posterior à entrada ein vigor do código cie 1942 o tema tem estado algo descurado: para além dos fundamentais contributos de S. C onsid erazioni nella fo rm a dei c o n tra lto di società. E.. e agora U. Gliidini. Milano. dei dir. Loi e F. Sobre as funções e a disciplina das formas contratuais. 1952. I c o n tra tti reali. Ascarelli. P. e na literatura posterior G. 1968. Rascio. R. Milano. as m onografias mais recentes são: R. e M. P ro fili precon tra ttu a li. para a represen­ tação no âmbito da empresa veja-se F. veja-se ainda F. agora in Persona a co m u n ità . Zanelii. os contributos mais impor­ tantes da doutrina italiana situam-se no domínio do código civil ante­ rior. Bonelü. Milano. 1965. La rappresentanza degli interessi orga• nizzati. I. Cian. Torino. Apparenza dei p o te re di rappresentanza e responsabilità verso i lerzi. S tu d i in tema di rappre­ sentanza e responsabilità d elV im p red ü ore. Romano. v. Bessone. I co n tra tti reali.Indicações B ib liog rá fica s 355 Sobre os contratos reais. Em matéria de representação. D'Avanzo. Miíano. civ . Milano. 1967. Napoli. in « R ivista di d ir itto c iv ile ». Napoli. 1975. X V ÍI. I I c o n tra lto p re li• m inare. F o rm a sotenne e interpretazione dei negozio. Buona fede e responsabilità p re co n lra ttu a le . 1961. 1969. G. Sobre as negociações e responsabilidades precontratual. veja-se G. Gabrielli. Benatti. F. 1972. Milano. Farttia ( dir. Milano. 1970. 1967. La ra tifica nel d ir itto p rivato. La rip e tizio n e dei negozio giu rid ico. Bessone. 1970. ha zrelatio* nei negozi fo rm a li. II. . 1968. W. it. Cottino. nos quais se individualiza um peculiar modelo legal do processo de form ação do contrato. destacam-se as sugestivas páginas de P. veja-se também L. 1971. Milano. dig. Pugliatti. Para aspectos pontuais. 1967. Rappresentanza (dir. nos «Annali delia Facoltà di Giurisprudenza delTUniversità di Gênova». M. 1970. A p p u n ti d elle lezioni. Para uma análise das tentativas de utilização do juízo de responsabilidade pre­ contratual como instrumento para satisfazer as pretensões ressarcitórías dos consumidores e utentes prejudicados pela aquisição e/ou uso dos produtos defeituosos. nos S tu d i in m em ória di T. 3. 1965/66. Padova. La responsabilità p re co n lra ttu a le . M. La rappresentanza v olon ta ria nel d ir itio p riva to . . Milano. ForchieIJi. Tessitore. 1974. 1964. 1963.

A u to n o m ia privata. Napoli. Sobre os problemas atinentes à determinação voluntária do conteúdo do contrato.. C. In te rv e n to statale e a utonom ia privata nella d isciplina dei ra p p o rti econ om ici. Sangiorgi. U. 1957. G. it. Sobre a autonomia privada no quadro da disciplina constitucional das actividades econômicas. Numa pers­ pectiva mais atenta à dimensão jurídico-dogmática da categoria.. Milano. assinalam-se S. veja-se S. como é evidente uma coloração e uma dimensão particulares no âmbito do contrato de trabalho: cfr. Moscarini. é objecto de várias das obras assinaladas para o capítulo I. para onde se remete para mais indicações bibliográficas (mas veja-se também F. G. Ferri. Milano. O problema assume. dei dir. sobre o contrato a favor de terceiro U. A spetti p riv a tis tici delia p rogra m m a zion e econom ica. S olidarietà e a utonom ia privata. 1962 e L. Natoli. Milano. 1959. Milano. Serrani. de Nova. A u ton om ia privata e prestazione di lavoro. Causa e tipo nella teoria dei negozio giu rid ico. Grassetti. V. 1963. Quanto ao problema do tipo contratual. 1965. Padova. Lucarelli. Cataudella. Rodotà. I. 1965. F. I I con ten u to dei con tra tto. Milano. A u ton om ia priva ta . Assunzioni ob b lig a to rie e co n tra to di lavoro. Pugliatti. 1959. Assanti. em geral. recomendam-se duas monografias recentes: G. Miiano. I e II. I lim iti legaii nella conclusione de! co n tra to di lavoro. E. Torino. Milano. O problema da autonomia privada entendida enquanto prin­ cípio de legitimação formal da liberdade de iniciativa econômica. I I tip o contrattuale. 1971. B re v i note in tem a di lib e rta con tra ttu a le c p rin c ip i costituzionali. Milano. 1969. 1969. Pera. L. 2. L im iti costitu zion a li d e lia u to n o m ia p riva ta nel ra p p o rto di. C. De muito interesse são também os relatórios e as intervenções recolhidas no vol. veja-se D. 1955. R a p p orti di durata e recesso ad nutum . in «Rivista di diritto civile». veja-se. Montuschi. / nezozi a fa vore di terzi. V a u to n o m ia privata. 1986. 1970. Milano. Milano. in «Giurisprudenza costituzionale». na determinação do regulamento contratual. a civilística italiana oferece dois recentes contributos de particular relevo: S. Clausola dei negozio. in Noviss. Sul con ten u to dei con tra tto. Napoli. 2. 1969 (donde emerge a realística e coerente reconstrução do contrato como regula­ mento de interesses formado através de um concurso de diversas fontes) e P. U. 1967. U in teresse d ello stipulante nel co n tra tto a favore di terzi. Milano. L. lavoro. in . 1970). Ferri. 1970. B. Milano. 1966. L e fo n ti di integrazione dei con tra tto. Betti. N o que tange à dialéctica entre autonomia privada e fontes «heterónonas». in Ertc.356 O con tra to CAPÍTULO III 1.. Milano. Barcellona. dig. 1974. Sobre a denúncia unilateral. A. Carresi. Majello.

F. La p ro p rie tà risolu b ile nella teoria dei negozio condizionato. 1969. 1961. Padova. I). P. Gazzoni. U in terp reta zion e dei co n tra tto . in «Riv. IV . E q u ità e autonom ia privata. 1958. trim. dir. Rescigno. 1964 <onde são também recordados os principais contributos anteriores). 1970. 1970 e por numerosos contributos recolhidos no volume L 'eq u ità . Buon costum e e buona fede. Precisazioni sulla funzione d e lie q u ità nel d iritto p riva to. 3. civile». Natoli. Russo. Rodotà. Sobre os «elementos acidentais» do contrato assinale-se: U. Sobre as categorias da ordem pública e bom costume: G. vig. in «Jus». Trabucchi. 1960 (e. Milano. N o te in tema di in terp reta zion e secondo buona fede. Ascarelli. X V II. in «Rivista di diritto civile». La donazione m odale. P. MIlano. proc. A. na perspectiva de uma lúcida critica dos dogmas. Guarneri. I I nuovo d iritto o n ora rio. Rodotà. Pelosi. N o te p re lim in a ri ad una teoria delVabuso dei d iritto nelVordinam ento italiano. Milano. Milano. Milano. F in zion e di avveram e n to e finzione di non avveram ento delta condizione. 1965. S.. E. dir. Sobre a interpretação do contrato. in «Rivista trim. G. 1969. Pisa. dig. L ‘abuso dei d iritto . B. 1972. Milano. Trimarchi. 1953). nos S tu d i in m em ória di T. civile». 1971. U. 1974. na literatura posterior. O rd ine p u b b lico o buon costum e?. I I term in e nel negozio g iu rid ico. Milano. Gorla. civile». in Noviss. I. in «Rivista di diritto civile». também A. proc. A. Rescigno. P. Id c o lo g ie e tecniche delia rifo rm a dei d iritto civile. Carnevali. in «Giurisprudenza di merito». Sobre o negócio simulado remete-se para o longo estudo de N. G. Le n o rm e in te rp re ta tiv e speciali. I n pa ri causa turpitudinis. Ordine pu bblico. 1972.). Torino.Ind icações B ib liográ fica s 357 Enc. Bigliazzi Geri. Rilevanza dei term in e e p o te ri dei giudice. I. Napoli. in «Rivista dí diritto civile». veja-se L. dir. um primeiro ponto de refe­ rência pode ser constituído pelo estudo de F. Os primeiros pontos de referência para uma perspectiva gera sobre a ampliação dos poderes de valoração e de intervenção do juiz no sentido de um controlo das actividades privadas são oferecidos por: A.. V II. in «Rivista di diritto civile». C. Panza.. in «Riv. P. dei dir. U o rd in e p u b b lico e il sistema delle fo n ti dei d iritto civile. 1973. . 1966. biton costum e e la teoria dei con tra tto. A posição e o papel do juízo de equidade no âmbito das relações contratuais são tratadas por F. 1973. Milano. V III. trim. I. A. 1975. Carresi. 1966. Milano. La teoria delVoggetto dei c o n tra tto n el d iritto con tinentale (c iv il law). Rescigno. Milano. S. it. 1970. 1970. Ziccardi. in Enc. Milano. I. e proc. C ondizione (d ir. Di Majo. 1959. Ferri. dei dir. 1970. De Cupis. 1975 (cfr. Distaso (e respectivas indicações doutrinais) Sim ulazione dei negozi g iu rid ici.

Bigliaz/i Geri. Quanto à nulidade do contrato (no quadro. Roppo. Milano 1964 (particularmente atento à história das categorias). . in «Rivista di diritto civile». in Enc. Roppo. veja-se L.. I. in «Jus». com a distinção entre direitos reais e direitos de crédito: veja-se G. M. para uma aputada e estimulante «revisão» da categoria. 1971. I I problem a delia causa nei suoi p r o fili attuali. e em especial sobre o mecanismo da inserção auto­ mática de cláusulas e preços. it. dig. Sobre a noção de causa do contrato. 1964.. dei dir. F. priv. Romano. ín Enc. Milano. dir. D ’Antonio. civile». Donisí. 1967. in « N oviss. Causa (d ir. D ir itto e o b b lig o nella teoria dei d ir itto reale. naturalmente. P. 1962. P rin c ip io consensualistico ed e ffe tti dei mandato. Casella. Frod e alia legge. Sobre a nulidade do contrato por «fraude à lei». proc.). Bianca. P rop rietà . 1965. entre os contributos especí­ ficos mais recentes: E. IV. veja-se U. In tem a di nu llità sopravvenuta dei negozio g iu rid ico. Giorgianni. S cialoja. In tegra zion e dei co n tra tto con le cíausule d'uso. 1972. it. Sacco. veja-se B. 1965. N. dei dir. V. Torino. nos S c r itti g iu rid ic i in ortore d i A. dir. Final­ mente. Napoli. Asquini. Saracini. La m odificazione legislativa dei regola m en to negoziale. In m argine a lia r l. veja-se para um primeiro contacto. in «Foro italiano». 1960. assinalam-se. Pugliese. M. L.. A distinção entre efeitos reais e efeitos obrigacionais do con­ trato articula-se. M. La n u llità nella lógica dei d iritto . Giorgianni. 1967. N u llità e annullabilità.358 O co n tra to 4. De Giovanni. 1974. 1340. N u llità parziale dei co n tra tto e giudizio d i buona fede. da sua invalidade) destaca-se R. Sobre a função integrativa dos usos contratuais. trim. N u llità parziale dei c o n tra tto e inserzione a u iom a tica d i clausole. Coviello Jr. 1974. dig. in «Riv. E. Sobre a formação do conteúdo contratual de acordo com as nor­ mas imperativas. 1966. veja-se A. 1971. Bessone e E. in «Rivista di diritto civile».. in Noviss. Rescigno.. Milano. D ir itti reali. X II. civile». Milano. in Enc. para ulteriores aprofundamentos remete-se para as indicações que resultam do contributo de M. Bologna. 1968. R iflession i sul p rin c ip io dei consenso traslalivo. Sacco. 1969. ín «Rivista trim. S tu d i sulla n u llità relativa. mais amplo. III. Sobre o princípio dos efeitos translativos do consenso (a sua origem histórica. Padova. 1963. numa perspectiva geral. o seu significado actual) é de consultar R. Milano. I e M. proc. 1960. Morello. Milano.. dei dir. N u tlilà e sostitu zion e d i clausote contrattuali. I. 1593. Mais especificamente. Torino. CAPITULO IV 1. Puccini. C onversione delVatto giu rid ico. d iritto reale e cred ito. XI. in «AnnaU delia Facoltà di Giurisprudensa deirUniversità di Genova». 1967. A. D ir itto reali. Milano. C. Napoli.

1975. S. Torino. L. V. 11 negozio fid u ciá rio . Quanto à incapacidade «natural». entre as obras de maior fôlego assinala-se: P. 1. 1962.). Funaioli. Napoli. remete-se para as indicações bibliográficas feitas no capítulo primeiro. Padova. 1971. os contributos mais gerais são pouco recentes.) que são reconstruídos e organizados segundo um modelo complexo que se aproxima ao que sintetizámos na fórmula da «regra do jogo» contratual.. Rescigno. In ca p a cilà naturàle e adem pim ento. assinala-se na doutrina italiana mais recente. in N ov. en tronca com vários temas (desde a resolução por excessiva onerosidade ao erro. Bessone. B. G li a cqu isti «a non d o m in o ». Na literatura mais recente veja-se pelo menos M. II. Em lema de dolo. 1964. 1958. civ. Falzea. Milano. da integração do regulamento contratual até à contraposição entre causa e motivos. I. e P. trata-se de um trabalho dedicado. Sobre as particulares formas de incapacidade de agir veja-se: F. 1975. in Moviss. 1972 (com amplas indicações bibliográficas). Milano.. Padova. Essenzialità delVerrore. 1970. civ. in «Rivista di diritto civile». La p u b b licità in generale. também P. V I. 1960. in «Rivista trimestrale di diritto e procedura civile». L ’incapacità di iniendere e d i volere nel nuovo codice civile. it. Interdizicm e (d ir. Capacità (te o ria generale). da interpretação do contrato à responsabilidade por incumprimento. 1960 e. dei dir. G. dei dir. finalmente. Puglíatti.). Milano. dig. La reticenza nella form a zion e dei co n tra tti. veja-se A. Convirá acrescentar o livro de M. Napoli. Milano. Milano. Milano. VI. 1950. XX. às questões de disciplina do contrato suscitadas pela verificação de circunstâncias que perturbam a sua economia originária. Torino. 1597. Stanzione. no geral. dado o seu carácter geral.. Trabucchi. Em relação ò «operação econômica e às 'regras do jogo' con­ tratuais». 1975. in N ov is s i dig. . in Capa­ cità e m in o re età nella p ro b le m a tica delia persona umana. V I. G. Em matéria de erro. Mengoni. in Capacità di agire. civ.Indicações B ib liográ fica s Sabc-se que. em especial no ponto 1. Milano.). Scardulla. Pietrobon. 1971 e In a b ilita zion e (d ir. D o lo (d ir. A. por razões que têm a ver com a segurança do trá fico. O enquadramento geral das categorias da capacidade e da incapacidade é feito por A. Bessone. dei dir. a propósito. o princípio da oponibilidade das situações reais aos terceiros sofre derrogações: cfr. 1963. 2. 1960 (mas cfr. dig. Milano. etc. p re v is io n i econ om ich e e disciplina dei co n tra tto . Rescigno. A d em p im en to e risch io con trattuale. civ.). em relação ao dolo «omissivo». Lipari. N. X X I. Torino. P r o f ili delia teoria d e tie rro re nel negozio giu rid ico. mencionamos G. Sobre o negócio fiduciário. La trascrizione. Sobre a coacção moral. L 'e rro re nella d o tlrin a dei negozio giu rid ico. in Enc. Visintini. Barcellona. it. 1972. mais recentemente veja-se P. in Enc. it. Trabucchi. in Enc.. em termos de se colocar o problem a da «exigibi­ lidade» do cumprimento.. E r r o r e (dir.

Boselli. 1952. I. accessiva onerosità delia prestazione e « fru s tra tio n o f c o n tra c t». La rescissione dei con tra tto. mais vivo o . não só para efeitos da rescisão com a da resolução por excessiva onerosidade). 1973. La rísoluzione per inad em pim ento. L a re ttifica dei con tra tto. Gabrielli. Milano. A. Bianca. Gattí. 1964. Carresi. in «Rivista trimestrale di diritto e procedura civile». Sobre a particular forma de incumprimento que se reconduz à prestação de coisa defeituosa (garantia pelos vícios) ou à transferência de uma coisa sobre a quai incidem ónus ou direitos reais de terceiros. Im porta n za d eli'inad em pim ento e risoluzione dei c o n tra tto . Spallarossa. V iolenza física e violenza m orale. in «Rivista di diritto civile». Milano. Milano. 1963. E. Mais recentemente destacam-se: M. Í974. De Martini. V a n n u lla b ilità dei con tra tto. sobre a red u ctio ad aequitatem veja-se por último. Mirabelli. Mosco. Sobre os pressupostos e a disciplina da resolução do contrato por incumprimento. 1942. La rísoluzione par inad em pim ento. B. 1963. 1972. Sobre a rescisão do contrato existe o trabalho de G. Scalfi. numa perspectiva particular. 1969. G. Napoli. in «Rivista di diritto civile». veiam-se as indicações de G. R. 1950. Martorano. A. Auletta. Piazza. Quadrí. La tutela dei com p ra to re p er i. existem duas monografias já pouco recentes: G. E. Milano-Varese. Torino. veja-se M. 3. La m inaccia di fa r valere un d iritto (R iflession i sulVart. Milano. Sobre a disciplina da anuiabilidade e sobre a sua «ratio». e la perm uta. 1965. Napoli. S. U eccessiva onerosità nelVesecuzione dei c o n tra tti. Lucarelli. I. F. 1952. 1962. I e L Corsaro. 1960. 1438 e sul suo va lore innova tivo). A. E ccezion e d’inadem pim ento e rísoluzione dei con tra tto. A doutrina mais recente é mencio­ nada nas notas do meu lm p o s s ib ilità sopravvenuta. in «Rivista di diritto civile». F.Torino. Lesione d‘interesse e annulam ento dei con tra tto.360 O co n tra to Criscuolí. Prosperetti. 1973. 1973. La rísoluzione dei co n tra tto per eccessiva on erosità . 1973. Padova. M. e L. in «Rivista trimestrale di diritto e procedura civile».Pino. 1950. 1972. veja-se F. Milano. O problema da responsabilidade contratual constitui um dos campos em que se revelou mais animado o confronto. La eccessiva onerosità delia prestazione. Milano. 1971. L'adeguatezza fra le prestazioni nei c o n tra tti con pres­ tazioni corrisp ettive. 1959. vizi delia cosa. La convalida nel d iritto p riva to. G. in «Rivista dei diritto commerciale». La vendita. in C o rris p e ttiv ità e alea nei con tra tti. Recesso e rísoluzione per inadem pim ento. in «Rivista trimestrale di diritto e procedura civile». 1973. Russo. II. Grasso. Padova. 1970. Napoli. Napoli. La responsabilità p er inattuazione deW effetto reale. Milano. como vimos. Entre as obras de carácter geral sobre a resolução por excessiva onerosidade destacam-se: A. Pino. Sobre a questão da relação de valor entre prestação e contra­ prestação (uma questão relevante. I I co n tra tto con p restazioni corris p e ltiv e . C o n trib u to alia teoria delVannullabilità.

dei dir. 1964 (onde é delineada com clareza a posição e o papel recípricos do critério da diligência e do critério da boa fé no âmbito do juízo de responsabilidade). in «Giurísprudenza italiana». Bologna-Roma. Milano. Sul s ig n ifica to econ om ico dei c r ite r i di responsabilità contrattuale. V im p o s s ib ilità sopravvenuta delia prestazione e la responsabiltà dei debitore. civile». pelo que se refere ao período anterior ao novo código. civile». 1967. Visintini. La responsabilità con tra ttu a le p e r fa lto degli ausiliari. 1972. trim. Milano. D elV inadem pim ento delia obbligazioni.. dir. M. L ‘attuazione dei ra p p o rto o b b lig a to rio A p p u n ti d elle lezioni. 1967. dir. Em geral. melhor que outro. L ’esecuzione dei con tra tto. 1965. trim. civile». Ulteriores indicações biblio­ gráficas são fornecidas por M. 1954. como única causa de justificação do devedor inadimplente ou então favo­ ráveis a uma revaloração do princípio da responsabilidade objectiva em sede de incumprimento das obrigações: cfr. D evia zion i d o ttrin a li in tem a di responsabilità p er inadem pim ento delle ob b liga zion i in «Riv. O bbliga zion i «d i rc s u lta to » e ob b liga zion i «d i m ezzi» (S tu d io c ritic o ). não faltam. civ. Benatti. U. Milano. Tri­ marchi. . G. R iflession i sugli s c r it íi di G. Scialoja e G. in « I I d ir itto m a rittim o ». 1954. F. Bessone. veja-se V. in «Rivista dei diritto commerciale». Milano. o objectivo de uma distribuição óptima de recursos. L'in a d em p im en to. paladino da tese mais rigorosa da «impossibilidade absoluta e objectiva» (cfr. Com m . C o n tri­ buto a lio stu d io delle clausole di esonero da responsabilità.I nelicações B ib liogrâ fica s debate no âmbito da civilística italiana do pós-guerra. Milano. Milano. O b b ligo di adem piere ed esigib ilità delia prestazione. I. Natoli. Sobre perspectivas e questões particulares inerentes à matéria da responsabilidade por incumprimento contratual. 1976. 1955.rpretativas e de modelos de argumentação que permitissem atenuar o rigor daquela formulação.). Cottino. onde. as opiniões fiéis ao mais rigoroso conceito de impossibilidade «absoluta e objectiva». Rodotà. dei cod. Visintini. 1970. Padova. A. P. X II. Mengoni. a cura di A. proc. o legislador parece ter-se inspirado na doutrina de G. veja-se. La clausola penale. dir. civ. 1970. I. Entre os contributos mais significativos na lite­ ratura recente destaca-se G. Osti. Diligenza (dir. jn «Riv. são agora claramente equacionadas por G. sobre diversos problemas recondutiveis ao momento da execução do contrato. Osti. Os teinas da questão. 1971. Milano. G. Bianca. defende que o regime da responsabilidade objectiva pode realizar. M. in «Riv. em relação às prestações de empresa. Em bora em minoria. finalmente. N a formulação dos volumes do novo código civil. Trimarchi. S. porém. Osti. Giorgianni. D o ttrin e civ ilis tich e delia responsabilità con tra ttu a le e rifles si m a rittin iis tic i. 1967. Di Majo. Enc. Branca. trim. proc. Visintini. M. proc. P ro b le m i generali. 1954): e o esforço de grande número dos estudiosos e juizes que se debruçaram sobre o problema parece ter consistido na procura de hipóteses inte. L. 1971. G.

na introdução ao volume dos mesmos autores. proc. Cases and M aterials.. em concreto. I I d ir itto p riv a to nella società m oderna. O conflito entre «teoria da declaração» e «teoria da vontade» é documentado de modo exemplar pela polêmica entre E. 1964.. Milano. I I d iritto sociale. C o n trib u to alio studio dei ra p p o rti d i fa lto nel d iritto privato. Betti. uma das suas mais significativas expressões no crescente relevo que se tende a atribuir a situações de «aparência» (para uma excelente perspectiva geral do problema. no vol. A pparenia. constitui matéria de debates desenvolvidos sobretudo na doutrina francesa dos primeiros decênios deste século: cfr. Milano. D alla «fre e d o m o f c o n tra c t» al c o n tro llo sociale. ambos reproduzidos no volume organi­ zado por S. desenvolvida nas páginas do «Giurisprudenza italiana» (1947 e 1948): veja-se E. S u r les notions du con tra t. Oppo. Teoria d e liis titu z io n e e delia fondazione (trad. 1977. II. L. Harmond — sworth — Baltimore — Ringwood. Como se assinalou no texto. il d iritto individuale e le tra sform a zin on i d e llo S tato (trad. cit. Sacco. da autoria de M.362 O c o n tra to CAPÍTULO V 1. A dialéctica entre «contrato» é «instituição» e a denúncia dos fenômenos de absorção do primeiro na segunda. dei dir. Eguaglíanza e c o n tra tto nella società per azioni. há o recentíssimo contributo de G. A ffid a m en to in E nc. Firenze. in «Rivista di . 1970 (vcja-se a apresentação. Veja-se tam­ bém o estudo de F. como se disse. Kessler e G. R. C ontract as a p rin cip ie of order. Stolfi. as discussões sobre as relações entre contrato e insti­ tuição centram-se sobretudo nos capítulos da literatura jurídica dedi­ cados à problemática das sociedades por acções: cfr. 2. encon­ tra-se no quarto capítulo do livro de W. d ei dir. assim. numa perspectiva próxima da dos «institucionalistas». trim. Boston-Toronto. civile». 1958). I. Falzea. Stolfi. Betti e G. dir.). Sobre o fenômeno do «contacto social» como fonte de relações con­ tratuais. in Enc. encontra. La n o tio n d '«in sT litu tio n » de M a u rice H a u riou dans ses rapports avec le con tra t en d ro it p o s itif français. garantindo. II. Um contributo de carácter muito geral e em poucas dezenas dc páginas.. a prevalência de uma concepção «objectiva» do contrato. it. in «Rivista di diritto civile». Entre nós. Bessone. Law in a changing society. M. II nego­ zio g iu rid ico è un a tto di volontà. Friedmam. ultimamente. Broderik. 1973. veja-se A. Milano. it. Una te o n a dei negozio g iu rid ico c G. 1958): tal corresponde à exigência de tutelar a confiança dos operadores. uma mais segura e dinâmica circulação da riqueza (cfr.). Duguit. 1950. sobre a variedade e o sentido das transformações sofridas pelo contrato nas modernas sociedades industriais de massa. Gilmore. cit. G. A. Hauriou. Rodotà. 1967 e. Um panorama dos termos da questão pode ver-se in J . in «Riv. Stella Richter. C ontracts.

Capitale tn on op olistico. e indicações bibliográficas finais a que se acrescenta M. P. M o d e rn S ociology. reproduzido sob o título I I c o n tra tto e la divisione dei la voro sociate. Rodotà. por todos. 1974. I (debate que se reflecte sobre a própria qualificação do contrato de trabalho subordinado: o qual. G. cit. Sobre o problema dos contratos standard. veja-se. 1974. Barcellona. M.Indicações B ibliográ fica s diritto civile». Napoli. no volume organizado por S. cujas passagens relevantes podem ler-se — sob o título The N o n — Contractual E lem en ts in C on lra ct — no volume organizado por P. e agora também no citado volume organizado por S. A bibliografia essencial na matéria — também no que concerne às experiências de outros orde­ namentos— pode considerar-se como a que resulta das notas ao cap. 1971. Con­ tra tti di massa e c o n tro lli nel d ir itto p riva to. di diritto civile». Padova. Parsons. Rodotà. permito-me reme­ ter para o meu livro C o n tra tti standard. in «Rivista dei diritto commercialc». in « R ivista di d ir itto civile». Santini. S aggio sulla a utonom ia privata collettiva . I. 1976). enquanto que para «institucionalistas» tem natureza de contrato «associativo). 1970. como se compreende. Sobre o fenômeno da restrição da liberdade contratual dos pri­ vados pelo legislador ou pelo poder público.° 2 do citado livro de S. Worsley. Rodotà. I I d iritto sindacale. im presa e istituzioni. Messina reporta-se ao seu estudo I co n co rd a ti d i ta riffe n ell'ord in a m en to g iu rid ic o dei lavoro. 1975 e F. T h e s tru ctu re o f S o cia l A ction. Bologna. I e F. I I d iritto p riv a to nella società m oderna. II. 1965. A contraposição entre a ideia de contrato própria de H. Le con d izion i g erera li rip ro d o tte o richiam ate nel con tra tto. . a literatura é vasta. a que deve acrescentar-se C. Bologna. 1974. Harmond-sworth-Baltimore-Ringwood-Markham. veja-se no geral. Mazzoni. 1975 {com amplas indi­ cações bibliográficas. Le teorie su llim p re s a . I I d ir itto p riv a tto nella società m oderna. Persiani. a cita­ ção de G. Milano. Spencer e a ideia de contrato própria de E. I n. Romagnoli. 3. Por sua vez. Sobre a contra­ tação colectiva remete-se fundamentalmente para ©s estudos contidos na antologia organizada por F. Cavazzuti. este debate . S ui c o n tr o lli delia lib e rtà con trattuale. não sendo possível tentar fazer aqui um apanhado.) é claramente delineada pelo sociólogo americano T. para os «anti-institucionalistas» tem natureza de contrato «de troca». Durkheim (do qual pode ver-se o trecho La divisione dei la v o ro sociale. Sobre o ponto. in «Jus». In tro d u c to ry Reading. 1904. Le fo n ti d i integrazione dei con tra tto.articula-se estrei­ tamente com o relativo à «natureza» da empresa e com a possibilidade de qualificar esta última segundo o modelo da «instituição». in «Riv. 1972. Quanto às relações contratuais de trabalho subordinado. Realmontc. Mancini e U.

J. Berman. Savatier. . Sobre os contratos das administrações públicas (com particular incidência sobre a peculiaridade do seu processo de formação e da sua disciplina). Para uma orgânica redefinição conceituai da matéria. Les m étam orphoses économ iques et sociales du d ro it c iv il d’a u jourd 'hui.deiriropresa di Stato nei paesi socialisti»: também os relatórios de D. S. Vasseur. 1975. fed era li negli S ta ti U n iti d’AnerÍca. As saudades e nostalgias de uma imagem do contrato que já não corresponde à realidade foram difundidas sobretudo por uma certa doutrina francesa: a evocação da perdida «beleza» e da esquecida «simplicidade» da clássica noção do contrato é feita. D ir itto Milano. por R. Com especial incidên­ cia sobre a posição e o papel do instrumento contratual na proble­ mática das relações entre empresas e plano. Berlim -New York. Petev. 1947). S. Giannini. Le dirigism e économic/ue et les contrats. de droit civil». Êtude de droit com p a ré: France-Egypte-URSS. 1947). Gigante e V. Paris. La protezion e dei d iritti d eriva n ti da co n tra tti econ om ici. veja-se as indicações dadas por M. Khalil. Sobre a disciplina do contrato nos ordenamentos socialistas. Rodotà. in «Revue trim. Loeher e G. 1969. uma das mais peremptórias afir­ mações sobre o «relançamento» do instrumento na época presente: M. Milano. 1974 e F. uma primeira informação panorâmica pode ver-se em V. a m m in istra tivo. Mas é também no ambiente francês que surge. 1967 (para o direito sovié­ tico) e ainda alguns dos contributos colhidos nno convênio de Tremezzo (4-6 Abril 1968) sobre «Problemi giuridici . é essencial a remissão para as categorizações sugeridas por M. Milano. A. Un nouvel essor du concept con tra ctu el. I. Spaziante. Julho. Sobre o fenômeno da contratação colectiva no âmbito do público emprego. Pugliese. Padova. 1975 (numa pers­ pectiva comparativa. Linee di tendenza delia lettera tu ra giu rid ica sul p u b b lico im piego. 1976. Di Renzo. pode-se encontrar uma biblio­ grafia actualizada no apêndice ao escrito de M. P. 1970 (toda a terceira secção). I. 1964 (de que se pode ler um pequeno trecho no citado volume organizado por S. Paris. Bardusco. por outro lado. por exemplo. veja-se ultimamente A. La stru ttu ra dei con ­ tra tti delle p u b b lich e am m inistrazioni. I c o n tra tti delle am m inistrazioni. que assinala um dos principais factores de expansão da operatividade do instrumento contratual a sectorcs de relações e situa­ ções que antes lhe estavam vedadas. Rossi sobre Autofed era li negli Sta ti U n iti d’A m erica. Para uma orgânica Eõrsi e H.364 0 co n tra to 4. F. in «Queste istituzioni». I I d iritto p riva to nella società m oderna) que argumenta com as praxes da chamada economia con­ certada e com as novas relações internacionais. Padova. que podem ter-se na «Rivista di diritto commerciale. Sozialistisches Z iv ilre ch t. I co n tra tti delia pu bblica A m m inistrazione. 1952.

Moggio Gattei. proc. The Death o f C o n tra ct. La convenzione edilizia. que se esforça por identificar realisticamente — embora de modo sintético — as transformações do papel que o instituto vem sofrendo. Mas a figura parece conhecer novos sectores de expansão: cfr. 1974. Gilmore. I I p riv a to e il p roced im en to a m m i­ nistrativo. civile». 1975 e G. 1976). Schinaia. Dal p rin c ip io d ello scam bio eguale al dogma delia volontà nella evoluzione delia disciplina negoziale delia «c o m m o n law » in «Politica dei diritto». Sanviti. referido no texto. da participação do cidadão no procedimento administrativo. como se disse. para a ilustração de uma significativa experiência real. Cassesse. La cris i dei co n tra tto nella società contem poranea. Bologna. algo enfática — de que «o con­ trato. La « crise du c o n tra t» et sa p ortée. 1972. Le con ven zion i in m atéria d i assistenza ospedaliera. L ' esperienze di B ologna. in «Foro amministrativo». veja-se as indicações (inclusive de direito comparado) de S. Santoro PassaveWi. 1977. 1947 (comentado por G. parece eterno. La « m o r t e » dei co n tra tto . 1970 (onde se lê a conclusão — mais metafísica que historicista e. no volume (citado) S u r les n otion s du con tra t e M. De «crise do contrato» falam por exemplo I-I. 1971. in «Rivista trim. BattiffoI. entre as que se reconduzem à figura do «con­ trato de direito público») vejajse F. in «Archivio giuridico F. Giorgianni. Columbus. 1970 e. Alpa. nas suas inesgotadas e inesgotáveis possibilidades de adaptação. in «Foro amministrativo». Sobre o fenômeno. dir.Variazioni sul co n tra tto . G li a cco rd i fra lo S ta to e le im prese nel quad ro delia con tra tta zion e progra m m a ta . Finalmente o conhecimento his­ tórico da evolução e das mudanças do instituto contratual transparece das páginas de F. por exemplo. Serafini». como é eterna a necessidade de um entendimento entre os homens»). com uma fórm ula mais drástica— «morte do contrato» — intitula-se o recente contributo (uma recolha de tex­ tos de conferências) de um jurista norte-americano: G.Indicações B ib liográ fica s 365 Sobre as «convenções urbanísticas» (provavelmente a forma mais relevante. . R egim e dei suoli e convenzioni urbanistiche. de qualquer forma. Ohio. in «Rivista di diritto agrario». Merloni. Milano. 0 volume a cargo de A. M E.

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.. ...... o contrato........ ................ ...............5......................... 1.................... Contrato e circulação da r i q u e z a ....... ... 1... 5.. Funções do contrato na sociedade capitalista ..... ................... 2................... ...... Contrato e negócio jurídico no direito italiano ......... 7 7 10 15 18 21 24 24 26 28 29 29 32 36 40 40 41 46 52 52 54 2................1. ...................4... O papel do contrato e as formas de organização económico-s o c i a l ...... o direito dos contratos .. .............................. 4. O contrato no código civil alemão (1896): a teoria do negócio jurídico e o dogma da v o n t a d e ....................1..... A historicidade do c o n tra to ....................................... 2.......3............ As funções do contrato e a ideologia do contrato ........... 3............... Circulação da riqueza em formas «não contratuais» . 1.......2.......... O contraio no código napoleónico <1804)... 3....................3.................ÍNDICE C A PÍTU LO I FUNÇÃO E EVOLUÇÃO H IS T Ó R IC A DO D IR E IT O DOS CONTRATOS L A operação econômica. A ideologia da liberdade de contratar e da igualdade dos contraentes ................. 1.....................3......2.........................................................3. .. 5......... Conírato-operação econômica e contrato-conceito jurídico 12......... 4-1....2....... O direito dos c o n tra to s............... .. O contrato rto direito italiano: do código de 1865 ao código de 1942 ............. ................ ......... Contrato e id e o lo g ia ................................. N as origens do direito dos c o n tra to s .. O contrato nas codificações e na ciência jurídica do século d e z a n o v e ............1... ....... O fascismo e o direito dos c o n tra to s ....................... In tro d u ç ã o ......... As ideologias do «contratualismo» ....2... .... ........... 3.. 3. 4............................. Do «status» ao c o n tra to ................... 5..1........ 2... 4........................ .......

.. Categorias de contratos ........ vigentes no direito i t a l i a n o .........1................. Os modelos legais de conclusão do contrato.................... Promessa unilateral e proposta de contrato .....4............... 102 3.......... 105 4.......... representado..... As negociações e a responsabilidade p ré-con tratual....... As circunstâncias supervenientes no decurso do processo ... Relação de representação e relação de g e s t ã o .......2. ........................... Representante...................... ............. O processo de formação do contrato como correspon­ dência de actos humanos a um modelo legal ...........1.................................................................................368 O co n tra to 5............ O contratopromessa..116 4.......3......................... Questões de estrutura do c o n tra to ............ 84 2...................... ... A r e p r e s e n t a ç ã o ..............................................3.................. ..............75 1........................... 93 3............ As funções da r e p r e s e n t a ç ã o ............................. ................ terceiros: a disciplina dos conflitos de in t e r e s s e s ..... .. 96 3. A form a do co n tra to ..... 63 6...........................3...59 6.66 6........... O contrato no sistema do direito p r iv a d o ............ Contrato e propriedade ...... Conseqüências econômicas dos actos e vontade do inte­ ressado ..3.... .................................. .............. .... Contrato e f a m í l i a .. ....................3...... 90 de formação do contrato 2..................................... ...............4................................................. 78 1.2. O comportamento concludente ...... 120 ...................................1.................... As funções da f o r m a ....84 2...... A conclusão do c o n t r a t o .................................... A forma do contrato.......109 4................4.............. O contrato-prom essa.73 1.......... ..... Vontade e declaração... A procuração..2.... 73 1.................... 63 62...................................1...... ........................................................................................ Extinção dos poderes de representação e representação sem p o d e r e s ........................ 81 2............... Contrato e e m p r e s a ..109 4...........4.. 112 4...... Contráto e acto u n ila t e r a l...... 96 3... 99 3.........3.... Partes e terceiros................. As negociações e a responsabilidade pré-contratual ........... .. 86 2..2..................... O código de 1942 e a unificação do direito das obrigações e dos c o n t r a t o s ....... 70 CAPITULO II O CO NTRATO NA D IS C IP L IN A P O S ITIV A : OS PROBLEM AS DA FORMAÇÃO DO CONTRATO 1......1........

... A operação econômica.......................... Os elementos não essenciais do regulamento: convenções e cláusulas contratuais....3.... Norm as dispositivas e u s o s ....4...4.. CAP1TULOIV 166 190 195 203 O CONTRATO N A D IS C IP L IN A PO SITIV A ....1....................................... .1................................................ As valorações do juiz como fonte do regulamento contratual ...3.........2..... .166 3................................................ Juiz e lei...........4............ 4....169 3................ As «regras do jogo» c o n t r a t u a l ......... os efeitos do contrato................... elementos essenciais do c o n t r a t o .... „ 4..........ín d ic e CAPÍTULO III 369 O CO NTRATO NA D IS C IP L IN A P O S ITIV A .......................... 142 2..............161 3.... A simulação do c o n tra to ......... A interpretação do co n trato ............. ..... A autonomia privada e o problema dos tipos contratuais .. As normas im p e ra tiv a s....2. Em particular......... 132 1....... ........4.............. 125 1........................................................ 145 2.......2.. 187 4........................... 3..................137 2....177 4.3..... 126 1..........187 4. .... A vontade das partes como fonte do regulamento contratual ... Cláusulas contratuais típicas............. Norm as dispositivas e normas impe­ rativas .... Autonomia privada e fontes «heterónomas» da determi­ nação do regulamento c o n tra tu a l. termo e co n d içã o .. o contrato....... A lei como fonte do regulamento contratual e a sanção da n u l i d a d e ............ A equidade e os poderes do j u i z ............................. «causa» e «motivos» do contrato .................. Ordem pública e bons c o s t u m e s .150 2... OS PRO BLEM AS DA D E TE R M IN A Ç ÃO DO REG U LAM EN TO CO NTR ATU AL 1...........2......3............... 174 3.... Contrato corno processo e contrato como regulamento 125 1....................142 2.. * ...... A nulidade do contrato: as razões... OS PROBLEM AS DA FU NCIO NALID AD E DO CONTRATO 1 A operação econômica.........1... A nulidade do contrato: efeitos e disciplina .... ..211 24 ...... A autonomia privada. ... vontade das partes. a autonomia privada e o prin­ cípio da relatividade dos efeitos contratuais ........................ A autonomia privada e as outras «fontes» do regulamento c o n t r a t u a l ...................1..... interesses privados e interesse público na determinação do regulamento c o n tra tu a l................... Em particular« «modus»............... ......................

... 251 3.. 254 3.................... ................... O contrato e o «contacto s o c i a l » .............. 297 2....... 251 3.... ... ............. Posição do p r o b le m a ...........305 2.......... As restrições da liberdade contratual e as intervenções ........... 217 1...............4........2...1..........270 C APITU LO V AS TRANSFO RM AÇÕ ES DO CONTRATO N A SOCIEDADE CO M TEM PO RÀNEA «D E C L ÍN IO » OU «R E L A N Ç A M E N T O » DO IN S T R U M E N T O CONTRATUAL? 1 As ti'ansformaçÕes do contrato e a necessidade de uma aná­ ......... ..2.6. 226 2. não cu m prim en to........................... .................... lise d i f e r e n c ia d a ... O significado da «objectivação» do contrato ........................... P r e m i s s a ........ 212 1...........................................2.... Os contratos standard ................. Dolo e v i o l ê n c i a ..............4...................... 247 3..3.... A execução do contrato...................4............ ..3........................................... 239 2.............311 3........... ........................................ o risco das circunstâncias superve­ nientes e o problema da responsabilidade por não cumpri­ mento contratual ...................................... A incapacidade de a g i r .................1........... 232 2....................................1..................3................ 226 2........ 311 3........ 319 3..... 219 2. As relações de trabalbo subordinado e a contratação c o l e c t i v a ........ As restrições da liberdade c o n tra tu a l...... Posição do p r o b l e m a ...... O negócio fid u c iá rio ................. A anulação do contrato: vícios da vontade e incapacidade de agir....370 O co n tra to 1.... 211 1...................... Os efeitos do c o n t r a t o .. . O contrato e a «in stitu ição »...... .................................................................... Da «teoria da vontade» à «cteoria da declaração» ..... O problema da responsabilidade por não cumprimento do contrato .. 295 2..................... ....................................... A re sc isã o ...... A operação econômica e as «regras do jogo» contratual: direito dos contratos e sistemas de mercado .......................................4........................... 244 2..... O e r r o ..3.............3................. A eficácia transiativa do c o n s e n s o .......................... excessiva onerosidade....2..............2...... 297 2...... ................................................ 311 3...... 227 2......5........ Efeitos reais e efeitos obrigacíonais. .............................................. A disciplina da anulabilidade ......301 2.............1................................. A resolução do contraio: impossibilidade superveniente................. A rescisão do c o n t r a t o .............1......... Os processos de «objectivação» do c o n tra to ........................... 308 3.................

.......335 4...................................................................................... 367 ... Historicidade do c o n t r a t o ............................. ..................................................... 361 í n d i c e ................. .............................358 Capítulo V ................................. ......................................... 347 IND ICAÇÕ ES B IB LIO G R A FIC A S PARA U LTE R IO R E S APROFUNDAM ENTOS Obras G e r a i s ...... ............................................... 0 contrato na acção a d m in is t r a t iv a ................... 354 Capítulo I I I .....................................3....................................... 350 Capítulo I I ........................................ 341 4...........................1................... «Declínio» ou «relançamento» do instrumento contra­ tual? ..............................................................355 Capítulo I V ...............................................................................................335 4.....................349 Capítulo I ...................ín d ice 371 do l e g i s l a d o r .... Os novos papéis do c o n tra to ...............................................................................327 4...................2..............................................................

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