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DIREITO CONSTITUCIONAL FAZENDRIO

Bacharel em Direito, Universidade Federal do Piau UFPI; Doutor em Direito Constitucional, Universidade Federal de Minas Gerais UFMG; Professor de Direito Constitucional, Centro Universitrio de Braslia CEUB e Escola da Advocacia-Geral da Unio - EAGU Procurador da Fazenda Nacional perante o Supremo Tribunal Federal

Lus Carlos Martins Alves Jr.

Sumario
Dedicatria .........................................................................................................................................................................3 Prefcio ...............................................................................................................................................................................4 Apresentao .....................................................................................................................................................................6 A Incluso do Icms na Base de Clculo do Pis E da Cofins: A Constitucionalidade do Art. 3, 2, I, Lei 9.718/98 ...........................................................................................................................................8 O Cabimento de Ao Rescisria em Face de Deciso Monocrtica de Mrito Confirmada Pelo Acrdo ................................................................................................................................................................... 25 A Cofins das Instituies Financeiras Memorial Analtico da Fazenda Nacional Recurso Extraordinrio n 400.479 .......................................................................................................................... 37 Contribuio Social Sobre A Participao dos Lucros, Antes da Medida Provisria n 794/94 ............... 65 Ipi Acar Alquota de 18% - Lei 8.393/91 Decreto 420/92 ..................................................................... 70 O Creditamento do Ipi na Hiptese de Insumo Exonerado na Sada do Estabelecimento, Antes da Lei 9.779/99 .................................................................................................................................................. 83 A CSLL e a CPMF Nas Receitas de Exportao ................................................................................................... 89 A CSLL das Instituies Financeiras .....................................................................................................................114 A Majorao da Alquota da Cofins: A Constitucionalidade do Art. 8, 1, Lei 9.718/98 ......................125 A CPMF e o Princpio da Anterioridade: A Validade Jurdica da Emenda Constitucional n 42/2003.....................................................................................................................................................................143 Prescrio e a Decadncia das Contribuies Previdencirias: A Constitucionalidade dos Arts. 45 e 46 da Lei 8.212/91 ...................................................................................................................................150 Ao Civil Pblica em Matria Tributria e a Ilegitimidade do Ministrio Pblico...................................160 A CSLL na Base de Clculo do Irpj E da Prpria Csll: A Constitucionalidade do Art. 1, Lei 9.316/96 .................................................................................................................................................................164 O Pis das Instituies Financeiras ..........................................................................................................................169 O Adicional de 2,5% da Contribuio Social Sobre A Folha de Salrios das Instituies Financeiras ....................................................................................................................................................................185 O Creditamento do Ativo Permanente do Ipi e o Princpio da No-Cumulatividade .................................191 O Crdito-Prmio do Ipi ............................................................................................................................................201 O Valor Aduaneiro na Base de Clculo do Pis/Cofins Importao: A Constitucionalidade do Art. 7, I, Lei 10.865/2004 ..................................................................................................................................212 A Smula 283 do STF e a Sua Adequada Aplicao Processual .....................................................................217 A Prejudicialidade do Recurso Extraordinrio em Face do Provimento do Recurso Especial ................229 O Regime Especial do Ipi: A Validade Jurdica do Decreto-Lei 1.593/1977 ................................................238 1

A CSLL e o Alcance Normativo da Ao Rescisria Matria Constitucional Tributria ..........................248 A Supremacia Normativa das Decises do Supremo Tribunal Federal: O Respeito e a Obedincia Jurisprudncia da Corte. ........................................................................................................................................260 O Alcance Normativo da Deciso Transitada em Julgado em Mandado de Segurana Coletivo ............264 O Precatrio Judicirio das Sociedades de Economia Mista .............................................................................268 Recurso Administrativo Hierrquico ......................................................................................................................270 A Soberania das Decises Constitucionais do STF e a Sua Aplicao Imediata nos Processos Judiciais ..........................................................................................................................................................................274 A Extenso s Mquinas Grficas da Imunidade Tributria dos Livros, Jornais, Peridicos e ao Seu Papel .................................................................................................................................................................291 O Pasep e a Validade Jurdica do Decreto-Lei 2.086/1983................................................................................296 A Imunidade Tributria dos Componentes Eletrnicos Didticos .................................................................299

DEDICATRIA
A todos os meus colegas Procuradores da Fazenda Nacional, de ontem e de hoje, que em nome do Direito e da Justia tm cobrado os tributos legalmente devidos (nem a mais nem a menos), e que fazem da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional uma instituio admirada pela sociedade brasileira, respeitada pelos contribuintes honestos e temida pelos sonegadores fiscais.

PREFCIO
Honra-me Lus Carlos Martins Alves Jr com convite para prefaciar o presente livro, constitudo por peas confeccionadas para defesa dos interesses da Fazenda Nacional perante o Supremo Tribunal Federal na forma de memoriais, notas, peties e pareceres, fruto, portanto, do seu labor como Procurador da Fazenda Nacional. No se trata de obra de cunho acadmico-cientfico, como adverte o autor na introduo, mas de importante trabalho de teor prtico, devendo ser de grande utilidade aos estudantes de Direito e aos profissionais que militam na rea do direito tributrio. Pela publicao desta obra, parabenizo o autor, a Editora, a Advocacia-Geral da Unio e a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional e, bem assim, os estudantes e profissionais do Direito que a ela tiverem acesso, dadas as informaes e lies que encerra e por demonstrar quo aguerridos, srios e competentes so os Procuradores da Fazenda Nacional no exerccio do seu mister. Nos dias de hoje, em todos os Estados da sociedade internacional, a tributao responsvel pela quase totalidade da receita auferida para a satisfao das necessidades coletivas por eles assumidas. legtimo e necessrio, portanto, darem sua contribuio todas as pessoas que de qualquer forma se beneficiem, ainda que presumivelmente, dos servios estatais, pagando rigorosamente os tributos devidos, a fim de que o Estado possa realizar as atividades que lhe so prprias. A reao e as crticas dirigidas ao sistema tributrio no constituem peculiaridade brasileira, embora aqui, em relao aos Estados mais desenvolvidos, ganhem contornos exponenciais. Afirma-se que o sistema tributrio brasileiro complexo e injusto, o que verdade, e que a presso fiscal no nosso Pas a mais alta de todos os pases em desenvolvimento, equiparando-se mdia dos Estados que compem a Organizao para Cooperao e Desenvolvimento Econmico, formada pelos Estados mais desenvolvidos da sociedade internacional, o que tambm verdade. No que concerne injustia do sistema tributrio brasileiro, estudo da Fundao Instituto de Pesquisas Econmicas da Universidade de So Paulo demonstra que famlias com renda mensal de at dois salrios mnimos gastam com tributos 48,8% da renda, enquanto as com mais de 30 salrios mnimos despendem 26,3 %. Isso decorre da excessiva regressividade do sistema, dada a predominncia dos impostos indiretos cuja base de incidncia o consumo. Ora, o requisito bsico de qualquer verdadeiro sistema tributrio consiste em corresponder s condies sociais e econmicas do pas e ser adaptado s suas instituies polticas e ao seu regime jurdico. No esttico, portanto, o sistema tributrio. A ltima grande reforma tributria realizada no Brasil foi a estabelecida por meio da Emenda Constitucional n 18, de 1965, Constituio Federal de 1946. H cerca de 15 anos a reforma tributria vem sendo melhor e mais seriamente debatida, com pouco avano no mbito do Congresso Nacional. Espera-se que o novo Congresso Nacional, cujos membros tomaro posse em fevereiro prximo, venha finalmente aprovar a Proposta de Emenda Constituio da Reforma Tributria, que nele tramita, com as alteraes que reputarem necessrias, a fim de que o sistema tributrio brasileiro se torne mais justo e menos complexo. Quanto diminuio da presso fiscal no Pas, a meu ver o assunto requer ampla discusso sobre o prprio papel do Estado, dada a possibilidade de a reduo da receita afetar negativamente importantes polticas pblicas num pas cujos ndices de pobreza so inaceitveis. Lembre-se que o Brasil hoje uma das maiores democracias do mundo. Os seus cidados tm o direito e o dever de, com responsabilidade, criticar as instituies e apontar os erros cometidos pelo Governo e, principalmente, bem escolher os seus representantes, a fim de fazerem as leis necessrias produo da verdadeira justia social. Enquanto vigoram, todavia, as leis tm de ser respeitadas e fielmente cumpridas, inclusive as de natureza tributria, para cuja consecuo os Procuradores da Fazenda Nacional, com grande esforo, 4

denodo e competncia, desempenham o seu ofcio. O presente livro, que tenho a honra de prefaciar, evidencia esse trabalho profcuo e relevante dos Procuradores da Fazenda Nacional. No h satisfao maior para um professor que acompanhar e testemunhar o sucesso profissional de seus ex-alunos. Lus Carlos Martins Alves Jr foi meu aluno no Curso de Direito da Universidade Federal do Piau, na dcada de 1990, e, mais tarde, em 2002, fui um dos membros da sua banca de doutorado em Direito, da Universidade Federal de Minas Gerais, em que obteve, com louvor, nota dez de todos os cinco examinadores, dada a extraordinria maturidade intelectual demonstrada na tese e na defesa, apesar de contar com apenas 28 anos de idade. com grande satisfao que recomendo a todos a leitura deste livro, produzido por um amigo a quem muito estimo, autor de importantes livros e artigos publicados em revistas especializadas, e colega Procurador da Fazenda Nacional. ANTNIO DE MOURA BORGES Bacharel em Direito, Universidade Federal de Pernambuco UFPE; Mestre em Direito Comparado, Southern Methodist Univesity School of Law Dallas, EUA; Doutor em Direito Tributrio, Universidade de So Paulo USP; Ps-doutorado em Direito, Georgetown University Law Center Washington, EUA; Professor da Universidade de Braslia UnB e da Universidade Catlica de Braslia UCB; Procurador da Fazenda Nacional; autor de livros e artigos jurdicos.

APRESENTAO
O presente livro condensa algumas peas (memoriais, notas, peties e pareceres) de minha lavra confeccionadas em defesa dos interesses fazendrios perante o Supremo Tribunal Federal (STF). O ttulo direito constitucional fazendrio foi escolhido por esse motivo. No se cuidam de rigorosos estudos cientficos ou acadmicos de direito tributrio, mas de textos que revelam a atuao de um Procurador da Fazenda em defesa dos interesses fiscais da Unio Federal. A inspirao deste livro nasceu da inquestionvel importncia na realidade jurdico-normativa brasileira da jurisprudncia do STF, intrprete definitivo do texto constitucional. Todavia, alm da deciso judicial em si, no de menor relevncia a argumentao e os fundamentos deduzidos pelos advogados e procuradores, uma vez que a deciso construda com a interveno (participao) das partes interessadas no provimento jurisdicional. uma co-deciso, pois o Tribunal no pode decidir sozinho, mas deve ouvir e considerar as alegaes das partes. Muitas das questes feridas neste livro j foram julgadas e os seus acrdos j esto disponibilizados. Informo, por oportuno e necessrio, que o acompanhamento processual de cada um dos feitos visitados neste livro pode ser realizado acessando-se a pgina virtual do Supremo Tribunal Federal (www.stf.jus.br). Cuide-se que h no mercado editorial brasileiro vrias publicaes de ilustres advogados (tributaristas ou de outras reas) de suas peas (peties, pareceres e memoriais), reveladoras da boa qualidade das construes forenses da combativa advocacia brasileira em todas as matrias jurdicas ou em quaisquer arenas. Neste livro apresento a atuao, ainda que parcial, em nome da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional junto ao STF. Aqui a viso fazendria. Isso implica dizer que no raras vezes as vises pessoais do autor no se compaginavam com os interesses fazendrios que por dever de ofcio tinha de defender e representar nas elevadas e honradas funes de Procurador da Fazenda Nacional. Como soe acontecer com a esmagadora maioria (ou quase totalidade) de meus colegas, tenho exercido essas atribuies com denodo e dedicao intimorata. Com efeito, segundo o ordenamento jurdico brasileiro, a defesa judicial dos interesses estatais federais compete Advocacia-Geral da Unio (AGU). O rgo tcnico da AGU competente para as questes fiscais a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), nada obstante seja a PGFN integrante da estrutura administrativa do Ministrio da Fazenda (MF). Somos ns, Procuradores da Fazenda Nacional, os membros especializados da administrao pblica federal (AGU/MF) para a representao tributria da Unio Federal. Nas causas tributrias que tramitam no STF, a representao da Unio Federal compartilhada entre o Advogado-Geral da Unio e os Procuradores da Fazenda Nacional, justamente pelo fato de os Procuradores da Fazenda terem a atribuio constitucional para as causas fiscais e de ter o AdvogadoGeral a atribuio constitucional para oficiar perante a Suprema Corte. H uma aparente contradio. Certo. Decidiu o STF, nos autos da Questo de Ordem no Recurso Extraordinrio n. 201.465 (Redator Ministro Nelson Jobim, Plenrio, J. 2.5.2002, DJ. 17.10.2003), que quando o Tribunal conhece originariamente da causa (feito) a competncia do Advogado-Geral, mas se o feito ascende ao STF por vias recursais a competncia dos Procuradores da Fazenda, sem embargo da mtua ajuda e do recproco auxlio. Reitera-se que os Procuradores da Fazenda so membros da Advocacia-Geral da Unio, cujo chefe o Advogado-Geral da Unio, Ministro de Estado, a quem esto tecnicamente vinculados, nada obstante a subordinao administrativa ao Ministrio da Fazenda. Como aludido, o presente texto carece de rigor cientfico-metodolgico, posto tratar-se de uma reunio de manifestaes do autor (Procurador da Fazenda Nacional) em defesa dos interesses fiscais da Unio Federal. assim que o livro deve ser lido e compreendido. O presente livro no buscou alcanar a verdade jurdica, nem retratar a viso pessoal do autor, mas visa apresentar uma defesa convincente e aceitvel dos interesses fazendrios. 6

Este livro no foi construdo solitariamente, ainda que todos os seus vcios e pecados sejam de exclusiva responsabilidade de seu autor. Nada obstante, contou com o auxlio de meus aguerridos colegas Procuradores da Fazenda Nacional, especialmente os que militam na primeira e segunda instncias e os que oficiam perante os tribunais superiores, vez que, a partir de suas manifestaes, nasceram muitas das peas contidas na presente obra. A todos os meus colegas Procuradores os meus sinceros agradecimentos. Tambm devo agradecer aos meus imediatos colegas Procuradores que oficiam perante o STF, pois permanente e fecundo o dilogo que travamos para bem defendermos os interesses tributrios da Unio Federal. Somos absolutamente cnscios das graves responsabilidades que pesam sobre nossos ombros, visto que na Suprema Corte, de modo definitivo e irrecorrvel, pode-se ganhar o que estava perdido ou pode-se perder o que estava ganho. Aproveito a ocasio para agradecer aos Auditores da Receita, eminentes membros de Ministrio da Fazenda, de cujas contribuies foram (e tm sido) extremamente teis e relevantes para a confeco de muitas das peas contidas no presente livro e para a prpria defesa judicial dos interesses tributrios da Unio Federal. No poderia omitir essa dvida com esses colegas fazendrios. E, por fim, saindo do plano profissional e adentrando a rbita do amor, agradeo a minha esposa Pollyanna, principal credora de meus xitos pessoais, profissionais e acadmicos, por ser companheira compreensiva e dedicada me dos verdadeiros tesouros de minha vida: os nossos pequeninos filhotes Lus Felipe e Carlos Augusto. Boa leitura!

a iNCLuSo Do iCmS Na BaSE DE CLCuLo Do PiS E Da CoFiNS: a CoNSTiTuCioNaLiDaDE Do arT. 3, 2, i, LEi 9.718/98
mEmoriaL Da FaZENDa NaCioNaL ao DECLaraTria DE CoNSTiTuCioNaLiDaDE N. 18
Constitucional. Tributrio. Processual. ADC n. 18. Art. 3, 2, I, Lei 9.718/98. A incluso do ICMS na base de clculo do PIS e da COFINS. Inexiste vedao legal nem jurisprudencial propositura e julgamento de ao de controle concentrado com objeto normativo distinto em relao a feito em trmite no STF em controle difuso. Vigente o referido art. 3, 2, I, Lei 9.718/98, assim como o parmetro constitucional de controle concentrado: o faturamento como hiptese de incidncia do PIS e da COFINS (art. 195, I, CF). O alcance de deciso em ADC repercutir erga omnes e alcanar todos os feitos relacionados COFINS e ao PIS, diversamente do que suceder com o RE 240.785. Constitucionalmente vlida a incluso do valor do ICMS na base de clculo do PIS e da COFINS. Vlida a possibilidade de valor de tributo como base de clculo de tributo (RE 212.209). Se acaso decretada a inconstitucionalidade da incluso do ICMS na base de clculo do PIS e da COFINS, deve ser concedido efeito prospectivo, haja vista a reviso da jurisprudncia constitucional assentada e o excepcional interesse social que estar em risco: a manuteno da Seguridade Social. I. O OBJETIVO DO PRESENTE MEMORIAL

O presente Memorial tem como objetivo demonstrar o cabimento e a procedncia da Ao Declaratria de Constitucionalidade n. 18, cujo objeto a declarao de constitucionalidade do art. 3, 2, I, da Lei n. 9.718, de 27.11.1998, haja vista a existncia de relevantes controvrsias judiciais sobre a aplicao do mencionado dispositivo legal, com decises judiciais divergentes, a ensejar situao de incerteza e insegurana jurdicas. cedio que a referida Lei 9.718/98, ainda em pleno vigor normativo, aplica-se s contribuies sociais para os Programas de Integrao Social e de Formao do Patrimnio do Servidor Pblico PIS/ PASEP e Contribuio para o Financiamento da Seguridade Social COFINS. O mandamento legal objeto da presente ao tem o seguinte enunciado prescritivo:
Art. 2. As contribuies para o PIS/PASEP e a COFINS, devidas pelas pessoas jurdicas de direito privado, sero calculadas com base no seu faturamento, observadas a legislao vigente e as alteraes introduzidas por esta Lei. Art. 3. O faturamento a que se refere o artigo anterior corresponde receita bruta da pessoa jurdica. [...] 2. Para fins de determinao da base de clculo das contribuies a que se refere o art. 2, excluem-se da receita bruta: I as vendas canceladas, os descontos incondicionais concedidos, o Imposto sobre Produtos Industrializados IPI e o Imposto sobre Operaes relativas Circulao de Mercadorias e sobre Prestaes de Servios de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicao ICMS, quando cobrado pelo vendedor dos bens ou prestador dos servios na condio de substituto tributrio.

As decises judiciais divergentes tm como objeto a validade da incluso do valor do ICMS na base de clculo da COFINS e do PIS/PASEP. Com efeito, pretende-se, com esta ADC, que esse Tribunal Excelso ponha cobro nas respectivas controvrsias judiciais ao reconhecer a validade constitucional da norma legal que legitima a incluso na base de clculo da COFINS e do PIS/PASEP dos valores pagos a ttulo de ICMS e repassados aos consumidores no preo das vendas das mercadorias e dos servios, desde que no se trate de substituio tributria.
II. O CABIMENTO DA PRESENTE AO DECLARATRIA: A VIGNCIA NORMATIVA DO ART. 3, 2, I, LEI 9.718/98

A ao declaratria de constitucionalidade tem como objeto a norma jurdica federal, estadual ou distrital, vigente, geral e abstrata, direta e imediatamente fundada no texto constitucional, com a norma 8

constitucional parmetro de validade em vigor, e que esteja sendo vtima de relevantes controvrsias jurisdicionais, com decises judiciais divergentes, a suscitar uma situao de insegurana e de incerteza jurdicas. A atual situao normativa e jurisprudencial se enquadra perfeitamente na hiptese sob exame. O art. 3, 2, I, da Lei 9.718/98 est em plena vigncia normativa. No sofreu revogao legislativa nem foi expulso do ordenamento jurdico por meio de deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal. norma federal, geral, abstrata, e tem como fundamento imediato e direto de validade a norma contida no art. 195, I, da Constituio Federal: o faturamento como hiptese de incidncia do PIS e da COFINS. A mencionada Lei 9.718 foi editada em 27.11.1998. Nessa referida data, a redao do enunciado constitucional que lhe dava fundamento e suporte de validade era a seguinte:
Art. 195. A seguridade social ser financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos oramentos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, e das seguintes contribuies sociais: I dos empregadores, incidentes sobre a folha de salrios, o faturamento e o lucro;

Em 15.12.1998 foi editada a Emenda Constitucional n. 20 que modificou a redao do enunciado constitucional, mas no alterou substancialmente o parmetro constitucional de validade da Lei 9.718 (art. 3, 2, I). Eis a atual redao:
Art. 195. A seguridade social ser financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos oramentos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, e das seguintes contribuies sociais: I do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparadas na forma da lei, incidentes sobre: a) a folha de salrios e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados a qualquer ttulo, pessoa fsica que lhe preste servios, mesmo sem vnculo empregatcio; b) da receita ou o faturamento; c) o lucro;

Fcil de ver que no houve alterao substancial do parmetro constitucional de validade da norma objeto do controle concentrado e abstrato de constitucionalidade. Isso significa que se a presente ao fosse proposta em face da redao constitucional anterior no haveria divergncia entre as normas (constitucional e legal) confrontadas, visto que tanto na atual redao, como na anterior, o faturamento (receita bruta) a hiptese de incidncia (base de clculo) da COFINS e do PIS/PASEP. Precioso o magistrio de Juliano Taveira Bernardes (Controle abstrato de constitucionalidade elementos materiais e princpios processuais, So Paulo: Saraiva, 2004, p. 121) ao surpreender o aspecto temporal no controle abstrato de constitucionalidade:
A comear do primeiro plano (temporal), o rgo incumbido do controle abstrato de constitucionalidade deve ocupar-se com o sentido atual do texto constitucional que lhe serve de parmetro. O controle abstrato tem por objetivo preservar a integridade da ordem constitucional vigente, da por que no lhe interessam padres paramtricos baseados em modelos constitucionais ultrapassados, nem sequer as normas da constituio em vigor que j tenham sido revogadas. O referido autor evoca precedentes da Suprema Corte que julgaram prejudicadas aes diretas por perda de vigncia, seja da norma impugnada, seja da norma constitucional parmetro de validade (ADI 595, Ministro Celso de Mello; ADI 512, Ministro Marco Aurlio; ADI 1.137, Ministro Ilmar Galvo; dentre outros precedentes). A cavalheiro a ementa do acrdo da ADI 2.159, Relator Ministro Carlos Velloso (J. 12.08.2004; DJ. 07.12.2007AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE PROSSEGUIMENTO DA AO DIRETA. PREJUDICIALIDADE. ARTIGO 48, INCISO XV, DA CONSTITUIO DO BRASIL. REDAO DO PRECEITO ANTERIORMENTE MODIFICADA PELA EC 19/98 E NOVAMENTE ALTERADA PELA EC 41/03. ALTERAO DO TEXTO CONSTITUCIONAL.

1. O texto do artigo 48, inciso XV, da CB foi alterado primeiramente pela EC 19/98. Aps a propositura desta ao direta o texto desse preceito sofreu nova modificao. A EC 41/03 conferiu nova redao ao inciso XV do artigo 48 da CB/88. 2. A alterao substancial do texto constitucional em razo de emenda superveniente prejudica a anlise da ao direta de inconstitucionalidade. O controle concentrado de constitucionalidade feito com base no texto constitucional em vigor. A modificao do texto constitucional paradigma inviabiliza o prosseguimento da ao direta. Precedentes. 3. Ao direta de inconstitucionalidade julgada prejudicada.

Por seu turno, contrario sensu, a simples modificao redacional, sem alterao da substncia normativa constitucional, no prejudica o conhecimento e julgamento da ao direta de inconstitucionalidade ou da declaratria de constitucionalidade, como adverte a jurisprudncia do STF extrada da ementa do acrdo da Medida Cautelar na ADI 3.090 (Relator Ministro Gilmar Mendes, J. 11.10.2006; DJ. 26.10.2007):
Medida cautelar em ao direta de inconstitucionalidade. Medida Provisria n 144, de 10 de dezembro de 2003, que dispe sobre a comercializao de energia eltrica, altera as Leis ns 5.655, de 1971, 8.631, de 1993, 9.074, de 1995, 9.427, de 1996, 9.478, de 1997, 9.648, de 1998, 9.991, de 2000, 10.438, de 2002, e d outras providncias. 2. Medida Provisria convertida na Lei n 10.848, de 2004. Questo de ordem quanto possibilidade de se analisar o alegado vcio formal da medida provisria aps a sua converso em lei. A lei de converso no convalida os vcios formais porventura existentes na medida provisria, que podero ser objeto de anlise do Tribunal, no mbito do controle de constitucionalidade. Questo de ordem rejeitada, por maioria de votos. Vencida a tese de que a promulgao da lei de converso prejudica a anlise dos eventuais vcios formais da medida provisria. 3. Prosseguimento do julgamento quanto anlise das alegaes de vcios formais presentes na MP n 144/2003, por violao ao art. 246 da Constituio: vedada a adoo de medida provisria na regulamentao de artigo da Constituio cuja redao tenha sido alterada por meio de emenda promulgada entre 1 de janeiro de 1995 at a promulgao desta emenda, inclusive. Em princpio, a medida provisria impugnada no viola o art. 246 da Constituio, tendo em vista que a Emenda Constitucional n 6/95 no promoveu alterao substancial na disciplina constitucional do setor eltrico, mas restringiu-se, em razo da revogao do art. 171 da Constituio, a substituir a expresso empresa brasileira de capital nacional pela expresso empresa constituda sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e administrao no pas, includa no 1 do art. 176 da Constituio. Em verdade, a MP n 144/2003 no est destinada a dar eficcia s modificaes introduzidas pela EC n 6/95, eis que versa sobre a matria tratada no art. 175 da Constituio, ou seja, sobre o regime de prestao de servios pblicos no setor eltrico. Vencida a tese que vislumbrava a afronta ao art. 246 da Constituio, propugnando pela interpretao conforme a Constituio para afastar a aplicao da medida provisria, assim como da lei de converso, a qualquer atividade relacionada explorao do potencial hidrulico para fins de produo de energia. 4. Medida cautelar indeferida, por maioria.

No caso presente, luz dos enunciados constitucionais, percebe-se, sem maior dificuldade, que a modificao encetada pela EC 20/1998 no alterou a substncia da norma constitucional. Ou seja, tanto agora, como dantes, o sentido atual do texto constitucional o mesmo: o faturamento continua a ser a base de clculo da COFINS e do PIS/PASEP. No vinga, pois, a tese de que a incluso da receita como hiptese de incidncia das contribuies sociais da seguridade social modificou substancialmente a norma constitucional parmetro. Nem que a decretao de inconstitucionalidade do 1 do art. 3 da Lei 9.718/98 (Entende-se por receita bruta a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurdica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificao contbil adotada para as receitas), procedida pelo STF (RREE 346.084, 390.840, 358.273 e 357.950, Relatoria Ministro Marco Aurlio, J. 09.11.2005, DJ. 15.08.2006), ensejou um novo conceito de faturamento, de modo a existir um significado constitucional de faturamento antes da EC 20/98, e outro depois da EC 20/98. Em verdade, a deciso do STF, nos autos dos mencionados recursos extraordinrios, em homenagem a jurisprudncia atvica da Corte, manteve a equivalncia entre faturamento e receita bruta, significando o faturamento como a receita bruta operacional das atividades empresariais tpicas constantes no objeto social da pessoa jurdica. 10

O Supremo entendeu que a EC 20/1998, ao acrescentar o termo receita como nova hiptese de incidncia das contribuies sociais da seguridade social, reforou esse significado jurdico de faturamento como receita bruta, em vez de menoscab-lo. Da por que o STF julgou inconstitucional a ampliao da base de clculo da COFINS e do PIS/ PASEP, que era o faturamento/receita bruta, para a totalidade das receitas, forjada pelo 1 do art. 3 da Lei 9.718/98, antes da EC 20/98. S com a EC 20/98 o legislador constituinte possibilitou que, alm do faturamento (receita bruta), todas as receitas (operacionais ou no operacionais) pudessem servir de hiptese de incidncia das aludidas contribuies sociais da seguridade social. Conseqentemente, no houve a indispensvel modificao substancial da norma constitucional paramtrica que ensejaria o no conhecimento da presente ao declaratria de constitucionalidade. Do contrrio, a EC 20/1998, como acentuou a jurisprudncia do STF, nos recordados precedentes, robusteceu o faturamento/receita bruta como base de clculo da COFINS e do PIS/PASEP. Para que houvesse essa almejada modificao substancial, o termo faturamento deveria ter sido substitudo pelo termo receita ou deveria ter sido simplesmente excludo do texto constitucional. Nenhuma dessas hipteses aconteceu. Tambm no merece eco o argumento de que as Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 teriam revogado a Lei 9.718/98 ou modificado substancialmente o seu contedo normativo. As referidas Leis no revogaram, nem explcita nem tacitamente, a Lei 9.718/98, nem cuidaram, de modo especfico, do tema objeto da presente controvrsia: a incluso do ICMS na base de clculo da COFINS e do PIS/PASEP. Foroso concluir, portanto, que essas trs Leis (9.718, 10.637 e 10.833) esto em plena vigncia, salvante os dispositivos anteriores que colidirem frontalmente com os posteriores. Todavia, no tocante ao tema objeto desta ao, no h conflito normativo algum, porquanto seja bastante especfico o enunciado prescrito no art. 3, 2, I, da Lei 9.718/98, que tem sido respeitado pela legislao tributria posterior. Nessa linha, uma vez que a norma objeto da ao e a norma parmetro de validade estejam em plena vigncia, e sejam vtimas de decises judiciais divergentes em relevantes controvrsias jurisdicionais, torna-se cabvel e desejvel a instaurao da jurisdio concentrada e abstrata desse Colendo Tribunal.
III. O CABIMENTO DA PRESENTE ADC: A POSSIBILIDADE DE COEXISTNCIA DOS CONTROLES CONCENTRADO E DIFUSO

H a insubsistente, nia permissa, tese de que o julgamento do RE 240.785, sob a relatoria do Ministro Marco Aurlio, torna desnecessrio o conhecimento da presente ADC 18, uma vez que naquele recurso discute-se, tambm, a validade da incluso do ICMS na base de clculo da COFINS. Com a devida vnia, uma tese frgil, sem amparo na legislao e nem na jurisprudncia do STF, sobretudo porque o sistema judicirio brasileiro alberga, concomitantemente, os modelos de controle de constitucionalidade concentrado e difuso. De incio, deve-se reconhecer a inexistncia de vedao legal ou jurisprudencial ao ajuizamento de ADI ou de ADC pelo simples fato de que o mesmo objeto encontra-se sob apreciao do STF em outro feito, seja no controle difuso seja no controle concentrado de constitucionalidade. Portanto, mngua de bice processual de ajuizamento, no h fundamento para inviabilizar-se o cabimento e conhecimento da presente ao declaratria de constitucionalidade. So notrios os exemplos de concomitncia entre ADI, ADC e outros feitos na atividade judicante do STF. De mais a mais, se isso no bastasse, tenha-se que os objetos so diversos e os efeitos das decises nesses dois processos tm natureza distinta. Isso, s por s, suficiente para refugar a tese de que a presente ADC no tem cabimento por sua desnecessidade, uma vez que j tem outro feito sob julgamento do STF. O mencionado RE 240.785 tem como objeto a incluso do valor do ICMS na base de clculo da COFINS, nos termos do art. 2, pargrafo nico, da LC 70/1991. O objeto desta ADC mais amplo e se funda em outro dispositivo legal. Com efeito, pretende-se, nesta ao, o reconhecimento da validade da incluso do valor do ICMS na base de clculo da COFINS e do PIS/PASEP, nos termos do art. 3, 2, I, da Lei 9.718/98. Alm da distino entre os objetos, tenha-se que os efeitos das decises, como mencionado, nos recursos extraordinrios e nas aes concentradas e abstratas de constitucionalidade so diversos, mormente os recursos extraordinrios, como o aludido RE 240.785, subordinado ao regime processual anterior Emenda Constitucional 45, de 08.12.2004. A deciso no RE 240.785 alcanar apenas o contribuinte-demandante no concernente ao suposto direito, se vencedor, de excluir o ICMS na base de clculo da COFINS, dentro do perodo de vigncia da LC 70/1991, que teve incio em 30.12.1991, com a sua publicao, e se findou em 26.11.1998, com a edio da Lei 9.718/98. 11

A deciso na presente ADC alcanar a todos os contribuintes que estiverem sujeitos incidncia do art. 3, 2, I, da Lei 9.718/98, e servir de orientao para o legislador (infraconstitucional e constituinte derivado) na eventual elaborao de leis ou emendas constitucionais. Assim, ainda que os seis votos j proferidos favoravelmente pretenso do contribuinte sejam mantidos, o resultado final daquele julgamento (RE 240.785) no ir resolver, definitivamente, as controvrsias jurisdicionais sobre o art. 3, 2, I, da Lei 9.718/98, tampouco ter a fora normativa vinculante para reduzir a litigiosidade e impedir a enxurrada de processos judiciais. No entanto, a deciso, com fora vinculante para todos (particulares e Poder Pblico), que brotar do julgamento da presente ADC servir de atade definitivo e encerrar as controvrsias acerca da incluso do ICMS na base de clculo da COFINS e do PIS/PASEP, com a desejvel reduo das demandas judiciais. Essa fora vinculante das decises do STF, nas aes de controle concentrado e abstrato de constitucionalidade, orientou o legislador constituinte derivado, via EC 45/2004, a modificar o regime constitucional do recurso extraordinrio. O legislador infraconstitucional, por meio da Lei 11.418, de 19.12.2006, e o STF, via Emenda Regimental n. 21, 30.4.2007, tambm modificaram o regime processual do recurso extraordinrio. A aludida EC 45/2004 acrescentou o 3 ao art. 102 da Constituio Federal:
3. No recurso extraordinrio o recorrente dever demonstrar a repercusso geral das questes constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admisso do recurso, somente podendo recus-lo pela manifestao de dois teros de seus membros.

Posteriormente, como recordado, adveio a Lei 11.418/2006, que incluiu os arts. 543-A e 543-B no Cdigo de Processo Civil:
Art. 543-A. O Supremo Tribunal Federal, em deciso irrecorrvel, no conhecer do recurso extraordinrio, quando

a questo constitucional nele versada no oferecer repercusso geral, nos termos deste artigo. 1o Para efeito da repercusso geral, ser considerada a existncia, ou no, de questes relevantes do ponto de vista econmico, poltico, social ou jurdico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa. 2o O recorrente dever demonstrar, em preliminar do recurso, para apreciao exclusiva do Supremo Tribunal Federal, a existncia da repercusso geral. 3o Haver repercusso geral sempre que o recurso impugnar deciso contrria a smula ou jurisprudncia dominante do Tribunal. 4o Se a Turma decidir pela existncia da repercusso geral por, no mnimo, 4 (quatro) votos, ficar dispensada a remessa do recurso ao Plenrio. 5o Negada a existncia da repercusso geral, a deciso valer para todos os recursos sobre matria idntica, que sero indeferidos liminarmente, salvo reviso da tese, tudo nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. 6o O Relator poder admitir, na anlise da repercusso geral, a manifestao de terceiros, subscrita por procurador habilitado, nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. 7o A Smula da deciso sobre a repercusso geral constar de ata, que ser publicada no Dirio Oficial e valer como acrdo.
Art. 543-B. Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idntica controvrsia, a anlise da

repercusso geral ser processada nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, observado o disposto neste artigo. 1o Caber ao Tribunal de origem selecionar um ou mais recursos representativos da controvrsia e encaminh-los ao Supremo Tribunal Federal, sobrestando os demais at o pronunciamento definitivo da Corte. 2o Negada a existncia de repercusso geral, os recursos sobrestados considerar-se-o automaticamente no admitidos.

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3o Julgado o mrito do recurso extraordinrio, os recursos sobrestados sero apreciados pelos Tribunais, Turmas de Uniformizao ou Turmas Recursais, que podero declar-los prejudicados ou retratar-se. 4o Mantida a deciso e admitido o recurso, poder o Supremo Tribunal Federal, nos termos do Regimento Interno, cassar ou reformar, liminarmente, o acrdo contrrio orientao firmada. 5o O Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal dispor sobre as atribuies dos Ministros, das Turmas e de outros rgos, na anlise da repercusso geral.

Nessa esteira, o Supremo Tribunal Federal, em sesso administrativa plenria, alterou vrios dispositivos de seu Regimento Interno, via Emenda Regimental n. 21/2007, para dar efetividade a esse novo regime processual do recurso extraordinrio:
Art. 322. O Tribunal recusar recurso extraordinrio cuja questo constitucional no oferecer repercusso geral, nos termos deste captulo. Pargrafo nico. Para efeito da repercusso geral, ser considerada a existncia, ou no, de questes que, relevantes do ponto de vista econmico, poltico, social ou jurdico, ultrapassem os interesses subjetivos das partes. Art. 323. Quando no for caso de inadmissibilidade do recurso por outra razo, o(a) Relator(a) submeter, por meio eletrnico, aos demais Ministros, cpia de sua manifestao sobre a existncia, ou no, de repercusso geral. 1 Tal procedimento no ter lugar, quando o recurso versar questo cuja repercusso j houver sido reconhecida pelo Tribunal, ou quando impugnar deciso contrria a smula ou a jurisprudncia dominante, casos em que se presume a existncia de repercusso geral. 2 Mediante deciso irrecorrvel, poder o(a) Relator(a) admitir de ofcio ou a requerimento, em prazo que fixar, a manifestao de terceiros, subscrita por procurador habilitado, sobre a questo da repercusso geral. [...] Art. 328. Protocolado ou distribudo recurso cuja questo for suscetvel de reproduzir-se em mltiplos feitos, a Presidncia do Tribunal ou o(a) Relator(a), de ofcio ou a requerimento da parte interessada, comunicar o fato aos tribunais ou turmas de juizado especial, a fim de que observem o disposto no art. 543-B do Cdigo de Processo Civil, podendo pedir-lhes informaes, que devero ser prestadas em 5 (cinco) dias, e sobrestar todas as demais causas com questo idntica. Pargrafo nico. Quando se verificar subida ou distribuio de mltiplos recursos com fundamento em idntica controvrsia, a Presidncia do Tribunal ou o(a) Relator(a) selecionar um ou mais representativos da questo e determinar a devoluo dos demais aos tribunais ou turmas de juizado especial de origem, para aplicao dos pargrafos do art. 543-B do Cdigo de Processo Civil.

Essa nova perspectiva do recurso extraordinrio foi adequadamente explicitada no voto do Ministro Gilmar Mendes na Questo de Ordem do RE 556.664 (J. 12.9.2007; DJ. 21.9.2007), na qual se reconheceu a relevncia e a repercusso geral do tema concernente constitucionalidade dos arts. 45 e 46 da Lei 8.212/91. Eis os pontos que interessam imediatamente da manifestao de Sua Excelncia:
Esse novo modelo legal traduz, sem dvida, um avano na concepo vetusta que caracteriza o recurso extraordinrio entre ns. Esse instrumento deixa de ter carter marcadamente subjetivo ou de defesa de interesse das partes, para assumir, de forma decisiva, a funo de defesa da ordem constitucional objetiva. Trata-se de orientao que os modernos sistemas de Corte Constitucional vm conferindo ao recurso de amparo e ao recurso constitucional.... negritamos. [...] Portanto, h muito resta evidente que a Corte Suprema americana no se ocupa da correo de eventuais interpretaes divergentes das Cortes ordinrias. (....) Ou, nas palavras do Chief Justice Vinson, para permanecer efetiva, a Suprema Corte deve continuar a decidir apenas os casos que contenham questes cuja resoluo haver de ter importncia imediata para alm das situaes particulares e das partes envolvidas.

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[...] A referida regulamentao tem como objetivo principal frear a avalanche de processos que chega ao Supremo Tribunal, determinando que os Tribunais de origem selecionem um ou mais recursos representativos da controvrsia e encaminhem tais recursos e somente eles ao STF, sobrestando os demais. No se pode perder isso de vista. Uma vez sobrestados os recursos e negada a existncia de repercusso geral, os recursos sobrestados considerar-se-o automaticamente no admitidos. Por outro lado, declarada a existncia da repercusso geral e, assim, julgado o mrito do recurso extraordinrio, os recursos sobrestados sero apreciados pelos Tribunais de origem, que podero declar-los prejudicados ou retratar-se (art. 543-B, 2 e 3, do CPC). [...] Como se pode observar, a nova metodologia do recurso extraordinrio aproximar o seu processamento, assim como os efeitos de sua deciso, da sistemtica prpria das aes do controle concentrado e abstrato de constitucionalidade, processo de natureza objetiva, em defesa da supremacia normativa do texto constitucional, com repercusso erga omnes a deciso emanada de seus julgamentos. Sucede, todavia, que o referido RE 240.785 no est submetido ao novo regime processual dos recursos extraordinrios, nem a deciso em seu julgamento ter os desejveis efeitos vinculantes erga omnes: reduo da litigiosidade e pacificao jurisprudencial. Por esse motivo, torna-se imperioso, ao invs de desnecessrio, o conhecimento da presente ADC e o seu julgamento, visto que a repercusso do entendimento da Corte alcanar todas as demandas que tenham como objeto o tema da validade da incluso do ICMS na base de clculo da COFINS e do PIS/PASEP. A despeito do julgamento do RE 240.785, com a colheita de sete votos, pode haver o sobrestamento do referido feito ou o seu julgamento paralelo ao mrito desta ADC. Entretanto, relembre-se que o objeto da presente ADC mais amplo, pois empolga alm da COFINS, o PIS/PASEP, e trata de outra lei (a 9.718), em vez da LC 70/91. Ademais, no se olvide que h um pedido de medida cautelar, fundado no fumus boni nia e no periculum in mora demonstrado saciedade na petio inicial da presente ADC, com apoio no art. 21 da Lei 9.868/99, no sentido de que o STF determine o sobrestamento dos julgamentos dos processos que tenham o mesmo objeto da presente ADC e que o STF suspenda os efeitos de quaisquer decises que atentem contra a validade da incluso do ICMS na base de clculo da COFINS e do PIS/PASEP. O julgamento desse pedido cautelar no se confunde com o julgamento do mrito da presente ADC, nem com o prprio julgamento do aludido RE 240.785, visto que tm propsitos processuais distintos. Conseqentemente, uma vez que inexistem vedaes legais ou jurisprudenciais concomitncia deste feito com o RE 240.785, e que os objetos e efeitos das decises so distintos, sendo o presente mais consentneo com a justia das massas, cabvel o processamento e o julgamento desta ao. IV. A INCLUSO DO VALOR DE TRIBUTO NA BASE DE CLCULO DE TRIBUTO NA JURISPRUDNCIA DO STF

A tese subjacente invalidade da incluso do ICMS na base de clculo da COFINS e do PIS/PASEP a invalidade da incluso do valor de tributo na base de clculo de tributo. No voto do Ministro Marco Aurlio, nos autos do indefectvel RE 240.785, h passagem que revela a essncia de seu argumento contrrio incluso do valor do ICMS na base de clculo da COFINS:
A concluso a que chegou a Corte de origem, a partir de premissa errnea, importa na incidncia do tributo que a Cofins, no sobre o faturamento, mas sobre outro tributo j agora de competncia de unidade da Federao. No caso dos autos, muito embora com a transferncia do nus para o contribuinte, ter-se-, a prevalecer o que decidido a incidncia da Cofins sobre o ICMS, ou seja, a incidncia de contribuio sobre imposto, quando a prpria Lei Complementar n. 70/91, fiel dico constitucional, afastou a possibilidade de incluir-se, na base de incidncia da Cofins, o valor devido a ttulo de IPI. negritamos

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Esse especfico tema a incluso do valor de tributo na base de clculo de tributo j foi resolvido definitivamente por essa Suprema Corte, no julgamento do RE 212.209 (Redator Ministro Nelson Jobim, J. 23.06.1999; DJ. 14.02.2003). Naquela oportunidade, o Plenrio do STF confirmou que no h nenhuma inconstitucionalidade na incluso do valor do tributo na base de clculo de tributo. Cuidava-se, na espcie, do tema da incluso do ICMS na base de clculo do ICMS o ICMS por dentro. A ementa do acrdo do aludido julgado tem a seguinte redao:
Constitucional. Tributrio. Base de clculo do ICMS: incluso no valor da operao ou da prestao de servio somado ao prprio tributo. Constitucionalidade. Recurso desprovido.

O relator originrio daquele feito (RE 212.209) foi o Ministro Marco Aurlio. Sua Excelncia, com a reconhecida coerncia, defendeu a tese de que o valor do ICMS no poderia compor a base de clculo do prprio ICMS, uma vez que nessa hiptese estar-se-ia tributando valores destinados aos cofres pblicos. De seu voto colhese trecho bastante esclarecedor de sua linha de pensamento:
evidncia, atua o fisco cobrando imposto sobre imposto a pagar, desconhecendo a regra que remete capacidade econmica do contribuinte, j que este nada aufere, nada alcana, a ponto de ensejar a tributao. A porcentagem do ICMS passa a ter, em si, duas bases: a primeira ligada operao de circulao de mercadorias ao preo da venda entabulada e efetuada, e a conta-se com o respaldo constitucional. A vantagem do vendedor com o negcio jurdico gera a obrigatoriedade de recolher o tributo; a segunda base de clculo passa a ser algo que no integra o patrimnio do vendedor: no o ganho deste ao efetuar a operao, mas sim, quantia que direcionada aos cofres pblicos, ou seja, a resultante da incidncia da alquota do ICMS sobre o valor da transao. A ordem natural das coisas direcionaria, caso passvel de agasalho o absurdo, ao recolhimento do tributo pelo prprio Estado, porquanto parcela do ICMS integra vantagem reconhecida, constitucionalmente, a ele prprio. Negritamos.

Tanto no RE 240.785 (ICMS na base de clculo da COFINS) quanto no RE 212.209 (ICMS na base de clculo do ICMS), o entendimento do Ministro Marco Aurlio no sentido de que o valor tributo no pode compor a base de clculo de tributo, seja do prprio tributo (ICMS na base de ICMS RE 212.209) ou de outro tributo (ICMS na base da COFINS RE 240.785). Com efeito, segundo o Ministro Marco Aurlio, o tributo (ICMS ou COFINS) somente pode incidir sobre o ganho do contribuinte com a grandeza econmica tributvel. No caso do ICMS, Sua Excelncia despreza a incidncia sobre o valor total da operao. E, no caso da COFINS, repudia a incidncia sobre a receita bruta (faturamento), e defende a incidncia sobre a receita lquida. Todavia, a despeito do costumeiro brilhantismo do Ministro Marco Aurlio, no julgamento do RE 212.209, como mencionado, a tese de que o valor do ICMS no poderia compor a base de clculo do ICMS no foi amparada pelos demais Ministros do Supremo Tribunal Federal. A divergncia inaugurada pelo Ministro Nelson Jobim principia o seu voto evocando os enunciados prescritos no art. 2, 7, do Decreto-Lei n. 406/68, e no art. 13, 1, I, da Lei Complementar n. 87/96:
Art. 2. A base de clculo do imposto : [...] 7. O montante do imposto de circulao de mercadoria integra a base de clculo a que se refere este artigo, constituindo o respectivo destaque mera indicao para fins de controle. Art. 13. A base de clculo do imposto : [...] 1. Integra a base de clculo do imposto: I o montante do prprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicao para fins de controle;

Registra o Ministro Nelson Jobim que:

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Sempre se disse que o valor do Imposto sobre Circulao de Mercadorias pago, ao fim e ao cabo, pelo consumidor final, porque esse valor passa a integrar, nas diversas seqncias das operaes, o preo do tributo.

Aps exemplificar matematicamente uma hiptese de incidncia do ICMS, exortando a aplicao do princpio da no-cumulatividade e as diferenas entre o ICMS e o IPI, o Ministro Nelson Jobim chega a seguinte concluso:
Creio que a regra de 1966 e esta frmula so uma maneira de explicitar aquilo que o Ministro Moreira Alves quis dizer agora com o imposto sobre a totalidade da operao integrar no s o valor do prprio imposto, como tambm seguro, juros, demais importncias pagas, ou seja, um conjunto que representa a viabilizao jurdica da operao.

Em debates travados entre os Ministros Marco Aurlio, Moreira Alves e Nelson Jobim, o primeiro invoca que a sistemtica do ICMS permite a cobrana do tributo no considerada a vantagem alcanada pelo vendedor da mercadoria, porque parte da base de clculo do tributo j recolhida ao fisco. O Ministro Jobim refuta o argumento demonstrando que o tributo no depende da vantagem atribuda ao contribuinte, mas de um dado objetivo, chamado operao. Aps as mencionadas discusses, o Ministro Jobim vota pela constitucionalidade da incluso do valor do ICMS na base de clculo do ICMS. Sua Excelncia restou acompanhado por todos os demais Ministros da Corte, ficando vencido solitariamente o Ministro Marco Aurlio. Digno de registro o voto do Ministro Ilmar Galvo que visitou os tpicos mais importantes do tema e as repercusses daquele julgado:
Sr. Presidente, no a primeira vez que essa questo discutida no Supremo Tribunal Federal. J tive ocasio de relatar casos anlogos, no s aqui mas tambm no STJ. Esse, alis, no poderia ser um assunto novo, se o DL n. 406 est em vigor h trinta anos. No seria somente agora que o fenmeno da superposio do prprio ICMS haveria de ser identificado. Vale dizer que, se a tese ora exposta neste recurso viesse a prevalecer, teramos, a partir de agora, na prtica, um novo imposto. Trinta anos de erro no clculo do tributo. Em votos anteriores, tenho assinalado que o sistema tributrio brasileiro no repele a incidncia de tributo sobre tributo. No h norma constitucional ou legal que vede a presena, na formao da base de clculo de qualquer imposto, de parcela resultante do mesmo ou de outro tributo, salvo a exceo, que a nica, do inciso XI do pargrafo 2 do art. 155 da Constituio, onde est disposto que o ICMS no compreender, em sua base de clculo, o montante do imposto sobre produtos industrializados, quando a operao, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado industrializao ou comercializao, configure fato gerador de dois impostos. negritamos.

Aps digresses acerca do princpio da no-cumulatividade, o Ministro Ilmar Galvo analisa a repercusso da tese de que o valor tributo no pode compor a base de clculo de tributo:
Por que ento, o problema em torno do ICMS sobre ICMS e no do ICMS sobre o IPI, sobre as contribuies (COFINS, PIS)? Na verdade, o preo da mercadoria, que serve de base de clculo ao ICMS, formado de uma srie de fatores: o custo; as despesas com aluguel, empregados, energia eltrica; o lucro; e, obviamente, o imposto pago anteriormente. O problema, diria que at de ordem pragmtica, em face da dificuldade, quase incontornvel, de eliminar-se da base de clculo de um tributo tudo o que decorreu de tributao. negritado e sublinhado.

O Ministro Ilmar Galvo usa o argumento insofismvel de que no existe vedao constitucional que impea o legislador (ordinrio ou complementar) de incluir na base de clculo de um tributo o valor pago a ttulo do mesmo ou de outro tributo. O leitmotiv da deciso do STF no RE 212.209 , em essncia, o mesmo a ser usado no RE 240.785 e nesta ADC 18. De efeito, restou definitivamente confirmado pelo STF, no RE 212.209 que a base de clculo do ICMS o valor da operao, e dentro dessa operao encontra o valor a ttulo de ICMS. Nessa linha, a base de clculo do PIS e da COFINS o faturamento (receita bruta operacional). Dentro desse faturamento encontram-se os valores que foram pagos pessoa jurdica pela venda de mercadorias ou pela prestao de servios.

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V. A INCLUSO DO VALOR DO ICMS NA COMPOSIO DA RECEITA BRUTA (FINSOCIAL, PIS E COFINS) NO STF E NO STJ

Assim como tema da incluso do ICMS na base de clculo do ICMS no era um tema novo para o STF, como assinalou o Ministro Ilmar Galvo no aludido RE 212.209, a questo do valor do ICMS como componente da receita bruta operacional (faturamento) tambm j foi objeto de apreciao tanto do STF quanto do STJ, em julgamentos que visitaram o FINSOCIAL, o PIS e a COFINS. A contribuio social do FINSOCIAL (Fundo de Investimento Social) foi instituda pelo DecretoLei n. 1.940, de 25.05.1982, e, inicialmente, incidia sobre a receita bruta das empresas pblicas e privadas que realizam vendas de mercadorias, bem como das instituies financeiras e das sociedades seguradoras. O FINSOCIAL restou superado pela COFINS, e o DL 1.940/82 revogado pela LC 70/91. A contribuio social do PIS (Programa de Integrao Social) foi instituda pela Lei Complementar n. 7, de 07.09.1970, com incidncia sobre o faturamento (receita bruta) das empresas. Em vigor, atualmente, encontram-se o PIS e a COFINS, visto que esta ltima sucedeu ao FINSOCIAL. Entretanto, no perodo de sua vigncia, o FINSOCIAL foi objeto de apreciao do STF em vrias oportunidades e sobre mltiplos aspectos. Dentre esses, o STF enfrentou o tema da incluso do valor do ICMS na base de clculo do FINSOCIAL. Recorde-se que a base de clculo do FINSOCIAL era a receita bruta (faturamento) das pessoas jurdicas. Sucede, todavia, que o STF entendia que essa matria (a incluso do ICMS na base de clculo do FINSOCIAL, do PIS e da COFINS) cuidava-se de questo de natureza infraconstitucional, de competncia do Egrgio Tribunal Federal de Recursos, e aps a Constituio de 1988, do Colendo Superior Tribunal de Justia, consoante reiterada jurisprudncia da Corte (v.g. RREE 116.606 e 446.306; AAII 248.419e 510.241; e ADC n. 1). A comprovar o acima alegado, por todos, a deciso do Ministro Eros Grau no RE 393.044 (DJ. 01.12.2004):
DECISO: Trata-se de discusso a propsito da legitimidade ou no da incluso do ICMS na base de clculo da contribuio para o PIS/COFINS. 2. Consoante jurisprudncia pacificada, a controvrsia sobre a incluso ou no do valor devido a ttulo de ICMS na base de clculo do PIS no tem o alcance constitucional pretendido por estar circunscrita interpretao de legislao ordinria (RREE 121.047 e 116.962, Velloso, DJ 13.06.97 e 06.12.96, respectivamente; Ag 124.709, Nri da Silveira, DJ de 10.04.92). Esse tambm foi o entendimento externado pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADC 1-1/DF, Moreira Alves, DJU 16.06.95, quando restou assente estar o mencionado tema --- incluso ou no do ICMS na base de clculo da COFINS ---, vinculado ao conceito de faturamento, matria inserida na rbita da legislao ordinria. 3. Ressalto, apenas a ttulo ilustrativo, que as disposies da Lei 9.718/98, que definem a base de clculo da COFINS, no tm qualquer influncia no deslinde da questo submetida a exame desta Corte, cuja lide a incluso ou no do ICMS na base de clculo do PIS/COFINS, questo no disciplinada pelo citado diploma legal. Ante o exposto, com base no artigo 21, 1, do RISTF, nego seguimento ao recurso.

Por seu turno, no extinto TFR e no STJ o tema (a incluso do ICMS na base de clculo do PIS e FINSOCIAL) motivou a edio das seguintes smulas jurisprudenciais:
Smula 264 do TFR: inclui-se na base de clculo do PIS a parcela relativa ao ICM Smula 68 do STJ: a parcela relativa ao ICM inclui-se na base de clculo do PIS Smula 94 do STJ: a parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de clculo do FINSOCIAL.

Tenha-se presente que, conquanto inexistente smula sobre a COFINS no tocante incluso do valor do ICMS na composio de sua base de clculo, a jurisprudncia do STJ tem mantido a mesma linha de entendimento esposada em relao ao FINSOCIAL e ao PIS. Eis ementa do seguinte acrdo (REsp 435.862, Rel. Ministro Joo Otvio Noronha, 2 Turma, J. 27.06.2006; DJ. 03.08.2006):
TRIBUTRIO. INCIDNCIA DO VALOR REFERENTE AO ICMS. BASE DE CLCULO DO PIS E DA COFINS. 1. A parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de clculo do PIS e da Cofins. Precedentes do STJ. 2. Recurso especial no-provido.

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O argumento central dessa remansosa jurisprudncia reside no reconhecimento de que o valor do ICMS integra o preo da operao comercial para qualquer efeito, e esse valor incrementa a receita bruta da pessoa jurdica. No STJ a questo no ensejou maiores controvrsias, visto que a jurisprudncia do extinto TFR tinha trilhado o mesmo caminho: a receita bruta operacional das pessoas jurdicas era composta dos valores percebidos pela venda de mercadorias ou pela prestao de servios. As dificuldades acerca da tributao da receita bruta operacional mediante a incidncia do FINSOCIAL ou do PIS ou da COFINS, devidas pelas imbricaes com o ICMS, j foram enfrentadas pelo STF nos julgamentos dos RREE 144.971 (PIS), 205.355 (FINSOCIAL), 227.832 (COFINS), que resultaram na edio da Smula 659: legtima a cobrana da COFINS, do PIS e do FINSOCIAL sobre as operaes relativas energia eltrica, servios de telecomunicaes, derivados de petrleo, combustveis e minerais do Pas. Nesses mencionados julgamentos, motivadores da aludida Smula 659, a discusso girava em redor do alcance da imunidade disposta no 3 do art. 155, CF, na redao da Emenda Constitucional n. 3, 17.03.1993:
exceo de impostos de que tratam o inciso II do caput deste artigo e o art. 153, I e II, nenhum outro tributo poder incidir sobre operaes relativas a energia eltrica, servios de telecomunicaes, derivados de petrleo, combustveis e minerais do Pas.

Tratavam-se, na espcie, de aes que postulavam a imunidade ao FINSOCIAL, ao PIS e COFINS em face das operaes relativas a energia eltrica, servios de telecomunicaes, derivados de petrleo, combustveis e minerais, por fora do disposto no referido 3, art. 155, CF, na redao dada pela EC n. 3/1993. A questo constitucional controvertida estava em saber se a expresso nenhum outro tributo alcanava a COFINS, o PIS e o FINSOCIAL incidentes sobre o faturamento (receita bruta operacional) das pessoas jurdicas que tinham as aludidas atividades empresariais. Nada obstante a expresso nenhum outro tributo e o reconhecimento de que as mencionadas contribuies sociais fossem tributos, o STF entendeu, mediante uma reduo teleolgica, interpretar o termo tributo como imposto, em consonncia com os princpios constitucionais que irradiam do sistema tributrio nacional e da seguridade social. Para a presente controvrsia, de grande valor voto proferido pelo Ministro Nelson Jobim (no RE 227.832) que adentrou a seara jurdico-contbil no qual analisa a incidncia do ICMS (sobre o valor da venda), bem como o alcance das expresses operaes relativas e tributos contidas no referido 3 do art. 155, CF. Para chegar concluso de que a COFINS no est fora da incidncia das aludidas operaes, o Ministro Jobim reconstri os significados e as repercusses jurdicas dos termos receita bruta, lucro bruto, receitas financeiras, receitas operacionais, faturamento e lucro lquido:
Na receita bruta de uma empresa mineral que, exclusivamente, opera com mineral, para tirarmos fora aquilo que, efetivamente, no pedido, ou seja, receitas fora da rea mineral, pergunto: teramos a receita bruta, que seria de qu? A venda do produto, os resultados operacionais dele. No final, descontaramos deste resultado operacional do produto para apurarmos as receitas lquidas, que conceito tcnico. Abateramos o qu? Vendas canceladas, descontos incondicionais, impostos incidentes sobre vendas, que so descontados: ICMS, imposto de exportao, ISS, PIS. Faturamento da COFINS tambm descontado, a teramos o conceito de receita lquida, que o conceito legal. Depois da receita lquida temos que abater, ainda, o custo dos produtos da aplicao prpria. Os custos das mercadorias revendidas, o custo de servios vendidos e chegamos a um outro conceito, que o de lucro bruto. Vejam, esse conceito, que o terceiro, partiu de qu? Da venda do mineral. A, no conceito de lucro bruto, ganhos apurados em razo de variaes monetrias, decorrentes da atualizao do direito de crdito, calculados com base em ndices ou coeficientes aplicveis por disposio legal. Incluo, ainda, outras receitas financeiras, que seriam ganhos lquidos, para chegar ao imposto de renda, auferidos ao mercado de venda, varivel, receita de juros sobre capitais e outras; incluo, ainda, no conceito de lucro bruto, outras receitas operacionais, resultados positivos em participaes societrias, dividendos, etc. Abato, desses nmeros, despesas operacionais, gastos estruturais e gerais necessrios atividade da empresa, variaes monetrias passivas e outras operaes financeiras.

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Estou chegando ao clculo para a incidncia de diversos tributos e contribuies, como que se calcula isso. Eu parti de receita bruta, cheguei ao conceito de receita lquida. Logo aps, cheguei ao conceito de lucro bruto. Depois, cheguei ao conceito de lucro operacional, que so tributos tcnicos. [...] Sr. Presidente, concluindo, procurei demonstrar espero ter feito que tudo o que diz respeito a tributos, impostos ou contribuies de qualquer natureza que incidam sobre empresas que operam com energia eltrica, servio de telecomunicaes, derivados de petrleo, combustveis e minerais, no Pas, tm como base um resultado financeiro decorrente dessa atividade: a venda de energia eltrica, os servios de telecomunicaes e derivados de petrleo. [...]

A longa exposio do voto do Ministro Nelson Jobim serve para demonstrar as diferenas tcnicas entre as receitas bruta e lquida, operacionais e no operacionais etc., bem como revelam a linha conceitual assentada pela jurisprudncia do STF. Ainda em sede de RE 227.832, Em debates envolvendo os Ministros Moreira Alves, Seplveda Pertence, Carlos Velloso, Marco Aurlio e Nelson Jobim, acerca de incluso ou no do faturamento dentro do termo operao, o Ministro Moreira Alves entendeu que o faturamento era uma etapa da operao e se uma etapa da operao, operao o faturamento . O Ministro Carlos Velloso redargiu a essa aludida concluso (ou premissa naquele caso) do Ministro Moreira Alves recordando que:
A lei escolheu como fato gerador, o faturamento, certo que a operao pode ser uma etapa do faturamento, mas no faturamento. Em termos econmicos, h relevncia, mas temos de considerar a hiptese de incidncia sob o ponto de vista jurdico, e uma coisa distinta da outra, eminente Ministro.

Ainda do Ministro Carlos Velloso, nos RREE 144.971 e 227.832, a exposio de que o PIS e a COFINS (e o FINSOCIAL, conseqentemente) incidem sobre o faturamento:
que constitui resultado global, abrangente de inmeras operaes (venda de mercadorias, venda de servios, venda de bens que no configuram mercadorias ou servios, etc.), distingue-se das operaes que constituem hipteses de incidncia do imposto nico sobre combustveis.

Esse mesmo raciocnio deve ser aplicado em relao ao ICMS. Com efeito, uma das espinhas dorsais da presente controvrsia consiste na distino entre as hipteses de incidncia do ICMS e as da COFINS e do PIS. Estas contribuies sociais incidem sobre o faturamento (receita bruta operacional) das pessoas jurdicas. O referido imposto incide sobre o valor das operaes mercantis. So hipteses de incidncia diversas, ainda que relacionadas, porquanto o valor das operaes mercantis compe a receita bruta operacional (faturamento) das empresas.
VI. A CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 3, 2, I, DA LEI 9.718/98: O PREO COBRADO DA VENDA DE MERCADORIAS E SERVIOS

O Excelso STF conceitua o faturamento como a receita bruta operacional da venda de mercadorias ou da prestao de servios oriunda da atividade empresarial tpica constante no objeto social da pessoa jurdica. Esse mencionado faturamento obtido mediante os ingressos advindos dos preos cobrados das vendas de mercadorias ou das prestaes de servios. Esse valor pago pelos adquirentes dessas mercadorias ou pelos destinatrios dos servios prestados. Eis a questo central da presente controvrsia: o preo (valor) cobrado. Ou seja, o valor cobrado do adquirente da mercadoria ou do servio prestado integra a receita bruta operacional sobre a qual incidiro a COFINS e o PIS. Nesse preo (valor) pago pessoa jurdica contribuinte das referidas contribuies sociais est contida uma mltipla variedade de custos, inclusive o valor da parcela do ICMS, assim como de outros tributos e de outros encargos empresariais. Todos esses valores faro parte do faturamento (receita bruta operacional) da pessoa jurdica. A pretenso de escoimar os valores que, em tese, sero destinados ao recolhimento do ICMS, sob o argumento de que pertencem aos Estados federados, no adequada. Esvaziaria o mandamento 19

constitucional que determina que a COFINS e o PIS devem incidir sobre o faturamento (receita bruta operacional), em vez de ser sobre a receita lquida. A vingar a tese de que os tributos (COFINS e PIS, nesta presente situao) devem recair sobre as vantagens econmicas dos contribuintes, em vez de ser sobre as vrias e distintas grandezas econmicas estabelecidas no texto constitucional (faturamento, lucro, propriedade territorial, importao ou exportao de produtos, operao de crdito, cmbio e seguro etc.), estar-se- a enfraquecer os mandamentos constitucionais que visavam apanhar a maior quantidade possvel de realidades, grandezas e agentes econmicos sujeitos tributao. Todos devem contribuir com o financiamento estatal e da seguridade social. A exonerao tributria, seja a do agente ou a da grandeza econmica, excepcional. No sem razo que o legislador constituinte derivado, em pelo menos trs oportunidades (na Emenda Constitucional de Reviso n. 1, de 1.3.1994, e nas Emendas Constitucionais ns. 10, de 4.3.1996, e 17, de 22.11.1997), reconheceu a validade jurdica do significado de receita bruta operacional estabelecido na legislao do imposto de renda para efeitos da incidncia do PIS das instituies financeiras e das companhias de seguro. Eis os mencionados dispositivos do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias ADCT:
ECR n. 1/1994: Art. 72. Integram o Fundo Social de Emergncia: [...] V a parcela do produto da arrecadao da contribuio de que trata a Lei Complementar n. 7, de 7 de setembro de 1970, devida pelas pessoas jurdicas a que se refere o inciso III deste artigo, a qual ser calculada, nos exerccios financeiros de 1994 e 1995, mediante a aplicao da alquota de setenta e cinco centsimos por cento sobre a receita bruta operacional, como definida na legislao do imposto sobre renda e proventos de qualquer natureza;[....] EC n. 10/96: Art. 72. Integram o Fundo Social de Emergncia: [...] V a parcela do produto da arrecadao da contribuio de que trata a Lei Complementar n 7, de 7 de setembro de 1970, devida pelas pessoas jurdicas a que se refere o inciso III deste artigo, a qual ser calculada, nos exerccios financeiros de 1994 e 1995, bem assim no perodo de 1 de janeiro de 1996 a 30 de junho de 1997, mediante a aplicao da alquota de setenta e cinco centsimos por cento, sujeita a alterao por lei ordinria, sobre a receita bruta operacional, como definida na legislao do imposto sobre renda e proventos de qualquer natureza;[...] EC n. 17/97: Art. 2. O inciso V do art. 72 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias passa a vigorar com a seguinte redao: V a parcela do produto da arrecadao da contribuio de que trata a Lei Complemetar n 7, de 7 de setembro de 1970, devida pelas pessoas jurdicas a que se refere o inciso III deste artigo, a qual ser calculada, nos exerccios financeiros de 1994 a 1995, bem assim nos perodos de 1de janeiro de 1996 a 30 de junho de 1997 e de 1 de julho de 1997 a 31 de dezembro de 1999, mediante a aplicao da alquota de setenta e cinco centsimos por cento, sujeita a alterao por lei ordinria posterior, sobre a receita bruta operacional, como definida na legislao do imposto sobre renda e proventos de qualquer natureza.

Naquela poca, a legislao do imposto de renda e proventos de qualquer natureza, em particular o Regulamento do Imposto de Renda RIR 1994, continha o seguinte enunciado normativo:
Art. 226. A receita bruta das vendas e servios compreende o produto da venda de bens nas operaes de conta prpria e o preo dos servios prestados (Decreto-Lei n 1.598/77, art. 12).

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1 Integra a receita bruta o resultado auferido nas operaes de conta alheia (Lei n 4.506/64, art. 44). 2 No integram a receita bruta os impostos no cumulativos cobrados, destacadamente, do comprador ou contratante, dos quais o vendedor dos bens ou prestador dos servios seja mero depositrio.

Ou seja, o PIS (assim como a COFINS) tinha e ainda tem a receita bruta (faturamento) como hiptese de incidncia. Essa receita bruta era e continua a ser entendida como o produto da venda de mercadorias ou da prestao de servios oriundo da atividade empresarial tpica constante no objeto social da pessoa jurdica, como chancelado pela recente jurisprudncia assentada pelo STF. Nela receita bruta/faturamento esto contidos vrios elementos econmicos, inclusive os valores que no devero ser reconhecidos como seus componentes. Entretanto, naquela legislao, como na atual, os valores do ICMS compunham a receita bruta das pessoas jurdicas. Ou seja, o legislador constituinte derivado reconheceu a validade normativa do conceito jurdico de receita bruta e os seus elementos integrantes. Por isso que o combatido, indevidamente, dispositivo legal (art. 3, 2, I, Lei 9.718/98) est em plena harmonia com o mandamento constitucional que determina a incidncia da COFINS e do PIS sobre o faturamento (receita bruta) das pessoas jurdicas, visto que da essncia desse instituto (receita bruta/ faturamento) a incluso do valor do ICMS em sua composio. Da porque falsa, concessa nia, a premissa de que a COFINS e o PIS esto a incidir sobre o ICMS pertencente aos Estados federados. Essas cogitadas contribuies sociais no tm o ICMS como base de clculo, mas o faturamento das pessoas jurdicas. Se dentro desse faturamento h valores que sero destinados ao recolhimento do aludido imposto estadual no implica, em hiptese alguma, na incidncia de contribuio sobre imposto. E, ainda que implicasse, no h norma constitucional que proba essa suposta incidncia, como mencionou o Ministro Ilmar Galvo em seu voto no recordado RE 212.209. E, reforce-se, no preo a ser pago pelo adquirente do produto ou do servio est contido o valor que eventualmente dever ser destinado a ttulo de ICMS. Esses valores ingressam o patrimnio da pessoa jurdica, mediante a cobrana do aludido preo. Nessa senda, certeiro o entendimento de Anselmo Henrique Cordeiro Lopes (A incluso do ICMS na base de clculo da COFINS, www.jus.com.br) ao dizer que:
O ponto central do entendimento favorvel ao contribuinte da COFINS o de que o ICMS cobrado do comprador pelo alienante no ingressa no patrimnio do segundo; ter-se-ia, to-s, um repasse de nus, o qual no representaria circulao de riqueza. Esse fundamento central pode ser derrubado pela verificao de que o ICMS, como tributo indireto, integra o preo do produto e, se este pago pelo adquirente ao alienante, ele (o preo) ingressa totalmente no patrimnio do vendedor, inclusive a parcela correspondente ao nus tributrio. E acrescentamos outro decorrente: prova de que o ICMS incorporado ao preo ingressa no patrimnio do vendedor o fato de que, ainda que este no pague esse imposto, ter o comprador arcado com o nus tributrio. Vale dizer, nesse caso de no-pagamento do tributo, o patrimnio do alienante ter, de fato e de direito, sido majorado, enriquecido pelo repasse dum custo tributrio que ainda no foi suportado. Deve-se, ainda, salientar que o raciocnio aqui desenvolvido vlido ainda que o ICMS seja destacado no documento fiscal. Em verdade, o destaque na nota fiscal destina-se to-s a permitir a apurao do ICMS a ser creditado e o valor a ser pago na prxima operao, servindo concretizao do princpio da nocumulatividade, como bem observam Hiromi Higuchi, Fbio Higuchi e Celso Higuchi. Enfim, acolhendo a assertiva de que a pessoa jurdica empresarial alienante contribuinte de direito do ICMS, os custos com o pagamento desse tributo so custos seus e no custos de terceiros, sendo certo que somente estes os custos de terceiros podem ser excludos do faturamento da empresa.

Eis porque o art. 3, 2, I, Lei 9.718/98, vlido. Porque no conceito de receita bruta/faturamento esto os valores que ingressam no patrimnio da empresa mediante a cobrana de preos e porque inexistente vedao constitucional quanto incluso do ICMS na composio desse faturamento/receita bruta, base de clculo do PIS e da COFINS.
VII. A CONCESSO DA MEDIDA CAUTELAR

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Como j mencionado, na petio inicial da ADC 18 h requerimento de concesso de medida cautelar, nos termos do art. 21 da Lei n. 9.868, de 10.11.1999, que tem o seguinte enunciado:
O Supremo Tribunal Federal, por deciso da maioria absoluta de seus membros, poder deferir pedido de medida cautelar na ao declaratria de constitucionalidade, consistente na determinao de que os juzes e os Tribunais suspendam o julgamento dos processos que envolvam a aplicao da lei ou do ato normativo objeto da ao at o seu julgamento definitivo.

A jurisprudncia do Excelso STF admite a concesso de medida cautelar quando demonstrada a presena do fumus boni nia, a revelar que a norma objurgada goza de uma forte presuno de validade constitucional, e do periculum in mora, no sentido de que as decises contrrias a essa mencionada presuno de constitucionalidade causam situaes de insegurana e de incerteza jurdicas. No julgamento da Medida Cautelar na ADC n. 4 (Relator Ministro Sydney Sanches, J. 11.2.1998, DJ. 21.5.1999) o Tribunal concedeu a cautelar requestada forte na tese de que a norma atacada (art. 1 da Lei 9.494, de 10.9.1997) mantinha a presuno de constitucionalidade e que as vrias decises judiciais contrrias a essa mencionada presuno provocavam situaes de insegurana e de incerteza jurdicas, inclusive a forar a Administrao Pblica a uma substantiva perda de caixa, a potencializar danos administrao financeira estatal. Eis a ementa do referido acrdo:
EMENTA: AO DIRETA DE CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 1 DA LEI N 9.494, DE 10.09.1997, QUE DISCIPLINA A APLICAO DA TUTELA ANTECIPADA CONTRA A FAZENDA PBLICA. MEDIDA CAUTELAR: CABIMENTO E ESPCIE, NA A.D.C. REQUISITOS PARA SUA CONCESSO. 1. Dispe o art. 1 da Lei n 9.494, da 10.09.1997: Art. 1 . Aplica-se tutela antecipada prevista nos arts. 273 e 461 do Cdigo de Processo Civil, o disposto nos arts 5 e seu pargrafo nico e art. 7 da Lei n 4.348, de 26 de junho de 1964, no art. 1 e seu 4 da Lei n 5.021, de 09 de junho de 1966, e nos arts. 1 , 3 e 4 da Lei n 8.437, de 30 de junho de 1992. 2. Algumas instncias ordinrias da Justia Federal tm deferido tutela antecipada contra a Fazenda Pblica, argumentando com a inconstitucionalidade de tal norma. Outras instncias igualmente ordinrias e at uma Superior o S.T.J. a tm indeferido, reputando constitucional o dispositivo em questo. 3. Diante desse quadro, admissvel Ao Direta de Constitucionalidade, de que trata a 2 parte do inciso I do art. 102 da C.F., para que o Supremo Tribunal Federal dirima a controvrsia sobre a questo prejudicial constitucional. Precedente: A.D.C. n 1. Art. 265, IV, do Cdigo de Processo Civil. 4. As decises definitivas de mrito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas Aes Declaratrias de Constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, produzem eficcia contra todos e at efeito vinculante, relativamente aos demais rgos do Poder Judicirio e ao Poder Executivo, nos termos do art. 102, 2 , da C.F. 5. Em Ao dessa natureza, pode a Corte conceder medida cautelar que assegure, temporariamente, tal fora e eficcia futura deciso de mrito. E assim , mesmo sem expressa previso constitucional de medida cautelar na A.D.C., pois o poder de acautelar imanente ao de julgar. Precedente do S.T.F.: RTJ76/342. 6. H plausibilidade jurdica na argio de constitucionalidade, constante da inicial (fumus boni iuris). Precedente: ADIMC 1.576-1. 7. Est igualmente atendido o requisito do periculum in mora, em face da alta convenincia da Administrao Pblica, pressionada por liminares que, apesar do disposto na norma impugnada, determinam a incorporao imediata de acrscimos de vencimentos, na folha de pagamento de grande nmero de servidores e at o pagamento imediato de diferenas atrasadas. E tudo sem o precatrio exigido pelo art. 100 da Constituio Federal, e, ainda, sob as ameaas noticiadas na inicial e demonstradas com os documentos que a instruram. 8. Medida cautelar deferida, em parte, por maioria de votos, para se suspender, ex nunc, e com efeito vinculante, at o julgamento final da ao, a concesso de tutela antecipada contra a Fazenda Pblica,

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que tenha por pressuposto a constitucionalidade ou inconstitucionalidade do art. 1 da Lei n 9.494, de 10.09.97, sustando-se, igualmente ex nunc, os efeitos futuros das decises j proferidas, nesse sentido.

A presente situao jurdica assemelha-se bastante quela recordada na ADC n. 4, porquanto tm havido uma imensa quantidade de decises judiciais divergentes sobre um tema (a incluso do valor do ICMS na base de clculo do PIS e da COFINS) que era motivo de jurisprudncia pacificada, tanto no STF, quanto no STJ (e extinto TFR) e nos demais Tribunais Regionais Federais, como restou demonstrado. A despeito do RE 240.785, no qual j foram externados 6 (seis) votos contrrios a essa pacfica jurisprudncia, convm recordar que esse julgamento ainda no terminou, sendo possvel a modificao dos votos j prolatados. Portanto, ainda no houve a reviso da jurisprudncia quanto a esse tema j assentado na jurisprudncia nacional. Isso significa que at o presente prevalece o entendimento de que vlida a incluso do ICMS na base de clculo do PIS e da COFINS. Induvidosamente, foi o incio do julgamento desse aludido RE 240.785 que provocou a ressurreio dessa matria outrora sepultada no STF e no STJ e nas instncias ordinrias. Relembre-se, todavia, que o referido RE 240.785 cuida to somente da COFINS e sob a gide da LC 70/91. No trata nem do PIS nem da Lei 9.718/98, tampouco ter o alcance da presente ADC. Demonstrada, mancheia, a existncia dos pressupostos autorizadores da concesso da medida cautelar requestada, em homenagem segurana jurdica e aos precedentes do STF, do STJ, do TFR e de todos TRFs que em jurisprudncia vetusta assentavam a validade da incluso do ICMS na base de clculo do PIS, da COFINS (e do FINSOCIAL), e para resguardar a convenincia e o planejamento da administrao tributria, convm sobrestar todos os efeitos que versem sobre o tema cogitado e suspender todas as decises de decises contrrias incluso do ICMS na base de clculo do PIS e da COFINS, at o pronunciamento definitivo do Excelso STF na presente ADC n. 18.
VIII. A EVENTUAL MODULAO DOS EFEITOS DA DECISO DE INCONSTITUCIONALIDADE

Em sufrgio do princpio da eventualidade, se acaso a Suprema Corte revisar a sua assentada e pacfica jurisprudncia e decretar a inconstitucionalidade da incluso do ICMS na base de clculo do PIS e da COFINS, de se aplicar o disposto no artigo 27 da Lei 9.868/99 e conceder a essa deciso os denominados efeitos prospectivos ou ex nunc. Reza o referido art. 27 da Lei 9.868/99:
Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, poder o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois teros de seus membros, restringir os efeitos daquela declarao ou decidir que ela s tenha eficcia a partir de seu trnsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

O presente feito acaso declarada a inconstitucionalidade da incluso do ICMS na base de clculo do PIS e da COFINS encarta-se perfeio no disposto no art. 27 da Lei 9.868/99. Segundos informaes fornecidas pela Secretaria da Receita Federal do Brasil a reviso dessa sedimentada jurisprudncia do STF provocar um impacto anual nos cofres da Seguridade Social da ordem de R$12.000.000.000,00 (doze bilhes de reais). Com a possibilidade de repetio de indbito ou de compensao dos ltimos 5 (cinco) anos, chegar-se- a inimaginvel cifra de R$60.000.000.000,00 (sessenta bilhes de reais) que desfalcaro os oramentos da Sade, da Previdncia e da Assistncia Social. H manifesto e excepcional interesse social a reclamar a aplicao do art. 27 da Lei 9.868/99, se houver a decretao de inconstitucionalidade do art. 3, 2, I, da Lei 9.718/98.
Outrossim, estar-se- diante de reviso de jurisprudncia constitucional assentada do STF (e do STJ e dos demais Tribunais Regionais Federais) a reivindicar a aplicao do aludido efeito prospectivo, de sorte que esse novo entendimento seja aplicvel a todos os feitos judiciais de todas as instncias, inclusive no STF, como estabelecem os arts. 101 e 103 de seu Regimento Interno:Art. 101. A declarao de constitucionalidade ou inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, pronunciada por maioria qualificada, aplica-se aos novos feitos submetidos s Turmas ou ao Plenrio, salvo o disposto no art. 103. Art. 103. Qualquer dos Ministros pode propor a reviso de jurisprudncia assentada em matria constitucional e da compendiada na Smula, procedendo-se ao sobrestamento do feito, se necessrio.

de ndia importncia a expresso reviso de jurisprudncia constitucional assentada. 23

Com efeito, no julgamento da Questo de Ordem no RE 370.682 (Redator para o acrdo Ministro Gilmar Mendes, J. 25.6.2007, DJ. 19.12.2007) o STF rejeitou a possibilidade de modular temporalmente a deciso naquele, dando-lhe efeitos prospectivos. Cuidava-se do julgamento do creditamento do IPI nas hipteses de insumos no-tributados ou tributados alquota zero. A Corte deu provimento ao recurso fazendrio e no reconheceu ao contribuinte o direito de creditar-se no recolhimento de IPI nas aludidas hipteses. Em face dessa deciso favorvel Fazenda Nacional, o Ministro Ricardo Lewandowski props a cogitada modulao temporal da deciso, dando-lhe efeito prospectivo. A Corte rejeitou a proposta do eminente Ministro Lewandowski a uma s voz, vencido escoteiramente Sua Excelncia, alicerada no fato de que no se tratava de declarao de inconstitucionalidade nem se estava diante de uma reviso de jurisprudncia assentada, mas to somente de uma reverso de precedentes, de modo a no por em risco a segurana jurdica nem excepcional interesse social. Se, como soe acontecer, o STF acertadamente reconheceu que naquele caso inexistentes os pressupostos autorizadores de aplicao do art. 27 da Lei 9.868/99, no presente ressumbra a toda evidncia que esto presentes os pressupostos e os requisitos para a aplicao da modulao temporal da deciso de inconstitucionalidade com efeitos prospectivos. Neste feito se for o caso haver a declarao de inconstitucionalidade de norma legal e haver a reviso de jurisprudncia mansa, pacfica e assentada sobre o tema, com enorme repercusso no interesse social. A gravidade da situao empolgada exige que mais uma vez o Pretrio Excelso use da solene faculdade contida no art. 27 da Lei 9.868/99 e conceda efeitos prospectivos eventual decretao de inconstitucionalidade da incluso do ICMS na base de clculo do PIS e da COFINS, em sufrgio do excepcional interesse social que est em jogo: as polticas pblicas de sade, previdncia e assistncia social. Presentes, como demonstrado, o risco s polticas pblicas da seguridade social se acaso for declarada a referida inconstitucionalidade, indispensvel se faz a concesso do efeito prospectivo requestado.
IX. CONCLUSES

Alfim e ao cabo, conclui a Fazenda Nacional que:


1. Cabvel a presente ADC n. 18, visto que inexiste vedao legal nem jurisprudencial propositura e julgamento de ao de controle concentrado com objeto normativo distinto a feito em trmite no STF em controle difuso; 2. Cabvel a presente ADC posto vigente o art. 3, 2, I, Lei 9.718/98, assim como o parmetro constitucional de controle concentrado: o faturamento (receita bruta) como hiptese de incidncia do PIS e da COFINS (art. 195, I, CF); 3. Cabvel a presente ADC uma vez que o alcance de sua deciso repercutir erga omnes e alcanar todos os feitos relacionados COFINS e ao PIS, diversamente do que suceder com o RE 240.785; 4. Procedente a presente ADC n. 18, porquanto constitucionalmente vlida a incluso do valor do ICMS na base de clculo do PIS e da COFINS; 5. Deve ser mantida a jurisprudncia que entende vlida a possibilidade de valor de tributo como base de clculo de tributo (RE 212.209); 6. Se acaso decretada a inconstitucionalidade da incluso do ICMS na base de clculo do PIS e da COFINS, deve ser concedido efeito prospectivo, haja vista a reviso da jurisprudncia constitucional assentada e o excepcional interesse social que estar em risco: a manuteno da Seguridade Social.

X. REQUERIMENTOS DA FAZENDA NACIONAL

Ante o exposto, a Fazenda Nacional postula pelo cabimento e procedncia da ADC n. 18 e pelo reconhecimento da constitucionalidade da incluso do ICMS na base de clculo do PIS e da COFINS. Se acaso Vossas Excelncias julgarem inconstitucional o art. 3, 2, I, Lei 9.718/98, a Fazenda Nacional suplica a aplicao do art. 27 da Lei 9.686/99 e a modulao dos efeitos com a eficcia prospectiva da deciso de inconstitucionalidade.

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o CaBimENTo DE ao rESCiSria Em FaCE DE DECiSo moNoCrTiCa DE mriTo CoNFirmaDa PELo aCrDo


mEmoriaL aNaLTiCo Da FaZENDa NaCioNaL agravo rEgimENTaL Na ao rESCiSria N. 1788
Assunto: Cabimento da Ao Rescisria Deciso Rescindenda Mrito Creditamento de IPI Alquota Zero No-tributados Precedentes do STF RREE ns. 353.657 e 370.682
DAS CIRCUNSTNCIAS FTICAS

Cuida-se de agravo regimental que desafia deciso da Ministra Ellen Gracie (relatora originria da AR n. 1788) que julgou extinta, sem julgamento do mrito, a mencionada ao rescisria vazada nesses termos:
1. Trata-se de ao rescisria ajuizada pela Unio em desfavor de Nitriflex S/A Indstria e Comrcio, com base nos arts. 485, V e IX, do Cdigo de Processo Civil e 259 do RISTF, visando desconstituir deciso monocrtica proferida pelo Min. Nri da Silveira no AI 313.481/RJ, com o seguinte teor (fl. 170): DESPACHO: Vistos. Trata-se de agravo de instrumento contra despacho do ilustre Senhor Juiz Vice-Presidente do Tribunal Regional Federal da Segunda Regio, que negou seguimento a recurso extraordinrio, fundado no art. 102, III, alnea a, da Constituio Federal. 2. O agravo no comporta seguimento. 3. Ao julgar caso anlogo ao dos presentes autos, RE 212.484-RS, publicado no DJU de 05/03/1998, relator para o acrdo o eminente Ministro NELSON JOBIM, o Plenrio desta Corte, assim decidiu: EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTRIO. IPI. ISENO INCIDENTE SOBRE INSUMOS. DIREITO DE CRDITO. PRINCPIO DA NO CUMULATIVIDADE. OFENSA NO CARACTERIZADA. No ocorre ofensa CF (art. 153, 3, II) quando o contribuinte do IPI credita-se do valor do tributo incidente sobre insumos adquiridos sob o regime de iseno. Recurso no conhecido. 4. Em face do exposto, estando a deciso agravada em consonncia com a jurisprudncia deste Tribunal, com apoio no art. 38, da Lei n. 8.038, de 1990, combinado com o art. 21, 1, do Regimento Interno, nego seguimento ao agravo. Publique-se. Braslia, 7 de dezembro de 2000. (Fl. 170) 2. A autora sustenta, preliminarmente, o cabimento da presente ao rescisria ajuizada em 15.04.2003, tendo em vista a ocorrncia do trnsito em julgado, em 18.04.2001 (fl. 184), da deciso rescindenda, a qual tambm consubstancia deciso de mrito, nos termos do art. 485, caput, do Cdigo de Processo Civil. No mrito, a Unio alega, em sntese, o seguinte: a) ocorrncia de erro de fato (art. 485, IX, do Cdigo de Processo Civil), visto que a deciso rescindenda pressups que a lide versava sobre a possibilidade de creditamento de IPI em decorrncia de insumos adquiridos sob o regime de iseno territorial, quando, na verdade, tratava-se de insumos adquiridos sob o regime de alquota zero e de uma iseno de carter nacional. Assim, para negar seguimento ao recurso extraordinrio, a deciso rescindenda teria partido de premissa de fato absolutamente equivocada;

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b) existncia de violao a dispositivo de lei (art. 485, V, do Cdigo de Processo Civil), uma vez que, ao se negar seguimento ao RE da Unio com fundamento em temtica alheia quela da causa, a deciso ora rescindenda configuraria julgado extra petita e, por conseguinte, violaria os arts. 128 e 460 do CPC. Ademais, a referida deciso, ao conceder o creditamento em tela, tambm afrontou os princpios constitucionais da no-cumulatividade (art. 153, 3, II), da seletividade (art. 153, 3, I) e da obrigatoriedade de lei especfica para tanto (art. 150, 6). 3. Citada (fl. 392), a r contestou (fls. 398-428), argindo, em preliminar, o seguinte: a) impossibilidade jurdica do pedido decorrente da inadequao da via eleita, dado que, nos termos do art. 485, caput, do Cdigo de Processo Civil, no cabvel ao rescisria contra deciso que no apreciou o mrito da questo. Para tanto, traz colao julgados do Supremo Tribunal Federal nesse sentido (Aes Rescisrias 1.039, 1.236 e 1.056) e entendimentos doutrinrios da lavra dos professores Vicente Greco Filho e Arruda Alvim. No caso, diz que a deciso rescindenda no de mrito porque se limitou unicamente ao exame da admissibilidade do recurso extraordinrio que tivera seu seguimento obstado pela Presidncia do Tribunal Regional Federal da 2 Regio; b) incompetncia do Supremo Tribunal Federal para apreciar o mrito da demanda, que fora analisado pelo TRF da 3 Regio, sendo ainda certo que a autora, em face do acrdo proferido por aquela Corte regional e impugnado mediante mencionado recurso extraordinrio, ajuizou, perante o Tribunal Regional Federal da 3 Regio, a Ao Rescisria 2003.02.01.005675-8. Assim, o julgamento da presente ao rescisria poder causar supresso de instncia processual e possveis decises conflitantes em detrimento do princpio da segurana jurdica; c) carncia da ao, por no ocorrer a subsuno de uma situao concreta norma taxativa do art. 485 do CPC, o que faz atrair o contido nas Smulas STF ns 343 e 134. No mrito, a r alega, em sntese, o seguinte: a) ausncia de erro de fato e de violao a literal disposio de lei, tendo em vista que no se trata de deciso de mrito, bem como houve pronunciamento judicial anterior sobre o fato na deciso que analisou o mrito da demanda, nos termos do art. 485, 2, do Cdigo de Processo Civil; b) a vedao ao aproveitamento do crdito presumido decorrente de aquisio de matria prima isenta ou no tributada, alm de tributar o total e no somente o valor agregado, descaracteriza a prpria iseno, bem como onera a produo e o comrcio porque viola fundamento bsico do IPI no sentido de que ele no deve ser suportado pelo contribuinte de direito, mas pelo adquirente do produto (contribuinte de fato). 4. Despacho saneador fl. 477. 5. Houve razes finais nas quais ambas as partes reiteram, em sntese, as alegaes anteriormente deduzidas (fls. 479-519 e 634-648). A r apresenta pareceres da lavra dos professores Cndido Rangel Dinamarco e Paulo de Barros Carvalho (fls. 520-573 e 574-630). 6. A Procuradoria-Geral da Repblica opina pela procedncia do pedido. 7. s fls. 692-707, a r salienta o julgamento de procedncia, em parte, pelo Tribunal Regional Federal da 3 Regio, da referida AR 2003.02.01.005675-8, a rejeio dos embargos de declarao, bem como a oposio de embargos infringentes e a interposio de recurso especial, ambos pendentes de julgamento. 8. Verifico, inicialmente, os termos da petio inicial de fls. 03-20. No item I-2 (fl. 04), a autora assevera o seguinte: A deciso objeto da presente ao rescisria a proferida pelo em. Ministro NRI DA SILVEIRA , nos autos do AG n 313.481. Ao final (fl. 20), pede que seja julgado procedente o pedido contido nesta actio, no sentido de ser rescindida a r. deciso proferida no Agravo de Instrumento n 313.481 RJ, de modo a que, anulada ela, outra seja proferida ... Evidencia-se, portanto, a efetiva inteno da Unio de rescindir a deciso monocrtica da lavra do Min. Nri da Silveira que negou seguimento ao AI 313.481/RJ (fl. 170). 9. Todavia, a autora se olvida que a mencionada deciso foi objeto de agravo regimental, ao qual a 2 Turma, em 13.03.2001, negou provimento (fls. 180-182). Assim, nos termos do art. 512 do Cdigo de Processo Civil,

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o acrdo da 2 Turma substituiu aquela deciso e transitou em julgado na data de 18.4.2001 (certido, fl. 184). Portanto, o pedido rescindendo dirigido deciso monocrtica em exame remanesceria incuo at porque fora ele substitudo pelo acrdo da turma, esse sim dotado de eficcia jurdica e potencialmente suscetvel de resciso. Assevere-se, ainda, a inexistncia de pedido da autora para rescindir o acrdo da 2 Turma. Essa inocuidade atinge, pois, o interesse de agir da autora no sentido de que seu pedido, por si s, no tem o condo de produzir um resultado til ao processo, o que tambm afasta a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal que admite, em tese, o ajuizamento de ao rescisria em face de deciso monocrtica do relator da causa, desde que tal pronunciamento tenha efetivamente apreciado a questo constitucional controvertida, bem como o contido na Smula STF n 249. 10. Ante o exposto, julgo extinto o processo sem julgamento do mrito (art. 267, IV, do Cdigo de Processo Civil).

A Fazenda Nacional agravou a aludida deciso sob o fundamento de que a deciso a ser rescindida a contida no despacho monocrtico do Ministro Nri da Silveira nos autos do Agravo de Instrumento n. 313.481. O regimental tambm se insurge contra uma leitura excessivamente formalista que tende a inviabilizar a prestao jurisdicional e contrria aos postulados do estado democrtico de direito. Em favor do pleito da Fazenda no sentido de uma interpretao instrumental tem-se o precedente no Agravo Regimental no Agravo Regimental no Recurso Extraordinrio n. 312.538 (Relatora Ministra Ellen Gracie; J. 3.8.2004; DJ 20.8.2004). Com efeito, a questo a ser discutida suscita profunda anlise acerca das hipteses de cabimento da ao rescisria e como deve ser a interpretao do STF no concernente manuteno de decises contrrias jurisprudncia constitucional da Corte, em sufrgio do princpio da supremacia normativa da Constituio e de sua plena efetividade jurdica, na linha do precedente no Agravo Regimental no Recurso Extraordinrio n. 395.662 (Redator para o acrdo Ministro Gilmar Mendes; J. 16.3.2004; DJ 23.4.2004). A Ministra Ellen Gracie entendeu incabvel a Ao Rescisria porquanto proposta contra a deciso monocrtica do Ministro Nri da Silveira no AI n. 313.481, em vez de ter sido proposta contra o acrdo da Turma oriundo da interposio de agravo regimental da Fazenda. Da julgou extinto o processo, sem julgamento do mrito. A Fazenda Nacional insiste no acerto do ajuizamento da ao rescisria contra a deciso monocrtica do Ministro Nri da Silveira porque essa adentrou o mrito da controvrsia (ainda que de modo errneo, data nia, e por essa razo ajuizou-se a presente rescisria). Nada obstante o aviamento de agravo regimental, a Turma manteve a deciso agravada por seus prprios fundamentos. A Turma no enfrentou o mrito da questo constitucional, ao desprover o regimental. Eis o voto do Ministro Nri da Silveira no acrdo do AGRG no AI n. 313.481:
Nego provimento ao agravo regimental. Efetivamente, no afasta a agravante os fundamentos da deciso, exarada na conformidade da jurisprudncia desta Corte. Quanto ao art. 5, LXIX, no houve o seu necessrio prequestionamento, a fim de que fosse viabilizado o apelo extraordinrio. No cabe, pois, por via reflexa, pretender tenha ocorrido ofensa a normas maiores. Se, para dar pela vulnerao de norma constitucional, mister se faz, por primeiro, verificar da negativa de vigncia de preceito infraconstitucional, este ltimo o que conta aos efeitos do art. 102, III, a, da Lei Maior. Mantenho o despacho agravado, por seus fundamentos.

A Turma concedeu o placet ao voto do Ministro Relator em sua integralidade. A deciso de mrito a ser rescindida est contida no mencionado despacho monocrtico do Ministro Nri da Silveira, que, nada obstante j transcrito na deciso ora agravada, ser, com as vnias de estilo, novamente estampada:
DESPACHO: Vistos. Trata-se de agravo de instrumento contra despacho do ilustre Senhor Juiz Vice-Presidente do Tribunal Regional Federal da Segunda Regio, que negou seguimento a recurso extraordinrio, fundado no art. 102, III, alnea a, da Constituio Federal. 2. O agravo no comporta seguimento.

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3. Ao julgar caso anlogo ao dos presentes autos, RE 212.484-RS, publicado no DJU de 05/03/1998, relator para o acrdo o eminente Ministro NELSON JOBIM , o Plenrio desta Corte, assim decidiu: EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTRIO. IPI. ISENO INCIDENTE SOBRE INSUMOS. DIREITO DE CRDITO. PRINCPIO DA NO CUMULATIVIDADE. OFENSA NO CARACTERIZADA. No ocorre ofensa CF (art. 153, 3, II) quando o contribuinte do IPI credita-se do valor do tributo incidente sobre insumos adquiridos sob o regime de iseno. Recurso no conhecido. 4. Em face do exposto, estando a deciso agravada em consonncia com a jurisprudncia deste Tribunal, com apoio no art. 38, da Lei n. 8.038, de 1990, combinado com o art. 21, 1, do Regimento Interno, nego seguimento ao agravo. (grifo nosso).

Foi contra essa deciso de mrito que a Fazenda Nacional props a presente Ao Rescisria, visto que fundada em flagrante erro de fato. Com efeito, a deciso rescindenda pressups que a lide versava sobre a possibilidade de creditamento de IPI em decorrncia de insumos adquiridos sob o regime de iseno territorial, quando, na verdade, tratava-se de insumos adquiridos sob o regime de alquota zero, de no tributados e de uma iseno de carter nacional. Assim, para negar seguimento ao recurso extraordinrio, a deciso rescindenda teria partido de premissa de fato absolutamente equivocada. A hiptese dos autos do Agravo de Instrumento n. 313.481, relatado pelo Ministro Nri da Silveira, e atacado na presente Ao Rescisria a mesma recentemente decidida pelo STF nos autos dos RREE ns. 370.682 e 353.657, versando sobre o creditamento do IPI na hiptese de insumos no-tributados ou tributados alquota zero. Em sua deciso, que se pretende rescindir, o Ministro Nri da Silveira equivocadamente aplica, concessa nia, o precedente do caso Coca-Cola (RE n. 212.484, Redator para o acrdo Ministro Nelson Jobim; J. 05.03.1998; DJ 27.11.1998). Eis a ementa do acrdo do referido RE 212.484:
CONSTITUCIONAL. TRIBUNAL. IPI. ISENO INCIDENTE SOBRE INSUMOS. DIREITO DE CRDITO. PRINCPIO DA NO CUMULATIVIDADE. OFENSA NO CARACTERIZADA. No ocorre ofensa CF (art. 153, 3, II) quando o contribuinte do IPI credita-se do valor do tributo incidente sobre insumos adquiridos sob o regime de iseno.

O precedente do mencionado caso Coca-Cola (RE 212.484) versou exclusivamente sobre a possibilidade de creditamento de produtos isentos em face de estarem na Zona Franca de Manaus. Cuidouse de uma iseno territorial. A despeito das similitudes, a questo de mrito versada na deciso rescindenda (AI 313.481) diz respeito ao creditamento de IPI nas hipteses de produtos no tributos ou tributados alquota zero. O tema do creditamento de IPI no regime de iseno territorial encontra-se pacificado no STF desde o julgado do caso Coca-Cola. Em face desse mencionado precedente, vrias foram as decises que aplicaram, por analogia, o entendimento esposado no regime de iseno territorial nas hipteses de produtos no-tributados ou tributados alquota zero. Essa a situao presente. Nada obstante a similitude, o STF, recentemente, decidiu que inexiste o direito ao creditamento do IPI na hiptese de produto no-tributo ou tributado alquota zero. Eis a notcia extrada do Informativo STF n. 456 que veiculou o resultado final do julgamento conjunto dos RREE ns. 353.657 e 370.682:
O Tribunal retomou julgamento conjunto de dois recursos extraordinrios ( interpostos pela Unio contra acrdos do TRF da 4 Regio que reconheceram o direito do contribuinte do IPI de creditar-se do valor do tributo na aquisio de insumos favorecidos pela alquota zero e pela no-tributao v. Informativos 304, 361, 374 e 420. Por maioria, deu-se provimento aos recursos, por se entender que a admisso do creditamento implica ofensa ao inciso II do 3 do art. 153 da CF. Asseverou-se que a nocumulatividade pressupe, salvo previso contrria da prpria Constituio Federal, tributo devido e recolhido anteriormente e que, na hiptese de no-tributao ou de alquota zero, no existe parmetro normativo para se definir a quantia a ser compensada. Ressaltou-se que tomar de emprstimo a alquota final relativa a operao diversa resultaria em ato de criao normativa para o qual o Judicirio no tem competncia. Aduziu-se que o reconhecimento desse creditamento ocasionaria inverso de valores com

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alterao das relaes jurdicas tributrias, dada a natureza seletiva do tributo em questo, visto que o produto final mais suprfluo proporcionaria uma compensao maior, sendo este nus indevidamente suportado pelo Estado. Alm disso, importaria em extenso de benefcio a operao diversa daquela a que o mesmo est vinculado e, ainda, em sobreposio incompatvel com a ordem natural das coisas. Por fim, esclareceu-se que a Lei 9.779/99 no confere direito a crdito na hiptese de alquota zero ou de no-tributao e sim naquela em que as operaes anteriores foram tributadas, mas a final no o foi, evitando-se, com isso, tornar incuo o benefcio fiscal.

Portanto, na questo de fundo (ou de mrito) da presente Ao Rescisria o pedido da Fazenda Nacional vai ao encontro da jurisprudncia do STF. Em outras oportunidades, o Supremo Tribunal tem superado eventuais bices procedimentais para efetivar a justia. Cuida-se de uma nova perspectiva do processo como instrumento de concretizao do direito. Recorde-se o julgamento do aludido Agravo Regimental no RE 395.662 (Redator para o acrdo Ministro Gilmar Mendes, J. 16.03.2004; DJ. 23.04.2004). Eis a ementa do acrdo:
RECURSO EXTRAORDINRIO. AGRAVO REGIMENTAL. 2. Ao rescisria. Extino do feito, sem julgamento do mrito, por impossibilidade jurdica do pedido. 3. Entendimento no sentido de que o autor pretendia rescindir a sentena, em vez de buscar a desconstituio do acrdo que a substituiu. 3. Formalismo excessivo que afeta a prestao jurisdicional efetiva. Erro no pedido que no gera nulidade, nem causa para o no-provimento. 4. Fora normativa da Constituio. Jurisprudncia do STF quanto matria que constitui objeto da ao rescisria. 5. Recurso extraordinrio provido. Remessa ao TRT da 4 Regio, a fim de que aprecie a ao rescisria, como entender de direito.

Nesse julgado, mediante voto vencedor do Ministro Gilmar Mendes, o STF conheceu do RE de acrdo de Ao Rescisria julgada extinta, sem julgamento do mrito, porquanto interposta contra a Sentena monocrtica, em vez de hostilizar o Acrdo do Tribunal. O STF alicerou seu entendimento em dois argumentos: a) afastar o formalismo excessivo, em favor da substncia; e b) supremacia das decises constitucionais do Supremo. Quanto ao formalismo, o Ministro Gilmar Mendes, em seu voto (p. 16), externou:
fcil ver que o processamento da ao rescisria no deve ser, to-somente, pelo fato de o autor ter utilizado o termo sentena em lugar de acrdo. uma manifestao extremada do formalismo que afeta a proteo judicial efetiva. Assegura-se a preservao de uma situao contrria ao entendimento desta Corte em nome do atendimento de uma exigncia formal.

Aduziu Sua Excelncia, com apoio no magistrio de Pontes de Miranda (Tratado da ao rescisria), que o fato de se pedir a resciso da sentena, em vez da resciso do acrdo que confirmou a sentena, no constitui nulidade, nem causa para o no-provimento, porque a deciso confirmada que a deciso. No tocante supremacia das decises constitucionais da Corte, pontificou (p. 17):
Ressalte-se, ainda, que o Supremo Tribunal Federal j se manifestou quanto matria que constitui o mrito da ao rescisria. Ora, se ao Supremo Tribunal Federal compete, precipuamente, a guarda da Constituio Federal, certo que a sua interpretao do texto constitucional deve ser acompanhada pelos demais Tribunais, em decorrncia do efeito definitivo absoluto outorgado sua deciso. No se pode diminuir a eficcia das decises do Supremo Tribunal Federal com a manuteno de decises divergentes.

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Assim, se somente por meio do controle difuso de constitucionalidade, portanto, anos aps as questes terem sido decidas pelos Tribunais ordinrios, que o Supremo Tribunal Federal veio a apreci-las, a ao rescisria, com fundamento em violao de literal disposio de lei, instrumento adequado para a superao de deciso divergente. Contrariamente, a manuteno de solues divergentes, em instncias inferiores, sobre o mesmo tema, provocaria, alm da desconsiderao do prprio contedo da deciso desta Corte, ltima intrprete do texto constitucional, a fragilizao da fora normativa da Constituio.

Alfim, com esteio no magistrio de Konrad Hesse (A fora normativa da constituio), Sua Excelncia, em defesa da supremacia das decises constitucionais do STF, proclama que o no-processamento da ao rescisria pelo fato de o autor ter-se referido sentena e no ao acrdo configura notria negativa de prestao jurisdicional. Ainda nesse julgado, merece transcrio o elucidativo voto da Ministra Ellen Gracie:
Sr. Presidente, igualmente como o Ministro Gilmar Mendes, afasto aquele obstculo que era colocado em relao exata denominao do provimento judicial que se atacava, se sentena ou acrdo. Creio que seria um exagero de formalismo insistirmos em que a parte desse uma denominao exata ao acrdo que estava sendo atacado, at porque a redao do artigo de lei menciona sentena, e quando diz sentena o faz em sentido amplo. No entanto, com relao segunda questo e essa importante questo que V. Exa. Acaba de frisar de desrespeito efetivo da orientao j pacificada deste Supremo Tribunal Federal em relao matria de fundo, tambm tenho preocupaes. Ainda outro dia preparava uma reclamao apresentada a esta Corte exatamente tendo por objeto uma dessas decises que faz um circunlquio para dizer que acata julgado do Supremo Tribunal Federal, porm, por outros motivos, por outros acessrios, acaba alcanando resultado contrrio deciso do Supremo Tribunal Federal. Por essas razes, sensibilizei-me com o voto, ora apresentado pelo Ministro Gilmar Mendes, que nos traz uma fundamentao slida para conhecer desse recurso e lhe dar provimento, haja vista que a matria de fundo V. Exa. Bem frisou est absolutamente pacificada nesta Corte.

Essa adeso da Ministra Ellen Gracie superao das formas em favor da substncia foi sufragado em outro importante julgamento (Agravo Regimental no Agravo Regimental no RE 312.538, J. 03.08.2004; DJ 20.08.2004). Eis a ementa:
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINRIO. ESGOTAMENTO DAS INSTNCIAS ORDINRIAS. OCORRNCIA. INAPLICABILIDADE, NO CASO, DA SMULA STF N 281. 1. Na hiptese dos autos, embora tenha o magistrado a quo indeferido os embargos de declarao em deciso monocrtica, acrescentou ele razes para sustentar a concluso formulada no acrdo recorrido, salientando que a gratuidade da prestao dos benefcios pela entidade de previdncia privada no suficiente para caracteriz-la como entidade de assistncia social para fins de imunidade tributria. 2. Desnecessria, portanto, a interposio de agravo regimental contra esse despacho singular, porquanto fora atendida a pretenso da ento embargante. Faltava-lhe, pois, interesse em se insurgir contra deciso que lhe fora favorvel. 3. Esgotadas, na situao em tela, as instncias ordinrias, no h falar em incidncia da Smula STF n 281. 4. Agravo regimental improvido.

O referido acrdo nasceu da interposio de agravo regimental fazendrio desafiando deciso de Sua Excelncia (Ministra Ellen Gracie, Relatora do RE 312.538) que dera provimento a agravo regimental 30

da contribuinte em face de despacho prolatado pela Relatora negando seguimento ao seu Recurso Extraordinrio. Pede-se licena para transcrever os aludidos despachos:
1 Despacho da Ministra Ellen, de 21.2.2002: Os embargos de declarao opostos pela recorrente contra o acrdo de fls. 287-293 no foram admitidos por deciso monocrtica, em razo de serem manifestamente incabveis (fls. 304/305). Desta deciso, no foi protocolizado o competente agravo regimental para que os embargos fossem apreciados pelo Colegiado que o relator representa. O recurso extraordinrio de fls. 307-334, em face do enunciado da Smula 281, mostra-se inadmissvel, pois foi interposto contra deciso que no era de nica ou ltima instncia. Sobre o tema, a Primeira Turma desta Corte, ao apreciar o AGRAG 247.591-3/RS, referendou deciso do eminente Min. Moreira Alves que negou seguimento a agravo de instrumento pelas mesmas razes acima mencionadas. este o teor do despacho: 1. Tendo sido os embargos declaratrios indeferidos por despacho do relator, contra esse despacho caberia agravo regimental para o colegiado, razo por que o acrdo embargado, prolatado em apelao, no foi complementado por deciso de ltima instncia, o que significa que o julgado contra o qual se recorre no preenche o requisito de cabimento do recurso extraordinrio inserto no inciso III do artigo 102 da Constituio, ou seja, o de que a causa tenha sido decidida em ltima instncia. 2. Em face do exposto, nego seguimento ao presente Diante do exposto, com fundamento no art. 557, caput do CPC, nego seguimento ao recurso. 2 Despacho da Ministra Ellen, de 4.10.2002: 1. Tendo sido o recurso extraordinrio interposto contra despacho do relator que indeferiu embargos declaratrios por consider-los manifestamente protelatrios, deciso contra a qual ainda seria cabvel agravo regimental, neguei seguimento ao apelo extremo da agravante, com fundamento na Smula STF n 281. Nas razes do presente regimental, alega a entidade que houve esgotamento da instncia de origem porque os embargos de declarao foram equivocadamente indeferidos, na medida em que opostos para atender o requisito do prequestionamento, sem se pleitear qualquer efeito infringente. Ademais, a deciso nos declaratrios completou a prestao jurisdicional, ao adicionar argumentos ao acrdo impugnado. Assim, mesmo inadmitidos monocraticamente os embargos, no existiria interesse em interpor agravo regimental contra esta deciso, que em nada alteraria o resultado da demanda. 2. Muito embora tenha o relator indeferido os embargos de declarao em deciso monocrtica, ele acrescentou razes para sustentar a concluso formulada no acrdo de segunda instncia, salientando que a gratuidade da prestao dos benefcios pela agravante no suficiente para caracteriz-la como entidade de assistncia social para fins de imunidade tributria. Assiste, portanto, razo agravante, ao mencionar que no haveria propsito para interposio de agravo regimental, tendo em vista que a matria constitucional havia sido discutida no Tribunal a quo e que a prestao jurisdicional j fora completada, configurando o devido prequestionamento e esgotando as instncias ordinrias. 3. Em face dessa circunstncia, dou provimento ao agravo regimental, para reconsiderar a deciso de fl. 360. Passo ao reexame do extraordinrio. 4. O Tribunal a quo reconheceu que a recorrente no recebia contribuies de seus associados para a prestao de seus servios, inteiramente custeados pela empresa patrocinadora. Contudo, entendeu que este fato no era suficiente para justificar a imunidade tributria prevista no art. 150, IV, c da Constituio, que dependia, tambm, da generalidade do amparo assistencial oferecido pela entidade. Ao decidir nestes termos, contrariou entendimento firmado por ocasio do julgamento do RE 259.756, STF, rel. Marco Aurlio, Plenrio, Sesso de 28.11.2001. agravo.

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5. Diante do exposto, com fundamento no art. 557, 1-A do CPC, dou provimento ao recurso, para conceder a segurana. Custas ex lege.

Contra esse segundo despacho foi aviado o regimental fazendrio que resultou no recordado acrdo. Aquela situao assemelha-se bastante hiptese da presente Ao Rescisria, pois o Tribunal, a partir do voto condutor da Ministra Ellen Gracie, afastou a Smula 281 ( inadmissvel o recurso extraordinrio quando couber, na justia de origem, recurso ordinrio da deciso impugnada), ao entendimento de que o contedo da deciso recorrida j tinha sido prequestionada e esgotada. Em suas decises, a Ministra Ellen Gracie favorece a substncia em detrimento da forma, pois o acrdo recorrido estava em desacordo com a jurisprudncia do STF. Para prestigiar a supremacia das decises da Corte, a Ministra Ellen supera um obstculo formal. Optou o Tribunal pela justia material, em desfavor das formas processuais. O processo no pode ser instrumento de injustia. Essa perspectiva instrumental do processo est contida no enunciado da Smula 249 ( competente o Supremo Tribunal Federal para a ao rescisria quando, embora no tendo conhecido do recurso extraordinrio, ou havendo negado provimento ao agravo, tiver apreciado a questo federal controvertida). Ou seja, o importante a apreciao da questo federal (hoje constitucional) controvertida. No presente caso, insista-se, quem apreciou a questo controvertida foi o Relator, no a Turma. Nesse recordado precedente (RE 312.538) o STF, a despeito das regras processuais que impem o esgotamento das instncias com o fito de que o Tribunal recorrido analise a questo constitucional, entendeu que a matria constitucional de fundo j estava prequestionada na deciso monocrtica do Relator e julgou desnecessria a interposio de agravo para o colegiado competente a fim de esgotar a instncia originria, nos termos da Smula 281. Naquele julgamento, o Supremo Tribunal conheceu de RE contra deciso monocrtica de Relator a quo, porquanto desnecessria a submisso do tema ao colegiado. Valorizou-se a supremacia da Constituio em detrimento das formas processuais. Em homenagem ao direito a uma prestao jurisdicional positiva, o Pretrio Excelso no se amesquinhou diante de formalismo processual. A presente controvrsia se aproxima dessa cogitada situao. Cuida-se de ao rescisria proposta contra deciso monocrtica de Relator que feriu o mrito da questo, porquanto o julgamento colegiado da Turma se fiou em aspectos processuais, sem ferir o mrito. Em verdade, repise-se, a deciso cujo contedo contrrio jurisprudncia da Corte a monocrtica e no a colegiada. A deciso que violou o texto constitucional foi a escoteira e no a gremial. Por conseqncia, no poderia a Unio Federal (Fazenda Nacional) hostilizar o entendimento da Turma, mas sim o do Relator (Ministro Nri da Silveira). Tenha-se que nos precedentes recordados (RREE ns. 312.538 e 395.662), assim como na presente controvrsia no se trata de erro grosseiro. Em absoluto. Cuidam-se de complexas questes processuais. E a soluo requer a compreenso dos princpios processuais, em vez de singela aplicao de regras processuais. No presente caso, a situao complexa e demanda uma perspectiva instrumental do processo e um acolhimento da supremacia das decises constitucionais do STF. A primeira diz respeito ao princpio substitutivo contido no art. 512 do Cdigo de Processo Civil (O julgamento proferido pelo tribunal substituir a sentena ou a deciso recorrida no que tiver sido objeto de recurso). Sobre esse dispositivo legal, o preciso magistrio de Barbosa Moreira (Comentrios ao Cdigo de Processo, Volume V, p. 395):
claro que no se pode estar aludindo seno s hipteses em que o tribunal conhece do recurso, lhe aprecia o mrito. Nas outras, seria absurdo cogitar-se de substituio: no se chegou sequer a analisar, sob qualquer aspecto, a matria que, no julgamento de grau inferior, constituir objeto da impugnao do recorrente.

Fcil de ver, por conseqncia, que a deciso da Turma no s no conheceu do recurso como no apreciou o mrito. Repita-se, com vnia devida, quem apreciou o mrito foi o Relator. Por isso o ajuizamento dessa Rescisria contra a sua deciso. Qual a razo de se ajuizar uma rescisria contra a deciso da Turma que no visitou o mrito a ser rescindido? Quanto correta aplicao do aludido art. 512, CPC, essa Colenda Corte tem os seguintes precedentes:
Agravo Regimental na Ao Rescisria n. 1.800, Relator Ministro Eros Grau, J. 23.3.2006; DJ 5.5.2006: EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL. AO RESCISRIA. PEDIDOS INDEPENDENTES. PROVIMENTO DE APENAS UM DELES PELO ACRDO RESCINDENDO. CONHECIMENTO

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DA RESCISRIA NESTA CORTE QUANTO AOS OUTROS PEDIDOS. IMPOSSIBILIDADE. EFEITO SUBSTITUTIVO. ART. 512, DO CPC. CAPTULOS DA SENTENA. SMULA 249. INAPLICABILIDADE. 1. O provimento, pelo acrdo rescindendo, de um dos pedidos da ao principal no suficiente para atrair a competncia desta Corte para o julgamento de outros pedidos independentes, que sequer foram conhecidos. 2. A deciso rescindenda substitui o acrdo prolatado pelo tribunal de origem somente quando o recurso conhecido e provido. O efeito substitutivo previsto no art. 512 do CPC no incide sobre os pedidos no conhecidos pelo acrdo rescindendo. Precedente [RE n. 194.382, Relator o Ministro MAURCIO CORRA, DJ 25.04.2003]. 3. A deciso rescindenda, no captulo em que no conhece do recurso extraordinrio, no opera o efeito substitutivo do art. 512 do CPC. A questo de mrito a ser impugnada por meio de ao rescisria no se encontra na deciso proferida por esta Corte --- que meramente processual no ponto pertinente ---, mas no acrdo prolatado pelo tribunal de origem. No h falar-se, pois, na aplicao da Smula n 249. Precedente [AC n. 112, Relator o Ministro CZAR PELUSO, DJ 04.02.2005 e AgR-AR n. 1.780, Relator o Ministro EROS GRAU, DJ 03.03.2006]. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. Recurso Extraordinrio n. 194.438, Relator Maurcio Corra, J. 25.4.2001; DJ 25.4.2003: EMENTA: RECURSO EXTRAORDINRIO. TRIBUTRIO. SUBSTITUIO TRIBUTRIA. IMPRESCINDIBILIDADE DE QUE ESSA HIPTESE ESTEJA PREVISTA EM LEI. LEGITIMIDADE DO INSTITUTO JURDICO. NO-CONHECIMENTO DO RECURSO ESPECIAL. INOCORRNCIA DO FENMENO DA SUBSTITUIO DE JULGADO. PREJUDICIALIDADE DO RECURSO EXTRAORDINRIO. ALEGAO IMPROCEDENTE. 1. No-conhecimento do recurso especial pelo Superior Tribunal de Justia. Prejudicialidade do recurso extraordinrio simultaneamente interposto, tendo em vista o fenmeno processual da substituio de julgado previsto no artigo 512 do Cdigo de Processo Civil. Alegao improcedente. O acrdo somente substituiria a deciso recorrida se o recurso houvesse sido conhecido e provido. 2. responsvel tributrio, por substituio, o industrial, o comerciante ou o prestador de servio, relativamente ao imposto devido pelas anteriores ou subseqentes sadas de mercadorias ou, ainda, por servios prestados por qualquer outra categoria de contribuinte. 3. Legitimidade do regime de substituio tributria, dado que a cobrana antecipada do ICMS por meio de estimativa constitui simples recolhimento cautelar enquanto no h o negcio jurdico de circulao, em que a regra jurdica, quanto ao imposto, incide. Entendimento doutrinrio. Recurso extraordinrio conhecido e provido.

luz desses precedentes, enxerga-se que para o STF s h que se falar em substituio da deciso recorrida se houver manifestao de mrito. No concernente supremacia das decises constitucionais da Suprema Corte, os aludidos RREE 312.538 e 395.662 sinalizam a orientao desse Excelso Tribunal no sentido de que as normas da Constituio no podem ficar merc de um tacanho formalismo processual. A bem da verdade, tenha-se que os precedentes aludidos e aqui demonstrados no cuidam de erro grosseiro. Tampouco a presente controvrsia. A despeito da alegao de litigncia de m-f imputada pela Demandada, porquanto foi ajuizada no Tribunal Regional Federal da 2 Regio a Ao Rescisria n. 2003.02.01.005675-8 proposta pela Unio Federal (Fazenda Nacional) em face da mesma r e objetivando rescindir a mesma sentena. Sucede que aqui h interessantes nuanas provocadas pelo sistema recursal brasileiro, mormente os recursos excepcionais (o extraordinrio e o especial). O acrdo do TRF 2 na Apelao em Mandado de Segurana n. 0214199 (Processo originrio n. 98.02.49739-8) foi hostilizado pela Unio Federal (Fazenda Nacional) via recursos extraordinrio e especial. Este discutindo o direito federal infraconstitucional. Aquele o direito federal constitucional. Ambos foram inadimitidos na Corte a qua. Essas inadmisses foram desafiadas por agravos de instrumento. No STF o referido AI 313.481, que ora se pretende rescindir. No STJ ganhou o nmero 318.157, Relator Ministro Jos Delgado. 33

Pois bem, no STF o aludido agravo no foi provido, mas o Relator analisou a questo constitucional controvertida. Todavia, no STJ o agravo no foi conhecido nem foi analisada a questo federal controvertida. Tenha-se presente a ementa do acrdo do respectivo julgado do STJ:
(Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n. 318.157, Relator Ministro Jos Delgado, J. 23.10.2000; DJ 18.12.2000): CONSTITUCIONAL, TRIBUTRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL CONTRA DECISO QUE NEGOU PROVIMENTO A AGRAVO DE INSTRUMENTO. CRDITO PRESUMIDO DO IPI. COMPENSAO. AUSNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. MATRIA DE CUNHO CONSTITUCIONAL EXAMINADA NO TRIBUNAL A QUO. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAO DO APELO EXCEPCIONAL. 1. Agravo Regimental interposto contra deciso que, com base no art. 544, 2, CPC entendeu no emprestar caminhada a agravo de instrumento intentado para fazer subir recurso especial, negando-lhe, assim, provimento. 2. Acrdo a quo que julgou procedente ao mandamental para fins de autorizar a recorrida a compensar o crdito presumido de IPI com o crdito a recolher ao final do processo industrial, em face da nocumulatividade do tributo (art. 153, 3, II, da CF/88). 3. Ausncia do necessrio prequestionamento, visto que os dispositivos legais indicados como afrontados no foram abordados, em nenhum momento, no mbito do voto-condutor do aresto hostilizado, quer implcita ou explicitamente. 4. No se conhece de recurso especial quando a deciso atacada basilou-se, como fundamento central, em matria de cunho eminente constitucional, com alicerce, ainda, em decises proferidas pela Excelsa Suprema Corte. 5. Agravo regimental improvido.

No ponto que interessa. A rescisria ajuizada no TRF 2 voltou-se contra os aspectos infraconstitucionais. Como essa matria no foi conhecida no STJ, o rgo competente era o Tribunal a quo. No caso das questes constitucionais, a ao foi proposta no rgo competente: o STF. Veja-se a ementa do acrdo dessa aludida Ao Rescisria n. 2003.02.01.005675-8 (redator para acrdo Des. Fed. Poul Erik Dyrlund, J. 09.12.2004):
RESCISRIA. COMPENSAO CUMILATIVIDADE. CRDITO PRESUMIDO IPI. PRINCPIO DA NO-

1 Na seara, da anlise da pretenso, colhe-se que a mesma se desdobra em duas vertentes: a) A questo da decadncia do direito de repetir ou aproveitar, em compensao, valores impagos por IPI anteriormente a cinco anos da data do ajuizamento do pedido. B) - A questo de mrito: a impossibilidade de se repetir ou compensar o que, a ttulo de IPI, no se pagou.Como sabemos, a empresa sustentou em seu processo original que tinha direito compensaes ou repeties de crditos do IPI, mesmo que no houvesse pago a exao nas aquisies de mercadorias que adquiriu nos ltimos dez anos por serem insumos ou isentos, ou atingidos por no-incidncia ou, ainda, taxados com alpiquota zero. Disse impor-se tais compensaes ou restituies por fora do princpio da no-cumulatividade do IPI, insculpido no art.153, 3o., II, da CF/88. 2 No que concerne ao primeiro aspecto, entendo assim razo parte autora, pois que a jurisprudncia dos Tribunais Superiores, de h muito, se fixou na orientao de ser o prazo, in casu, qinqenal, regido pelo Decreto 20.910/32. 3 Quanto ao segundo ngulo, a questo, quando de prolao de deciso rescindenda, ainda no havia se pacificado, o que atrai os verbetes nos. 134, da Smula do extinto Tribunal Federal de Recursos, e 343, da Smula do Supremo Tribunal Federal, conforme se extrai, v.g. do RE 212484, DJ 27/11/98, julgado pelo Plenrio, por maioria de votos. 4 Julgo parcialmente procedente o pedido rescisrio, com despesas processuais, e honorrios compensados.

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Do relatrio desse acrdo extrai-se elucidativa passagem:


Trata-se de ao rescisria interposta pela UNIO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL objetivando desconstituir o acrdo da 3 Turma, que tem a seguinte ementa: PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAO. l. Embargos de declarao interpostos com fundamento no art. 535, I do CPC, com o objetivo de suprir contradio entre datas do termo inicial para compensao de crdito presumido de IPI. 2.Induzido o julgador a erro a partir de equvoco de digitao na pea postulatria, mas constando da mesma meno ao perodo correto para a incidncia do provimento judicial, possvel a alterao do contedo decisrio em sede de embargos de declarao, sanando o conflito existente entre os fundamentos do acrdo e o seu decisum. 3.Embargos de declarao providos para, integrando o acrdo de fls. 206, reconhecer o alcance do direito compensao do crdito presumido de IPI, garantido pela procedncia do pedido, pelo perodo de dez anos, de julho de 1988 a julho de 1998.

de meridiana clareza a percepo de que a insurgncia em relao s questes infraconstitucionais. fora de toda dvida que no poderia na rescisria proposta perante o STF, em face de agravo de instrumento em recurso extraordinrio, que feriu matria constitucional, rescindir deciso de mrito infraconstitucional. Eis a razo do ajuizamento de outra ao rescisria. No houve m-f, mas zelo da Unio Federal. Se isso no bastasse, o CPC, no art. 17, elenca as sete hipteses taxativas da litigncia de m-f e em nenhuma delas se encarta a conduta da Unio Federal (Fazenda Nacional). Diz a Lei que reputa-se litigante de m-f aquele que:
I deduzir pretenso ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso; II alterar a verdade dos fatos; III usar do processo para conseguir objetivo ilegal; IV opuser resistncia injustificada ao andamento do processo; V proceder de modo temerrio em qualquer incidente ou ato do processo; VI provocar incidentes manifestamente infundados; e VII interpuser recurso com intuito manifestamente protelatrio.

Ademais, a litigncia de m-f pressupe conduta dolosa, sabidamente ilcita e com o objetivo de causar prejuzo outra parte, bem como desrespeitadora do Judicirio. Essa conduta propositada e ilcita no pode ser imputada Fazenda Nacional. Em arremate, a Fazenda Nacional no aceita a injuriosa imputao de litigncia de m-f, seja porque cabvel a ao rescisria perante o TRF 2 em face dos aspectos infraconstitucionais, seja porque a sua conduta no foi dolosa nem se enquadra nas taxativas hipteses legais da litigncia de m-f. Tenha-se presente que o no cabimento da presente ao rescisria implicar violao ao magno princpio constitucional da igualdade, porquanto a Demandada (Nitriflex) ser a nica empresa no Brasil que gozar do inconstitucional creditamento de IPI nas hipteses de produtos no-tributados ou tributados alquota zero. fora de toda a dvida que uma das misses constitucionais do STF a unidade do direito constitucional e a igual aplicao desse direito para todos. Alm disso, haver um desequilbrio na concorrncia, pois as demais empresas no tero esse benefcio, o que causar danos ordem econmica concorrencial. Ora, decises do STF no podem gerar injustias. E aqui injustia como desigualdade de tratamento em relao aqueles que esto em situaes iguais. Seria injusto que por motivos procedimentais a Demandada no sofresse a mesma sorte de todos os demais contribuintes/litigantes. Esse, obviamente, no o escopo do processo. No faz parte da sagrada misso do Pretrio Excelso a efetivao das injustias. 35

Por derradeiro, a Fazenda Nacional est convicta do acerto de suas opes processuais e, sobretudo, de que o direito encontra-se ao seu lado, mormente em face de todos os precedentes recordados neste Memorial Analtico, tanto nas questes de mrito (Creditamento de IPI produtos no-tributados ou tributados alquota zero, RREE ns. 353.657 e 370.682) quanto nos aspectos processuais ensejadores do cabimento e conhecimento da presente Ao Rescisria (formalismo excessivo que afeta a prestao jurisdicional, erro no pedido que no gera nulidade, nem causa o no-provimento e supremacia e autoridade da jurisprudncia constitucional do Supremo Tribunal Federal, RREE ns. 312.538 e 395.662).
REQUERIMENTO DA FAZENDA NACIONAL

Por todo o exposto, pugna a Fazenda Nacional pelo provimento do agravo regimental interposto e, conseqentemente, pelo conhecimento e provimento da Ao Rescisria, em homenagem ao paradigma do processo como instrumento da justia e da supremacia e autoridade das decises constitucionais do Supremo Tribunal Federal.

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a CoFiNS DaS iNSTiTuiES FiNaNCEiraS


mEmoriaL aNaLTiCo Da FaZENDa NaCioNaL recurso Extraordinrio N. 400.479
COFINS. Instituies Financeiras. Pareceres da FEBRABAN e CONSIF. ContraParecer. STF. RREE ns. 346.084, 390.840, 358.273 e 357.950 Enunciado de Smula Vinculante.
I. A CONSULTA DA CONSIF/FEBRABAN

A CONSIF Confederao Nacional do Sistema Financeiro e a FEBRABAN Federao Brasileira de Bancos, por seu advogado LO KRAKOWIACK, formularam aos professores MARCO AURLIO GRECO, TRCIO SAMPAIO FERRAZ JR. E ALCIDES JORGE COSTA a seguinte consulta:
A chamada COFINS (contribuio social para financiamento da Seguridade Social) foi instituda pela Lei Complementar n. 70/91, estabelecendo seu art. 2 que a mesma incidir sobre o faturamento mensal, assim considerado a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e servios e de servios de qualquer natureza. Posteriormente, foi editada a Lei n. 9.718/98 que, embora tambm estabelea em seu art. 2 o faturamento como base de clculo da contribuio, dispe no art. 3 que o faturamento a que se refere o artigo anterior corresponde receita bruta da pessoa jurdica declarando seu pargrafo 1 que entende-se por receita bruta a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurdica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificao contbil adotada para as receitas. Considerando que a Lei n. 9.718/98 foi publicada antes da promulgao da Emenda Constitucional n. 20/98, que modificou a redao do art. 195 da Constituio Federal para outorgar competncia Unio Federal para instituio de contribuio social sobre receita, o Plenrio do Supremo Tribunal Federal julgou inconstitucional aquele 1 do art. 3 da referida Lei n. 9.718/98, valendo transcrever o seguinte excerto da ementa do acrdo proferido no RE n. 390.485: CONTRIBUIO SOCIAL PIS RECEITA BRUTA NOO INCONSTITUCIONALIDADE DO 1 DO ARTIGO 3 DA LEI N. 9.718/98. A jurisprudncia do Supremo, ante a redao do artigo 195 da Carta Federal anterior Emenda Constitucional n. 20/98, consolidou-se no sentido de tomar as expresses receita bruta e faturamento como sinnimas, jungindo-se venda de mercadorias, de servios ou de mercadorias e servios. inconstitucional o 1 do artigo 3 da Lei n. 9.718/98, no que ampliou o conceito de receita bruta para envolver a totalidade das receitas auferidas por pessoas jurdicas, independentemente da atividade por elas desenvolvidas e da classificao contbil adotada Com base nesta deciso, os diversos processos pendentes de julgamento perante o Supremo Tribunal Federal passaram a ser julgados monocraticamente por seus Ministros, com fundamento no art. 557, 1-A do CPC. Ocorre, porm, que nos processos de sua Relatoria o ilustre Ministro Cezar Peluso tem proferido decises do seguinte teor: 2. Consistente, em parte, o recurso, uma das teses do acrdo recorrido est em aberta divergncia com a orientao da Corte, cujo Plenrio, em data recente, consolidou, com nosso voto vencedor declarado, o entendimento de inconstitucionalidade apenas do 1 do art. 3 da Lei n. 9.718/98, que ampliou o conceito de receita bruta, violando assim a noo de faturamento pressuposta na redao original do art. 195, I, b, da Constituio da Repblica, e cujo significado o estrito de receita bruta das vendas de mercadorias e da prestao de servios de qualquer natureza, ou seja, a soma das receitas oriundas do exerccio das atividades empresariais (cf. RE n. 346.084-PR, Rel. orig. Min. ILMAR GALVO; RE n. 357.950-RS, RE n. 358.723-RS e RE n. 390.840-MG, Rel. Min. MARCO AURLIO, todos julgados em 9.11.2005. Ver Informativo STF n. 408, p. 1). 3. Diante do exposto, e com fundamento no art. 557, 1-A, do CPC, conheo do recurso e dou-lhe parcial provimento, para, concedendo, em parte, a ordem, excluir, da base de incidncia do PIS e da COFINS, receita estranha ao faturamento das recorrentes, entendido esse nos termos j suso enunciados. Custas em proporo.

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O teor desta deciso gera grande insegurana jurdica e dificuldades s empresas, seja para efetuar o levantamento de depsitos judiciais, seja para habilitar o crdito correspondente aos pagamentos indevidos com vistas sua compensao. Com efeito, a prevalecer o entendimento adotado pelo Ministro Peluso, alm da base de clculo da contribuio ficar sujeita a um grau de incerteza absolutamente incompatvel com uma obrigao tributria, at porque como notrio diversas empresas possuem objeto social extremamente amplo, exercendo ora uma ora outra atividade, passariam a ser includas na base de clculo da contribuio diversas receitas sobre as quais anteriormente ao advento da Lei n. 9.718/98 jamais se cogitou de sua incidncia, como por exemplo as receitas financeiras auferidas pelas empresas holding. Nessas condies, apreciaramos contar com o PARECER de V. Exa. A propsito das seguintes questes: A) Qual a amplitude da base de clculo da COFINS tal como prevista pela Lei Complementar n. 70/91? Esta base de clculo era diferente em funo da atividade desenvolvida pela empresa, de tal modo que receitas financeiras ou dividendos integrariam a base de clculo de uma empresa holding mas no a base de clculo de uma empresa comercial ou prestadora de servios? B) A base de clculo sobre qual pode exigida a COFINS na vigncia da Lei n. 9.718/98, luz do decidido pelo Supremo Tribunal Federal, equipara-se soma das receitas oriundas das atividades empresariais? C) Receitas financeiras podem ser consideradas faturamento para efeito de incidncia da COFINS sob a gide da Lei n. 9.718/98 (afastado por inconstitucional o 1 do seu art. 3)? Esta resposta se altera em funo da empresa envolvida ser uma empresa comercial, uma prestadora de servios, uma holding ou uma instituio financeira? D) Especificamente quanto s instituies financeiras, o fato de que no passado pagavam a contribuio ao FINSOCIAL sobre suas receitas operacionais, nos termos do art. 1, 1, b do DL 1.940/82, interfere na resposta ao quesito anterior ou apenas evidencia tratar-se de conceito distinto do de faturamento, previsto na alnea a daquele mesmo dispositivo de lei? E) O Acordo Geral sobre Comrcio de Servios (GATS), no item 5 (Definies) do Anexo sobre servios financeiros trata as atividades financeiras e bancrias como servio financeiro. Tal circunstncia de algum modo tem o condo de caracterizar as receitas decorrentes das atividades previstas naquele Acordo como receitas de servio para efeito de incidncia da COFINS?. II. AS REPOSTAS AOS QUESITOS FORMULADOS

Os ilustres pareceristas externaram, individualmente, suas respostas aos quesitos formulados pelas consulentes na ordem subseqente:
QUESITO A. A.1. MARCO AURLIO GRECO: A base de clculo da contribuio prevista na LC 70/91 corresponde ao faturamento assim considerado a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e servios e de servios de qualquer natureza. No. Faturamento conceito em que a identificao da sua amplitude depende do exame de elementos objetivos e no subjetivos. Como objeto que existe em si algo no deixa de s-lo ou passa a s-lo em funo das pessoas levadas em considerao. Receitas financeiras e dividendos no configuram faturamento nos termos do artigo 195, I, da CF/88, seja qual for a natureza da pessoa jurdica que os auferir. Faturamento indica a cobrana de um preo a ttulo de contraprestao num negcio bilateral. A.2. TERCIO SAMPAIO FERRAZ JR.:

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Em sntese, prevendo a CF que a seguridade social ser financiada por toda a sociedade (art. 195, caput), possvel admitir que a empresa deva a contribuio sobre o faturamento mesmo quando, em suas vendas, no proceda extrao de faturas. Entende-se, assim, o entendimento uniforme do STF do faturamento como receita das vendas de mercadorias, de mercadorias e servios e de servios de qualquer natureza (ao teor da LC 70/91), admitindo um sentido de faturamento para efeitos fiscais que alcana todas as vendas, mesmo se no acompanhadas de fatura. Mas no atinge outros numerrios, aqueles que no resultam de venda, como juros, aluguis, variaes monetrias, royalties, lucros e dividendos, descontos obtidos etc. Assim, quando a jurisprudncia do STF diz que a distino entre receita bruta e faturamento no bice constitucionalidade de lei que os equipare, lembrando-se dispositivos legais, at anteriores atual Constituio (por exemplo, o DL n. 2397/87), h de se ter em conta que o que ali se opera uma equiparao entre termos, mas tomando-se receita bruta como receita bruta das vendas de mercadorias e servios. A.3. ALCIDES JORGE COSTA: A base de clculo da COFINS, tal como prevista pela Lei Complementar n. 70/91 era o faturamento mensal, assim considerada a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e servios e de servios de qualquer natureza. Portanto, esta base de clculo era o faturamento, produto da venda de mercadorias, destas e de servios ou apenas de servios de qualquer natureza, no se alterando em funo da atividade desenvolvida pela empresa. Assim, as empresas que no tinham faturamento por venda de servios ou de mercadorias, como as holdings e outras no eram contribuintes da COFINS. Entretanto, como atividade de empresas de outros ramos no envolvia faturamento, a Lei Complementar n. 70/91, em seu artigo 11, determinou um aumento de oito pontos percentuais na alquota da Contribuio Social sobre o Lucro devida instituies referidas no 1 do artigo 22 da Lei n. 8.212, de 24 de julho de 1991, a saber: bancos comerciais, bancos de investimentos, bancos de desenvolvimento, caixas econmicas, sociedades de crdito, financiamento e investimento, sociedades de crdito imobilirio, sociedade corretoras, distribuidoras de ttulos e valores mobilirios, empresas de arrendamento mercantil, cooperativas de crdito, empresas de seguros privados e de capitalizao, agentes autnomos de seguros privados e de crdito e entidades de previdncia privada e aberta. Portanto, a Lei Complementar 70/91 deixou claro que estas empresas no vendem mercadorias, nem servios. Deixou claro, tambm, que no tendo as holdings faturamento por venda de servios ou de mercadorias, nem constando da relao acima, no eram contribuintes da COFINS. QUESITO B. B.1. MARCO AURLIO GRECO: No. Adotar a soma das receitas oriundas das atividades empresariais como critrio para determinar a amplitude do conceito constitucional de faturamento implica generalizao subjetiva (basta ser pessoa jurdica) que desconsidera o tipo de atividade e a natureza da relao jurdica subjacente que enseja a respectiva cobrana. Com isto, (a) extrapola o conceito pressuposto assumido pelo artigo 195, I, da CF/88; (b) desconsidera a expressa previso do artigo 192, 3 que afirma que a atividade financeira no gera faturamento; e (c) implica, de forma indireta, restaurar parte do 1 do artigo 3 da Lei n. 9.718 que foi julgado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. B.2. TERCIO SAMPAIO FERRAZ JR.: A base de clculo sobre a qual pode ser exigida a COFINS na vigncia da Lei n. 9.718/98, luz do decidido pelo Supremo Tribunal Federal, restringe-se apenas receita oriunda efetivamente da venda de mercadorias, de mercadorias e servios e de servios de qualquer natureza. B.3. ALCIDES JORGE COSTA: Em vista do decidido pelo STF, no RE n. 390.840, a base de clculo sobre a qual pode ser exigida a COFINS no se equipara soma das receitas oriundas das atividades empresariais, mas limita-se receita oriunda de venda de mercadorias e servios e de servios de qualquer natureza.

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QUESITO C. C.1. MARCO AURLIO GRECO: No. Faturamento supe a existncia de um preo recebido no bojo de uma relao contraprestacional que encontra na venda de mercadorias e nas prestaes de servios sua mais ntida materializao. Receitas financeiras no atendem aos requisitos para configurar faturamento. No. A noo de faturamento se apia em elementos objetivos (algo ) independente da pessoa que o aufere. Receita financeira no passa a ser faturamento pelo fato de ser auferida por pessoa de distinto objeto social. C.2. TERCIO SAMPAIO FERRAZ JR.: Receitas financeiras no podem ser consideradas faturamento para efeito de incidncia da COFINS sob a gide da Lei n. 9.718 (afastado por inconstitucionalidade o 1 do seu art. 3). Esta resposta no se altera em funo da empresa envolvida ser uma empresa comercial, uma prestadora de servios, uma holding ou uma instituio financeira. A chamada receita operacional tem a ver com todos os valores financeiros cuja propriedade adquirida por efeito do funcionamento da sociedade empresria. Da decorre que receita bruta e receita operacional no se identificam inteiramente. Trata-se da distino entre receita bruta em sentido estrito, equivalente fonte constitucional faturamento, e receita em termos de receitas operacionais. Receita bruta das vendas de mercadorias e de mercadorias e servios de qualquer natureza. Diferente dela so as rendas e receitas operacionais das instituies financeiras e entidades a elas equiparadas. A equivalncia a faturamento, em seu sentido constitucional, cabe apenas ao que se denomina receita bruta. Entende-se, nesses termos, que a expresso receita operacional, se aplicada a faturamento no sentido constitucional, se refere apenas quela obtida por efeito do funcionamento da sociedade empresria, mas to somente mediante a receita bruta das vendas de mercadorias e de mercadorias e servios, de qualquer natureza. C.3. ALCIDES JORGE COSTA: Receitas financeiras no podem ser consideradas faturamento para efeito de incidncia da COFINS sob a gide da Lei n. 9.718/98, afastado que foi, por inconstitucional o 1 do seu artigo 3. Esta resposta no se altera pelo fato de a empresa envolvida ser uma holding, uma instituio financeira ou uma prestadora de servios. QUESITO D. D.1. MARCO AURLIO GRECO: Apenas evidencia tratar-se de conceito distinto. Exatamente porque no se reconhecia haver faturamento nesta hiptese que foi necessrio utilizar outro conceito, mais abrangente (receita bruta) para alcanar as receitas auferidas por tais instituies e resultantes de suas atividades tpicas. D.2. TERCIO SAMPAIO FERRAZ JR.: A questo j foi abordada nas observaes preliminares. Entendo que o art. 1, 1, b do DL 1940/82 na redao que lhe foi conferida pelo DL n. 2397/87, art. 22, evidencia-se a distino entre receita bruta em sentido estrito, equivalente fonte constitucional faturamento, e receita em termos de receitas operacionais. Ali est disposto que receita bruta das vendas de mercadorias e de mercadorias e servios de qualquer natureza (art. 22, par. 1, alnea a). Diferentemente dela so as rendas e receitas operacionais das instituies financeiras e entidades a elas equiparadas (alnea b), bem como as receitas operacionais e patrimoniais das sociedades seguradoras e entidades a elas equiparadas (alnea c). A equivalncia a faturamento, em seu sentido constitucional, cabe apenas ao que, no referido artigo, se denomina receita

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bruta. Alis, sendo faturamento uma figura originria do direito comercial, a questo foi apreciada, no sentido exposto, pelo STF, ao julgar a constitucionalidade do art. 28 da Lei n. 7738/89, no RE 150.755 PE (RTJ 149/259). D.3. ALCIDES JORGE COSTA: A resposta negativa. O FINSOCIAL era outro tributo, de modo que a base de clculo da COFINS no guarda relao direta com a daquele tributo, cujo exame se fez neste trabalho como ilustrao histria. Ademais, o pargrafo 1 do artigo 1 do Decreto-lei 1940/82, na redao do Decreto n. 2397/87, apenas evidenciou que faturamento (letra a) no se confunde com receita operacional (letra b). QUESITO E. E.1. MARCO AURLIO GRECO: No. A mesma palavra pode assumir sentidos diferentes em funo do contexto em que se insere. O termo servio utilizado no GATS no encontra uma definio que indique sua amplitude. Por tratar-se de um Acordo internacional de que participam vrios Pases as palavras so utilizadas num sentido to abrangente que permita o consenso sobre o mrito negociado. Por exemplo, em pases como os europeus, a noo de servio para fins tributrios obtida por excluso, enquanto no Brasil o por incluso. Distintos critrios de identificao implicam em distintos mbitos circunscritos. O sentido do termo servio deve ser aferido luz da norma constitucional ou legal que o utiliza considerando seu contexto e a continuidade de significado que emana de sua histria. E.2. TERCIO SAMPAIO FERRAZ JR.: A questo levantada refere-se hiptese de a definio constante do referido Anexo, por integrar um acordo internacional de que fez parte o Brasil, deve ser vinculante de modo prevalecente para a legislao tributria brasileira, por fora do CTN, art. 98, e da prpria CF, art. 5, par. 2. Assim, sendo as atividades financeiras definidas como servio, elas estariam includas na definio de receita bruta como a receita bruta das vendas de mercadorias e de mercadorias e servios e servios de qualquer natureza. Antes de mais nada preciso entender que essa prevalncia de tratados e convenes internacionais no cabe em face da prpria Constituio. Assim, quando a definio de um conceito tem a ver com a discriminao de competncias constitucionais e para elas relevante, o conceito constitucional que prevalece sobre qualquer outro, definido em nvel infraconstitucional, caso do GATS. E, para tributao dos servios, a Constituio Federal reservou competncia exclusiva para os Municpios (art. 156 IV: servios de qualquer natureza, definidos em lei complementar), salvo os indicados na competncia dos Estados (art. 155, II: prestaes de servios de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicao). Ou seja, justamente para efeitos da legislao tributria, servio um conceito constitucional. Ademais, a questo est posta em cima de um equvoco. No se trata de saber se o conceito de servio financeiro integra a expresso servios de qualquer natureza, conforme a definio legal de receita bruta, mas se faz parte da definio constitucional de faturamento. Portanto, independentemente da questo referente definio das atividades financeiras como servio, pelo GATS e do conceito constitucional de servio na competncia tributria de Municpios e Estados, o problema relativo COFINS est antes na definio de faturamento e no de receita bruta. Nesses termos, conforme o Ministro Pertence, a partir da explcita vinculao gentica da contribuio social de que cuida o art. 28 da Lei 7738/89 ao FINSOCIAL, na legislao desta, e no alhures, que se h de buscar a definio especfica da respectiva base de clculo, na qual receita bruta e faturamento se identificam. E nessa legislao (DL n. 2397/87, art. 22, par. 1),

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como j exposto, est disposto que receita bruta das vendas de mercadorias e de mercadorias e servios de qualquer natureza (alnea a), dela distinguindo-se e dela excluindo-se as rendas e receitas operacionais das instituies financeiras e entidades a ela equiparadas (alnea b), bem como as receitas operacionais e patrimoniais das sociedades seguradoras e entidades a elas equiparadas (alnea c). Tais rendas e receitas constituem receita enquanto quantidade de valor financeiro, originrios de outro patrimnio, cuja propriedade adquirida pela sociedade empresria ao exercer as atividades que constituem as fontes do resultado. Vale dizer, ainda que se entendesse que o conceito constitucional de servio pudesse agasalhar, para efeito de discriminao de competncias tributrias, os servios efetivamente prestados por instituies financeiras (como o servio de cobrana de duplicatas, o servio de emisso de talo de cheques e outros), as demais receitas operacionais das instituies financeiras (receitas financeiras e outras) esto excludas do conceito de receita bruta em sentido estrito para efeito de sua subsuno ao conceito constitucional de faturamento. No h, pois, como subsumir as demais atividades financeiras expresso: servios de qualquer natureza. Se o GATS denomina as atividades bancrias de servio, isto poderia at significar a incluso daquelas atividades no conceito de receita bruta em sentido extenso, (a receita) mas no significaria sua absoro no conceito constitucional de faturamento (o faturamento). Mesmo essa hiptese tem de ser interpretada luz do prprio GATS. As definies nele constantes so estabelecidas for the purposes of this Annex (Agreement on subsidies and countervailing measures, Annex on Financil Services, 5. Definitions). Os referidos purposes referem-se s atividades conduzidas por um banco central ou autoridade monetria ou de tarifas e tambm s atividades que formam parte do sistema legal de seguros sociais ou de planos de aposentadoria pblica. Quanto a estas, o sentido de atividades conduzidas pela entidade pblica para as contas ou relacionadas com a garantia ou uso de recursos financeiros do Governo (Annex, 1., b, itens (i), (ii) e (iii). Ou seja, a definio de atividades financeiras como servio tem a ver com o acesso ao mercado, a eliminao de direitos de monoplio e financial services purchased by public entities (Understanding on Commitments in Financial Services, B, 1, 2). Ou seja, em questo est a clusula da nao mais favorecida no que diz respeito venda ou aquisio de recursos financeiros mediante operaes com bancos e entidades equiparadas, realizadas com estes por uma entidade pblica em seu territrio (valho-me do The Results of the Uruguay Round of Multilateral Trade Negociations, World Trade Organization, Geneva, 1995, p. 356, 478). Ora, o fato de se tratar a atividade financeira e bancria como servio financeiro no altera o ncleo conotativo da definio de receita bruta para efeito de equiparao a faturamento em sentido tributrio: vendas. O GATS define a atividade em termos de aquisio e uso de recursos bancrios, no de tributao de receitas de entidades financeiras. No h como transferir a definio efetuada para aquele propsito para outro mbito. Isso significaria, a tomar a transferncia em toda a sua extenso, que a prpria disciplina civil e comercial das operaes bancrias teria de ser inteiramente revista, o que um manifesto absurdo. Ou seja, ainda que se denomine de servio financeiro a atividade financeira e bancria, o que importa que o custo de operaes ativas e a remunerao das operaes passivas praticadas pelas instituies financeiras na explorao da intermediao de dinheiro na economia no constituem receita da venda de servios em termos de receita bruta em sentido estrito, como base de clculo equiparada a faturamento. E em nada altera essa concluso o disposto no art. 98 do CTN, segundo o qual os tratados e as convenes internacionais revogam ou modificam a legislao tributria interna, devendo ser observados pela que lhes sobrevenha. Afinal, a utilizao da definio do GATS referente aquisio de recursos financeiros junto a bancos para qualificar sua receita para efeitos tributrios uma extenso indevida, por fora da confuso que se estabelece entre as finalidades do Acordo e os objetivos constitucionais de definio de base de clculo para tributos previstos pela CF. E.3. ALCIDES JORGE COSTA: A resposta negativa. As definies do Anexo do GATS sobre o que considera servios financeiros, limitam-se ao mbito do prprio acordo, como nele mesmo est expressamente dito.

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Essas as respostas que cada um dos eminentes pareceristas deu s perguntas das consulentes.
III. A ARGUMENTAO DE MARCO AURLIO GRECO

O seu argumento central o de que instituio financeira no possui faturamento. Instituio financeira entendida como a pessoa jurdica cuja atividade principal a concesso de crdito (em suas mltiplas modalidades) e em funo do que aufere juros e demais receitas correlatas. Afirma que a inexistncia de faturamento, no sentido adotado pelo art. 195, I, CF/88, aplica-se em relao s receitas tpicas de tais entidades e no a todas e quaisquer receitas que possam aferir. Nada obstante, explica: ao prestar servios pelos quais cobra preo, a instituio sujeita-se incidncia das contribuies ao PIS e da COFINS como qualquer outro prestador. Portanto, nesta dimenso, a instituio financeira tem faturamento. Nessa linha: o cerne saber se o conceito de faturamento alcana sua receita tpica, vale dizer, os juros, comisses e outras receitas direta ou indiretamente vinculadas concesso do crdito negritamos. luz da redao originria do art. 195 do Texto Constitucional, s podero ser alcanadas pelas contribuies as hipteses que renam, ao mesmo tempo, as qualidades de ser um empregador que tenha faturamento, pague salrio e obtenha lucro. Portanto, o Constituinte deliberou deixar de fora do mbito de incidncia todas as hipteses ali no previstas embora existentes no plano concreto. Atingir esta, s por nova fonte de custeio. Aduz que independente da amplitude que se pretenda dar ao termo utilizado no artigo 195, I da CF/88, a prpria Constituio faz questo de dizer explicitamente que a receita tpica obtida com o desempenho desta atividade empresarial no configura faturamento, por ter outra natureza. Menciona a existncia de um captulo constitucional especfico sobre o Sistema Financeiro que descia a mincias vrias e reconhecia existirem taxas de juros cobradas pelos Bancos, que eram to relevantes que foram limitadas percentualmente (os famosos 12% do art. 192, 3, em sua redao originria). Da, segundo Marco Aurlio Greco, estava muito ntido que o Constituinte reconhece expressamente que a atividade tpica das instituies financeiras implica auferir JUROS e no faturamento. Por isso, afirma: a CF utilizou, ao definir a competncia legislativa do art. 195, I, um termo (faturamento) que no alcanasse a figura dos juros, apesar de ser a mais tpica receita oriunda do exerccio dessa atividade empresarial (concesso de crdito). Portanto, continua o parecerista, o que define faturamento no mbito constitucional no tratar-se de um ingresso oriundo de atividade empresarial tpica e, ainda que o fosse, neste conceito certamente no se incluiria a receita tpica das instituies financeiras, por fora da expressa distino instaurada pela Constituio Federal nos dois dispositivos mencionados. Em reforo de sua argumentao, recorda que a ECR n. 1 determinou fosse o PIS calculado sobre a receita bruta operacional, como definida na legislao do imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza. Para Marco Aurlio Greco, o Constituinte reconheceu expressamente que o conceito de faturamento no alcana as receitas tpicas das instituies abrangidas pelo inciso V do artigo 75 do ADCT. Tambm busca apoio no inciso III do 2 do art. 149 (introduzido pela EC 33/2001) que contempla trs bases de clculo para as contribuies: o faturamento, a receita bruta ou o valor da operao. Isso porque, segundo sua viso, a previso se justifica, porque h pessoas jurdicas que, no desempenho de suas atividades empresariais, auferem receita sem que esta configure faturamento, a justificar uma legislao especfica, como por exemplo o art. 12 da Lei n. 9.715/98. E tem como terceira perna de seu trip argumentativo, o prprio art. 195 quando, ao enumerar as demais contribuies que iro custear a seguridade social, refere no inciso III a contribuio sobre a receita de concursos de prognsticos. Assim, continua, a explorao dos concursos de prognsticos pode se dar empresarialmente, de modo que o sentido de faturamento fosse amplo, a ponto de alcanar qualquer receita oriunda de atividade empresarial, no haveria sentido para o inciso III, pois j estaria abrangido pelo inciso I (debaixo da clusula faturamento). Ou seja, ao concluir, a anlise sistemtica da CF/88, na sua formulao original e nas Emendas que sofreu, indica consistentemente que o conceito de faturamento acolhido no artigo 195, I no alcana pelo menos a receita das instituies financeiras oriunda de sua atividade tpica (concesso de crdito). No tocante ao conceito de faturamento, assinala que um conceito determinado objetivamente (qualidades da realidade) e no subjetivamente (qualidades da pessoa). Assim, continua, se determinada verba no configura faturamento quando vista da perspectiva objetiva, no ser o fato de este mesmo tipo de verba ser auferido por outra pessoa jurdica que a tornar integrante do conceito faturamento. A natureza de uma verba para fins de configurar, ou no, faturamento no se transmuda ao sabor das pessoas que a recebem. 43

Da conclui que se o recebimento de juros e outras receitas financeiras por pessoa jurdica que desenvolve atividade industrial ou comercial no integra o conceito constitucional de faturamento. Ora, por este tipo de receita estar fora do mbito do conceito, assim permanece em toda e qualquer situao, seja qual for a atividade empresarial desenvolvida pela pessoa jurdica. A falta de um elemento objetivo no suprida pela alterao do elemento subjetivo. Indaga: qual sentido de faturamento foi adotado para fins de incidncia? A sua resposta no sentido de que a anlise da legislao aponta previso que confirma que as instituies financeiras no possuem faturamento ao auferirem as receitas tpicas de sua atividade empresarial. Marco Aurlio Greco defende a inaplicabilidade do conceito de faturamento s receitas oriundas da sua atividade empresarial tpica, posto que a Constituio as afasta de sua abrangncia. Invoca o disposto no art. 11 e seu pargrafo nico da Lei Complementar n. 70/91, que exclui as instituies financeiras do pagamento da contribuio social sobre o faturamento, bem como as isenes concedidas nos arts. 6 e 7 da referida Lei. Segundo ele, o legislador reconheceu que a receita oriunda dessa especfica atividade encontra-se fora do mbito de incidncia da contribuio por no ser alcanada pelo artigo 195, I, da CF/88. Diz que A prpria LC 70/91 reconheceu que as receitas tpicas da atividade financeira no poderiam ser alcanadas pela contribuio, exatamente por no pertencerem ao conjunto de hipteses abrangidas pelo conceito de faturamento consagrado no artigo 195, I, da CF/88, qualquer que fosse sua amplitude. Ao seu sentir, O preo est no ncleo do conceito pressuposto de faturamento. Assevera que a Constituio no define expressamente faturamento, mas dele exclui os juros e as receitas correlatas concesso de crdito. O sentido corrente : faturar para cobrar um preo. Informa que o legislador abandonou o conceito de faturamento (circunscrito a preo) e optou por um mais abrangente (receita bruta) que no sinnimo de faturamento, por alcanar at mesmo situaes em que no h preo, mas que geram ingresso financeiro positivo ao patrimnio da pessoa jurdica. Afirma que o conceito que pode alcanar o produto da atividade econmica tpica das instituies financeiras o conceito de receita (mais amplo) e no o de faturamento (mais estreito). Assinala que a pretenso de tributar genericamente tudo que compe a receita extrapola o conceito constitucional de faturamento, pois nem toda receita auferida pela pessoa jurdica advm de contratos bilaterais de cunho contraprestacional nem envolve cobrana mediante um instrumento especfico que materializa a exigncia de um preo. No o fato de determinada receita resultar da explorao do objeto social da pessoa jurdica que, ipso facto, determina estarmos diante de faturamento. Ao seu juzo, o entendimento de que o conceito de faturamento pressuposto pela CF/88 seria o de receita bruta por fora do artigo 187, I da Lei das S/A o que implicaria abranger a soma das receitas oriundas das atividades empresariais, restauraria a eficcia do 1 do artigo 3 da Lei n. 9.718/98, julgado inconstitucional pelo STF. Isso porque, entende, a receita tpica da pessoa jurdica que se dedica concesso de crdito em suas diversas modalidades (embora abrangida pelo artigo 187, I da Lei das S/A) expressamente excluda pela Constituio do conceito de faturamento e, portanto, no atravs de uma forma indireta (via conceito societrio) que se pode aportar a um sentido mais abrangente que o resultante do artigo 195, I da CF/88. Por fim, visita o GATS para dizer que o termo servio constante nessa norma internacional no poderia ser transplantvel para o ordenamento jurdico brasileiro, pois esse termo tem significaes distintas em vrios pases, mormente os europeus e, por conseguinte, no pode servir de autorizao para se tributar os servios financeiros prestados pelas instituies financeiras em face de suas atividades financeiras. Aps extensa anlise, Marco Aurlio Greco respondeu aos quesitos que lhes formularam as consulentes, conforme j demonstrado.
IV. A ARGUMENTAO DE TERCIO SAMPAIO FERRAZ JR.

Segundo Tercio Sampaio Ferraz Jr., a questo nuclear da inconstitucionalidade do 1 do art. 3 da Lei n. 9.718/98 est localizada no sentido atribudo pelo legislador ao conceito de receita bruta, ao qual a expresso constitucional faturamento fora equiparada. A partir das categorias da semitica, faz uma anlise semntica, sinttica e pragmtica dos conceitos de receita, faturamento e servio e surpreende a liberdade de conformao do legislador infraconstitucional que estaria algemado aos conceitos estipulados pelo legislador constitucional, sem descurar das mudanas scio-econmicas subjacentes. Perspectiva que a definio de faturamento e de receita, portanto, no um instrumento tpico, que possa variar de poltica para poltica e de momento para momento, mas tem uma dimenso pragmtica ostensiva que limita a estipulao discricionria: ela recupera a validade das prticas sociais e das 44

decises jurisprudenciais, evitando que elas se tornem imprestveis num procedimento de interpretao constitucional. Em reforo dessa perspectiva, se fia nos entendimentos dos Ministros Marco Aurlio, Octvio Gallotti e Luiz Gallotti. Nessa linha, aduz que para o STF a equiparao de receita bruta a faturamento se alicera no atributo venda. Da que a receita bruta das vendas de mercadorias e servios o faturamento, em uma interpretao extensiva. Deduz que a declarao de inconstitucionalidade do 1 do art. 3 da Lei n. 9.718/98 se deveu tentativa do legislador ordinrio em equiparar o faturamento (receita bruta) receita, esta que tem como atributo essencial auferir quaisquer valores. O faturamento (ou a receita bruta) o ingresso de valores mediante a venda de mercadoria e servios. A receita o ingresso de quaisquer valores. O parecerista lana mo da teoria do legislador racional e exprime alguns de seus postulados:

a) o legislador no cria normas impossveis de serem executadas, da por que no se pode desejar que algum realize ou deixe de realizar o mesmo ato; b) o legislador no cria normas sem algum propsito, do qual decorre a razoabilidade de seus comandos; c) as condutas exigidas ou permitidas nas normas so aptas a levar os sujeitos normativos consecuo dos propsitos da regulao (coerncia entre meios e fins); d) a vontade do legislador unitria, de forma que as regras esto sistematicamente relacionadas; e) a vontade do legislador completa, no sentido de que soluciona todos os casos por ele reputados como relevantes; f) o legislador rigorosamente preciso e no cria normas incuas ou redundantes.
Nesse sentido, continua, o novo dispositivo trazido pela EC 20/98 refora a tese de que, na Constituio Federal, mormente para efeitos fiscais, faturamento e receita so conceitos distintos, ainda que ou um ou outro possam configurar base de clculo de contribuio social. Nessa perspectiva, a EC 20/98 alargou a base de clculo da COFINS ao introduzir a expresso receita. Por essa razo, h uma diferena significativa entre a classe genrica receita e a receita em sentido estrito. Isso porque, antes da EC 20/98, faturamento se equivaleria receita bruta das vendas de mercadorias e servios (receita em sentido estrito). Acolhe a expresso receita como as quantidades de valor financeiro, originrios de outro patrimnio, cuja propriedade adquirida pela sociedade empresria ao exercer as atividades que constituem as fontes de resultado, conforme o tipo de atividade por ela exercida. Ao seu juzo a deciso do STF ao declarar a inconstitucionalidade do par. 1 do art. 3 da Lei n. 9.718/98, no tenha sido redefinir o conceito constitucional de faturamento, mas sim o de rechaar a definio legal de receita bruta estabelecida pelo par. 1 do art. 3 da Lei n. 9.718/98, por ser esta inadequada quela expresso constitucional. Entende a receita operacional como a receita bruta de tais vendas ou negcios, mas no incorpora outras modalidades de ingresso financeiro: royaltes, aluguis, rendimento de aplicaes financeiras, indenizaes etc.. Socorre-se do magistrio de Bulhes Pedreira para quem receita o valor financeiro cuja propriedade adquirida por efeito do funcionamento da sociedade empresria. As quantidades de valor financeiro que entram no patrimnio da sociedade em razo do seu financiamento e capitalizao no so receitas; na transferncia de capital de terceiros a sociedade adquire apenas o poder de usar o capital; na de capital prprio adquire a propriedade de capital destinado a aumentar seu capital estabelecido. Com esteio nesse magistrio, informa que receita e resultado no se confundem: o segundo mais extenso (conceito denotativo) que o primeiro. Ou seja, conclui, por fora dessa distino ser possvel dizer que receita tem a ver com valores cuja propriedade, sendo adquirida por fora do funcionamento da empresa (atividade tpica, receita operacional), excluiria a receita no operacional. Afirma que o conceito de receita, como nova fonte instituda pela EC 20/98, que significaria quantidade de valor financeiro, originrio de outro patrimnio, cuja propriedade adquirida pela sociedade empresria ao exercer as atividades que constituem as fontes do resultado: todas as receitas operacionais. Afinal, da receita operacional se excluem os valores que constituem a receita no operacional, os que entram no patrimnio da sociedade por fora de financiamento e capitalizao, o capital de terceiros do qual a empresa tem apenas o uso. Assim, entende correta a interpretao do Ministro Carlos Britto que restringe a expresso receita operacional quela obtida mediante a receita bruta das vendas de mercadorias e de mercadorias e servios, de qualquer natureza. 45

Nessa trilha, diz que h de se concluir, em suma, que receitas oriundas da atividade tpica da pessoa jurdica receitas operacionais no podem ser consideradas faturamento para efeito de incidncia da COFINS sob a gide da Lei n. 9.718/98 (afastado por inconstitucional o 1 do seu art. 3). Isto independentemente de ser uma empresa comercial, uma prestadora de servios, uma holding ou uma instituio financeira. Aps examinar os conceitos de receita e faturamento, o parecerista visita o conceito de servio. Afirma que a Constituio (art. 156, IV) reservou competncia exclusiva aos Municpios a tributao dos servios, ressalvada a competncia estadual (art. 155, II) relacionada as prestaes de servios de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicaes. Com esteio em precedentes do STF (RREE ns. 100.779 e 116.121), entende que as instituies financeiras prestam servios, como o de cobrana de duplicatas, de emisso de tales de cheque e outros do mesmo gnero, mas isso no faz das atividades financeiras um servio. Por fim, diz que ainda que se entenda que o conceito constitucional de servio possa admitir tal os servios efetivamente prestados pelas instituies financeiras, as demais receitas operacionais das instituies financeiras (receitas financeiras e outras) esto excludas do conceito de receita bruta em sentido estrito para efeito de sua subsuno ao conceito constitucional de faturamento. No h, pois, como subsumi-la expresso: servios de qualquer natureza. Aps extensa anlise, Tercio Sampaio Ferraz Jr. Concede as respostas aos quesitos que lhes formularam as consulentes e j expostas neste Memorial.
V. A ARGUMENTAO DE ALCIDES JORGE COSTA.

Alcides Jorge Costa inaugura o seu parecer com uma anlise da base de clculo do FINSOCIAL para uma adequada compreenso da base de clculo da COFINS e recordando os enunciados legais e os precedentes do STF sobre tributo no mais vigente. Segundo esse parecerista, o texto legal no considerava prestadoras de servios as instituies financeiras e as sociedades seguradoras, tanto que delas cuidava no 1 do art. 1 do Decreto-Lei n. 1940/82. Visita o PIS e conclui que para a LC n. 7/70 as instituies financeiras e as sociedades seguradoras no tinham faturamento. A elas se equiparavam as empresas que no vendiam mercadorias. Trs eram as espcies de contribuintes do PIS: os que realizavam venda de mercadorias, os que no realizavam venda de mercadorias e as instituies financeiras e seguradoras. Assevera que a pessoa jurdica que no tivesse faturamento no era contribuinte da COFINS, nos termos da LC n. 70/91. Da que as instituies financeiras, nas suas atividades tpicas (excetuados os servios prestados, que so, v.g. os sujeitos ao ISS), e companhias de seguro no tm faturamento; logo no eram contribuintes da COFINS. Segundo o articulista, no se houve falar em faturamento das instituies financeiras, mesmo na linguagem comum, diversamente do que sucede com as demais empresas. O mesmo sucede em relao s holdings que tambm no tm faturamento. Entende que a EC 20/98 seria intil se faturamento e receita tivessem o mesmo significado, pois a partir dessa Emenda alterou-se a base de clculo do tributo. Aps visitar o voto do Ministro Peluso no RE 390.840, insiste que no h que se falar em receita bruta de venda de mercadorias e servios, como faturamento, em se tratando das instituies financeiras e recorda a distino na legislao do FINSOCIAL. Aduz que inexiste receita proveniente de faturamento, a no ser aquela relativa prestao de servios que enseja o que chamado de tarifas: emisso de talo de cheques, transferncias eletrnicas etc. Mas estes servios de forma alguma dizem respeito atividade essencial das instituies financeiras, que no nem de venda de mercadorias, nem de prestao de servios. Ao analisar o GATS, informa que as definies contidas nesse acordo acerca dos servios financeiros so apenas para os fins que contempla, invivel, portanto, transport-las para o campo do direito tributrio. Ademais, continua, nos termos do sistema tributrio constitucional, compete aos Municpios a tributao dos servios de qualquer natureza definidos em lei complementar, notando-se que a lei complementar pertinente no arrola as atividades financeiras propriamente ditas entre os servios. Esses so os principais argumentos de Alcides Jorge Costa, cujas respostas aos quesitos formulados pelas consulentes tambm foram colacionadas neste Memorial.
VI. A GNESE DA COFINS NO STF O FINSOCIAL

curial buscar no antigo FINSOCIAL a gnese da COFINS. Visitam-se as principais decises do STF que analisaram essa mencionada contribuio que j no vigora mais em nosso sistema jurdico46

tributrio. imperioso afianar que no pretendemos rediscutir a COFINS, mas recordar as premissas que informaram as decises da nossa Suprema Corte, desde o FINSOCIAL. O FINSOCIAL foi institudo pelo Decreto-Lei n. 1940, de 25.05.1982, como uma contribuio social destinada a custear investimentos de carter assistencial em alimentao, habitao popular, sade, educao, justia e amparo ao pequeno agricultor (art.1), com suporte no art. 21, 2, I, CF de 1967, na redao da Emenda Constitucional n. 8/77. Na redao originria, o FINSOCIAL incidia sobre a receita bruta das empresas pblicas e privadas que realizam venda de mercadorias, bem como das instituies financeiras e das sociedades seguradoras negritamos e sublinhamos. Posteriormente houve alterao da base de clculo do FINSOCIAL, que passou a ser incidente sobre (nova redao do art. 1, 1, DL 1.940/82):
a) a receita bruta das vendas de mercadorias e de mercadorias e servios, de qualquer natureza, das empresas pblicas ou privadas definidas como pessoa jurdica ou a elas equiparadas pela legislao do Imposto de Renda; b) as rendas e receitas operacionais das instituies financeiras e entidades a elas equiparadas, permitidas as seguintes excluses: encargos com obrigaes por refinanciamentos e repasse de recursos de rgos oficiais e do exterior; despesas de captao de ttulos de renda fixa no mercado aberto, em valor limitado aos das rendas obtidas nessas operaes; juros e correo monetria passiva decorrentes de emprstimos efetuados ao Sistema Financeiro de Habitao; variao monetria passiva dos recursos captados do pblico; despesas com recursos, em moeda estrangeira, de debntures e de arrendamento; e despesas com cesso de crditos com coobrigao, em valor limitado ao das rendas obtidas nessas operaes, somente no caso das instituies cedentes; c) as receitas operacionais e patrimoniais das sociedades seguradoras e entidades a elas equiparadas.

Com o advento da nova ordem constitucional em 05.10.1998, o FINSOCIAL foi mantido por fora do art. 56 do ADCT e posteriormente revogado pela Lei Complementar n. 70/91, instituidora da COFINS, em obedincia ao art. 195, I, CF. O STF enfrentou o tema da base de clculo do FINSOCIAL e conceituou, para fins tributrios, o significado de receita, receita bruta e faturamento em dois importantes julgados que sempre merecem recordao: o RE n. 150.755 (julgado em 18.11.1992) e o RE n. 150.764 (julgado em 16.12.1992). Eis a ementa do RE n. 150.755 (redator p/ o acrdo Ministro Seplveda Pertence, DJ 20.08.1993):
I. Controle de constitucionalidade das leis em recurso extraordinrio e o problema do Finsocial exigvel das empresas de servio. 1. O recurso extraordinrio e mecanismo de controle incidente da constitucionalidade de normas, cujo mbito material, portanto, no pode ultrapassar o da questo prejudicial de inconstitucionalidade de soluo necessria para assentar premissa da deciso do caso concreto. 2. Conseqente limitao temtica do RE, na espcie, a questo da constitucionalidade do art. 28 da L. 7.738/89, nica, das diversas normas jurdicas atinentes ao Finsocial, referidas no precedente em que fundado no acrdo recorrido, que prejudicial da soluo deste mandado de segurana, mediante o qual a impetrante empresa dedicada exclusivamente a prestao de servios -, pretende ser subtrada sua incidncia. II. Finsocial: contribuio devida pelas empresas dedicadas exclusivamente a prestao de servio: evoluo normativa. 3. Sob a Carta de 1969, quando instituda (DL. 1940/82, art. 1, par. 2), a contribuio para o Finsocial devida pelas empresas de prestao de servio ao contrrio das outras modalidades do tributo afetado a mesma destinao -, no constitua imposto novo, da competncia residual da unio, mas, sim, adicional do imposto sobre a renda, da sua competncia tributria discriminada (STF, RE 103.778, 18.9.85, Guerra, RTJ 116/1138). 4. Como imposto sobre renda, que sempre fora, e que dita modalidade de Finsocial que no incidia sobre o faturamento e, portanto, no foi objeto do art. 56 ADCT/88 foi recebida pela Constituio e vigeu

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como tal at que a L. 7.689/88 a substitusse pela contribuio social sobre o lucro, desde ento incidente tambm sobre todas as demais pessoas jurdicas domiciliadas no Pas. 5. O art. 28 da L. 7.738 visou a abolir a situao anti-isonmica de privilgio, em que a L. 7.689/88 situara ditas empresas de servio, quando, de um lado, universalizou a incidncia da contribuio sobre o lucro, que antes s a elas onerava, mas, de outro, no as incluiu no raio de incidncia da contribuio sobre o faturamento, exigvel de todas as demais categorias empresariais. III. Contribuio para o Finsocial exigvel das empresas prestadoras de servio, segundo o art. 28 L. 7.738/89: constitucionalidade, porque compreensvel no art. 195, I, CF, mediante interpretao conforme a Constituio. 6. O tributo institudo pelo art. 28 da L. 7.738/89 como resulta de sua explcita subordinao ao regime de anterioridade mitigada do art. 195, par. 6., CF, que delas exclusivo modalidade das contribuies para o financiamento da seguridade social e no, imposto novo da competncia residual da unio. 7. Conforme j assentou o STF (RREE 146.733 e 138.284), as contribuies para a seguridade social podem ser institudas por lei ordinria, quando compreendidas nas hipteses do art. 195, I, CF, s se exigindo lei complementar, quando se cuida de criar novas fontes de financiamento do sistema (CF, art. 195, par. 4). 8. A contribuio social questionada se insere entre as previstas no art. 195, I, CF e sua instituio, portanto, dispensa lei complementar: no art. 28 da L. 7.738/89, a aluso a receita bruta, como base de clculo do tributo, para conformar-se ao art. 195, I, da Constituio, h de ser entendida segundo a definio do DL. 2.397/87, que equiparvel a noo corrente de faturamento das empresas de servio. (grifo nosso).

Discutia-se nesse julgado o direito das empresas prestadoras de servios de recolher o FINSOCIAL nos termos fixados pelo art. 1, 2 do DL 1.940/82, em face da suposta inconstitucionalidade do 28 da Lei n. 7.738/89, que alterara a base de clculo e alquota desse tributo. Eis o teor do aludido art. 28: Observado o disposto no art. 195, 6, da Constituio, as empresas pblicas ou privadas, que realizem exclusivamente venda de servios, calcularo a contribuio para o FINSOCIAL alquota de meio por cento sobre a receita bruta. No voto vencedor do acrdo, da lavra do Ministro Seplveda Pertence, h passagem extrada de Memorial confeccionado por Gilberto de Ulhoa Canto e Joo Dodsworth Cordeiro Guerra, de carter extremamente didtico:
14. [...] O FINSOCIAL incidia alquota de 0,5% sobre a receita bruta das empresas pblicas e privadas que realizavam vendas de mercadorias, bem como das instituies financeiras e sociedades seguradoras (art. 1, 1). As empresas que se dedicavam exclusivamente prestao de servios sujeitavam-se ao FINSOCIAL alquota de 5% sobre o imposto de renda por elas devido, ou como se devido fosse (art. 1, 2). Portanto, j na sua origem, o FINSOCIAL tinha duas incidncias genricas e bases de clculo distintas (receita bruta e imposto de renda) e quatro categorias diversas de contribuintes (vendedores de mercadorias ou de mercadorias e servios, instituies financeiras, sociedades seguradoras e empresas exclusivamente prestadoras de servios). O DL n. 2.397/86 manteve e explicitou os quatro tipos de bases de clculo (e as correspondentes quatro categorias de contribuintes) do FINSOCIAL j constantes da legislao anterior: a) receita bruta das vendas de mercadorias e de mercadorias e servios; b) rendas e receitas operacionais das instituies financeiras e entidades a elas equiparadas; c) receitas operacionais e patrimoniais das sociedades seguradoras e entidades a elas equiparadas; d) imposto de renda devido (ou como se devido fosse) pelas empresas exclusivamente prestadoras de servios. [...].

Em seu voto, o Ministro Pertence recordou o art. 56 do ADCT/CF/88 (At que a lei disponha sobre o art. 195, I, a arrecadao decorrente de, no mnimo, cinco dos seis dcimos percentuais correspondentes alquota da contribuio de que trata o Decreto-Lei n 1.940, de 25 de maio de 1982, alterada pelo Decreto-Lei n 2.049, de 1 de agosto de 1983, pelo Decreto n 91.236, de 8 de maio de 1985, e pela Lei n 7.611, de 8 de julho de 1987, passa a 48

integrar a receita da seguridade social, ressalvados, exclusivamente no exerccio de 1988, os compromissos assumidos com programas e projetos em andamento),e o interpreta nesse sentido:
18. A referncia alquota de seis dcimos percentuais ento vigente, por fora do DL. 2.413/88, para as contribuies para o Finsocial sobre a receita bruta, objeto do art. 1, 1, do DL. 1.940/82 fez induvidoso que o campo normativo da regra transitria no se estendia quele outro tipo de contribuio adicional do imposto de renda devido exclusivamente pelas empresas prestadoras de servio, objeto do 2 do art. 1, do mesmo diploma: nisso, esto todos os acordos, a comear do voto do Ministro Relator. [...] 20. Da contribuio das empresas de servio sob a forma de adicional de imposto de renda perdoe-se a insistncia -, simplesmente no cuidou o art. 56 ADCT: silenciou a respeito. Silncio do qual, por si s, nem dado concluir que haja caducado com o advento da Constituio, nem que por ela haja sido recebida.

O Ministro Pertence visitou o art. 9 da Lei n. 7.689/88 (Ficam mantidas as contribuies na legislao em vigor, incidentes sobre a folha de salrios e a de que trata o Decreto-lei n. 1.940, de 25 de maio de 1982, e alteraes posteriores, incidente sobre o faturamento das empresas, com fundamento no art. 195, I, da Constituio Federal), Lei que instituiu a CSLL contribuio social sobre o lucro, e aduziu:
28. Onde a L. 7.689/88 interessa diretamente vigncia do Finsocial das empresas exclusivamente prestadoras de servio, no no referido art. 9, mas sim, no ponto em que criou, nos arts. 1 a 8, a contribuio para a seguridade social incidente sobre o lucro de todas as pessoas jurdicas domiciliadas no Pas e as que lhe so equiparadas pela legislao tributria: aqui, sim, a opinio dominante no sentido de que, ao no excetuar as empresas de servio da contribuio sobre o lucro -, a L. 7.689/88 implicitamente revogou o art. 1, 2, do Dl. 1.940/82, que lhes impunha j com destinao predominante ao financiamento da seguridade social um adicional do imposto de renda que, por isso, j substanciava contribuio sobre o lucro. [...] 30. Da resultou, contudo, uma situao de privilgio para as empresas de servio, igualadas s demais na contribuio social sobre o lucro (L. 7.689/88, art. 1 a 8), mas excluda da carga sobre o faturamento, imposta a todas as outras. 31. Donde a supervenincia do art. 28 da L. 7.738/89, este, na verdade, o nico de relevo decisivo para o caso concreto. [...]

O Ministro Pertence surpreende o tema da isonomia tributria e assinala, em relao ao referido art. 28 da Lei n. 7.738/89:
32. O preceito, logo se percebe, visou a abolir o privilgio gerado pela Lei n. 7.689/88, em favor das empresas de servio, situao anti-isonmica de mais que duvidosa constitucionalidade, vista no s do princpio geral da igualdade perante a lei, mas tambm do corolrio especfico dele, tornado explcito no art. 150, II, da Constituio (... vedado [...] instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situaes equivalentes, proibida qualquer distino em razo de ocupao profissional ou funo por elas exercida...). (grifo nosso).

Esclarece a tcnica da interpretao conforme a Constituio:


37. Na prtica do controle de constitucionalidade de normas, as leis mal redigidas so um dos campos de eleio para o exerccio do dogma fundamental de interpretao conforme a Constituio: se o texto legal equvoco, por deficincia tcnica de sua formulao, dentre os significados possveis dela h de inclinar-se o intrprete pelo que harmonize com a Lei Fundamental.

Aps analisar o dispositivo questionado (o art. 28 da Lei n. 7.738/89) e criticar m tcnica legislativa, nada obstante, enxerga no conjunto normativo do art. 195, incluindo incisos e pargrafos, a validade constitucional desse preceito hostilizado. 49

Aponta no sentido de que o FINSOCIAL, nos termos do questionado art. 28, se apresentava como contribuio social sobre a receita bruta, que para ele se identificava com o faturamento, luz da legislao concernente a esse tributo. Conclui que se o FINSOCIAL, nos termos do art. 28, cuida-se de contribuio social sobre o faturamento (receita bruta), cai por terra a exigncia de lei complementar, na esteira da jurisprudncia constitucional que repeliu essa exigncia formal relativamente contribuio social sobre o lucro. Aps longo percurso, o Ministro Pertence finaliza:
Por tudo isso, no vejo inconstitucionalidade no art. 28 da Lei n. 7.738/89, a cuja validade entendo restringir-se o tema deste recurso extraordinrio, desde que nele a receita bruta, base de clculo da contribuio, se entenda referida aos parmetros de sua definio no Dl. 2.397/87, de modo a conform-la noo de faturamento das empresas prestadoras de servio.

Induvidosamente, para efeito de base de clculo do FINSOCIAL, o Ministro Pertence restringiu o conceito de receita bruta para identific-lo ao de faturamento, pois faturamento menos que receita bruta. Aps extenso debate, o STF, por maioria de votos, vencidos os Ministros Carlos Velloso (relator originrio) e Marco Aurlio, julgou constitucional o art. 28 da Lei n. 7.738/89, por considerar que a base de clculo da contribuio social era a receita bruta interpretada restritivamente e, por conseqncia, equiparada a faturamento. O outro julgado sempre recordado, como dissemos, o do RE n. 150.764 (Redator p/ acrdo Ministro Marco Aurlio, DJ 2.4.1993). Eis a sua ementa:
CONTRIBUIO SOCIAL PARMETROS NORMAS DE REGNCIA FINSOCIAL BALIZAMENTO TEMPORAL. A teor do disposto no artigo 195 da Constituio Federal, incumbe sociedade, como um todo, financiar, de forma direta e indireta, nos termos da lei, a seguridade social, atribuindo-se aos empregadores a participao mediante bases de incidncia prprias folha de salrios, o faturamento e o lucro. Em norma de natureza constitucional transitria, emprestou-se ao FINSOCIAL caracterstica de contribuio, jungindo-se a imperatividade das regras insertas no Decreto-Lei n 1940/82, com as alteraes ocorridas at a promulgao da Carta de 1988, ao espao de tempo relativo a edio da lei prevista no referido artigo. Conflita com as disposies constitucionais artigos 195 do corpo permanente da Carta e 56 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias preceito de lei que, a ttulo de viabilizar o texto constitucional, toma de emprstimo, por simples remisso, a disciplina do FINSOCIAL. Incompatibilidade manifesta do art. 9 da Lei n 7689/88 com o Diploma Fundamental, no que discrepa do contexto constitucional.

A controvrsia central do julgamento girou em redor da inconstitucionalidade do art. 9 da Lei n. 7.689, de 15.12.1988, (Ficam mantidas as contribuies previstas na legislao em vigor, incidentes sobre a folha de salrios e a de que trata o Decreto-lei n. 1.940, de 25 de maio de 1982, e alteraes posteriores, incidente sobre o faturamento das empresas, com fundamento no art. 195, I, da Constituio Federal). Por arrastamento, tambm foram declarados inconstitucionais os arts. 7 da Lei n. 7.787, de 30.6.1989; 1 da Lei n. 7.894, de 24.11.1989 e art. 1 da Lei n. 8.147, de 28.12.1990, posto serem acessrios ao dispositivo julgado inconstitucional (art. 9, Lei n. 7.689/88), no que ampliaram a alquota do aludido tributo mantido pelo referido enunciado decretado inconstitucional. Segundo o STF (RE 150.764), o FINSOCIAL mantido pelo art. 9 da Lei n. 7.689/88 colidiu com o art. 56 do ADCT, no que mantinha de permanente um tributo recepcionado como transitrio. Interessa-nos o sentido da expresso faturamento enunciado pelo Ministro Ilmar Galvo em seu voto:
De outra parte, o DL 2.397/87, que alterou o DL 1.940/82, em seu art. 22, j havia conceituado a receita bruta do art. 1, 1, do mencionado diploma legal como receita bruta das vendas de mercadorias e de mercadorias e servios, conceito esse que coincide com o de faturamento, que para efeitos fiscais, foi sempre entendido como o produto de todas as vendas, e no apenas das vendas acompanhadas de fatura, formalidade exigida to-somente nas vendas mercantis a prazo (art. 1 da Lei n. 187/36). A Lei n. 7.689/88, pois, ao converter em contribuio social, para os fins do art. 195, I, da Constituio, o FINSOCIAL at ento calculado sobre a receita bruta das vendas de mercadorias e de mercadorias e servios, nada mais fez do que instituir contribuio social sobre o faturamento.

luz dos referidos precedentes dos RREE 150.755 e 150.764, infere-se que o STF deu expresso faturamento, contida no inciso I do art. 195 da Constituio da Repblica, o significado de receita bruta, 50

nos termos do Decreto-lei n. 2.397/86: a receita auferida com a venda de mercadorias ou com a prestao de servios.
VII. A COFINS NA JURISPRUDNCIA DO STF

A COFINS contribuio social para o financiamento da Seguridade Social, incidente sobre o faturamento das pessoas jurdicas, foi instituda pela Lei Complementar n. 70, de 30.12.1991, em atendimento ao art. 195, I, CF, e sucedendo ao aludido FINSOCIAL. O STF enfrentou o tema da constitucionalidade dessa Lei Complementar nos autos da Ao Declaratria de Constitucionalidade n. 1, sob a relatoria do Ministro Moreira Alves. A controvrsia posta nos autos da referida ADC n. 1 dizia respeito constitucionalidade dos artigos 1, 2, 9, 10 e 13 da Lei Complementar n. 70/91, cujos enunciados so transcritos:
Art. 1 Sem prejuzo da cobrana das contribuies para o Programa de Integrao Social (PIS) e para o Programa de Formao do Patrimnio do Servidor Pblico (Pasep), fica instituda contribuio social para financiamento da Seguridade Social, nos termos do inciso I do art. 195 da Constituio Federal, devida pelas pessoas jurdicas inclusive as a elas equiparadas pela legislao do imposto de renda, destinadas exclusivamente s despesas com atividades-fins das reas de sade, previdncia e assistncia social. Art. 2 A contribuio de que trata o artigo anterior ser de dois por cento e incidir sobre o faturamento mensal, assim considerado a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e servios e de servio de qualquer natureza. Pargrafo nico. No integra a receita de que trata este artigo, para efeito de determinao da base de clculo da contribuio, o valor: a) do imposto sobre produtos industrializados, quando destacado em separado no documento fiscal; b) das vendas canceladas, das devolvidas e dos descontos a qualquer ttulo concedidos incondicionalmente. [...] Art. 9 A contribuio social sobre o faturamento de que trata esta lei complementar no extingue as atuais fontes de custeio da Seguridade Social, salvo a prevista no art. 23, inciso I, da Lei n 8.212, de 24 de julho de 1991, a qual deixar de ser cobrada a partir da data em que for exigvel a contribuio ora instituda. Art. 10. O produto da arrecadao da contribuio social sobre o faturamento, instituda por esta lei complementar, observado o disposto na segunda parte do art. 33 da Lei n 8.212, de 24 de julho de 1991, integrar o Oramento da Seguridade Social. Pargrafo nico. A contribuio referida neste artigo aplicam-se as normas relativas ao processo administrativo fiscal de determinao e exigncia de crditos tributrios federais, bem como, subsidiariamente e no que couber, as disposies referentes ao imposto de renda, especialmente quanto a atraso de pagamento e quanto a penalidades. [...] Art. 13. Esta lei complementar entra em vigor na data de sua publicao, produzindo efeitos a partir do primeiro dia do ms seguinte aos noventa dias posteriores, quela publicao, mantidos, at essa data, o Decreto-Lei n 1.940, de 25 de maio de 1982 e alteraes posteriores, a alquota fixada no art. 11 da Lei n 8.114, de 12 de dezembro de 1990.

No voto do Ministro Moreira Alves extraem-se passagens concernentes presente discusso:


Trata-se, pois de contribuio social prevista no inciso I do artigo 195 da Constituio Federal que se refere ao financiamento da seguridade social mediante contribuies sociais dos empregadores, incidente sobre a folha de salrios, o faturamento e o lucro.

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Note-se que a LC n. 70/91, ao considerar o faturamento como a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e servios e de servios de qualquer natureza nada mais fez do que lhe dar a conceituao de faturamento para efeitos fiscais, como bem assinalou o eminente Ministro ILMAR GALVO, no voto que proferiu no RE 150.764, ao acentuar que o conceito de receita bruta das vendas de mercadorias e de mercadorias e servios coincide com o de faturamento, que, para efeitos fiscais, foi sempre entendido como o produto de todas as vendas, e no apenas das vendas acompanhadas de fatura, formalidade exigida tosomente nas vendas mercantis a prazo (art. 1 da Lei 187/36).

Nesse aludido julgado o STF, a uma s voz, confirmou que para efeitos fiscais, e em particular para a COFINS, compreendia-se faturamento como a receita bruta da venda de mercadorias ou da prestao de servios. Restou assentado tambm que a regulao da COFINS era matria de lei ordinria, dispensandose a necessidade de lei complementar, pois no incidia a hiptese do 4 do art. 195 da Constituio da Repblica. Com apoio nessa compreenso do STF, foi editada a Lei n. 9.718, de 27.11.1998. Todavia foi decretada a inconstitucionalidade do 1 do art. 3 desse diploma legislativo, nos autos dos RREE ns. 346.084, 357.950, 358.273 e 390.840, todos sob redatoria e relatoria do Ministro Marco Aurlio, cujas ementas so colacionadas:
RE 346.084: CONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE ARTIGO 3, 1, DA LEI N 9.718, DE 27 DE NOVEMBRO DE 1998 EMENDA CONSTITUCIONAL N 20, DE 15 DE DEZEMBRO DE 1998. O sistema jurdico brasileiro no contempla a figura da constitucionalidade superveniente. TRIBUTRIO INSTITUTOS EXPRESSES E VOCBULOS SENTIDO. A norma pedaggica do artigo 110 do Cdigo Tributrio Nacional ressalta a impossibilidade de a lei tributria alterar a definio, o contedo e o alcance de consagrados institutos, conceitos e formas de direito privado utilizados expressa ou implicitamente. Sobrepe-se ao aspecto formal o princpio da realidade, considerados os elementos tributrios. CONTRIBUIO SOCIAL PIS RECEITA BRUTA NOO INCONSTITUCIONALIDADE DO 1 DO ARTIGO 3 DA LEI N 9.718/98. A jurisprudncia do Supremo, ante a redao do artigo 195 da Carta Federal anterior Emenda Constitucional n 20/98, consolidou-se no sentido de tomar as expresses receita bruta e faturamento como sinnimas, jungindo-as venda de mercadorias, de servios ou de mercadorias e servios. inconstitucional o 1 do artigo 3 da Lei n 9.718/98, no que ampliou o conceito de receita bruta para envolver a totalidade das receitas auferidas por pessoas jurdicas, independentemente da atividade por elas desenvolvida e da classificao contbil adotada. RE 357.950: CONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE ARTIGO 3, 1, DA LEI N 9.718, DE 27 DE NOVEMBRO DE 1998 EMENDA CONSTITUCIONAL N 20, DE 15 DE DEZEMBRO DE 1998. O sistema jurdico brasileiro no contempla a figura da constitucionalidade superveniente. TRIBUTRIO INSTITUTOS EXPRESSES E VOCBULOS SENTIDO. A norma pedaggica do artigo 110 do Cdigo Tributrio Nacional ressalta a impossibilidade de a lei tributria alterar a definio, o contedo e o alcance de consagrados institutos, conceitos e formas de direito privado utilizados expressa ou implicitamente. Sobrepe-se ao aspecto formal o princpio da realidade, considerados os elementos tributrios. CONTRIBUIO SOCIAL PIS RECEITA BRUTA NOO INCONSTITUCIONALIDADE DO 1 DO ARTIGO 3 DA LEI N 9.718/98. A jurisprudncia do Supremo, ante a redao do artigo 195 da Carta Federal anterior Emenda Constitucional n 20/98, consolidou-se no sentido de tomar as expresses receita bruta e faturamento como sinnimas, jungindo-as venda de mercadorias, de servios ou de mercadorias e servios. inconstitucional o 1 do artigo 3 da Lei n 9.718/98, no que ampliou o conceito de receita bruta para envolver a totalidade das receitas auferidas por pessoas jurdicas, independentemente da atividade por elas desenvolvida e da classificao contbil adotada.

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RE 358.273: CONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE ARTIGO 3, 1, DA LEI N 9.718, DE 27 DE NOVEMBRO DE 1998 EMENDA CONSTITUCIONAL N 20, DE 15 DE DEZEMBRO DE 1998. O sistema jurdico brasileiro no contempla a figura da constitucionalidade superveniente. TRIBUTRIO INSTITUTOS EXPRESSES E VOCBULOS SENTIDO. A norma pedaggica do artigo 110 do Cdigo Tributrio Nacional ressalta a impossibilidade de a lei tributria alterar a definio, o contedo e o alcance de consagrados institutos, conceitos e formas de direito privado utilizados expressa ou implicitamente. Sobrepe-se ao aspecto formal o princpio da realidade, considerados os elementos tributrios. CONTRIBUIO SOCIAL PIS RECEITA BRUTA NOO INCONSTITUCIONALIDADE DO 1 DO ARTIGO 3 DA LEI N 9.718/98. A jurisprudncia do Supremo, ante a redao do artigo 195 da Carta Federal anterior Emenda Constitucional n 20/98, consolidou-se no sentido de tomar as expresses receita bruta e faturamento como sinnimas, jungindo-as venda de mercadorias, de servios ou de mercadorias e servios. inconstitucional o 1 do artigo 3 da Lei n 9.718/98, no que ampliou o conceito de receita bruta para envolver a totalidade das receitas auferidas por pessoas jurdicas, independentemente da atividade por elas desenvolvida e da classificao contbil adotada. RE 390.840: CONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE ARTIGO 3, 1, DA LEI N 9.718, DE 27 DE NOVEMBRO DE 1998 EMENDA CONSTITUCIONAL N 20, DE 15 DE DEZEMBRO DE 1998. O sistema jurdico brasileiro no contempla a figura da constitucionalidade superveniente. TRIBUTRIO INSTITUTOS EXPRESSES E VOCBULOS SENTIDO. A norma pedaggica do artigo 110 do Cdigo Tributrio Nacional ressalta a impossibilidade de a lei tributria alterar a definio, o contedo e o alcance de consagrados institutos, conceitos e formas de direito privado utilizados expressa ou implicitamente. Sobrepe-se ao aspecto formal o princpio da realidade, considerados os elementos tributrios. CONTRIBUIO SOCIAL PIS RECEITA BRUTA NOO INCONSTITUCIONALIDADE DO 1 DO ARTIGO 3 DA LEI N 9.718/98. A jurisprudncia do Supremo, ante a redao do artigo 195 da Carta Federal anterior Emenda Constitucional n 20/98, consolidou-se no sentido de tomar as expresses receita bruta e faturamento como sinnimas, jungindo-as venda de mercadorias, de servios ou de mercadorias e servios. inconstitucional o 1 do artigo 3 da Lei n 9.718/98, no que ampliou o conceito de receita bruta para envolver a totalidade das receitas auferidas por pessoas jurdicas, independentemente da atividade por elas desenvolvida e da classificao contbil adotada.

O ponto nevrlgico da questo jurdica debatida nesses recursos extraordinrios era o enunciado do 1 do art. 3 da Lei n. 9.718/98: Entende-se por receita bruta a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurdica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificao contbil adotada para as receitas. Em 20.12.1998, foi promulgada a Emenda Constitucional n. 20, que alterou a redao do inciso I do art. 195 da Constituio. No texto originrio, a base de clculo era o faturamento. Sucede que essa aludida EC n. 20/98 acrescentou nova base de clculo s contribuies sociais: a receita. Assim, do empregador, da empresa ou da entidade a ela equiparada, nos termos da nova redao das alneas a, b e c do inciso I do art. 195, CR, as contribuies sociais tm as subseqentes hipteses de incidncia:
a) a folha de salrios e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer ttulo, pessoa fsica que lhe preste servio, mesmo sem vnculo empregatcio; b) a receita ou o faturamento; c) o lucro.

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Se a EC n. 20/98 tivesse sido promulgada em 26.11.1998, um dia antes da publicao da Lei n. 9.718 (datada de 27.11.1998), no haveria dvida alguma acerca da idoneidade constitucional do 1 do art. 3 dessa Lei. Sucede, porm, que o STF entendeu indevida a ampliao da base de clculo da COFINS ao conceituar-se o faturamento (receita bruta) como a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurdica, alm do conceito consagrado na sua jurisprudncia que preconizava ser o faturamento a receita bruta das vendas de mercadorias e da prestao de servios. Neste Memorial, permissa nia, pretende-se deixar bem claro o real alcance desses acrdos e qual o sentido mais adequado da interpretao da Corte em sede de COFINS. Em verdade, a partir desses julgados (RREE ns. 346.084, 357.950, 358.273 e 390.840) qual o conceito subjacente de faturamento, luz da jurisprudncia do STF? No julgamento do RE n. 346.084, iniciado em 12.12.2002, o relator originrio Ministro Ilmar Galvo, recordando a jurisprudncia da Corte nos RREE ns. 150.755 e 150.764 e na ADC n. 1, assinalou:
Assentou-se, portanto, a partir de ento, a identidade entre faturamento e receita bruta de vendas, seja de mercadorias, de mercadorias e servios, ou apenas de servio, para os fins previstos no mencionado dispositivo constitucional. A Lei n. 9.718/98, no art. 3., 1., ampliou esse conceito, para nele fazer abranger a totalidade das receitas auferidas. Ao faz-lo, desenganadamente, conferiu nova dimenso ao mbito material de incidncia do tributo, ampliando o leque dos seus fatos geradores e respectivas bases de clculo, dado que, se o produto das vendas, em geral, integra o conceito de receita, no o esgota, porm, por no compreender, v. g., o resultado de aplicaes financeiras, dividendos, royalties, aluguis, indenizaes, etc.

Para o deslinde dessa controvrsia, imprescindvel a anlise do voto do Ministro Peluso, externado em todos os referidos recursos extraordinrios. Com estribo na teoria da linguagem, visitando julgados histricos, inclusive no direito comparado, e surpreendendo as noes de vrios enunciados para lhes atribuir o significado jurdico-constitucional, o aludido Ministro enfrenta o conceito de faturamento, luz do direito comercial e tributrio, e asserta:
6. [...] Faturamento nesse sentido, isto , entendido como resultado econmico das operaes empresariais tpicas, constitui a base de clculo da contribuio, enquanto representao quantitativa do fato econmico tributado. Noutras palavras, o fato gerador constitucional da COFINS so as operaes econmicas que se exteriorizam no faturamento (sua base de clculo), porque no poderia nunca corresponder ao ato de emitir faturas, coisa que, como alternativa semntica possvel, seria de todo absurda, pois bastaria empresa no emitir faturas para se furtar tributao. (grifo nosso). 7. Ainda no universo semntico normativo, faturamento no pode soar o mesmo que receita, nem confundidas ou identificadas as operaes (fatos) por cujas realizaes se manifestam essas grandezas numricas. A Lei das Sociedades por Aes (Lei n 6.404/1976) prescreve que a escriturao da companhia ser mantida em registros permanentes, com obedincia aos preceitos da legislao comercial e desta Lei e aos princpios de contabilidade geralmente aceitos (art. 177), e, na disposio anterior, toma de emprstimo cincia contbil os termos com que regula a elaborao das demonstraes financeiras, verbis: Art. 176. Ao fim de cada exerccio social, a diretoria far elaborar com base na escriturao mercantil da companhia, as seguintes demonstraes financeiras, que devero exprimir com clareza a situao do patrimnio da companhia e as mutaes ocorridas no exerccio: I balano patrimonial; II demonstrao dos lucros ou prejuzos acumulados; III demonstrao do resultado do exerccio; e IV demonstrao das origens e aplicaes de recursos.

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Nesse quadro normativo, releva apreender os contedos semnticos ou usos lingsticos que, subjacentes ao vocbulo receita, aparecem na seo relativa s demonstraes do resultado do exerccio. Diz, a respeito, o art. 187 daquela Lei: Art. 187. A demonstrao do resultado do exerccio discriminar: I a receita bruta das vendas e servios, as dedues das vendas, os abatimentos e os impostos; II a receita lquida das vendas e servios, o custo das mercadorias e servios vendidos e o lucro bruto; III- as despesas com vendas, as despesas financeiras, deduzidas das receitas as despesas gerais e administrativas, e outras despesas operacionais; IV o lucro ou prejuzo operacional, as receitas e despesas no operacionais; V o resultado do exerccio antes do Imposto de Renda e a proviso para o imposto; VI as participaes de debntures, empregados, administradores e partes beneficirias, e as contribuies para instituies ou fundos de assistncia ou previdncia de empregados; VII o lucro ou prejuzo lquido do exerccio e o seu montante por ao do capital social. 1. Na determinao do resultado do exerccio sero computados: a) as receitas e os rendimentos ganhos no perodo, independentemente da sua realizao em moeda; e [...] Como se v sem grande esforo, o substantivo receita designa a o gnero, compreensivo das caractersticas ou propriedades de certa classe, abrangente de todos os valores que, recebidos da pessoa jurdica, se lhe incorporam esfera patrimonial. Todo valor percebido pela pessoa jurdica, a qualquer ttulo, ser, nos termos da norma, receita (gnero). Mas nem toda receita ser operacional, porque pode hav-la no operacional. Segundo o disposto no art. 187 da Lei n 6.404/76, distinguem-se, pelo menos, as seguintes modalidades de receita: receita bruta das vendas e servios; ii) receita lquida das vendas e servios; iii) receitas gerais e administrativas (operacionais); iv) receitas no operacionais. No precisa recorrer s noes elementares da Lgica Formal sobre as distines entre gnero e espcie, para reavivar que, nesta, sempre h um excesso de conotao e um nia de denotao em relao quele. Nem para atinar logo em que, como j visto, faturamento tambm significa percepo de valores e, como tal, pertence ao gnero ou classe receita, mas com a diferena especfica de que compreende apenas os valores oriundos do exerccio da atividade econmica organizada para a produo ou a circulao de bens ou servios (venda de mercadorias e de servios). De modo que o conceito legal de faturamento coincide com a modalidade de receita discriminada no inc. I do art. 187 da Lei das Sociedades por Aes, ou seja, receita bruta de vendas e de servios. Donde, a concluso imediata de que, no juzo da lei contempornea ao incio de vigncia da atual Constituio da Repblica, embora todo faturamento seja receita, nem toda receita faturamento. Esta distino no nova na Corte. sublinhado.

Ao longo de seu voto, o Ministro Peluso discorre sobre os precedentes da Corte em relao ao FINSOCIAL (RREE ns. 150.755 e 150.764) e COFINS (ADC n. 1), cotejando analiticamente os votos condutores das teses no STF, e alicerado no magistrio de Ruy Barbosa, Hans Kelsen e Pontes de Miranda, para a final concluir: 55

19. Por todo o exposto, julgo inconstitucional o 1 do art. 3 da Lei n 9.718/98, por ampliar o conceito de receita bruta para toda e qualquer receita, cujo sentido afronta a noo de faturamento pressuposta no art. 195, I, da Constituio da Repblica, e, ainda, o art. 195, 4, se considerado para efeito de nova fonte de custeio da seguridade social. Quanto ao caput do art. 3, julgo-o constitucional, para lhe dar interpretao conforme Constituio, nos termos do julgamento proferido no RE n 150.755/PE, que tomou a locuo receita bruta como sinnimo de faturamento, ou seja, no significado de receita bruta de venda de mercadoria e de prestao de servios, adotado pela legislao anterior, e que, a meu juzo, se traduz na soma das receitas oriundas do exerccio das atividades empresariais. sublinhado.

Para espancar dvidas acerca de seu entendimento, o Ministro Peluso presta insofismvel esclarecimento:
Sr. Presidente, gostaria de enfatizar meu ponto de vista, para que no fique nenhuma dvida ao propsito. Quando me referi ao conceito construdo sobretudo no RE 150.755, sob a expresso receita bruta de venda de mercadorias e prestao de servio, quis significar que tal conceito est ligado idia de produto do exerccio de atividades empresariais tpicas, ou seja, que nessa expresso se inclui todo incremento patrimonial resultante do exerccio de atividades empresariais tpicas. Se determinadas instituies prestam tipo de servio cuja remunerao entra na classe das receitas chamadas financeiras, isso no desnatura a remunerao de atividade prpria do campo empresarial, de modo que tal produto entra no conceito de receita bruta igual a faturamento grifado.

Para o Ministro Cezar Peluso, todo ingresso oriundo da atividade tpica do objeto social da empresa faturamento, sujeita, portanto, incidncia da COFINS. Em seu voto, o Ministro Seplveda Pertence acompanha o Ministro Peluso. O Ministro Marco Aurlio escancara a questo versada e reconhece que o Tribunal estabeleceu a sinonmia faturamento/receita bruta, conforme deciso proferida na ADC n. 1 receita bruta evidentemente apanhando a atividade precpua da empresa. Essa receita os Ministros Carlos Britto e Seplveda Pertence intitulam de operacional.
Com efeito, o Ministro Ayres Britto pontua: A Constituio de 88, pelo seu art.195, I, redao originria, usou do substantivo faturamento, sem a conjuno disjuntiva ou receita. Em que sentido separou as coisas? No sentido de que faturamento receita operacional, e no receita total da empresa. Receita operacional consiste naquilo que j estava definido pelo Decreto-lei 2397, de 1987, art.22, 1, a, assim redigido parece que o Ministro Velloso acabou de fazer tambm essa remisso lei: Art.22............................................... 1.................................................. a receita bruta das vendas de mercadorias e de mercadorias e servios, de qualquer natureza, das empresas pblicas ou privadas definidas como pessoa jurdica ou a elas equiparadas pela legislao do Imposto de Renda; Por isso, estou insistindo na sinonmia faturamento e receita operacional, exclusivamente, correspondente queles ingressos que decorrem da razo social da empresa, da sua finalidade institucional, do seu ramo de negcio, enfim. Logo, receita operacional receita bruta de tais vendas ou negcios, mas no incorpora outras modalidades de ingresso financeiro: royalties, aluguis, rendimentos de aplicaes financeiras, indenizaes etc.

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Para o Ministro Britto, assim como para o Ministro Ilmar Galvo a quem sucedeu -, as outras modalidades de ingresso financeiro (royalties, aluguis, rendimentos e aplicaes, indenizaes etc.) estavam fora do alcance do faturamento, na medida em que no fossem objeto da atividade tpica da empresa, ou seja, no fossem receitas operacionais relacionadas com o seu objeto social. Por seu turno, nessa trilha, se essas aludidas outras modalidades de ingresso financeiro forem atividade empresarial tpica da empresa ou constem de seu objeto social elas se tornam receita bruta operacional ou faturamento, sujeitas, portanto, incidncia da COFINS. Em sua manifestao, como j externado, o Ministro Marco Aurlio acolhe a jurisprudncia firmada no julgamento da ADC n. 1, na qual assinalou-se a sinonmia entre os conceitos de faturamento e receita bruta, e votou para assentar como receita bruta ou faturamento o que decorra quer da venda de mercadorias, quer da venda de servios ou de mercadorias e servios, no se considerando receita de natureza diversa. Como cedio, o Tribunal, por maioria de votos, declarou inconstitucional o 1 do art. 3 da Lei n. 9.718/98, ao entendimento de indevida ampliao da base de clculo (faturamento ou receita bruta) da COFINS luz da redao originria do inciso I do art. 195 da Constituio. Desde ento, os Ministros do STF passaram a decidir monocraticamente, com esteio no art. 557, 1, CPC, as questes relacionadas ao aludido dispositivo decretado inconstitucional pelo Tribunal. Ante essa jurisprudncia pacificada, foi proposta a edio de Smula Vinculante (Verbete n. 5):
TRIBUTO. COFINS. BASE DE CLCULO. CONCEITO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO 1 DO ART. 3 DA LEI N. 9.718/98. RECEITA BRUTA.

Enunciado: inconstitucional o 1 do art. 3 da Lei n. 9.718/98, que ampliou o conceito de renda bruta, a qual deva ser entendida como a proveniente das vendas de mercadorias e da prestao de servios de qualquer natureza, ou seja, soma das receitas oriundas do exerccio das atividades empresariais.

Malgrado o sentido claro e unvoco, as instituies financeiras, patrocinadas pela CONSIF e FEBRABAN, solicitaram pareceres objetivando demonstrar a excluso das receitas financeiras na hiptese de incidncia da COFINS, fortes no argumento de que as instituies financeiras no faturam, no vendem servios nem mercadorias. A deciso do STF que julgou inconstitucional o 1 do art. 3 da Lei n. 9.718/98 se fiou na indevida ampliao da base de clculo faturamento. Para o STF, at a EC n. 20/98, a COFINS somente poderia incidir sobre os ingressos patrimoniais oriundos de sua atividade empresarial tpica; isto , as demais receitas atpicas (no-operacionais) estariam fora da hiptese de incidncia da COFINS, posto que nesse caso, no so faturamento da empresa, nos moldes da jurisprudncia do STF.
VIII. A COFINS DAS INSTITUIES FINANCEIRAS

A tese defendida pelas instituies financeiras implica um reducionismo similar s primeiras controvrsias da COFINS sobre o alcance da expresso faturamento, exclusivo, para alguns, daqueles que expedem faturas. Quem no expedir fatura no tem faturamento, seria a conseqncia lgica de tal viso reduzida. Nessa senda caminham as instituies financeiras. Sustentam que somente h faturamento onde houver venda de mercadorias ou de servios ou de mercadorias e servios, venda esta remunerada mediante um preo. Afirmam que as instituies financeiras no vendem nem cobram preos, por conseqncia no faturam. E, se no obtm faturamento, no podem sofrer a incidncia da COFINS. Se no fosse a respeitabilidade dos eminentes pareceristas e o alto grau de seriedade acadmica norteadora de suas brilhantes carreiras, uma tese to canhestra dispensaria maiores digresses. Sucede, por seu turno, que se trata de ilustrados professores que, nada obstante, fizeram verdadeiro malabarismo jurdico em defesa dos interesses das instituies financeiras. A todo custo, mediante um contorcionismo conceitual, procuraram demonstrar que do texto constitucional extrai-se a no incidncia da COFINS sobre as instituies financeiras, e o fizeram alegando que a prpria Constituio destinou-lhe um captulo exclusivo (art. 192) e, ainda, que a tributao dos servios compete ao Municpio (art. 156, III), nos termos da LC 116/2003. Com as vnias de estilo, a existncia de um captulo destinado ao Sistema Financeiro no exime s instituies financeiras de uma interpretao sistemtica, posto que elas fazem parte de um todo maior contido no Sistema Jurdico-Constitucional. Imaginar, s por s, que o fato de merecerem um destaque constitucional as liberta das responsabilidades que outras instituies econmicas esto adscritas, especialmente de natureza contributiva e, de modo mais especficos, da seguridade social, desprezar o real alcance da idia de solidariedade e justia social positivada em uma Constituio de um Estado que 57

ser quer Democrtico e de Direito. Em nenhuma parte do texto constitucional encontra-se um tratamento diferenciado e para melhor no sentido de reduo dos encargos estatais para as instituies financeiras. No tocante exclusiva tributao dos Municpios sobre os servios, a tese insubsistente. Com efeito, a competncia dos Municpios para instituir impostos sobre os servios de qualquer natureza. A COFINS no imposto, contribuio e tem seu suporte constitucional no art. 195, I. O fato de o legislador complementar (LC 116/2003) no tributar os servios financeiros no os desqualifica como servio. Do contrrio, o inciso III do art. 2 da LC 116/2003 s refora que os servios financeiros so servios, pois houve necessidade de expressa determinao legal estabelecendo a no incidncia do ISSQN sobre eles. A mesma linha de raciocnio usada em relao ao pargrafo nico do art. 11 da LC 70/91 que exclui do pagamento da COFINS as instituies financeiras. Entendem que houve por parte do legislador um reconhecimento de que as receitas tpicas da atividade financeira no pertencem ao conjunto de hipteses abrangido pelo conceito de faturamento. Ora, s se exclui o que estava incluso. Concessa nia, se houve a necessidade de expressa disposio legal, assim como na hiptese do ISSQN, excluindo as instituies financeiras do recolhimento da COFINS porque, em princpio, elas tambm se sujeitam a esse tributo. A excluso do pargrafo nico do art. 11 da LC 70/91 foi uma opo poltica do legislador tributrio, justificada pelo caput do referido artigo que determinava o aumento da alquota da CSLL para as instituies financeiras. Vislumbrar uma poltica fiscal do legislador como reconhecimento de que uma determinada operao ou atividade econmica no se afivela a uma tipologia tributria distorcer a realidade das coisas. Se assim no fosse, tornar-se-ia imprescindvel que o legislador dissesse que as receitas tpicas das instituies financeiras no compem o seu faturamento. O legislador no disse isso. E no o fez porque maltrataria a realidade, seria desarrazoado faz-lo. O legislador pode at dizer que as receitas financeiras tpicas so desoneradas de qualquer tributo, mas se disser que essas receitas tpicas no compem o faturamento estaria cometendo uma violncia conceitual. Veja-se que o legislador constituinte, mediante o instituto da imunidade tributria, exclui a venda de livros do pagamento de ICMS. Acaso o livro deixa de ser uma mercadoria? O legislador constituinte tambm exclui os templos religiosos do pagamento de IPTU, acaso deixam de ser imveis prediais? Na esteira das teses das instituies financeiras os templos religiosos no so imveis prediais, pois no pagam o IPTU nem os livros so mercadorias porquanto imunes ao ICMS. Maltrata a lgica do razovel entender que eventuais desoneraes tributrias sirvam para alterar a substncia das coisas. Esse tema a COFINS das instituies financeiras -, a despeito de sua novidade, j foi enfrentado pela Procuradoria-Geral da Fazenda em Parecer da lavra da dra. Cludia Regina Gusmo, CoordenadoraGeral de Assuntos Tributrios da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional. A Receita Federal, mediante a Nota Tcnica COSIT n. 21, de 28.08.2006, consultou a PGFN acerca da natureza jurdica das receitas decorrentes das atividades do setor financeiro e de seguros luz da deciso do STF nos aludidos recursos extraordinrios. Em seu Parecer, a PFN Cludia Regina Gusmo esclarece:
preciso deixar claro, em primeiro lugar, que o STF no RE 357.950 examinou os arts. 2 e 3 da Lei n. 9.718/98, considerando inconstitucional apenas o 1 do art. 3 da referida Lei, o que significa dizer que os artigos citados foram tidos por constitucionais, somente estando em desacordo com a Constituio a expanso da base de clculo das contribuies em causa, na forma do pargrafo nico afinal expurgado do ordenamento. Em assim sendo, cabe perquirir quais as atividades das entidades em causa estavam includas no pargrafo e quais se encontravam j contempladas tanto no art. 2, quanto no caput do art. 3 da referida Lei.

Aps digresses fundamentais acerca do princpio da solidariedade tributria, inclusive com apoio em jurisprudncia do STF, mormente no julgamento do RE n. 230.337, no qual o Supremo entendeu devida a incidncia da COFINS sobre o faturamento das empresas distribuidoras de derivados de petrleo, mineradoras, distribuidoras de energia eltrica e executoras de telecomunicaes, e de analisar a excluso do pagamento da COFINS nos termos do art. 11, pargrafo nico, LC 70/91, afirma:
Tal excluso, levada a efeito pela referida Lei Complementar deixa patente que no fosse a norma do art. 11, as instituies includas no 1 do art. 23 da Lei n. 8.212/91, ficariam submetidas exao da mesma forma que todas as pessoas jurdicas. Em assim sendo, no h que se discutir relativamente ao alcance da Contribuio e a efetiva sujeio das instituies nessa cobrana, pois no se pode conceber excluso de quem no estava includo. A nica discusso que pode ser admitida a relativa ampliao da base de clculo trazida pelo 1 do art. 3 da Lei n. 9.718/98, declarado inconstitucional pelo STF. E nem poderia

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ser diferente, visto que o legislador, como afirmado alhures, estava obrigado a incluir toda a sociedade, mormente o segmento em destaque, possuidor, a toda evidncia, de incontestvel capacidade contributiva ( 1 do art. 145 da CR). Isto significa dizer que a noo de faturamento a ser considerada aquela prevista na Lei Complementar n. 70/91, exposta no art. 2, e mantida e ampliada, em essncia, pela Lei n. 9.718/98, que, como vimos, permanece inclume (salvo no que tange ampliao). Ora, se as instituies em pauta esto includas na noo de faturamento (receita bruta) da Lei n. 9.718/98, por fora do seu art. 2, restaria perguntar-se, de forma a espancar qualquer dvida quanto hiptese de incidncia e base de clculo discutida, qual a natureza jurdica das receitas auferidas pelas instituies referidas no 1 do art. 23 da Lei n. 8.212/91.

Para responder a essa fundamental questo, a Procuradora da Fazenda Nacional traa consideraes acerca do Sistema Financeiro Nacional, conforme o disposto na Constituio da Repblica e na legislao pertinente. Com efeito, o art. 192 da Constituio conecta-se com o art. 170, ao perspectivar o Sistema Financeiro como um instrumento de promoo do desenvolvimento equilibrado do Pas, a servio dos interesses da coletividade. A prpria FEBRABAN tem como lema: Um sistema financeiro saudvel, tico e eficiente condio essencial para o desenvolvimento econmico e social do Pas. A Fazenda Nacional concorda plenamente com essas premissas. A ilustrada Procuradora citada analisa o conceito legal de instituio financeira disposto no art. 17 da Lei n. 4.595, de 31.12.1964 (Consideram-se instituies financeiras, para os efeitos da legislao em vigor, as pessoas jurdicas pblicas ou privadas, que tenham como atividade principal ou acessria a coleta, intermediao ou aplicao de recursos financeiros prprios ou de terceiros) e acolhe o entendimento do dr. Francisco Arnoldo de Assis manifestado no Parecer PGFN/CAF n. 334/2001 acerca do conceito de instituio financeira:
Sustentada pela maioria dos doutrinadores brasileiros e encontrando guarida na maioria das decises de nossos Tribunais, a melhor interpretao do conceito de instituio financeira ainda aquela antiga, segundo a qual h necessidade de conjugao dos trs pressupostos do caput do art. 17 da Lei n. 4.595/64 coleta, intermediao e aplicao de recursos prprios e de terceiros para a caracterizao da atividade financeira, atividade privativa das instituies autorizadas a funcionar e fiscalizadas pelo Banco Central do Brasil. Sendo este o conceito de Instituio Financeira, do mesmo dispositivo legal possvel extrair-se as atividades desenvolvidas pela mesma: coleta, intermediao ou aplicao de recursos financeiros prprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a custdia de valor de propriedade de terceiros.

Em seu cogitado Parecer, a PFN Cludia Regina Gusmo recorda o estreito relacionamento entre os conceitos de faturamento e receita bruta, a partir da jurisprudncia do STF, e acerta com preciso o sentido das inovaes legislativas da COFINS:
O legislador ordinrio, por meio da Lei n. 9.718/98, buscou ampliar o conceito de receita bruta (art. 3, caput) definindo esta como a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurdica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificao contbil adotada para as receitas (art. 3, 1). Em suma: a Lei n. 9.718/98 manteve a equivalncia semntica (sinonmia) entre faturamento e receita bruta, para o fim de aferio da base de clculo da COFINS/PIS, mas ampliou o conceito desta ltima. Podemos, assim, dizer que a Lei Complementar n. 70/91 utiliza um conceito restritivo de receita bruta, e a Lei n. 9.718/98 serve-se de um conceito ampliativo (incluindo as receitas no operacionais).

Ao sentir da Fazenda Nacional, eis o alcance da deciso do STF que julgou inconstitucional o 1 do art. 3 da Lei n. 9.718/98: as receitas no operacionais esto fora da base de clculo da COFINS, pois no integram o seu faturamento; mas as operacionais fazem parte do faturamento, e, conseqentemente, esto na base de clculo da COFINS. Os Ministros Cezar Peluso e Carlos Britto partejaram, explicitamente, esse entendimento em seus votos, no que foram acompanhados pelo Ministro Seplveda Pertence. Provocados, alguns Ministros do STF tm rechaado as tentativas das instituies financeiras no sentido de exclurem da base de clculo da COFINS suas receitas operacionais tpicas, com o no acolhimento de suas pretenses (v.g. RE n. 508.386, Relator Ministro Celso de Mello; RE n. 433.077, 59

Relatora Ministra Crmen Lcia). At o presente momento, a pretenso das instituies financeiras no tem encontrado eco no STF. No Colendo Superior Tribunal de Justia, nos autos do Recurso Especial n. 827.194, o Ministro Teori Albino Zavascki, em julgamento de uma empresa locadora de mo-de-obra, ferindo o PIS e o art. 1, itens, da Lei n. 10.637, pontificou:
Salvo, portanto, se afigurarem entre as dedues previstas no 3, todas as receitas auferidas pela empresa compem a base de incidncia da contribuio. Note-se que, mesmo entre as dedues admitidas, nenhuma tem em conta a destinao dos recursos (critrio com base no qual a impetrante pretende a excluso dos valores direcionados ao pagamento dos salrios e dos demais encargos trabalhistas). Ora, no h dvida de que tais valores integram o faturamento das empresas intermediadoras de mo-de-obra, uma vez que lhe so alcanados pelas tomadoras de servios, caracterizando, assim, tipicamente, receita bruta da venda de bens e servios. A peculiar composio dos custos das empresas do ramo de intermediao de mo-deobra que determina o direcionamento de grande parte, ou at mesmo da maior parte, de suas receitas remunerao dos empregados postos disposio de outras empresas nenhuma influncia tem para fins de determinao do faturamento, uma vez que a lei no considera, para esse fim, a destinao das receitas. As mesmas consideraes so vlidas para a COFINS, cuja base de clculo est fixada em dispositivo de teor praticamente igual ao do acima reproduzido (art. 1 da Lei n. 10.833/03).

Ou seja, a base de clculo da COFINS, segundo o estabelecido pelo STF, luz da Lei n. 9.718/98 e da redao originria do inciso I do art. 195, CR, a receita bruta operacional (faturamento) correspondente totalidade dos ingressos auferidos mediante a atividade tpica da empresa, de acordo com o seu objeto social, independentemente da natureza da atividade ou da empresa. Sendo assim, somente estaro excludas da base de clculo aquelas receitas no-operacionais ou aquelas que estejam legal e explicitamente discriminadas. O que no for discriminado por lei est incluso na base de clculo do tributo respectivo. Prestam-se reverncias a regra da estrita legalidade e o princpio da universalidade, prprios das contribuies sociais. Pois bem, retornando ao Parecer da ilustre PFN Cludia Regina Gusmo, apreende-se que as instituies financeiras so sociedades que trabalham na intermediao de capital, recebendo e repassando numerrio. O spread bancrio, continua a ilustre parecerista da Fazenda, a remunerao recebida pela aludida intermediao, ou seja, a diferena entre o que o banco paga para captar numerrio e o valor cobrado quando do emprstimo a quem o procura. Aps explicitar a definio de spread bancrio do Banco Central, que no discrepa da sua, busca apoio no magistrio de Ruy Rosado de Aguiar (Os contratos bancrios e a jurisprudncia do STJ, CEJ, 2003), que ensina:
Juro fruto do dinheiro. o que o credor recebe do devedor, alm da importncia da dvida. Entende-se por juros o que o credor pode exigir pelo fato de ter prestado ou no ter recebido o que se lhe devia presta (P. de Miranda). Hoje, porm, no significa apenas o fruto civil do capital, pois passou a ser importante instrumento de poltica monetria, juntamente com o cmbio, o comrcio exterior e a regulao da moeda e do crdito, servindo para controlar o fluxo financeiro. Para o clculo dos juros, considera-se o custo de captao do dinheiro, a sobretaxa do banqueiro, a desvalorizao da moeda e, por fim, os riscos operacionais, pois, quanto maior a possibilidade de inadimplncia, maior o risco. O crdito de juros nasce a determinado momento, periodicamente, como se pingasse da quantia devida, sem a diminuir (Pontes, op. Loc. Cit.). No Brasil de hoje, com as taxas praticadas, o pingo se torna maior que o balde aps alguns meses de juros capitalizados. De acordo com o relatrio Juros e Spread Bancrio no Brasil, elaborado pelo BC, o spread est composto por: 16% pela inadimplncia; 19% por despesas administrativas; 29% por impostos; 36% pela margem lquida do banco. Margens de lucro to elevadas garantem os lucros astronmicos dos bancos brasileiros, muito acima da mdia mundial (editorial da Folha de So Paulo, 6.2.2003, A/2). Como se v, a alegao corrente de que o spread elevado por causa da inadimplncia no procede, pois a sua maior parcela, quase o triplo, corresponde ao lucro; reduzido o quantitativo deste, certamente seria o menor o ndice de inadimplncia. Nos pases em que menor o ndice de inadimplncia, significativamente menor o percentual do lucro.

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Eis o preo ou remunerao cobrado pelas instituies financeiras daqueles que buscam os seus servios tpicos. Eis o principal ingresso componente de seu faturamento. Eis a origem maior de suas receitas operacionais tpicas. A PFN Cludia Regina Gusmo recorda a deciso do STF na ADIN 2.591, na qual a Corte estabeleceu a aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90) s atividades das instituies financeiras. Nesse julgamento, o Tribunal entendeu que o 2 do art. 3 do CDC (servio qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remunerao, inclusive as de natureza bancria, financeira, de crdito e securitria, salvo as decorrentes das relaes de carter trabalhista), deixando claro que a atividade financeira constituda por servios que so disponibilizados aos clientes, dentre os quais se inclui a intermediao financeira. Da preceitua, alicerada no magistrio de Alfredo Augusto Becker e de Aires Fernandino Barreto, que os servios financeiros so servios tributveis, entendidos como o desempenho de atividade economicamente aprecivel, produtiva de utilidade para outrem, porm sem subordinao, sob regime de direito privado, com fito de remunerao. Nesse particular, relativo remunerao, encontra-se a nica diferena entre a prestao de servios financeiros e os demais servios prestados pelas instituies financeiras, como perspectivou a eminente PFN Cludia Regina Gusmo em seu alentado Parecer:
De fato, a receita auferida pelos servios de fornecimento de talo de cheques, extratos, compensao de cheques, etc., proveniente de pagamentos diretos feitos pelos clientes (por meio do dbito automtico de tarifas correspondentes nas contas de depsito dos mesmos). Por outro lado, as receitas provenientes dos servios de intermediao ou aplicao de recursos so decorrentes exatamente de tais transaes, ou seja, correspondem diferena apurada entre os valores originariamente aplicados, o seu rendimento, e o valor que contratualmente deve ser devolvido ao aplicador ao final da operao, o que se convencionou chamar de spread, como j demonstrado.

Ainda, em sede da prestao de servios financeiros, o Parecer ancorou-se nas normas internacionais do GATS (Acordo Geral sobre o Comrcio de Servios), em particular o item 5 do Anexo sobre os Servios Financeiros. Com acerto, Cludia Regina Gusmo demonstra que as instituies financeiras so prestadoras de servios e que, a partir das diretrizes do GATS, e fulcrado no art. 98 do CTN e na jurisprudncia do STF (ADIN 1.480), as normas tributrias internacionais so recebidas com a mesma hierarquia das leis tributrias ordinrias. De sorte que, ineludivelmente, no compreender como prestao de servios a atividade financeira tpica das instituies financeiras solapar todo o sistema jurdico, afinal a jurisprudncia do STF (ADIN 2.591), o CDC (arts. 3, 2, e 52), a Lei n. 4.595/64 (art. 17), o GATS e a legislao tributria assim estabelecem, ou seja, que a atividade tpica das instituies financeiras a prestao de servios. Com rigor doutrinrio, Cludia Regina Gusmo leciona:
O direito tributrio obedece ao primado da onerao da capacidade contributiva. A superada noo de mercadoria e servio para o direito comercial e bancrio no pode servir de fundamento para a desonerao tributria de um segmento empresarial que exerce o comrcio e desfruta de absoluta capacidade econmica e financeira para suportar o encargo. O faturamento, sob a perspectiva tributria, e desde a Lei Complementar n. 70/91, apesar da declarao de inconstitucionalidade da base ampliada, corresponde receita bruta de vendas de mercadorias, de mercadorias e servios e de servio de qualquer natureza. Nesse sentido, compreende a totalidade das receitas advindas com as atividades principais ou acessrias que compem a receita operacional da pessoa jurdica. O resultado da atividade de intermediao financeira, apesar de no sujeita ao de faturar, constituindo ato de comrcio e decorrendo da prpria atividade negocial da empresa, integra o seu faturamento para os efeitos fiscais de concretizar o fato gerador da COFINS/PIS. O relevante para a norma a identidade entre a receita bruta operacional e a atividade mercantil desenvolvida nos termos do objeto social da pessoa jurdica. A declarao de inconstitucionalidade, pelo STF, do 1 do art. 3 da Lei n. 9.718/98, s.m.j., no alterou, nesse particular, o critrio definidor da base de incidncia da COFINS/PIS como o resultado econmico da atividade empresarial vinculada aos seus objetivos sociais. Ao revs, apenas firmou o entendimento de que no qualquer receita que pode ser considerada faturamento para fins de incidncia da COFINS/PIS (v.g. Receitas de Capital de locadora de veculos), mas apenas aquelas vinculadas atividade mercantil tpica da empresa, como o caso das operaes bancrias das instituies financeiras.

Segundo a ilustre Parecerista, o fato de ter havido reduo da alquota da CSLL para as instituies financeiras demonstra o carter sistmico do ordenamento jurdico-tributrio, pois se essas empresas 61

estiverem eximidas do recolhimento da COFINS, estar-se-ia diante de uma manifesta injustia tributria, em desacordo com os princpios da isonomia, capacidade contributiva, universalidade e solidariedade. A mencionada reduo da alquota da CSLL est no bojo da insero das instituies financeiras como contribuintes da COFINS. A PFN Cludia Regina Gusmo, com pena de ouro, arrematou:
a) as instituies financeiras e as seguradoras estavam isentas da cobrana da COFINS anteriormente entrada em vigor da Lei n. 9.718/98 (pargrafo nico do art. 11 da Lei Complementar n. 70/91), mas recolhiam a CSLL com alquota majorada (caput do mesmo art. 11); b) as instituies financeiras e as seguradoras j recolhiam a contribuio para o PIS, mesmo anteriormente entrada em vigor da Lei n. 9.718/98 (Lei n. 9.701/98); c) relativamente ao PIS e a COFINS, a partir da entrada em vigor da Lei n. 9.718/98, as instituies financeiras e as seguradoras passaram a ser tributadas com base no art. 2 da citada Lei, o qual estabelece como base de clculo dessas contribuies o faturamento, conceituado pelo caput do art. 3 como sendo a receita bruta da pessoa jurdica; d) o 1 do art. 3 da Lei n. 9.718/98 que ampliou o conceito de receita bruta para abarcar as receitas no operacionais foi considerado inconstitucional pelo STF nos RREE ns. 346.084, 357.950, 358.273 e 390.840; e) a declarao de inconstitucionalidade citada na letra d no tem o condo de modificar a realidade de que para as instituies financeiras e as seguradoras a base de clculo da COFINS e do PIS continua sendo a receita bruta da pessoa jurdica, com as excluses contidas nos 5 e 6 do mesmo art. 3, sem abarcar, todavia, as receitas no operacionais, eis porque o art. 2 e o caput do art. 3 no foram declarados inconstitucionais; f) no caso da COFINS o conceito de receita bruta o contido no art. 2 da LC 70/91, isto , as receitas advindas da venda de mercadorias e da prestao de servios; g) no caso do PIS o conceito de receita bruta o contido no art. 1 da Lei n. 9.701/98; h) servios para as instituies financeiras abarcam as receitas advindas da cobrana de tarifas (servios bancrios) e das operaes bancrias (intermediao financeira); i) servios para as seguradoras abarcam as receitas advindas do recebimento dos prmios; j) as afirmaes contidas nas letras h e i decorrem: do princpio da universalidade na manuteno da seguridade social (caput do art. 195 da CR/88), do princpio da capacidade contributiva ( 1 do art. 145 da CR/88), do item 5 do Anexo sobre Servios Financeiros do GATS e promulgado pelo Decreto n. 1.355, de 30.12.1994 (art. 98 do CTN), do inc. III do art. 2 da LC n. 116/2003 e dos arts. 3, 2 e 52 do CDC.

Com essas concluses e partindo da premissa verdadeira de que a natureza das receitas decorrentes das atividades do setor financeiro e de seguros pode ser classificada como servios para fins tributrios, sujeitando-se, portanto, incidncia das contribuies do PIS e da COFINS, exceto no plus contido no 1 do art. 3 da Lei n. 9.718/98, decretado inconstitucional pelo STF, a ilustre PFN Cludia Regina Gusmo pe cobro s teses inaceitveis das instituies financeiras de se verem exoneradas do pagamento do PIS e da COFINS, com um tratamento discriminatrio em relao s demais pessoas jurdicas.
IX. AS RESPOSTAS DA FAZENDA NACIONAL

Se indagada, esta Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional forneceria as seguintes respostas aos quesitos formulados pelas consulentes.
A) Qual a amplitude da base de clculo da COFINS tal como prevista pela Lei Complementar n. 70/91? Esta base de clculo era diferente em funo da atividade desenvolvida pela empresa, de tal modo que receitas financeiras ou dividendos integrariam a base de clculo de uma empresa holding mas no a base de clculo de uma empresa comercial ou prestadora de servios?

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Resposta. A base de clculo da COFINS o faturamento do contribuinte, entendido como a receita bruta da venda de mercadorias e da prestao de servios, originria da atividade tpica da empresa, em consonncia com o seu objeto social. As receitas financeiras de natureza no-operacional esto fora do faturamento das empresas comerciais ou prestadoras de servios, mas se as receitas financeiras so receitas operacionais de holdings, sobre elas incide a COFINS. B) A base de clculo sobre qual pode exigida a COFINS na vigncia da Lei n. 9.718/98, luz do decidido pelo Supremo Tribunal Federal, equipara-se soma das receitas oriundas das atividades empresariais? Resposta. SIM. Nos termos da jurisprudncia do STF, desde os julgados sobre o FINSOCIAL at os recentes sobre a COFINS, a receita bruta (faturamento) a receita com a venda de mercadorias ou com a prestao de servios, entendida como a operacional, ou seja a obtida com a atividade empresarial tpica, segundo o seu objeto social. C) Receitas financeiras podem ser consideradas faturamento para efeito de incidncia da COFINS sob a gide da Lei n. 9.718/98 (afastado por inconstitucional o 1 do seu art. 3)? Esta resposta se altera em funo da empresa envolvida ser uma empresa comercial, uma prestadora de servios, uma holding ou uma instituio financeira? Resposta. SIM. Se for a receita operacional da empresa. NO. Se as receitas financeiras compuserem as receitas operacionais das atividades tpicas da empresa, sobre elas incide a COFINS, independentemente de ser uma empresa comercial, uma prestadora de servios, uma holding ou uma instituio financeira. D) Especificamente quanto s instituies financeiras, o fato de que no passado pagavam a contribuio ao FINSOCIAL sobre suas receitas operacionais, nos termos do art. 1, 1, b do DL 1.940/82,interfere na resposta ao quesito anterior ou apenas evidencia tratar-se de conceito distinto do de faturamento, previsto na alnea a daquele mesmo dispositivo de lei? Resposta. Fortalece a exigncia da COFINS, pois o FINSOCIAL, sobretudo a sua base de clculo, foi sucedido pela COFINS. Com efeito, luz dos precedentes do STF, evidencia-se que o Tribunal rejeita interpretaes amesquinhadoras dos comandos constitucionais ou que inviabilizem uma adequada concretizao dos princpios da isonomia, universalidade, solidariedade e capacidade contributiva. Relembre-se a redao originria da incidncia do FINSOCIAL (a receita bruta das empresas pblicas e privadas que realizam venda de mercadorias, bem como das instituies financeiras e das sociedades seguradoras). E) O Acordo Geral sobre Comrcio de Servios (GATS), no item 5 (Definies) do nexo sobre servios financeiros A trata as atividades financeiras e bancrias como serviofinanceiro. Tal circunstncia de algum modo tem o condo de caracterizar as receitas decorrentes das atividades previstas naquele Acordo como receitas de servio para efeito de incidncia da COFINS?. Resposta. SIM. O GATS, norma internacional recepcionada em nosso ordenamento jurdico, tambm serve de parmetro de validade da incidncia da COFINS sobre a prestao de servios financeiros das instituies financeiras. Raia irriso a leitura que enxerga as prestaes de servios das instituies financeiras como se no fossem prestaes de servios, pois inexiste a cobrana de um preo, com esse termo, pois o preo cobrado pelas instituies financeiras por seus servios tpicos chamado de spread. Sobre esses ganhos deve incidir a COFINS. X. REQUERIMENTOS DA FAZENDA NACIONAL

Por todo o exposto, em sufrgio dos princpios da isonomia, da capacidade contributiva, da solidariedade e justia tributria e em favor da segurana jurdica e dos precedentes desse Pretrio Excelso, a Fazenda Nacional confia na manuteno do entendimento de que todas as receitas operacionais das atividades empresariais tpicas constantes no objeto social da pessoa jurdica se sujeitam ao recolhimento da COFINS, especialmente as instituies financeiras possuidoras de indiscutvel poderio econmico e patrimonial superior ao de vrios outros contribuintes. E pugna, por conseqncia, pela aprovao do enunciado sumular proposto pelo Ministro Cezar Peluso: inconstitucional o 1 do art. 3 da Lei n. 9.718/98, que ampliou o conceito de renda bruta, a qual deve ser entendida como a proveniente das vendas de mercadorias e da prestao de servios de qualquer natureza, ou seja, a soma das receitas oriundas do exerccio das atividades empresariais. 63

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CoNTriBuio SoCiaL SoBrE a ParTiCiPao DoS LuCroS, aNTES Da mEDiDa ProviSria N. 794/94
BrEvE mEmoriaL Da FaZENDa NaCioNaL rECurSo ExTraorDiNrio N. 398.284
Participao nos lucros e nos resultados. Art. 7, XI, CF, norma constitucional de eficcia limitada. Doutrina e Jurisprudncia. A regulamentao jurdica do direito participao nos lucros e resultados ocorreu com a edio da Medida Provisria 794/94, convertida na Lei 10.101/2000. Antes da edio da referida MP 794/94 (convertida na Lei 10.101/2000), os valores repassados a ttulo de participao nos lucros e nos resultados sofriam a incidncia da contribuio social da seguridade social, Lei 8.212/91, art. 28, I, 9, j. Precedentes do STF: RREE 477.595 e 380.636; e MMII 102, 288 e 426. I. OBJETO E OBJETIVO

O presente memorial tem como objeto acrdo do Egrgio Tribunal Federal da 2 Regio que entendeu auto-aplicvel a norma constitucional emanada do art. 7, XI, CF, e eximiu da incidncia da contribuio social da seguridade social (art. 28, I, 9, j, Lei 8.212/91) os valores repassados pela recorrida (Cia. Vale do Rio Doce) aos empregados sob o suposto ttulo de participao nos lucros. Objetiva-se demonstrar que o referido art. 7, XI, CF, dispositivo constitucional limitado, a reclamar a edio de legislao especfica para sua plena eficcia e aplicabilidade. Nessa perspectiva, equivocada, data nia, a combatida deciso regional Os dispositivos jurdicos envolvidos no conflito normativo sob apreciao dessa Colenda Corte so os seguintes: Constituio Federal, art. 7, XI:
Art. 7. So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condio social: [...] XI participao nos lucros, ou resultados, desvinculada da remunerao, e, excepcionalmente, participao na gesto da empresa, conforme definido em lei; Lei 8.212/91, art. 28, 9, j: Art. 28. Entende-se por salrio-de-contribuio: [...] 9 No integram o salrio-de-contribuio para os fins desta Lei, exclusivamente: [...] j) a participao nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada de acordo com lei especfica; Medida Provisria 794/94: Art. 1 Esta medida provisria regula a participao dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa como instrumento de integrao entre o capital e o trabalho e como incentivo produtividade, nos termos do art. 7, inciso XI, da Constituio Federal.

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Para a Fazenda Nacional, somente com a edio da MP 794/94, posteriormente convertida na Lei 10.101/2000, foi atendida a exigncia normativa do art. 7, XI, CF, bem como viabilizado o mandamento legal disposto no art. 28, 9, j, Lei 8.212/91. Ou seja, antes da MP 794/94, os valores repassados aos empregados sob o rtulo de participao nos lucros ou nos resultados no estavam amparados pelo art. 7, XI, CF. Tampouco ensejavam a exonerao disposta no art. 28, 9, j, Lei 8.212/91, de sorte que incidia sobre esses valores a referida contribuio social da seguridade social.
II. A CONTROVRSIA CONSTITUCIONAL

A controvrsia constitucional submetida apreciao do Supremo Tribunal Federal consiste na natureza da eficcia e aplicabilidade da norma constitucional emanada do aludido art. 7, XI, CF: plena, contida ou limitada? A Fazenda Nacional defende que se cuida de norma constitucional de eficcia limitada, porquanto a plenitude de seus efeitos reclamava a edio de legislao infraconstitucional, no caso a MP 794/94, convertida na Lei 10.101/2000. A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal agasalha o magistrio doutrinrio de JOS AFONSO DA SILVA estampado no clssico Aplicabilidade das normas constitucionais, que classifica as normas constitucionais, segundo a sua eficcia jurdica, em trs espcies: plena, contida e limitada. Segundo esse festejado constitucionalista:
as normas constitucionais de eficcia plena so aquelas que, desde a entrada em vigor da Constituio, produzem ou tm possibilidades de produzir, todos os efeitos essenciais, relativamente aos interesses, comportamentos e situaes, que o legislador constituinte, direta e normativamente, quis regular (exemplo: art. 14, 1, I e II, CF); as normas constitucionais de eficcia contida so aquelas em que o legislador constituinte regulou suficientemente os interesses relativos a determinada matria, mas deixou margem atuao restritiva por parte da competncia discricionria do Poder Pblico, nos termos que a lei estabelecer ou nos termos de conceitos gerais nelas enunciados (exemplo: art. 5, XIII, CF); e as normas constitucionais de eficcia limitada so aquelas que no receberam do constituinte normatividade suficiente para sua aplicao, o qual deixou ao legislador ordinrio a tarefa de completar a regulamentao da matria nelas traada em princpio ou esquema (exemplo: art. 7, XI, CF);

Tambm merece transcrio a seguinte passagem contida na 3 edio da referida obra (Malheiros Editores, 1998, p. 147):
I Normas programticas vinculadas ao princpio da legalidade: a) participao nos lucros, ou resultados, desvinculada da remunerao, e, excepcionalmente, participao na gesto da empresa, conforme definido em lei (art. 7, XI); como a lei j existe, pode-se afirmar que a norma deixou de ser programtica, concretizando-se;

Para JOS AFONSO DA SILVA somente aps a edio da legislao especfica (MP 794/94; Lei 10.101/2000) houve a concretizao do indigitado art. 7, XI, CF. A Fazenda Nacional partilha do mesmo entendimento.
III. A JURISPRUDNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

A Suprema Corte brasileira manifestou-se no sentido do reconhecimento da natureza de norma constitucional limitada do art. 7, XI, CF, nos autos dos Mandados de Injuno 102, 288 e 426, e nos Recursos Extraordinrios 477.595 e 380.636:
MI 102, Redator Ministro CARLOS VELLOSO: EMENTA: CONSTITUCIONAL. MANDADO DE INJUNO COLETIVO. SINDICATO: LEGITIMIDADE ATIVA. PARTICIPAO NOS LUCROS: C.F., art. 7, XI. I. A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal admite legitimidade ativa ad causam aos sindicatos para a instaurao, em favor de seus membros ou associados, do mandado de injuno coletivo. II. Precedentes: MMII 20, 73, 342, 361 e

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363. III. Participao nos lucros da empresa: C.F., art . 7, XI: mandado de injuno prejudicado em face da supervenincia de medida provisria disciplinando o art. 7, XI, da C.F. MI 426, Relator Ministro ILMAR GALVO: EMENTA: MANDADO DE INJUNO. ART. 7., INC. XI, DA CF. SUPERVENIENTE IMPLEMENTAO DO DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. Tendo em vista a edio, superveniente ao ajuizamento do presente mandado de injuno, da Medida Provisria n. 1.136, de 26 de setembro de 1995, que dispe sobre a participao dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa e da outras providencias, verifica-se a perda de objeto da impetrao. Mandado de injuno que se tem por prejudicado. MI 288, Relator Ministro CELSO DE MELLO: DESPACHO: Trata-se de mandado de injuno impetrado com a finalidade de viabilizar a implementao da norma constitucional que, inscrita no art. 7, XI, primeira parte, da Constituio, confere aos trabalhadores o direito participao nos lucros ou resultados da empresa. [...] O dever jurdico de editar a lei reclamada pelo texto da Carta Poltica de ser atribudo, no caso, Unio Federal, destinatria especfica da imposio legiferante consubstanciada no art. 7, XI, da Lei Fundamental, eis que compete a essa pessoa estatal e somente a ela dispor, normativamente, sobre o tema versado no presente mandado de injuno (CF, art. 22, I). [...] Sendo esse o contedo possvel da deciso injuncional, no h falar em medidas jurisdicionais que estabeleam, desde logo, condies viabilizadoras da concreta participao dos trabalhadores nos lucros de suas empresas. De qualquer maneira, essa questo perde relevo ante a existncia, agora, de regulamentao estatal editada com o especfico objetivo de viabilizar a plena eficcia jurdico-normativa do preceito consubstanciado no art. 7, XI, da Lei Fundamental da Repblica,... [...] A supervenincia do ato normativo primrio faltante e expressamente reclamado pela Constituio como requisito essencial plena eficcia jurdica do preceito em causa (CF, art. 7, XI) gera, na perspectiva das conseqncias de ordem processual que lhe so inerentes, uma situao de prejudicialidade que afeta o prprio prosseguimento da presente ao injuncional. Sendo assim, e considerando os limites com que a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal tem demarcado o mbito de atuao do remdio constitucional do mandado de injuno (RTJ 135/1), tenho por prejudicado o presente writ.

Tenha-se que todos esses referidos MMII foram julgados prejudicados ante a edio da legislao especfica reguladora do direito constitucional participao nos lucros ou resultados. O fato insofismvel o reconhecimento, por parte do STF, da natureza de norma constitucional de eficcia limitada do multicitado art. 7, XI, CF. Nada obstante, sobre essa especfica controvrsia, eis decises dessa Colenda Corte:
RE 477.595, Relator Ministro EROS GRAU: DECISO: [...] 5. Assiste razo ao recorrente. Com a supervenincia da MP n. 794/94, sucessivamente reeditada, foram implementadas as condies indispensveis ao exerccio do direito participao dos trabalhadores no lucro das empresas ( o que extrai dos votos proferidos no julgamento do MI n. 102, Redator para o acrdo o Ministro Carlos Velloso, DJ de 25.10.02).

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Embora o artigo 7, XI, da CB/88, assegure o direito dos empregados quela participao e desvincule essa parcela da remunerao, o seu exerccio no prescinde de lei disciplinadora que defina o modo e os limites de sua participao, bem como o carter jurdico desse benefcio, seja para fins tributrios, seja para fins de incidncia de contribuio previdenciria. Dou provimento ao recurso com fundamento no artigo 557, 1-A, do CPC, para julgar improcedente o pedido formulado na inicial, que est circunscrito a perodo anterior supervenincia da Medida Provisria n. 794/94 e suas reedies. Declaro invertidos os nus da sucumbncia. RE 380.636, Rel. Min. GILMAR MENDES: [...] De fato, nos termos do entendimento firmado por esta Corte no julgamento do Mandado de Injuno 102, Plenrio, Redator para o acrdo Carlos Velloso, DJ 25.10.02, de se concluir que a regulamentao do art. 7, XI, da Constituio somente ocorreu com a edio da Medida Provisria no 794, de 1994, que implementou o direito dos trabalhadores na participao nos lucros da empresa. Desse modo, a participao nos lucros somente pode ser considerada desvinculada da remunerao (art. 7, XI, da Constituio Federal) aps a edio da citada Medida Provisria. Portanto, verifica-se ser possvel a cobrana de contribuio previdenciria antes da regulamentao do dispositivo constitucional, pois integrava a remunerao. Nesse sentido, monocraticamente, o RE 351.506, Rel. Eros Grau, DJ 04.03.05. Assim, conheo e dou provimento ao recurso extraordinrio (art. 557, 1-A, do CPC) para reconhecer a exigncia da contribuio previdenciria sobre a parcela paga a ttulo de participao nos lucros da empresa no perodo anterior edio da Medida Provisria no 794, de 1994. IV. O ART. 7, XI, CF: NORMA DE EFICCIA LIMITADA

A Fazenda Nacional no postula a cobrana de valores repassados a ttulo de participao nos lucros ou nos resultados aps a edio da MP 794/94. O que se cobra so valores repassados antes da edio da referida legislao especfica, em respeito ao citado art. 7, XI, CF, e ao art. 28, 9, j, Lei 8.212/91. A despeito do magistrio doutrinrio e da jurisprudncia dessa Excelsa Corte, fortes no sentido pugnado pela Fazenda Nacional, a Contribuinte (ora recorrida) se vale do disposto nos artigos 201, 4; e 218, 4, CF, em suas redaes originrias, para defender a sua pretenso:
Art. 201. Os planos de previdncia social, mediante contribuio, atendero, nos termos da lei, a:.. [...] 4 Os ganhos habituais do empregado, a qualquer ttulo, sero incorporados ao salrio para efeito de contribuio previdenciria e conseqente repercusso em benefcio, nos casos e na forma da lei. Art. 218. O Estado promover e incentivar o desenvolvimento cientfico, a pesquisa e a capacitao tecnolgicas. [...] 4 A lei apoiar e estimular as empresas que invistam em pesquisa, criao de tecnologia adequada ao Pas, formao e aperfeioamento de seus recursos humanos e que pratiquem sistemas de remunerao que assegurem ao empregado, desvinculada do salrio, participao nos ganhos econmicos resultantes da produtividade de seu trabalho.

Com a devida vnia, da leitura desses referidos enunciados constitucionais no possvel extrair uma vedao ao Fisco de cobrar a discutida exao tributria sem expressa regulao legislativa. Tanto no art. 201, contido no Captulo II - Da Seguridade Social, quanto no art. 218, contido no Captulo IV Da Cincia e Tecnologia, h expressa disposio reclamando a regulao por lei. A exegese do referido art. 201, 4, CF, no favorece pretenso da Contribuinte, visto que h uma autorizao constitucional para se apanhar a maior quantidade possvel de valores (riquezas) que devero contribuir para a Seguridade Social, a teor do que reza o princpio da universalidade (arts. 194 e 195, CF). 68

Nessa perspectiva, somente mediante o atendimento s regras constitucionais deve-se interpretar desfavoravelmente Seguridade Social. Ou seja, nos termos do art. 7, XI, CF, com a edio de legislao especfica reguladora dessa hiptese exonerativa. Por conseqncia, os valores da participao nos lucros ou nos resultados deixaram de ser alcanados pela Seguridade aps a edio da multicitada MP 794/94. Antes dela, a cogitada participao era tributada. Quanto ao art. 218, 4, CF, basta dizer que ele est vinculado ao incremento da atividade empresarial por meio da pesquisas cientfica ou tecnolgica. E mesmo assim dependente de regulamentao legal. Nesse prisma, seja de que ngulo for analisado o tema, antes da regulamentao inaugurada pela MP 794/94, convertida na Lei 10.101/2000, os valores repassados aos empregados sob o rtulo de participao nos lucros ou resultados, com espeque no art. 7, XI, CF, deveriam sofrer a incidncia de contribuio social da seguridade social. Cuide-se que a mencionada legislao regulamentar veio concretizar uma promessa constitucional datada de 1946, como bem analisou o Ministro CELSO DE MELLO (MI 288):
De qualquer maneira, essa questo perde relevo ante a existncia, agora, de regulamentao estatal editada com o especfico objetivo de viabilizar a plena eficcia jurdico-normativa do preceito consubstanciado no art. 7, XI, da Lei Fundamental da Repblica, cuja gnese reside, na histria de nosso constitucionalismo republicano, na Constituio de 1946, sob cuja gide proclamou-se, pela primeira vez em sede constitucional, o reconhecimento do direito de participao dos trabalhadores nos lucros das empresas. Impende observar, consoante registra ILDLIO MARTINS em abordagem doutrinria do tema em causa (Revista LTr, vol. 52, n. 5/530, 1988), que a participao nos lucros ou resultados das empresas insinuou-se, no plano infraconstitucional da atividade legislativa da Unio, j em 1919, com a apresentao ao Congresso Nacional de projetos de lei afinal no convertidos em diploma legal -, objetivando a institucionalizao desse especial direito de ndole social em favor dos trabalhadores, muito embora, como j salientado, a previso desse instituto somente houvesse ingressado no sistema de direito constitucional positivo brasileiro com a Carta Poltica promulgada em 1946 [...] Com a edio da Medida Provisria n 980, de 25/4/95 que veiculou, em reedio, o contedo normativo da MP n 955, de 24/3/95, da MP n 794, de 29/12/94, da MP n 860, de 27/1/95 e da MP n 915, de 24/2/95 -, viabilizou-se o exerccio, pelos trabalhadores em geral, do direito de participao nos lucros ou resultados das empresas, suprindo-se, desse modo, ainda que com atraso de 49 (quarenta e nove) anos, a situao de lacuna tcnica que impedia, at ento, o pleno gozo dessa expressiva prerrogativa de ordem jurdico-social.

Da que acertada a autuao fiscal, porquanto, reitere-se, somente a partir da edio da MP 794/94 foi regulamentada a participao nos lucros ou nos resultados das empresas, com as respectivas conseqncias trabalhistas e tributrias.
V. REQUERIMENTOS DA FAZENDA NACIONAL

Requer a Fazenda Nacional o reconhecimento de que somente com a edio da MP 794/94, convertida na Lei 10.101/2000, foi regulamentado o art. 7, XI, CF, at ento norma de eficcia limitada, na linha do magistrio doutrinrio e da assentada jurisprudncia da Corte. Ante o exposto, a Fazenda Nacional postula pelo conhecimento e provimento do recurso extraordinrio fiscal, reformando-se o acrdo recorrido e cassando-se a segurana concedida.

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IPI AcAr AlquotA de 18% - leI 8.393/91 decreto 420/921


mEmoriaL aNaLTiCo Da FaZENDa NaCioNaL rECurSo ExTraorDiNrio N. 441.298
CONSTITUCIONAL. TRIBUTRIO. IPI. ACAR. ALQUOTA 18%. LEI 8.393/91. DECRETO 420/92. A Lei 8.393/91 constitucionalmente vlida. O Decreto 420/92 no tem nenhum vcio jurdico. No h que se falar em desvio de finalidade da alquota de 18% do IPI, haja vista a manifesta finalidade extrafiscal da combatida tributao diferenciada incidente sobre o acar. A citada alquota do IPI incidente sobre o acar no maltrata a seletividade em funo da essencialidade do bem produzido. A eventual essencialidade do produto, assim com a sua tributao seletiva, matria da alada da poltica fiscal, dentro do campo da liberdade de conformao constitucional do legislador. O fato de o acar compor a cesta bsica no bastante nem suficiente para torn-lo um produto imune ao IPI ou que no possa sofrer uma tributao diferenciada, seja em relao a outros produtos, seja em relao a outras regies. O texto constitucional autoriza polticas fiscais diferenciadas em face de situaes scio-econmicas distintas, em favor da promoo de um desenvolvimento equilibrado de todas as regies do PasA maior violncia ao magno fundamento da igualdade encontra-se no tratamento sem qualquer distino em face de situaes diferenciadas. Assim, em vez de menoscabar os arts. 5, I; e 150, II, CF, a combatida discriminao fiscal deu concretizao ao mandamento da isonomia. O suposto fim da poltica de preo nacional unificado do acar no teria o condo de retomar a alquota zero, como defendem as contribuintes. O Decreto 420/92 no se tratava de um ucasse desprovido de sentido, mas de um ato administrativo regulamentar plenamente vlido. I. OBJETO E OBJETIVO DO MEMORIAL

O presente memorial tem como objeto a validade jurdica do art. 2, pargrafo nico, da Lei n. 8.393, de 30.12.1991, e dos arts. 1 e 2 do Decreto n. 420, de 13.01.1992. Eis a redao dos mencionados dispositivos:
Lei 8.393/91: Art. 2. Enquanto persistir a poltica de preo nacional unificado de acar de cana, a alquota mxima do Imposto sobre Produtos Industrializados IPI incidente sobre a sada desse produto ser de dezoito por cento, assegurada iseno para as sadas ocorridas na rea de atuao da Superintendncia do Desenvolvimento do Nordeste SUDENE e da Superintendncia do Desenvolvimento da Amaznia SUDAM. Pargrafo nico. Para os Estados do Esprito Santo e do Rio de Janeiro, o Poder Executivo autorizado a reduzir em at cinqenta por cento a alquota do IPI incidente sobre o acar nas sadas para o mercado interno. Decreto 420/92: Art. 1. Ficam elevadas para 18% (dezoito por cento) as alquotas do Imposto sobre Produtos Industrializados IPI incidentes sobre as mercadorias classificadas nos Cdigos 1701.11 e 1701.99.0100 da Tabela de Incidncia aprovada pelo Decreto n. 97410, de 23 de dezembro de 1988.
1 Foi reconhecida a repercusso geral do tema nos autos do RE 567.948, relatoria Ministro Marco Aurlio.

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Art. 2. Fica criada a seguinte nota complementar ao Captulo 17 da referida Tabela de Incidncia: NC (17-1) Ficam reduzidas de 50% as alquotas do IPI incidentes sobre as mercadorias classificadas nos Cdigos 1701.11 e 1701.99.0100, quando produzidas por estabelecimentos industriais localizados nos Estados do Esprito Santo e do Rio de Janeiro.

Tenha-se que o referido art. 2, pargrafo nico, Lei 8.393/91, foi revogado pela Lei n. 9.532, de 10.12.1997. E o aludido Decreto 420/92 foi revogado pelo Decreto n. 2.092, de 10.12.1996. Objetiva-se, neste memorial, demonstrar o acerto da deciso da Egrgia 2 Turma do Tribunal Federal da 4 Regio que reconheceu a plena validade constitucional da Lei 8.393/91 e do Decreto 420/92, e que restou, por essa razo, indevidamente atacada, nia permissa, no presente recurso extraordinrio.
II. O ACRDO RECORRIDO

A Egrgia 2 Turma do TRF 4, nos autos da Apelao em Mandado de Segurana n. 97.04.27455-6, sob a relatoria do Juiz VILSON DARS (J. 22.04.1999, DJ. 28.07.1999), negou provimento ao apelo das Recorrentes em acrdo cuja ementa est vazada nos seguintes termos:
TRIBUTRIO. IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS IPI. INCIDNCIA DA ALQUOTA DE 18% NA SADA DE CANA DE ACAR. LEI N 8393, DE 1991, E DECRETO N 420, DE 1992. INOCORRNCIA DE VIOLAO AOS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS DA SELETIVIDADE, DA UNIFORMIDADE DE TRIBUTAO E DA ISONOMIA. INEXISTNCIA DE DESVIO DE FINALIDADE. 1. O Decreto n 420, de 1992, no extrapolou e nem alterou a disposio da Lei n 8.393, de 1991, apenas a regulou, nos limites que lhe so prprios. A Lei n 8.393, de 1991, a seu turno, no sofre de nenhuma inconstitucionalidade, sendo plenamente vlida e eficaz, o que conduz absoluta regularidade da exigncia da nova alquota de 18% do IPI para sada do acar de cana. 2. O argumento de que a nova exigncia era transitria e submetida a uma condio resolutiva no prospera, pois, no silncio da lei, a legislao anterior que foi revogada ou restou atingida por condio resolutiva continua tambm revogada, ainda que se configure hiptese de lacuna legis. No caso, ainda que tenha cessado a poltica do preo nacional unificado do acar, isso no significa que a alquota do IPI para o acar tenha retornado ao patamar ZERO. 3. No prospera o argumento de que a lei perdeu a eficcia por fora da Portaria MF n 4, de 14-011992, uma vez que o IPI no do tipo tributrio cuja alquota no possa ser majorada fora do alcance da lei formal e da no-surpresa (CF, art. 150, par. 1), podendo, assim, o Executivo alterar as alquotas por simples medidas administrativas, desde que existente lei autorizativa, o que, no caso, ocorre frente ao que dispe a Lei n 8.393, de 1991. 4. O princpio da seletividade no restou ferido. A seletividade, em funo da essencialidade do produto, visa tributar pela valorizao dos produtos e as necessidades do mercado. Nessas condies, no colhe o argumento de que o acar compe a cesta bsica e, por conseqncia, produto essencial, devendo receber alquota do IPI menor que outros; o fato de o acar compor a cesta bsica no justifica, por si s, sua essencialidade, tendo em vista que esta caracterstica se encontra vinculada discricionariedade nsita ao rgo executivo, desde que atendidas as formalidades legais. O conceito de seletividade, salvo no caso de flagrante abuso, h de ficar nos lindes da ao legislativa, no devendo o Judicirio, que exerce precipuamente um controle de validade das leis, adentrar no mrito poltico da norma, a menos que afronte o Texto Maior, que no o caso. De qualquer forma, torna-se evidente que o princpio da seletividade em funo da essencialidade no restou violado, uma vez que, abrangendo o IPI alquotas que variam de 0 (zero) a 365,63%, razovel a tributao do acar na alquota de 18%, o que reflete uma dosagem eqitativa da carga tributria, compatvel com a qualificao de produto componente da cesta bsica. 5. Tambm inexiste violao ao princpio da uniformidade de tributao e ao da isonomia, porque a estipulao de alquotas diferenciadas, nas diferentes regies, para o IPI, tem respaldo no prprio texto constitucional. A iseno foi instituda em carter setorial e no geral. O valor protegido o desenvolvimento regional e encontra respaldo no art. 151, inciso I, in fine, da Carta da Repblica.

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6. No h falar em desvio de finalidade, pois verifica-se to-somente a aplicao da extrafiscalidade do IPI, imposto que, no obstante possua carter arrecadatrio, nada impede seja empregada na atividade regulatria do Estado, o que se faz em perfeita sintonia com o sistema constitucional vigente.

O aludido acrdo confirmou a sentena monocrtica lavrada pelo Juiz Federal TADAAQUI HIROSE, da 9 Vara Federal de Curitiba, nos autos do Mandado de Segurana n. 95.0005511-2, que denegou a segurana postulada, reconhecendo a validade jurdica dos dispositivos normativos impugnados (art. 2, pargrafo nico, Lei 8.393/91; e Decreto 420/92). Nada obstante a irretocabilidade desse citado acrdo, as Contribuintes interpuseram Recurso Especial para o Colendo Superior Tribunal de Justia e o presente Recurso Extraordinrio para esse Excelso Supremo Tribunal Federal.
III. A DECISO NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA

No Colendo STJ, sob o rtulo de REsp 269.628, o feito foi distribudo ao Ministro FRANCISCO FALCO que negou seguimento ao referido recurso com a seguinte deciso monocrtica (DJ 09.08.2004):
Vistos, etc. Trata-se de recurso especial interposto pela COOPERATIVA DOS PRODUTOS DE CANA DE AUCAR E LCOOL DO ESTADO DE SO PAULO E OUTRO, com fulcro no artigo 105, inciso III, alnea a, da Constituio Federal, contra Acrdo do Tribunal Regional Federal da 4 Regio, assim ementado: TRIBUTRIO. IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS IPI. INCIDNCIA DA ALQUOTA DE 18% NA SADA DE CANA DE ACAR. LEI N 8.393, DE 1991, E DECRETO N 420, DE 1992. INOCORRNCIA DE VIOLAO AOS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS DA SELETIVIDADE, DA UNIFORMIDADE DE TRIBUTAO E DA ISONOMIA. INEXISTNCIA DE DESVIO DE FINALIDADE. 1. O Decreto n 420, de 1992, no extrapolou e nem alterou a disposio da Lei n 8.393, de 1991, apenas a regulou, nos limites que lhe so prprios. A Lei n 8.393, de 1991, a seu turno, no sofre de nenhuma inconstitucionalidade, sendo plenamente vlida e eficaz, o que conduz absoluta regularidade da exigncia da nova alquota de 18% do IPI para sada do acar de cana. 2. O argumento de que a nova exigncia era transitria e submetida a uma condio resolutiva no prospera, pois, no silncio da lei, a legislao anterior que foi revogada ou restou atingida por condio resolutiva continua tambm revogada, ainda que se configure hiptese de lacuna legis. No caso, ainda que tenha cessado a poltica do preo nacional unificado do acar, isso no significa que a alquota do IPI para o acar tenha retornado ao patamar ZERO. 3. No prospera o argumento de que a lei perdeu a eficcia por fora da Portaria MF n 04, de 14-01-1992, uma vez que o IPI no do tipo tributrio cuja alquota possa ser majorada fora do alcance da lei formal e da no-surpresa (CF, art. 150, par. 1), podendo, assim, o Executivo alterar as alquotas por simples medidas administrativas, desde que existente lei autorizativa, o que, no caso, ocorre frente ao que dispe a Lei n 8.393, de 1991. 4. O princpio da seletividade no restou ferido. A seletividade, em funo da essencialidade do produto, visa tributar pela valorizao dos produtos e as necessidades do mercado. Nessas condies, no colhe o argumento de que o acar compe a cesta bsica e, por conseqncia, produto essencial, devendo receber alquota do IPI menor que outros; o fato de o acar compor a cesta bsica no justifica, por si s, sua essencialidade, tendo em vista que esta caracterstica se encontra vinculada discricionariedade nsita ao rgo executivo, desde que atendidas as formalidades legais. O conceito de seletividade, salvo no caso de flagrante abuso, h de ficar nos lindes da ao legislativa, no devendo o Judicirio, que exerce precipuamente um controle de validade das leis, adentrar no mrito poltico da norma, a menos que afronte o Texto Maior, que no o caso. De qualquer forma, torna-se evidente que o princpio da seletividade em funo da essencialidade no restou violado, uma vez que, abrangendo o IPI alquotas que variam de 0 (zero) a 365,63%, razovel a tributao do acar na alquota de 18%, o que reflete uma dosagem eqitativa da carga tributria, compatvel com a qualificao do produto componente da cesta bsica.

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5. Tambm inexiste violao ao princpio da uniformidade da tributao e ao da isonomia, porque a estipulao de alquotas diferenciadas, nas diferentes regies, para o IPI, tem respaldo no prprio texto constitucional. A iseno foi instituda em carter setorial e no geral. O valor protegido o desenvolvimento regional e encontra respaldo no art. 151, inciso I, in fine, da Carta da Repblica. 6. No h falar em desvio de finalidade, pois, verifica-se to somente a aplicao da extrafiscalidade do IPI, imposto que, no obstante possua carter arrecadatrio, nada impede seja empregado na atividade regulatria do Estado, o que se faz em perfeita sintonia com o sistema constitucional vigente.(fls. 292/293). A recorrente sustenta, em sntese, violao aos artigos 535, II, do CPC, 10, da Lei 7.798/89, 4, II, do Decreto-Lei n 1.199/71, 2, pargrafo nico, da Lei n 8.393/91, acentuando que a incidncia do IPI com a alquota de 18% somente vivel se os preos forem uniformes. Aduz, ainda, que com a supervenincia da Instruo Normativa n 67/98 da Secretaria da Receita Federal houve perda parcial do objeto da ao mandamental, verbis: Deste modo, tendo ocorrido reconhecimento expresso da Administrao no sentido de que as operaes de venda realizadas pelas Recorrentes em relao aos acares do tipo cristal superior, cristal especial, cristal especial extra, refinado amorfo e refinado granulado, no perodo objeto deste feito (safra 95/96), no se submeteram ao IPI, ocorreu a perda parcial de objeto do writ relativamente a tais operaes, devendo o mesmo prosseguir exclusivamente em relao aos acares no atingidos pelo referido ato administrativo, mesmo porque trata-se de ato normativo editado pelo superior hierrquico da d. autoridade impetrada, de modo que ela se encontra impedida de praticar o ato impugnado neste feito, quanto ao referido acar, independentemente da deciso final a ser proferida.(fls. 327/328). Relatados, decido. Tenho que a pretenso no merece guarida. Com efeito, no tocante questo de fundo, a jurisprudncia pacfica desta Corte encontra-se em consonncia com o entendimento exposto no aresto recorrido. Confira-se, no ponto, os seguintes precedentes: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO. INEXISTNCIA DE OMISSO, OBSCURIDADE, CONTRADIO, DVIDA OU FALTA DE FUNDAMENTAO NO ACRDO RECORRIDO. IPI. ACAR DE CANA. ALQUOTA DE 18%. PREO UNIFICADO. LEI N 8.383/91 E DECRETO N 420/92. PRECEDENTES. 1. Recurso especial interposto contra v. acrdo que declarou a exigibilidade do IPI incidente alquota de 18% sobre as sadas de acar dos estabelecimentos da recorrente. 2. Fundamentos, nos quais se suporta a deciso impugnada, apresentam-se claros e ntidos. No do lugar a omisses, obscuridades, dvidas ou contradies. O no acatamento das teses contidas no recurso no implica cerceamento de defesa, posto que ao julgador cabe apreciar a questo de acordo com o que ele entender atinente lide. No est obrigado o magistrado a julgar a questo posta a seu exame de acordo com o pleiteado pelas partes, mas sim com o seu livre convencimento (art. 131, do CPC), utilizando-se dos fatos, provas, jurisprudncia, aspectos pertinentes ao tema e da legislao que entender aplicvel ao caso. 3. No obstante a interposio de embargos declaratrios, no so eles mero expediente para forar o ingresso na instncia extraordinria, se no houve omisso do acrdo a que deva ser suprida. Desnecessidade, no bojo da ao julgada, de se abordar, como suporte da deciso, dispositivos legais e/ ou constitucionais. Inexiste ofensa ao art. 535, I e II, do CPC, quando a matria enfocada devidamente abordada no voto a quo. 4. A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia pacfica e remansosa no sentido de que: - Cessada a poltica nacional de unificao dos preos do acar de cana, no se retorna ao regime anterior em que havia tributao pela alquota zero, porquanto a funo extrafiscal, revelada no caso dos autos,

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autoriza o Poder Executivo a fixar as alquotas, respeitadas as disposies legais, em prol do interesse nacional. O art. 2 da Lei 8.393/91 no imps taxativamente a fixao da alquota em 18% (dezoito por cento), mas apenas explicitou que esta no poderia ser fixada em percentual superior. (REsp n 437666/ PR, 1 Turma, DJ de 19/05/2003, Rel. Min. LUIZ FUX) - Estabelece a Lei n 8.383/91, em seu artigo 2, alquota mxima do IPI de 18%, enquanto persistir a poltica de preo nacional unificado de acar de cana, assegurada a iseno na rea da SUDENE e da SUDAM. Quando a poltica de preo nacional unificado deixou de existir, no voltou a vigorar a Lei n 7.798/89, que estabelecia a alquota zero, e sim a alquota que melhor atendesse ao interesse nacional. (REsp n 222047/GO, 1 Turma, DJ de 03/04/2000, Rel. Min. GARCIA VIEIRA) 5. Recurso no provido. (RESP 596942/MG, Rel. Min. JOS DELGADO, DJ 08/03/2004) TRIBUTRIO. IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS IPI. ACAR DE CANA. POLTICA NACIONAL DE PREOS UNIFICADOS. LEI 8.393/91. DECRETO 420/92. EXTRAFISCALIDADE. 1. Cessada a poltica nacional de unificao dos preos do acar de cana, no se retorna ao regime anterior em que havia tributao pela alquota zero, porquanto a funo extrafiscal, revelada no caso dos autos, autoriza o Poder Executivo a fixar as alquotas, respeitadas as disposies legais, em prol do interesse nacional. 2. O art. 2 da Lei 8.393/91 no imps taxativamente a fixao da alquota em 18% (dezoito por cento), mas apenas explicitou que esta no poderia ser fixada em percentual superior. 3. Recurso especial conhecido e improvido. (RESP 437666/PR, Rel. Min. LUIZ FUX, DJ 19/05/2003). TRIBUTRIO IPI ALQUOTA ACAR DE CANA POLTICA DE PREO NACIONAL EXTINO. Estabelece a Lei n 8.383/91, em seu artigo 2, alquota mxima do IPI de 18%, enquanto persistir a poltica de preo nacional unificado de acar de cana, assegurada a iseno na rea da SUDENE e da SUDAM. Quando a poltica de preo nacional unificado deixou de existir, no voltou a vigorar a Lei n 7.798/89, que estabelecia a alquota zero, e sim a alquota que melhor atendesse ao interesse nacional. Recurso prejudicado. (RESP 222047/GO, Rel. Min. GARCIA VIEIRA, DJ 03/04/2000). Ante o exposto, NEGO SEGUIMENTO ao recurso especial, com esteio no art. 557, caput, do CPC.

de ver, portanto, que no Colendo Superior Tribunal de Justia a jurisprudncia chancela a validade jurdica dos dispositivos questionados.
IV. O PARECER MINISTERIAL

Nesse Excelso Supremo Tribunal Federal, o presente RE sofreu a apreciao da Procuradoria-Geral da Repblica em parecer da lavra da Sub-procuradora SANDRA CUREAU que opinou pelo conhecimento parcial e desprovimento do recurso. Em seu parecer ministerial, a ilustre representante do Parquet, no mrito, acolhe integralmente os argumentos deduzidos no acrdo recorrido e colaciona precedente do STF estampado no RE 344.331 (Relatora Ministra ELLEN GRACIE, 1 Turma, J. 11.02.2003, DJ. 14.03.2003), cuja ementa tem o subseqente teor:
RECURSO EXTRAORDINRIO. IPI. CONCESSO DE BENEFCIOS. REGIONALIZADAS. LEI 8.393/91. DECRETO 2.501/98. ADMISSIBILIDADE. ALQUOTAS

1. Incentivos fiscais concedidos de forma genrica, impessoal e com fundamento em lei especfica. Atendimento dos requisitos formais para sua implementao.

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2. A Constituio na parte final do art. 151, I, admite a concesso de incentivos fiscais destinados a promover o equilbrio do desenvolvimento scio-econmico entre as diferentes regies do pas. 3. A concesso de iseno ato discricionrio, por meio do qual o Poder Executivo, fundado em juzo de convenincia e oportunidade, implementa suas polticas fiscais e econmicas e, portanto, a anlise de seu mrito escapa ao controle do Poder Judicirio. Precedentes: RE 149.659 e AI 138.344 AgR. 4. No possvel ao Poder Judicirio estender iseno a contribuintes no contemplados pela lei, a ttulo de isonomia (RE 159.026). 5. Recurso extraordinrio no conhecido.

luz dos precedentes do STJ e do STF, o acrdo recorrido merece permanecer imune s investidas das Contribuintes.
V. A PRETENSO DAS CONTRIBUINTES

Em 27. 4.1995, as Contribuintes impetraram o presente mandado de segurana, e obtiveram a concesso de medida liminar. Na sentena, como referido, houve a denegao da segurana requestada. Nada obstante, convm recordar a argumentao deduzida na pretenso das Contribuintes. Com efeito, postulam as Contribuintes a decretao da inconstitucionalidade dos referidos dispositivos legais (art. 2, pargrafo nico, Lei 8.393/91, e Decreto 420/92) por violao dos princpios constitucionais da seletividade do IPI, da uniformidade tributria, da isonomia tributria, da capacidade contributiva, da legalidade tributria e por desvio de finalidade. Eis os dispositivos constitucionais supostamente desrespeitados:
Art. 153, IV: Compete Unio instituir imposto sobre: produtos industrializados; Art. 153, 3, I: O imposto previsto no previsto no inciso IV ser seletivo, em funo da essencialidade do produto. Art. 145, 1: Sempre que possvel, os impostos tero carter pessoal e sero graduados segundo a capacidade econmica do contribuinte, facultado administrao tributria, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimnio, os rendimentos e as atividades econmicas do contribuinte. Art. 153, 1: facultado ao Poder Executivo, atendidas as condies e os limites estabelecidos em lei, alterar as alquotas dos impostos enumerados nos incisos I, II, IV e V. Art. 151, I: vedado Unio instituir tributo que no seja uniforme em todo territrio nacional ou que implique distino ou preferncia em relao a Estado, ao Distrito Federal ou a Municpio, em detrimento de outro, admitida a concesso de incentivos fiscais destinados a promover o equilbrio do desenvolvimento scio-econmico entre as diferentes regies do Pas; Art. 43: Para efeitos administrativos, a Unio poder articular sua ao em um mesmo complexo geoeconmico e social, visando a seu desenvolvimento e reduo das desigualdades regionais. Art. 150, II: Sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios: instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situao equivalente, proibida qualquer distino em razo de ocupao profissional ou funo por eles exercida, independentemente da denominao jurdica dos rendimentos, ttulos ou direitos. Arts. 5, I: Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos termos desta Constituio; Arts. 149: Compete exclusivamente Unio instituir contribuies sociais, de interveno no domnio econmico e de interesse das categorias profissionais ou econmicas, como instrumento de sua atuao nas

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respectivas reas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuzo do previsto no art. 195, 6, relativamente s contribuies a que alude o dispositivo;

A 1 tese sustentada pelas Contribuintes o desvio de finalidade. Alegam que o imposto (IPI) estava sendo utilizado para regular uma diversidade interna do setor o que no compatvel com a figura dos impostos, por ser tpico de uma contribuio de interveno no domnio econmico, configurando-se um caso clssico de desvio de finalidade, porquanto o imposto utilizado com a finalidade prpria de outra figura constitucional que tem natureza e fundamentos diversos. A 2 tese a seletividade em funo da essencialidade do produto (o acar). Isso significa que a imposio de alquotas mais gravosas s pode existir em relao a produtos que, em cotejo com os demais produtos, no sejam essenciais ao consumo humano. Recordam que o acar produto de natureza alimentar que integra a denominada cesta bsica em razo do seu alto grau de essencialidade. A 3 tese a quebra da regionalidade. Nessa perspectiva, no vinga a justificativa de que houve discriminao regional, visto que dentro da mesma Regio h trs regimes tributrios distintos (So Paulo com 18%; Rio de Janeiro com 9%; parte de Minas Gerais com 18% e parte de Minas com iseno de IPI rea da SUDENE). Segundo as Contribuintes, o termo regional corresponde s cinco Regies brasileiras: Norte, Sul, Nordeste, Sudeste e Centro-Oeste. A 4 tese a temporalidade da diferenciao de alquota de 18% do IPI. Ou seja, a ausncia de uniformidade de preos do acar no autorizava alquotas distintas, visto que nos termos do art. 2 da Lei 8.393/91, a mencionada diferenciao de alquota seria enquanto persistisse a poltica de preos uniformes. Com a edio da Portaria n. 4, de 14.01.1992, do Ministrio da Economia, segundo as Contribuintes, desapareceu a uniformidade de preos. A 5 tese a inconstitucionalidade da exigncia do IPI em relao a produto essencial como o acar. Nessa linha, a incidncia do IPI sobre o acar viola o art. 153, 3, I, CF, visto que se trata de produto essencial ao consumo humano e que, por conseqncia, no deveria sofrer tributao alguma. A 6 tese a violao do princpio da isonomia. Isso significa que a diferenciao de alquota entre Estados da mesma Regio (So Paulo e parte de Minas Gerais 18%; Rio de Janeiro e Esprito Santo 9%; e parte de Minas com iseno), com tratamento discriminatrio dentro da mesma Regio viola os arts. 5, I; 150, II; e 151, I, CF. A 7 - e ltima tese a ausncia de motivao do ato que alterou a alquota do IPI, de 0 at 18%. Segundo as Contribuintes inexistem justificativas explcitas contidas no Decreto 420/92 que revelassem as razes, de modo vlido, da mencionada majorao de alquota procedida pelo aludido Decreto presidencial.
VI. A VALIDADE DA LEI 8.393/91 E DO DECRETO 420/92

A Lei 8.393/91 e o Decreto 420/92 no violaram nenhum dos dispositivos constitucionais apontados, de sorte que so equivocadas, nia permissa, as mencionadas teses levantadas pelas Contribuintes. Com efeito, a primeira tese das Contribuintes frgil. A alegao de que o IPI estava sendo usado para regular uma diversidade interna do setor sucro-alcooleiro o que era incompatvel com a natureza do tributo, por ser imposto, em vez de uma contribuio de interveno econmica, no resiste a um breve olhar sobre o texto constitucional. fora de toda dvida que o figurino constitucional delineado para o IPI permite vislumbrar em relao a esse imposto caractersticas que ultrapassam a mera funo arrecadatria nsita a todos os tributos e, em particular, aos impostos. Essa perspectiva alm ou extra fiscal pode ser enxergada no art. 153, 1, CF, ( facultado ao Poder Executivo, atendidas as condies e os limites estabelecidos em lei, alterar as alquotas do IPI), bem como a sua seletividade em funo da essencialidade do produto. Assim, no h que se falar em desvio de finalidade ou que em vez de imposto (IPI) a Unio Federal deveria lanar mo de contribuio de interveno econmica, haja vista a finalidade extrafiscal da combatida tributao diferenciada. A segunda tese das Contribuintes no merece a guarida judicial. A alquota de 18% do IPI incidente sobre o acar que fabricam no maltrata a seletividade em funo da essencialidade do bem produzido. A eventual essencialidade do produto, assim com a sua tributao seletiva, matria da alada da poltica fiscal, dentro do campo da liberdade de conformao constitucional do legislador. Algemada com a referida segunda tese, encontra-se a quinta tese das Contribuintes. Entendem que em face da essencialidade do acar, este produto no poderia sequer sofrer tributao alguma, estando, nessa perspectiva, imune incidncia do IPI.

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Com as vnias de estilo, o fato de o acar compor a cesta bsica no bastante nem suficiente para torn-lo um produto imune ao IPI ou que no possa sofrer uma tributao diferenciada, seja em relao a outros produtos, seja em relao a outras regies. Nesse particular, calha o certeiro entendimento do Juiz VILSON DARS, relator do acrdo objurgado:
De qualquer forma, torna-se evidente que o princpio da seletividade em funo da essencialidade no restou violado, uma vez que, abrangendo o IPI alquotas que variam de 0 (zero) a 365,63%, razovel a tributao do acar na alquota de 18%, o que reflete uma dosagem eqitativa da carga tributria, compatvel com a qualificao de produto componente da cesta bsica.

de ver, portanto, a insuficincia dessa tese para infirmar a questionada exao fiscal. A terceira tese das contribuintes a quebra da regionalidade. H um flagrante equvoco nessa mencionada tese, visto que o termo regional contido na Constituio no tem o restrito significado de Regio geogrfica, especificamente das cinco Regies brasileiras: Norte, Sul, Nordeste, Sudeste e Centro-Oeste. O termo constitucional Regio ou regional significa alm do local ou que apanhe mais de um Municpio, de sorte que dentro do mesmo Estado h vrias regies. A distino entre Estados dentro da mesma Regio ou dentre reas (regies) dentro do mesmo Estado no pode ser vista como desrespeito ao princpio da regionalidade ou como desrespeito aos art. 43 e 151, I, CF. Muito ao contrrio. O texto constitucional autoriza polticas fiscais diferenciadas em face de situaes scio-econmicas distintas, em favor da promoo de um desenvolvimento equilibrado de todo o Pas. Nessa perspectiva, a sexta tese das contribuintes (violao do princpio da isonomia) tambm restou superada, visto que a maior violncia ao magno fundamento da igualdade encontra-se justamente no tratamento sem qualquer distino em face de situaes diferenciadas. Assim, em vez de menoscabar os arts. 5, I; e 150, II, CF, a combatida discriminao fiscal deu concretizao ao mandamento da isonomia. Melhor sorte no assiste quarta tese das contribuintes. De efeito, a suposta temporalidade da diferenciao de alquota de 18% do IPI instituda pela Lei 8.393/91 no poderia ser obstruda pela edio da Portaria n. 4, de 14.01.1992, do, poca, Ministrio da Economia, como pretendem as contribuintes. Uma Portaria ministerial no tem fora para revogar uma Lei nacional. Tampouco ocorreu o fenmeno da repristinao legal, com o retorno da vigncia do art. 10 da Lei 7.798, de 10.7.1989, no sentido da aplicao da alquota zero, visto que a repristinao situao jurdica excepcional e somente ocorre expressamente. Assim, mesmo que se entenda carente de pressuposto ftico (a poltica de preo unifica de acar de cana), no h que se concluir pelo retorno da vigncia da alquota zero instituda pelo mencionado art. 10 da Lei 7.798/89. Nessa mesma toada a certeira jurisprudncia do STJ contida no REsp 222.047, Relator Ministro GARCIA VIEIRA, DJ. 3.4.2000:
Estabelece a Lei n 8.383/91, em seu artigo 2, alquota mxima do IPI de 18%, enquanto persistir a poltica de preo nacional unificado de acar de cana, assegurada a iseno na rea da SUDENE e da SUDAM. Quando a poltica de preo nacional unificado deixou de existir, no voltou a vigorar a Lei n 7.798/89, que estabelecia a alquota zero, e sim a alquota que melhor atendesse ao interesse nacional.

A cavalheiro recorde-se o bem lanado parecer da Procuradoria Regional da Repblica da 4 Regio, confeccionado pelo Procurador FRANCISCO DE ASSIS VIEIRA SANSEVERINO:
Em que pese as decises divergentes sobre a matria, inexiste direito lquido e certo para manuteno da alquota zero do IPI para o acar. Preliminarmente, cabe mencionar que a alterao da alquota do IPI de 0 para 18% teve respaldo legal, quer atravs do art. 2 da Lei n. 8.393/91, que estipulou uma alquota mxima de 18% do IPI incidente sobre a sada do acar, quer pelo Decreto n. 420, de 13.01.92, que fixou a exao em 18%, conforme possibilita o 1 do art. 153 da CF. [...]

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No que pertine ao argumento da insubsistncia do pressuposto legal para a exigncia da alquota de 18% tambm no assiste direito s apelantes. Para o deslinde da questo cabe citar o art. 4 do Decreto-Lei n. 1.199, de 27.12.1971: Art. 4 O Poder Executivo, em relao ao Imposto sobre Produtos Industrializados, quando se torne necessrio atingir os objetivos da poltica econmica governamental, mantida a seletividade em funo da essencialidade do produto, ou, ainda, para corrigir distores, fica autorizado I a reduzir alquotas at 0 (zero); II a majorar alquotas, acrescentando at 30 (trinta) unidades ao percentual de incidncia fixado na lei; [...] A possibilidade do Executivo majorar a alquota do IPI, atendidos os limites legais, foi, como j mencionado, prevista na atual Constituio Federal. Sendo assim, no h que se falar em ilegalidade do Decreto n. 420/92 que elevou para 18% a alquota do IPI incidente sobre o acar.

V-se, nessa linha, que o suposto fim da poltica de preo nacional unificado do acar no teria o condo de retomar a alquota zero, como defendem as contribuintes. Por fim, a stima tese das contribuintes no tem cabida. Alegam que o Decreto 420/92 que aumentou a alquota de zero para 18% viciado porquanto desmotivado. A justificativa da edio do combatido Ato regulamentar pode ser facilmente extrada da prpria Lei 8.393/91 e do DL 1.199/71. As razes da edio do atacado Decreto 420/92 esto estabelecidas tanto na legislao de regncia quanto nos artigos constitucionais pertinentes ao IPI e necessidade de tratamento tributrio diferenciado em face de situaes scio-econmicas distintas, sendo, por conseqncia, dispensvel a existncia de consideranda ou de exposio de motivos para alcanar-se o objetivo do questionado Decreto 420/92. Com efeito, o Decreto 420/92 no se tratava de um ucasse desprovido de sentido, mas de um ato administrativo regulamentar plenamente vlido. No entender da Fazenda Nacional, as teses das contribuintes foram repelidas adequadamente. Nada obstante, convm socorrer-se da jurisprudncia da Corte sobre o tema.
VII. A JURISPRUDNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

A validade jurdica da Lei 8.393/91 e do Decreto 420/92 j foi surpreendido pelas duas Turmas do Colendo STF. Extremamente didtico foi o julgamento do AI 515.168 (Relator Ministro CEZAR PELUSO, 1 Turma, J. 30.08.2005, DJ. 21.10.2005), cuja ementa do acrdo restou vazada nos seguintes termos:
TRIBUTO. Imposto sobre produtos industrializados. IPI. Alquota. Fixao. Operaes relativas a acar e lcool. Percentual de 18% (dezoito por cento) para certas regies. Art. 2 da Lei n 8.393/91. Ofensa aos arts. 150, II, 151, I, e 153, 3, I, da CF. Inexistncia. Finalidade extrafiscal. Constitucionalidade reconhecida. Improvimento ao recurso extraordinrio. No inconstitucional o art. 2 da Lei federal n 8.393, de 30 de dezembro de 1991.

Nesse julgamento h interessante dilogo entre o Relator (Ministro CEZAR PELUSO) e o Ministro MARCO AURLIO acerca da liberdade de conformao do legislador no estabelecimento da poltica fiscal, reconhecendo Suas Excelncias que se estava dentro da margem da convenincia administrativa do poder estatal. A Egrgia 2 Turma do STF trilhou o mesmo caminho da 1 Turma e reconheceu a constitucionalidade da Lei 8.393/91, no julgamento do AI 360.461 (Relator Ministro CELSO DE MELLO, 2 Turma, J. 06.12.2005, DJ. 27.03.2008.), acrdo assim ementado:
AGRAVO DE INSTRUMENTO IPI ACAR DE CANA LEI N 8.393/91 (ART. 2) ISENO FISCAL CRITRIO ESPACIAL APLICABILIDADE EXCLUSO DE BENEFCIO ALEGADA OFENSA AO PRINCPIO DA ISONOMIA INOCORRNCIA NORMA LEGAL DESTITUDA DE CONTEDO ARBITRRIO ATUAO DO JUDICIRIO COMO LEGISLADOR POSITIVO INADMISSIBILIDADE RECURSO IMPROVIDO. CONCESSO DE ISENO TRIBUTRIA E UTILIZAO EXTRAFISCAL DO IPI.

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- A concesso de iseno em matria tributria traduz ato discricionrio, que, fundado em juzo de convenincia e oportunidade do Poder Pblico (RE 157.228/SP), destina-se a partir de critrios racionais, lgicos e impessoais estabelecidos de modo legtimo em norma legal a implementar objetivos estatais nitidamente qualificados pela nota da extrafiscalidade. A iseno tributria que a Unio Federal concedeu, em matria de IPI, sobre o acar de cana (Lei n 8.393/91, art. 2) objetiva conferir efetividade ao art. 3, incisos II e III, da Constituio da Repblica. Essa pessoa poltica, ao assim proceder, ps em relevo a funo extrafiscal desse tributo, utilizando-o como instrumento de promoo do desenvolvimento nacional e de superao das desigualdades sociais e regionais. O POSTULADO CONSTITUCIONAL DA ISONOMIA A QUESTO DA IGUALDADE NA LEI E DA IGUALDADE PERANTE A LEI (RTJ 136/444-445, REL. P/ O ACRDO MIN. CELSO DE MELLO). - O princpio da isonomia que vincula, no plano institucional, todas as instncias de poder tem por funo precpua, consideradas as razes de ordem jurdica, social, tica e poltica que lhe so inerentes, a de obstar discriminaes e extinguir privilgios (RDA 55/114), devendo ser examinado sob a dupla perspectiva da igualdade na lei e da igualdade perante a lei (RTJ 136/444-445). A alta significao que esse postulado assume no mbito do Estado democrtico de direito impe, quando transgredido, o reconhecimento da absoluta desvalia jurdico-constitucional dos atos estatais que o tenham desrespeitado. Situao inocorrente na espcie. A iseno tributria concedida pelo art. 2 da Lei n 8.393/91, precisamente porque se acha despojada de qualquer coeficiente de arbitrariedade, no se qualifica presentes as razes de poltica governamental que lhe so subjacentes como instrumento de ilegtima outorga de privilgios estatais em favor de determinados estratos de contribuintes. ISENO TRIBUTRIA: RESERVA CONSTITUCIONAL DE LEI EM SENTIDO FORMAL E POSTULADO DA SEPARAO DE PODERES. - A exigncia constitucional de lei em sentido formal para a veiculao ordinria de isenes tributrias impede que o Judicirio estenda semelhante benefcio a quem, por razes impregnadas de legitimidade jurdica, no foi contemplado com esse favor legis. A extenso dos benefcios isencionais, por via jurisdicional, encontra limitao absoluta no dogma da separao de poderes. Os magistrados e Tribunais, que no dispem de funo legislativa considerado o princpio da diviso funcional do poder -, no podem conceder, ainda que sob fundamento de isonomia, iseno tributria em favor daqueles a quem o legislador, com apoio em critrios impessoais, racionais e objetivos, no quis contemplar com a vantagem desse benefcio de ordem legal. Entendimento diverso, que reconhecesse aos magistrados essa anmala funo jurdica, equivaleria, em ltima anlise, a converter o Poder Judicirio em inadmissvel legislador positivo, condio institucional que lhe recusa a prpria Lei Fundamental do Estado. Em tema de controle de constitucionalidade de atos estatais, o Poder Judicirio s deve atuar como legislador negativo. Precedentes.

A robustecer a assertiva fazendria de que a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal no acolhe as pretenses das contribuintes e reconhece a validade jurdica da Lei 8.393/93, alm dos citados AAII 360.461 e 515.168, tenham-se as ementas dos seguintes julgados:
RE 344.331 (Relatora Ministra ELLEN GRACIE, 1 Turma, J. 11.02.2003, DJ. 14.03.2003): RECURSO EXTRAORDINRIO. IPI. CONCESSO DE BENEFCIOS. REGIONALIZADAS. LEI 8.393/91. DECRETO 2.501/98. ADMISSIBILIDADE. ALQUOTAS

1. Incentivos fiscais concedidos de forma genrica, impessoal e com fundamento em lei especfica. Atendimento dos requisitos formais para sua implementao. 2. A Constituio na parte final do art. 151, I, admite a concesso de incentivos fiscais destinados a promover o equilbrio do desenvolvimento scio-econmico entre as diferentes regies do pas. 3. A concesso de iseno ato discricionrio, por meio do qual o Poder Executivo, fundado em juzo de convenincia e oportunidade, implementa suas polticas fiscais e econmicas e, portanto, a anlise de seu mrito escapa ao controle do Poder Judicirio. Precedentes: RE 149.659 e AI 138.344-AgR. 4. No possvel ao Poder Judicirio estender iseno a contribuintes no contemplados pela lei, a ttulo de isonomia (RE 159.026).

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5. Recurso extraordinrio no conhecido. AI 630.997 (Relator Ministro EROS GRAU, 2 Turma, J. 24.04.2007, DJ. 18.05.2007): AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECRETO N. 420/92. LEI N. 8.393/91. IPI. ALQUOTA REGIONALIZADA INCIDENTE SOBRE O ACCAR. ALEGADA OFENSA AO DISPOSTO NOS ARTS. 150, I, II e 3, e 151, I, DA CONSTITUIO DO BRASIL. CONSTITUCIONALIDADE. 1. O decreto n. 420/92 estabeleceu alquotas diferenciadas --- incentivo fiscal --- visando dar concreo ao preceito veiculado pelo artigo 3 da Constituio, ao objetivo da reduo das desigualdades regionais e de desenvolvimento nacional. Autoriza-o o art. 151, I da Constituio. 2. A alquota de 18% para o acar de cana no afronta o princpio da essencialidade. Precedente. 3. A concesso do benefcio da iseno fiscal ato discricionrio, fundado em juzo de convenincia e oportunidade do Poder Pblico, cujo controle vedado ao Judicirio. Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento.

Alm dessas manifestaes colegiadas, h vrias decises monocrticas no mesmo sentido. A saber:
RE 580.074 (Relatora Ministra CRMEN LCIA, DJ. 18.04.2008): RECURSO EXTRAORDINRIO. TRIBUTRIO. IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS IPI. ALQUOTA. OPERAES DE INDUSTRIALIZAO DO ACAR. ART. 2 DA LEI N. 8.393/91. CONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTES. RECURSO PROVIDO. Relatrio. 1. Recurso extraordinrio interposto com base no art. 102, inc. III, alneas a e b, da Constituio da Repblica, contra o seguinte julgado do Tribunal Regional Federal da 3 Regio: CONSTITUCIONAL. TRIBUTRIO. IPI. OPERAES DE INDUSTRIALIZAO DO ACAR. DECISO DO RGO ESPECIAL. ART. 2 DA LEI N. 8.393/91. INCONSTITUCIONALIDADE. I O legislador infraconstitucional, quanto ao imposto sobre produtos industrializados, est adstrito aos princpios da seletivadade e da no-cumulatividade, a teor dos incisos I e II, do 3, do art. 153, da Constituio da Repblica, da a desonerao da incidncia de IPI das operaes de acar, conta da essencialidade do produto, componente da cesta bsica do trabalhador, de consumo necessrio e de primeira necessidade. II A criao de alquotas diferenciadas para os Estados-membros viola o princpio uniformidade geogrfica e da isonomia insculpidos nos incisos I e II, do art. 151, e II, do art. 150, ambos da Constituio. III A questo da essencialidade do acar ao ser apreciada pelo Eg. rgo Especial desta Corte, restou acolhida na Argio de Inconstitucionalidade do art. 2 da Lei n. 8.393/91. IV Apelao provida (fl. 142). 2. A Recorrente alega que teriam sido contrariados os arts. 150, inc. II, 151, inc. I, e 153, 3, inc. I e II, da Constituio da Repblica e, ainda, teria sido declarada a inconstitucionalidade do art. 2 da Lei n. 8.393/91. Argumenta que o r. acrdo do rgo Especial merece ser declarado NULO, na medida em que, poca do julgamento, o art. 2 da Lei n. 8.393/91 no mais vigia, porque expressamente revogado pela Lei n. 9.532/97, art. 82, letra (i) (fl. 245 grifos no original). Afirma, tambm, que o acrdo recorrido tambm merece ser reformado, em face da constitucionalidade do art. 2 da Lei 8.393/91; do Decreto 420/92 e decretos posteriores; art. 42 da Lei 9.532/97; assim como os demais diplomas legais j citados em itens anteriores, porquanto tais normas no s mantm conformidade com a Constituio, como, tambm, concretizam, efetivamente, a diretriz determinada pela Carta Republicana (fl. 251 grifos no original). Apreciada a matria trazida na espcie, DECIDO. 3. Razo jurdica assiste Recorrente. A jurisprudncia deste Supremo Tribunal firmou-se no sentido da constitucionalidade do art. 2 da Lei n. 8.393/1991. Confiram-se os julgados seguintes: EMENTA: TRIBUTO. Imposto sobre produtos industrializados. IPI. Alquota. Fixao. Operaes relativas a acar e lcool. Percentual de 18% (dezoito por cento) para certas regies. Art. 2 da Lei n 8.393/91. Ofensa aos

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arts. 150, II, 151, I, e 153, 3, I, da CF. Inexistncia. Finalidade extrafiscal. Constitucionalidade reconhecida. Improvimento ao recurso extraordinrio. No inconstitucional o art. 2 da Lei federal n 8.393, de 30 de dezembro de 1991 (AI 515.168-AgR-ED, Rel. Min. Cezar Peluso, Primeira Turma, DJ 21.10.2005). EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTRIO. IPI: INCENTIVOS FISCAIS: ISENO. Lei 8.393/91; Decreto 2.092/96. I. Incentivo fiscal concedido, em forma de iseno, para a rea da SUDENE e da SUDAM, na comercializao do acar de cana: Lei 8.393/91, art. 2. Sua legitimidade constitucional: C.F., art. 151, I, certo que o juzo de mrito da concesso escapa ao controle judicial, a menos que se mostre desarrazoado. II. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. III. Negativa de trnsito ao RE. Agravo no provido (RE 405.611-AgR, Rel. Min. Carlos Velloso, Segunda Turma, DJ 5.3.2004). E ainda: RE 479.155, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 29.11.2007; e RE 458.119, Rel. Min. Eros Grau, DJ 7.8.2006. Dessa orientao divergiu o acrdo recorrido. 4. Pelo exposto, dou provimento ao recurso extraordinrio para reconhecer a constitucionalidade do art. 2 da Lei n. 8.393/91, nos termos da jurisprudncia deste Supremo Tribunal (art. 557, 1-A, do Cdigo de Processo Civil e art. 21, 2, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal). Considerando-se a Smula 512 deste Supremo Tribunal Federal, deixo de condenar ao pagamento de honorrios advocatcios de sucumbncia. Publique-se. Braslia, 4 de abril de 2008. RE 487.793 (Relator Ministro GILMAR MENDES, DJ. 28.11.2007): Trata-se de recurso extraordinrio interposto em face de acrdo cuja ementa assim dispe: TRIBUTRIO. IPI. ELEVAO DA ALQUOTA PARA AS SADAS DE ACAR DE CANA. LEI No 8.393/91, ARTIGO 2. TRATAMENTO DIFERENCIADO EM RELAO S SADAS DE ACAR NA REA DE ATUAO DA SUDENE E DA SUDAM. VIOLAO CONSTITUIO FEDERAL INEXISTENTE. INSTRUO NORMATIVA No 67/98. 1. O artigo 2 da Lei no 8.393/91, ao estabelecer tratamento diferenciado s sadas de acar de cana ocorrentes na rea de atuao da Superintendncia do Desenvolvimento do Nordeste SUDENE e da Superintendncia do Desenvolvimento da Amaznia SUDAM -, em relao s sadas do produto no mercado interno, no afrontou os princpios constitucionais tributrios da isonomia e da uniformidade. 2. A Instruo Normativa no 67, expedida pelo Secretrio da Receita Federal em 14 de julho de 1998, nos seus artigos 2 e 3, convalidou o procedimento adotado pelos estabelecimentos industriais que deram sadas a acares de cana do tipo demeara, cristal superior, cristal especial, cristal especial extra e refinado granulado, no perodo de 6 de julho de 1995 a 16 de novembro de 1997, e acar refinado do tipo amorfo, no perodo de 14 de janeiro de 1992 a 16 de novembro de 1997, sem lanamento, em Nota Fiscal, do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), autorizando, outrossim, a restituio do IPI eventualmente recolhido, nos mesmos perodos, relativamente sada desses tipos de acares de cana. 3. Nesse contexto, e considerando que a prpria Administrao Fazendria, no obstante a existncia de precedente judiciais sobre a matria a ela favorveis, abriu mo da cobrana do IPI devido nas sadas de alguns tipos de acares, reconhece-se a perda do objeto da ao relativamente aos acares e aos perodos abrangidos pela referida norma, pois se a prpria Fazenda renunciou ao recebimento do seu crdito, no cabe ao Judicirio decidir em sentido contrrio. Alega-se violao aos artigos 5, I, XXXV, 43, 145, 1, 149, 150, II, 151, I, 153, 3, IV, da Carta Magna. O acrdo recorrido no divergiu do entendimento firmado por esta Corte, conforme se depreende dos julgamentos do AI-AgR-ED 515.168, 1 T., Rel. Cezar Peluso, DJ 21.10.2005, e do AI-AgR 630.997, 2 T., Rel. Eros Grau, DJ 18.5.2007, o qual possui a seguinte ementa: EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECRETO N. 420/92. LEI N. 8.393/91. IPI. ALQUOTA REGIONALIZADA INCIDENTE SOBRE O ACCAR. ALEGADA OFENSA AO DISPOSTO NOS ARTS. 150, I, II e 3, e 151, I, DA CONSTITUIO DO BRASIL. CONSTITUCIONALIDADE. 1. O decreto n. 420/92 estabeleceu alquotas diferenciadas incentivo fiscal visando dar concreo ao preceito veiculado pelo artigo 3 da Constituio, ao objetivo da reduo das desigualdades regionais e de desenvolvimento nacional. Autoriza-o o art. 151, I da Constituio. 2. A alquota de 18% para o acar de cana no afronta o princpio da essencialidade. Precedente. 3. A concesso do benefcio da iseno fiscal ato discricionrio, fundado em juzo de convenincia e oportunidade do Poder Pblico, cujo controle vedado ao Judicirio. Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento. Assim, nego seguimento ao recurso (art. 557, caput, do CPC). Publique-se. Braslia, 30 de outubro de 2007.

de ver, portanto, que h aturada jurisprudncia da Corte reconhecendo a constitucionalidade da Lei 8.393/91 e do Decreto 420/92. 81

VIII. CONCLUSES

Alfim e ao cabo, apresenta a Fazenda Nacional suas concluses:


1. A Lei 8.393/91 constitucionalmente vlida. O Decreto 420/92 no tem nenhum vcio jurdico. 2. No h que se falar em desvio de finalidade da alquota de 18% do IPI, haja vista a manifesta finalidade extrafiscal da combatida tributao diferenciada incidente sobre o acar. 3. A citada alquota do IPI incidente sobre o acar no maltrata a seletividade em funo da essencialidade do bem produzido. A eventual essencialidade do produto, assim com a sua tributao seletiva, matria da alada da poltica fiscal, dentro do campo da liberdade de conformao constitucional do legislador. 4. O fato de o acar compor a cesta bsica no bastante nem suficiente para torn-lo um produto imune ao IPI ou que no possa sofrer uma tributao diferenciada, seja em relao a outros produtos, seja em relao a outras regies. 5. O texto constitucional autoriza polticas fiscais diferenciadas em face de situaes scio-econmicas distintas, em favor da promoo de um desenvolvimento equilibrado de todas as regies do Pas. 6. A maior violncia ao magno fundamento da igualdade encontra-se no tratamento sem qualquer distino em face de situaes diferenciadas. Assim, em vez de menoscabar os arts. 5, I; e 150, II, CF, a combatida discriminao fiscal deu concretizao ao mandamento da isonomia. 7. O suposto fim da poltica de preo nacional unificado do acar no teria o condo de retomar a alquota zero, como defendem as contribuintes. 8. O Decreto 420/92 no se tratava de um ucasse desprovido de sentido, mas de um ato administrativo regulamentar plenamente vlido. IX. REQUERIMENTO DA FAZENDA NACIONAL

Ante o exposto, a Fazenda Nacional postula pelo no conhecimento do presente recurso extraordinrio. Se conhecido, a Fazenda pugna pelo seu desprovimento, mantendo-se inclume o acrdo recorrido do Egrgio Tribunal Federal da 4 Regio.

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o CrEDiTamENTo Do iPi Na HiPTESE DE iNSumo ExoNEraDo Na SaDa Do ESTaBELECimENTo, aNTES Da LEi 9.779/99
mEmoriaL Da FaZENDa NaCioNaL rECurSoS ExTraorDiNrioS NS. 460.785 E 562.980
IPI. Produtos Desonerados. Sada. Alquota Zero. Iseno. Constitucionalidade. Art. 174, I, a, Decreto n. 2.637/98. Art. 100, I, a, Decreto n. 87.918/82. Manuteno. Crdito. Direito. Art. 11, Lei 9.779/99. No viola o princpio da no-cumulatividade (art. 153, 3, II, CF) a ausncia de direito ao creditamento do valor do IPI na hiptese de produto desonerado, com alquota zero ou com iseno, na sada do estabelecimento industrial. Atvicos precedentes do STF: RREE 99.825 e 109.047 I. OBJETIVO DA ATUAO FAZENDRIA

A FAZENDA NACIONAL vem defender a atvica jurisprudncia dessa Suprema Corte que no tem reconhecido aos contribuintes do IPI o direito de creditamento do valor do tributo incidente sobre produtos desonerados na sada do estabelecimento industrial. A confirmar essa afirmao os RREE 99.825 e 109.047. Nessa perspectiva, devem ser reformados os venerandos acrdos recorridos do Egrgio Tribunal Federal da 4 Regio que reconheceram aos contribuintes o direito de creditamento de IPI na hiptese de produto desonerado, com alquota zero e com iseno, na sada do estabelecimento, no perodo anterior Lei 9.779/99. De efeito, o Egrgio TRF 4, com essas vergastadas decises, com a devida vnia, usurpou competncia legislativa da Unio Federal para inovar o ordenamento jurdico com benefcio fiscal do creditamento do IPI sem que houvesse lei especfica cuidando do assunto, em flagrante afronta ao art. 153, 6, CF:
Qualquer subsdio ou iseno, reduo de base de clculo, concesso de crdito presumido, anistia ou remisso, relativos a impostos, taxas ou contribuies, s poder ser concedido mediante lei especfica, federal, estadual ou municipal, que regule exclusivamente as matrias acima enumerados ou o correspondente tributo ou contribuio, sem prejuzo do disposto no art. 155, 2, XII, g.

Alm de violar o mencionado art. 153, 6, CF, os acrdos recorridos desrespeitaram antiga jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal firmada ainda sob os auspcios da Carta Poltica de 1967/69. A Fazenda Nacional pede licena para a leitura da ementa do acrdo do RE 109.047 (Relator Ministro OCTVIO GALLOTTI, 1 Turma, J. 29.08.1986, DJ. 26.09.1986):
Imposto sobre Produtos Industrializados. Alquota zero. Creditamento. Ao negar o direito ao crdito do IPI, incidente sobre embalagens destinadas ao acondicionamento de produto sujeito alquota zero, no momento de sada do estabelecimento industrial, o acrdo recorrido no contrariou a regra constitucional da no-cumulatividade (art. 21, 3), nem tampouco negou a vigncia do art. 49 do Cdigo Tributrio Nacional. Dissdio jurisprudencial no configurado. Recurso Extraordinrio de que no se conhece.

Da que a insurgncia fazendria nos presentes feitos encontra eco na jurisprudncia da Suprema Corte, merecendo, reitera-se, reforma os acrdos recorridos do Egrgio TRF 4.
II. A PRETENSO DOS CONTRIBUINTES

Pretendem os contribuintes do IPI o direito de creditamento do valor do tributo incidente sobre insumos desonerados na sada do estabelecimento industrial, em perodo anterior edio da Lei 9.779/99. 83

Os contribuintes justificam sua pretenso no princpio da no-cumulatividade inscrito no art. 150, 3, II, CF:
O imposto previsto no inciso IV (IPI): [...] II ser no-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operao com o montante cobrado nas anteriores;

Aduzem, nessa linha, que a ausncia de creditamento do IPI na hiptese de produto desonerado na sada do estabelecimento estiola a no-cumulatividade, uma vez que o contribuinte o recolhe na aquisio de insumos, mas no pode utilizar-lhes como crdito, porquanto o produto exonerado do IPI, sem que possa aproveitar os seus supostos crditos tributrios. Os contribuintes atacam a validade do art. 100, I, a, do Decreto n. 87.981/82, e do art. 174, I, a, do Decreto n. 2.637/98, em face do aludido art. 153, 3, II, CF. Dispe o art. 100, I, a, Decreto 87.918/82:
Art. 100. Ser anulado o crdito, mediante estorno na escrita fiscal, o crdito do imposto: I relativo a matrias-primas, produtos intermedirios e material de embalagem, que tenham sido: a) empregados na industrializao, ainda que para acondicionamento, de produtos isentos, notributados ou que tenham suas alquotas reduzidas a zero, respeitadas as ressalvas admitidas.

Dispe o art. 174, I, a, Decreto 2.637/98:


Art. 174. Ser anulado, mediante estorno na escrita fiscal, o crdito do imposto (Lei n 4.502, de 1964, art. 25, 3, Decreto-Lei n 34, de 1966, art. 2, alterao 8, e Lei n 7.798, de 1989, art. 12): I relativo a matrias-primas, produtos intermedirios e material de embalagem, que tenham sido: a) empregados na industrializao, ainda que para acondicionamento, de produtos isentos, no-tributados ou que tenham suas alquotas reduzidas a zero, respeitadas as ressalvas admitidas;

Enxergam os contribuintes uma violao constitucional direta dos referidos dispositivos regulamentares em face do multicitado art. 153, 3, II, CF, porquanto a anulao do crdito, mediante estorno na escrita fiscal, contraria o mandamento da no-cumulatividade, visto que inviabiliza a utilizao do saldo credor de IPI.
III. OS ACRDOS RECORRIDOS

As decises objurgadas, ao reconhecerem aos contribuintes o direito de creditamento de IPI na hiptese de produto desonerado na sada, se fiaram em julgamento da Corte Especial do TRF 4 na Argio de Inconstitucionalidade na Apelao Cvel n. 1999.72.05.008186-1. No julgamento dessa cogitada argio de inconstitucionalidade, a Egrgia Corte Especial do TRF 4 decretou a inconstitucionalidade do referido art. 174, I, a, Decreto n. 2.637/98 Regulamento do IPI. O principal alicerce dessa aludida deciso estribou-se na ausncia das limitaes constitucionais do princpio da no-cumulatividade em relao ao IPI (art. 153, 3, II, CF), diversamente do que sucede com o ICMS (art. 155, 2, itens, CF). Com a devida vnia, a Fazenda Nacional entende equivocada essa atual compreenso emanada do Egrgio TRF 4. Diz-se atual porque aquele Respeitvel Sodalcio j palmilhou caminho no mesmo sentido do que seguido pela Fazenda.
IV. A CONSTITUCIONALIDADE DA AUSNCIA DO DIREITO DE CREDITAMENTO ANTES DA LEI 9.779/99

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A Fazenda Nacional reitera o entendimento de que os contribuintes somente passaram a ter o direito de creditamento do IPI de produtos desonerados na sada do estabelecimento industrial com a edio da Lei 9.779/99, que em seu art. 11 tem a seguinte disposio:
O saldo credor do Imposto sobre Produtos Industrializados IPI, acumulado em cada trimestre-calendrio, decorrente de aquisio de matria-prima, produto intermedirio e material de embalagem, aplicados na industrializao, inclusive de produto isento ou tributado alquota zero que o contribuinte no puder compensar com o IPI devido na sada de outros produtos, poder ser utilizado de conformidade com o disposto nos arts. 73 e 74 da Lei n. 9.430, de 1996, observadas as normas expedidas pela Secretaria da Receita Federal SRF, do Ministrio da Fazenda.

Nesse quadro, v-se que aps janeiro de 1999, os contribuintes tm autorizao legal para o creditamento de IPI na hiptese de produto desonerado com a alquota zero ou com a iseno. Conseqncia bvia: antes da Lei 9.779/99, os contribuintes no eram beneficiados por esse favor fiscal. Esse mesmo entendimento j foi sufragado pela Egrgia 1 Turma do TRF 4 nos autos da Apelao Cvel n. 2000.04.01.126011-7, relatora Juza VNIA HACK DE ALMEIDA (J. 25.11.2000, DJ. 31.01.2001), em acrdo cuja ementa tem o subseqente teor:
TRIBUTRIO. IPI. OPERAO SUJEITA ALQUOTA ZERO. IMPOSTO RECOLHIDO NA OPERAO ANTERIOR. VEDAO AO CREDITAMENTO. INEXISTNCIA DE OFENSA AOS PRINCPIOS DA NO-CUMULATIVIDADE E DA ISONOMIA. PERODO ANTERIOR LEI 9.779/99. A vedao ao aproveitamento de crdito de IPI relativos a insumos empregados na industrializao de produto sujeito alquota zero no implica afronta ao princpio da no-cumulatividade. Trata-se de situao diversa daquela quando h o recolhimento do IPI e na operao anterior no houve a tributao ou a operao foi isenta ou sujeita alquota zero, em que deve ser admitido o creditamento (EIAC 96.04.04862-7/RS). A questo de ter a Lei n. 9.779/99, art. 11, admitido a utilizao desses crditos implica um favor fiscal que no significa reconhecimento por parte do Fisco, muito menos importa retroatividade do benefcio. fato que uma empresa que est sujeita ao recolhimento de IPI a uma alquota reduzida encontra-se em situao privilegiada por poder aquela aproveitar os crditos dos insumos; entretanto, essa constatao no tem o condo de dar empresa o direito de aproveitar os crditos em decorrncia de produto sujeito alquota zero. No se pode admitir o reconhecimento de um direito com fundamento nico de estar outra pessoa, em situao diversa, mais privilegiada pela lei.

A Fazenda Nacional pede licena para transcrever o voto da Relatora do referido processo (AC 2000.04.01.126011-7), que com preciso cirrgica feriu a presente controvrsia:
que aqui a autora opera na industrializao de produto sujeito alquota zero e pretende utilizar crdito de insumos que geraram, naquelas operaes anteriores, o efetivo recolhimento de IPI (situao oposta). Ora, na operao de industrializao desenvolvida pela autora no dever ela recolher nenhum valor a ttulo de IPI, como ento admitir o crdito da operao anterior sob o argumento da cumulao? O valor do IPI recolhido nas operaes anteriores foi includo no valor dos insumos e ser, desta forma, repassado operao posterior. No h nisso, qualquer ofensa ao princpio da no-cumulatividade.

Esse voto-vencedor da ilustre Juza VNIA HACK no discrepa da vetusta jurisprudncia do STF, colacionada nos citados RREE 99.825 e 109.047. No RE 99.825 (Relator Ministro NRI DA SILVEIRA, 1 Turma, J. 22.03.1985, DJ. 05.09.1986) decidiu-se que no viola o princpio da no-cumulatividade a vedao do creditamento do IPI, que seria compensado na sada de produto com alquota zero. O eminente Relator do RE 99.825 agasalhou integralmente o voto-condutor do saudoso Ministro MOACIR CATUNDA, em acrdo do extinto Tribunal Federal de Recursos, que no reconheceu ao contribuinte o direito de creditar-se do IPI em relao a produto que saiu do estabelecimento industrial desonerado com alquota zero. Eis passagem de grande riqueza didtica:

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A razo de ser do direito de creditamento assegurar ao contribuinte o direito de compensar o imposto recolhido, com o imposto a repor-lhe, ou melhor dizendo, garantir-lhe o uso do direito de diferena a maior, em determinado perodo, entre o imposto pago referente a produtos sados do estabelecimento e os pagos relativamente aos produtos neles entrados na linguagem do CTN. Ora, em decorrncia do posicionamento dos produtos na alquota zero, por fora no de regulamento, mas do Decreto-lei n. 1.686/79 e do anexo I, que o integra, a recorrente no recolhe nenhum tributo, nas sadas deles, seguindo-se pela irrealidade de qualquer diferena, e muitos menos diferena a maior, a compensar, no perodo subseqente, o que constitui o pressuposto fundamental do princpio constitucional da no cumulatividade. Se a tarifa zero nada acrescenta, obviamente no h o que abater, impondo-se a concluso de que o Decretolei em caus no ofende o princpio da no-cumulatividade. No deparando relevncia na alegao de colidncia do Decreto-lei 1.686/79, com o art. 21, 3, da Constituio, rejeito-a, e, por via de conseqncia, nego provimento ao recurso, confirmando a sentena supra transcrita.

Essa orientao pretoriana foi mantida no agitado RE 109.047. O Relator, o eminente Ministro OCTVIO GALLOTTI, estribado no magistrio doutrinrio do inolvidvel Ministro ALIOMAR BALEEIRO e do ilustre professor PAULO DE BARROS CARVALHO, fez as seguintes e indispensveis achegas:
Ora, se no h lugar para recolhimento do gravame tributrio na sada do produto do estabelecimento industrial, no haver, sem dvida, possibilidade de o contribuinte trazer a cotejo os seus eventuais crditos, relativos aquisio das embalagens, para aferir a diferena a maior prevista pelo Cdigo Tributrio Nacional no seu artigo 49. Em outras palavras: a no-cumulatividade s tem sentido na frmula constitucional, medida em que vrias incidncias sucessivas, efetivamente mensurveis, ocorram. essa a presuno constitucional e tambm o propsito de sua aplicao. Da a razo do abatimento, concedido para afastar a sobrecarga tributria do consumidor final. Nesse caso, se no h imposio de nus na sada do produto, pela absoluta neutralidade dos seus componentes numricos, via de conseqncia, no haver elevao da base de clculo e, por conseguinte, qualquer diferena a maior a justificar a compensao. Por outro lado, o fato de o creditamento ser assegurado com relao a produtos originariamente isentos no colide com o raciocnio que nega o mesmo benefcio nas hipteses de alquota zero. Como bem lembrou o eminente Ministro PAULO TVORA, do Tribunal Federal de Recursos, em voto mencionado no acrdo recorrido, na iseno emerge da incidncia um valor positivo a cuja percepo o legislador, diretamente, renuncia ou autoriza o administrador a faz-lo. Na tarifa zero frustra-se a quantificao aritmtica da incidncia e nada vem tona para ser excludo. Por tais razes, entendo que a exegese acolhida pelo Tribunal a quo no afrontou o artigo 21, 3, da Constituio e tampouco negou a vigncia do dispositivo do Cdigo Tributrio, que reproduz a clusula constitucional.

Portanto, sem maiores esforos, v-se que luz da redao disposta no texto constitucional de 1967/1969, de idntico sentido normativo da enunciao contida na Constituio atual, essa Suprema Corte no reconhecia aos contribuintes o direito de creditar-se do IPI em relao a produto que saiu do estabelecimento industrial desonerado com alquota zero. Nessa linha, na presente controvrsia, hgidos os vitimados artigos 100, I, a, Decreto 87.918/82, e 174, I, a, Decreto 2.637/98, delirados nos acrdos recorridos.
V. O CRDITO DO IPI E O IRPJ

Em uma perspectiva sistemtica, deve ser levado em considerao o seguinte aspecto do regime tributrio das empresas contribuintes do IPI que no tinham o direito de creditar-se desse imposto: o abatimento do IRPJ. De efeito, o artigo 231, 3, do Decreto 1.041, de 11.01.1994, outrora Regulamento do Imposto de Renda, estava vazado nos seguintes termos: 86

Art. 231. O custo das mercadorias revendidas e das matrias-primas utilizadas ser determinado com base em registro permanente de estoques ou no valor dos estoques existentes, de acordo com o livro de inventrio, no fim do perodo-base (Decreto-Lei n 1.598/77, art. 14). [...] 3 No se incluem no custo os impostos recuperveis atravs de crditos na escrita fiscal.

Considerando a irrecuperabilidade do controvertido crdito de IPI, bastante provvel que as empresas contribuintes tenham contabilizado esse IPI como custo para abatimento de seu imposto de renda. Da que inaceitvel, concessa nia, a possibilidade de o contribuinte ter o direito de creditamento do IPI na sada de produto desonerado e, ao mesmo tempo, usar esse crdito como custo para abatimento do IRPJ.
VI. A CORREO MONETRIA DO CREDITAMENTO DO IPI

Outro tema que tambm foi surpreendido na presente controvrsia diz respeito correo monetria sobre os crditos escriturais. Sobre essa especfica questo, a jurisprudncia do Excelso Supremo Tribunal Federal no d eco s pretenses dos contribuintes. De efeito, no RE 195.643 (Relator Ministro ILMAR GALVO), nos RREE 205.453 e 223.521 (Relator Ministro MAURCIO CORRA) e no AI 181.183 (Relator Ministro MOREIRA ALVES), o Supremo Tribunal Federal decidiu que no incide correo monetria sobre os crditos escriturais fiscais. Merece transcrio a deciso do eminente Ministro EROS GRAU consubstanciado nos autos do RE 495.789 (DJ. 21.11.2006), que visitou o tema da correo monetria de crditos escriturais de IPI. Eis o teor da colacionada manifestao:
O TRF da 4 Regio entendeu que [...] em que pese a falta de norma especfica, impe-se o reconhecimento do direito da autora de atualizar o crdito do IPI a que faz jus, desde o momento em que contabilizado na sua escrita fiscal, at o seu efetivo aproveitamento ou ressarcimento, por aplicao analgica das Smulas ns. 46 do ex-TFR e 126 do STJ [fl. 84]. 2. A recorrente sustenta que o provimento judicial violou o disposto no artigo 153, 3, II, da Constituio do Brasil. 3. O Supremo firmou o seguinte entendimento, ao julgar o RE n. 476.316, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJ de 27.04.06: Trata-se de recurso extraordinrio fundado no art. 102, III, a, da Constituio Federal, contra acrdo que decidiu pela possibilidade de incidncia de correo monetria sobre crditos escriturais de IPI, desde o efetivo pagamento, nos termos da Smula no 162 do Superior Tribunal de Justia. Alega-se violao ao artigo 153, 3, II, da Carta Magna. Sustenta-se que no h previso legal ou constitucional para a correo monetria dos crditos escriturais de IPI (fl. 215). Esta Corte firmou entendimento segundo o qual a correo monetria para efeito de atualizao fiscal depende de lei que a preveja, no podendo o Poder Judicirio substituir-se ao legislador. Nesse sentido, o AgRRE 283.411, 1 T., Rel. Ellen Gracie, DJ 26.04.02; e o AgRRE 308.114, 2 T., Rel. Maurcio Corra, DJ 03.05.02, assim ementados respectivamente: EMENTA:Recurso Extraordinrio. Correo monetria dos crditos escriturais do ICMS. Decises reiteradas do Supremo Tribunal Federal no julgamento de causas do Estado de So Paulo, no sentido de no haver ofensa aos princpios da no-cumulatividade e da isonomia no fato da legislao estadual no autoriz-la. Orientao que vale para outros Estados, inclusive para o Paran, que s veio a permitir a correo com o Decreto estadual 3.001/94. Tendo sido postulada a correo monetria para crditos de janeiro a junho de 1.990, no merece acolhimento a pretenso da agravante. Agravo regimental desprovido. EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINRIO. TRIBUTRIO.ICMS. LEGISLAO DO ESTADO DO PARAN. CREDITAMENTO. CORREO MONETRIA DO CRDITO FISCAL. ALEGAO DE OFENSA AO PRINCPIO DA ISONOMIA E AO DA NOCUMULATIVIDADE. IMPROCEDNCIA. Correo monetria de crditos fiscais eventualmente verificados e comprovados. Direito que, por no estar previsto na legislao estadual, no pode ser deferido pelo Judicirio sob pena de substituir-se o legislador em matria de sua estrita competncia. Agravo

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regimental no provido. Ressalte-se que embora os precedentes citados sejam referentes correo monetria de crditos escriturais do ICMS, tambm se aplicam aos crditos escriturais do IPI. Assim, conheo e dou provimento ao recurso extraordinrio (art. 557, 1-A, do CPC) para declarar a inexistncia de correo monetria sobre os crditos escriturais de IPI [grifei]. Dou provimento ao recurso com fundamento no disposto no artigo 557, 1-A, do CPC, e determino a inverso dos nus da sucumbncia.

Nessa toada, se reconhecido aos contribuintes o reivindicado direito de creditamento de IPI na sada de produto desonerado, a Fazenda postula pelo no reconhecimento do direito correo monetria desses crditos escriturais, na linha da remansosa jurisprudncia dessa Augusta Casa sobre o tema.
VII. REQUERIMENTOS DA FAZENDA NACIONAL

Ante o exposto, a Fazenda Nacional pede que seja dado provimento aos recursos extraordinrios fiscais, reconhecendo-se a ausncia de direito ao creditamento de IPI nas hipteses de produtos sados do estabelecimento industrial tributados alquota zero ou isentos, conforme a mansa e pacfica jurisprudncia da Corte. Se acaso Vossas Excelncias entenderem existente esse combatido direito, antes da edio da Lei 9.779/99, a Fazenda Nacional requer o provimento dos apelos extremos em relao ausncia do direito de correo monetria dos crditos escriturais do IPI, em homenagem aturada jurisprudncia do STF.

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a CSLL E a CPmF NaS rECEiTaS DE ExPorTao


mEmoriaL aNaLTiCo Da FaZENDa NaCioNaL rECurSo ExTraorDiNrio N. 474.132
CPMF. CSLL. Receitas de Exportao. Imunidade Tributria. Art. 149, 2, I, CF. EC 33/2001. Prejudicial: H duas espcies de contribuies socViais: as gerais (art. 149, CF) e as da seguridade social (art. 195, CF). Precedentes do STF. A referida imunidade tributria no alcana as contribuies sociais da seguridade social. A cogitada imunidade abarca as contribuies sociais gerais e as contribuies de interveno no domnio econmico (art. 149, CF). Mrito: A citada imunidade tributria no alcana a CSLL nem a CPMF. Autonomia tributria de receita, lucro e movimentao financeira. Precedentes do STF. A EC 20/98 reconheceu a autonomia conceitual e normativa da receita, do faturamento e do lucro. A EC 33/01 chancelou essa autonomia na exonerao tributria das receitas de exportao. A receita todo valor percebido pela pessoa jurdica, a qualquer ttulo, ou seja, o gnero dos ingressos. O lucro o resultado positivo do exerccio, ou seja, o valor das receitas da empresa, descontados os custos e despesas operacionais e no-operacionais. A movimentao financeira a operao liquidada ou o lanamento realizado pelas entidades financeiras, que representam circulao escritural ou fsica de moeda, e de que resulte ou no transferncia da titularidade dos mesmos valores, crditos e direitos. Tributos especficos para cada uma dessas hipteses de incidncia (receita, lucro e movimentao financeira). Exoneraes tributrias distintas para cada uma delas. A constitucionalidade da incidncia da CSLL (lucros) e da CPMF (movimentao financeira) sobre as pessoas jurdicas exportadoras. I. OBJETO E OBJETIVO DO PRESENTE MEMORIAL

O presente memorial analtico tem como objeto o disposto no art. 149, 2, I, Constituio Federal, na redao estabelecida pela Emenda Constitucional n. 33, de 11.12.2001, que determinou a no-incidncia, sobre as receitas decorrentes de exportao, de contribuies sociais gerais e das contribuies de interveno no domnio econmico, institudas pela Unio Federal no exerccio da exclusiva competncia tributria autorizada no caput do art. 149, CF. A indagao constante no referido recurso extraordinrio consiste em saber se o disposto no mencionado inciso I do 2 do art. 149, CF, afasta a exigncia da CSLL (contribuio social sobre o lucro) e da CPMF (contribuio provisria sobre movimentaes financeiras). Com efeito, a mencionada EC 33/2001 estabeleceu nova redao ao disposto no art. 149, 2, I, CF, que passou a ter o seguinte enunciado:
Art. 149. Compete exclusivamente Unio instituir contribuies sociais, de interveno no domnio econmico e de interesse das categorias profissionais ou econmicas, como instrumento de sua atuao nas

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respectivas reas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuzo do previsto no art. 195, 6, relativamente s contribuies a que alude o dispositivo. [...] 2. As contribuies sociais e de interveno no domnio econmico de que trata o caput deste artigo: I no incidiro sobre as receitas decorrentes de exportao; [...]

A controvrsia reside no raio de alcance da no-incidncia disposta no art. 149, 2, I, CF, na colacionada redao estabelecida pela EC 33/2001. H, em verdade, cinco questionamentos subjacentes:
1. As receitas decorrentes de exportao esto imunes a todas as contribuies sociais? 2. A referida imunidade alberga somente as contribuies sociais cuja matriz constitucional seja o art. 149? 3. Fora da matriz do art. 149, quais contribuies sociais foram alcanadas pela referida imunidade tributria? 4. A expresso receitas deve ser compreendida no sentido de corresponder aos lucros e s movimentaes financeiras das pessoas jurdicas exportadoras? 5. Os termos receita, faturamento, lucro e movimentao financeira tm sentidos constitucionais especficos e distintos?

As respostas exigem uma interpretao constitucional sistemtica e a anlise da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal. O objetivo especfico do presente memorial defender a validade do acrdo recorrido emanado da Egrgia 2 Turma do Tribunal Federal da 4 Regio, que negou provimento ao apelo da Contribuinte e manteve inclume a sentena de primeiro grau denegatria da segurana postulada, julgando vlida a incidncia da CSLL e da CPMF, respectivamente, sobre os lucros e sobre as movimentaes financeiras da Empresa.
II. O ACRDO RECORRIDO

O aludido acrdo recorrido tem a seguinte ementa:


TRIBUTRIO. AMS. EC 33/2001. IMUNIDADE. CSLL. CPMF. 1. A imunidade sobre as receitas decorrentes de exportao, prevista no art. 149, 2, I, CF/88, introduzida pela EC 33/2001, no alcana a Contribuio Social sobre o Lucro Lquido CSLL, porquanto receita e lucro so tributados distintamente. 2. Precedentes da 1 e da 2 Turmas desta Corte Regional. 3. Tal imunidade tambm no alcana as outras contribuies da Seguridade Social, que tm por matriz constitucional o art. 195, 4, da CF/88, dentre elas a CPMF, por terem tratamento diferenciado. Precedentes desta Turma.

O voto-vencedor, a despeito de visitar o entendimento do Excelso Supremo Tribunal Federal manifestado no RE 138.284 (Relator Ministro CARLOS VELLOSO, J. 01.07.1992, DJ. 28.08.1992), acerca das espcies de contribuies e de suas naturezas tributrias, resolve a questo a partir de outros fundamentos. 90

De efeito, no acrdo recorrido a CSLL no alcanada pela regra imunizante do art. 149, 2, I, CF, por ter hiptese de incidncia especfica e distinta de receita. No caso da CSLL, a base de clculo o lucro (art. 195, I, c, CF). O entendimento esposado na Corte Regional o de que receita e lucro so hipteses autnomas e que servem como base de clculo de contribuies sociais diversas. Nessa perspectiva, recorda o aresto objurgado que essa distino entre as bases de clculo das contribuies sociais (art. 195, I, alneas, CF) foi reforada pela legislao infraconstitucional correspondente que exonerou as receitas decorrentes de exportao da incidncia da COFINS (Contribuio Social sobre o Faturamento) e sobre o PIS/PASEP (Programas de Integrao Social e de Formao do Patrimnio do Servidor Pblico), visto que essas citadas contribuies sociais tm a receita como base de clculo. Em reforo de seu entendimento, o voto-vencedor colaciona excerto de voto condutor proferido nos autos da Apelao em Mandado de Segurana n. 2003.70.09.005966-1, da Egrgia 1 Turma do TRF 4, da lavra do Juiz JOO SURREAUX CHAGAS, que dada a limpidez argumentativa, merece ser transcrito neste espao:
Contudo, a questo no se encerra neste ponto. Com efeito, a regra imunitria refere-se expressamente a receitas decorrentes de exportao, enquanto a pretenso envolve a contribuio incidente sobre o lucro. Poder-se-ia argumentar que a questo apenas terminolgica, pois o lucro decorrente de exportao advm necessariamente de receita de exportao, e se a receita no pode ser tributada, tambm no o pode o lucro que ela produz. Ocorre que receita e lucro, em que pese serem conceitos econmicos intimamente imbricados, so diferenciados explicitamente e tratados parte enquanto fatos geradores de contribuies sociais para a seguridade social. De fato, o art. 195 da CF/88 prev, em alneas diversas de seu inciso I, a contribuio social incidente sobre a receita ou o faturamento (alnea b) e a contribuio incidente sobre o lucro (alnea c). As contribuies so diversas, com disciplinas legais independentes, correspondendo a primeira COFINS e ao PIS-PASEP e a segunda CSLL contribuio sobre o lucro lquido. Portanto, receita e faturamento so tributados distintamente. Todas as empresas, em geral, devem uma contribuio social para a seguridade social devida em decorrncia da receita ou faturamento apurados, e outra incidente sobre o lucro auferido. Assim como todas as empresas devem a contribuio incidente sobre a folha de salrios e demais pagamentos efetuados a pessoas fsicas que lhe prestem servio, a terceira hiptese de incidncia que enseja a obrigao de pagar contribuio seguridade social prevista no art. 195 da CF/88, ao lado da receita ou faturamento e do lucro. Dessa forma, havendo previso de tributao autnoma das trs dimenses da atividade empresarial pagamento de salrios, faturamento apurado e lucro auferido -, o fato de existir previso constitucional ou legal de no tributar determinadas receitas no implica na no-tributao do pagamento dos salrios necessrios para que a receita pudesse ingressar na empresa, nem do lucro que ela eventualmente possa gerar. Outrossim, a exonerao da contribuio das receitas advindas da exportao e no do lucro delas decorrentes est em consonncia com a poltica econmica de desonerao das exportaes, necessria para dar maior competitividade aos produtos nacionais no mercado internacional. Com efeito, os incentivos fiscais exportao dentre eles a exonerao das contribuies sobre a receita ou faturamento (COFINS e PIS) no caso de vendas para o mercado externo permitem melhores condies para o desempenho das empresas no mercado internacional, excluindo tributos indiretos que influenciam negativamente na composio dos preos finais. Contudo, isso no implica que, incrementadas as vendas para o exterior em decorrncia dos incentivos concedidos, que desoneram a produo e a comercializao e possibilitam a reduo dos preos do produto nacional no mercado internacional, seja o lucro assim auferido e majorado tambm exonerado da tributao, criando tratamento desigual em relao aos demais contribuintes no plano interno da economia. Portanto, no h fundamento para a imunidade pretendida.

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A partir desses fundamentos, e com esteio em outros precedentes do Egrgio TRF 4, o acrdo recorrido decidiu que a imunidade instituda pela EC 33/2001 (art. 149, 2, I, CF) no alcana a CSLL das empresas exportadoras. No concernente CPMF, o voto-condutor do acrdo recorrido fundamenta-se no reconhecimento de que o fato gerador dessa mencionada contribuio a movimentao ou transmisso de valores e de crditos de natureza financeira e lanamentos de dbitos e crditos em contas correntes, no havendo qualquer distino para os crditos que eventualmente advenham de operaes de exportao. Nessa trilha, entendeu o voto-condutor que o fato gerador da CPMF no se confunde com a simples receita e relembra que se o pagamento fosse feito diretamente em moeda, no haveria incidncia da cogitada contribuio tributria. Com apoio em precedentes do TRF 4 e reforando essa especificidade do fato gerador da CPMF, entendeu-se exigvel a referida contribuio, independentemente de as movimentaes financeiras decorrerem ou no das receitas de exportao. Por fim, negou-se provimento ao apelo no tocante ao pedido de extenso da imunidade das receitas decorrentes de exportao s receitas decorrentes das variaes cambiais, a partir da distino entre as espcies de receitas que no devem ser confundidas. Em verdade, percebeu a deciso combatida que as receitas das variaes cambiais podem advir da realizao de exportaes, mas isso no implica que as variaes cambiais, que podem ser ativas ou passivas e, por conseqncia, geradoras de receitas ou despesas, sejam uma receita de exportao. Concluiu o aresto que esse tipo de receita meramente de natureza financeira, no se confundido com a receita de exportao gerada pela operao de compra e venda, de sorte que a eventual variao cambial ativa (receita financeira) resulta da desvalorizao da moeda, e no da operao de exportao propriamente dita. Como mencionado, o acrdo recorrido prestigiou a sentena da lavra do Juiz Federal HERLON SCHVEITZER TRISTO que denegou a segurana postulada e manteve a incidncia da CSLL e da CPMF, respectivamente, sobre os lucros e sobre as movimentaes financeiras. A mencionada sentena monocrtica vislumbrou que a cogitada EC 33/2001 no exonerou todas as contribuies sociais devidas pelas empresas exportadoras, mas to-somente aquelas que tenham as receitas decorrentes de exportao como hiptese de incidncia. Em sua fundamentao, o juzo sentenciante partiu da leitura do art. 149, 2, I, CF, em cotejo com o disposto no art. 195, I, b e c, CF, teceu as seguintes consideraes:
Ressalte-se que a prpria Constituio estabeleceu o princpio da solidariedade na manuteno da seguridade social, prevendo como fatos geradores das contribuies sociais a receita e o lucro, de forma distinta. Sob esse prisma, a norma acrescentada pela Emenda Constitucional n. 33/2001 no tem o condo de instituir a imunidade abrangendo a CSLL, incidente sobre o lucro, e a CPMF, incidente sobre a movimentao financeira, conforme entende a impetrante, vez que tal interpretao levaria as empresas exportadoras a no contriburem para a manuteno da seguridade social, dizer, estariam margem da solidariedade prevista na Constituio.

Nessa senda, a sentena visitou o julgado do Supremo Tribunal Federal nos autos do RE 227.832 (Relator Ministro CARLOS VELLOSO, J. 01.07.1999, DJ. 28.06.2002) que cuidou da COFINS sobre o faturamento das operaes de energia, minerais e petrleo, e, em uma interpretao sistemtica, restringiu o termo tributo para imposto, de sorte que o art. 153, 3, CF, na redao coeva, sofreu essa referida reduo teleolgica. Naquele recordado julgamento do RE 227.832, uma das razes usadas pelo STF foi o reconhecimento de que sempre que o texto constitucional cometeu exoneraes dos tributos da seguridade social o fizera expressamente. Assim, o mandamento maior a solidariedade no financiamento (art. 195, caput, CF). Todavia, de modo excepcional e expresso, possvel a exonerao das obrigaes sociais, como disposto no art. 195, 7, CF. Nessa linha, a sentena fundamentou a questo da CPMF e a sua incidncia sobre as movimentaes financeiras das empresas exportadoras perspectivando a inteno do legislador constituinte derivado do seguinte modo:
Ademais, se a inteno do legislador constituinte derivado fosse excluir as receitas de exportao da incidncia das contribuies sociais cujo fato gerador no a receita, de se indagar porque o mesmo legislador, quando da aprovao da Emenda Constitucional n. 37, de 12 de junho de 2002, que prorrogou a cobrana da CPMF, no previu, no art. 85 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, a criao de contas correntes para depsito das receitas de exportao, imunes incidncia da CPMF. A resposta

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no pode ser outra seno de que possvel a cobrana da referida contribuio sobre a movimentao financeira de tais receitas.

Com esses fundamentos, o decisum entendeu que nem o lucro nem a movimentao financeira da Contribuinte (empresa exportadora) sofreram a imunizao da EC 33/2001. O correto entendimento escoteiro, repita-se, foi sufragado pelo acrdo objeto do presente recurso extraordinrio.
III. A PRETENSO DA CONTRIBUINTE

Em 3.12.2003, a Contribuinte impetrou o presente mandado de segurana preventivo n. 2003.72.08.011391-2 perante Vara Federal de Itaja SC, e formulou, no que interessa, o seguinte pedido:
d) ao fim requer seja concedida segurana no mrito para determinar em definitivo que a Impetrante no mais se submeta ao recolhimento de CSLL e CPMF sobre suas receitas de exportao, inclusive sobre as receitas das variadas cambiais ativas, e no apenas para as vendas de produtos, bem como seja determinada a repetio do indbito de tudo o que foi pago indevidamente a ttulo de CSLL e CPMF sobre as receitas de exportao e de variaes cambiais ativas, pela via da compensao tributria, nos moldes do artigo 170 do Cdigo Tributrio Nacional, combinado com o artigo 74 da Lei n. 9.430/96, regulamentado pelo Decreto n. 2.138/97, que permitem a compensao com quaisquer tributos federais, tudo devidamente atualizado nos mesmos moldes em que a Receita Federal atualiza seus crditos, bem como com a incidncia da taxa SELIC.

Em sua inicial, a Contribuinte aduz que com o advento da EC 33/2001 passou a no ser mais submetida incidncia e conseqente recolhimento de contribuies sociais sobre suas receitas de exportao. Nada obstante, informa a Contribuinte, o Fisco Federal vem aplicando a regra de imunidade de forma restritiva, interpretando-a como se somente estivessem sob o abrigo da referida imunidade as receitas de exportao que servem de base de clculo para o PIS e a COFINS, ao passo que o legislador constituinte derivado foi bem mais abrangente, fazenda referncia de modo genrico ao termo Contribuies Sociais, abarcando, assim, para o seu campo de aplicao, a CSLL e a CPMF. A Contribuinte recorda a natureza de contribuio social da CPMF a partir da destinao social de sua arrecadao, vez que abrange todos os campos da seguridade social, nos termos constantes no ADCT (arts. 74, 75, 84 e 85). Sugere que a CPMF seria a mais social das contribuies sociais. Tambm lembra a Contribuinte a gnese da CSLL e a previso expressa de excluso do lucro decorrente de exportaes incentivadas de que trata o art. 1 do Decreto-Lei n. 2.413/88 e o art. 19 do Decreto-Lei n. 1.598/77 (art. 2, c, 3, Lei n. 7.689/88 redao originria). Informa que essa mencionada previso legal foi revogada pela Lei n. 7.988, de 28.12.1989. A Contribuinte relata que no texto originrio da lei instituidora da COFINS estava disposta a iseno da referida contribuio social quanto s receitas decorrentes da venda de mercadorias ou servios destinados ao exterior (art. 7 da Lei Complementar n. 70/91). Informa a extenso de iseno das receitas de exportao ao PIS/PASEP, mediante a edio da Medida Provisria n. 1.858-6/99. Com base nessas informaes, induz que a edio da EC 33/2001 visou atribuir maior abrangncia desonerao das receitas de exportao, no que pertine no-incidncia das contribuies sociais. Nessa perspectiva, entende que as receitas de exportao no mais podem ser apropriadas, para tributao, por contribuies sociais, dito assim, de modo genrico, pelo legislador constituinte derivado. Alega que a EC 33/2001 confirmou as isenes das receitas de exportao no que se refere ao PIS e COFINS e fez com que voltasse tona a excluso do lucro das exportaes no tocante CSLL, bem como abrangesse tambm a CPMF. Argumenta que a EC 33/2001 no poderia ter apenas as contribuies do PIS e da COFINS, visto que esses tributos j estavam exonerados das receitas de exportao, sendo desnecessrio elevar essa exonerao ao altiplano constitucional. Justifica a edio da EC 33/2001 no sentido de ampliar o rol de contribuies sociais que no poderiam incidir sobre as receitas de exportao, dentre elas, reitera, a CSLL e a CPMF. A Contribuinte invoca a necessidade de interpretao extensiva s imunidades tributrias e evoca interesses da poltica econmica nacional de incentivo s exportaes nacionais, da que, segundo a Contribuinte, permitir a incidncia e posterior recolhimento da CSLL e da CPMF sobre as receitas de exportao importaria em inegvel desestmulo s empresas exportadoras, j que seria um contra-senso incentivar as exportaes e ao mesmo tempo tributar o lucro e a movimentao financeira originados de tais operaes dirigidas ao mercado externo. 93

No concernente a suposta imunidade em relao CSLL, tece o seguinte argumento:


No h que se objetar que a imunidade seria para receita, ao passo que a CSLL tributa o lucro, j que a receita componente inexorvel do lucro. Ou seja, o lucro provm de uma receita, no havendo que se falar em lucro sem que antes se verifique a existncia de uma receita. Assim, embora distintos, os conceitos so equivalentes, e possuem pontos de interseco, os quais devem ser enaltecidos para fins de uma interpretao ampla que prestigie a finalidade poltico-econmica da nora regra da imunidade.

A tese central a de que o lucro tributado pela CSLL no passa de receita depurada. Portanto, no poderia o Fisco, ao exigir a CSLL, considerar o lucro ajustado sem excluir as receitas decorrentes de exportao. Assim, no apenas as receitas de exportao esto exoneradas, mas os lucros de exportao, porquanto estes lucros dependem daquelas receitas. No tocante a CPMF, prega a ausncia de riqueza substantiva como fato gerador dessa citada contribuio social, apoiando-se em manifestao do Ministro ILMAR GALVO em voto proferido no julgamento da ADI 2.666 (Relatora Ministra ELLEN GRACIE, J. 03.10.2002, DJ. 06.12.2002), mas que foi rejeitada pelo Plenrio do STF para eventual decretao de inconstitucionalidade do aludido tributo. A Contribuinte justifica a no-incidncia da CPMF sobre as suas movimentaes financeiras com a seguinte passagem:
Assim, se a CPMF est sendo recolhida sobre a movimentao de valores que ingressaram na conta bancria do contribuinte por intermdio de operaes de exportao, resta evidente que o qu est sendo tributado, a bem da verdade, a prpria receita de exportao, j que a sua movimentao bancria apenas um dado momento ftico eleito pelo legislador para fazer incidir o tributo. Portanto, a movimentao financeira de valores e crditos apenas um elemento da hiptese de incidncia da CPMF, e sua base de clculo o patrimnio do contribuinte. Em outras palavras: a base de clculo da CPMF o valor, o quantum, que est sendo movimentado na conta bancria do contribuinte. Se o valor que est sendo submetido a uma movimentao financeira diz respeito a uma receita de exportao, a CPMF ir se apropriar de tal valor na condio de sua base de clculo, o que inteiramente vedado pela Emenda Constitucional n. 33/2001.

Com esteio no magistrio doutrinrio de ALFREDO AUGUSTO BECKER (Teoria Geral do Direito Tributrio) e no de PAULO DE BARROS CARVALHO (Curso de Direito Tributrio) acerca do ncleo da hiptese de incidncia tributria, que vem a ser a base de clculo do tributo, entende que se o valor da operao movimentada financeiramente decorre de receitas de exportao, essa mencionada movimentao financeira no pode ser objeto de incidncia da CPMF. Para robustecer sua concluso pertinente a CPMF, colaciona precedente do STF nos autos do RE 211.790 (Relator Ministro ILMAR GALVO, J. 12.11.2002, DJ. 19.12.2002), concernente ao IPMF, no qual a Corte decidiu que no poderia o citado imposto incidir sobre a movimentao financeira de uma instituio de educao, em homenagem imunidade estabelecida no art. 150, VI, c, e 4, CF. Alinhavando similitudes entre o IPMF e a CPMF, defende que a cobrana de tributo sobre a movimentao financeira das empresas exportadoras ir desenganadamente onerar os recursos provenientes da exportao. Em linhas gerais, so esses os principais argumentos que aliceram as pretenses da Contribuinte e que sero oportunamente combatidos.
IV. AS CONTRIBUIES SOCIAIS NA JURISPRUDNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

A jurisprudncia do STF sobre o tema das contribuies sociais farta, assim como abundante o cardpio de contribuies no sistema tributrio nacional. Preciosa a lio de MISABEL DE ABREU MACHADO DERZI ao dizer que a Constituio de 1988 afastou, irrefutavelmente, a discusso sobre o carter tributrio das contribuies parafiscais. A tese que sempre foi defendida por Aliomar Baleeiro, mais uma vez, encontrou consagrao indiscutvel no atual sistema jurdico brasileiro (Limitaes Constitucionais ao Poder de Tributar, Ed. Forense, p. 592). Com efeito, o Ministro CARLOS VELLOSO, no indefectvel RE 138.284 (J. 01.07.1992; DJ 28.08.1992), descortinou o quadro das espcies tributrias de modo bastante didtico:

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As diversas espcies tributrias, determinadas pela hiptese de incidncia ou pelo fato gerador da respectiva obrigao (CTN, art. 4), so as seguintes: a) os impostos (CF, arts. 145, I, 153, 154, 155 e 156); b) as taxas (CF, art. 145, II); c) as contribuies, que podem ser assim classificadas: c.1. de melhoria (CF, art. 154, III); c.2. parafiscais (CF, art. 149), que so: c.2.1. sociais, c.2.1.1. de seguridade social (CF, art. 195, I, II, III), c. 2.1.2. outras de seguridade social (CF, art. 195, 4), c.2.1.3. sociais gerais (FGTS, o salrioeducao, CF, art. 212, 5, contribuies para o SESI, SENAI, SENAC, CF, art. 240); c.3. especiais: c.3.1. de interveno no domnio econmico (CF, art. 149) e c.3.2. corporativas (CF, art. 149). Constituem, ainda, espcie tributria: d) os emprstimos compulsrios (CF, art. 148). [...] Posta assim a questo, vejamos as contribuies parafiscais na Constituio de 1988. A norma-matriz das contribuies parafiscais est contida no art. 149 e seu parg. nico da Constituio: [...] O citado artigo 149 institui trs tipos de contribuies: a) contribuies sociais, b) de interveno, c) corporativas. As primeiras, as contribuies sociais, desdobram-se, por sua vez, em a.1) contribuies de seguridade social, a.2.) outras de seguridade social e a.3.) contribuies sociais gerais.

De tal sorte, a partir desse magistrio jurisprudencial, ficou assentado que as Contribuies Sociais eram de duas espcies: as gerais, com esteio no artigo 149, CF, e as da seguridade social, com esteio no art. 195, CF. Nesse prisma, de ver que h dois regimes constitucionais das contribuies sociais: o geral (art. 149) e o especfico da seguridade social (art. 195). As contribuies sociais da seguridade social so espcies do gnero contribuies sociais. E, luz do texto constitucional, tm as contribuies da seguridade social um regime especfico. O magistrio de MISABEL DERZI, em atualizao ao clssico Limitaes Constitucionais ao Poder de Tributar, de Aliomar Baleeiro, nesse sentido (obra citada, p. 594-595):
O conceito de contribuies sociais assim mais amplo do que aquele de contribuies sociais destinadas a custear a Seguridade Social. O art. 149 regula o regime tributrio das contribuies sociais em sentido amplo, regime que comum aos demais tributos. Elas custeiam a atuao do Estado em todos os campos sociais, como o salrio-educao (art. 212, 5), o Fundo de Garantia por Tempo de Servio (FGTS, no custeio da casa prpria) et alii. A grande diferena est em que as contribuies sociais em sentido lato no so objeto de qualquer exceo, sujeitando-se de forma integral ao regime constitucional tributrio, mormente ao princpio da anterioridade da lei tributria ao exerccio financeiro de sua eficcia, enquanto as contribuies sociais destinadas ao custeio da Seguridade Social submetem-se a regime constitucional prprio.

O reconhecimento jurisprudencial dessa diferena entre as contribuies sociais gerais (art. 149, CF) e as contribuies sociais da seguridade social (art. 195, CF) ficou explicitado no julgamento da Medida Cautelar na Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 2.556, sob a relatoria do Ministro MOREIRA ALVES (J. 09.10.2002; DJ 08.08.2003), que cuidava da constitucionalidade da Lei Complementar n. 110/2001 e das exaes criadas por esse diploma legislativo. De efeito, da ementa do referido julgado extrai-se passagem que interessa na soluo da presente controvrsia:
A natureza jurdica das duas exaes criadas pela lei em causa, neste exame sumrio, a de que so elas tributrias, caracterizando-se como contribuies sociais que se enquadram na sub-espcie contribuies sociais gerais que se submetem regncia do artigo 149 da Constituio, e no a do artigo 195 da Carta Magna.

Em voto-vencedor, o Ministro MOREIRA ALVES reconheceu que as contribuies sociais tm assentos constitucionais distintos:
Sucede, porm, que, havendo no sistema constitucional vigente contribuies sociais que se submetem ao artigo 149 da Constituio (as denominadas contribuies sociais gerais que no so apenas as tipificadas no texto constitucional, porque, se o fossem, no teria sentido que esse artigo 149 dispusesse que compete

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exclusivamente Unio instituir contribuies sociais) e contribuies sociais a que se aplica o artigo 195 da Carta Magna (as contribuies para a seguridade social), resta determinar em qual dessas sub-espcies se enquadram as duas contribuies sociais institudas pela Lei Complementar n. 110/2001.

Assim, a jurisprudncia do STF, no ponto que interessa, reconheceu a existncia de duas espcies constitucionais de contribuies sociais: as gerais, com regime constitucional disciplinado no art. 149, e as da seguridade social, com regime constitucional especfico disciplinado no art. 195. certo que o caput do artigo 149 do texto constitucional faz expressa remisso s contribuies da seguridade social, de sorte que flagrante, luz da Constituio, a existncia de tratamentos distintos entre as contribuies sociais gerais e as contribuies sociais da seguridade social:
Compete exclusivamente Unio instituir contribuies sociais, de interveno no domnio econmico e de interesse das categorias profissionais ou econmicas, como instrumento de sua atuao nas respectivas reas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuzo do previsto no art. 195, 6, relativamente s contribuies a que alude o dispositivo.

Portanto, o art. 149 cuida das contribuies sociais gerais, enquanto que as contribuies sociais da seguridade social tm no art. 195, itens, o seu tratamento constitucional especfico.
V. AS CONTRIBUIES SOCIAIS DA SEGURIDADE SOCIAL E A IMUNIDADE DAS RECEITAS DECORRENTES DE EXPORTAO

O ponto de partida de uma adequada interpretao normativa enunciado textual. E o limite da interpretao o respeito ao comando expresso nos textos normativos. cedio que interpretar atribuir significao normativa s palavras da lei, em uma perspectiva sistemtica e teleolgica. Em sede constitucional, a interpretao encetada pela Corte Constitucional h de considerar, repitase, as palavras insertas no texto constitucional, um mtodo jurdico sistemtico e os precedentes da Corte. Na presente controvrsia, a utilizao desse trip metodolgico levar, forosamente, a uma deciso que mantenha a incidncia da CSLL e da CPMF sobre os lucros e sobre as movimentaes financeiras, respectivamente, das empresas exportadoras. Conquanto em outra oportunidade tenha-se admitido a possibilidade de o comando constitucional do art. 149, 2, I, CF, alcanar as contribuies sociais da seguridade social, refletindo-se melhor sobre o tema evolui-se para negar essa possibilidade. Essa evoluo foi motivada pela diferena de regimes constitucionais entre as contribuies sociais gerais (art. 149) e as contribuies sociais da seguridade social (art. 195), conforme aludido no presente texto. Pede-se licena para novamente transcrever o contido no art. 149, 2, I, CF:
Art. 149. Compete exclusivamente Unio instituir contribuies sociais, de interveno no domnio econmico e de interesse das categorias profissionais ou econmicas, como instrumento de sua atuao nas respectivas reas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuzo do previsto no art. 195, 6, relativamente s contribuies a que alude o dispositivo. [...] 2. As contribuies sociais e de interveno no domnio econmico de que trata o caput deste artigo: I no incidiro sobre as receitas decorrentes de exportao;

Com efeito, o 2 expresso ao se referir s contribuies sociais do caput do art. 149. E, segundo a melhor doutrina refletida normativamente na prpria jurisprudncia do STF, as contribuies sociais do art. 149 se distinguem das contribuies sociais da seguridade social do art. 195. As contribuies sociais da seguridade social no so espcies das contribuies sociais gerais, mas espcie de contribuio social, isso inegvel. Sucede que, por ser espcie, sempre recebeu um tratamento normativo (e jurisprudencial) distinto. Se assim no fosse, no havia razo para o mencionado dispositivo se referir expressamente ao caput do art. 149. Se a inteno constitucional fosse ampliar a imunidade das receitas decorrentes de exportao s contribuies sociais da seguridade social, deveria diz-lo expressamente. Como tem 96

afirmado a jurisprudncia do STF, sempre que o legislador constituinte quis exonerar as contribuies da seguridade social o fez explicitamente. No esse o caso. Cirrgico o entendimento esposado por Evandro Costa Gama (As contribuies sociais de seguridade social e a imunidade do art. 149, 2, I, da Constituio Federal www.sinprofaz.org.br) no sentido da excluso das contribuies sociais da seguridade social do alcance normativo do aludido art. 149, 2, I, CF, tendo como norte os regimes constitucionais especficos de cada uma dessas categorias de contribuies sociais (as gerais e as da seguridade social) e os princpios e regras regedores da Seguridade Social, em particular a sua excelsa finalidade:
Esse princpio exerce como caracterstica peculiar de todo princpio um papel fundamental na interpretao e aplicao das regras constitucionais e infraconstitucionais relacionadas com a cobrana das contribuies da seguridade social, estabelecendo o dever de solidariedade de todos os integrantes da sociedade no financiamento da Seguridade Social no Brasil. Coerente com o princpio da solidariedade no custeio da Seguridade Social (art. 195, caput) e ciente da necessidade de equilbrio oramentrio no referido setor (art. 195, 5), o Poder Constituinte de 1988 fixou a imunidade do 7 do art. 195 em favor das entidades beneficentes de assistncia social que atendam s exigncias estabelecidas em lei. Vejam que a nica imunidade prevista para as contribuies sociais de seguridade social foi fixada em favor de instituies que desenvolvam suas atividades na rea da assistncia social, isto , dentro dos limites da Seguridade Social. A correta interpretao e aplicao da imunidade do 2, I, do art. 149 da Constituio dever levar em considerao a real distino entre os regimes jurdicos das contribuies sociais gerais (art. 149, 1 parte) e das contribuies sociais de seguridade social (art. 195), sob pena de desrespeito vontade popular representada pelo Poder Constituinte de 1988.

Essa interpretao atende ao sistema constitucional, pois de um lado h a poltica de desonerao das exportaes e de outro h a poltica de ampla repartio dos encargos da seguridade social. Na ponderao dos valores constitucionalizados, aparentemente colidentes, deve prevalecer o verdadeiro objetivo da Constituio: exoneram-se as contribuies sociais gerais e as de interveno econmica, mas preservam-se as contribuies da seguridade social. Em reforo a tal entendimento, tenha-se que a Lei n. 10.833/2003, art. 6, inciso I, excluiu as receitas decorrentes de exportao da incidncia a COFINS. A no-incidncia, assim como a iseno e outros tipos de exonerao tributria, um favor legal concedido pelo Estado dentro de suas convenincias polticas. A imunidade que tambm um tipo exonerativo de tributos a explcita excluso da possibilidade de o Estado tributar determinadas pessoas ou atividades. Assim, o disposto no referido art. 6, I, Lei 10.833/2003, refora a tese de que a imunidade objeto da presente anlise no alcana as contribuies da seguridade social, visto que houve a necessidade de lei especfica para exonerar as receitas de exportao da COFINS. Se realmente fossem imunes, a lei no seria necessria, uma vez que a imunidade dispensa interveno legislativa. Por essas razes, a Fazenda Nacional sustenta que as contribuies sociais da seguridade social esto foram da imunidade concedida pelo art. 149, 2, I, da Constituio Federal. Contudo, em favor do princpio da eventualidade, acaso o STF entenda que as contribuies da seguridade sejam apanhadas pela imunidade contida no art. 149, 2, I, CF, a Fazenda defende que somente as contribuies incidentes sobre a receita estariam no raio de alcance da aludida imunidade tributria.
VI. A RECEITA, O FATURAMENTO E O LUCRO NA JURISPRUDNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

um trusmo afirmar que explicitar os significados dos termos constitucionais na soluo de processos judiciais (casos concretos ou aes abstratas) seja uma das excelsas misses do Supremo Tribunal Federal. A Constituio da Repblica elenca no art. 195 as hipteses de incidncia das contribuies sociais da seguridade social:
A seguridade social ser financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos oramentos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, e das seguintes contribuies sociais:

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I do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: a) a folha de salrios e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer ttulo, pessoa fsica que lhe preste servio, mesmo sem vnculo empregatcio; b) a receita ou faturamento; c) o lucro; II do trabalhador e dos demais segurados da previdncia social, no incidindo contribuio sobre aposentadoria e penso concedidas pelo regime geral de previdncia social de que trata o art. 201; III sobre a receita de concursos de prognsticos; IV do importador de bens ou servios do exterior, ou de quem a lei a ele equiparar.

Nos recentes julgamentos acerca da ampliao da base de clculo da COFINS Contribuio para o Financiamento da Seguridade Social e do PIS/PASEP Programas de Integrao Social e de Formao do Patrimnio do Servidor Pblico, o STF confirmou o entendimento de que o faturamento a receita bruta das vendas de mercadorias, de servios ou de mercadoria e servios (RREE 390.840, 346.084, 358.273 e 357.950, todos sob a respectiva redao e relatoria do Ministro MARCO AURLIO, J. 09.11.2005, DJ. 15.08.2006). Tratava-se, na ocasio, da apreciao da constitucionalidade do 1 do art. 3 da Lei n. 9.718/98:
Entende-se por receita bruta a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurdica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificao contbil adotada para as receitas.

Segundo o STF, a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurdica, independentemente do tipo de atividade por ela exercida e da classificao contbil adotada no configura faturamento (receita bruta), mas a receita, em sentido amplo. O STF julgou inconstitucional o aludido 1, art. 3, Lei 9.718/98, porque poca de sua edio o art. 195, I, b, CF, no elencava a receita como base de clculo de financiamento da seguridade social, mas to-somente o faturamento. E faturamento recorde-se o julgamento do RE 150.755 (Redator Ministro SEPLVEDA PERTENCE, J. 18.11.1992, DJ. 20.08.1993) a receita bruta da venda de mercadorias, servios ou mercadorias e servios. O mesmo significado ao termo constitucional faturamento foi atribudo pelo STF no julgamento da Ao Declaratria de Constitucionalidade n. 1 (Relator Ministro MOREIRA ALVES, J. 01.12.1993, DJ. 16.06.1995). Em seu voto, o Relator reafirma o conceito de faturamento estabelecido pela jurisprudncia do STF:
Note-se que a Lei Complementar n. 70/91, ao considerar o faturamento como a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e servios e de servios de qualquer natureza nada mais fez que lhe dar a conceituao de faturamento para efeitos fiscais, como bem assinalou o eminente Ministro Ilmar Galvo, no voto que proferiu no RE 150.764, ao acentuar que a receita bruta das vendas de mercadorias e de mercadorias e servios coincide com o de faturamento, que, para efeitos fiscais, foi sempre entendido como o produto de todas as vendas, e no apenas das vendas acompanhadas de fatura, formalidade exigida tosomente nas vendas mercantis a prazo (art. 1 da Lei 187/32).

No julgamento dos reclamados RREE 390.840, 346.084, 358.273 e 357.950, o Ministro CEZAR PELUSO, em voto-vencedor, entendeu que o faturamento se traduz na soma das receitas oriundas do exerccio das atividades empresariais. Com a costumeira clareza, disse Sua Excelncia:
Faturamento nesse sentido, isto , entendido como resultado econmico das operaes empresariais tpicas, constitui a base de clculo da contribuio, enquanto representao quantitativa do fato econmico tributado. Noutras palavras, o fato gerador constitucional da COFINS so as operaes econmicas que se exteriorizam no faturamento (sua base de clculo), porque no poderia nunca corresponder ao ato de emitir faturas, coisa que, como alternativa semntica possvel, seria de todo absurda, pois bastaria empresa no emitir faturas para se furtar tributao.

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Em seu percuciente voto, o Ministro CEZAR PELUSO demonstra que receita e faturamento so grandezas econmicas distintas:
Ainda no universo semntico normativo, faturamento no pode soar o mesmo que receita, nem confundidas ou identificadas as operaes (fatos) por cujas realizaes se manifestam essas grandezas numricas. A Lei das Sociedades por Aes (Lei n 6.404/1976) prescreve que a escriturao da companhia ser mantida em registros permanentes,com obedincia aos preceitos da legislao comercial e desta Lei e aos princpios de contabilidade geralmente aceitos (art. 177), e, na disposio anterior, toma de emprstimo cincia contbil os termos com que regula a elaborao das demonstraes financeiras, verbis: Art. 176. Ao fim de cada exerccio social, a diretoria far elaborar com base na escriturao mercantil da companhia, as seguintes demonstraes financeiras, que devero exprimir com clareza a situao do patrimnio da companhia e as mutaes ocorridas no exerccio: I balano patrimonial; II demonstrao dos lucros ou prejuzos acumulados; III demonstrao do resultado do exerccio; e IV demonstrao das origens e aplicaes de recursos. Nesse quadro normativo, releva apreender os contedos semnticos ou usos lingsticos que, subjacentes ao vocbulo receita, aparecem na seo relativa s demonstraes do resultado do exerccio. Diz, a respeito, o art. 187 daquela Lei: Art. 187. A demonstrao do resultado do exerccio discriminar: I a receita bruta das vendas e servios, as dedues das vendas, os abatimentos e os impostos; II a receita lquida das vendas e servios, o custo das mercadorias e servios vendidos e o lucro bruto; III- as despesas com vendas, as despesas financeiras, deduzidas das receitas as despesas gerais e administrativas, e outras despesas operacionais; IV o lucro ou prejuzo operacional, as receitas e despesas no operacionais; V o resultado do exerccio antes do Imposto de Renda e a proviso para o imposto; VI as participaes de debntures, empregados, administradores e partes beneficirias, e as contribuies para instituies ou fundos de assistncia ou previdncia de empregados; VII o lucro ou prejuzo lquido do exerccio e o seu montante por ao do capital social. 1. Na determinao do resultado do exerccio sero computados: a) as receitas e os rendimentos ganhos no perodo, independentemente da sua realizao em moeda; e Como se v sem grande esforo, o substantivo receita designa a o gnero, compreensivo das caractersticas ou propriedades de certa classe, abrangente de todos os valores que, recebidos da pessoa jurdica, se lhe incorporam esfera patrimonial. Todo valor percebido pela pessoa jurdica, a qualquer ttulo, ser, nos termos da norma, receita (gnero). Mas nem toda receita ser operacional, porque pode hav-la no operacional. Segundo o disposto no art. 187 da Lei n 6.404/76, distinguem-se, pelo menos, as seguintes modalidades de receita: receita bruta das vendas e servios; ii) receita lquida das vendas e servios;

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iii) receitas gerais e administrativas (operacionais); iv) receitas no-operacionais. No precisa recorrer s noes elementares da Lgica Formal sobre as distines entre gnero e espcie, para reavivar que, nesta, sempre h um excesso de conotao e um nia de denotao em relao quele. Nem para atinar logo em que, como j visto, faturamento tambm significa percepo de valores e, como tal, pertence ao gnero ou classe receita, mas com a diferena especfica de que compreende apenas os valores oriundos do exerccio da atividade econmica organizada para a produo ou a circulao de bens ou servios (venda de mercadorias e de servios). De modo que o conceito legal de faturamento coincide com a modalidade de receita discriminada no inc. I do art. 187 da Lei das Sociedades por Aes, ou seja, receita bruta de vendas e de servios. Donde, a concluso imediata de que, no juzo da lei contempornea ao incio de vigncia da atual Constituio da Repblica, embora todo faturamento seja receita, nem toda receita faturamento. Esta distino no nova na Corte.

O Ministro CARLOS BRITTO, nesse mesmo julgamento da COFINS, trilha caminho similar ao identificar o faturamento como sinnimo de receita operacional. Disse Sua Excelncia:
Por isso, estou insistindo na sinonmia faturamento e receita operacional, exclusivamente, correspondente queles ingressos que decorrem da razo social da empresa, da sua finalidade institucional, do seu ramo de negcio, enfim. Logo, receita operacional receita bruta de tais vendas ou negcios, mas no incorpora outras modalidades de ingresso financeiro: royalties, aluguis, rendimentos de aplicaes financeiras, indenizaes etc.

Assim, luz da jurisprudncia tradicional, mansa, pacfica, dominante e assentada do Excelso Supremo Tribunal Federal, receita e faturamento correspondem a grandezas econmicas distintas e que ensejam tratamentos fiscais diferenciados. Receita, segundo o STF, designa o gnero, compreensivo das caractersticas ou propriedades de certa classe, abrangente de todos os valores que, recebidos da pessoa jurdica, se lhe incorporam esfera patrimonial. Todo valor percebido pela pessoa jurdica, a qualquer ttulo, ser, nos termos da norma, receita (gnero). Faturamento, segundo o STF, tambm significa percepo de valores e, como tal, pertence ao gnero ou classe receita, mas com a diferena especfica de que compreende apenas os valores oriundos do exerccio da atividade econmica organizada para a produo ou a circulao de bens ou servios (venda de mercadorias e de servios). Por fora do reconhecimento de que receita e faturamento so grandezas econmicas distintas, o STF julgou inconstitucional a ampliao da base de clculo da COFINS, estabelecida pelo art. 3, 1, Lei n. 9.718/98. A terceira grandeza econmica merecedora de significao constitucional para efeitos tributrios o lucro. No julgamento do imperecvel RE 138.284, o Relator Ministro CARLOS VELLOSO confirmou o que estava estabelecido no texto constitucional ao dizer que a hiptese de incidncia da CSLL o lucro. Aduziu Sua Excelncia:
A consistncia da hiptese de incidncia, ou a consistncia do lucro, a sua base de clculo, est definida no art. 2, como sendo o valor do resultado do exerccio. Os pargrafos 1 e 2 do mencionado artigo estabelecem regras para o clculo desse resultado. [...] que o lucro, apurado no dia 31 de dezembro, o resultado de diversos negcios jurdicos realizados durante o exerccio, 1 de janeiro a 31 de dezembro. A incidncia sobre esse lucro, que o saldo positivo de entradas e de sadas, de fatos ocorridos durante o exerccio.

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O leading case da CSLL foi o RE 146.733 (Relator Ministro MOREIRA ALVES, J. 29.06.1992, DJ. 06.11.1992), julgamento no qual o STF reconheceu constitucionalmente vlidos, no que nos interessa imediatamente, os arts. 1, 2 e o 9, da Lei n. 7.689/1988, que tm os respectivos enunciados:
Fica instituda contribuio social sobre o lucro das pessoas jurdicas, destinada ao financiamento da seguridade social. A base de clculo da contribuio o valor do resultado do exerccio, antes da proviso para o Imposto de Renda. Ficam mantidas as contribuies previstas na legislao em vigor, incidentes sobre a folha de salrios e a de que trata o Decreto-Lei n. 1.940, de 25 de maio de 1982, e alteraes posteriores, incidente sobre o faturamento das empresas, com fundamento no art. 195, I, da Constituio Federal.

O STF reconheceu que faturamento e lucro so grandezas econmicas distintas, e que ambos podem ser objetos especficos de contribuies sociais da seguridade social, a COFINS e a CSLL, respectivamente. Nada obstante o julgamento do RE 150.764 (Redator Ministro MARCO AURLIO, J. 16.12.1992, DJ 02.04.1993) que decretou a inconstitucionalidade do referido art. 9 da Lei n. 7.689/88, mas contextualizado ao FINSOCIAL, sem, contudo, negar a dualidade entre faturamento e lucro como hipteses de incidncia distintas e sujeitas a contribuies sociais diversas, como restou assentado pelo STF ao reconhecer vlida a COFINS (faturamento) e a CSLL (lucro). Relembre-se que a Emenda Constitucional n. 20/98 deu nova redao ao art. 195, I, b, CF, e a Lei n. 10.833/2003 tornou possvel a receita como hiptese de incidncia da COFINS. Nessa trilha, segundo a jurisprudncia do STF, receita, faturamento e lucro so grandezas econmicas diversas que podem ensejar especficas contribuies sociais da seguridade social. A base de clculo da CSLL o lucro da pessoa jurdica, como prescrito na Constituio e na Lei n. 7.689/88. Esse lucro apurado antes da proviso do imposto de renda da pessoa jurdica, como reconhecido nos aludidos RREE 138.284 e 146.733. Sobre essa identidade de base de clculo e de tcnica de apurao entre a CSLL e o IRPJ, o entendimento manifestado pelo Ministro ILMAR GALVO, no RE 146.733:
Irrelevante, igualmente, para tanto, a circunstncia de a sua cobrana e fiscalizao serem realizadas pelos agentes encarregados do Imposto de Renda. Est mais do que claro que a lei no quis transferir para a caixa nica do Tesouro Nacional o produto da arrecadao da contribuio social, ao incumbir a Receita Federal de administrar e fiscalizar o tributo. O que, razoavelmente, se deve entender que cabe aos agentes da Receita Federal disciplinar e realizar os lanamentos pertinentes, fiscalizando as empresas, a fim de evitar sonegaes e retardamentos nos recolhimentos. Enfim, obviou-se a duplicidade de meios com vistas arrecadao dos dois tributos, j que tm eles, praticamente, fonte de referncia comum, seja, o balano anual das empresas. A Constituio no veda essa providncia posta em prtica no prol do interesse pblico.

Nessa senda, o lucro base de clculo da CSLL a renda da pessoa jurdica base de clculo do IRPJ, com as nuanas especficas de cada um desses tributos. No julgamento do RE 201.456 (Redator Ministro NELSON JOBIM, J. 02.05.2002, DJ. 17.10.2003), o STF entendeu que o conceito de renda, para efeitos tributrios, eminentemente legal. Segundo o Ministro NELSON JOBIM, o conceito de lucro real tributvel puramente legal e decorrente exclusivamente da lei, que adota a tcnica da enumerao taxativa. Nada obstante, em termos de essncia, a Corte entendeu que renda pressupe acrscimo patrimonial ou a disponibilidade jurdica ou econmica. No RE 200.844 (Relator Ministro CELSO DE MELLO, J. 25.06.2002, DJ 16.08.2002), a Suprema Corte reafirmou o decidido no aludido RE 201.465, quanto ao conceito de renda (lucro). Eis elucidativa passagem do voto do Ministro CELSO DE MELLO:
O Supremo Tribunal Federal, ao examinar a ratio subjacente ao art. 3, n. I, da Lei n. 8.200/91, cuja eficcia veio a ser revigorada pela Lei n. 8.682/93 (art. 11), e ao manifestar-se a respeito do benefcio em referncia, cuja outorga foi motivada, unicamente, por razes de poltica legislativa, deixou assentado, no tema (a) que o diferimento previsto na regra legal mencionada que traduz mero favor legis no consubstancia hiptese configuradora de emprstimo compulsrio, rejeitando, por incabvel, a incidncia do disposto no art. 148, caput, da Constituio e (b) que o conceito normativo de renda (e de lucro real) representa

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noo revestida de carter simplesmente legal, cabendo, ao legislador comum, definir-lhe o contedo e delinear-lhe o sentido, desde que observados como no caso o foram critrios de razoabilidade, em estrita consonncia com os padres fundados no princpio da proporcionalidade.

Nessa perspectiva, na legislao do IRPJ e da CSLL que se encontra o significado de renda (lucro) acolhido pelo STF. Dessa sorte, nos termos do art. 247 do Regulamento do Imposto de Renda (Decreto n. 3.000/99):
o lucro real o lucro lquido do perodo de apurao ajustado pelas adies, excluses ou compensaes prescritas ou autorizadas pela legislao fiscal, com a observncia da legislao comercial.

Quanto a CSLL dizer que so contribuintes todas as pessoas jurdicas domiciliadas no Pas e as que lhe so equiparadas pela legislao do imposto sobre a renda. A sua base de clculo o lucro lquido do perodo de apurao antes da proviso do IRPJ. Certeiro o conceito de lucro, base de clculo da CSLL, enunciado pelo Ministro CEZAR PELUSO na AC 1.738, malgrado o entendimento precrio e cautelar contrrio tese fazendria:
No deixa dvida a respeito de sua natureza, a conceituao do lucro, qualquer que seja o fim que se considere, fiscal, contbil, ou econmico. A CSLL incide sobre o resultado do exerccio, ajustado por adies e excluses previstas no art. 2, 1, c, da Lei federal n. 7.689/88. Mas esse lucro nada mais do que o resultado positivo do exerccio, ou seja, o valor das receitas da empresa, descontados os custos e despesas operacionais e no-operacionais:[...]

de ver, pois, de modo insistente, que receita, faturamento e lucro recebem do STF significaes especficas, conquanto estejam umbilicalmente relacionadas visto que a receita a fonte da qual decorre o faturamento que fonte da qual decorre o lucro. Recordem-se esses especficos significados:
Receita: todo valor percebido pela pessoa jurdica, a qualquer ttulo, ser, nos termos da norma, receita (gnero). Faturamento: compreende apenas os valores oriundos do exerccio da atividade econmica organizada para a produo ou a circulao de bens ou servios (venda de mercadorias e de servios). Lucro: o resultado positivo do exerccio, ou seja, o valor das receitas da empresa, descontados os custos e despesas operacionais e no-operacionais.

fora de toda a dvida que o legislador constituinte (originrio ou derivado) atribuiu a essas trs grandezas econmicas distintas conseqncias tributrias diversas. A jurisprudncia do STF, como demonstrado, tem sido fiel testemunha da vontade da Constituio: tributaes especficas sobre citadas grandezas econmicas distintas: a receita, o faturamento e o lucro. Nessa perspectiva, assim como o texto constitucional estabeleceu tributao diferenciada para cada uma das mencionadas grandezas (receita, faturamento e lucro), com tributos especficos para cada uma delas, o mesmo sucede em relao exonerao tributria. Ou seja, luz do texto constitucional no possvel estender, salvo expressa determinao constitucional, s demais grandezas econmicas as eventuais exoneraes tributrias concedidas a outra e determinada grandeza, visto que cada uma delas possui um regime jurdico peculiar e distintivo das demais.
VII. AS MOVIMENTAES FINANCEIRAS NA JURISPRUDNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

A CPMF Contribuio Provisria sobre a Movimentao ou Transmisso de Valores e de Crditos e Direitos de Natureza Financeira foi instituda pela Emenda Constitucional n. 12, de 15.08.1996, e teve sua vigncia prorrogada at 31.12.2007, por fora do disposto na Emenda Constitucional n. 42, de 19.12.2003. cedio que desde 1 de janeiro de 2008 a CPMF deixou de existir juridicamente. A hiptese de incidncia da CPMF, nos termos enunciados pela EC 12/96, a movimentao ou transmisso de valores e de crditos e direitos de natureza financeira. A regulamentao infraconstitucional da CPMF foi exercida pela Lei n. 9.311, de 24.12.1996. 102

O pargrafo nico, art. 1, Lei 9.311/96, dispunha: Considera-se movimentao ou transmisso de valores e de crditos e direitos de natureza financeira qualquer operao liquidada ou lanamento realizado pelas entidades referidas no art. 2, que representam circulao escritural ou fsica de moeda, e de que resulte ou no transferncia da titularidade dos mesmos valores, crditos e direitos. O fato gerador foi disposto no art. 2 da citada Lei 9.311/96: Art. 2 O fato gerador da contribuio : I o lanamento a dbito, por instituio financeira, em contas correntes de depsito, em contas correntes de emprstimo, em contas de depsito de poupana, de depsito judicial e de depsitos em consignao de pagamento de que tratam os pargrafos do art. 890 da Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973, introduzidos pelo art. 1 da Lei n 8.951, de 13 de dezembro de 1994, junto a ela mantidas; II o lanamento a crdito, por instituio financeira, em contas correntes que apresentem saldo negativo, at o limite de valor da reduo do saldo devedor; III a liquidao ou pagamento, por instituio financeira, de quaisquer crditos, direitos ou valores, por conta e ordem de terceiros, que no tenham sido creditados, em nome do beneficirio, nas contas referidas nos incisos anteriores; IV o lanamento, e qualquer outra forma de movimentao ou transmisso de valores e de crditos e direitos de natureza financeira, no relacionados nos incisos anteriores, efetuados pelos bancos comerciais, bancos mltiplos com carteira comercial e caixas econmicas; V a liquidao de operao contratadas nos mercados organizados de liquidao futura; VI qualquer outra movimentao ou transmisso de valores e de crditos e direitos de natureza financeira que, por sua finalidade, reunindo caractersticas que permitam presumir a existncia de sistema organizado para efetiv-la, produza os mesmos efeitos previstos nos incisos anteriores, independentemente da pessoa que a efetue, da denominao que possa ter e da forma jurdica ou dos instrumentos utilizados para realizla.

A CPMF se encarta na categoria de contribuio social da seguridade social pela destinao constitucional de sua arrecadao. Inicialmente, estabeleceu a EC 12/96, o produto da arrecadao foi destinado integralmente ao Fundo Nacional de Sade, para financiamento das aes e servios de sade. A Emenda Constitucional n. 21, de 18.03.1999, que prorrogou a cobrana da CPMF, aumentandolhe a respectiva alquota, determinou que o resultado aumento da arrecadao, decorrente da modificao da alquota, seria destinada ao custeio da previdncia social. A Emenda Constitucional n. 37, de 12.06.2002, prorrogadora da cobrana da CPMF, manteve as citadas destinaes constitucionais (sade e previdncia) e adicionou o Fundo de Combate e Erradicao da Pobreza (assistncia social) como destinatrio do produto de arrecadao da cogitada contribuio. Ou seja, a CPMF atendia aos trs braos da seguridade social: a sade, a previdncia e a assistncia social. Indiscutvel a sua qualidade de contribuio social da seguridade social. Inquestionvel, nessa linha, o seu carter de contribuio social da seguridade social. O antecedente remoto da CPMF foi o IPMF imposto provisrio sobre as movimentaes financeiras institudo pela Emenda Constitucional n. 3/93, regulamentado pela Lei Complementar n. 77/93. Esse referido imposto foi judicialmente questionado perante o Supremo Tribunal Federal nos autos da Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 939 (Relator Ministro SYDNEY SANCHES, J. 15.12.1993, DJ. 18.03.1994) que decretou a inconstitucionalidade parcial da legislao instituidora do IPMF, em acrdo cuja ementa restou vazada nos seguintes termos:
EMENTA: 1. Direito Constitucional e Tributrio. Ao Direta de Inconstitucionalidade de Emenda Constitucional e de Lei Complementar. I.P.M.F. Imposto Provisrio sobre a Movimentao ou a Transmisso de Valores e de Crditos e Direitos de Natureza Financeira I.P.M.F. Artigos 5., par. 2., 60, par. 4.,

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incisos I e IV, 150, incisos III, b, e VI, a, b, c e d, da Constituio Federal. 1. Uma Emenda Constitucional, emanada, portanto, de Constituinte derivada, incidindo em violao a Constituio originaria, pode ser declarada inconstitucional, pelo Supremo Tribunal Federal, cuja funo precpua e de guarda da Constituio (art. 102, I, a, da C.F.). 2. A Emenda Constitucional n. 3, de 17.03.1993, que, no art. 2., autorizou a Unio a instituir o I.P.M.F., incidiu em vcio de inconstitucionalidade, ao dispor, no pargrafo 2. desse dispositivo, que, quanto a tal tributo, no se aplica o art. 150, III, b e VI, da Constituio, porque, desse modo, violou os seguintes princpios e normas imutveis (somente eles, no outros): 1. o princpio da anterioridade, que e garantia individual do contribuinte (art. 5., par. 2., art. 60, par. 4., inciso IV e art. 150, III, b da Constituio); 2. o princpio da imunidade tributaria recproca (que veda a Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios a instituio de impostos sobre o patrimnio, rendas ou servios uns dos outros) e que e garantia da Federao (art. 60, par. 4., inciso I,e art. 150, VI, a, da C.F.); 3. a norma que, estabelecendo outras imunidades impede a criao de impostos (art. 150, III) sobre: b): templos de qualquer culto; c): patrimnio, renda ou servios dos partidos polticos, inclusive suas fundaes, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituies de educao e de assistncia social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei; e d): livros, jornais, peridicos e o papel destinado a sua impresso; 3. Em conseqncia, e inconstitucional, tambm, a Lei Complementar n. 77, de 13.07.1993, sem reduo de textos, nos pontos em que determinou a incidncia do tributo no mesmo ano (art. 28) e deixou de reconhecer as imunidades previstas no art. 150, VI, a, b, c e d da C.F. (arts. 3., 4. e 8. do mesmo diploma, L.C. n. 77/93). 4. Ao Direta de Inconstitucionalidade julgada procedente, em parte, para tais fins, por maioria, nos termos do voto do Relator, mantida, com relao a todos os contribuintes, em carter definitivo, a medida cautelar, que suspendera a cobrana do tributo no ano de 1993.

O julgamento da citada ADI 939 foi emblemtico, porquanto discutiu-se o tema da validade jurdica de Emenda Constitucional e a sindicncia judicial dos atos normativos do poder constituinte derivado. Naquela oportunidade, como dito, Tribunal acolheu, parcialmente, a impugnao e decretou a inconstitucionalidade dos dispositivos da EC 3/93 e da LC 77/93 que desrespeitaram o princpio da anterioridade (art. 150, III, b, CF) e as imunidades tributrias constantes no texto constitucional (art. 150, VI, CF). Ou seja, a Suprema Corte chancelou a tributao da movimentao ou transmisso de valores e crditos e direitos de natureza financeira, reconhecendo a autonomia conceitual e normativa dessa hiptese de incidncia tributria. Nada obstante o reconhecimento da validade constitucional do IPMF, a Unio Federal, por meio do Congresso Nacional, no uso de sua competncia de poder constituinte derivado, instituiu a cogitada CPMF, via mencionada EC 12/96. A movimentao financeira deixou de ser tributada por um imposto e passou a ser hiptese de incidncia de uma contribuio social. A referida EC 12/96, instituidora da CPMF, sofreu ataque judicial perante a Suprema Corte por meio das ADINs 1.497 e 1501. No julgamento das Medidas Cautelares nas ADINs 1.497 e 1.501 (Relator Ministro MARCO AURLIO, J. 09.10.1996, DJ. 13.12.2002), a Corte manteve inclume a CPMF. As ementas dos acrdos tm idntico teor:
TRIBUTO CONTRIBUIO CPMF EMENDA CONSTITUCIONAL N 12/96 INCONSTITUCIONALIDADE EC 12/96. Na dico da ilustrada maioria, no concorre, na espcie, a relevncia jurdico-constitucional do pedido de suspenso liminar da Emenda Constitucional n 12/96, no que prevista a possibilidade de a Unio vir a instituir a contribuio sobre a movimentao ou transmisso de valores e de crditos e direitos de natureza financeira, sem a observncia do disposto nos artigos 153, 5, e 154, inciso I da Carta Federal. Relator vencido, sem o deslocamento da redao do acrdo.

O STF confirmou o entendimento j manifestado em relao ao IPMF (ADI 939), no sentido da possibilidade de instituio de tributo, no caso especfico contribuio social, sobre as movimentaes financeiras, haja vista, recorde-se, a autonomia conceitual e normativa dessa referida hiptese de incidncia em face das outras hipteses de incidncias constantes no texto constitucional. Ou seja, segundo o STF, as movimentaes financeiras seriam hipteses de incidncias idneas para a instituio de tributos, no caso especfico, de uma contribuio social para a seguridade social. As outras Emendas Constitucionais (21 e 37) que prorrogaram a cobrana da CPMF, ou aumentaram sua alquota, tambm foram impugnadas perante o STF (ADINs 2.031, 2.666, 2.673 e 3.271), mas, no que importa, no lograram xito no sentido de que fosse reconhecida pela Suprema Corte a 104

inconstitucionalidade de tributo (contribuio social) incidente sobre as movimentaes financeiras dos contribuintes, reforce-se. De sorte que, na presente controvrsia, deve-se reconhecer a autonomia conceitual e normativa das seguintes hipteses de incidncias tributrias: receita, lucro e movimentao financeira. Da que cada uma dessas referidas hipteses de incidncia (receita, lucro e movimentao financeira) tem uma especfica contribuio social expressa e distintamente estabelecida no texto constitucional, porquanto cada uma delas tem significao, para efeitos tributrios, distinta e peculiar, conseqentemente, inconfundveis. A saber:
RECEITA: todo valor percebido pela pessoa jurdica, a qualquer ttulo, ser, nos termos da norma, receita (gnero). LUCRO: o resultado positivo do exerccio, ou seja, o valor das receitas da empresa, descontados os custos e despesas operacionais e no-operacionais. MOVIMENTAO FINANCEIRA: a operao liquidada ou lanamento realizado pelas entidades financeiras, que representam circulao escritural ou fsica de moeda, e de que resulte ou no transferncia da titularidade dos mesmos valores, crditos e direitos.

Com espeque nos textos constitucional e legal, em face da receita, tm-se as contribuies securitrias do PIS e da COFINS. Em face do lucro h a CSLL. E, por fim, em face das movimentaes financeiras havia a CPMF. Ou seja, contribuies e hipteses de incidncias inconfundveis e com plena autonomia normativa e conceitual. Isso significa que, nos aspectos constitucionais tributrios, os termos receita, lucro e movimentao financeira, tm significaes distintas e conseqncias tributrias diversas e inconfundveis, repita-se exausto. Portanto, o regime constitucional tributrio relacionado receita no alcana os regimes constitucionais tributrios relacionados ao lucro ou s movimentaes financeiras. Cada uma dessas mencionadas hipteses de incidncia, nunca demais relembrar, tem seu privativo estatuto jurdico.
VII. AS EXONERAES TRIBUTRIAS DA SEGURIDADE SOCIAL NA JURISPRUDNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

A exonerao tributria significa a ausncia da obrigao de pagar o tributo, ensina SACHA CALMON NAVARRO COELHO (Teoria Geral do Tributo e da Exonerao Tributria, RT, p. 118). Segundo o consagrado autor, h vrios tipos exonerativos, e os mais costumeiros so: a imunidade, a iseno, a no-incidncia e a alquota-zero. Para cada um desses tipos de exonerao tributria, o sistema jurdico-normativo atribui caractersticas prprias, e a jurisprudncia do STF, no particular, empresta solues especficas. De grande fora simblica foi o julgamento do RE 227.832 (Relator Ministro CARLOS VELLOSO, J. 01.07.1999, DJ 28.06.2002) no qual o STF entendeu legtima a incidncia da COFINS sobre o faturamento da empresa, em uma interpretao harmnica entre o 3 do art. 155, CF, e o caput do art. 195, CF, com redaes anteriores s Emendas Constitucionais 20/1998 e 33/2001. Cuidava-se, na espcie, de ao na qual se postulava a imunidade COFINS em face das operaes relativas a energia eltrica, servios de telecomunicaes, derivados de petrleo, combustveis e minerais, por fora do disposto no 3, art. 155, CF, na redao dada pela EC n. 3/1993:
exceo de impostos de que tratam o inciso II do caput deste artigo e o art. 153, I e II, nenhum outro tributo poder incidir sobre operaes relativas a energia eltrica, servios de telecomunicaes, derivados de petrleo, combustveis e minerais do Pas.

A questo constitucional controvertida estava em saber se a expresso nenhum outro tributo alcanava a COFINS incidente sobre o faturamento das pessoas jurdicas que tinham as aludidas atividades empresariais. Nada obstante a expresso nenhum outro tributo e o reconhecimento de que a COFINS fosse um tributo, o STF entendeu, mediante uma reduo teleolgica, interpretar o termo tributo como imposto, em consonncia com os princpios constitucionais que irradiam do sistema da seguridade social. Em seu voto, o Ministro Relator (CARLOS VELLOSO) recordou, de modo contundente, que quando a Constituio desejou conceder imunidade no tocante s contribuies sociais foi expressa: 7 105

do art. 195: so isentas de contribuio para a seguridade social as entidades beneficentes de assistncia social que atendam s exigncias estabelecidas em lei. O eminente Relator se fiou em sentena lavrada por SACHA CALMON NAVARRO COELHO, outrora Juiz Federal, que em anlise ao 3, art. 155, CF, enunciou:
Dizer que o art. 155, 3, da CF, barra as contribuies parafiscais, mormente as sociais, seria o mesmo que dizer dispensados da mantena da seguridade social e das contribuies do art. 149 da Carta, as empresas de minerao, as concessionrias de energia eltrica, a indstria e o comrcio de combustveis e lubrificantes lquidos e gasosos, o que seria um absurdo lgico, altamente atentatrio aos princpios da capacidade contributiva (art. 145, 1) e da igualdade tributria (art. 150, II), sem falar no art. 195, caput, da CF que defere a todos o dever de contribuir para a seguridade social.

Em passagem extremamente didtica o Ministro CARLOS VELLOSO indicou as linhas se seu raciocnio jurdico:
Ora, a interpretao puramente literal e isolada do 3 do art. 155 da Constituio levaria ao absurdo, conforme linhas atrs registramos, de ficarem excepcionadas do princpio inscrito no art. 195, caput, da mesma Carta a seguridade social ser financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei... empresas de grande porte, as empresas de minerao, as distribuidoras de derivados de petrleo, as distribuidoras de eletricidade e as que executam servios de telecomunicaes o que no se coaduna com o sistema da Constituio, e ofensiva, tal modo de interpretar isoladamente o 3 do art. 155, a princpios constitucionais outros, como o da igualdade (CF, art. 5 e art. 150, II) e da capacidade contributiva. No custa reiterar a afirmativa de que a Constituio, quando quis excepcionar o princpio inscrito no art. 195, f-lo de forma expressa, no 7 do mesmo art. 195.

Da que, segundo o Ministro CARLOS VELLOSO, em termos de seguridade social, as exoneraes tributrias so especficas e excepcionais. Outro voto que merece ser visitado foi o proferido pelo Ministro NELSON JOBIM que adentrou a seara jurdico-contbil no qual analisa a incidncia do ICMS (sobre o valor da venda), bem como o alcance das expresses operaes relativas e tributos contidas no referido 3, art. 155, CF. No tocante imunidade tributria da seguridade social, o Ministro JOBIM asseverou:
A Constituio tem imunidade especfica. Ela atendeu a sua preocupao quando disse, no 7, que so isentos de contribuio para a seguridade social as entidades beneficentes. L ela tratou do que tinha de tratar, e no lugar prprio.

Para chegar concluso de que a COFINS no est fora da incidncia das aludidas operaes, o Ministro JOBIM reconstri os significados e as repercusses jurdicas dos termos receita bruta, lucro bruto, receitas financeiras, receitas operacionais, faturamento e lucro lquido. A despeito de cuidar da COFINS, o Ministro JOBIM analisa a CSLL das empresas de minerao e a base de clculo deste aludido tributo: o lucro lquido. Conquanto seja longa, a lio do Ministro Jobim vem a cavalheiro e explicita exaustivamente a operacionalizao da incidncia da CSLL sobre o lucro das pessoas jurdicas (fls. 1006-1009 do acrdo do RE 227.832):
Na receita bruta de uma empresa mineral que, exclusivamente, opera com mineral, para tirarmos fora aquilo que, efetivamente, no pedido, ou seja, receitas fora da rea mineral, pergunto: teramos a receita bruta, que seria de qu? A venda do produto, os resultados operacionais dele. No final, descontaramos deste resultado operacional do produto para apurarmos as receitas lquidas, que conceito tcnico. Abateramos o qu? Vendas canceladas, descontos incondicionais, impostos incidentes sobre vendas, que so descontados: ICMS, imposto de exportao, ISS, PIS. Faturamento da COFINS tambm descontado, a teramos o conceito de receita lquida, que o conceito legal. Depois da receita lquida temos que abater, ainda, o custo dos produtos da aplicao prpria. Os custos das mercadorias revendidas, o custo de servios vendidos e chegamos a um outro conceito, que o de lucro bruto. Vejam, esse conceito, que o terceiro, partiu de qu? Da venda do mineral. A, no conceito de lucro bruto, ganhos apurados em razo de variaes monetrias, decorrentes da atualizao do direito de crdito, calculados com base em ndices ou coeficientes aplicveis por disposio legal. Incluo, ainda, outras receitas financeiras, que seriam ganhos lquidos, para chegar ao imposto de renda, auferidos ao mercado de venda, varivel, receita de juros sobre capitais e outras; incluo, ainda, no conceito de lucro bruto, outras receitas

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operacionais, resultados positivos em participaes societrias, dividendos, etc. Abato, desses nmeros, despesas operacionais, gastos estruturais e gerais necessrios atividade da empresa, variaes monetrias passivas e outras operaes financeiras. Estou chegando ao clculo para a incidncia de diversos tributos e contribuies, como que se calcula isso. Eu parti de receita bruta, cheguei ao conceito de receita lquida. Logo aps, cheguei ao conceito de lucro bruto. Depois, cheguei ao conceito de lucro operacional, que so tributos tcnicos. Ao lucro operacional, a que estou chegando, somo as receitas no operacionais e deduzo as despesas no operacionais. A, chegou a um outro conceito, para efeito de imposto de renda, que o resultado do perodo bsico. Deste resultado do perodo bsico, tenho que abater participao em debntures, participao de empregados, participao de administradores e partes beneficirias, contribuies para assistncia e previdncia de empregados, chegando ao lucro lquido sobre o qual incide a contribuio sobre o lucro lquido. Sobre este valor, incide oito por cento para as empresas reais e dezoito por cento para as pessoas jurdicas, ou seja, temos, aqui, o lucro deste clculo que a base de clculo da contribuio sobre o lucro lquido. Para chegar ao lucro lquido base da contribuio social sobre o lucro lquido, parti de onde? Dos resultados das operaes e vendas da empresa. Ele vendeu, negociou com o minrio de mercado, e teve um resultado de lucro lquido. No incidiria, portanto, a valer o raciocnio, a contribuio sobre o lucro lquido. Se o raciocnio fosse verdadeiro, no teramos a possibilidade de cobrar contribuio social sobre o lucro lquido de empresas, na parte correspondente aos valores originrios da atividade de minerao ou de telecomunicaes. Depois de apurado esse lucro lquido, deduzo a alquota, o valor devido da contribuio social para chegar a um outro conceito de lucro lquido, o lucro b, que o lucro lquido bsico menos o pago para a contribuio social. Ainda abato a proviso do imposto de renda, nos balanos da empresa, e chego ao lucro lquido do perodobase, que o lucro contbil, que ainda, no o lucro tributrio. Somo a estes valores, ainda, custos, soma de parcelas no dedutveis, despesas operacionais, enfim, uma srie de valores. Excluo, tambm, uma srie de valores: lucro sobre a explorao correspondente a exportaes incentivadas inclusive discutimos este assunto, aqui, do BEFIEX -, resultado no tributvel das sociedades cooperativas e chego, portanto, a um terceiro tipo de lucro, que o lucro real, antes da compensao de prejuzos. Vou trabalhar a compensao de prejuzo. O que abato? Compenso prejuzos fiscais do prprio perodobase: atividades geral ou rural. Chego a um outro conceito, que o lucro real aps a compensao dos prejuzos do prprio perodo-base. Ainda tem que bater outras compensaes. Quais so? Compensao dos prejuzos fiscais de perodos bases anteriores, atividades gerais, rurais etc., para se chegar ao lucro real. Se esta empresa s tem operao de minrio, s tem negcios em telecomunicaes e combustveis, ela no paga imposto de renda? Ao final, o resultado final do lucro real nada mais do que operao bsica, que est isenta. [...] Sr. Presidente, concluindo, procurei demonstrar espero ter feito que tudo o que diz respeito a tributos, impostos ou contribuies de qualquer natureza que incidam sobre empresas que operam com energia eltrica, servio de telecomunicaes, derivados de petrleo, combustveis e minerais, no Pas, tm como base um resultado financeiro decorrente dessa atividade: a venda de energia eltrica, os servios de telecomunicaes e derivados de petrleo. Ser que precisamos dar s operaes relativas a energia eltrica o conceito pretendido nesse recurso, ou seja, o conceito de que esteja imune no s a operao como tambm o resultado dessa operao, que exatamente o valor financeiro decorrente dessa atividade? isso que estamos discutindo? Ser que esse conceito de operao financeira inclui tambm o resultado dessa operao? Se incluirmos dentro do conceito de operao financeira o resultado, teremos que assumir a responsabilidade de que s incidiro o ICM, o imposto de exportao e de importao. No incidiria o Imposto de Renda, a COFINS, o PIS, a contribuio sobre o lucro lquido, nada disso incidiria porque estaramos na base de todo o clculo, ou seja, no incio estaramos com a base das operaes. Corre o risco o Ministro Seplveda Pertence de pensar que a expresso derivados de petrleo vai acabar estourando eventualmente nesses tecidos modernos, que so todos derivados de petrleo, ou seja, em relao aos plos industriais de polietileno e outros que so derivados de petrleo. Pretendo propor, no

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exame do meu voto, a anlise das conseqncias que isso est nos levando. H necessidade de se entender, ento aqui vem o ponto o que contm a expresso operaes. Operaes no sentido de incluir seus resultados, ou no? Esse o ponto fundamental. Se incluirmos, dentro do conceito de operao, os seus resultados, teramos que incluir os outros tributos, porque ao fim e ao cabo, conforme foi demonstrado claramente, na composio da renda do lucro tributvel de uma pessoa jurdica que s opera com minerao, estaria contido sempre na base a venda de energia eltrica, ou estaria sempre originrio disso, logo, seria decorrente de operao. Mas como isso no admissvel, porque a demonstrao absurda mostra a falsidade da interpretao extensiva, a interpretao teria que ser restritiva, no sentido de que operaes relativas a energia eltrica ou a essas atividades no incluam os seus resultados, j que seus resultados so base de outros tributos.

A longa exposio do Ministro JOBIM se amolda questo objeto do presente recurso extraordinrio, sendo extremamente atuais as graves advertncias quanto s conseqncias de enxergar uma imunidade total em relao a todas as contribuies sociais (gerais e da seguridade social) que incidam sobre as pessoas jurdicas que tenham a exportao como objeto de sua atividade empresarial tpica. Ainda em sede do RE 227.832, em debates envolvendo os Ministros MOREIRA ALVES, SEPLVEDA PERTENCE, CARLOS VELLOSO, MARCO AURLIO e NELSON JOBIM, acerca de incluso ou no do faturamento dentro do termo operao, o Ministro MOREIRA ALVES entendeu que o faturamento era uma etapa da operao e se uma etapa da operao, operao o faturamento . O Ministro CARLOS VELLOSO redargiu a essa referida concluso (ou premissa naquele caso) do Ministro MOREIRA ALVES recordando que:
A lei escolheu como fato gerador, o faturamento, certo que a operao pode ser uma etapa do faturamento, mas no faturamento. Em termos econmicos, h relevncia, mas temos de considerar a hiptese de incidncia sob o ponto de vista jurdico, e uma coisa distinta da outra, eminente Ministro.

Em seu voto no multimencionado RE 227.832, o Ministro ILMAR GALVO trouxe baila a nova redao do art. 195, CF, nos termos da Emenda Constitucional n. 20/1998 que incluiu a receita como nova hiptese de incidncia, alm das existentes faturamento e lucro, de modo que a partir de ento cada uma dessas hipteses de incidncia teriam concepes prprias. E, conseqentemente, repercusses tributrias diversas. Ao final do julgamento, o STF entendeu que a expresso tributo, contida na redao do dispositivo constitucional controvertido, no alcanava as contribuies sociais da seguridade social, em particular a COFINS e que, em se tratando de exonerao tributria da seguridade social, havia como h expressa clusula constitucional (art. 195, 7, CF), visto que nessa seara as exoneraes deveriam ser excepcionais e interpretadas restritivamente, em homenagem ao mandamento constitucional da universalidade dos contribuintes (art. 195, caput). A compreenso externada pelo Ministro SEPLVEDA PERTENCE no julgamento da ADI 1.441 (Relator Ministro OCTVIO GALLOTTI, J 28.06.1996, DJ 18.10.1996) revela o destaque especial que as contribuies sociais da seguridade social sempre mereceram do STF:
Contribuio social um tributo fundado na solidariedade social de todos para financiar uma atividade estatal complexa e universal, como a da Seguridade.

Nessa perspectiva, de se reconhecer que para o STF, qualquer exonerao tributria relativa s contribuies da seguridade social deve ser restritiva, direta e especfica, interpretando-a a partir dos superiores interesses protegidos pela seguridade social (sade, previdncia e assistncia). Nada obstante, nos autos da Ao Cautelar n. 1.738, sob a relatoria do Ministro CEZAR PELUSO, o STF concedeu efeito suspensivo ao respectivo RE 558.989. O eminente Relator aduziu:
que o lucro, como entidade e vantagem provinda das receitas de exportao, no pode ser atingido, de maneira transversa, por nenhuma contribuio social, vedada, que est, a incidncia desta sobre aquelas. Se se no pode tributar o mais (a receita), a fortiori no se poderia gravar o menos (o lucro). [...]

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No precisa, pois, grande esforo por ver, logo, que o preceito da imunidade tende a excluir toda receita decorrente de exportao incidncia de quaisquer contribuies sociais e da CIDE... [...] Entendimento que se prefigura acertado , pois, o de que a norma no se predestina a imunizar as receitas de exportao apenas das contribuies incidentes sobre a receita, mas, sim, de contribuies sociais em geral e da CIDE, como, com todas as letras, consta do 2, inc. I... [...] Do exposto, defiro a liminar, para suspender, at a deciso definitiva do recurso extraordinrio a que se refere esta ao, a eficcia do acrdo impugnado, determinando que se abstenha a autoridade fazendria de exigir CSLL sobre todas as grandezas especficas que decorram de receitas de exportao. (grifo nosso)

A mencionada compreenso foi explicitada em um juzo cautelar e precrio. Em que pese a fora dos argumentos e a respeitabilidade de seus emissores, a Fazenda Nacional demonstrar o equvoco, nia concessa, das premissas e das concluses dos que enxergam as receitas decorrentes de exportao exoneradas do recolhimento da CSLL. E, no presente caso, alm da CSLL, da CPMF. Isso porque, com a devida vnia, essa interpretao escancarada da no-incidncia das contribuies sociais da seguridade social no respeita o esprito da Constituio em sede tributria e, em particular, da Seguridade Social, que tem na solidariedade universal a pedra angular do sistema contributivo, como tem acentuado a jurisprudncia do STF. A despeito do entendimento fazendrio no sentido de que as contribuies da seguridade estejam fora do alcance da cogitada imunidade, vez mais, em homenagem ao princpio da eventualidade, se pugnar pela normal incidncia tanto da CSLL quanto da CPMF.
VIII. A CSLL E A CPMF E A IMUNIDADE DAS RECEITAS DECORRENTES DE EXPORTAO

De efeito, a decorrncia lgica da excluso das contribuies sociais da seguridade social do alcance da aludida imunidade tributria a prejudicialidade da discusso acerca da incidncia ou no-incidncia da CSLL e da CPMF nos lucros e movimentaes financeiras auferidos das receitas de exportao. Nada obstante, se, por eventualidade, repita-se, as contribuies da seguridade social estiverem ao alcance da cogitada imunidade tributria, essa imunidade restrita s contribuies sociais da seguridade social incidentes sobre a receita (art. 195, I, b, CF). O art. 195, caput e incisos, estabelece as hipteses de incidncia das contribuies sociais da seguridade social. Novamente pede-se licena para sua transcrio:
Art. 195. A seguridade social ser financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos oramentos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, e das seguintes contribuies sociais: I do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidente sobre: a) a folha de salrios e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer ttulo, pessoa fsica que lhe preste servio, mesmo sem vnculo empregatcio; b) a receita ou o faturamento; c) o lucro; II do trabalhador e dos demais segurados da previdncia social, no incidindo contribuio sobre aposentadoria e penso concedidas pelo regime geral de previdncia social de que trata o art. 201; III sobre a receita de concursos de prognsticos; IV do importador de bens ou servios do exterior, ou de quem a lei a ele equiparar.

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Ressumbra, de imediato, a excluso da anlise dos aludidos incisos III e IV, art. 195, CF, pois no h que se cogitar de receitas decorrentes de exportao oriundas das receitas de concursos de prognsticos ou ainda mais absurdo do importador de bens ou servios do exterior. A referida excluso imediata situa-se na clssica disposio da no-incidncia natural, uma deduo lgica, como ensina SACHA CALMON (obra citada, pp. 139 e ss.). Quanto s demais hipteses de incidncia, os prstimos doutrinrios de Evandro Costa Gama (artigo citado) so providenciais:
Por outro lado, mesmo que se admitisse ser aplicvel a citada imunidade s contribuies sociais de seguridade social que entendemos ser inaplicvel pelas razes j expostas, tal imunidade s alcanaria a contribuio do art. 195, I, b (a COFINS), que tem como fato gerador a receita ou o faturamento, uma vez que as demais contribuies no possuem na materialidade de seus fatos geradores o ser receita. Quanto s contribuies sociais sobre a folha de salrio e demais rendimentos do trabalho, sobre a remunerao do trabalhador e sobre a receita de concursos de prognsticos, no encontramos posio defendendo a extenso da imunidade do art. 149, 2, I, s referidas contribuies. No entanto, encontramos manifestaes favorveis extenso da referida imunidade Contribuio sobre o Lucro Lquido CSLL. Tal pretenso, com todo o respeito aos seus defensores, deve ser afastada, por ser a figura do lucro fato gerador da CSLL fenmeno totalmente distinto de receita. O lucro caracteriza-se pela mais-valia resultante da subtrao de todas as despesas permitidas em lei do montante de receitas auferidas pela pessoa jurdica. Nem todas as despesas realizadas so passveis de deduo da base de clculo da CSLL (art. 13, incisos I a VII, Lei n 9.249/95), assim como outras, sem relao com a atividade fim da pessoa jurdica, tm suas respectivas dedues autorizadas, como, por exemplo, doaes a entidades civis sem fins lucrativos (art. 13, 2, Lei n 9.249/95). Alm disso, para efeito de apurao da base de clculo da CSLL, os prejuzos fiscais existentes so passveis de compensao, nos perodos posteriores, no limite de 30% do lucro lquido ajustado (art. 58, Lei n 8.981/95), o que s comprova a distino entre os fenmenos receita e lucro, uma vez que este no fruto exclusivo da equao receitas menos despesas. Ao trmino do presente artigo, podemos afirmar, com convico, que a interpretao e aplicao da imunidade do art. 149, 2, I, no alcana as contribuies sociais previstas no art. 195 da Constituio, por fora do regime jurdico especfico das Contribuies Sociais de Seguridade Social.

Conquanto o ilustre articulista tenha aduzido a inexistncia de posio defendendo a extenso da cogitada imunidade em relao folha de salrios e contribuio do trabalhador, alnea a do inciso I, e inciso II, art. 195, CF, se se aceitar a premissa/concluso de que tudo que advenha das receitas de exportao imune a todas as contribuies sociais, inclusive as da seguridade social, mister se faz surpreender essa situao inusitada, pois se est diante de um verdadeiro Midas imunizante. Induvidosamente a folha de salrios e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer ttulo, pessoa fsica que preste servio, mesmo sem vnculo empregatcio com empresas exportadoras custeada pelas receitas decorrentes das exportaes. Uma vez aceito o paroxismo de que todas as contribuies sociais incidentes sobre grandezas direta ou indiretamente decorram das receitas de exportao, chegar-se- ao absurdo de as pessoas jurdicas exportadoras no contriburem sobre a hiptese de incidncia do art. 195, I, a, CF. Nessa linha de raciocnio extremada, a hiptese de incidncia do art. 195, II, CF, tambm estaria imunizada se as receitas (salrios e rendimentos) dos trabalhadores advierem de receitas decorrentes de exportaes. O absurdo da tese leva a sua inviabilidade. Um dos limites da interpretao jurdica a razoabilidade das concluses e das conseqncias das decises. Uma interpretao que chegasse a concluso de que todas as contribuies sociais no devem incidir sobre nenhuma grandeza direta ou indiretamente relacionada com as receitas decorrentes das exportaes desarrazoada, data nia. A conseqncia de uma deciso judicial nesse sentido (da total imunidade s contribuies sociais) acarretaria graves danos ao sistema da seguridade social e causaria uma absurda desigualdade entre os setores econmicos brasileiros, com reflexos nas polticas interna e internacional. Se a vontade da Constituio fosse exonerar as grandezas econmicas direta ou indiretamente relacionadas com as receitas decorrentes das exportaes de todas as contribuies sociais, inclusive as da seguridade social, isso deveria estar enunciado explicitamente. 110

Todavia, na presente hiptese, cuida-se da incidncia da contribuio social da seguridade social incidente sobre o lucro (e sobre a movimentao financeira) das contribuintes jurdicas auferido das receitas decorrentes de exportaes. A CSLL contribuio social incidente sobre o lucro das pessoas jurdicas instituda pela Lei n. 7.689, de 15.12.1988, cuja base de clculo o lucro, nos termos em que autorizado pelo art. 195, I, c, CF. Com estribo no texto constitucional, percebe-se que o prprio constituinte estabeleceu 5 (cinco) bases de clculo para as contribuies sociais nas hipteses do referido inciso I do art. 195:
1: a folha de salrio; 2: demais rendimentos do trabalho, pagos ou creditados a qualquer ttulo, pessoa fsica prestadora de servios; 3: a receita; 4: o faturamento; e 5: o lucro.

Quanto imunidade relacionada folha de salrio e demais rendimentos pagos, assim como em relao s hipteses de incidncia dos incisos II, III e IV do art. 195, CF, demonstrou-se o absurdo da tese e a inviabilidade de pretenso eventualmente existente. Igual destino se reserva pretenso relacionada CSLL, a despeito de ilustrada opinio divergente. Ao longo desta exposio, revelou-se que para efeitos tributrios, receita e lucro so grandezas econmicas distintas e merecedoras de tratamentos normativos diversos, conquanto estejam umbilicalmente relacionados. O lucro decorre da receita, isso inquestionvel, mas tanto o lucro quanto a receita tm verdadeira autonomia fiscal. Essa autonomia fiscal reconhecida pela doutrina especializada sobre o tema (MARCO AURLIO GRECO: Contribuies uma figura sui generis; JOS EDUARDO SOARES DE MELO: Contribuies sociais no sistema brasileiro; WERTHER BOTELHO SPAGNOL: As contribuies sociais no direito brasileiro; e NICOLAU KONKEL JUNIOR: Contribuies sociais doutrina e jurisprudncia) e pela remansosa e aturada jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, como se demonstrou. Essa referida autonomia fiscal chancelada pela jurisprudncia do STF, alm dos precedentes j recordados, pode ser vislumbrada de modo incontestvel no julgamento do RE 336.134 (Relator Ilmar Galvo, J. 20.11.2002, DJ 16.05.2003), no qual o STF reconheceu vlido o aumento da alquota da COFINS e, no ponto em que interessa imediatamente, o direito de abater at um 1/3 do valor pago a ttulo de COFINS com a CSLL efetivamente paga (art. 8, 1, Lei 9.718/98). Nesse citado julgamento, a Corte entendeu vlida, sem ofensa ao magno princpio da isonomia, a possibilidade de compensao de 1/3 (um tero) do valor pago a ttulo de COFINS com a CSLL efetivamente paga por cuidar-se de dois tributos distintos com bases de clculo diversas. A COFINS, poca, o faturamento. A CSLL o lucro. Se acaso a base de clculo da COFINS fosse a receita, como atualmente, a sorte do julgado no seria diferente. Isso porque, como acentuado, receita, faturamento e lucro so grandezas econmicas distintas e que recebem tratamento jurdico diverso, a despeito de suas relaes umbilicais. O ponto central da excluso da CSLL da imunidade concedida s receitas decorrentes de exportao reside na diferena conceitual entre lucro e receita e na diversidade de tributos (contribuies) incidentes. A Fazenda Nacional reitera o entendimento de que as contribuies sociais da seguridade social no esto alcanadas pela aludida imunidade s receitas decorrentes de exportao. Todavia, se o STF acolher a tese de que as contribuies da seguridade social so alcanadas, somente aquela incidente sobre as receitas. Nenhuma outra contribuio social da seguridade social foi exonerada incidncia sobre as pessoas jurdicas que aufiram grandezas decorrentes de receitas de exportao. No presente caso, a CSLL e a CPMF. Nos termos da Lei n. 10.833/2003 a base de clculo da COFINS o total das receitas auferidas pela pessoa jurdica, independentemente de sua denominao ou classificao contbil. Segundo a recordada jurisprudncia do STF, est-se diante de receita. O faturamento, segundo essa mencionada jurisprudncia, a receita decorrente da vendas de mercadorias e servios ou da prestao de servios. O lucro, j foi demonstrado, decorrente de todas as receitas, aps as depuraes legalmente permitidas. Nos termos da Lei n. 7.689/1988, a base de clculo da CSLL o valor do resultado do exerccio, antes da proviso do imposto de renda. 111

Essa distino entre receita e lucro foi reforada pela Emenda Constitucional n. 20/1998. Com efeito, a redao primitiva do inciso I do art. 195, CF, dispunha apenas acerca da folha de salrios, do faturamento e de lucro, como bases de clculo das contribuies sociais da seguridade social incidentes sobre as empresas. A referida EC 20/1998 inseriu a receita como nova hiptese de incidncia, alm das j existentes. Isso ficou patente nos citados precedentes jurisprudenciais do STF. A EC 33/2001 (que instituiu a imunidade das receitas de exportao em relao s contribuies sociais gerais art. 149, CF como defende a Fazenda Nacional ou, por eventualidade, uma vez aceita a possibilidade de alcance s contribuies da seguridade social, apenas a contribuio sobre as receitas estariam alcanadas art. 195, I, b, CF) deve ser compreendida em face da aludida EC 20/1998. Isso porque se a EC 20/1998 no tivesse criado uma nova hiptese de incidncia (a receita), provavelmente a vontade constitucional emanada da EC 33/2001 talvez fosse no sentido de alcanar tanto o faturamento quanto o lucro decorrentes das receitas de exportao. Mas, a EC 20/1998 estabeleceu a receita como hiptese de incidncia autnoma de contribuio da seguridade social, da que a EC 33/2001 se alcanar a seguridade social imuniza apenas a contribuio da seguridade incidente sobre a receita. De outra feita, se se der expresso receita decorrente de exportao o poder de exonerar tributariamente todas as contribuies sociais, inclusive as da seguridade social, tambm, a fortiori, autoriza a dizer que todas as demais hipteses de incidncia perderam sentido, pois uma vez tributada a receita, desnecessrio tributar o faturamento, o lucro e todas as demais grandezas direta ou indiretamente relacionadas com a receita. Essa aludida interpretao, reconhea-se, equivocada e no encontra eco nem na jurisprudncia do STF nem na melhor e mais sria doutrina fiscal brasileira. Esse entendimento interpretativo levaria ao extremo de se insinuar que a EC 20/1998, ao instituir a receita como nova hiptese de incidncia das contribuies sociais da seguridade social, revogou as demais hipteses de incidncia existentes, visto que tanto o faturamento quanto o lucro e a folha de salrios etc. decorrem das receitas auferidas pelas pessoas jurdicas. A concluso inaceitvel. A premissa falsa e sofismtica. Nem a EC 20/1998 inviabilizou as contribuies sociais da seguridade social incidentes sobre faturamento, lucro, folha de salrios etc. com a insero da receita como nova fonte de custeio, nem a EC 33/2001 autorizou a extenso da imunidade tributria s contribuies sociais que no incidissem diretamente sobre as receitas decorrentes de exportao. Tudo quanto foi relatado em face da CSLL (lucro) serve para a CPMF (movimentaes financeiras). Com efeito, as movimentaes financeiras decorrentes das receitas de exportao no se confundem com as prprias receitas. So hipteses normativas diversas, como exaustivamente demonstrado. O argumento da Contribuinte no sentido da ausncia de riqueza substantiva a ensejar a instituio de um tributo (no caso a CPMF), esgrimido magistralmente pelo Ministro ILMAR GALVO na ADI 2.666, foi rejeitado pelo Plenrio do STF. Desde os julgamentos envolvendo o IPMF, a Corte tem decidido que o legislador pode tributar as movimentaes financeiras das pessoas fsicas ou jurdicas, visto que h a indispensvel autonomia conceitual e normativa para esse desiderato. Da que a tributao, via CPMF, das movimentaes financeiras das empresas exportadoras ou das receitas de variao cambial no foi alcanada pela exonerao das receitas de exportao, como assentou o acrdo recorrido. Quanto ao citado precedente no RE 211.790, no autoriza sua extenso presente demanda. Por uma razo simples. A regra geral das imunidades tributrias se destina aos impostos, em vez das contribuies. Segundo o texto constitucional e a pacfica jurisprudncia do STF, sempre que o constituinte decidiu imunizar (exonerar) as contribuies (sobretudo as da seguridade social) f-lo direta e expressamente. Dessa sorte, qualquer exonerao tributria relacionada s contribuies sociais da seguridade social est adscrita indispensvel e expressa autorizao estatal. No caso de imunidade tributria a mais importante das exoneraes, haja vista o assento constitucional se torna, nia permissa, inadmissvel uma interpretao que alcance todas as contribuies da seguridade social, em manifesta e acintosa violao ao princpio da solidariedade social.
IX. CONCLUSES

Alfim e ao cabo, a Fazenda Nacional chega s seguintes concluses:

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1. luz do texto constitucional, h o regime constitucional das contribuies sociais gerais (art. 149) e o regime constitucional das contribuies sociais da seguridade social (art. 195). 2. A EC 33/2001 instituiu, em relao s receitas decorrentes de exportao, imunidade em face das contribuies sociais gerais, por expressa disposio normativa ao se referir s contribuies sociais do caput, nos termos constantes no 2, inciso I, do art. 149, CF. 3. Receita, Faturamento, Lucro e Movimentao Financeira so hipteses de incidncias distintas e receptoras de tratamentos jurdicos especficos, com conseqncias tributrias diversas. 4. Receita, segundo o STF, designa o gnero, compreensivo das caractersticas ou propriedades de certa classe, abrangente de todos os valores que, recebidos da pessoa jurdica, se lhe incorporam esfera patrimonial. Todo valor percebido pela pessoa jurdica, a qualquer ttulo, ser, nos termos da norma, receita (gnero). 5. Faturamento, segundo o STF, tambm significa percepo de valores e, como tal, pertence ao gnero ou classe receita, mas com a diferena especfica de que compreende apenas os valores oriundos do exerccio da atividade econmica organizada para a produo ou a circulao de bens ou servios (venda de mercadorias e de servios). 6. Lucro o resultado positivo do exerccio, ou seja, o valor das receitas da empresa, descontados os custos e despesas operacionais e no-operacionais. 7. Movimentao financeira a operao liquidada ou lanamento realizado pelas entidades financeiras, que representam circulao escritural ou fsica de moeda, e de que resulte ou no transferncia da titularidade dos mesmos valores, crditos e direitos. 8. As exoneraes tributrias relacionadas s contribuies da seguridade social so explcitas e relacionadas com as finalidades da prpria seguridade social (sade, previdncia e assistncia), descabendo interpretao extensiva nessa situao. 9. Se, por eventualidade, entender-se que a imunidade concedida pela EC 33/2001 alcana as contribuies sociais da seguridade social, ela restringe-se quela que tem a receita como hiptese de incidncia. 10. A EC 20/1998, ao instituir a receita como nova fonte de custeio (hiptese de incidncia) da seguridade social, no revogou nem excluiu as demais hipteses de incidncia, mormente o faturamento e o lucro. 11. constitucionalmente inadequada, com a devida vnia, a interpretao de que todas as contribuies sociais que tenham grandezas econmicas direta ou indiretamente relacionadas com as receitas decorrentes de exportao esto inviabilizadas e que no podem ser cobradas das pessoas jurdicas que tenham como objeto social de sua atividade empresarial tpica a exportao. X. REQUERIMENTO DA FAZENDA NACIONAL

Ante o exposto, a Fazenda Nacional pede que seja negado provimento ao referido recurso extraordinrio, reconhecendo-se a validade da incidncia da CSLL e da CPMF, respectivamente, sobre os lucros e sobre as movimentaes financeiras da Contribuinte (pessoa jurdica exportadora), mantendo-se inclume o acrdo do TRF 4 objeto do presente apelo extremo.

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a CSLL DaS iNSTiTuiES FiNaNCEiraS


mEmoriaL aNaLTiCo Da FaZENDa NaCioNaL rECurSo ExTraorDiNrio N. 525.839
CSLL Contribuio Social sobre o Lucro Lquido. Alquota 30%. Instituies Financeiras. Fundo Social de Emergncia FSE. Emenda Constitucional de Reviso 1/94. Art. 72, III, ADCT. Poder Constituinte Derivado. Validade. Reconhecimento. Emenda Constitucional 20/98. A alquota de 30% da CSLL incidente sobre as instituies financeiras vlida, pois no violou os princpios constitucionais da isonomia, da capacidade contributiva nem o da solidariedade social. O poder constituinte derivado, via emenda constitucional, pode atribuir alquotas diferenciadas para as contribuies sociais, em face da atividade econmica das contribuintes. No fere clusula ptrea a possibilidade de o legislador constituinte derivado, na trilha inaugurada pelo legislador constituinte originrio, estender o princpio da capacidade contributiva s contribuies sociais. A norma tributria diferenciadora somente inconstitucional se demonstrada e comprovada que inadequada, irrazovel e inaceitvel, sendo, por conseqncia, injusta por ser antiisonmica ou por ferir a igualdade substantiva. I. OBJETO E OBJETIVO DO MEMORIAL

O presente memorial tem como objeto a validade jurdica da alquota de 30% da Contribuio Social sobre o Lucro CSLL incidente sobre as contribuintes (instituies financeiras). A indagao consiste em saber se a mencionada alquota diferenciada, em relao s instituies financeiras, aceitvel e vlida sob a perspectiva constitucional, em particular quanto aos princpios da isonomia e da capacidade contributiva. Com efeito, a Emenda Constitucional de Reviso n. 1, de 01.03.1994, incluiu o art. 72, III, do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias ADCT, que elevou a 30% a alquota da CSLL exigida das pessoas jurdicas constantes no 1 do art. 22 da Lei n. 8.212, de 24.07.1991, que so, reitere-se, instituies financeiras. Objetiva-se, neste memorial, defender a constitucionalidade da referida exao tributria, com sua alquota diferenciada para as contribuintes (instituies financeiras). Nessa linha, a Fazenda Nacional pugna pelo no provimento do presente RE 525.839 e, por conseqncia, a manuteno do acrdo recorrido.
II. O ACRDO RECORRIDO

O acrdo recorrido da Egrgia Quarta Turma do Tribunal Federal da 3 Regio, sob a relatoria do Juiz Manoel lvares, negou provimento ao apelo das Empresas em face de sentena prolatada pelo Juiz Roberto da Silva Oliveira, que denegou a segurana pleiteada e reconheceu a plena validade jurdica da objurgada ECR 1/94 e da referida alquota de 30% da CSLL cobrada das contribuintes (instituies financeiras). A ementa do aludido acrdo est vazada nos seguintes termos:
TRIBUTRIO. CONTRIBUIO SOCIAL SOBRE O LUCRO CSLL. INSTITUIES FINANCEIRAS. ALQUOTAS DIFERENCIADAS. NO VIOLAO AO PRINCPIO DA ISONOMIA. 1. Alquota diferenciada da contribuio social sobre o lucro para as instituies financeiras no constitui violao ao princpio da isonomia, vez que a distino se estabelece em funo da natureza de sua atividade e da capacidade econmica, o que justifica a discriminao imposta. 2. Precedente no E. STF quanto a diferenciao de alquotas em decorrncia da atividade econmica desempenhada pelo contribuinte (RE n. 343.446-2). 3. Apelao improvida.

O voto-condutor no acrdo recorrido se fiou em precedente do Excelso Supremo Tribunal Federal nos autos do RE n. 343.446 (Relator Ministro Carlos Velloso, J. 20.03.2003, DJ. 04.04.2003) que julgou 114

vlida a alquota diferenciada da contribuio para o seguro de acidente do trabalho SAT. A ementa desse mencionado acrdo do STF tem o subseqente contedo:
CONSTITUCIONAL. TRIBUTRIO. CONTRIBUIO: SEGURO DE ACIDENTE DO TRABALHO SAT. Lei 7.787/89, arts. 3 e 4; Lei 8.212/91, art. 22, II, redao da Lei 9.732/98. Decretos 612/92, 2.173/97 e 3.048/99. C.F., artigo 195, 4; art. 154, II; art. 5, II; art. 150, I. Contribuio para o custeio do Seguro de Acidente do Trabalho SAT: Lei 7.787/89, art. 3, II; Lei 8.212/91, art. 22, II: alegao no sentido de que so ofensivos ao art. 195, 4, c/c art. 154, I, da Constituio Federal: improcedncia. Desnecessidade de observncia da tcnica da competncia residual da Unio, C.F., art. 154, I. Desnecessidade de lei complementar para a instituio da contribuio para o SAT. II. O art. 3, II, da Lei 7.787/89, no ofensivo ao princpio da igualdade, por isso que o art. 4 da mencionada Lei 7.787/89 cuidou de tratar desigualmente aos desiguais. III. As Leis 7.787/89, art. 3, II, e 8.212/91, art. 22, II, definem, satisfatoriamente, todos os elementos capazes de fazer nascer a obrigao tributria vlida. O fato de a lei deixar para o regulamento a complementao dos conceitos de atividade preponderante e grau de risco leve, mdio e grave, no implica ofensa ao princpio da legalidade genrica, C.F., art. 5, II, e da legalidade tributria, C.F., art. 150, I. IV. Se o regulamento vai alm do contedo da lei, a questo no de inconstitucionalidade, mas de ilegalidade, matria que no integra o contencioso constitucional. V. Recurso extraordinrio no conhecido.

Alm desse cogitado precedente, o voto-condutor buscou apoio em vrios outros precedentes jurisprudenciais e no magistrio de boa doutrina tributria para negar provimento pretenso das Contribuintes e reconhecer a ausncia de violao aos princpios constitucionais da isonomia e da capacidade contributiva. Em seu voto, o ilustre Juiz Relator Manoel lvares interpretou sistematicamente o art. 150, II, em harmonia com o art. 145, 1, e art. 195, inciso I, c, e 9, todos da Constituio Federal, para entender a CSLL cobrada das instituies financeiras em perfeita consonncia com a ordem jurdico-constitucional vigente. Os mencionados dispositivos constitucionais tm os seguintes enunciados:
Art. 150. Sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios: [...] II instituir tratamento desigual entre os contribuintes que se encontrem em situao equivalente, proibida qualquer discriminao em razo de ocupao profissional ou funo por eles exercida, independentemente da denominao jurdica dos rendimentos, ttulos ou direitos; Art. 145, 1: Sempre que possvel, os impostos tero carter pessoal e sero graduados segundo a capacidade econmica do contribuinte, facultado administrao tributria, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimnio, os rendimentos e as atividades econmicas do contribuinte. Art. 195. A seguridade social ser financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos oramentos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, e das seguintes contribuies sociais: I do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: [...] c) o lucro;

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9. As contribuies sociais previstas no inciso I deste artigo podero ter alquotas ou bases de clculo diferenciadas, em razo da atividade econmica ou da utilizao de mo-de-obra.

Nessa senda, segundo o Relator a diferena de alquota em relao s Contribuintes (instituies financeiras) se justifica pela notria boa capacidade econmico-tributria das instituies financeiras e por que a ECR 1/94 diferenciou um segmento especfico da economia (o setor financeiro), bem como pela posterior autorizao constitucional contida no art. 195, 9, e pela extenso s contribuies sociais do disposto no art. 145, 1, CF.
III. A PRETENSO DAS CONTRIBUINTES

Nada obstante o acerto dessa mencionada deciso, as Contribuintes irresignadas aviaram o presente RE pleiteando a reforma do acrdo recorrido e a concesso da segurana inicialmente postulada. Com efeito, em 10.5.1995, foi impetrado o presente writ constitucional no qual formularam, no que interessa, os seguintes pedidos:
59. Face s razes acima expostas, as Impetrantes requerem a concesso de medida liminar de forma a resguard-las da exigncia da Contribuio ora impugnada, no que se refere aos aumentos de alquota superiores a 10% (dez por cento), at o julgamento final da segurana, esclarecendo, ainda, que continuaro a recolher tal exao alquota constitucional aplicvel de 10% (dez por cento). 60. Requerem, outrossim, a concesso em definitivo da segurana, para garantir o direito lquido e certo das Impetrantes em recolherem a Contribuio Social sobre o Lucro, relativa aos fatos geradores ocorridos de janeiro a dezembro de 1995, alquota de 10% (dez por cento), afastando-se, via incidental, por inconstitucionais, os aumentos de alquotas perpetradas. 61. Ou, sucessivamente, nos termos do art. 289 do CPC, na hiptese remota de no entender V. Exa. Na forma do pedido acima, que ao menos seja concedida liminar, posteriormente confirmada por sentena de mrito, afastando a elevao de alquota para 30% (trinta por cento), e permitindo s Impetrantes o seu recolhimento alquota de 23% (vinte e trs por cento).

As contribuintes fundamentam sua pretenso invocando a necessidade de que os valores recolhidos a ttulo de contribuio social devem guardar uma proporcionalidade com a atividade estatal desenvolvida, sob pena de ofensa ao princpio da igualdade insculpido nos arts. 5 e 150, II, CF. Eis a primeira tese das contribuintes em suas palavras:
23. Com efeito, ao determinar alquotas diferenciadas o legislador no atentou para o fato de que o benefcio decorrente da contribuio ser idntico e uniforme a todos os contribuintes, independentemente dos mesmos participarem com maior ou menor efetividade para o custeio da seguridade. Na realidade, a desigualdade de tratamento poderia ocorrer se houvesse a necessria correlao entre o encargo gerado ao sistema de Seguridade Social pelo sujeito passivo da exao e o valor devido de contribuio. Assim, ldimo seria exigir maior contribuio de quem efetivamente onerasse com maior encargo a Seguridade Social e vice-versa.

Ainda em sede de suposta violao ao magno princpio da isonomia, as contribuintes evocam violao do requisito de pertinncia temtica a justificar quaisquer diferenciaes legislativas. No presente caso, sustentam que a alquota diferenciada se deveu apenas em relao s instituies financeiras em face das atividades econmicas desenvolvidas, sem qualquer pertinncia em virtude das caractersticas da seguridade social. Aduzem as contribuintes o fato de elas as impetrantes ou seus empregados (beneficirios indiretos) no receberem tratamento diferenciado da seguridade social em relao aos demais contribuintes da exao a despeito de seu encargo ser maior revela a total falta de pertinncia lgica entre os efeitos deflagrados pela norma e a exao combatida, posto que nem indiretamente haver a ocorrncia do pressuposto bsico das contribuies sociais. As contribuintes desqualificam o fato de que, poca, estarem eximidas do recolhimento da COFINS contribuio social para o financiamento da seguridade social por expressa determinao do art. 11, pargrafo nico, da Lei Complementar n. 70, de 30.12.1991. Segundo as contribuintes, a aludida iseno fiscal relativa COFINS no teria o condo de legitimar o tratamento diferenciado relativo CSLL, por dois motivos: a) inexistncia de obrigatoriedade de 116

incidncia concomitante sobre as trs bases imponveis estipuladas no art. 195, I, CF; b) o fato de que essas trs aludidas bases apresentarem caractersticas prprias, podendo ou no existir de acordo com a atividade desenvolvida, bem como jamais podendo ser equiparadas. Recordam as contribuintes a deciso do Egrgio Plenrio do 17 Simpsio de Direito Tributrio no concernente aos critrios diferenciadores segundo os segmentos econmicos:
inconstitucional por mais de um fundamento. Primeiro porque juridicamente impossvel a aplicao de alquotas diferenciadas para diferentes setores da atividade econmica em situaes iguais, pois evidente que a diferena de setor no representa, por si mesma, diferena de capacidade econmica. A discriminao de alquotas, no caso, arbitrria, decorre de critrio subalterno e , portanto, inconstitucional.

As contribuintes procuram infirmar a mencionada diferenciao de alquota atacando-lhe a razoabilidade, visto que outros setores da economia so to abastados quanto o segmento financeiro, e estavam sujeitos a uma alquota de 10% enquanto que as instituies financeiras sujeitavam-se a uma alquota de 30%, o que, segundo as contribuintes, revela a suposta desproporcionalidade e impertinncia da combatida exao. Aduzem as contribuintes que se a alquota da CSLL fosse diferenciada em funo do lucro das pessoas jurdicas, como sucede com o IRPJ, na proporo de que quanto maior o lucro maior o tributo, poder-se-ia assegurar o cumprimento do princpio da igualdade, visto que estaria o mesmo relacionado intrinsecamente capacidade contributiva. Todavia, continuam as contribuintes, poderia ocorrer de pessoas jurdicas tributadas a uma alquota de 10% obterem um lucro maior que uma sujeita a 30%, o que, segundo as impetrantes, representa o contra-senso da capacidade contributiva. Atacam as contribuintes que a exonerao das instituies financeiras em relao COFINS no justificaria uma alquota de 30% da CSLL, porquanto no teria havido o aumento de alquota da COFINS para as demais pessoas jurdicas, a ensejar o aumento de carga tributria das instituies financeiras, o que violentaria o princpio constitucional da igualdade e da capacidade contributiva, alegam as impetrantes. As contribuintes tambm argumentam que a diferenciao de alquotas a que esto sujeitas incompatvel com a garantia de trabalho e pleno emprego insertos na Constituio Federal. Com efeito, alegam as contribuintes que a manuteno e criao de novos empregos relacionamse diretamente ao lucro, da que ao se tributar excessivamente o lucro das impetrantes, elas estariam inviabilizadas de incrementar suas atividades econmicas e amplificar suas obrigaes sociais, o que vulneraria esses valores consagrados constitucionalmente e, por conseqncia, o princpio da igualdade. As impetrantes trazem baila a fbula da Galinha dos Ovos de Ouro, cuja autoria atribuda ao helnico Esopo. Segundo as contribuintes, o Estado ao tributar excessivamente as instituies financeiras, sob o argumento da alta lucratividade desse segmento econmico, levaria sua morte econmica ou inviabilizao de suas atividades, pois na nsia de se obter mais recursos estar-se-ia diante de um verdadeiro confisco tributrio. Alfim, na petio inicial do mandado de segurana, as contribuintes indicam a possibilidade de o Judicirio decretar a inconstitucionalidade de Emenda Constitucional, recordando precedentes do STF nesse sentido, em particular a ADI 939 (Relator Ministro Sydney Sanches, J. 15.12.1993, DJ 17.12.1993) que julgou inconstitucional alguns dispositivos da Emenda Constitucional n. 3, de 17.03.1993, instituidora do Imposto Provisrio sobre Movimentao Financeira IPMF. Na petio de RE, as contribuintes agregam outro fundamento em defesa de suas pretenses. Alegam que poca da edio da ECR 1/94 no havia prvia e expressa determinao constitucional autorizadora da diferenciao de alquota de contribuio social em razo da atividade econmica da contribuinte. Recordam que somente com a edio da Emenda Constitucional n. 20, de 15.12.1998, esse discrmen foi reconhecido explicitamente com o teor do disposto no art. 195, 9, CF. Para as impetrantes, a incluso do aludido 9 no art. 195, CF, pela EC 20/98 foi o reconhecimento do legislador constituinte derivado de que a diferenciao de alquota ocasionada pela ECR 1/94 era invlida, mngua de expressa autorizao constitucional nesse sentido. So esses os principais argumentos esgrimidos pelas impetrantes em defesa de seus interesses processuais. Nada obstante a nomeada e a respeitabilidade dos causdicos deste feito, a Fazenda Nacional, com a devida vnia, derrubar os alicerces de suas teses com a imploso de suas construes tributrias, e demonstrar a plena validade constitucional da alquota diferenciada de 30% da CSLL cobrada das contribuintes (instituies financeiras), a ensejar o desprovimento do presente recurso extraordinrio.
IV. A VALIDADE DA EMENDA CONSTITUCIONAL DE REVISO 1/94: A CONSTITUCIONALIDADE DA ALQUOTA DE 30% DA CSLL

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A Fazenda Nacional principia suas alegaes rebatendo o ltimo argumento das impetrantes: a constitucionalidade da ECR 1/94 a partir da edio da EC 20/98. Com efeito, a petio recursal das contribuintes embute uma situao paradoxal. Isso porque alegam que somente com a edio da EC 20/98, ao incluir o 9 no art. 195, CF, seria possvel o Estado tributar, mediante contribuies sociais, com alquotas diferenciadas em razo da atividade econmica. Nessa linha, segundo as impetrantes, antes da edio da aludida EC 20/98 no poderia o Estado instituir alquotas diferenciadas de contribuies sociais em relao a contribuintes que tivessem atividades econmicas distintas. Nem mesmo por meio de Emenda Constitucional. Eis o flagrante paradoxo. A EC 20/98 pode autorizar a instituio de alquotas diferenciadas nas contribuies sociais, mas a ECR 1/94 no poderia instituir alquota diferenciada da CSLL (espcie de contribuio social). Argumento frgil demais, nia permissa. Ora, se o legislador constituinte derivado pode, via EC 20/98, modificar o texto constitucional para autorizar explicitamente o Estado a tributar mediante alquotas diferenciadas de contribuies sociais, sem violentar as clusulas ptreas materiais (art. 60, 4, CF), no havia bice algum para que o mesmo legislador constituinte derivado, via ECR 1/94, determinasse a cobrana com alquota diferenciada da CSLL, porquanto no se desrespeitou nenhuma clusula ptrea. De efeito, a sindicncia judicial acerca da constitucionalidade ou inconstitucionalidade dos atos do poder constituinte derivado exige do Judicirio, e desse Excelso Tribunal em particular, uma imensa cautela, visto que somente deve ser cerceada a liberdade de conformao do legislador constituinte derivado, no aspecto material, se houver direta e frontal violao de algum dos incisos constantes no 4 do art. 60, CF. No presente caso, alega-se que houve violao ao inciso IV (direitos e garantias individuais) por parte da ECR 1/94. Nem essa referida Emenda Constitucional de Reviso desrespeitou quaisquer direitos e garantias individuais, nem a Emenda Constitucional 20/98 aboliu quaisquer direitos e garantias individuais ao permitir a diferenciao tributria em relao s contribuies sociais. As impetrantes, concessa nia, confundem a contrariedade aos seus interesses com a violao de seus supostos direitos individuais tributrios. A ECR 1/94 contrariou interesses do setor financeiro, mas no aboliu nem amesquinhou qualquer direito fundamental das instituies financeiras, nem desrespeitou o magno princpio da igualdade. O mesmo se diz em relao EC 20/98 com a incluso do 9 no art. 195, CF. Se, por hiptese, se admitisse a inconstitucionalidade da EC 20/98 ao incluir o 9 do art. 195, CF, dever-se-ia decretar a inconstitucionalidade originria do 1 do art. 145, CF, visto que ambos tm a mesma fonte principiolgica: a isonomia tributria e a capacidade contributiva. Considerando a impossibilidade de declarao de inconstitucionalidade de norma constitucional originria, haja vista que os atos soberanos do poder constituinte originrio so insuscetveis de apreciao judicial, como decidiu essa Suprema Corte (ADI 815, Relator Ministro Moreira Alves, J. 28.03.1996, DJ. 10.05.1996), no h que se decretar a inconstitucionalidade de norma constitucional derivada que palmilha o mesmo caminho trilhado pela norma constitucional originria. Ou seja, nem o 1 do art. 145, CF, invlido (nem poderia ser decretada a sua invalidade), tampouco o 9 do art. 195, CF, includo pela EC 20/98, seja invlido tambm. Se a EC 20/98 no inconstitucional, a ECR 1/94 tambm no viciada. Em resumo: no s os impostos (art. 145, 1, CF) esto contidos no princpio da capacidade contributiva, mas as contribuies sociais tambm estavam albergadas nesse aludido princpio constitucional, desde antes da explcita enunciao da EC 20/98 (art. 145, 9, CF). A ECR 1/94 revela a aplicao desse princpio constitucional tributrio da capacidade contributiva na CSLL. Nessa trilha, no nem nunca foi clusula ptrea a discriminao tributria nas contribuies sociais que levasse em considerao as diferenas entre os vrios setores econmicos da sociedade. A pretenso das contribuintes consiste em imputar de viciada a escolha do legislador constituinte derivado que elegeu um segmento econmico para sofrer uma tributao diferenciada. Com efeito, repitase, houve contrariedade aos interesses do setor financeiro, mas no houve violao de qualquer direito fundamental individual tributrio das impetrantes. Nessa perspectiva, a motivao scio-econmico-poltica de edio da ECR 1/94 justificou a eleio do setor financeiro para sofrer um gravame tributrio diferenciado. Com efeito, a aludida ECR 1/94 criou o Fundo Social de Emergncia FSE cuja finalidade foi explicitada no caput do art. 71 do ADCT:
Art. 71. Fica institudo, nos exerccios financeiros de 1994 e 1995, o Fundo Social de Emergncia, com o objetivo de saneamento financeiro da Fazenda Pblica Federal e de estabilizao econmica, cujos recursos sero aplicados no custeio das aes dos sistemas de sade e educao, benefcios previdencirios e auxlios

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assistenciais de prestao continuada, inclusive liquidao de passivo previdencirio, e outros programas de relevante interesse econmico e social.

Veja-se que a combatida diferenciao de alquota da CSLL das instituies financeiras est algemada aos objetivos das polticas pblicas do FSE. Nessa perspectiva, a interpretao do art. 72, III, do ADCT, deve ser feita em harmonia com o aludido caput do art. 71, do ADCT. Com isso, soobra a alegao de irrazoabilidade ou de ausncia de pertinncia temtica entre o aumento de alquota de CSLL das instituies financeiras e os objetivos visados pela norma constitucional. auto-evidente a vinculao da parcela de arrecadao resultante da objurgada elevao de alquota com as finalidades pblicas almejadas pela Seguridade Social. Ou seja, ainda que entendam prejudicados os fundamentos de validade da ECR 1/94, por fora da autonomia do legislador constituinte derivado, em tudo similar da EC 20/98 (art. 195, 9, CF) e ao contido, repise-se, no art. 145, 1, CF, no merecem alcova judicial a tese de irrazoabilidade ou de ausncia de pertinncia temtica entre a exao tributria e as finalidades da norma constitucional. Isso porque, reforce-se, as contribuies sociais destinadas seguridade social no tm a estrita vinculao contraprestao estatal. Essa restrita contraprestao estatal prpria dos direitos previdencirios. E ainda assim, sujeita aos indispensveis temperos constitucionais. Cuide-se que a seguridade social tem as seguintes disposies gerais:
Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de aes de iniciativa dos Poderes Pblicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos sade, previdncia e assistncia social. Pargrafo nico. Compete ao Poder Pblico, nos termos da lei, organizar a seguridade social, com base nos seguintes objetivos: I universalidade da cobertura e do atendimento; II uniformidade e equivalncia dos benefcios e servios s populaes urbanas e rurais; III seletividade e distributividade na prestao dos benefcios e servios; IV irredutibilidade do valor dos benefcios; V eqidade na forma de participao no custeio; VI diversidade da base de financiamento; VII carter democrtico e descentralizado da administrao, mediante gesto quadripartite, com participao dos trabalhadores, dos empregadores, dos aposentados e do Governo nos rgos colegiados. Art. 195. A seguridade social ser financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos oramentos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, e das seguintes contribuies sociais:...

Como se v, alm da previdncia social de carter contributivo (art. 201, CF), a seguridade social tem de viabilizar os direitos relativos sade (arts. 196 a 200, CF) e assistncia social (arts. 203 e 204, CF). Esses dois ltimos direitos de seguridade social (sade e assistncia) no tm carter contributivo ou contraprestacional a uma atividade especfica e imediata do Estado destinada ao contribuinte, direta ou indiretamente. Com efeito, tanto a sade quanto a assistncia social tm como princpio justificador a solidariedade social, independentemente de o contribuinte vir a se beneficiar ou no da atividade estatal. Assim, cai por terra o fundamento das impetrantes no sentido da necessria contraprestao estatal justificadora do aumento de alquota da CSLL, porque o mvel constitucional foi a solidariedade nsita nas contribuies sociais financiadoras da sade e da assistncia social. A leitura sistematizada e harmoniosa dos dispositivos constitucionais do FSE (ECR 1/94 arts. 71, 72 e 73, ADCT), dos enunciados constantes no Sistema Tributrio Nacional (arts. 145 a 162, CF) e das prescries normativas da Seguridade Social (arts. 193 a 204, CF) permite reconhecer a plena 119

validade jurdica da diferenciao de alquota da CSLL cobrada das instituies financeiras destinadas ao financiamento das polticas pblicas da seguridade social, mormente sade e assistncia social. No h qualquer violao ao magno princpio da igualdade ou da isonomia nessa norma constitucional derivada. Do contrrio, o legislador constituinte derivado viabilizou concretamente o mandamento estabelecido pelo legislador originrio na busca de financiamentos para a seguridade social. Certamente, essa medida no matar nem matou nenhuma galinha dourada. Ainda em defesa do princpio da igualdade, tenha-se que a alegao das contribuintes de violao do art. 150, II, CF, no resiste a uma singela leitura do enunciado contido no mencionado dispositivo constitucional. Reza o inciso II do art. 150, CF, a vedao de instituio de tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situao equivalente. Ora, os contribuintes que se encontram em situao equivalente (as instituies financeiras) no sofreram tratamento desigual. Todas tiveram aumento de sua alquota de CSLL incidente sobre os respectivos lucros. Haveria violao do aludido inciso II, art. 150, CF, se o legislador constituinte derivado tratasse de modo distinto os contribuintes que estivessem ou estejam em situao equivalente. Mas no a hiptese da presente controvrsia. A alegao de que supostamente h pessoas jurdicas de outros segmentos econmicos com maior lucratividade ou pujana econmica no serve para inquinar de viciada a norma constitucional que tratou dos contribuintes do setor financeiro. Essa a situao equivalente. Isso foi respeitado. Recorde-se o j afirmado pela Fazenda Nacional. As instituies financeiras confundem contrariedade de interesses violao de direitos constitucionais. Repita-se, exausto, a ECR 1/94 no violou nenhum direito fundamental individual tributrio das instituies financeiras a ensejar a decretao de sua inconstitucionalidade com esteio no art. 60, 4, IV, CF. Houve, isso sim, poderosos interesses econmicos contrariados, mas no violao de direitos fundamentais individuais tributrios. Nessa toada, insubsistente o fundamento de que a combatida exao social implicou verdadeiro confisco tributrio. Em verdade, as contribuintes alegam a hipottica possibilidade de a carga tributria incidente sobre as instituies financeiras ser confiscatria. Todavia no basta alegar hipoteticamente o confisco, mas deve-se comprovar que a exao tributria inviabiliza ou aniquila o prosseguimento das respectivas atividades empresariais. Em momento algum houve essa comprovao. E no houve porque a inquinada exao tributria no teve o condo de inviabilizar a sobrevivncia econmica e empresarial das contribuintes. Assim, no h que se falar em violao ao princpio da proibio do confisco, pois confisco no houve nem tem havido. As demais alegaes das contribuintes, inclusive de natureza metajurdica, no sero enfrentadas pela Fazenda Nacional visto que o acima argumentado demonstrou, saciedade, que as pretenses jurdicas das instituies financeiras no tm o indispensvel respaldo constitucional, estando indene de mculas a atacada alquota de 30% da CSLL cobrada das contribuintes. A confirmar a ausncia de respaldo jurdico, a Fazenda coleciona precedentes do STF que sinalizam em sentido contrrio ao postulado pelas contribuintes e que interpretam o texto constitucional na perspectiva de um Estado Democrtico de Direito que pode eleger, circunstancialmente, pessoas ou atividades que recebero um tratamento fiscal diferenciado em sufrgio do princpio da isonomia tributria, objetivando realizar o bem-estar da coletividade e a almejada justia fiscal, cobrando mais de quem possui maior capacidade econmica, para poder cobrar menos de quem nada ou pouco possui.
V. O PRINCPIO DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA NA JURISPRUDNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

O tema da capacidade contributiva tributria j foi enfrentado em vrias decises do Supremo Tribunal Federal. Um acrdo sempre recordado j foi referido neste memorial (item 6) e foi usado como eixo no acrdo recorrido. Cuida-se do citado RE n. 343.446 (Relator Ministro Carlos Velloso, J. 20.03.2003, DJ. 04.04.2003) que julgou vlida a alquota diferenciada da contribuio para o seguro de acidente do trabalho SAT. Nesse aludido julgamento, o STF julgou atendido o mandamento constitucional da isonomia se a norma tributria desiguala quem est em situao desigual. A violncia ao princpio da isonomia ocorreria se a norma tributria tratasse diferentemente quem est em situao equivalente. Mas quem no est em situao equivalente, pode ser tributado de modo diferenciado. Esse foi o fio condutor no julgamento do RE 177.835 (Relator Ministro Carlos Velloso, J. 22.04.1999, DJ. 25.05.2001), no qual se discutiu a constitucionalidade da diferenciao das taxas de fiscalizao da Comisso de Valores Mobilirios, em acrdo cuja ementa est vazada no seguinte sentido:

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EMENTA: - CONSTITUCIONAL. TRIBUTRIO. TAXA DE FISCALIZAO DOS MERCADOS DE TTULOS E VALORES MOBILIRIOS TAXA DA CVM. Lei n 7.940, de 20.12.89. FATO GERADOR. CONSTITUCIONALIDADE. A taxa de fiscalizao da CVM tem por fato gerador o exerccio do poder de polcia atribudo Comisso de Valores Mobilirios CVM. Lei 7.940/89, art. 2. A sua variao, em funo do patrimnio lquido da empresa, no significa seja dito patrimnio a sua base de clculo, mesmo porque tem-se, no caso, um tributo fixo. Sua constitucionalidade. II. R.E. no conhecido.

No julgamento da aludida exao tributria, o STF reconheceu que o disposto no art. 145, 1, CF, cuidava do princpio da capacidade contributiva relacionada aos impostos. Todavia, entendeu o Supremo Tribunal que no h vedao constitucional possibilidade de extenso desse mencionado princpio (capacidade contributiva) s outras espcies tributrias. Naquele caso, cuidava-se de taxa de poder de polcia. Certeiro o entendimento da Suprema Corte. Malgrado a literal disposio do art. 145, 1, CF, no sentido do termo imposto como a espcie tributria vocacionada realizao do princpio da capacidade contributiva, inexiste proibio constitucional que impea extenso desse princpio s taxas e s contribuies, inclusive s sociais. Da que o art. 195, 9, CF, includo pela EC 20/98, inovou formalmente a redao do texto constitucional, mas no modificou materialmente o esprito das normas constitucionais. Em outras oportunidades, o STF aplicou o esprito da norma constitucional em vez de apegar-se fria literalidade do texto. Recorde-se o julgamento do RE 227.832 (Relator Ministro Carlos Velloso, J. 01.07.1999, DJ. 28.06.2002), no qual se discutiu a incidncia da COFINS sobre o faturamento de empresas oriundo de operaes relativas a energia eltrica, servios de telecomunicaes, derivados de petrleo, combustveis e minerais, em acrdo assim ementado:
CONSTITUCIONAL. TRIBUTRIO. COFINS. DISTRIBUIDORAS DE DERIVADOS DE PETRLEO, MINERADORAS, DISTRIBUIDORAS DE ENERGIA ELTRICA E EXECUTORAS DE SERVIOS DE TELECOMUNICAES. C.F., art. 155, 3. Lei Complementar n. 70, de 1991. Legtima a incidncia da COFINS sobre o faturamento da empresa. Inteligncia do disposto no 3 do art. 155, C.F., em harmonia com a disposio do art. 195, caput, da mesma Carta. Precedentes do STF: RE 144.971-DF, Velloso, 2 T., RTJ 162/1075. II. R.E. conhecido e provido.

Naquela oportunidade, a discusso girava em redor do disposto na redao coeva do art. 155, 3, CF, que rezava: exceo dos impostos de que tratam o inciso II do caput deste artigo e o art. 153, I e II, nenhum outro tributo poder incidir sobre operaes relativas a energia eltrica, servios de telecomunicaes, derivados de petrleo, combustveis e minerais do Pas. A despeito da literalidade do dispositivo que enunciava que nenhum tributo poder incidir sobre as aludidas operaes, a Corte fez uma reduo interpretativa para dizer que onde se lia tributo deverse-ia ler imposto, a partir de uma interpretao sistemtica e harmoniosa com os demais dispositivos constitucionais. Esse foi o entendimento vencedor naquele julgamento. Ora, se o STF interpretou o termo tributo como imposto, no referido julgamento do RE 227.832, em respeito ao esprito da norma constitucional, nada impedia ou impede que possa interpretar o termo imposto como tributo, em favor da ampliao do princpio da capacidade contributiva s demais espcies tributrias, como de fato aconteceu no aludido julgamento do RE 177.835. Convm registrar que o STF nunca deu ao princpio da capacidade contributiva (restrita aos impostos) a fora de clusula ptrea constitucional insuscetvel de modificao por emenda constitucional, de sorte que nem mesmo emenda constitucional pudesse estender esse aludido princpio s taxas e s contribuies. Como se viu, o STF, sempre que possvel, colocou sob o abrigo desse cogitado princpio da capacidade contributiva, alm dos impostos, as taxas e as contribuies, inclusive as sociais.
VI. O PRINCPIO DA ISONOMIA TRIBUTRIA NA JURISPRUDNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

clssica a noo de que a isonomia (igualdade) no se realiza dispensando-se idntico tratamento a todas as pessoas, independentemente das circunstncias ou das peculiaridades pessoais dos envolvidos. 121

A verdadeira isonomia se concretiza na medida em que, respeitando-se as circunstncias e as peculiaridades das partes (pessoas) envolvidas, dispensa-se um tratamento adequado, razovel e aceitvel e, se for possvel, justo. Somente se acolhe o mandamento constitucional da igualdade, inclusive da igualdade tributria, se o tratamento jurdico-normativo aplicado leva em considerao esses aludidos parmetros: adequao, razoabilidade e aceitabilidade. Assim, estar-se- diante da justia desejvel e possvel. Na presente controvrsia, as contribuintes alegam a injustia da norma constitucional que lhes dispensou um tratamento diferenciado em relao s demais pessoas jurdicas no concernente alquota de 30% da CSLL que lhes cobrada, em comparao com a alquota exigida das demais contribuintes. Como j manifestado pela Fazenda Nacional, a combatida alquota de 30% da CSLL cobrada das instituies financeiras adequada, razovel e aceitvel, sendo, por conseqncia, justa. E se justa no ofende nem agride muito ao contrrio concretiza o princpio da isonomia ou da igualdade. Nas vezes em que foi provocado a se manifestar acerca da isonomia tributria, o STF sempre teve como ponto-de-partida aqueles aludidos dogmas (adequao, razoabilidade e aceitabilidade), de sorte a poder ancorar-se, como ponto-de-chegada, na justia possvel (igualdade ou isonomia).
Recorde-se o recente julgamento da Medida Cautelar n. 1109 (Redator para o acrdo Ministro Carlos Britto, J. 31.5.2007, DJ. 19.10.2007) na qual o STF, em um primeiro lano de olhar, no vislumbrou ofensa ao princpio da isonomia no adicional da contribuio social sobre a folha de salrios, estabelecida no art. 22, 1, da Lei 8.212/91, cobrada das instituies financeiras. Eis a ementMEDIDA CAUTELAR. EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO EXTRAORDINRIO. INSTITUIO FINANCEIRA. CONTRIBUIO PREVIDENCIRIA SOBRE A FOLHA DE SALRIOS. ADICIONAL. 1 DO ART. 22 DA LEI N. 8.212/91. A sobrecarga imposta aos bancos comerciais e s entidades financeiras, no tocante contribuio previdenciria sobre a folha de salrios, no fere, primeira vista, o princpio da isonomia tributria, ante a expressa previso constitucional (Emenda de Reviso n. 1/94 e Emenda Constitucional n. 20/98, que inseriu o 9 no art. 195 do Texto permanente). Liminar a que se nega referendo. Processo extinto.

Nada obstante no se cuidar do julgamento de mrito da referida controvrsia, essa aludida deciso sinaliza a linha que o Tribunal deve adotar nas causas que discutirem tratamentos tributrios diferenciados em relao s instituies financeiras. Tocando expressamente no princpio da isonomia, reconhecendo que houve razoabilidade, aceitabilidade e adequao da norma tributria, tenha-se a deciso do STF no julgamento da constitucionalidade da alquota da COFINS (art. 8, da Lei 9.718/98) nos autos do RE 336.134 (Relator Ministro Ilmar Galvo, J. 20.11.2002, DJ. 16.05.2003), acrdo assim ementado:
TRIBUTRIO. COFINS. ART. 8. E 1. DA LEI N. 9.718/98. ALQUOTA MAJORADA DE 2% PARA 3%. COMPENSAO DE AT UM TERO COM A CONTRIBUIO SOBRE O LUCRO LQUIDO CSLL, QUANDO O CONTRIBUINTE REGISTRAR LUCRO NO EXERCCIO. ALEGADA OFENSA AO PRINCPIO DA ISONOMIA. Por efeito da referida norma, o contribuinte sujeito a ambas as contribuies foi contemplado com uma bonificao representada pelo direito a ver abatido, no pagamento da segunda (COFINS), at um tero do quantum devido, atenuando-se, por esse modo, a carga tributria resultante da dupla tributao. Diversidade entre tal situao e a do contribuinte tributado unicamente pela COFINS, a qual se revela suficiente para justificar o tratamento diferenciado, no havendo que falar, pois, de ofensa ao princpio da isonomia. No-conhecimento do recurso.

Na mesma senda, no sentido de ausncia de violao ao princpio da isonomia, a deciso do STF no julgamento da ADI 453 (Relator Ministro Gilmar Mendes, J. 30.08.2006, DJ. 16.03.2007) que cuidava da constitucionalidade do art. 3 da Lei 7.940/89, relativa a exao cobrada dos auditores independentes. Eis a ementa do acrdo:
1. Ao Direta de Inconstitucionalidade. 2. Art. 3, da Lei no 7.940, de 20.12.1989, que considerou os auditores independentes como contribuintes da taxa de fiscalizao dos mercados de ttulos e valores mobilirios.

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3. Ausncia de violao ao princpio da isonomia, haja vista o diploma legal em tela ter estabelecido valores especficos para cada faixa de contribuintes, sendo estes fixados segundo a capacidade contributiva de cada profissional. 4. Taxa que corresponde ao poder de polcia exercido pela Comisso de Valores Mobilirios, nos termos da Lei no 5.172, de 1966 Cdigo Tributrio Nacional. 5. Ao Direta de Inconstitucionalidade que se julga improcedente.

Em arremate ao entendimento do STF no sentido de que se faz indispensvel a demonstrao de desproporcionalidade ou de irrazoabilidade da norma tributria para decret-la invlida, tenha-se a manifestao vencedora do Relator Ministro Celso de Mello nos autos da ADC 8 (J. 13.10.1999, DJ. 04.04.2003):
A contribuio de seguridade social, como qualquer outro tributo, passvel de majorao, desde que o aumento dessa exao tributria observe padres de razoabilidade e seja estabelecido em bases moderadas. No assiste ao contribuinte o direito de opor, ao Poder Pblico, pretenso que vise a obstar o aumento dos tributos a cujo conceito se subsumem as contribuies de seguridade social (RTJ 143/684 RTJ 149/654), desde que respeitadas, pelo Estado, as diretrizes constitucionais que regem, formal e materialmente, o exerccio da competncia impositiva. Assiste, ao contribuinte, quando transgredidas as limitaes constitucionais ao poder de tributar, o direito de contestar, judicialmente, a tributao que tenha sentido discriminatrio ou que revele carter confiscatrio. A garantia constitucional da irredutibilidade da remunerao devida aos servidores pblicos em atividade no se reveste de carter absoluto. Expe-se, por isso mesmo, s derrogaes institudas pela prpria Constituio da Repblica, que prev, relativamente ao subsdio e aos vencimentos dos ocupantes de cargos e empregos pblicos (CF, art. 37, XV), a incidncia de tributos, legitimando-se, desse modo, quanto aos servidores pblicos ativos, a exigibilidade da contribuio de seguridade social, mesmo porque, em tema de tributao, h que se ter presente o que dispe o art. 150, II, da Carta Poltica. Precedentes: RTJ 83/74 RTJ 109/244 RTJ 147/921, 925 ADI 2.010-MC/DF, Rel. Min. Celso de Mello.

A doutrina especializada j percebeu essa orientao do STF no julgamento de questes envolvendo o tema da isonomia tributria. Com efeito, valioso o magistrio de Marciano Seabra de Godoi (Sistema Tributrio Nacional na Jurisprudncia do STF, Ed. Dialtica, So Paulo, 2002, p. 187) ao discorrer sobre decises do STF sobre essa especfica questo da igualdade tributria. Disse o ilustrado jurista:
Tambm no julgamento da ADIMC 1.276 (Relator o Ministro Octvio Gallotti, DJ 15.12.95) prevaleceu o entendimento de que a discricionariedade contida na lei tributria em discusso era razovel. Abstraindose a problemtica relativa ao ICMS que tambm se questionou na ao, tratava-se na espcie de um programa extrafiscal institudo por lei paulista que beneficiava as empresas daquele Estado que tivessem pelo menos 30% de seus empregados com idade superior a 40 anos. Estas empresas receberiam certificados que poderiam ser utilizados no pagamento do IPVA, limitado o benefcio a 15% do imposto devido. Segundo o Governador paulista, autor da ao direta, este programa feria o caput do art. 5 e o art. 150, II, da Constituio Federal, pois criava um trato discriminatrio em funo da idade, prejudicando os trabalhadores mais jovens. O Ministro Octvio Gallotti citou em seu voto a clssica doutrina de San Tiago Dantas, que diferencia a igualdade proporcional (verdadeira igualdade jurdica) da igualdade matemtica ou paritria. A concluso do Ministro Gallotti, compartilhada unanimidade pelo Pleno, foi a de que o programa de benefcio fiscal relativo ao IPVA diferenciou razoavelmente entre categorias dessemelhantes. No caso concreto, a eleio do critrio da idade teria sido racional e lgica, no havendo falar-se em discriminao arbitrria. O legislador tributrio, em medida extrafiscal, teria levado em considerao, para favorecer o emprego dos cidados mais velhos, o seguinte exceto de San Tiago Dantas: a igualdade civil, como a concebem talvez unanimemente os escritores, no a uniformidade de tratamento jurdico, mas o tratamento proporcional e compensado, de seres vrios e desiguais.

Na presente controvrsia, fora de toda a dvida a incapacidade de as contribuintes (instituies financeiras) demonstrarem a irrazoabilidade, a inadequao e a inaceitabilidade da norma constitucionaltributria que diferenciou a alquota da CSLL incidente sobre os seus lucros, que todos sabemos serem robustos. 123

VII. CONCLUSES

Alfim e ao cabo, a Fazenda Nacional apresenta suas concluses:


1. A alquota de 30% da CSLL incidente sobre as instituies financeiras vlida, pois no violou os princpios constitucionais da isonomia, da capacidade contributiva nem o da solidariedade social; 2. O poder constituinte derivado, via emenda constitucional, pode atribuir alquotas diferenciadas para as contribuies sociais, em face da atividade econmica das contribuintes. 3. No fere clusula ptrea a possibilidade de o legislador constituinte derivado, na trilha inaugurada pelo legislador constituinte originrio, estender o princpio da capacidade contributiva s contribuies sociais. 4. A norma tributria diferenciadora somente inconstitucional se demonstrada e comprovada que inadequada, irrazovel e inaceitvel, sendo, por conseqncia, injusta por ser antiisonmica ou por ferir a igualdade substantiva. VIII. REQUERIMENTOS DA FAZENDA NACIONAL.

Em face de todo o exposto, a Fazenda Nacional requer o no provimento do presente recurso. Se conhecido, a Fazenda Nacional pugna pelo seu desprovimento e pela manuteno do acrdo recorrido, em homenagem aos princpios da solidariedade, da isonomia e da capacidade contributiva.

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A MAJorAo dA AlquotA dA coFINS: A CoNSTiTuCioNaLiDaDE Do arT. 8, 1, LEi 9.718/98


mEmoriaL aNaLTiCo Da FaZENDa NaCioNaL rECurSo ExTraorDiNrio N. 527.602
COFINS. ALQUOTA DE 3%. Art. 8, 1, Lei 9.718/98. CONSTITUCIONALIDADE. O Plenrio do STF, no RE 336.134, decidiu pela constitucionalidade do referido art. 8, 1, Lei 9.718/98. Autonomia entre o 1 do art. 3 e o art. 8 da Lei 9.718/98. Desnecessidade de Lei Complementar para elevar a alquota da COFINS instituda pela Lei Complementar 70/91. A LC 70/91 materialmente ordinria. Ambas as Turmas da Corte tm sufragado esse entendimento. Precedentes. Matria pacificada. Novos argumentos. Velhos fundamentos. I. OBJETO E OBJETIVOS DO PRESENTE MEMORIAL

O presente memorial analtico tem como objeto a constitucionalidade do art. 8 da Lei n. 9.718/98, que elevou para 3% a alquota da COFINS Contribuio para o Financiamento da Seguridade Social. O objetivo especfico desta manifestao fazendria defender a validade constitucional do aludido dispositivo legal (art. 8, Lei 9.718/98), preservando-se a jurisprudncia consolidada do Excelso Supremo Tribunal Federal. A Fazenda Nacional tambm impugnar, no pertinente, os Pareceres contratados junto aos ilustres professores doutores JOS ARTUR LIMA GONALVES, CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO, HUMBERTO VILA e JOS SOUTO MAIOR BORGES, e que restaram coligidos nos presentes autos.
II. O ACRDO RECORRIDO

A ementa do acrdo recorrido da Egrgia Quarta Turma do Tribunal Federal da 3 Regio, sob a relatoria do Juiz FBIO PRIETO DE SOUZA, tem o seguinte teor:
DIREITO CONSTITUCIONAL, ECONMICO E TRIBUTRIO PIS E COFINS LEI FEDERAL N. 9.718/98: BASE DE CLCULO ALQUOTA ALEGAES DE INCONSTITUCIONALIDADE: IMPERTINNCIA. 1. Faturamento conceito jurdico-tributrio passvel de definio pelo legislador ordinrio, ausente expressa exigncia constitucional de lei complementar. 2. A alquota da COFINS, igualmente, se subsume exigncia de lei ordinria. 3. A Lei Complementar n. 70/91 tal como a LF n. 9.718/98 materialmente ordinria (STF ADC n. 1/DF Rel. o Ministro Moreira Alves). 4. Declarao de constitucionalidade das normas pelo rgo Especial do TRF/3 Regio: AMS n. 1999.61.00.019337-6. 5. Apelao da Unio e Remessa Oficial providas. Negritou-se.

Naquilo que interessa presente controvrsia (a validade da alquota de 3% da COFINS instituda pelo art. 8 da Lei 9.718/98), o voto do Relator se fiou no magistrio jurisprudencial do STF no sentido de que a Lei Complementar n. 70/91 formalmente complementar, mas materialmente ordinria (ADC 1, Relator MOREIRA ALVES). A conseqncia prtica do aludido entendimento a aceitao de que poderia a lei ordinria n. 9.718/98 alterar a alquota disposta na lei formalmente complementar n. 70/91, pois inexistente a hierarquia normativa entre esses dois referidos diplomas legais. O voto do Relator confirmou o fato de que a Lei 9.718/98 tenha sido resultante de converso da Medida Provisria n. 1.724/98. O acrdo recorrido afastou a suposta inconstitucionalidade formal da objurgada Lei, sob o fundamento de que a mudana do tributo sujeito compensao com a COFINS (na MP 1.724/98 era o IRPJ, na Lei 9.718 era a CSLL) era irrelevante, na medida em que a discusso envolve a exigncia da COFINS (e no do IRPJ ou da CSLL), sem alteraes nos seus aspectos substanciais. 125

O acrdo rechaou a alegao de inconstitucionalidade da alquota de 3%, fundada nos princpios da isonomia e da capacidade contributiva, socorrendo-se do precedente do STF estabelecido no RE 336.134 (Relator Ministro ILMAR GALVO, J. 20.11.2002, DJ. 16.05.2003), no qual se reconheceu a validade da combatida alquota de 3% (art. 8, 1, Lei 9.718/98). Com efeito, o acrdo recorrido reformou Sentena lavrada pela Juza Federal LESLEY GASPARINI que julgou procedente o pleito contributrio, declarando a inconstitucionalidade da Lei n. 9.718/98. No ponto que interessa, a sentena reconheceu viciada a converso da Medida Provisria 1.724/98 na Lei 9.718/98, porquanto entendera que existiu alterao substancial do texto da MP 1.724 convertida na Lei 9.718, no tocante possibilidade de compensao do aumento da alquota da COFINS (para 3%) com a CSLL (Lei 9.718/98), em vez de ser com o IRPJ (MP 1.724). Nada obstante a integralidade do acrdo ser favorvel aos interesses da Unio Federal, o tema controvertido residualmente a validade do art. 8, Lei 9.718/98, concernente ao aumento da alquota. Isso porque a discusso em redor da ampliao da base de clculo encetada pelo 1 do art. 3 da Lei 9.718/98 j foi definitivamente encerrada nos histricos julgamentos dos RREE 346.084, 357.950, 358.273 e 390.840 (Relatoria Ministro MARCO AURLIO). Para a Fazenda Nacional a polmica jurdica posta nos autos deste RE 527.602 j foi pacificada pelo Plenrio dessa Colenda Corte nos recordados RREE 336.134, 346.084, 357.950, 358.273 e 390.840, que alvejaram a Lei 9.718/98, e resultaram no reconhecimento da constitucionalidade do aumento da alquota da COFINS e na decretao da inconstitucionalidade da ampliao da base de clculo do PIS e da COFINS. Todavia, diante da irresignao da contribuinte, o tema COFINS ALQUOTA ART. 8, LEI 9.718/98 sofreu afetao ao Plenrio da Suprema Corte nos autos deste recurso extraordinrio. A Fazenda Nacional confia que o Soberano Plenrio por cobro sobre a citada discusso e confirmar, de modo eloqente, o reconhecimento da constitucionalidade do questionado aumento de 3% da alquota da COFINS. Que esse julgamento seja o atade definitivo desse espectro que teima em no repousar em paz.
III. A PRETENSO DA CONTRIBUINTE

Em 29.4.1999, a Contribuinte ajuizou ao em face da Unio Federal postulando o direito de recolher o PIS e a COFINS nos termos estabelecidos pela Lei 9.715/98 (PIS) e pela Lei Complementar 70/91 (COFINS), afastando-se a aplicao da Lei 9.718/98. Estribou a sua pretenso na inconstitucionalidade formal e material da citada Lei 9.718/98, especialmente os dispositivos que ampliaram a base de clculo da COFINS (art. 3, 1) e aumentaram sua alquota (art. 8, 1). Reitere-se, por oportuno e necessrio, que a discusso acerca da inconstitucionalidade da ampliao da base de clculo da COFINS (art. 3, 1, Lei 9.718/98) j se encontra encerrada e sepultada, por isso no ser objeto de qualquer considerao da Fazenda Nacional. Pois bem, a Contribuinte fundamentou o seu pleito, no tocante alquota, na inconstitucionalidade formal da Lei 9.718/98, sob color de que a MP 1.724/98 teve sua redao substancialmente alterada, de sorte que no se poderia considerar a referida Lei 9.718/98 como lei de converso da citada MP 1.724/98. A Contribuinte colaciona a redao dos arts. 8 dos aludidos Diplomas Normativos. Eis as respectivas redaes originrias controvertidas:
MP 1.724/98: Art. 8 Fica elevada para trs por cento a alquota da COFINS. 1 A pessoa jurdica poder compensar, com o imposto de renda devido em cada perodo de apurao trimestral ou anual, inclusive o adicional, at um tero da COFINS efetivamente paga, calculada de conformidade com este artigo. 2 A compensao referida no pargrafo anterior: I somente ser admitida em relao COFINS correspondente a ms compreendido no perodo de apurao do imposto de renda a ser compensado, limitada ao valor deste; II no poder ser efetuada com o imposto de renda determinado sobre base de clculo estimada de que trata o art. 2 da Lei n 9.430, de 27 de dezembro de 1996.

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3 Para os fins deste artigo, entende-se por devido o imposto de renda aps computado o valor dos incentivos fiscais de deduo, reduo e iseno do imposto, quando couber. 4 A parcela da COFINS compensada na forma deste artigo no ser dedutvel para fins de determinao do lucro real e da base de clculo da contribuio social sobre o lucro lquido. LEI 9.718/98: Art. 8 Fica elevada para trs por cento a alquota da COFINS. 1. A pessoa jurdica poder compensar, com a Contribuio Social sobre o Lucro Lquido CSLL devida em cada perodo de apurao trimestral ou anual, at um tero da COFINS efetivamente paga, calculada de conformidade com este artigo. 2. A compensao referida no 1: I somente ser admitida em relao COFINS correspondente a ms compreendido no perodo de apurao da CSLL a ser compensada, limitada ao valor desta; II no caso de pessoas jurdicas tributadas pelo regime de lucro real anual, poder ser efetuada com a CSLL determinada na forma dos arts. 28 a 30 da Lei n. 9.430, de 27 de dezembro de 1996. 3. Da aplicao do disposto neste artigo, no decorrer, em nenhuma hiptese, saldo de COFINS ou CSLL a restituir ou a compensar com o devido em perodos de apurao subseqentes. 4. A parcela da COFINS compensada na forma deste artigo no ser dedutvel para fins de determinao do lucro real.

Diante dessa diferena redacional, a Contribuinte defende a inconstitucionalidade da Lei 9.718/98 por no ser fiel reproduo da MP 1.724/98. Defende que a Lei 9.718/98 lei ordinria autnoma que deveria seguir as normas constitucionais e regimentais do processo legislativo. Alm desse apontado vcio formal de inconstitucionalidade, a Contribuinte fundamentou a sua pretenso na violao do princpio da eqidade. Segundo a Contribuinte, a norma constante no art. 8, 1, Lei 9.718/98, ofende esse cogitado princpio, uma vez que somente as empresas lucrativas poderiam compensar o questionado aumento de alquota. O recurso extraordinrio, no pertinente, reafirma a existncia do mencionado vcio formal na converso da MP 1.724/98 na combatida Lei 9.718/98. Igualmente, a Contribuinte alega que a prpria MP 1.724/98 era inconstitucional por violao ao disposto no art. 246, CF, que veda a utilizao de medida provisria na regulamentao de dispositivo constitucional alterado por meio de Emenda Constitucional, no caso a EC 20/98. O apelo extremo tambm ataca a majorao da alquota da COFINS. Na mencionada petio recursal, a Contribuinte parte do pressuposto de que a Lei 9.718/98 criou nova exao tributria, de sorte que o fundamento de validade da nova exao seria o art. 195, 4, CF, a exigir a edio de lei complementar. Por conseqncia, aduz a Contribuinte, no h que se falar em majorao de alquota da COFINS, mas sim em fixao de uma nova alquota para um novo tributo. Argumenta a Contribuinte que no seria possvel o raciocnio jurdico no sentido de que permitido aproveitar a nova alquota desta nova contribuio, j que alquota pode ser veiculada por lei ordinria, para a velha COFINS (prevista na LC 70/91). Assim, em respeito ao art. 150, I, CF, deveria a nova alquota de 3% ser fixada por lei complementar. Evoca a Contribuinte, no apelo extremo, violao ao princpio constitucional da separao dos poderes (art. 2, CF). Alega que o reconhecimento da inconstitucionalidade da ampliao da base de clculo da COFINS (art. 3, 1, Lei 9.718/98) induz ao afastamento do objurgado aumento de alquota (art. 8, 1, Lei 9.718/98), sob pena de o Judicirio legislar positivamente, o que afrontaria ao referido princpio da separao dos poderes. E faz a seguinte pregao:
Ora, entender que a Lei n. 9.718/98 instituiu uma nova fonte de custeio, mas que a alquota l veiculada foi para majorar a antiga COFINS (aquela prevista na Lei Complementar n. 70/91), seria considerar que o Poder Judicirio encontra-se permitido para agir como legislador positivo, fixando a base de clculo

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da COFINS conforme estabelece a Lei Complementar n. 70/91 e determinando a aplicao da alquota de outro tributo completamente diferente, qual seja, aquele tributo criado pela Lei n. 9.718/98 e que deveria ter sido introduzido no ordenamento jurdico mediante Lei Complementar, tendo em vista o disposto no artigo 195, pargrafo 4, recorde-se.

Para robustecer a aceitao de sua pretenso, mormente a inconstitucionalidade do aumento de 3% da alquota da COFINS, a Contribuinte louva-se nas Opinies de Doutores do Direito, adiante surpreendidas.
IV. AS CONSULTAS AOS JURISTAS E AS RESPECTIVAS RESPOSTAS

Constam nos autos as consultas formuladas pelos eminentes causdicos patrocinadores da presente demanda a ilustres juristas ptrios. Ao professor doutor J. A. LIMA GONALVES fez-se a seguinte consulta:
O ilustre advogado Dr. Pedro Luciano Marrey Jr. Relata-nos que suas clientes pretendem questionar judicialmente a majorao da alquota da contribuio social sobre o faturamento (COFINS), de 2% (dois por cento) para 3% (trs por cento), estabelecida pelo artigo 8 da Lei n. 9.718/98, tendo em vista a autorizao estabelecida pelo pargrafo 1 deste mesmo dispositivo legal, para a compensao do montante deste aumento de alquota com a contribuio social sobre o lucro lquido (CSLL), devida em cada perodo de apurao. Nesse sentido, deseja saber se em nossa opinio estas novas disposies legais so vlidas dentro do sistema constitucional brasileiro, ou se violam o princpio constitucional da isonomia, por estabelecerem tratamento diferenciado entre contribuintes que se encontram em situao equivalente.

O nobre professor J. A. LIMA GONALVES chegou s seguintes concluses:


Como base nas consideraes efetuadas deflui serenamente a concluso segundo a qual, sob todos os aspectos a partir dos quais a questo possa ser abordada, as disposies do artigo 8 da Lei n. 9.718/98 que estabelecem a majorao da alquota da COFINS e autorizam a compensao do respectivo montante com a CSLL devida no encontram fundamento de validade no sistema constitucional brasileiro. So inconstitucionais, no apenas em razo da no observncia do procedimento legislativo estabelecido para a edio de lei ordinria (j que no resultam de converso de medida provisria), mas tambm porque ofendem o princpio constitucional da isonomia. J escrevemos em outra oportunidade (Isonomia ofensa ao princpio Contribuio social sobre o lucro Instituies Financeiras, in Revista Trimestral de Direito Pblico, volume 15, p. 192), afirmando nossa antiga e robusta convico acerca de questo semelhante, envolvendo o mesmo princpio da isonomia em matria tributria: generalidade... supe... que os encargos... no sejam atribudos a uma s categoria de agentes, sendo irrelevantes as justificativas econmicas que se dem para tanto, de forma tal que desenganadamente inconstitucional a lei que atribui encargos... a alguns apenas e no, proporcionalmente, a todos os agentes da economia nacional. ... que o fulcro de questo jurdica postulada pela isonomia substancia-se na necessidade de que as leis sejam isnomas e que sua interpretao (pelo Executivo e pelo Judicirio) levem tais postulados at suas ltimas conseqncias, no plano concreto da aplicao.... S assim assegurar-se- que a lei tanto ao ser editada, quanto ao ser aplicada ... no discrimine os contribuintes que se encontrem em situao jurdica. Trata-se de postulado que est acima do Estado. Trata-se de questo sobre a qual o consenso de opinies de quantos escreveram sobre o tema, como doutrinadores ou magistrados, , em nosso direito, absoluto... Todavia, ainda que se procure sustentar a existncia de caractersticas diferenciadoras, a anlise criteriosa demonstrar que no basta a exigncia de pressupostos fticos diversos para que a lei distinga situaes sem ofensa isonomia. Tambm no suficiente o poder-se argir fundamento racional, pois no qualquer fundamento lgico que autoriza desequiparar, mas to s aquele que se orienta na linha de interesse prestigiados na ordenao jurdica mxima. Fora da ocorrer incompatibilidade com o preceito igualitrio... Na hiptese analisada, no h pressupostos fticos diversos, no h fundamento lgico que justifique a desequiparao e, finalmente, no h interesses constitucionalmente prestigiados que autorizem a

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discriminao. Pelo contrrio, h determinao para que implemente a equidade na forma da participao no custeio (art. 5, caput, 150, II, e 194, V da Constituio). Ressalve-se, uma vez mais, que, muito embora no seja este o objeto da consulta, a nossa opinio no sentido de que a Lei n. 9.718/98, no que concerne ampliao da base de clculo da PIS e da COFINS, no vlida, pois poca de sua edio no havia fundamento constitucional para amparar tal pretenso, que s passou a ser possvel posteriormente, por meio de nova outorga de competncia tributria contida no inciso I, b da Constituio, tal como alterada pela Emenda 20/98. Em sntese e no que pertine especificamente consulta formulada, invlida a disposio normativa que determina este odioso tratamento diferenciado entre os contribuintes da seguridade social, em especial da COFINS, devendo ser reconhecida a inconstitucionalidade da norma que impe o aumento de alquota desta contribuio, acoplado que est, este aumento, instituio de tratamento discriminatrio entre contribuintes que se encontram em situao equivalente, devendo prevalecer, para todos os contribuintes da COFINS, a alquota vigente anteriormente edio da Lei n. 9.718/98, ou seja 2% (dois por cento).

O professor CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO foi submetido subseqente consulta:


I A Lei n. 9.718/98, de 17.11.98, publicada aos 18 do mesmo ms, tendo trazido substanciais alteraes ao contedo da Medida Provisria n. 1.724, de 29 de outubro de 1998, publicada no dia subseqente, pode ser considerada como resultado de sua converso? Em caso negativo, seria necessrio que o processo legislativo antecedesse a edio da Lei n. 9.718/98? II A Lei n. 9.718/98, que previu a incidncia da contribuio ao PIS e da COFINS sobre a totalidade das receitas, encontrou bom fundamento constitucional no art. 195, inciso I, da Constituio Federal, segundo os termos vigentes quando de sua edio? III Em caso negativo, teria a sobredita lei criado nova fonte de custeio da Seguridade Social, a reclamar edio de lei complementar, consoante o 4 do art. 195 da Constituio Federal? IV A supervenincia da Emenda Constitucional n. 20, de 15.12.98, publicada aos 16 do mesmo ms, teria constitucionalizado a Lei n. 9.718/98? V O fato da Emenda Constitucional n. 20/98 conter dispositivos e expresses aprovados pela Cmara, mas no referendados pelo Senado, a mcula de vcio insanvel?

O luminoso professor CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO concedeu cogitada consulta as respostas indicadas:
I claro e de clareza meridiana que foi inconstitucional a suposta converso da medida provisria n. 1.724/98 na lei n. 9.718, publicada em 28.11.98, dado que, a pretexto de faz-lo, o Congresso trouxe substanciais alteraes em relao medida provisria em causa. Assim, para que as normas introduzidas pudessem entrar validamente em vigor teria sido necessrio que houvessem sido precedidas de regular processo legislativo, tal como previsto na Constituio do Pas e nos Regimentos Internos de cada Casa do Congresso. Logo, as normas resultantes da pretensa converso so nulas, eivadas de gravssima nulidade, pois excusa dizer que falece ao Congresso competncia para inventar um meio, no previsto na Lei Magna, de costear as cautelas que nela foram previstas para fazer ingressar no universo jurdico leis, propriamente ditas (ns. 3 a 12 do parecer). II A lei n. 9.718, de 27.11.98, publicada aos 28 do mesmo ms, no encontrava bom fundamento de validade no art. 195, I, da Constituio do Pas, tal como estava redigido antes da supervenincia da Emenda Constitucional n. 20, publicada aos 16.12.98. Assim, a sobredita lei, ao nascer, afora o j dantes apontado vcio de inconstitucionalidade formal, padeceu tambm do vcio de inconstitucionalidade material. que a lei em questo subverteu e desnaturou completamente o conceito de faturamento a que tinha de se jungir, por ser o previsto na Lei Magna. Com efeito, fabricando ad hoc para ele a acepo de receita bruta, de totalidade das receitas, forjou noes completamente diversas no apenas quantitativa, mas qualitativamente do significado passvel de ser reconhecido como correspondente ao conceito de faturamento. Com isto, o Legislativo abusou da prpria competncia de modo flagrante, teratolgico. Se ao legislador fosse dado irrogar s palavras da Constituio o sentido que bem lhe aprouvesse, redefinindo-as

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ao prprio talante, evidentemente tudo o que da Lei Magna constasse seria intil, pois a significao de suas disposies no mais residiria nela, mas na legislatura ordinria. dizer: nenhuma das regras que produziu para reger o Estado, para garantir o cidado, surtiria qualquer efeito. Seria o mesmo que nada e o texto bsico do Pas converte-se-ia em uma burla monumental, em uma faccia, em uma pantomima, pois seu contedo, seus preceitos, seus mandamentos, suas restries, no ofereceriam, a quem quer que fosse, a ordem, a disciplina, a segurana, a defesa, a proteo, a garantia, em funo das quais foram produzidos e que se constituem na sua prpria razo de existir. Ao invs dos legisladores estarem cingidos pelas normas constitucionais, seriam eles prprios os definidores de seus mbitos de liberdade legiferante, a qual no mais encontraria outras peias seno as que decorressem de suas vontades to ilimitadas e to incontendveis quanto as que correspondem s do poder constituinte originrio (ns. 13 a 16 do parecer). III Como tributo cogitado na lei n. 9.718 no poderia subsumir-se ao previsto no art. 195, I, da Constituio, s poderia, ento, configurar-se como nova fonte de custeio da Seguridade Social, caso em que, a teor 4 do mesmo artigo, seria obrigatria lei complementar para cri-lo. Uma vez que a lei 9.718 no lei complementar, tambm por este ngulo ressaltaria sua grosseria inconstitucionalidade (n. 17 do parecer). IV Sendo certo que Emenda Constitucional diferentemente de uma nova Constituio no ruptura com o ordenamento jurdico anterior, mas, pelo contrrio, funda-se nele, nele se integra e representa sua continuidade, seria inadmissvel entender que tem o efeito de constitucionalizar, ainda que da para o futuro, leis originariamente inconstitucionais. Deveras, tal inteleco, propiciaria fraude ao prprio ordenamento, pois ensejaria e confortaria sua burla, efetuvel mediante produo de leis inconstitucionais em antecipao a Emendas futuras ou, dito pelo inverso, ensejaria o bloqueio do reconhecimento de inconstitucionalidade graas ao expediente de produzir emenda sucessiva. Propender para exegese deste feitio implicaria incorrer no contrasenso de reputar lgico que o ordenamento milite em seu prprio desfavor, isto , o de que previamente assume que, se for burlado, tal burla ser aprovada, validada e confortada por seu aval protetor. Nisto estaria, ento, implicado que o Direito prestigia ou indiferente fraude, burla, no apenas a si prprio como aos integrantes da Sociedade, inobstante o Estado de Direito seja concebido como instrumento de proteo aos cidados contra o exerccio desatado do Poder. Dessarte, ficaria afianada a inanidade de tal proteo. Logo, no de admitir que Emenda Constitucional superveniente a lei inconstitucional, mas com ela compatvel, receba validao dali para o futuro. Antes, ter-se- de entender que se o legislador desejar produzir nova lei e com o mesmo teor, que o faa, ento, editando-a novamente, j agora e s agora dentro de possibilidades efetivamente comportadas pelo sistema normativo. Tal soluo, nica tolervel, , quando menos, irretorquvel nos caos em que a Emenda sucede a breve prazo a lei inconstitucional, patenteando o intuito de remendar o vcio em que incorrera tal como sucedeu com a Emenda 20, em relao lei n. 9.718. Em situaes desta compostura, admitir a validao sucessiva da lei seria, em guisa de interpretar, promover consagrao da imoralidade como regra de conduta do Poder Pblico, a astcia cavilosa como padro do Direito e a vileza perante a Sociedade como princpio tico do Estado. Nisto haveria ofensa frontal no apenas ao princpio da moralidade administrativa, previsto no art. 37 da Constituio (e maiormente vigorante para o Poder Pblico quando exera a altaneira funo de elaborar Emendas Constitucionais), mas tambm ao princpio geral de direito que reclama obedincia aos cnones da lealdade e da boa-f e proscreve a m-f como pauta de conduta (ns. 18 a 40 do parecer). V A Emenda Constitucional n. 20, por conter expresses e dispositivos aprovados pela Cmara Federal, mas no referendados pelo Senado, violou abertamente o processo legislativo previsto na Constituio, visto que o art. 60, 2, impe que seja aprovada por ambas as Casas, o que, in casu, pela razo apontada inocorreu. Segue-se que dita Emenda nula, eivada de visceral nulidade, motivo pelo qual, a lei n. 9.718, se j no fora inconstitucional pelas razes precedentemente aduzidas, s-lo-ia, por no ter onde haurir fundamento de validade prestante, que este no lhe poderia ser ofertado por Emenda nula.

Ao professor doutor HUMBERTO VILA formulou-se a seguinte consulta: 130

O Supremo Tribunal Federal iniciou o julgamento a respeito da constitucionalidade do aumento da base de clculo da Contribuio para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS) pela Lei n. 9.718/98. Uma eventual deciso pela inconstitucionalidade da referida ampliao, em virtude da incompatibilidade da base de clculo escolhida pelo legislador com o fundamento constitucional ento vigente para a instituio de contribuies sociais, exigir do Tribunal um pronunciamento a respeito dos limites e dos efeitos da declarao de inconstitucionalidade. Como a base de clculo foi alargada por meio do pargrafo 1 do artigo 3 da Lei n. 9.718/98, surge a questo de saber se o caput do artigo pode ser mantido na hiptese de o seu pargrafo 1 ser declarado inconstitucional. Caso no seja juridicamente sustentvel a mantena do artigo 3, emerge a dvida referente subsistncia da alquota prevista no artigo 8 da mesma lei: tendo sido a alquota instituda relativamente a uma base de clculo especfica (receita bruta), a declarao de inconstitucionalidade dessa poderia levar inconstitucionalidade daquela. Diante desse quadro, o Consulente honra-me com a solicitao de parecer acerca dos seguintes quesitos: pode ser mantida a validade do caput do artigo 3 da Lei n. 9.718/98 caso o seu pargrafo 1, que conceitua a expresso nele contida, seja declarado inconstitucional? permitida a declarao de constitucionalidade apenas do caput do artigo 3 mediante interpretao conforme a Constituio? Em sendo declarada a inconstitucionalidade da base de clculo instituda pela Lei n. 9.718/98, pela insubsistncia independente do caput do artigo 3, pode a alquota nela prevista subsistir para ser aplicada a outra base de clculo estabelecida por lei anterior? o que se passa a responder.

O insigne professor HUMBERTO VILA externou suas concluses finais em face dos quesitos formulados na seguinte ordem:
Quesito 1: Pode ser mantida a validade do caput do artigo 3 da Lei n. 9.718/98 caso o seu pargrafo 1, que conceitua a expresso nele contida, seja declarado inconstitucional? Resposta: (a) os artigos 2, 3 e pargrafos da Lei n. 9.718/98 so interdependentes, pois seu entendimento s pode ser feito em bloco, nunca separadamente: o conceito previsto no pargrafo 1 do artigo 3 explicao de algo mencionado no caput; e o previsto no caput algo antes referido no artigo 2; Quesito 2: permitida a declarao de constitucionalidade apenas do caput do artigo 3 mediante interpretao conforme a Constituio? Respostas: (b) a interpretao conforme a Constituio s pode ser feita quando o dispositivo objeto da interpretao for suscetvel de mltiplos sentidos, dentre os quais um deles compatvel com a Constituio, no se podendo, para efetiv-la, contrariar sentido literal mnimo da lei ou seu objeto inequvoco; mas a interpretao conforme a Constituio s pode declarar a inconstitucionalidade de um fragmento de uma norma se ele tiver um significado autnomo, sendo inadequada se no houver sentido que subsista nulidade de uma parte da norma, em virtude do entrelaamento semntico dos fragmentos normativos; (d) a interpretao conforme a Constituio incabvel no caso da Lei n. 9.718/98: primeiro porque no h mltiplos sentidos disponveis para o intrprete (a lei definiu, de modo expresso, um sentido especfico para receita bruta); segundo porque sua utilizao contrariaria o significado literal mnimo e o objetivo inequvoco da lei (o legislador conceituou faturamento, explicando os seus componentes, com a pretenso de ampliar a base e aumentar a arrecadao); e terceiro porque no h sentido autnomo que subsista declarao de nulidade do pargrafo 1 do artigo 3 da Lei n. 9.718/98, j que os artigos 2, 3, caput, e pargrafos 1 e 2 formam uma unidade indissolvel;

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Quesito 3: Em sendo declarada a inconstitucionalidade da base de clculo instituda pela Lei n. 9.718/98, pela insubsistncia independente do caput do artigo 3, pode a alquota nela prevista subsistir para ser aplicada a outra base de clculo estabelecida por lei anterior? Respostas: (e) constituindo a base de clculo e a alquota um todo incindvel, essa no subsiste autonomamente sem aquela, no se podendo aplicar a alquota prevista no artigo 8 da Lei n. 9.718/98 para outra base de clculo seno aquela para a qual o legislador a concebeu; (f) sendo inconstitucional a ampliao da base de clculo pela Lei n. 9.718/98, deve ser declarada a nulidade total do seu artigo 3 e, em virtude dela, tambm a insubsistncia autnoma da alquota prevista pelo seu artigo 8 para a base de clculo prevista na lei anterior.

Por derradeiro, formularam ao professor JOS SOUTO MAIOR BORGES os seguintes questionamentos:
1. Quais as diferenas de mbitos materiais de validade (suportes fcticos, hipteses de incidncia) entre a LC 70/91 e L. 9.718/98? 2. Ultrapassando-se o estgio de interpretao meramente literal da L. 9.718/98, de simples majorao da base de clculo e alquota da COFINS que se trata? 3. So constitucionais a base de clculo e alquota da contribuio instituda pela L. 9.718/98? esta passvel, sob esse aspecto, de interpretao conforme a CF, que preserve, com ou sem reduo de texto, a base de clculo e/ou alquota nela estipuladas?

O afamado magster chegou s seguintes consideraes finais acerca das perguntas acima elencadas:
1) A L. 9.718/98, ao alterar conceitualmente a hiptese de incidncia e elementos quantitativos (base de clculo e alquota) da LC 70/91, ou seja, seu mbito material de validade (critrios para a doutrina tributria) instituiu tributo novo, sob mero pretexto de regular diversamente a contribuio sobre o faturamento (COFINS). 2) Uma vez proclamada pelo STF a inconstitucionalidade formal desses elementos estruturais da nova contribuio, porque institudos sem fundamento na CF, art. 195, 4 (competncia tributria residual da Unio), estaro afastadas a incidncia e aplicao da L. 9.718, arts. 3, 1 (base de clculo), bem como o seu art. 8 (alquota). 2. H porm no objeto deste estudo um ponto central, como uma bssola, a guiar a exposio orientando os seus objetivos e condicionando os seus resultados. Trata-se da questo da alquota da nova contribuio, dado que pacificado o entendimento no sentido de que as bases de clculo na LC 70/91 e L. 9.718/98 no so idnticas e nem mesmo equiparveis no tocante ao regime sinttico entre elas e a CF. Receita bruta de servios faturveis equiparvel a faturamento sem agravo a CF, art. 195, I, redao original. No assim entretanto com relao totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurdica, como amplamente demonstrado. 3. Nada mais seria a rigor necessrio para evidenciar que a 9.718/98 envolve invaso do mbito da competncia constitucional da lei complementar. Est portanto eivada de inconstitucionalidade formal (procedimental) e material.Sua inconstitucionalidade material alis expressamente reconhecida pelo Min. Ilmar Galvo, em voto proferido no RE 346.084-6, PARAN, ao concluir que se estaria confrontando, no julgamento, com um diploma normativo cujo 1 do art. 3 veio luz sob o signo da inconstitucionalidade parcial, ao fazer compreender-se no conceito de receita bruta do contribuinte entradas outras diversas do produto de venda de mercadorias e servios, instituindo, por conseqncia, nova fonte destinada a garantir a manuteno da seguridade social, que somente por lei complementar poderia ser feito validamente, como previsto no 4 do referido art. 195 da Carta. 4. So porm suficientes algumas consideraes sumrias para evidenciar que, no plano sinttico, a alquota parte da norma (norma-parte, fragmento da norma) submissa aos mesmos critrios de vinculao

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constitucional que condicionam a validade da hiptese de incidncia e base de clculo do tributo e pois das contribuies. Pense-se na proporcionalidade e razoabilidade de carga fiscal valores insculpidos na CF. Pois bem: a quantificao do tributo s possvel pela conjugao da base de clculo e alquota. 5. Porm dessa associao no pode resultar efeito confiscatrio, promanado desse elementos da relao obrigacional tributria (CF, art. 150, IV). Assim desfaz-se a tese da insusceptibilidade da alquota a controle jurisdicional. A proibio constitucional do confisco apenas um condicionante negativo de validade da norma em que institua os elementos quantificativos de relao tributria. Dito em termos mais simplificados: a alquota no deve ter efeito confiscatrio. Essa meno tem conduto apenas o objetivo de evidenciar que a alquota, como qualquer outro componente normativo da relao obrigacional tributria, pode incorrer em inconstitucionalidade. 6. Esse um dos limites materiais da legalidade tributria no nico. H outros limites materiais constitucionais (CF, art. 150, I) e infraconstitucionais (CTN, art. 97, IV), como a reserva de lei para a instituio da alquota do tributo, que juridicamente no apenas um elemento quantitativo (econmico) mas integra o mbito material de validade da lei tributria. matria que somente a lei pode estabelecer (CTN, art. 97, IV). 7. Neste tpico, atinge-se o ponto terminal da argumentao. Se a competncia para instituir tributos residuais sobre a totalidade das receitas da lei complementar (CF, art. 195, 4), no poderia a L. 9.718/98 invadi-la, como o fez no seu art. 8. Sob esse aspecto, essa lei formal e materialmente inconstitucional. Quando se reconhea que a hiptese de incidncia (suporte fctico, na terminologia de Pontes de Miranda) e base de clculo da novel contribuio instituda na L. 9.718/98, so a totalidade das receitas (ingressos) auferidas pela pessoa jurdica (pressuposto inconstitucional), ter-se- que a alquota dessa contribuio segue a mesma sorte dos demais elementos da relao tributria. desenganadamente inconstitucional. Mas a alquota insubmissa a interpretao conforme, ao contrrio da base de clculo. 8. Em sntese: a alquota de 3% no foi a rigor elevada, mas instituda, com autonomia formal, na L. 9.718/98. Recai sobre tributo novo incidente no apenas sobre o faturamento ou receitas faturveis, mas sobre uma totalidade de receitas que sequer podem ser tipificadas e enunciadas, todas elas, a priori. Seu pressuposto um nmero aberto (exemplificativo), no um nmero fechado (taxativo) de hipteses. to amplo o seu campo conceitual que ele pode ser definido como o correspondente a quaisquer ingressos auferidos pela pessoa jurdica. 9. Assim, uma vez afastado o tributo novo (sobre ingressos da pessoa jurdica), remanescer o tributo antigo (sobre o faturamento), podendo entender-se que somente dever ser ele exigvel alquota de 2% (no h elo ou nexo sinttico entre a LC 70/91 e a alquota de 3% da L. 9.718/98). Por isso, se o STF mantiver o entendimento de que essa alquota de 3% aplicar-se-ia COFINS (LC 70/91) na verdade estaria subrogando-se em funes prprias do legislador (instituio de normas gerais) e pois atuando como legislador positivo. No deve a COFINS/faturamento ser exigida alquota de 3%. a concluso fundamental e pois inafastvel. Sua alquota de 2% - e no outra.

Essas so as perguntas e as respectivas respostas apresentadas pelos clebres juristas referidos neste Memorial fazendrio.
V. A INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL DA LEI 9.718/98

Os professores LIMA GONALVES e BANDEIRA DE MELLO acusam de formalmente viciada a Lei 9.718/98 tendo como fundamento o fato de que a Medida Provisria n. 1.724/98 no foi convertida na referida lei, porquanto o art. 8 da Lei no seja fiel reproduo do art. 8 da MP. de fcil percepo a insuficincia dessa tese. Com efeito, a modificao redacional no foi substantiva, a ponto de descaracterizar o provimento normativo convertido (o art. 8 da Lei 9.718/98). Sobre esse especfico tema da converso de medida provisria em lei, a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal somente declara a inconstitucionalidade da converso em lei diante de modificao substancial nos textos da medida provisria e da lei (RE 166.345, Rel. Min. CELSO DE MELLO, J. 09.08.1994, DJ. 31.03.1995). No entanto, se acaso houvesse o reconhecimento do alegado vcio formal de inconstitucionalidade, em vez de macular toda a Lei 9.718/98, somente seriam expungidos do ordenamento jurdico os dispositivos viciados. Nessa perspectiva, qui acolhida essa tese da Contribuinte, seria inconstitucional apenas o 133

1 do art. 8 da Lei 9.718/98. No seriam inconstitucionais nem toda a citada Lei nem mesmo o caput do aludido art. 8. Ou seja, reitere-se, acolhida a tese do vcio formal de inconstitucionalidade, seria de se invalidar o benefcio fiscal da compensao tributria. Seria uma situao inusitada, visto que pedido do prprio contribuinte ensejaria a decretao da inconstitucionalidade de um benefcio fiscal para os contribuintes...!
VI. O PRINCPIO DA ISONOMIA E A ALQUOTA DE 3% DA COFINS

O professor LIMA GONALVES ataca a constitucionalidade da alquota de 3% da COFINS (art. 8, Lei 9.718/98) invocando a violao ao princpio constitucional da isonomia, tendo em vista a redao originria do 1 do art. 8, Lei 9.718/98, que autorizava a compensao de at 1/3 (um tero) da COFINS com a CSLL efetivamente paga. Segundo o ilustrado professor, desrespeita-se o magno princpio da igualdade o tratamento normativo diferenciado contido na mencionada autorizao de compensao tributria. Isso porque se distinguiu, indevidamente, entre contribuintes lucrativos e no-lucrativos. Essa distino, cogita o referido parecerista, no encontra respaldo no sistema constitucional, porquanto residente em circunstncia episdica (auferir lucro), dependente da situao econmica nacional. De efeito, entende o prof. LIMA GONALVES que o combatido aumento da alquota de 3% da COFINS destinou-se apenas para as pessoas jurdicas no lucrativas que no pudessem compensar os valores a serem recolhidos com os valores pagos a ttulo de CSLL. Por conseqncia, esse aumento de alquota restrito apenas as empresas deficitrias no seria vlido. A argumentao deduzida no sentido da apontada inconstitucionalidade por profanao igualdade, conquanto envolvente, parte de premissa equivocada, nia permissa. A premissa equivocada porque o aumento no se destinou apenas s empresas no lucrativas, mas incidiu sobre todas as pessoas jurdicas, como expressamente enunciado no caput do art. 8 da Lei 9.718/98. O que se disps, poca, no 1 do art. 8, foi um benefcio fiscal s pessoas jurdicas que recolhessem a CSLL tambm pudessem compensar com a COFINS. E s. A eventual inconstitucionalidade desse benefcio fiscal, contida no mencionado 1 no ensejaria a invalidade do caput do art. 8 da Lei 9.718/98. Assim, haveria to-somente o cancelamento da autorizao da mencionada compensao tributria entre a COFINS e a CSLL, nunca a alquota de 3% instituda no caput do art. 8, Lei 9.718/98. Provocado a se manifestar sobre esse tema peculiar, o Supremo Tribunal Federal surpreendeu-lhe nos autos do j citado RE 336.134 (Rel. Min. ILMAR GALVO, J. 20.11.2002, DJ. 16.05.2002), com o reconhecimento da constitucionalidade da objurgada alquota de 3% da COFINS, restando vencida a tese da inconstitucionalidade do art. 8 e seus 1, 2, 3 e 4 da Lei 9.718/98, na redao primitiva. Eis ementa de seu acrdo:
TRIBUTRIO. COFINS. ART. 8. E 1. DA LEI N. 9.718/98. ALQUOTA MAJORADA DE 2% PARA 3%. COMPENSAO DE AT UM TERO COM A CONTRIBUIO SOBRE O LUCRO LQUIDO CSLL, QUANDO O CONTRIBUINTE REGISTRAR LUCRO NO EXERCCIO. ALEGADA OFENSA AO PRINCPIO DA ISONOMIA. Por efeito da referida norma, o contribuinte sujeito a ambas as contribuies foi contemplado com uma bonificao representada pelo direito a ver abatido, no pagamento da segunda (COFINS), at um tero do quantum devido, atenuando-se, por esse modo, a carga tributria resultante da dupla tributao. Diversidade entre tal situao e a do contribuinte tributado unicamente pela COFINS, a qual se revela suficiente para justificar o tratamento diferenciado, no havendo que falar, pois, de ofensa ao princpio da isonomia. No-conhecimento do recurso.

O voto-vencedor demonstrou que a tese da violao da isonomia no merecia acolhida porquanto as situaes reguladas eram distintas a ensejar tratamentos diferenciados, sem que houvesse o indigitado desrespeito aludida igualdade tributria.
VII. A ALQUOTA DE 3% NA JURISPRUDNCIA DO STF

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A partir do citado precedente estabelecido no referido RE 336.134, ambas as Turmas do STF tm decises confirmatrias da validade constitucional da atacada alquota de 3% da COFINS, respeitando-se o soberano entendimento do Plenrio da Corte:
RECURSO EXTRAORDINRIO COFINS MAJORAO DE ALQUOTA DE 2% PARA 3% DESNECESSIDADE, PARA TAL EFEITO, DE LEI COMPLEMENTAR VALIDADE JURDICOCONSTITUCIONAL DO ART. 8 DA LEI N 9.718/98 EXIGIBILIDADE A PARTIR DE 1/02/1999 A QUESTO DA COMPENSAO DA COFINS COM A CSLL PRECEDENTES RECURSO IMPROVIDO. (RE 386.457, Rel. Min. CELSO DE MELLO, 2 Turma, J. 16.05.2006, DJ. 30.06.2006). Negritou-se. TRIBUTRIO. ART. 8 E PARGRAFOS DA LEI N. 9.718/98. INEXISTNCIA DE AFRONTA AOS PRINCPIOS DA ISONOMIA, DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA E DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (RE 393.938, Rel. Min. CRMEN LCIA, 1 Turma, J. 17.10.2006, DJ. 15.12.2006).

Nessa toada, os eminentes Ministros do STF tm apreciado os respectivos feitos aplicando-se o art. 557, 1-A, CPC:
RE 537.343, Relator Ministro CARLOS BRITTO (DJ. 05.06.2007): DECISO: Vistos, etc. Cuida-se de recurso extraordinrio, no qual se discute a constitucionalidade da contribuio social para o PIS/PASEP Programa de Integrao Social e de Formao do Patrimnio do Servidor Pblico e a COFINS Contribuio para o Financiamento da Seguridade Social. 2. Pois bem, a parte recorrente alega, em essncia, violao ao artigo 69, ao inciso I do artigo 154 e ao inciso I e 4 do artigo 195 da Magna Carta. Da defender a inconstitucionalidade da exao, tal como disciplinada na Lei n 9.718/98. 3. Tenho que o recurso merece acolhida parcial. que esta excelsa Corte, na Sesso Plenria de 09.11.2005, concluiu a anlise do tema aqui discutido (RE 346.084, Relator o Ministro Ilmar Galvo; e Res 357.950, 358.273 e 390.840, Relator o Ministro Marco Aurlio). Ao faz-lo, o Tribunal, por maioria de votos: a) declarou a inconstitucionalidade do 1 do art. 3 da Lei n 9.718/98 (base de clculo do PIS e da COFINS), para impedir a incidncia do tributo sobre as receitas at ento no compreendidas no conceito de faturamento da LC n 70/91; e b) entendeu desnecessria, no caso especfico, lei complementar para a majorao da alquota da COFINS, cuja instituio se dera com base no inciso I do art. 195 da Lei das Leis. 4. De outra parte, a questo relativa aos valores recolhidos indevidamente tem natureza infraconstitucional. Presente essa moldura, invivel, no ponto, a abertura da extraordinria instncia. Confiram-se, nesse sentido, o AI 488.016-AgR, Relator Ministro Eros Grau; o RE 422.005-ED, Relatora a Ministra Ellen Gracie; e o AI 522.622-AgR, Relator o Ministro Carlos Velloso. Isso posto, e considerando as disposies do 1-A do art. 557 do CPC, dou provimento parcial ao recurso apenas para afastar a aplicao do conceito de faturamento definido no 1 do art. 3 da Lei n 9.718/98. negritado. RE 567.010, Relatora Ministra CRMEN LCIA (DJ. 07.11.2007): DECISO. TRIBUTRIO. COFINS. ARTS. 3, 1 E 8 DA LEI N. 9.718/98. AMPLIAO DA BASE DE CLCULO: IMPOSSIBILIDADE. MAJORAO DE ALQUOTA: CONSTITUCIONALIDADE. SOLUO JUDICIAL ANTECIPADA EM FACE DOS PRECEDENTES. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Relatrio 1. Nordon Indstrias Metalrgicas S/A interpe recurso extraordinrio, com fundamento no art. 102, inc. III, alnea a, da Constituio da Repblica, contra acrdo do Tribunal Regional Federal da 3 Regio. Esse rgo julgou constitucional a ampliao da base de clculo determinada pelo artigo 3, 1, e a majorao da alquota com o benefcio da compensao previsto no art. 8, da Lei 9.718/98, para o recolhimento da Contribuio para o Financiamento da Seguridade Social. 2. A Recorrente alega que a deciso recorrida teria contrariado os arts. 3, 5, caput e inc. XXXVI, 59, 150, 194 e 195, inc. I, da Constituio da Repblica. Assevera que as modificaes introduzidas na sistemtica de cobrana da exao (majorao da alquota e ampliao da base de clculo) no poderiam ter sido implementadas por lei ordinria, seno que por lei complementar. Afirma, ainda, que a equiparao do conceito de faturamento ao de receita bruta para fins de recolhimento da Cofins e do Pis no teria fundamento no art. 195, inc. I, da Constituio, mesmo aps o advento da Emenda Constitucional n. 20/98. Apreciada a matria trazida na espcie, DECIDO. 3. Razo jurdica assiste, em parte, Recorrente. Pela identidade de elementos e tese

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debatidos no presente caso, tem ele soluo judicial antecipada, pela pacfica jurisprudncia assentada pelo Supremo Tribunal Federal, amplamente divulgada, conhecida e reconhecida. 4. Ao julgar constitucional a ampliao da base de clculo da Cofins, promovida pelo art. 3, 1, da Lei n. 9.718/98, o Tribunal a quo divergiu da orientao fixada pelo Plenrio deste Supremo Tribunal Federal, na apreciao dos Recursos Extraordinrios ns. 346.084, 357.950, 358.273 e 390.840 (Rel. Min. Marco Aurlio, DJ 15.8.2006). Ficou, ento, decidido que a noo de faturamento contida no art. 195, inc. I, da Constituio da Repblica (norma anterior Emenda Constitucional n. 20/98) no autoriza a incidncia tributria sobre a totalidade das receitas auferidas pelo contribuinte, no sendo possvel a convalidao dessa imposio, mesmo com o advento de norma constitucional derivada (Emenda Constitucional n. 20/98). 5. Naqueles julgamentos, o Supremo Tribunal rejeitou a alegao de inconstitucionalidade do art. 8 da Lei 9.718/98 (majorao da alquota da contribuio de 2% para 3%), descartando a argumentao de que haveria necessidade de lei complementar para esse fim. Tambm estabeleceu que a Lei n. 9.718/98 passou a produzir efeitos vlidos a partir de 1.2.1999, em atendimento exigncia do decurso do prazo nonagesimal, prevista no art. 195, 6, da Constituio da Repblica. 6. Quanto constitucionalidade da sistemtica de compensao instituda pelo art. 8, 1, da Lei n. 9.718/98, a matria questionada foi resolvida pelo Tribunal a quo no mesmo sentido do pronunciamento do Plenrio deste Supremo Tribunal Federal (Recurso Extraordinrio n. 336.134, Relator Ministro Ilmar Galvo, maioria, DJ 16.5.2003), a dizer, no ofende o princpio da isonomia o tratamento diferenciado presente no dispositivo posto em exame judicial. 7. Pelo exposto, com fundamento no art. 557, 1-A, do Cdigo de Processo Civil, dou parcial provimento ao recurso extraordinrio, para reformar o acrdo recorrido na parte que julgou vlida a ampliao da base de clculo, promovida pelo art. 3, 1, da Lei n. 9.718/98. Considerando-se a Smula 512 deste Supremo Tribunal Federal, deixo de condenar ao pagamento de honorrios advocatcios de sucumbncia. Publique-se. negritado. RE 432.010, Relator Ministro CELSO DE MELLO (DJ. 06.03.2006): DECISO: O Plenrio do Supremo Tribunal Federal, ao apreciar a controvrsia jurdica pertinente ampliao da base de clculo do PIS/COFINS (RE 357.950/RS, Rel. Min. MARCO AURLIO), declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do 1 do art. 3 da Lei n 9.718/98, por entender que a noo de faturamento referida no art. 195, I, da Constituio da Repblica, na redao anterior EC 20/98, no legitimava a incidncia de tais contribuies sobre a totalidade das receitas auferidas pelas empresas contribuintes, advertindo, ainda, que a superveniente promulgao da EC 20/98 no teve o condo de validar legislao ordinria anterior, que se mostrava originariamente inconstitucional. Esta Suprema Corte, por sua vez, tambm em julgamento plenrio (RE 336.134/RS, Rel. Min. ILMAR GALVO), confirmou a validade jurdico-constitucional do art. 8 da Lei n 9.718/98, no que concerne majorao da alquota de 2% para 3% (COFINS), assinalando que esse aumento considerada a clusula constitucional da anterioridade mitigada (CF, art. 195, 6) tornou-se exigvel a partir de 1/02/99, afastada, no entanto, para efeito de incidncia da referida alquota (3%), a base de clculo ampliada resultante do j mencionado 1 (inconstitucional) do art. 3 da Lei n 9.718/98. Cumpre acentuar, ainda, que o Plenrio do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 336.134/RS, Rel. Min. ILMAR GALVO, reconheceu a plena constitucionalidade da compensao, de at um tero (1/3), da COFINS com a CSLL, apenas assegurada ao contribuinte sujeito incidncia de ambas as espcies tributrias ora mencionadas, rejeitando, desse modo, a alegao de que o 1 do art. 8 da Lei n 9.718/98 teria importado em ofensa ao postulado da isonomia tributria, porque excludos de tal benefcio os contribuintes unicamente tributados pela COFINS: TRIBUTRIO. COFINS. ART. 8. E 1. DA LEI N. 9.718/98. ALQUOTA MAJORADA DE 2% PARA 3%. COMPENSAO DE AT UM TERO COM A CONTRIBUIO SOBRE O LUCRO LQUIDO CSLL, QUANDO O CONTRIBUINTE REGISTRAR LUCRO NO EXERCCIO. ALEGADA OFENSA AO PRINCPIO DA ISONOMIA. Por efeito da referida norma, o contribuinte sujeito a ambas as contribuies foi contemplado com uma bonificao representada pelo direito a ver abatido, no pagamento da segunda (COFINS), at um tero do quantum devido, atenuando-se, por esse modo, a carga tributria resultante da dupla tributao. Diversidade entre tal situao e a do contribuinte tributado unicamente pela COFINS, a qual se revela suficiente para justificar o tratamento diferenciado, no havendo que falar, pois, de ofensa ao princpio da isonomia. No-conhecimento do recurso. (RTJ 185/352, Rel. Min. ILMAR GALVO grifei) Cabe assinalar, finalmente, que a diretriz jurisprudencial que venho de referir, considerados os precedentes em questo, tem sido observada, no mbito desta Suprema Corte, em reiteradas decises proferidas na resoluo de controvrsia idntica suscitada na presente causa (RE 301.868/SC, Rel. Min. MARCO AURLIO RE 308.066/RS, Rel. Min. CARLOS VELLOSO RE 356.471/MG, Rel. Min. SEPLVEDA PERTENCE RE 372.627/DF, Rel. Min. ELLEN GRACIE RE 388.039/MG, Rel. Min. GILMAR MENDES RE 413.257/RJ, Rel. Min. CEZAR PELUSO RE 451.348/SP, Rel. Min. CARLOS BRITTO RE 469.023/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.). Sendo

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assim, em face das razes expostas, conheo do presente recurso extraordinrio, para dar-lhe parcial provimento (CPC, art. 557, 1 - A), em ordem a afastar, considerada a base de clculo do PIS/COFINS, a aplicao do 1 do art. 3 da Lei n 9.718/98, observando-se, para esse efeito, o entendimento que o Plenrio desta Suprema Corte proclamou no julgamento do RE 357.950/RS. No que concerne verba honorria, revela-se aplicvel a Smula 512/STF. negritado. RE 479.094, Relator Ministro CEZAR PELUSO (19.05.2006): DECISO: 1. Trata-se de recurso extraordinrio interposto contra acrdo proferido por Tribunal Regional Federal, acerca da constitucionalidade de dispositivos da Lei n 9.718/98. 2. Consistente, em parte, o recurso. Uma das teses do acrdo recorrido est em aberta divergncia com a orientao da Corte, cujo Plenrio, em data recente, consolidou, com nosso voto vencedor declarado, o entendimento de inconstitucionalidade apenas do 1 do art. 3 da Lei n 9.718/98, que ampliou o conceito de receita bruta, violando assim a noo de faturamento pressuposta na redao original do art. 195, I, b, da Constituio da Repblica, e cujo significado o estrito de receita bruta das vendas de mercadorias e da prestao de servios de qualquer natureza, ou seja, soma das receitas oriundas do exerccio das atividades empresariais (cf. RE n 346.084-PR, Rel. orig. Min. ILMAR GALVO; RE n 357.950-RS, RE n 358.273-RS e RE n 390.840-MG, Rel. Min. MARCO AURLIO, todos julgados em 09.11.2005. Ver Informativo STF n 408, p. 1). No mesmo julgamento, o Plenrio afastou a argio de inconstitucionalidade da Lei n 9.715/98, bem como do art. 8 da Lei n 9.718/98, que prev majorao da alquota da COFINS de 2% para 3%. E estabeleceu, ainda, que, ante a exigncia contida no art. 195, 6, da Constituio Federal, a Lei n 9.718/98 entrou a produzir efeitos a partir de 1 de fevereiro de 1999. No que toca compensao facultada pessoa jurdica pelo 1 do art. 8 da Lei n 9.718/98, esta Corte, no julgamento do RE n 336.134 (Pleno, Rel. Min. ILMAR GALVO, DJ de 16.05.2003), reputou-a constitucional, ao afastar alegada ofensa ao princpio da isonomia. 3. Diante do exposto, e com fundamento no art. 557, 1-A, do CPC, conheo do recurso e dou-lhe parcial provimento, para, concedendo, em parte, a ordem, excluir, da base de incidncia da COFINS, receita estranha ao faturamento da recorrente, entendido esse nos termos j suso enunciados. Custas em proporo. Publique-se. negritado. RE 410.830, Relatora Ministra ELLEN GRACIE (DJ. 20.02.2006): O acrdo recorrido, ao proclamar a constitucionalidade da ampliao da base de clculo da Cofins e do PIS levada a efeito pelo art. 3, 1, da Lei 9.718/98, no se alinha orientao recentemente fixada pelo Plenrio deste Supremo Tribunal na apreciao dos RE 346.084, RE 357.950, RE 358.273 e RE 390.840 (rel. Min. Marco Aurlio, maioria, julgados em 09.11.2005). Naquela ocasio, prevaleceu o entendimento segundo o qual a noo de faturamento inscrita no art. 195, I, da Constituio de 1988 (na redao anterior EC 20/98) no autoriza a incidncia tributria sobre a totalidade das receitas auferidas pelos contribuintes, no sendo possvel a convalidao posterior de tal imposio, ainda que por fora da promulgao da EC 20/98. 2. No obstante, na mesma assentada de julgamento, este Tribunal rejeitou a alegao de inconstitucionalidade do art. 8 da Lei 9.718/98 o qual determinava a majorao da alquota de 2% para 3% - reputando descabida a argumentao relativa necessidade de lei complementar. Ficou ainda estabelecido que em 1.02.1999 a Lei 9.718/98 passou a produzir efeitos, ante a exigncia do decurso do prazo nonagesimal inscrito no art. 195, 6, da Constituio. 3. J a questo referente constitucionalidade da sistemtica de compensao entre Cofins e CSLL instituda pelo art. 8, 1, da Lei 9.718/98, por outro lado, foi dirimida pelo Tribunal a quo no mesmo sentido do pronunciamento do Plenrio desta Casa (RE 336.134, rel. Min. Ilmar Galvo, maioria, DJ de 16.05.2003). 4. Ante o exposto, conheo deste recurso extraordinrio e o provejo em parte, para conceder a segurana exclusivamente na parte concernente ampliao da base de incidncia promovida pelo art. 3, 1, da Lei 9.718/98. Publique-se. negritado. RE 342.051, Relator Ministro EROS GRAU (DJ. 20.06.2006): DECISO: Discute-se nestes autos a constitucionalidade da Lei n. 9.718, de 27 de novembro de 1998, que alterou a base de clculo e a alquota da contribuio para o PIS e a COFINS. 2. O Supremo Tribunal declarou a inconstitucionalidade do 1 do artigo 3 da Lei n. 9.718, de 27 de novembro de 1998, ao julgar os Recursos Extraordinrios ns. 346.084, 358.273, 357.950 e 390.840, sesso do dia 09.11.2005. 3. Este Tribunal entendeu que a Lei n. 9.718/98 ampliou o conceito de faturamento que estava expresso no artigo 2 da Lei Complementar n. 70 ao defini-lo como a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurdica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificao contbil adotada para as receitas.

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4. A redao original do artigo 195, I, da Constituio do Brasil estabelecia que a contribuio incidiria sobre o faturamento. A EC 20/98 deu nova redao a esse preceito constitucional ao ampliar a incidncia para a receita ou para o faturamento. A Lei n. 9.718/98, artigo 3, inciso I, ofendeu o disposto no 4 do artigo 195 da Constituio do Brasil ao criar a nova fonte de contribuio por no ter observado a tcnica de competncia residual da Unio [CB/88, artigo 154, I, c/c artigo 195, 4]. 5. O Tribunal declarou a inconstitucionalidade do 1 do artigo 3 da Lei n. 9.718/98 na parte em que acrescentou receitas diversas daquelas do produto da venda de mercadoria, de mercadoria e servios e de servio de qualquer natureza ao conceito de receita bruta do contribuinte [LC 70/91, artigo 2]. A instituio de nova fonte destinada manuteno da seguridade social somente seria admissvel pela via de lei complementar [CB/88, artigo 195, 4]. 6. No que concerne alquota da contribuinte para a COFINS, a Lei Complementar n. 70/91 estabelecia a percentagem de 2% [dois por cento] sobre o faturamento, assim entendida a receita bruta decorrente da venda de mercadoria, de mercadorias e servios ou de servios. A Lei n. 9.718, publicada em 28.11.98, em seu artigo 8, majorou a alquota para 3% [trs por cento]. Sustenta-se a inobservncia do prazo nonagesimal previsto no artigo 195, 6, da Constituio e, conseqentemente, a inexigibilidade da exao a partir do dia 1 de fevereiro de 1999. 7. A Lei n. 9.718/98 lei de converso da Medida Provisria n. 1.724/98. Assim, o prazo nonagesimal a que se refere o artigo 195, 6, da Constituio h de ser contado a partir da edio desse primeiro ato legislativo, consoante decidiu o Plenrio do Supremo no julgamento do RE n. 197.790, Relator o Ministro Ilmar Galvo, DJ de 21.11.97. So reiteradas as decises deste Tribunal nesse sentido: RE n. 232.896/PA, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 1.10.1999; RE n. 205.060/RS-ED-ED-AgR, Relator o Ministro Nelson Jobim, DJ de 23.02.2001; RE n. 283.739/RS, Relator o Ministro Moreira Alves, DJ de 06.11.2001. 8. Tem-se que a exigibilidade da exao a partir de 1 de fevereiro de 1999 [Lei n. 9.718/98, artigo 17, I] encontra amparo na jurisprudncia do Tribunal, contado o prazo nonagesimal a partir da edio da Medida Provisria n. 1.724, de 29 de outubro de 1998. Insubsistente, nesse ponto, a impugnao extraordinria. 9. No que concerne ao direito compensao prevista no artigo 8, 1, da Lei n. 9.718/98 e alegao de ofensa ao princpio da isonomia tributria, recordo que a matria passou pelo crivo deste Tribunal no julgamento do RE n. 336.134/RS, Relator o Ministro Ilmar Galvo, DJ de 16.05.2003. O Supremo refutou a tese do contribuinte: no h similitude entre a situao do contribuinte sujeito COFINS e CSLL, ao qual se deferiu o direito compensao, e a do que est obrigado to-s COFINS. Em consonncia com os precedentes referidos, conheo parcialmente do recurso na parte em que suscitada a inconstitucionalidade do alargamento da base de clculo da COFINS/PIS, porque declarada pelo Supremo a inconstitucionalidade do 1 do artigo 3 da Lei n. 9.718/1998 [RREE ns. 346.084, 358.273, 357.950 e 390.840, sesso do dia 09.11.2005], e, nessa parte, dou-lhe provimento [CPC, artigo 557, 1]. Publique-se. negritado. RE 529.146, Relator Ministro GILMAR MENDES (DJ. 23.04.2007): DECISO: Trata-se de recurso extraordinrio interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituio Federal, contra acrdo no qual ficou assentada a constitucionalidade do 1 do artigo 3 e do art. 8 e pargrafos, da Lei n 9.718, de 28 de novembro de 1998. Quanto constitucionalidade do artigo 8 e pargrafos, da Lei n 9.718, de 1998, o acrdo recorrido no divergiu da jurisprudncia firmada por esta Corte. Nesse sentido, o RE 336.134, Pleno, Rel. Ilmar Galvo, DJ 16.05.03, assim ementado: EMENTA: TRIBUTRIO. COFINS. ART. 8. E 1. DA LEI N. 9.718/98. ALQUOTA MAJORADA DE 2% PARA 3%. COMPENSAO DE AT UM TERO COM A CONTRIBUIO SOBRE O LUCRO LQUIDO CSLL, QUANDO O CONTRIBUINTE REGISTRAR LUCRO NO EXERCCIO. ALEGADA OFENSA AO PRINCPIO DA ISONOMIA. Por efeito da referida norma, o contribuinte sujeito a ambas as contribuies foi contemplado com uma bonificao representada pelo direito a ver abatido, no pagamento da segunda (COFINS), at um tero do quantum devido, atenuando-se, por esse modo, a carga tributria resultante da dupla tributao. Diversidade entre tal situao e a do contribuinte tributado unicamente pela COFINS, a qual se revela suficiente para justificar o tratamento diferenciado, no havendo que falar, pois, de ofensa ao princpio da isonomia. No-conhecimento do recurso. No julgamento do RE 357.950, Rel. Marco Aurlio, Sesso de 09.11.05, o Plenrio do Supremo Tribunal Federal reafirmou o entendimento acima citado e declarou a inconstitucionalidade do 1 do art. 3 da Lei n 9.718, de 1998, em face do disposto no artigo 195, I, da Carta Magna, com a redao anterior Emenda Constitucional n 20, de 11 de dezembro de 1998. O acrdo recorrido divergiu, to-somente, da orientao firmada em relao ao 1 do art. 3 da Lei n 9.718, de 1998. Quanto ao inequvoco direito creditrio frente Fazenda Nacional, a quantificao deste crdito far-se- mediante a devida documentao fiscal caracterizadora dos valores oportunamente recolhidos pela parte, sob plena possibilidade de fiscalizao pelas autoridades fazendrias competentes. Ademais, a restituio do indbito tributrio tem disciplina legal prpria (arts. 165 e ss. Do CTN), inclusive no que diz com os encargos aplicveis (art. 167 do CTN), salvo disposio

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contrria em legislao especfica, e com o prazo qinqenal que pode abranger perodo anterior ao ajuizamento da ao (art. 168 do CTN). Estas regras so vlidas independentemente da opo da parte quanto forma de restituio dos valores: se como pagamento em pecnia do montante a ser repetido, estas regras se articulam com aquelas do art. 100 da CF e sua correspondente disciplina processual civil; se sob a forma de compensao, dar-se- observados os estritos limites e condies da respectiva legislao de regncia vigente poca de sua implementao (art. 170 do CTN). Eventual controvrsia surgida na oportunidade de cumprimento da deciso dever ser dirimida pelo juzo da execuo, sem prejuzo do eventual recurso aos mecanismos prprios da administrao tributria. Neste sentido, o EDRE 422.005, 2 T, Rel. Ellen Gracie, DJ 20.04.06. Assim, conheo e dou parcial provimento ao recurso (art. 557, 1-A, do CPC), para afastar a aplicao do 1Assim, conheo e dou parcial provimento ao recurso (art. 557, 1-A, do CPC), para afastar a aplicao do 1 do artigo 3 da Lei n 9.718, de 1998. Sem honorrios (Smula no 512/STF). Publique-se. negritado. RE 437.409, Relator Ministro MARCO AURLIO (DJ. 23.03.2006): DECISO. RECURSO EXTRAORDINRIO LEI N 9.718/98 PIS E COFINS PRECEDENTES DO PLENRIO PROVIMENTO PARCIAL. 1. Em sesso realizada em 9 de novembro de 2005, o Tribunal Pleno, julgando os Recursos Extraordinrios nos 357.950/RS, 390.840/MG, 358.273/RS e 346.084/PR, decidiu a matria versada neste processo. Na oportunidade, proclamou a inconstitucionalidade do 1 do artigo 3 da Lei n 9.718/98, afastando a base de incidncia do PIS e da COFINS nele definida. Quanto ao debate acerca da inconstitucionalidade da cabea do artigo 8 da Lei n 9.718/98, que dispe sobre a majorao da alquota da COFINS, observou o que j assentado na Corte Ao Declaratria de Constitucionalidade n 1-1/DF -, no sentido da desnecessidade de lei complementar para a majorao de contribuio cuja instituio se d com base no artigo 195, inciso I, da Carta da Repblica. Descabe cogitar de instrumento prprio, o da lei complementar, para majorao da alquota da COFINS, sendo possvel a compensao de valores, considerados COFINS e CSLL, em harmonia com precedente do Supremo Recurso Extraordinrio n 336.134/RS. 2. Ante o quadro, conheo do recurso e o provejo parcialmente para afastar a base de incidncia definida no 1 do artigo 3 da Lei n 9.718/98, tido por inconstitucional nos precedentes. 3. Publiquem. negritado. RE 378.877, Relator Ministro RICARDO LEWANDOWSKI (DJ 19.12.2007): EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAO EM RECURSO EXTRAORDINRIO. CONVERSO EM AGRAVO REGIMENTAL. TRIBUTRIO. COFINS. ART. 8, CAPUT, DA LEI 9.718/98. MAJORAO DE ALQUOTA. CONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTES. I O Supremo Tribunal Federal, nos julgamentos dos RE 336.134/RS e RE 357.950/RS, decidiu pela constitucionalidade do art. 8, caput, e 1, da Lei 9.718/98. II Desnecessidade de lei complementar para majorao de alquota de contribuio cuja instituio ocorreu nos termos do art. 195, I, da CF. Precedentes. III Aplicao, no tempo, dos efeitos da declarao de inconstitucionalidade do art. 3, 1, da Lei 9.718/98. Redao anterior ao advento da EC 20/98. IV Embargos de declarao convertidos em agravo regimental a que se nega provimento. negritado.

Como restou explicitado saciedade, o tema da constitucionalidade da COFINS ALQUOTA (art. 8, 1, L. 9.718/98) j foi exaurido pela jurisprudncia dessa Egrgia Corte, seja nos colegiados, seja monocraticamente, no tendo cabida a tentativa de lhe ressuscitar, sob o equivocado, venia permissa, raciocnio de que novos argumentos seriam suficientes e bastantes para sua modificao jurisprudencial.
VIII. O JULGAMENTO DA BASE DE CLCULO DA COFINS NO STF

Alega-se que o julgamento da inconstitucionalidade da ampliao da base de clculo da COFINS ( 1 do art. 3 da Lei 9.718/98) induz ao reconhecimento da inconstitucionalidade da alquota (art. 8). Antes, porm, de rebater essa mencionada alegao, convm explicitar o contedo do julgamento que fulminou o indigitado 1 do art. 3 da Lei 9.718/98, que, repita-se, versava sobre a ampliao da base de clculo do PIS e da COFINS, nos recordados RREE 346.084, 357.950, 358.273 e 390.840, todos sob a redatoria e relatoria do Ministro MARCO AURLIO (J. 09.11.2005). Por todos, tenha-se a ementa do acrdo do RE 346.084 (DJ. 01.09.2006):
CONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE ARTIGO 3, 1, DA LEI N 9.718, DE 27 DE NOVEMBRO DE 1998 EMENDA CONSTITUCIONAL N 20, DE 15 DE DEZEMBRO DE 1998. O sistema jurdico brasileiro no contempla a figura da constitucionalidade superveniente.

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TRIBUTRIO INSTITUTOS EXPRESSES E VOCBULOS SENTIDO. A norma pedaggica do artigo 110 do Cdigo Tributrio Nacional ressalta a impossibilidade de a lei tributria alterar a definio, o contedo e o alcance de consagrados institutos, conceitos e formas de direito privado utilizados expressa ou implicitamente. Sobrepe-se ao aspecto formal o princpio da realidade, considerados os elementos tributrios. CONTRIBUIO SOCIAL PIS RECEITA BRUTA NOO INCONSTITUCIONALIDADE DO 1 DO ARTIGO 3 DA LEI N 9.718/98. A jurisprudncia do Supremo, ante a redao do artigo 195 da Carta Federal anterior Emenda Constitucional n 20/98, consolidou-se no sentido de tomar as expresses receita bruta e faturamento como sinnimas, jungindo-as venda de mercadorias, de servios ou de mercadorias e servios. inconstitucional o 1 do artigo 3 da Lei n 9.718/98, no que ampliou o conceito de receita bruta para envolver a totalidade das receitas auferidas por pessoas jurdicas, independentemente da atividade por elas desenvolvida e da classificao contbil adotada.

Nos julgamentos mencionados, ficou assentado que apenas o 1, e no o caput do art. 3, muito menos toda a Lei 9.718/98, era inconstitucional. Essa decretada inconstitucionalidade decorreu, segundo o STF, da indevida ampliao legal da base de clculo constitucional da COFINS. De efeito, antes da edio da Emenda Constitucional n. 20/98, a base de clculo da COFINS era o faturamento, concebido no magistrio jurisprudencial do STF, como a receita bruta das vendas de mercadorias e prestao de servios. Sucede que o assinalado 1 do art. 3 da Lei 9.718/98 definiu o faturamento (receita bruta) como a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurdica, sendo irrelevante o tipo de atividade por ela exercida e a classificao contbil adotada para as receitas. Foi esse o enunciado espancado do ordenamento jurdico. Isso porque, para o STF, receita e faturamento so grandezas econmicas distintas e merecedoras de tratamentos tributrios diferenciados. Receita, segundo o STF, designa o gnero, compreensivo das caractersticas ou propriedades de certa classe, abrangente de todos os valores que, recebidos da pessoa jurdica, se lhe incorporam esfera patrimonial. Todo valor percebido pela pessoa jurdica, a qualquer ttulo, ser, nos termos da norma, receita (gnero). Faturamento, segundo o STF, tambm significa percepo de valores e, como tal, pertence ao gnero ou classe receita, mas com a diferena especfica de que compreende apenas os valores oriundos do exerccio da atividade econmica organizada para a produo ou a circulao de bens ou servios (venda de mercadorias e de servios). Faturamento a receita obtida com as atividades econmicas tpicas da empresa segundo o objeto social da pessoa jurdica. Por fora do reconhecimento de que receita e faturamento so grandezas econmicas distintas, o STF julgou inconstitucional a ampliao da base de clculo da COFINS, estabelecida pelo art. 3, 1, Lei n. 9.718/98. Repise-se. Foi somente a ampliao da base de clculo que era faturamento (receita bruta) e passou a ser a toda a receita que foi decretada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. A alquota de 3% foi mantida inclume. Nada obstante a clareza dessa perspectiva jurisprudencial, os eminentes professores SOUTO MAIOR BORGES e HUMBERTO VILA entendem que seja invivel a convivncia do decreto judicial de inconstitucionalidade da ampliao base de clculo da COFINS ( 1 do art. 3) com o reconhecimento da constitucionalidade da alquota de 3% dessa contribuio tributria (art. 8), porquanto seria incogitvel o divrcio entre a base de clculo e a alquota. Com as vnias de estilo, a Fazenda Nacional implodir os argumentos que aliceram essa referida tese.
IX. A CONSTITUCIONALIDADE DA ALQUOTA DE 3% DA COFINS

Com efeito, como se explicitou mancheia, a jurisprudncia aturada da Corte reconhece a constitucionalidade da objurgada alquota de 3% da COFINS instituda pelo art. 8 da Lei 9.718/98. Isso, s por s, seria suficiente para a Fazenda Nacional no impugnar as teses contrrias a essa consolidada jurisprudncia. Sucede, todavia, que a nomeada dos patrocinadores dessa demanda, e da cogitada tese, merece uma resposta fazendria altura. Para JOS SOUTO MAIOR BORGES, a Lei Complementar 70/91 materialmente ordinria e a Lei 9.718/98 cuida de matria sob reserva de lei complementar. Assim, segundo o ilustrado parecerista, a Lei 9.718/98 formal e materialmente inconstitucional. Argumenta SOUTO MAIOR BORGES que o fundamento constitucional da LC 70/91 o art. 195, I, CF, enquanto que o fundamento constitucional da Lei 9.718/98 seja o art. 195, 4, CF, por se tratar de 140

nova contribuio social, a despeito do idntico nomen nia (COFINS) contido em ambos os Diplomas Normativos. Isso porque, continua SOUTO MAIOR BORGES, h diversidade de bases de clculo. Na LC 70/91 o faturamento. Na Lei 9.718/98 a receita. Como a base de clculo da Lei 9.718/98 (art. 3, 1) foi decretada inconstitucional, no poderia subsistir a alquota de 3% instituda no art. 8. E, argumenta SOUTO MAIOR BORGES, no poderia subsistir a combatida alquota de 3% porque deveria ser instituda por lei complementar, vez que a Lei 9.718/98 padece de vcio formal a reclamar sua edio por lei complementar, haja vista o art. 195, 4, CF. Conquanto sedutores os argumentos do afamado mestre, padecem, nia permissa, de um vcio originrio. Ou seja, a Lei 9.718/98 no adentrou a seara de lei complementar. Veja-se o disposto no artigo 1 da referida Lei:
Esta lei aplica-se no mbito da legislao tributria federal, relativamente s contribuies para os Programas de Integrao Social e de Formao do Patrimnio do Servidor Pblico PIS/PASEP e Contribuio para o Financiamento da Seguridade Social COFINS, de que tratam o art. 239 da Constituio e a Lei Complementar n. 70, de 30 de dezembro de 1991, ao Imposto sobre a Renda e ao Imposto sobre Operaes de Crdito, Cmbio e Seguro, ou relativos a Ttulos ou Valores Mobilirios IOF.

Fcil de ver, sem maiores digresses, que a Lei 9.718/98, alm de outros tributos, cuidou, induvidosamente, da COFINS instituda pela Lei Complementar 70/98. Nessa senda, disps o art. 2 da Lei 9.718/98 que as contribuies para o PIS/PASEP e a COFINS, devidas pelas pessoas jurdicas de direito privado, sero calculadas com base no seu faturamento, observadas a legislao vigente e as alteraes introduzidas por esta Lei. Perceptvel o sentido de respeito legislao vigente e as alteraes introduzidas pela Lei 9.718/98. Pretendeu, repita-se, fazer alteraes na definio legal de faturamento. No que importa, o caput do art. 3 da Lei 9.718/98 repetiu a norma contida no art. 2 da Lei Complementar 70/91 ao estabelecer que o faturamento corresponde receita bruta da pessoa jurdica. Todavia, no 1 desse art. 3 foi ampliado o contedo normativo dessa receita bruta (faturamento) igualando-o definio de receita, no sentido geral. Foi, como todos sabem, to-somente o mencionado 1 decretado inconstitucional. Ou seja, foi a ampliao da base de clculo disposta no inquinado 1 anulada. Nenhum outro dispositivo foi invalidado. Assim, permaneceram intocveis e produzindo efeitos vlidos. Portanto, em vez de o faturamento significar a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurdica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificao contbil adotada para as receitas, continuou a significar as receitas obtidas com as atividades empresariais tpicas constantes no objeto social da pessoa jurdica. Essa reduo de significado do faturamento, imposta pela citada jurisprudncia do STF (RREE 346.084, 357.950, 358.273 e 390.840), no inquinou o disposto no art. 8 da Lei 9.718/98. O clebre professor SOUTO MAIOR BORGES despreza a enunciao contida no atacado art. 8: Fica elevada para 3% (trs por cento) a alquota da COFINS. Ou seja, se o objetivo da Lei 9.718/98 fosse apenas o de majorar a alquota da COFINS instituda na Lei Complementar 70/91 essa combatida lei e seu respectivo art. 8 continuariam vlidos. No entanto, concessa nia, a partir de premissas equivocadas e de um espetacular contorcionismo jurdico, manipulam-se os dizeres legais e jurisprudenciais na insistncia de que a Lei 9.718/98 criou uma nova fonte de custeio para a seguridade social. E, como nova fonte, deveria ser veiculada, nos termos do art. 195, 4, CF, por lei complementar. A Fazenda Nacional, estribada na legislao, repele essa ginstica conceitual para reconhecer, luz da jurisprudncia do STF, que o nico vcio da Lei 9.718/98 foi o de alterar a definio legal de faturamento aproximando-a da de receita. E s, repita-se exausto. Na mesma senda trilha o festejado professor HUMBERTO VILA ao pugnar pelo reconhecimento conjunto da inconstitucionalidade da ampliao da base de clculo e da majorao da alquota da COFINS. Para esse mister, o aludido parecerista louva-se em doutrina europia de boa cepa, mormente a tedesca, para rechaar, repita-se, a possibilidade de autonomia normativa da alquota de 3% em face da base de clculo, cuja ampliao foi decretada inconstitucional. Em sua argumentao, o clebre professor entende incabvel a utilizao da tcnica hermenutica da interpretao conforme a Constituio para salvar a validade do inquinado aumento da alquota de 3% da COFINS, pois essa tcnica hermenutica s tem cabida onde houver dvidas de aplicao entre os vrios sentidos jurdicos possveis e, nessas situaes, deve-se optar pelo sentido mais prximo ou conforme a Constituio. 141

O descabimento da referida tcnica hermenutica, continua o parecerista, ocorre porquanto inexistente a indispensvel dvida, vez que o 1 do art. 3 da Lei 9.718/98 fecha o conceito de faturamento/receita bruta. Conceito esse, aduz o professor, decretado inconstitucional pelo STF. Logo, mngua de mltiplos sentidos da definio de faturamento, insuscetvel a utilizao da interpretao conforme. Razo assiste, nesse particular, ao professor HUMBERTO VILA. De efeito, na presente controvrsia acerca da validade da alquota de 3% da COFINS despicienda a utilizao da interpretao conforme, visto que no h dvida alguma entre os sentidos de faturamento (ou receita bruta) base de clculo da COFINS. O STF j pacificou o sentido de faturamento como a receita bruta da venda de mercadorias e da prestao de servios. A deciso do STF que decretou a inconstitucionalidade restringiu-se, em aparente paradoxo, ampliao da definio legal contida no 1 do art. 3 da Lei 9.718/98. Com efeito, o STF somente julgou invlida a referida ampliao contida no citado pargrafo por fora de duas palavras que macularam o tradicional sentido de faturamento: totalidade e irrelevante. Se essas duas supracitadas palavras no estivessem naquela impugnada redao, o malsinado 1 no seria julgado inconstitucional. Com a costumeira sapincia, o Tribunal Supremo reconheceu, reiterase, a inconstitucionalidade apenas da ampliao da base de clculo, e no de toda a base de clculo da COFINS (ou seja o faturamento). Da que, na controvrsia sob anlise, a tcnica da interpretao conforme no se faz necessria para a soluo da demanda. O professor HUMBERTO VILA bate na mesma tecla da interdependncia entre a alquota e a base de clculo, insistindo que a Lei 9.718/98 instituiu nova contribuio social e, conseqentemente, haveria uma indissocivel relao entre a nova base de clculo com a nova alquota de 3%. Para o multicitado professor, tanto o art. 3, 1, quanto o art. 8 so fragmentos da mesma norma tributria que determinou o aumento da alquota de 3% da contribuio incidente sobre a totalidade das receitas das pessoas jurdicas. Esses fragmentos, continua o parecerista, so incindveis. Assim, declarada a inconstitucionalidade da base de clculo, impe-se, por decorrncia lgica, a inconstitucionalidade da alquota incidente sobre a base de clculo invlida. Vez mais o canto melfluo deve ser rejeitado. Para isso, imperioso prender-se ao poste da jurisprudncia do STF, pois a premissa esgrimida pelo aludido professor , concessa nia, falsa. O art. 8 da Lei 9.718/98 no aumentou a alquota da contribuio sobre a totalidade das receitas das pessoas jurdicas, mas elevou para 3% a alquota da COFINS instituda pela Lei Complementar 70/91, com as alteraes encetadas pela Lei 9.718/98. Das vrias referidas alteraes, foi decretada inconstitucional a que ampliou a base de clculo, conforme exaustivamente dito. No h qualquer relao de interdependncia entre o 1 julgado inconstitucional e o atacado art. 8. So duas normas autnomas e cindveis, pois regulam duas situaes distintas. A primeira (o 1) a extenso da base de clculo da COFINS instituda pela LC 70/91. A segunda (o art. 8) a elevao da alquota da mesma COFINS instituda pela citada LC 70/91. Assim, por mais precisos que sejam os argumentos floreteados, a tese defendida, a despeito da maestria de seu autor, sibilina e no merece acolhida na jurisprudncia da Excelsa Corte. O Tribunal j espancou a tese da instituio da nova fonte de custeio. Por todos: RREE 470.889 e 407.112 (Relatoria Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, J. 20.06.2006, DJ. 22.06.2007). Eis passagem dilucidativa do voto do Ministro SEPLVEDA PERTENCE que merece transcrio:
E no se criou nova fonte de custeio, na medida em que, como demonstrado no memorial da ProcuradoriaGeral da Fazenda Nacional, na verdade, a incidncia sobre a receita ou sobre o faturamento faz subsumir o caso ao art. 195, I, da Constituio.

Em verdade, em outros feitos, o Tribunal afastou as tentativas de nova abordagem da presente controvrsia, seja porque no foram apresentados novos fundamentos jurdicos (que no devem ser confundidos com novos argumentos jurdicos), seja porque o tema (a constitucionalidade da alquota de 3% da COFINS) j esteja superado, como tem revelado a aturada jurisprudncia da Corte.
X. REQUERIMENTOS DA FAZENDA NACIONAL

Ante a todo o exposto, a Fazenda Nacional pugna pelo reconhecimento da validade da alquota de 3% da COFINS elevada pelo art. 8 da Lei 9.718/98 e j reconhecido constitucional tanto pelo Plenrio, quanto pelas Turmas assim como nas decises monocrticas dos eminentes Ministros do Supremo Tribunal Federal. 142

a CPmF E o PriNCPio Da aNTErioriDaDE: a vaLiDaDE JurDiCa Da EmENDa CoNSTiTuCioNaL N. 42/2003


mEmoriaL Da FaZENDa NaCioNaL rECurSo ExTraorDiNrio N. 566.032
CONSTITUCIONAL. TRIBUTRIO. CPMF. EC 42/2003. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. ART. 195, 6, CF. No viola o princpio da anterioridade nonagesimal, insculpido no art. 195, 6, CF, a Emenda Constitucional n. 42, publicada em 31.12.2003, que prorrogou a cobrana da CPMF, a partir de 01.01.2004, alquota de 0,38%, revogando o dispositivo que determinava que no exerccio fiscal de 2004 a alquota seria reduzida de 0,38% para 0,08%, porquanto no houve instituio nem modificao de tributo. I. OBJETO E OBJETIVO DO MEMORIAL

O presente memorial tem como objeto a Emenda Constitucional n. 42, de 19.12.2003, que prorrogou a vigncia da CPMF contribuio provisria sobre movimentao ou transmisso de valores e de crditos e de direitos de natureza financeira. A discusso gira em redor da cobrana da CPMF, alquota de 0,38%, prorrogada pela EC 42/2003 em face do art. 195, 6, CF, que determina que as contribuies sociais s podero ser exigidas aps 90 (noventa) dias da data da publicao da lei que as houver institudo ou modificado. O objetivo desta manifestao fazendria a defesa da validade constitucional da citada EC 42/2003 e fornecer, com as vnias de estilo, subsdios a Vossas Excelncias no sentido do provimento do recurso extraordinrio fiscal interposto em face de acrdo da Egrgia 2 Turma do Tribunal Federal da 4 Regio.
II. O ACRDO RECORRIDO

A Egrgia 2 Turma do TRF 4, nos autos da Apelao Cvel n. 2006.71.08.007379-2, sob a relatoria do Juiz OTVIO ROBERTO PAMPLONA, deu provimento ao recurso do contribuinte e considerou indevida a cobrana da CPMF, com a alquota de 0,38%, nos noventa dias posteriores publicao da EC 42/2003 (em 31.12.2003), em acrdo assim ementado:
CONSTITUCIONAL E TRIBUTRIO. CPMF. EC 42/2003. PRORROGAO E MAJORAO DE TRIBUTO. PRINCPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. ARTIGO 195, 6, DA CONSTITUIO. INOBSERVNCIA. COMPENSAO. CONSECTRIOS LEGAIS. 1. O princpio da anterioridade nonagesimal, insculpido no art. 195, 6, da CF, constitui garantia individual e, como tal, clusula ptrea, impassvel de supresso por fora de emenda constitucional, nos termos do art. 60, 4, inciso IV, da CF. Assim, se a hiptese de tributao se amolda previso do aludido princpio, deve haver, inexoravelmente, a sua observncia, ainda que inexistente referncia expressa na norma constitucional reformadora. 2. A Emenda Constitucional n 42/03 no apenas prorrogou a vigncia da CPMF, mas tambm modificou o tributo, majorando, em 31 de dezembro de 2003, a alquota prevista para o exerccio de 2004, de0,08% para 0,38%, em clara afronta ao princpio da anterioridade nonagesimal e exigncia de previsibilidade nas exaes. 3. Indevida a cobrana da CPMF, em alquota majorada de 0,38%, nos noventa dias posteriores publicao da Emenda Constitucional n 42/03 (em 31-12-2003) e, portanto, no perodo que medeia at 30 de maro de 2004, fazendo jus a postulante compensao da diferena percentual em relao alquota devida de 0,08%. 4. A partir do advento da Lei n 10.637/02, possvel a compensao com tributos de quaisquer espcies, desde que administrados pela SRF, mediante a apresentao de declarao pelo contribuinte, observado o disposto no art. 170-A do CTN.

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5. A atualizao monetria incide desde a data do pagamento indevido do tributo at a sua efetiva restituio ou compensao, sendo aplicvel, para os respectivos clculos, a taxa SELIC, instituda pelo art. 39, 4, da Lei n 9.250/95. 6. A Unio Federal deve arcar com os honorrios advocatcios, fixados em 10% sobre o valor da causa, com fulcro no disposto no 4 do art. 20 do CPC e nos critrios previstos nas alneas a, b e c do 3 do mesmo artigo, bem assim nos precedentes desta Turma e da Primeira Seo desta Corte. 7. Cabe Unio Federal o ressarcimento das custas adiantadas pela parte vencedora.

O referido acrdo recorrido reformou sentena da lavra do Juiz ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA VILA, da 1 Vara Federal de Novo Hamburgo RS, que julgou improcedente a pretenso do contribuinte, com fundamentao que merece ser transcrita:
A alquota da CPMF para os exerccios financeiros de 2002 e 2003 estava fixada em 0,38%, tendo sido prorrogada a vigncia da Lei 9311/96, nos termos do art. 84, 1 e 3 dos ADCT, acrescentado pela EC 37, publicada em 13 de junho de 2002. A mesma Emenda Constitucional previu a reduo da alquota da CPMF para 0,08% no exerccio financeiro de 2004 (inciso II do art. 84 dos ADCT). No entanto, no dia 31 de dezembro de 2003 foi publicada a EC 42, a qual acrescentou o art. 90 aos ADCT, prorrogando a vigncia da Lei 9311/96 e a CPMF at 31 de dezembro de 2007, havendo mantido a alquota de 0,38% (2 do art. 90 do ADCT). Ora, quando publicada a EC 42, em 31 de dezembro de 2003, a CPMF ainda estava sendo exigida com alquota de 0,38%, com base na Lei 9311/96 e na EC 37/02. Logo, a expectativa de diminuio da alquota de tributo acabou no se concretizando. Houve, portanto, mera soluo de continuidade da CPMF que j vinha sendo exigida com a alquota de 0,38%. No se tratando de instituio ou de aumento, no haveria necessidade de se respeitar o princpio constitucional da anterioridade especial, tal como decidido pelo STF em caso anlogo, na ADIN 2666.

A despeito da bem lanada fundamentao do juzo monocrtico, o ilustre Relator do acrdo objurgado afastou o argumento central favorvel validade da atacada cobrana da CPMF nos seguintes termos:
Observo, por oportuno, no constituir bice a tal entendimento o fato de a Emenda Constitucional n. 42/03 ter sido publicada quando ainda no era aplicada a alquota de 0,08%, prevista para o exerccio de 2004 em substituio de 0,38%, estabelecida para os anos precedentes, nos termos dos incisos I e II do art. 84 do ADCT. Ora, a Emenda n. 42 foi publicada em 31 de dezembro de 2003, no dia antecedente prenunciada reduo de alquota, em clara afronta teleologia do princpio da anterioridade nonagesimal, consubstanciada na previsibilidade, no conhecimento antecipado das normas tributrias que imporo encargos aos exercentes de atividades econmicas e aos cidados em geral.

Conquanto respeitvel o entendimento do eminente Relator, encampado pela 2 Turma do TRF 4, a Fazenda Nacional pugna pelo restabelecimento da vituperada sentena monocrtica, por ser a manifestao judicial que melhor surpreendeu o tema objeto da presente manifestao fiscal, com a devida vnia.
III. A PRETENSO DO CONTRIBUINTE

O contribuinte ajuizou a presente ao postulando a declarao de inconstitucionalidade da cobrana da CPMF, prorrogada pela EC 42/2003, alquota de 0,38%, no perodo entre 1.1.2004 a 31.3.2004, em face do art. 195, 6, CF. Segundo o contribuinte, a EC 42, publicada em 31.12.2003, ao prorrogar a cobrana da CPMF, alquota de 0,38%, a partir de 1.1.2004, violentou o princpio constitucional da anterioridade nonagesimal. Isso porque o fato de que poca da publicao da EC 42/2003 estava a viger a EC 37/2002, que, determinava que a partir de 1 de janeiro de 2004 a alquota da indigitada contribuio cairia para 0,08%, em vez da alquota de 0,38%. 144

Assim, defende o contribuinte, em favor do princpio da no surpresa, consubstanciado na regra da anterioridade nonagesimal (art. 195, 6, CF), que em 31.12.2003 no poderia ser publicada emenda constitucional que mantivesse a cobrana da CPMF alquota de 0,38% a partir do dia 1.1.2004, porquanto haveria o direito a sofrer a incidncia do tributo alquota de 0,08% pelos 90 (noventa) primeiros dias do ano de 2004. Nada obstante os esforos argumentativos do contribuinte, a Fazenda Nacional demonstrar o equvoco de sua tese constitucional tributria, com as vnias de estilo.
IV. O PARECER DO MINISTRIO PBLICO FEDERAL

Instado a se manifestar em feito com idntica matria, nos autos do RE 567.933 (Relator Ministro CELSO DE MELLO), o Parquet Federal, em Parecer confeccionado pelo Subprocurador-Geral PAULO DE TARSO BRAZ LUCAS, opinou em sentido contrrio pretenso do contribuinte. Segundo o ilustre representante da Procuradoria-Geral da Repblica, a EC 42/2003 no ofendeu o princpio da anterioridade nonagesimal e, no ponto que interessa, assim expressou-se:
Ademais, a EC n. 42/2003 foi publicada no DOU de 31.12.2003, quando ainda vigia a alquota de 0,38% (trinta e oito centsimos por cento) estabelecida pela EC n. 37/2002 (art. 84, 3, inciso I, do ADCT), de modo que no instituiu ou modificou a contribuio social em causa, mas apenas lhe prorrogou a vigncia, o que afasta a alegao de ofensa ao citado princpio da anterioridade mitigada. E no se pode olvidar que a EC n. 37/2002, que prorrogou a vigncia da Lei n. 9.311/96, ao ser promulgada em 13.06.2002, cinco dias antes da supresso completa do tributo, prevista para em 18.06.2002 (EC n. 21/1999), disps de forma at mais gravosa do que na espcie, onde a expectativa do contribuinte era somente a reduo de alquota. Da, pois, a pertinncia da mesma soluo adotada por esse Pretrio Excelso quando do julgamento da ADI n. 2.666-DF (Rel. Exma. Sra. Min. Ellen Gracie, DJ 06.12.2002).

Certeiro o parecer ministerial, visto que no houve instituio nem modificao de contribuio social, mas to somente prorrogao do mesmo tributo, sem alterao da base de clculo nem da alquota vigente.
V. A CONSTITUCIONALIDADE DA COBRANA DA CPMF

Sob todas as luzes inexistem as apontadas mculas na prorrogao da cobrana da CPMF, alquota de 0,38%, a partir de 1.1.2004, instituda pela EC 42/2003. A CPMF foi instituda pela EC 12, de 15.8.1996. Em 18.3.1999, houve a primeira prorrogao da cobrana desse tributo, via Emenda Constitucional n. 21. A CPMF foi novamente prorrogada pela EC 37, de 12.6.2002. Por fim, em 19.12.2003, via EC 42, essa contribuio foi definitivamente prorrogada at 31.12.2007. Pede-se vnia para transcrever os enunciados pertinentes das aludidas emendas constitucionais:
Emenda Constitucional n. 12/1996: Artigo nico. Inclui o art. 74 no ADCT. Art. 74 A unio poder instituir contribuio provisria sobre movimentao ou transmisso de valores e de crditos e direitos de natureza financeira. 1 A nia da contribuio de que trata este artigo no exceder a vinte e cinco centsimos por cento, facultado ao poder executivo reduzi-la ou restabelec-la, total ou parcialmente, nas condies e limites fixados em lei. 2 contribuio de que trata este artigo no se aplica o disposto nos arts. 153, 5, e 154, I, da Constituio. 3 O produto da arrecadao da contribuio de que trata este artigo ser destinado integralmente ao Fundo Nacional de Sade, para financiamento das aes e servios de sade.

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4 A contribuio de que trata este artigo ter sua exigibilidade subordinada ao disposto no art. 195, 6, da Constituio, e no poder ser cobrada por prazo superior a dois anos. Emenda Constitucional n. 21/1999: Art. 1 Fica includo o art. 75 no Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, com a seguinte redao:
Art. 75. prorrogada, por trinta e seis meses, a cobrana da contribuio provisria sobre movimentao

ou transmisso de valores e de crditos e direitos de natureza financeira de que trata o art. 74, instituda pela Lei n 9.311, de 24 de outubro de 1996, modificada pela Lei n 9.539, de 12 de dezembro de 1997, cuja vigncia tambm prorrogada por idntico prazo. 1 Observado o disposto no 6 do art. 195 da Constituio Federal, a alquota da contribuio ser de trinta e oito centsimos por cento, nos primeiros doze meses, e de trinta centsimos, nos meses subseqentes, facultado ao Poder Executivo reduzi-la total ou parcialmente, nos limites aqui definidos. 2 O resultado do aumento da arrecadao, decorrente da alterao da alquota, nos exerccios financeiros de 1999, 2000 e 2001, ser destinado ao custeio da previdncia social. 3 a Unio autorizada a emitir ttulos da dvida pblica interna, cujos recursos sero destinados ao custeio da sade e da previdncia social, em montante equivalente ao produto da arrecadao da contribuio, prevista e no realizada em 1999. Art. 2 Esta Emenda entra em vigor na data de sua publicao. Emenda Constitucional n. 37/2002: Art. 3 O Ato das Disposies Constitucionais Transitrias passa a vigorar acrescido dos seguintes arts. 84, 85, 86, 87 e 88: Art. 84. A contribuio provisria sobre movimentao ou transmisso de valores e de crditos e direitos de natureza financeira, prevista nos arts. 74, 75 e 80, I, deste Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, ser cobrada at 31 de dezembro de 2004. 1 Fica prorrogada, at a data referida no caput deste artigo, a vigncia da Lei n 9.311, de 24 de outubro de 1996, e suas alteraes. 2 Do produto da arrecadao da contribuio social de que trata este artigo ser destinada a parcela correspondente alquota de: I vinte centsimos por cento ao Fundo Nacional de Sade, para financiamento das aes e servios de sade; II dez centsimos por cento ao custeio da previdncia social; III oito centsimos por cento ao Fundo de Combate e Erradicao da Pobreza, de que tratam os arts. 80 e 81 deste Ato das Disposies Constitucionais Transitrias. 3 A alquota da contribuio de que trata este artigo ser de: I trinta e oito centsimos por cento, nos exerccios financeiros de 2002 e 2003; II oito centsimos por cento, no exerccio financeiro de 2004, quando ser integralmente destinada ao Fundo de Combate e Erradicao da Pobreza, de que tratam os arts. 80 e 81 deste Ato das Disposies Constitucionais Transitrias. Emenda Constitucional 42/2003: Art. 3 O Ato das Disposies Constitucionais Transitrias passa a vigorar acrescido dos seguintes artigos:

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Art. 90. O prazo previsto no caput do art. 84 deste Ato das Disposies Constitucionais Transitrias fica prorrogado at 31 de dezembro de 2007. 1 Fica prorrogada, at a data referida no caput deste artigo, a vigncia da Lei n 9.311, de 24 de outubro de 1996, e suas alteraes. 2 At a data referida no caput deste artigo, a alquota da contribuio de que trata o art. 84 deste Ato das Disposies Constitucionais Transitrias ser de trinta e oito centsimos por cento.

A citada EC 12/96 foi questionada judicialmente perante a Suprema Corte por meio das ADIns 1.497 e 1.501. No julgamento das Medidas Cautelares dessas referidas Aes Diretas de Inconstitucionalidade (Relator Ministro MARCO AURLIO, J. 09.10.1996, DJ. 13.12.2002), a Corte manteve inclume a CPMF. As ementas dos acrdos tm idntico teor:
TRIBUTO CONTRIBUIO CPMF EMENDA CONSTITUCIONAL N 12/96 INCONSTITUCIONALIDADE EC 12/96. Na dico da ilustrada maioria, no concorre, na espcie, a relevncia jurdico-constitucional do pedido de suspenso liminar da Emenda Constitucional n 12/96, no que prevista a possibilidade de a Unio vir a instituir a contribuio sobre a movimentao ou transmisso de valores e de crditos e direitos de natureza financeira, sem a observncia do disposto nos artigos 153, 5, e 154, inciso I da Carta Federal. Relator vencido, sem o deslocamento da redao do acrdo.

A aludida EC 21/99 foi atacada pela ADI 2.031 (Relatora Ministra ELLEN GRACIE, J. 3.10.2002, DJ. 17.10.2003), em acrdo cuja ementa tem o seguinte teor:
AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONTRIBUIO PROVISRIA SOBRE MOVIMENTAO OU TRANSMISSO DE VALORES E DE CRDITOS E DIREITOS DE NATUREZA FINANCEIRA-CPMF (ART. 75 E PARGRAFOS, ACRESCENTADOS AO ADCT PELA EMENDA CONSTITUCIONAL N 21, DE 18 DE MARO DE 1999). 1 O incio da tramitao da proposta de emenda no Senado Federal est em harmonia com o disposto no art. 60, inciso I da Constituio Federal, que confere poder de iniciativa a ambas as Casas Legislativas. 2 Proposta de emenda que, votada e aprovada no Senado Federal, sofreu alterao na Cmara dos Deputados, tendo sido promulgada sem que tivesse retornado Casa iniciadora para nova votao quanto parte objeto de modificao. Inexistncia de ofensa ao art. 60, 2 da Constituio Federal no tocante alterao implementada no 1 do art. 75 do ADCT, que no importou em mudana substancial do sentido daquilo que foi aprovado no Senado Federal. Ofensa existente quanto ao 3 do novo art. 75 do ADCT, tendo em vista que a expresso suprimida pela Cmara dos Deputados no tinha autonomia em relao primeira parte do dispositivo, motivo pelo qual a supresso implementada pela Cmara dos Deputados deveria ter dado azo ao retorno da proposta ao Senado Federal, para nova apreciao, visando ao cumprimento do disposto no 2 do art. 60 da Carta Poltica. 3 Repristinao das Leis ns 9.311/96 e 9.539/97, sendo irrelevante o desajuste gramatical representado pela utilizao do vocbulo prorrogada no caput do art. 75 do ADCT, a revelar objetivo de repristinao de leis temporrias, no vedada pela Constituio. 4 Rejeio, tambm, das alegaes de confisco de rendimentos, reduo de salrios, bitributao e ofensa aos princpios da isonomia e da legalidade. 5 Ao direta julgada procedente em parte para, confirmando a medida cautelar concedida, declarar a inconstitucionalidade do 3 do art. 75 do ADCT, includo pela Emenda Constitucional n 21, de 18 de maro de 1999.

21.A citada EC 37/2002 foi desafiada pela ADI 2.666 (Relatora Ministra ELLEN GRACIE, J. 3.10.2002, DJ. 6.12.2002), cujo acrdo tem ementa vazada nos termos subseqentes:
AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONTRIBUIO PROVISRIA SOBRE MOVIMENTAO OU TRANSMISSO DE VALORES E DE CRDITOS E DIREITOS DE

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NATUREZA FINANCEIRA-CPMF (ARTS. 84 E 85, ACRESCENTADOS AO ADCT PELO ART. 3 DA EMENDA CONSTITUCIONAL N 37, DE 12 DE JUNHO DE 2002). 1 Impertinncia da preliminar suscitada pelo Advogado-Geral da Unio, de que a matria controvertida tem carter interna corporis do Congresso Nacional, por dizer respeito interpretao de normas regimentais, matria imune crtica judiciria. Questo que diz respeito ao processo legislativo previsto na Constituio Federal, em especial s regras atinentes ao trmite de emenda constitucional (art. 60), tendo clara estatura constitucional. 2 Proposta de emenda que, votada e aprovada na Cmara dos Deputados, sofreu alterao no Senado Federal, tendo sido promulgada sem que tivesse retornado Casa iniciadora para nova votao quanto parte objeto de modificao. Inexistncia de ofensa ao art. 60, 2 da Constituio Federal no tocante supresso, no Senado Federal, da expresso observado o disposto no 6 do art. 195 da Constituio Federal, que constava do texto aprovado pela Cmara dos Deputados em 2 (dois) turnos de votao, tendo em vista que essa alterao no importou em mudana substancial do sentido do texto (Precedente: ADC n 3, rel. Min. Nelson Jobim). Ocorrncia de mera prorrogao da Lei n 9.311/96, modificada pela Lei n 9.539/97, no tendo aplicao ao caso o disposto no 6 do art. 195 da Constituio Federal. O princpio da anterioridade nonagesimal aplica-se somente aos casos de instituio ou modificao da contribuio social, e no ao caso de simples prorrogao da lei que a houver institudo ou modificado. 3 Ausncia de inconstitucionalidade material. O 4, inciso IV do art. 60 da Constituio veda a deliberao quanto a proposta de emenda tendente a abolir os direitos e garantias individuais. Proibida, assim, estaria a deliberao de emenda que se destinasse a suprimir do texto constitucional o 6 do art. 195, ou que exclusse a aplicao desse preceito a uma hiptese em que, pela vontade do constituinte originrio, devesse ele ser aplicado. A presente hiptese, no entanto, versa sobre a incidncia ou no desse dispositivo, que se mantm inclume no corpo da Carta, a um caso concreto. No houve, no texto promulgado da emenda em debate, qualquer negativa explcita ou implcita de aplicao do princpio contido no 6 do art. 195 da Constituio. 4 Ao direta julgada improcedente.

Em substncia, as cogitadas Emendas Constitucionais ns. 12, 21 e 37 foram consideradas juridicamente vlidas pelo STF. A mesma sorte deve ter a Emenda Constitucional n. 42/2003. Da leitura de todas essas aludidas Emendas Constitucionais (12, 21, 37 e 42), em cotejo com a mencionada jurisprudncia da Corte, no enseja a percepo de que tenha havido violao ao mandamento constitucional da anterioridade nonagesimal (art. 195, 6, CF). que, na linha do constante na fundamentao da sentena monocrtica e no referido parecer ministerial, no h que se falar em instituio ou modificao de tributo, mas de prorrogao do mesmo tributo com a mesma base de clculo e alquota vigente poca da publicao da Emenda Constitucional n. 42/2003. descabida a pretenso ao direito adquirido a sofrer a incidncia da alquota de 0,08% da CPMF a partir de 1.1.2004, haja vista o disposto no art. 84, 3, II, do ADCT, na redao da EC 37/2002, que determinava que a partir do exerccio financeiro de 2004 a alquota da indigitada contribuio seria de 0,08%. A EC 42/2003 revogou esse citado inciso II do 3 do art. 84, ADCT, bem como o dispositivo constitucional (art. 84, caput, ADCT, na redao da EC 37/2002) que determinava que a CPMF seria cobrada at 31.12.2004. Ora, assim como no havia, como de fato no houve nem h o direito adquirido de somente sofrer a tributao da CPMF at o dia 31.12.2004, tampouco havia o direito adquirido de ser cobrado alquota de 0,08% no exerccio fiscal de 2004. Nessa toada, inadequada a invocao da norma constitucional relativa anterioridade nonagesimal (art. 195, 6), que tem como finalidade evitar novas exaes fiscais ou o aumento da carga tributria, que parcela da doutrina intitula de surpresas tributrias. O princpio da no-surpresa, um sub-princpio do princpio maior da segurana jurdica, tem como objetivo evitar que o contribuinte seja pego de surpresa com um novo tributo ou com o aumento de tributo a ser recolhido. Assim, luz desse princpio, a regra contida no art. 195, 6, CF, permite ao contribuinte programar-se para uma nova tributao.

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No presente caso, no houve inovao tributria, mas manuteno da mesma contribuio social, com a mesma alquota, de sorte que no houve aumento de exao fiscal, mas to-somente prorrogao da mesma quantidade de tributo j cobrado. Nessa linha, extrai-se trecho da ementa do acrdo da exposta ADI 2.666:
Ocorrncia de mera prorrogao da Lei n 9.311/96, modificada pela Lei n 9.539/97, no tendo aplicao ao caso o disposto no 6 do art. 195 da Constituio Federal. O princpio da anterioridade nonagesimal aplica-se somente aos casos de instituio ou modificao da contribuio social, e no ao caso de simples prorrogao da lei que a houver institudo ou modificado.

O caso sob exame afivela-se perfeitamente soluo encetada pelo Supremo Tribunal Federal no sentido de que o princpio da anterioridade nonagesimal aplica-se somente aos casos de instituio ou modificao da contribuio social, e no ao caso de simples prorrogao da lei (na espcie Emenda) que houver institudo ou modificado. Ainda que se entenda a disposio constitucional que determinou a reduo da alquota da CPMF a 0,08%, no exerccio financeiro de 2004, como um benefcio fiscal que adentrou o patrimnio do contribuinte, a jurisprudncia aturada da Corte no admite a aplicao do princpio da anterioridade na hiptese de sua revogao ou modificao, na espcie cuidava-se do benefcio da iseno. Por todas:
RE 204.062 (Relator Ministro CARLOS VELLOSO, J. 27.09.1996, DJ. 19.12.1996): EMENTA: - CONSTITUCIONAL. TRIBUTRIO. ISENO: REVOGAO. PRINCPIO DA ANTERIORIDADE. Revogada a iseno, o tributo torna-se imediatamente exigvel. Em caso assim, no h que se observar o princpio da anterioridade, dado que o tributo j existente. II. Precedentes do Supremo Tribunal Federal.

No recordado precedente tratou-se do benefcio fiscal da iseno tributria. Nada obstante, a linha de raciocnio utilizada na Suprema Corte aplica-se ao presente feito (somente na remota hiptese de se reconhecer como benefcio fiscal a reduo da alquota a 0,08%), porquanto o tributo neste caso a CPMF alquota de 0,38% - j era existente e, em desfavor da pretenso do contribuinte, e recolhido, era pago. Ora, se na hiptese de tributo no pago (iseno) o STF entendeu que j havia tributo existente e, por isso, desnecessria a observncia do princpio da anterioridade, com maior razo no presente feito no h espao para se invocar o princpio da anterioridade nonagesimal, uma vez que o contribuinte, poca da publicao da EC 42/2003, j recolhia a CPMF alquota de 0,38%. Nessa perspectiva, independentemente do status jurdico da reduo de alquota da CPMF, inexistente a inquinada jaa de inconstitucionalidade por violao anterioridade nonagesimal, visto que no se inovou na cobrana do tributo objeto da presente manifestao fazendria.
VI. REQUERIMENTO DA FAZENDA NACIONAL

Ante o exposto, a Fazenda Nacional pede o conhecimento e o provimento do recurso extraordinrio fiscal, com a reforma do acrdo recorrido, restabelecendo-se a sentena monocrtica no sentido da validade da cobrana da CPMF, alquota de 0,38%, no perodo compreendido entre 1.1.2004 a 31.3.2004, uma vez que inexistiu a apontada violao ao princpio da anterioridade nonagesimal (art. 195, 6, CF).

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a PrESCrio E a DECaDNCia DaS CoNTriBuiES PrEviDENCiriaS: a CoNSTiTuCioNaLiDaDE DoS arTS. 45 E 46 Da LEi 8.212/91
mEmoriaL aNaLTiCo Da FaZENDa NaCioNaL rECurSoS ExTraorDiNrioS NS. 556.664, 559.882 E 560.626
Constitucional. Tributrio. Processual. Prescrio. Decadncia. Normas Gerais Tributrias. Lei Complementar. Lei Ordinria. Espao Normativo Especfico. Art. 146, III, b, CF/88. Art. 18, 1, CF/67. Arts. 45 e 46, Lei n. 8.212/91. Art. 5, pargrafo nico, Decreto-Lei n. 1.569/77. Validade Constitucional. A CONTROVRSIA CONSTITUCIONAL

Em questo de ordem suscitada pelo Ministro Gilmar Mendes, com esteio nos arts. 21, IV e 328 do Regimento Interno do STF, e art. 543-B do Cdigo de Processo Civil, esse Colendo Tribunal assentou apreciar conjuntamente os referidos recursos extraordinrios que cuidam da constitucionalidade dos arts. 45 e 46 da Lei 8.212/91, em face do art. 146, III, b, CF/88 (RREE 559.882 e 556.664), e da constitucionalidade do pargrafo nico, art. 5, do Decreto-Lei 1.569/77 em face do art. 18, 1, CF/67 (RE 560.626). Eis os dispositivos infraconstitucionais controvertidos:
Lei n. 8.212, de 24.07.1991: Art. 45. O direito da Seguridade Social apurar e constituir seus crditos extingue-se aps 10 (dez) anos contados: I do primeiro dia do exerccio seguinte quele em que o crdito poderia ter sido constitudo; II da data em que se tornar definitiva a deciso que houver anulado, por vcio forma, a constituio de crdito anteriormente efetuada. Art. 46. O direito de cobrar os crditos da Seguridade Social, constitudos na forma do artigo anterior, prescreve em 10 (dez) anos. Decreto-Lei n. 1.569, de 08.08.1977: Art 5 Sem prejuzo da incidncia da atualizao monetria e dos juros de mora, bem como da exigncia da prova de quitao para com a Fazenda Nacional, o Ministro da Fazenda poder determinar a no inscrio como Dvida Ativa da Unio ou a sustao da cobrana judicial dos dbitos de comprovada inexequibilidade e de reduzido valor. Pargrafo nico A aplicao do disposto neste artigo suspende a prescrio dos crditos a que se refere.

Eis os dispositivos constitucionais supostamente violados: 150

Constituio de 1988: Art. 146. Cabe lei complementar: [...] III estabelecer normas gerais em matria de legislao tributria, especialmente sobre: [...] b) obrigao, lanamento, crdito, prescrio e decadncia tributrios; Constituio de 1967/69: Art. 18. Alm dos impostos previstos nesta Constituio, compete Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios instituir: [...] 1 Lei complementar estabelecer normas gerais de direito tributrio, dispor sobre os conflitos de competncia nesta matria entre a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, e regular as limitaes constitucionais do poder de tributar.

A polmica constitucional reside, portanto, nos prazos prescricionais e decadenciais de 10 anos das contribuies da seguridade social e acerca da possibilidade de suspenso de prazo prescricional nas execues fiscais de pequeno valor ou de reduzida exeqibilidade. A dvida consiste em saber se os aludidos contedos normativos deveriam ser veiculados por legislao complementar ou se poderiam ser regulados por legislao ordinria. Em outras palavras: a expresso constitucional normas gerais de direito tributrio alcana os prazos prescricionais e decadenciais em si? Alcana, inclusive, a sua suspenso? Cuide-se que h dispositivos do Cdigo Tributrio Nacional CTN (Lei n. 5.172, de 25.10.1966), que foi recepcionada pelo vigente ordenamento constitucional como Lei Complementar, tambm pertinentes:
Art. 150, 4: Se a lei no fixar prazo homologao, ser ele de 5 (cinco) anos, a contar da ocorrncia do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pblica se tenha pronunciado, considera-se homologado o lanamento e definitivamente extinto o crdito, salvo se comprovada a ocorrncia de dolo, fraude ou simulao. Art. 173. O direito de a Fazenda Pblica constituir o crdito tributrio extingue-se aps 5 (cinco) anos, contados: I do primeiro dia do exerccio seguinte quele em que o lanamento poderia ter sido efetuado; II da data em que se tornar definitiva a deciso que houver anulado, por vcio formal, o lanamento anteriormente efetuado. Pargrafo nico. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituio do crdito tributrio pela notificao, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatria indispensvel ao lanamento. Art. 174. A ao para a cobrana do crdito tributrio prescreve em 5 (cinco) anos, contados da data da sua constituio definitiva.

Eis a dificuldade constitucional: a existncia de lei complementar regulando minuciosamente os temas da prescrio e decadncia, inclusive quanto aos marcos temporais, afasta a possibilidade de lei ordinria regular esses aspectos? A Fazenda Nacional, com a devida vnia dos que pensam contrariamente, entende competente a lei ordinria seja para regular especificamente os prazos prescricionais ou decadenciais, seja para regular a possibilidade de suspenso desses mencionados institutos.

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Para a Fazenda Nacional inexistem as mculas de inconstitucionalidade nos arts. 45 e 46 da Lei 8.212/91 e no art. 5, pargrafo nico, do Decreto-Lei 1.569/77, debatidas nos referidos recursos extraordinrios oriundos do Egrgio Tribunal Regional Federal da 4 Regio.
II. AS EMENTAS DOS ACRDOS DO TRF DA 4 REGIO

O Egrgio Tribunal Federal da 4 Regio decretou a inconstitucionalidade dos aludidos dispositivos legais no julgamento de argies de inconstitucionalidade vazadas em acrdos que tm as ementas subseqentes:
Art. 45 da Lei n. 8.212/91 (Argio de Inconstitucionalidade no Agravo de Instrumento n. 2000.04.01.092228-3, Relator Amir Sarti, Corte Especial): ARGIO DE INCONSTITUCIONALIDADE CAPUT DO ART. 45 DA LEI N 8.212/91. inconstitucional o caput do artigo 45 da Lei n 8.212/91 que prev o prazo de 10 anos para que a Seguridade Social apure e constitua seus crditos, por invadir rea reservada lei complementar, vulnerando, dessa forma, o art. 146, III, b, da Constituio Federal. Art. 46 da Lei n. 8.212/91 (Argio de Inconstitucionalidade no Agravo de Instrumento 2004.04.01.0260978, Relator WELLINGTON MENDES DE ALMEIDA, Corte Especial): TRIBUTRIO. CONTRIBUIES PREVIDENCIRIAS. NATUREZA TRIBUTRIA. PRAZO PRESCRICIONAL. ART. 174 DO CTN. LEI 8.212/91, ART. 46. INCOMPATIBILIDADE VERTICAL COM O ART. 146, III, B, DA CONSTITUIO FEDERAL. 1. As contribuies de Seguridade Social, institudas com suporte legitimador nos arts. 149 e 195 da Carta Poltica, revelam ndole tributria, sobressaindo, por conseguinte, sua submisso aos ditames que disciplinam o Sistema Tributrio Nacional talhado pelo Constituinte de 1988. 2. Assentando o art. 146, III, da Lei Maior que cumpre lei complementar a tarefa de estabelecer normas gerais em matria de legislao tributria, especialmente sobre prescrio e decadncia (alnea b), e no havendo qualquer questionamento quanto natureza jurdica de tributo envergada pelas contribuies previdencirias, diante da ordem constitucional inaugurada em 1988, resulta vedado ao legislador ordinrio imiscuir-se nesse mister. O art. 46 da Lei 8.212/91, portanto, assumindo feio de lei ordinria, no poderia dispor a respeito do prazo de prescrio para a cobrana das contribuies devidas Seguridade Social. Tendo invadido campo temtico reservado lei complementar, mostra-se incompatvel com os ditames constitucionais. 3. No se pode aceitar o argumento segundo o qual apenas o tratamento geral em torno da prescrio adstringir-se-ia lei complementar, no existindo veto constitucional a que o legislador ordinrio disponha, especificamente, sobre o prazo que se lhe deve emprestar. Deveras, a se enveredar por esta senda, estar-seia reconhecendo que a matria em destaque no se conforma s normas gerais de direito tributrio (CF, art. 146, inciso III). Noutras palavras, no exigiria tratamento uniforme em todos entes polticos da Federao, permitindo que cada Estado, cada Municpio, disponha, por intermdio de seus Poderes Legislativos, a respeito de qual o lapso inercial que corresponder extino do crdito tributrio pela ocorrncia da prescrio. Este raciocnio, por certo, no se coaduna com a ratio que animou o Constituinte ao fazer inserir, de maneira expressa, o vocbulo prescrio na alnea b do inciso III do art. 146, dentre os temas que devem sujeitar-se disciplina uniformizante traduzida pela lei complementar federal. 4. A circunstncia de haver disposio contida no Cdigo Tributrio Nacional (Lei 5.172/66, art. 174) que, sabidamente, fora recepcionado pela Carta de 1988 com estatura de lei complementar -, prevendo prazo diverso daquele agasalhado no art. 46 da Lei de Custeio, no transporta a questo para o plano da legalidade. Com efeito, o legislador constituinte quem demarca o campo temtico a ser preenchido pela referida espcie legislativa, incidindo na pecha de inconstitucionalidade o legislador ordinrio que se proponha a faz-lo. dizer, lei ordinria que verse sobre tema reservado, por expressa previso constitucional, lei complementar, desvela-se inconstitucional. Eventual descompasso com lei complementar j em

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vigor configura situao meramente secundria, decorrente lgico da incompatibilidade com o ditame da Constituio, no conjurando, mas, ao revs, confirmando, a tisna de inconstitucionalidade. 5. Reconhecimento da inconstitucionalidade do art. 46 da Lei 8.212/91. Art. 5, pargrafo nico, DL n. 1.569/77 (Argio de Inconstitucionalidade na AC 2002.71.11.002402-4, Relator Antnio Ramos de Oliveira, Corte Especial): CONSTITUCIONAL. TRIBUTRIO. SUSPENSO DA PRESCRIO. ART. 5, PARGRAFO NICO, DO DL N 1569/77. INCONSTITUCIONALIDADE PERANTE A CARTA DE 1967 (EC 01/69) MATRIA RESERVADA LEI COMPLEMENTAR. 1 A Constituio de 1967, em sua redao original e naquela da EC 01/69, atribuiu lei complementar dispor sobre normas gerais de direito tributrio. A Lei n 5.172, de 25/10/66, denominada Cdigo Tributrio Nacional, foi recepcionada como lei complementar e cuidou exaustivamente da prescrio dos crditos tributrios em seu artigo 174, fixando-lhes prazo de cinco anos e prevendo exaustivamente as hipteses de sua interrupo. 2 No poderia o pargrafo nico do art. 5 do D.L. n 1.569/77, diploma de inferior nvel hierrquico, instituir hiptese de suspenso do prazo prescricional, tornando o crdito praticamente imprescritvel, invadindo espao reservado pela Constituio lei complementar. III. A TESE DA INCONSTITUCIONALIDADE

O argumento central favorvel inconstitucionalidade dos aludidos dispositivos reside em uma interpretao literal do art.146, III, b, Constituio da Repblica segundo a qual somente por lei complementar se pode legislar em relao aos institutos da prescrio e da decadncia. Fortalecem esse raciocnio os enunciados prescritivos dos arts. 173 e 174 do CTN que, alm da regulao geral, normatiza especificamente os prazos desses institutos jurdico-tributrios (a decadncia e a prescrio). Tambm aliceram a tese da suposta inconstitucionalidade, manifestao em obter dictum do Ministro Carlos Velloso, nos autos do RE 138.284, que cuidava da constitucionalidade da Contribuio Social sobre o Lucro Lquido CSLL, que tem o seguinte teor:
A questo da prescrio e da decadncia, entretanto, parece-me pacificada. que tais institutos so prprios da lei complementar de normas gerais (art. 146, III,b). Quer dizer, os prazos de decadncia e de prescrio inscritos na lei complementar de normas gerais (CTN) so aplicveis, agora, por expressa previso constitucional, s contribuies parafiscais (CF, art. 146, III, b; art. 149

Ante esse quadro normativo e jurisprudencial postula-se a decretao da inconstitucionalidade dos referidos dispositivos legais por suposta invaso competncia de lei complementar. Tenha-se que a jurisprudncia do STF j repeliu a tese de superioridade normativa da lei complementar em relao lei ordinria (ADC 1, Relator Ministro Moreira Alves, J. 01.12.1993, DJ 16.06.1995), visto que cada um desses institutos legislativos (lei complementar e lei ordinria) tm especficos campos normativos. E, no caso da lei complementar, as hipteses de incidncia esto prvia e explicitamente dispostas no texto constitucional. Ademais, a lei complementar no superior lei ordinria porque no lhe d o suporte de validade normativa. Esse suporte dado pela Constituio, como demonstrou magistralmente Jos Souto Maior Borges (Lei Complementar Tributria, RT, 1975, pp. 54-58).
IV. A LEI COMPLEMENTAR DE NORMA GERAL TRIBUTRIA

A adequada compreenso da controvrsia pressupe o significado da expresso normas gerais em matria de legislao tributria. cedio que toda LEI, em princpio, norma geral. da essncia da lei ser a norma geral e abstrata inovadora do ordenamento jurdico. Lei de norma geral, em uma leitura apressada, pleonasmo. Por bvio que o constituinte no seria pleonstico. Essa expresso norma geral deve ser compreendida luz da estrutura federativa brasileira, nos termos do art. 1, caput; e art. 18, caput, da Constituio da Repblica. Com efeito, h quatro espcies de leis na Repblica brasileira: a nacional, a federal, a estadual e a municipal. A lei distrital oriunda do Distrito 153

Federal faz s vezes de lei estadual ou de lei municipal. O DF ora recebe tratamento equivalente ao Estado ora ao Municpio. A lei municipal tem como mbito normativo o Municpio. A estadual o Estado. A federal os interesses da Unio ou dos rgos federais. A lei nacional tem como mbito tanto a Unio, quanto os Estados e os Municpios. Portanto, quando o legislador constituinte diz que compete ao legislador complementar estabelecer normas gerais de legislao tributria est dizendo que a norma ter aplicao e validade para os trs Entes da Federao (Unio, Estados e Municpios). Nesse caso, geral significa nacional. A doutrina professada por Sacha Calmon Navarro Coelho (Curso de Direito Tributrio, Forense, Forense, 2005, p. 117) alberga esse entendimento, a saber:
As normas gerais de Direito Tributrio veiculadas pelas leis complementares so eficazes em todo territrio nacional, acompanhando o mbito de validade espacial destas, e se endeream aos legisladores das trs ordens de governo da Federao, em verdade, seus destinatrios. A norma geral articula o sistema tributrio da Constituio s legislaes fiscais das pessoas polticas (ordens jurdicas parciais). So normas sobre como fazer normas em sede de tributao. negritou-se.

Sucede que, alm de aplicvel aos trs entes federativos, a norma geral deve disciplinar conceitualmente os institutos tributrios, de modo a servir perfeitamente tanto Unio, quanto para Estados e Municpios. A norma geral no deve descer a mincias. Isso da norma especfica. A norma especfica diz respeito apenas a cada Ente federativo e pode ser veiculada por meio de lei ordinria. Eis a chave da questo. A norma geral incide nacionalmente disciplinando conceitualmente os institutos tributrios e veiculada por lei complementar. A norma especfica incide localizadamente disciplinando minuciosamente os institutos tributrios e pode ser veiculada por lei ordinria. Isso significa, na esteira do magistrio de Roque Antnio Carraza (Curso de Direito Constitucional Tributrio, Malheiros, 2000, pp. 575 e ss.), que a norma geral veiculada por lei complementar no deve descer ao detalhe. O detalhe , repita-se, da norma especfica veiculada por lei ordinria. A competncia normativa da lei complementar , sobretudo, de natureza conceitual. A conceituao legal dos institutos tributrios e o raio de alcance nacional o mbito de poder desse instrumento legislativo. Preciosas so as lies de Misabel Derzi, na atualizao da clssica obra Limitaes Constitucionais ao Poder de Tributar (Forense, 2005, pp. 117-118, Aliomar Baleeiro), ao surpreender o imprio da legalidade tributria, dissertou:
Instituir ou regular um tributo de forma vlida, em obedincia ao art. 150, I, da Constituio, supe a edio, como ato formalmente emanado do Poder Legislativo da pessoa constitucionalmente competente (Unio, Estados, Distrito Federal ou Municpio) que, em seu contedo, determine: a) a hiptese da norma tributria em todos os seus aspectos ou critrios (material, pessoa, espacial, temporal); b) os aspectos da conseqncia que prescrevem uma relao jurdico-tributria (sujeita passivo contribuinte e responsvel alquota, base de clculo, redues e adies modificativas do quantum a pagar, prazo de pagamento); c) as desoneraes tributrias como isenes, redues, abatimentos, dedues de crditos presumidos, devoluo de tributo pago e remisses; d) as sanes pecunirias, multas e penalidades, assim como a anistia; e) as obrigaes acessrias em seu ncleo substancial; f) as hipteses de suspenso, excluso e extino do crdito tributrio; g) a instituio e a extino da correo monetria do dbito tributrio. O Cdigo Tributrio Nacional, interpretando corretamente a Constituio, em seu art. 97, traz o rol da matria reservada privativamente lei, sendo despida de validade a delegao de competncia feita pelo Poder Legislativo ao Executivo, cujo objeto se referir a qualquer um dos temas ali elencados. negrita-se.

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O mencionado art. 97 do CTN prescreve:


Art. 97. Somente a lei pode estabelecer: I a instituio de tributos, ou a sua extino; II a majorao de tributos, ou sua reduo, ressalvado o disposto nos arts. 21, 26, 39, 57 e 65; III a definio do fato gerador da obrigao tributria principal, ressalvado o disposto no inciso I do 3 do art. 52, e do seu sujeito passivo; IV a fixao da alquota do tributo e da sua base de clculo, ressalvado o disposto nos arts. 21, 26, 39, 57 e 65; V a cominao de penalidades para as aes ou omisses contrrias a seus dispositivos, ou para outras infraes nela definidas; VI as hipteses de excluso, suspenso e extino de crditos tributrios, ou de dispensa ou reduo de penalidades. 1 Equipara-se majorao do tributo a modificao de sua base de clculo, que importe em torn-lo mais oneroso. 2 No constitui majorao de tributo, para os fins do disposto no inciso II deste artigo, a atualizao do valor monetrio da respectiva base de clculo. negritou-se.

A concluso inarredvel de que a lei mencionada, seja pela Constituio, seja pelo CTN (lei complementar material) a lei ordinria. No teria sentido a lei complementar dizer que compete a ela lei complementar estabelecer o aludido rol de atribuies legais. evidente que a lei referida no caput do referido art. 97 s pode ser a lei ordinria. Prescrio e decadncia, segundo o CTN, art. 156, V, so hipteses de extino do crdito tributrio. A regulao geral desses mencionados institutos tributrios est contida nos arts. 173 e 174 do CTN. Nada obstante, no h vedao regulao especfica mediante lei ordinria. Em verdade, a adequada interpretao da alnea b do inciso III do art. 146, CF, conduz ao entendimento de que compete lei complementar estabelecer a regulao geral sobre obrigao, lanamento, crdito, prescrio e decadncia tributrios. A regulao especfica de cada um desses referidos institutos compete lei ordinria. Se acaso vingar o entendimento sufragado de que a lei complementar esgota as referidas matrias, toda a legislao ordinria (federal, estadual e municipal) que discipline especificamente os institutos da obrigao, do lanamento, do crdito, da prescrio e da decadncia, seria inconstitucional, por invaso reserva constitucional da lei complementar. O absurdo da tese inviabiliza a sua validade. Se somente por meio de lei complementar se puder legislar acerca desses institutos, todo o sistema tributrio nacional estaria falido normativamente. Eis o despautrio da tese. A lio de Marcelo Leonardo Tavares (Direito Previdencirio, nia nia, 2004, p. 360) corrobora esse entendimento:
Entendo que estabelecer norma geral delinear determinado instituto jurdico, dando-lhe contornos e estabelecendo princpios. A previso de prazo no contm carter de generalidade. pontuao especfica de durao do perodo. Trata-se, pois, de norma sem carter geral e que poderia ter sido instituda por lei ordinria, mas que foi formalmente includa em instrumento recepcionado como lei complementar (CTN). E, sendo assim, nada impede que uma lei ordinria posterior estipule de forma diversa, direcionada para uma espcie tributria. Sob esta tica, inexiste inconstitucionalidade por invaso de competncia material qualificada pelo art. 45 da Lei n. 8.212/91). sublinha-se.

No discrepa dessa compreenso o recordado magistrio de Roque Antnio Carraza (obra citada, 2003, p. 816):
A lei complementar ao regular a prescrio e a decadncia tributrias, dever limitar-se a apontar diretrizes e regras gerais. No poder, por um lado, abolir os institutos em tela (que foram expressamente mencionados na Carta Suprema) nem, por outro lado, descer a detalhes, atropelando a autonomia das pessoas polticas tributantes. [...] Nesse sentido, os arts. 173 e 174 do Cdigo Tributrio Nacional, enquanto fixam prazos decadenciais e prescricionais, tratam de matria reservada lei ordinria de cada

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pessoa poltica. Portanto, nada impede que uma lei federal fixe novos prazos prescricionais e decadenciais para um tipo de tributo federal. No caso, para as contribuies previdencirias.

O magistrio do no menos autorizado Paulo de Barros Carvalho (O campo restrito das normas gerais de direito tributrio, Revista dos Tribunais, 433/302) mais radical:
1 A norma geral exceo no sistema; a regra a exclusividade, na estrita consonncia do discrimen constitucional. Sendo exceo, sua interpretao deve ser restritiva. O Congresso Nacional ao fazer uso desse importante instrumento legislativo, dever interpret-lo restritivamente; 2 A norma geral no pode criar tributos e, portanto, no fonte de obrigao tributria. Como a Constituio no cria tributo algum, mas apenas atribui competncia Unio, aos Estados e aos Municpios para decret-los, a lei complementar que, como o prprio nome indica, dever complement-la, tambm no poder faz-los; 3 No podendo criar tributos, evidentemente, no poder dispor acerca das formas de extino. Se no pode dizer como nasce, intuitivo que no possa tambm dizer como se exaurem as obrigaes tributrias. Da mesma forma, no caber s normas gerais dispor sobre excluso, suspenso e constituio do crdito tributrio, to-somente porque tais matrias refogem, inteiramente, ao seu campo especfico de competncia; 4 Por via de conseqncia, grande parte das disposies do CTN Lei n. 5.172, de 1966 no norma geral de direito tributrio, se bem que venham sob esse ttulo [...]

de ver, portanto, que h forte doutrina tributria que encampa a tese de que as normas gerais de direito tributrio, reguladas por lei complementar, no deve mergulhar com profundidade nas mincias dos institutos tributrios, pois o flego normativo para esse mister da legislao ordinria.
V. A PRESCRIO E A DECADNCIA TRIBUTRIAS

O tema da prescrio e decadncia tributrias de contribuies sociais foi enfrentado pela Coordenao-Geral de Assuntos Tributrios da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional no Parecer PGFN/CAT/N. 566/2005, da lavra do ilustre Procurador da Fazenda Nacional Ronaldo Affonso Nunes Lopes Baptista. O eminente PFN, em resposta consulta sobre os prazos decadenciais e prescricionais da COFINS, e a aplicabilidade dos indigitados arts. 45 e 46, Lei n. 8.212/91, em relao aos crditos tributrios dessa referida contribuio social, intuiu que o ponto de partida decorre do prazo concedido para a homologao das declaraes do sujeito passivo, nos termos do art. 150, 4, CTN:
Art. 150. O lanamento por homologao, que ocorre quanto aos tributos cuja legislao atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prvio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. [...] 4 Se a lei no fixar prazo homologao, ser ele de 5 (cinco) anos, a contar da ocorrncia do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pblica se tenha pronunciado, considera-se homologado o lanamento e definitivamente extinto o crdito, salvo se comprovada a ocorrncia de dolo, fraude ou simulao. sublinha-se.

Sua Excelncia, em seu aludido Parecer n. 566/2005, recorda precedentes do Egrgio Tribunal Regional Federal da 1 Regio que reconhecem a constitucionalidade dos inquinados arts. 45 e 46, Lei n. 8.212/91, em consonncia com o referido art. 150, 4, CTN, fortes na possibilidade de que lei especfica disponha de forma diferente. Merece transcrio o entendimento jurisprudencial vencedor sufragado pelo Egrgio TRF 1 (AC 96.01.56272-9, Relatora Juza Vera Carla Cruz):
Com o advento da Carta de 1988, a natureza tributria, em relao s contribuies sociais, tornouse inequvoca, ex vi do disposto no caput do seu art. 149: Compete exclusivamente Unio instituir contribuies sociais, de interveno no domnio econmico e de interesse das categorias profissionais ou econmicas, como instrumento de sua atuao nas respectivas reas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuzo do previsto no art. 195, 6, relativamente s contribuies a que alude o dispositivo.

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Isso, em tema de prescrio e decadncia, resultou na aplicao das normas respectivas da Codificao Tributria, vale dizer, dos arts. 150, 4, e 174. Em conseqncia, o prazo de ambos os institutos passou a ser de cinco anos, ressalvada a situao preconizada na parte inicial do art. 150, 4, do CTN, ou seja, da existncia de um prazo de decadncia diferente de cinco anos previsto em lei especial. Essa hiptese excepcional se caracterizou com a edio da Lei 8.212, de 24 de julho de 1991, em cujo art. 45 estatui: Art. 45. O direito da Seguridade Social de constituir seus crditos extingue-se aps 10 (dez) anos contados: I do primeiro dia do exerccio seguinte quele em que o crdito poderia ter sido constitudo; II da data em que se tornar definitiva a deciso que houver anulado, por vcio formal, a constituio de crdito anteriormente efetuada. Conforme o seu teor, o prazo de decadncia de dez anos e o seu termo inicial o primeiro dia do exerccio seguinte quele em que o lanamento poderia ter sido efetuado.

Ante essa moldura, o eminente PFN Ronaldo Baptista destacou:


A norma geral de tributao, lei complementar nos estritos moldes do art. 146 da CF, aquela que regula o mtodo pelo qual os prazos de decadncia e prescrio sero contados, dispe sobre as hipteses de interrupo de prescrio e fixa regras a respeito do reincio de seu curso. Como diz Wagner Balera: ser a lei de tributao o lugar de definio do prazo de prescrio aplicvel a cada tributo.

Adequada a interpretao encetada pelo ilustre PFN Ronaldo Baptista. Com efeito, o prprio CTN d azo possibilidade de lei especfica atribuir outro prazo decadencial, como bem percebido na jurisprudncia do TRF 1. Da que, com as vnias de estilo, as decises que decretaram as supostas inconstitucionalidades sob exame no merecem a preservao jurisprudencial do Excelso Supremo Tribunal Federal, visto que no houve invaso de competncia constitucional privativa da lei complementar a ensejar a represso judicial concedida. Como cedio, os institutos tributrios da prescrio e da decadncia esto regulados, nos aspectos gerais, no CTN. No caso das contribuies da seguridade social, os aspectos especficos esto disciplinados na mencionada Lei n. 8.212/91, arts. 45 e 46. Nada obstante a indiscutvel natureza tributria das contribuies sociais da seguridade social, nem todos os crditos da seguridade so oriundos das contribuies sociais e, conseqentemente, no tm natureza tributria. Eis o disposto no caput do art. 195, CF: A seguridade social ser financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos oramentos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, e das seguintes contribuies sociais:[...] A Lei n. 8.212/91 estabelece:
Art. 10. A Seguridade Social ser financiada por toda sociedade, de forma direta e indireta, nos termos do art. 195 da Constituio Federal e desta Lei, mediante recursos provenientes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municpios e de contribuies sociais. Art. 11. No mbito federal, o oramento da Seguridade Social composto das seguintes receitas: I receitas da Unio; II receitas das contribuies sociais; III receitas de outras fontes.

Isso demonstra claramente que nem todos os crditos da seguridade social tm natureza tributria. Portanto, no convm aplicao radical do CTN e dos mandamentos constitucionais tributrios em relao seguridade social. 157

Independentemente dessa natureza a-tributria de algumas receitas da seguridade, insista-se que as contribuies sociais da seguridade social tm um regime constitucional especfico, regulado no art. 195 da CF. A jurisprudncia do Excelso STF acolhe a natureza tributria das contribuies da seguridade social, mas reconhece a especificidade das contribuies da seguridade social, sobretudo no concernente a medidas poltico-legislativas ensejadoras de perda de receita para a seguridade social. Candentes as palavras do Ministro Seplveda Pertence: Contribuio social um tributo fundado na solidariedade social de todos para financiar uma atividade estatal complexa e universal, como a da Seguridade (ADI 1.441, Relator Ministro Octvio Gallotti, J. 28.06.1996, DJ 18.10.1996). A jurisprudncia do STF favorvel seguridade social, haja vista as suas magnas finalidades essenciais: sade, previdncia e assistncia. O STF reconhece que os valores recolhidos a ttulo da seguridade social no pertencem ao Estado, mas Sociedade, especialmente as parcelas menos favorecidas. Isso no significa, por bvio, que em nome dos setores sociais menos favorecidos o STF atropele mandamentos constitucionais ou legais. Ao contrrio, so justamente esses setores que mais necessitam do respeito radical s normas jurdicas. Quem mais necessita de Direito so os destinatrios da Seguridade Social. Nessa senda, os institutos tributrios da prescrio e da decadncia devem ser compreendidos luz das especificidades das contribuies sociais da seguridade social. Os arts. 45 e 46 da Lei 8.212/91 no violaram o CTN nem a Constituio Federal. Esses referidos artigos legais devem ser interpretados em consonncia com os arts. 97, VI, 150, 4, e 173 e 174, CTN. O referido obter dictum do Ministro Carlos Velloso no recordado RE 138.284 deve ser lido de modo adequado, ou seja: assim como as demais espcies tributrias, as contribuies sociais tambm esto sujeitas aos prazos dos arts. 173 e 174 do CTN, salvo o disposto nos arts. 97, VI e 150, 4, do mesmo CTN. A base de validade normativa dos objurgados arts. 45 e 46, Lei 8.212/91, est, repita-se, no prprio CTN (arts. 97, VI, e 150, 4). A mesma linha de raciocnio aplica-se controvrsia do art. 5, pargrafo nico, DL 1.569/77, em face do art. 18, 2, da Constituio de 1967/69. Com efeito, a possibilidade de suspenso dos prazos decadenciais ou prescricionais no reclamavam como ainda no reclamam a edio de lei complementar. Cuidando de uma situao similar (art. 40, Lei 6.830/80; LEF Lei de Execues Fiscais), o STF, no RE 106.217 (Relator Ministro Octvio Gallotti, J. 08.08.1986, DJ 12.09.1986) decidiu que o mencionado art. 40 da LEF no violava o art. 174 do CTN. Prescreve o referido art. 40 da LEF: O juiz suspender o curso da execuo, enquanto no for localizado o devedor ou encontrado bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, no ocorrer o prazo de prescrio. Eis a ementa do aludido acrdo do RE 106.217:
EXECUO FISCAL. A INTERPRETAO DADA, PELO ACRDO RECORRIDO, AO ART. 40 DA LEI N. 6.830-80, RECUSANDO A SUSPENSO DA PRESCRIO POR TEMPO INDEFINIDO, E A NICA SUSCEPTIVEL DE TORN-LO COMPATIVEL COM A NARMA DO ART. 174, PARAGRAFO NICO, DO CDIGO TRIBUTRIO NACIONAL, A CUJAS DISPOSIES GERAIS E RECONHECIDA A HIERARQUIA DE LEI COMPLEMENTAR.

O magistrio doutrinrio de Humberto Theodoro Jr. (Lei de Execues Fiscais, Saraiva, So Paulo, 1993, p. 51) reverbera esse entendimento jurisprudencial:
Vozes abalizadas, entre os tributaristas, tm se erguido contra a regra em questo, argindo-lhe inconstitucionalidade, por conflitar com o Cdigo Tributrio Nacional, onde no se prev semelhante causa interruptiva de prescrio. No me parece acolhvel tal censura. Se certo que a prescrio, em si mesma, mais uma figura de direito material do que processual, a forma de interromp-la, na pendncia do processo, questo que se comporta perfeitamente entre as regras ou normas de direito processual civil, cujo tratamento legislativo incumbe ao legislador federal ordinrio. No se trata, portanto, de assunto privativo de lei complementar sobre normas gerais de direito tributrio.

Ou seja, assim como o art. 40 da LEF vlido normativamente, porquanto desnecessria a edio de lei complementar, por no ser competncia privativa desse instrumento legislativo, o art. 5, pargrafo nico, DL 1.569/77, tambm vlido normativamente, pelos mesmos fundamentos jurdicos.
VI. CONCLUSES 1 A lei ordinria competente para regular especificamente os prazos prescricionais ou decadenciais, e para regular a possibilidade de suspenso desses mencionados institutos tributrios.

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2 Quando o legislador constituinte diz que compete ao legislador complementar estabelecer normas gerais de legislao tributria est dizendo que a norma ter aplicao e validade para os trs Entes da Federao (Unio, Estados e Municpios). Nesse caso, geral significa nacional. 3 A norma geral deve disciplinar conceitualmente os institutos tributrios, de modo a servir perfeitamente a todas as Pessoas Polticas. A norma geral no deve descer a mincias. Isso da norma especfica. A norma especfica diz respeito apenas a cada Ente federativo e pode ser regulada por lei ordinria. 4 A norma geral incide nacionalmente disciplinando conceitualmente os institutos tributrios e veiculada por lei complementar. A norma especfica incide localizadamente disciplinando minuciosamente os institutos tributrios e pode ser veiculada por lei ordinria. 5 No teria sentido a lei complementar (CTN) dizer que compete a ela lei complementar estabelecer o aludido rol de atribuies legais. evidente que a lei referida no caput do referido art. 97 s pode ser a lei ordinria. 6 Prescrio e decadncia, segundo o CTN, art. 156, V, so hipteses de extino do crdito tributrio. A regulao geral desses mencionados institutos tributrios est contida nos arts. 173 e 174 do CTN. Nada obstante, no h vedao regulao especfica mediante lei ordinria. 7 A adequada interpretao da alnea b do inciso III do art. 146, CF, conduz ao entendimento de que compete lei complementar estabelecer a regulao geral sobre obrigao, lanamento, crdito, prescrio e decadncia tributrios. A regulao especfica de cada um desses referidos institutos compete lei ordinria. 8 Se acaso vingar o entendimento sufragado de que a lei complementar esgota as referidas matrias, toda a legislao ordinria (federal, estadual e municipal) que discipline especificamente os institutos da obrigao, do lanamento, do crdito, da prescrio e da decadncia, seria inconstitucional, por invaso reserva constitucional da lei complementar. 9 Nem todos os crditos da seguridade social tm natureza tributria. Portanto, no convm aplicao radical do CTN e dos mandamentos constitucionais tributrios em relao seguridade social. 10 Independentemente dessa natureza a-tributria de algumas receitas da seguridade, insista-se que as contribuies sociais da seguridade social tm um regime constitucional especfico, regulado no art. 195 da CF. 11 A jurisprudncia do Excelso STF acolhe a natureza tributria das contribuies da seguridade social, mas reconhece a especificidade das contribuies da seguridade social, sobretudo no concernente a medidas poltico-legislativas ensejadoras de perda de receita para a seguridade social. 12 Os arts. 45 e 46 da Lei 8.212/91 no violaram o CTN nem a Constituio Federal. Esses referidos artigos legais devem ser interpretados em consonncia com os arts. 97, VI, 150, 4, e 173 e 174, CTN. 13 Assim como as demais espcies tributrias, as contribuies sociais tambm esto sujeitas aos prazos dos arts. 173 e 174 do CTN, salvo o disposto nos arts. 97, VI, e 150, 4, do mesmo CTN. 14 A possibilidade de suspenso dos prazos decadenciais ou prescricionais no reclamavam como ainda no reclamam a edio de lei complementar. 15 Assim como o art. 40 da LEF vlido normativamente, porquanto desnecessria a edio de lei complementar, por no ser competncia privativa desse instrumento legislativo, o art. 5, pargrafo nico, DL 1.569/77, tambm vlido normativamente, pelos mesmos fundamentos jurdicos. VII. REQUERIMENTOS DA FAZENDA NACIONAL

Ante todo o exposto, a Fazenda Nacional pugna pelo reconhecimento da constitucionalidade dos arts. 45 e 46, Lei 8.212/91, e art. 5, pargrafo nico, DL 1.569/77. 159

ao CiviL PBLiCa Em maTria TriBuTria E a iLEgiTimiDaDE Do miNiSTrio PBLiCo


BrEvE mEmoriaL Da FaZENDa NaCioNaL rECurSo ExTraorDiNrio N. 576.155
Ao Civil Pblica. Ministrio Pblico. Matria Tributria. Art. 1, pargrafo nico, da Lei 7.347/85. No tem o Ministrio Pblico legitimao para o ajuizamento de ao civil pblica em matria tributria. As relaes tributrias no se confundem com as relaes consumeristas ou de proteo de direitos coletivos e de interesses difusos ou sociais e individuais indisponveis. Utilizao da ao civil pblica para conseguir, por via oblqua, provimento jurisdicional inerente ao direta de inconstitucionalidade. Precedentes do STF: RREE 213.631, 195.056 e 196.184; Reclamao 1.017. I. OBJETO E OBJETIVO DO PRESENTE MEMORIAL

O presente memorial tem como objeto acrdo emanado do Egrgio Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios que decretou a ilegitimidade do Ministrio Pblico para ajuizar ao civil pblica em matria tributria. O aludido decisum tem ementa vazada nos seguintes termos:
TRIBUTRIO. AO CIVIL PBLICA. TERMO DE ACORDO DE REGIME ESPECIAL. TARE. ILEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTRIO PBLICO. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. Reconhece-se a ilegitimidade do Ministrio Pblico para ajuizar ao civil pblica em matria tributria, ante a vedao expressa do artigo 1, pargrafo nico, da Lei 7.347/85. Precedentes do Superior Tribunal de Justia.

Nada obstante o acerto do acrdo suso transcrito, o Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios aviou o presente recurso extraordinrio, alegando a violao do art. 129, III e IX, CF, porquanto, ao entendimento daquele rgo ministerial, no se trata de ao civil pblica em defesa de direitos ou interesses de contribuintes, mas de ao civil pblica em defesa do patrimnio pblico e do sistema tributrio. Dada a relevncia do tema e a sua repercusso para o Fisco brasileiro de deciso emanada da Suprema Corte, a Fazenda Nacional objetiva demonstrar, com a devida vnia, a ilegitimidade do Ministrio Pblico para o ajuizamento de ao civil pblica em matria tributria e a inadequao do manejo de ao civil pblica que visa provimento jurisdicional inerente ao direta de inconstitucionalidade.
II. A ILEGITIMIDADE DO MINISTRIO PBLICO PARA O AJUIZAMENTO DE AO CIVIL PBLICA EM MATRIA TRIBUTRIA

A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal aturada no sentido do descabimento de ao civil pblica manejada pelo Ministrio Pblico em matria tributria. De efeito, essa Suprema Corte entende inadequadas aes coletivas em matria tributria. A saber: RREE 195.056, 216.631 e 196.184. As ementas dos acrdos dos referidos precedentes merecem transcrio:
RE 195.056 (Relator Ministro CARLOS VELLOSO, Plenrio, J. 09.12.1999): CONSTITUCIONAL. AO CIVIL PBLICA. IMPOSTOS: IPTU. MINISTRIO PBLICO: LEGITIMIDADE. Lei 7.374, de 1985, art. 1, II, e art. 21, com a redao do art. 117 da Lei 8.078, de 1990 (Cdigo do Consumidor); Lei 8.625, de 1993, art. 25. C.F., artigos 127 e 129, III.

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A ao civil pblica presta-se a defesa de direitos individuais homogneos, legitimado o Ministrio Pblico para afor-la, quando os titulares daqueles interesses ou direitos estiverem na situao ou na condio de consumidores, ou quando houver uma relao de consumo. Lei 7.374/85, art. 1, II, e art. 21, com a redao do art. 117 da Lei 8.078/90 (Cdigo do Consumidor); Lei 8.625, de 1993, art. 25. II. Certos direitos individuais homogneos podem ser classificados como interesses ou direitos coletivos, ou identificar-se com interesses sociais e individuais indisponveis. Nesses casos, a ao civil pblica prestase a defesa dos mesmos, legitimado o Ministrio Pblico para a causa. C.F., art. 127, caput, e art. 129, III. III. O Ministrio Pblico no tem legitimidade para aforar ao civil pblica para o fim de impugnar a cobrana e pleitear a restituio de imposto no caso o IPTU pago indevidamente, nem essa ao seria cabvel, dado que, tratando-se de tributos, no h, entre o sujeito ativo (poder pblico) e o sujeito passivo (contribuinte) uma relao de consumo (Lei 7.374/85, art. 1, II, art. 21, redao do art. 117 da Lei 8.078/90 (Cdigo do Consumidor); Lei 8.625/93, art. 25, IV; C.F., art. 129, III), nem seria possvel identificar o direito do contribuinte com interesses sociais e individuais indisponveis. (C.F., art. 127, caput). IV. R.E. no conhecido. RE 216.631 (Relator Ministro ILMAR GALVO, Plenrio, J. 09.12.1999): MINISTRIO PBLICO. AO CIVIL PBLICA. TAXA DE ILUMINAO PBLICA DO MUNICPIO DE RIO NOVO-MG. EXIGIBILIDADE IMPUGNADA POR MEIO DE AO PBLICA, SOB ALEGAO DE INCONSTITUCIONALIDADE. ACRDO QUE CONCLUIU PELO SEU NO-CABIMENTO, SOB INVOCAO DOS ARTS. 102, I, a, E 125, 2, DA CONSTITUIO. Ausncia de legitimao do Ministrio Pblico para aes da espcie, por no configurada, no caso, a hiptese de interesses difusos, como tais considerados os pertencentes concomitantemente a todos e a cada um dos membros da sociedade, como um bem no individualizvel ou divisvel, mas, ao revs, interesses de grupo ou classe de pessoas, sujeitos passivos de uma exigncia tributria cuja impugnao, por isso, s pode ser promovida por eles prprios, de forma individual ou coletiva. Recurso no conhecido. RE 196.184 (Relatora Ministra ELLEN GRACIE, 1 Turma, J. 27.10.2004): CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANA COLETIVO. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM DE PARTIDO POLTICO. IMPUGNAO DE EXIGNCIA TRIBUTRIA. IPTU. 1. Uma exigncia tributria configura interesse de grupo ou classe de pessoas, s podendo ser impugnada por eles prprios, de forma individual ou coletiva. Precedente: RE n 213.631, rel. Min. Ilmar Galvo, DJ 07/04/2000. 2. O partido poltico no est, pois, autorizado a valer-se do mandado de segurana coletivo para, substituindo todos os cidados na defesa de interesses individuais, impugnar majorao de tributo. 3. Recurso extraordinrio conhecido e provido.

A jurisprudncia dessa Augusta Corte firmou-se no sentido de que as relaes tributrias no se equiparam s relaes consumeristas, porquanto o direito tributrio no empolga direitos coletivos ou interesses difusos que no possam ser individualizados e encartados na categoria de direitos indisponveis. Cnscio dessa perspectiva jurisprudencial do STF, o eminente Relator Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, em sua manifestao favorvel ao reconhecimento da repercusso geral no presente feito, ressaltou que no se cuida de ao civil pblica proposta em favor de um grupo ou de uma classe de contribuintes, visando questionar a validade de um tributo. A despeito dessa manifestao prvia, a Fazenda Nacional entende, com a devida vnia, luz do acrdo recorrido, que o tema submetido apreciao desse Excelso Pretrio circunscreve-se possibilidade de o Ministrio Pblico ajuizar ao civil pblica em matria tributria. 161

Conquanto alegue a proteo do patrimnio pblico e da ordem econmica, o Ministrio Pblico do DF confessa a pretenso de salvaguardar o sistema ou a ordem tributria do Distrito Federal e ataca o regime tributrio especial de apurao do ICMS institudo por essa Unidade da Federao nominado TARE Termo de Acordo de Regime Especial. Com efeito, pretende o recorrente (MPDFT) a decretao de inconstitucionalidade das Leis distritais ns. 2.381/99 e 1.254/96, do Decreto distrital n. 20.322/99 e da Portaria n. 293/99 da Secretaria de Fazenda do DF, que deram suporte ao TARE n. 05/2004 assinado entre o Distrito Federal e a empresa contribuinte (recorrida). Para esse mister, o MPDFT pretendeu afastar a natureza tributria da discusso sob color de cuidarse de proteo ao patrimnio pblico e ordem econmica e tributria. Sem adentrar no mrito acerca da validade do referido TARE e das normas distritais objurgadas, a Fazenda Nacional defende ser inaceitvel a interveno do Parquet em discusses fiscais sob o fundamento da defesa do patrimnio pblico ou da ordem econmica e tributria. Regimes tributrios nascem de escolhas polticas da Administrao Pblica. O alcance financeiro dessas escolhas polticas fiscais depende de uma srie complexa de fatores que no podem ser perspectivados isoladamente, mas em seu conjunto e ao longo de um perodo de tempo que se verifique o acerto ou desacerto dessas polticas tributrias. Com a devida vnia, o ajuizamento de ao civil pblica em face da administrao tributria ante a instituio de regimes fiscais especficos sob o fundamento de defesa do patrimnio pblico ou da ordem tributria e econmica desborda dos limites constitucionais de interveno do Ministrio Pblico em defesa da sociedade. A defesa do patrimnio pblico estatal compete advocacia pblica estatal. A defesa do patrimnio pblico social do Ministrio Pblico (art. 129, CF). Discusses empolgando relaes tributrias assinala a jurisprudncia do STF no envolvem patrimnio social, mas patrimnio estatal ou patrimnio dos contribuintes. Essas questes dispensam a interveno do Parquet. Em verdade, a pretenso do recorrente esbarra no art. 129, IX, CF, que veda ao Ministrio Pblico representao judicial de entidades estatais, visto que seu objetivo atacar regime tributrio que supostamente causa prejuzos aos cofres pblicos. Nesse prisma, concessa nia, no tem cabida enxergar violao ao patrimnio pblico social ou ordem tributria, por eventuais invalidades das normas jurdicas ou por supostas perdas de arrecadao. Se assim o for, em praticamente todas as demandas fiscais h a possibilidade de desfalques no patrimnio estatal o que reclamaria a interveno do Parquet. Induvidosamente velar pelo patrimnio estatal no a misso constitucional do Ministrio Pblico. Essa atribuio compete advocacia pblica estatal, nos termos dos arts. 131 e 132, CF. Da que a Fazenda Nacional reivindica a pacfica jurisprudncia da Corte contrria ao ajuizamento de ao civil pblica em matria tributria, uma vez que no se est diante de direitos coletivos ou interesses difusos, nem de direitos sociais ou individuais indisponveis ou que no possam ser individualizados, nem da defesa do patrimnio pblico social.
III. A AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE TRAVESTIDA DE AO CIVIL PBLICA

Se j no bastasse a remansosa jurisprudncia do STF no sentido da ilegitimidade do Ministrio Pblico na propositura de ao civil pblica em matria tributria, fora convir que se est diante de ao civil pblica que visa provimento jurisdicional inerente ao direta de inconstitucionalidade. Ou seja, o Parquet distrital deveria ter proposto ao direta de inconstitucionalidade perante o Egrgio Tribunal de Justia local, ou ter representado ao Procurador-Geral da Repblica para eventual o oferecimento perante o STF. Com efeito, no se advoga a superada tese da impossibilidade de declarao de inconstitucionalidade nas aes civis pblicas. O que defende a impossibilidade desse reconhecimento na hiptese de identidade entre o pedido e a causa de pedir, como sucede na presente demanda. Sem muito esforo, perceptvel que o recorrente objetiva a declarao de inconstitucionalidade da legislao distrital reguladora do TARE. Esse o verdadeiro pedido e a sua causa de pedir. Essa situao tpica da ao direta de inconstitucionalidade, na qual pedido e causa de pedir se confundem. Em situao similar, que envolvia ao popular e ao direta de inconstitucionalidade por omisso, o STF, nos autos da Reclamao n. 1.017 (Relator Ministro SEPLVEDA PERTENCE, J. 07.04.2005), entendeu configurada a usurpao de sua competncia, uma vez que a causa de pedir e o pedido eram prprios da ao direta por omisso. Eis ementa desse acrdo: 162

Reclamao: usurpao da competncia do STF (CF, art. 102, I, l): ao popular que, pela causa de pedir e pelo pedido de provimento mandamental formulado, configura hiptese reservada ao direta de inconstitucionalidade por omisso de medidas administrativas, de privativa competncia originria do Supremo Tribunal: procedncia.

Cuidava-se, naquela oportunidade, de deciso liminar em ao popular que determinava aos Chefes dos Poderes da Repblica tomada de providncias em relao ao teto constitucional das remuneraes pblicas, de acordo com a Emenda Constitucional n. 19/98. Entendeu a Corte que se estava diante de uma ao direta de inconstitucionalidade por omisso revestida de ao popular, porquanto o provimento jurisdicional que se visava, dada a sua causa de pedir e o seu pedido, eram de controle concentrado. Nessas circunstncias, a competncia concentra-se no STF. Nesta controvrsia a situao processual a mesma: o provimento jurisdicional requestado prprio do controle concentrado (ao direta de inconstitucionalidade) e no do controle difuso (a ao direta e no da ao civil pblica), o que exigiria, desde o incio, a provocao da jurisdio concentrada da Suprema Corte. De efeito, pretende o Ministrio Pblico a nulidade do regime tributrio TARE ante a suposta inconstitucionalidade da legislao que lhe d suporte. Indisfaravelmente no d para dissociar o pedido (nulidade) da causa de pedir (inconstitucionalidade), visto que a inconstitucionalidade das normas equivale a sua nulidade. Em sntese, o recorrente pede a nulidade do regime tributrio porque as normas tributrias que lhe do suporte so nulas. Eis a absoluta identidade entre o pedido e a causa de pedir, nsita nas aes diretas de inconstitucionalidade ou nas aes de controle concentrado.
IV. REQUERIMENTO DA FAZENDA NACIONAL

Ante o exposto, requer a Fazenda Nacional o desprovimento do presente recurso extraordinrio, reconhecendo-se a ilegitimidade do Ministrio Pblico para o manejo de ao civil pblica em matria tributria e a inadequao do ajuizamento de ao civil pblica para conseguir provimento jurisdicional inerente ao direta de inconstitucionalidade.

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a CSLL Na BaSE DE CLCuLo Do irPJ E Da PrPria CSLL: a CoNSTiTuCioNaLiDaDE Do arT. 1, LEi 9.316/96
BrEvE mEmoriaL Da FaZENDa NaCioNaL rECurSo ExTraorDiNrio 582.525
CSLL. IRPJ. Constitucionalidade do art. 1 da Lei 9.316/96: validade da incluso do valor de tributo na base de clculo de tributo. A base de clculo da CSLL e do IRPJ o lucro ou a renda, que pode ser real, arbitrado ou presumido, nela podendose incluir o valor do prprio tributo a ser pago, porquanto esse valor fruto de uma aquisio de disponibilidade econmica ou jurdica reveladora de um verdadeiro acrscimo patrimonial. no arcabouo legislativo do IRPJ e da CSLL que se encontra o significado jurdico de renda (lucro) acolhido pelo STF. As bases de clculo dos aludidos tributos, em homenagem ao princpio da capacidade contributiva, reclamam operaes jurdico-contbeis de adies e dedues que no violam quaisquer dispositivos constitucionais. A excluso do valor de tributo pago na base de clculo de tributo, por implicar na sua reduo quantitativa, pressupe autorizao legal especfica, nos termos do art. 150, 6, CF. I. OBJETO E OBJETIVO

O presente memorial tem como objeto acrdo do Egrgio Tribunal Federal da 3 Regio que entendeu constitucional a norma emanada do art. 1 da Lei 9.316/96, mantendo hgida a sistemtica de tributao da CSLL e do IRPJ no tocante a valores que no podem ser deduzidos da base de clculo desses mencionados tributos. Objetiva-se demonstrar que o referido art. 1 da Lei 9.316/96 dispositivo vlido, em perfeita harmonia com os preceitos da Constituio e em sintonia com a jurisprudncia nacional dominante. Nessa perspectiva, acertada a combatida deciso regional, data nia. Eis o atacado dispositivo da mencionada Lei 9.316/96:
Art. 1. O valor da contribuio social sobre o lucro lquido no poder ser deduzido para efeito de determinao do lucro real, nem de sua prpria base de clculo. Pargrafo nico. Os valores da contribuio social a que se refere este artigo, registrados como custo ou despesa, devero ser adicionados ao lucro lquido do respectivo perodo de apurao para efeito de determinao do lucro real e de sua prpria base de clculo.

O objurgado acrdo do TRF 3 tem a seguinte ementa:


CONSTITUCIONAL E TRIBUTRIO. CONTRIBUIO SOCIAL SOBRE O LUCRO. IMPOSSIBILIDADE DA DEDUO DA CSLL NA APURAO DA BASE DE CLCULO DO IRPJ. Impossibilidade da deduo da CSLL na apurao da base de clculo do IRPJ, dada a legalidade do art. 1, pargrafo nico, da Lei 9.316/96. Precedentes do Superior Tribunal de Justia. II. Apelao provida.

Nada obstante o acerto dessa deciso e a constitucionalidade do citado artigo 1, Lei 9.316/96, a Recorrente alega que foram violados os seguintes dispositivos constitucionais e legais: arts. 145, 1; 146, III, a; 150, III, a e 153, III, CF; e arts. 43 e 44 do CTN:
1 do art. 145: Sempre que possvel, os impostos tero carter pessoal e sero graduados segundo a capacidade econmica do contribuinte, facultado administrao tributria, especialmente para conferir

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efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimnio, os rendimentos e as atividades econmicas do contribuinte. Art. 146. Cabe lei complementar: [...] III estabelecer normas gerais em matria de legislao tributria, especialmente sobre: definio de tributos e de suas espcies, bem como, em relao aos impostos discriminados nesta Constituio, a dos respectivos fatos geradores, bases de clculo e contribuintes; Art. 150. Sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios: [...] III cobrar tributos: em relao a fatos geradores ocorridos antes do incio da vigncia da lei que os houver institudo ou aumentado; Art. 153. Compete Unio instituir impostos sobre: [...] III renda e proventos de qualquer natureza; 43. O imposto, de competncia da Unio, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fator gerador a aquisio da disponibilidade econmica ou jurdica: I de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinao de ambos; II de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acrscimos patrimoniais no compreendidos no inciso anterior; 44. A base de clculo do imposto o montante, real, arbitrado ou presumido, da renda ou dos proventos tributveis.

Com o devido respeito e considerao s vises dissidentes, a Fazenda Nacional, luz da jurisprudncia do STF, far ver a inexistncia das supostas inconstitucionalidades apontadas pelo Recorrente.
II. A BASE DE CLCULO NA JURISPRUDNCIA DO STF

O pano-de-fundo da presente controvrsia o tema da incluso do valor do tributo na base de clculo de tributo, que j foi objeto de apreciao dessa Excelsa Corte nos autos do RE 212.209 (Redator Ministro NELSON JOBIM, J. 23.09.1999, DJ. 14.02.2003), cuja ementa de acrdo est vazado nos seguintes termos:
Constitucional. Tributrio. Base de Clculo do ICMS: incluso no valor da operao ou da prestao de servio somada ao prprio tributo. Constitucionalidade. Recurso desprovido.

Cuide-se que o tributo objeto do aludido RE 212.209 o ICMS. Nada obstante, as premissas utilizadas naquele julgamento servem para orientar na soluo deste conflito normativo:
A base de clculo dos tributos e a metodologia de sua determinao, porque constituem elementos de conhecimento indispensveis para definio do quantum debeatur, necessariamente, devem ser estabelecidos por lei, em obedincia ao princpio da legalidade.

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Naquela oportunidade, reafirmando atvica jurisprudncia da Corte, manteve-se o entendimento de que, no caso do ICMS, a cobrana incide sobre o valor da operao. A despeito de visitar o ICMS, com suas nuanas, vale transcrever passagem do voto do Ministro ILMAR GALVO que vem a cavalheiro:
Em votos anteriores, tenho assinalado que o sistema tributrio brasileiro no repele a incidncia de tributo sobre tributo. No h norma constitucional ou legal que vede a presena, na formao da base de clculo de qualquer imposto, de parcela resultante do mesmo ou de outro tributo, salvo a exceo, que a nica, do inciso XI do pargrafo 2 do art. 155 da Constituio, onde est disposto que o ICMS no compreender, em sua base de clculo, o montante do imposto sobre produtos industrializados, quando a operao, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado industrializao ou comercializao, configure fato gerador de dois impostos.

O Ministro ILMAR GALVO usa o argumento insofismvel de que no existe vedao constitucional que impea o legislador de incluir na base de clculo de um tributo o valor pago a ttulo do mesmo ou de outro tributo. Ainda no aludido voto do Ministro ILMAR GALVO, trecho que analisa a repercusso da tese de que o valor tributo no pode compor a base de clculo de tributo:
Na verdade, o preo da mercadoria, que serve de base de clculo ao ICMS, formado de uma srie de fatores: o custo; as despesas com aluguel, empregados, energia eltrica; o lucro; e, obviamente, o imposto pago anteriormente. O problema, diria que at de ordem pragmtica, em face da dificuldade, quase incontornvel, de eliminar-se da base de clculo de um tributo tudo o que decorreu de tributao.

Feitas as devidas acomodaes, porquanto sejam tributos diversos, com origens distintas e especificidades prprias, o fio-condutor da deciso do STF no RE 212.209 , em essncia, o mesmo a ser usado no presente RE 582.525, concessa nia. Isso porque a base de clculo do ICMS, reconheceu a Suprema Corte, , nos termos da Constituio e das leis, o valor da operao, nela podendo-se incluir o valor do prprio tributo a ser pago. A Fazenda Nacional defende que a base de clculo da CSLL e do IRPJ, nos termos da Constituio e das leis, em particular o indigitado art. 1 da Lei 9.316/96, o lucro ou a renda, que pode ser real, arbitrado ou presumido, nela podendo-se incluir o valor do prprio tributo a ser pago, porquanto eis o cerne da defesa fazendria esse valor fruto de uma aquisio de disponibilidade econmica ou jurdica, ou seja, de um verdadeiro acrscimo patrimonial.
III. A CSLL E O IRPJ NA JURISPRUDNCIA DO STF

As pertinentes discusses em redor da base de clculo da CSLL e do IRPJ, bem como dos conceitos de lucro e renda, no so novas Suprema Corte brasileira. A CSLL Contribuio Social sobre o Lucro Lquido foi instituda pela Lei 7.689/88, com fulcro no art. 195, CF, cuja constitucionalidade foi reconhecida nos RREE 138.284 (Relator Ministro CARLOS VELLOSO, J. 01.07.1992, DJ. 28.08.1992) e 146.733 (Relator Ministro MOREIRA ALVES, J. 29.06.1992, DJ. 06.11.1992). A base de clculo da CSLL o lucro da pessoa jurdica, como prescrito na Constituio e na Lei n. 7.689/88. Esse lucro apurado antes da proviso do imposto de renda, como reconhecido nos aludidos RREE 138.284 e 146.733, da que inconsistente a inquinada violao ao art. 146, III, a, CF. Sobre essa identidade de base de clculo e de tcnica de apurao entre a CSLL e o IRPJ, o entendimento manifestado pelo Ministro ILMAR GALVO, no RE 146.733:
Irrelevante, igualmente, para tanto, a circunstncia de a sua cobrana e fiscalizao serem realizadas pelos agentes encarregados do Imposto de Renda. Est mais do que claro que a lei no quis transferir para a caixa nica do Tesouro Nacional o produto da arrecadao da contribuio social, ao incumbir a Receita Federal de administrar e fiscalizar o tributo. O que, razoavelmente, se deve entender que cabe aos agentes da Receita Federal disciplinar e realizar os lanamentos pertinentes, fiscalizando as empresas, a fim de evitar sonegaes e retardamentos nos recolhimentos. Enfim, obviou-se a duplicidade de meios com vistas arrecadao dos dois tributos, j que tm eles, praticamente, fonte de referncia comum, seja, o balano anual das empresas. A Constituio no veda essa providncia posta em prtica no prol do interesse pblico.

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Nessa senda, o lucro base de clculo da CSLL a renda da pessoa jurdica base de clculo do IRPJ, com as particulares especificidades. Nessa linha, imperioso recordar o magistrio jurisprudencial do STF acerca da renda (lucro) para efeitos tributrios. De efeito, no RE 201.465 (Redator Ministro NELSON JOBIM, J. 02.05.2002, DJ. 17.10.2003), o Tribunal entendeu que o conceito de renda, para efeitos tributrios, eminentemente legal. Segundo o Ministro NELSON JOBIM, o conceito de lucro real tributvel puramente legal e decorrente exclusivamente da lei, que adota a tcnica da enumerao taxativa. No RE 200.844 (Relator Ministro CELSO DE MELLO, J. 25.06.2002, DJ 16.08.2002), a Suprema Corte reafirmou o decidido no aludido RE 201.465, quanto ao conceito de renda (lucro). Eis elucidativa passagem do voto do Ministro CELSO DE MELLO:
O Supremo Tribunal Federal, ao examinar a ratio subjacente ao art. 3, n. I, da Lei n. 8.200/91, cuja eficcia veio a ser revigorada pela Lei n. 8.682/93 (art. 11), e ao manifestar-se a respeito do benefcio em referncia, cuja outorga foi motivada, unicamente, por razes de poltica legislativa, deixou assentado, no tema (a) que o diferimento previsto na regra legal mencionada que traduz mero favor legis no consubstancia hiptese configuradora de emprstimo compulsrio, rejeitando, por incabvel, a incidncia do disposto no art. 148, caput, da Constituio e (b) que o conceito normativo de renda (e de lucro real) representa noo revestida de carter simplesmente legal, cabendo, ao legislador comum, definir-lhe o contedo e delinear-lhe o sentido, desde que observados como no caso o foram critrios de razoabilidade, em estrita consonncia com os padres fundados no princpio da proporcionalidade.

Nessa perspectiva, no arcabouo legislativo do IRPJ e da CSLL que se encontra o significado jurdico de renda (lucro) acolhido pelo STF, e que tem servido como base de clculo para os cogitados tributos, tendo, em essncia, a idia de que renda pressupe acrscimo patrimonial ou a disponibilidade jurdica ou econmica, que pode ser real, arbitrado ou presumido. Dessa sorte, o lucro (renda) tributvel surge de um plexo normativo que envolve aspectos contbeis, comerciais e fiscais, com adies, dedues ou compensaes, com a observncia da legislao, que informar de modo sistemtico e metodolgico quais valores podero ser adicionados ou excludos ou compensados. Em suma, sem prejuzo da idia de lucro (renda) como acrscimo patrimonial ou da aquisio de disponibilidade jurdica ou econmica, a tributao desse lucro envolve complexas operaes reguladas por normas infraconstitucionais, mas nem por isso inconstitucionais. Partindo do pressuposto de que a base de clculo da CSLL o lucro lquido, antes da proviso do IRPJ, convm buscar na legislao desse imposto federal, o significado de lucro lquido. Para os propsitos imediatos, serve o contido no art. 248 do Regulamento do Imposto de Renda RIR (Decreto 3.000/99):
Art. 248. O lucro lquido do perodo de apurao a soma algbrica do lucro operacional (Captulo V), dos resultados no operacionais (Captulo VII), e das participaes, e dever ser determinado com observncia dos preceitos da lei comercial (Decreto-Lei n 1.598, de 1977, art. 6, 1, Lei n 7.450, de 1985, art. 18, e Lei n 9.249, de 1995, art. 4).

Veja-se que para construir o lucro lquido se faz necessrio o lucro operacional, enunciado no art. 277 do referido RIR:
Art. 277. Ser classificado como lucro operacional o resultado das atividades, principais ou acessrias, que constituam objeto da pessoa jurdica (Decreto-Lei n 1.598, de 1977, art. 11). Pargrafo nico. A escriturao do contribuinte, cujas atividades compreendam a venda de bens ou servios, deve discriminar o lucro bruto, as despesas operacionais e os demais resultados operacionais (Decreto-Lei n 1.598, de 1977, art. 11, 1).

Alm do lucro operacional, na construo do lucro lquido, os resultados no operacionais os quais se referem a transaes com bens do ativo permanente (arts. 418 e 445 do RIR), ou seja o conjunto de bens ou direitos, estveis, destinados ao normal funcionamento da empresa, bem como os direitos exercidos com essa finalidade. A Lei 6.404/76 divide o ativo permanente em investimentos, imobilizado, intangvel e diferido (art. 178, 1, c). O art. 179 classifica as contas do ativo permanente da seguinte maneira: 167

III em investimentos: as participaes permanentes em outras sociedades e os direitos de qualquer natureza, no classificveis no ativo circulante, e que no se destinem manuteno da atividade da companhia ou da empresa; IV no ativo imobilizado: os direitos que tenham por objeto bens corpreos destinados manuteno das atividades da companhia ou da empresa ou exercidos com essa finalidade, inclusive os decorrentes de operaes que transfiram companhia os benefcios, riscos e controle desses bens; V no diferido: as despesas pr-operacionais e os gastos de reestruturao que contribuiro, efetivamente, para o aumento do resultado de mais de um exerccio social e que no configurem to-somente uma reduo de custos ou acrscimo na eficincia operacional; VI no intangvel: os direitos que tenham por objeto bens incorpreos destinados manuteno da companhia ou exercidos com essa finalidade, inclusive o fundo de comrcio adquirido.

E, se no bastassem o lucro operacional e os resultados no-operacionais (a envolver o ativo permanente), h as participaes, tudo em observncia da legislao comercial. Da que, concessa nia, as bases de clculo, tanto da CSLL, quanto do IRPJ, dada a complexidade desses tributos, e em homenagem ao princpio da capacidade contributiva, reclamam operaes jurdicocontbeis de adies e dedues que no violam quaisquer dispositivos constitucionais.
IV. O ART. 1 DA LEI 9.316/96: NORMA JURDICA VLIDA

Nesse complexo quadro normativo surgiu a combatida norma dimanada do art. 1 da Lei 9.316/96. A inovao legislativa contida na objurgada norma, ao vedar a deduo do valor do tributo pago na base de clculo do prprio tributo ou outro tributo, como sobejamente demonstrado, no to nova assim, nem encontra qualquer bice no texto constitucional. O aludido art. 1 obstou que lucro ou renda (acrscimo patrimonial) fossem eximidos da incidncia de tributos que tm essas grandezas como bases de clculo, isso porque o valor pago a ttulo de CSLL retirado de sua disponibilidade jurdica ou econmica (lucro ou renda). Essa quantia no , como defende o Recorrente, grandeza econmica autnoma, mas parcela de seu prprio lucro ou rendimento que lhe disponvel. Tampouco o pagamento da CSLL (ou de qualquer outro tributo) despesa operacional, como defende o Contribuinte. Com efeito, so operacionais as despesas no computadas nos custos, necessrias atividade da empresa e manuteno da respectiva fonte produtora (art. 299, RIR; e Lei n 4.506, de 1964, art. 47). O recolhimento de tributos, com a devida vnia, no faz parte das despesas operacionais dedutveis, como defende a Recorrente, mas obrigao legal imposta a todos os contribuintes (art. 3, CTN). Eis a razo jurdico-contbil para no se permitir a excluso do valor da CSLL e do IRPJ na base de clculo desses referidos tributos, ou de quaisquer outras obrigaes legais, salvo expressa disposio legal em contrrio. Ou seja, luz do texto constitucional, da legislao infraconstitucional e da jurisprudncia dominante, a excluso do valor de tributo pago na base de clculo do prprio ou de outro tributo, por implicar na sua reduo quantitativa, reclama autorizao legal especfica, conforme dispe o art. 150, 6, CF.
V. REQUERIMENTOS DA FAZENDA NACIONAL

Ante o exposto, a Fazenda Nacional requer o reconhecimento da validade da tcnica tributria que permite a incluso do valor de tributo na base de clculo de tributo. Por conseqncia, que seja decretada a constitucionalidade da norma dimanada do art. 1 da Lei 9.316/96. E, por fim, a Fazenda Nacional postula pelo desprovimento do recurso extraordinrio, mantendo-se inclume o acrdo recorrido.

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o PiS DaS iNSTiTuiES FiNaNCEiraS


PETio DE rECoNHECimENTo DE rEPErCuSSo gEraL rECurSo ExTraorDiNrio N. 596.734
PIS Instituies Financeiras Fundo Social de Emergncia Emenda Constitucional de Reviso n. 1/94 Emendas Constitucionais 10/96 e 17/97 Medida Provisria 517/94 e reedies Lei 9.701/98.

A FAZENDA NACIONAL, por seus Procuradores, vem a presena de Vossa Excelncia, pedir que seja submetido ao Plenrio da Corte o exame da repercusso geral da controvrsia contida nos presentes autos, pelos fatos e fundamentos a seguir delineados. A controvrsia contida nos presentes autos e em vrios outros processos consiste em saber se as receitas financeiras esto includas na receita bruta operacional das instituies financeiras? A questo gira em redor da incidncia do PIS sobre a receita bruta operacional da recorrida (instituio financeira), com a incluso das suas receitas financeiras na base de clculo desse tributo. A Fazenda Nacional entende, com espeque no magistrio dessa Suprema Corte, que a receita bruta operacional a decorrente dos ingressos oriundos das atividades empresariais tpicas, habituais e regulares das pessoas jurdicas. Em 1.12.2009, a colenda 2 Turma desse Augusto Tribunal iniciou o julgamento dos RREE 346.983 e 525.874 (relatoria Ministro Cezar Peluso), que tm esse tema como objeto de anlise. Aps o voto do eminente Relator, dando provimento aos recursos extraordinrios interpostos pela Fazenda Nacional, Vossa Excelncia, Ministro Eros Grau, pediu vista dos autos para melhor exame. Nada obstante o seu pedido de vista, a Fazenda Nacional, com a devida vnia, vem instar Vossa Excelncia de que o referido RE 596.734, cuja relatoria de Vossa Excelncia, tem aptido para ser submetido ao procedimento de repercusso geral o que possibilitaria ao Plenrio da Corte a apreciao de tema de grande relevncia jurdica, econmica e social. fora de toda a dvida os benefcios processuais advindos do reconhecimento da mencionada repercusso geral e da apreciao do feito pelo Plenrio da Corte, pois haveria a completa pacificao do tema. Ademais, em favor do reconhecimento da repercusso geral do presente RE 596.734, gize-se que foi interposto com arrimo na alnea b do permissivo constitucional (art. 102, III, b, CF), em face de acrdo oriundo do egrgio Tribunal Federal da 3 Regio que estribou-se em acrdo de sua Corte Especial que, em argio de inconstitucionalidade, decretou a inconstitucionalidade do art. 1 da Medida Provisria 517/94. Com efeito, segundo a egrgia Corte Especial do TRF 3 as receitas financeiras no compem a receita bruta operacional das instituies financeiras, portanto, no poderiam compor a base de clculo de incidncia da contribuio social do PIS, nos termos em que propostos no art. 72, V, do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, por fora da Emenda Constitucional de Reviso n. 1/94, prorrogada pelas Emendas Constitucionais 10/96 e 17/97. Nas hipteses de recurso extraordinrio interposto com esteio na alnea b, o Tribunal tem admitido uma presuno de repercusso geral, pois na medida em que houve a decretao de inconstitucionalidade de um provimento normativo cometida por um Tribunal, isso, por si s, j suficiente e bastante para atrair a competncia do Supremo Tribunal Federal. No presente caso, para os Estados de So Paulo e do Mato Grosso do Sul no tm validade o referido dispositivo julgado inconstitucional. Instala-se uma indesejada situao de insegurana e desigualdade. Com efeito, entende a Fazenda Nacional que uma das excelsas misses do Supremo Tribunal Federal a pacificao acerca das interpretaes divergentes dos Tribunais ptrios acerca da Constituio Federal. Essa mencionada atribuio est em consonncia com os postulados constitucionais da igualdade e da segurana jurdica. Em termos da igualdade significa dizer que somente uma s interpretao vinculante da Constituio vlida. A rigor, aquela que definitivamente estabelecida por essa Suprema Corte, em homenagem ao regime democrtico, republicano e federativo. Em termos de segurana jurdica significa dizer que a previsibilidade, a certeza e a calculabilidade normativa, nsitas ao moderno Estado de Direito fazem parte da realidade social neste Pas, pois o Poder Judicirio, uno e nacional, entrega, definitivamente, a mesma prestao para toda a sociedade. Como cedio, eis as misses constitucionais do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores: viabilizar a igualdade e a segurana do ordenamento jurdico normativo. 169

Nessas situaes de decretao de inconstitucionalidade, vale registrar importante passagem de pronunciamento do eminente Ministro Marco Aurlio favorvel ao reconhecimento da repercusso geral nos autos do RE 567.932:
2. Est-se diante de questo a revelar, realmente, a repercusso geral. Para assent-la , na minha ptica, nem se mostraria necessria a veiculao da matria em inmeros conflitos de interesse sob a apreciao do Judicirio. Suficiente seria o fato de a Corte de origem haver declarado a inconstitucionalidade de lei federal a versar tema tributrio, sendo protocolado o extraordinrio com base na alnea b do inciso III do artigo 102 da Carta da Repblica. Cumpre ao Supremo elucidar, no caso, a exigncia ou no de lei complementar.

A eminente Ministra Crmen Lcia parteja de igual perspectiva, conforme se extrai de sua manifestao no reconhecimento da repercusso geral nos autos do RE 559.943:
6. De se acrescentar, ainda, haver repercusso geral da matria sob o ponto de vista jurdico. Tanto se evidencia quando uma lei tem a sua presuno de constitucionalidade questionada, fundamentadamente, em juzo, e, principalmente, quando se tem a acolhida da alegao de contrariedade ao texto da Constituio da Repblica por algum ou alguns rgos do Poder Judicirio.

Certo. As controvrsias judiciais concernentes ao PIS da recorrida (instituio financeira) no regime jurdico do Fundo Social de Emergncia FSE, institudo pela Emenda Constitucional de Reviso n. 1/94, decorrem da suposta inconstitucionalidade da Medida Provisria n. 517, de 31.5.1994, e suas reedies, at culminar na sua converso na Lei n. 9.701, de 17.11.1998. Cuide-se que o mencionado FSE institudo pela ECR 1/94 foi prorrogado pelas Emendas Constitucionais 10/96 e 17/97, sob o ttulo de Fundo de Estabilizao Fiscal FEF. Como mencionado, o julgamento do tema teve incio com os referidos RREE 346.983 e 525.874, que encontra-se suspenso por fora de pedido de vista de Vossa Excelncia. A Fazenda Nacional, com a devida vnia, roga, vez mais, a Vossa Excelncia que submeta o presente feito ao exame do reconhecimento de sua repercusso geral, ante tudo quanto tem sido exposto. No mrito da questo jurdica, a Fazenda Nacional, com a devida vnia, defende a constitucionalidade da MP 517/94 e reedies, bem como a validade da incluso das receitas financeiras na receita bruta operacional das instituies financeiras, sujeitas incidncia do PIS, nos termos em que estabelecidos pelo art. 72, V, ADCT (ECR 1/94 FSE). Por essa razo, a Fazenda Nacional defende o provimento do presente recurso extraordinrio interposto em face de acrdo da Corte Especial do Tribunal Federal da 3 Regio que, por maioria, acolheu a Argio de Inconstitucionalidade suscitada nos autos da Apelao em Mandado de Segurana n. 95.03.052376-1 (Relatora Juza Lcia Vale Figueiredo, J. 12.9.1996, DJ. 18.2.1997), cuja ementa est vazada nos seguintes termos:
TRIBUTARIO. CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANA. PROGRAMA DE INTEGRAO SOCIAL. PIS. EMENDA DE REVISO DE N. 1/94. ART. 72, V, DO ADCT. BASE DE CLCULO. RECEITA BRUTA OPERACIONAL. NORMA DE CONDUTA, PORTANTO DE APLICAO IMEDIATA. DEFINIO NA LEGISLAO DO IMPOSTO DE RENDA DO QUE SEJA RECEITA BRUTA OPERACIONAL. MODIFICAO PELO ART. 1, DA MEDIDA PROVISORIA N. 517/94 E REEDIES. INCONSTITUCIONALIDADE ACOLHIDA PELO ORGO ESPECIAL. I A Emenda Constitucional de Reviso n. 1 de maro de 1994, incorporou o PIS ao Fundo Social de Emergncia, a teor do Art. 72, inciso V, do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, com sua base de clculo e alquotas previamente estabelecidas. II A base de clculo do tributo, tal seja, a receita bruta operacional, j estava definida na legislao do imposto de renda (art. 44 da Lei n. 4506/64; art. 12 do Decreto-Lei 1598/77 e 226 do Decreto n. 1041/94) e, dessa forma, foi recebida pela Emenda de Reviso n. 1/94. III A norma do artigo 72, inciso V, do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias entendida como regra de aplicao imediata, direta e integral, independentemente de qualquer outra legislao.

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IV Dessemelhana entre os conceitos de receita operacional e receita bruta operacional, estando o segundo compreendido no primeiro, que bem mais amplo. Logo, aceitar-se o termo receita operacional bruta implica violar o texto constitucional por ampliao indevida da base de clculo. V O artigo 72, inciso V, do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, ao adotar a receita bruta operacional como base de calculo do PIS, vedou a lei incluir ou reduzir qualquer parcela integrante de sua definio (art. 44, da Lei n. 4.506/64). Logo, os resultados financeiros no compem a receita bruta operacional. VI Impossibilidade de alterao da legislao vigente poca por norma infraconstitucional, maiormente quando h vedao expressa de utilizao da medida provisria. VII Acolhida a argio de inconstitucionalidade do artigo 1, da Medida Provisria n. 517/94 e suas reedies.

Consta no voto da ilustre e saudosa relatora Juza Lcia Figueiredo manifestao da auditoria independente Arthur Andersen revelador do real motivo da presente demanda: a excluso das receitas financeiras da base de clculo do PIS devido por instituies financeiras. A base de clculo do PIS a sua receita bruta operacional da pessoa jurdica. Eis o mencionado trecho extrado do parecer da referida auditoria:
[...] Admitindo-se a hiptese aventada (incluso dos ingressos financeiros brutos na receita bruta operacional), e no havendo previso para se proceder s excluses ou dedues previstas nas MPs referidas, notadamente no que tange a se poder deduzir as despesas de captao, a base de clculo da contribuio ao PIS seria de tal forma ampliada que elevaria a carga tributria relativa ao PIS a patamares bastante elevados, que efetivamente poderiam superar mesmo os montantes devidos a ttulo de Imposto de Renda e Contribuio Social sobre o lucro, inviabilizando eventualmente a atividade social.

Contra o aludido acrdo, como j assinalado, foi interposto o presente recurso extraordinrio no qual se pugna pela higidez constitucional da MP 517/94 e suas reedies, no sentido do reconhecimento das receitas financeiras como receita bruta operacional de instituio financeira, em atendimento finalidade colimada com a instituio do cogitado Fundo Social de Emergncia, institudo pela ECR 1/94. Eis os pertinentes enunciados da Emenda Constitucional de Reviso n. 1/94:
Art. 1 Ficam includos os arts. 71, 72 e 73 no Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, com a seguinte redao: Art. 71. Fica institudo, nos exerccios financeiros de 1994 e 1995, o Fundo Social de Emergncia, com o objetivo de saneamento financeiro da Fazenda Pblica Federal e de estabilizao econmica, cujos recursos sero aplicados no custeio das aes dos sistemas de sade e educao, benefcios previdencirios e auxlios assistenciais de prestao continuada, inclusive liquidao de passivo previdencirio, e outros programas de relevante interesse econmico e social. Pargrafo nico. Ao Fundo criado por este artigo no se aplica, no exerccio financeiro de 1994, o disposto na parte final do inciso II do 9 do art. 165 da Constituio. Art. 72. Integram o Fundo Social de Emergncia: [...]. III a parcela do produto da arrecadao resultante da elevao da alquota da contribuio social sobre o lucro dos contribuintes a que se refere o 1 do art. 22 da Lei n. 8.212, de 24 de julho de 1991, a qual, nos exerccios financeiros de 1994 e 1995, passa a ser de trinta por cento, mantidas as demais normas da Lei n. 7.689, de 15 de dezembro de 1988; [...]

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V a parcela do produto da arrecadao da contribuio de que trata a Lei Complementar n. 7, de 7 de setembro de 1970, devida pelas pessoas jurdicas a que se refere o inciso III deste artigo, a qual ser calculada, nos exerccios financeiros de 1994 e 1995, mediante a aplicao da alquota de setenta e cinco centsimos por cento sobre a receita bruta operacional, como definida na legislao do imposto sobre renda e proventos de qualquer natureza; [...] Art. 73. Na regulao do Fundo Social de Emergncia no poder ser utilizado o instrumento previsto no inciso V do art. 59 da Constituio.

A razo de ser da instituio do FSE, pelo legislador constituinte derivado, foi o aumento da arrecadao tributria com vistas ao indispensvel saneamento financeiro da administrao pblica federal. Portanto, o ponto de partida para uma adequada interpretao do problema tem essa premissa: incremento da receita fiscal para viabilizar a execuo das polticas sociais do Estado brasileiro (art. 71, ADCT). Para concretizar esse objetivo, dentre outras aes, o constituinte derivado modificou a sistemtica de recolhimento do PIS de instituio financeira, e passou a exigi-lo alquota de 0,75% sobre a sua receita bruta operacional, como definida na legislao do imposto de renda (Art. 72, V, ADCT). Os elencados contribuintes do PIS esto arrolados no citado 1 do art. 22 da Lei 8.212/91, cujo enunciado, quela poca, tinha o seguinte teor:
1. No caso de bancos comerciais, bancos de investimentos, bancos de desenvolvimento, caixas econmicas, sociedades de crdito, financiamento e investimento, sociedades de crdito imobilirio, sociedades corretoras, distribuidoras de ttulos e valores mobilirios, empresas de arrendamento mercantil, cooperativas de crdito, empresas de seguros privados e de capitalizao, agentes autnomos de seguros privados e de crdito e entidades de previdncia privada abertas e fechadas, alm das contribuies referidas neste artigo e no art. 23, devida a contribuio adicional de 2,5% (dois inteiros e cinco dcimos por cento) sobre a base de clculo definida no inciso I deste artigo.

A malsinada MP 517/94, decretada inconstitucional pelo Egrgio TRF 3, tinha a seguinte redao:
Art. 1 Para efeito exclusivo de determinao da base de clculo da Contribuio para o Programa de Integrao Social (PIS), de que trata o inciso V do art. 72 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, vedada a aplicao das disposies previstas na Lei n 8.398, de 7 de janeiro de 1992, e nos Decretos-Leis n 2.445 e 2.449, de 29 de junho de 1988 e 21 de julho de 1988, respectivamente, as pessoas jurdicas referidas no 1 do art. 22 da Lei n 8.212, de 24 de julho de 1991, podero efetuar, nos exerccios financeiros de 1994 e 1995, as seguintes excluses da receita bruta operacional: I reverses de provises operacionais e recuperaes de crditos baixados como prejuzo, que no representem ingresso de novas receitas. II valores correspondentes a diferenas positivas: a) entre o valor de mercado e o custo de aquisio corrigido monetariamente, no caso de ouro, ativo financeiro, em poder do contribuinte; b) decorrentes de variaes nos ativos objetos dos contratos, no caso de operaes de swap ainda no liquidadas. III no caso de bancos comerciais, bancos de investimentos, bancos de desenvolvimento, caixas econmicas, sociedades de crdito, financiamento e investimento, sociedades de crdito imobilirio, sociedades corretoras, distribuidoras de ttulos e valores mobilirios, empresas de arrendamento mercantil e cooperativas de crdito: a) despesas de captao; b) encargos com obrigaes por refinanciamentos, emprstimos e repasses de recursos de rgos e instituies oficiais e do exterior;

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c) despesas de cesso de crditos com coobrigao; d) despesas de cmbio; e) despesas de arrendamento mercantil, restritas a empresas e instituies arrendadoras; f) despesas de operaes especiais por conta e ordem do Tesouro Nacional. IV no caso de empresas de seguros privados; a) cosseguro e resseguro cedidos; b) valores referentes a cancelamentos e restituies de prmios; c) parcela dos prmios destinada constituio de provises ou reservas tcnicas; d) atualizao monetria das provises ou reservas tcnicas, limitada aos valores da variao monetria ativa includos na receita bruta operacional. V no caso de entidades de previdncia privada abertas e fechadas; a) parcela das contribuies destinada constituio de provises ou reservas tcnicas; b) atualizao monetria das provises ou reservas tcnicas, limitada aos valores da variao monetria ativa includos na receita bruta operacional. VI no caso de empresas de capitalizao: a) parcela dos prmios destinada constituio de provises ou reservas tcnicas; b) atualizao monetria das provises ou reservas tcnicas, limitada aos valores da variao monetria ativa includos na receita bruta operacional. 1 Consideram-se despesas ou encargos, para fins do disposto neste artigo, a variao monetria ou cambial, vedada a deduo de juros incorridos, de prejuzos e de qualquer despesa administrativa. 2 A correo monetria do imobilizado de arrendamento mercantil e do ouro, ativo financeiro, ser deduzida do valor das despesas e encargos de que tratam as alneas a a d do inciso III. 3 No caso das empresas de arrendamento mercantil, a deduo de que trata o pargrafo anterior limitada pela relao entre os recursos que deram origem s dedues de que tratam as alneas a a c do inciso III e o imobilizado de arrendamento mercantil. 4 Nas operaes realizadas em mercados futuros, sujeitos a ajustes dirios, a base de clculo da contribuio ao PIS o resultado positivo dos ajustes ocorridos no ms. 5 As excluses e dedues previstas neste artigo restringem-se a operaes autorizadas s empresas ou entidades nele referidas, desde que realizadas dentro dos limites operacionais previstos na legislao pertinente. Art. 2 Aplica-se o disposto no artigo anterior s pessoas jurdicas mencionadas no 1 do art. 22 da Lei n 8.212, de 1991, obrigadas contribuio de que trata a Lei Complementar n 8, de 3 de dezembro de 1970. Art. 3 Esta medida provisria entra em vigor na data de sua publicao, produzindo efeitos a partir de 1 de junho de 1994. Art. 4 Ficam revogados o art. 5 da Lei n 7.691, de 15 de dezembro de 1988, e a alnea a do 2 do art. 1 do Decreto-Lei n 2.445, de 1988, com a redao dada pelo Decreto-Lei n 2.449, de 1988. negritamos.

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Aps inmeras reedies, houve a converso das multimencionadas medidas provisrias na Lei n. 9.701/98, cuja redao originria estava vazada nos seguintes termos:
Art. 1 Para efeito de determinao da base de clculo da Contribuio para o Programa de Integrao Social PIS, de que trata o inciso V do art. 72 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, as pessoas jurdicas referidas no 1 do art. 22 da Lei n 8.212, de 24 de julho de 1991, podero efetuar as seguintes excluses ou dedues da receita bruta operacional auferida no ms: I reverses de provises operacionais e recuperaes de crditos baixados como prejuzo, que no representem ingresso de novas receitas, o resultado positivo da avaliao de investimentos pelo valor do patrimnio lquido e os lucros e dividendos derivados de investimentos avaliados pelo custo de aquisio, que tenham sido computados como receita; II valores correspondentes a diferenas positivas decorrentes de variaes nos ativos objetos dos contratos, no caso de operaes de swap ainda no liquidadas; III no caso de bancos comerciais, bancos de investimentos, bancos de desenvolvimento, caixas econmicas, sociedades de crdito, financiamento e investimento, sociedades de crdito imobilirio, sociedades corretoras, distribuidoras de ttulos e valores mobilirios, empresas de arrendamento mercantil e cooperativas de crdito: a) despesas de captao em operaes realizadas no mercado interfinanceiro, inclusive com ttulos pblicos; b) encargos com obrigaes por refinanciamentos, emprstimos repasses de recursos de rgos e instituies oficiais; c) despesas de cmbio; d) despesas de arrendamento mercantil, restritas a empresas e instituies arrendadoras; e) despesas de operaes especiais por conta e ordem do Tesouro Nacional; IV no caso de empresas de seguros privados: a) cosseguro e resseguro cedidos; b) valores referentes a cancelamentos e restituies de prmios que houverem sido computados como receitas; c) a parcela dos prmios destinada constituio de provises ou reservas tcnicas; V no caso de entidades de previdncia privada abertas e fechadas, a parcela das contribuies destinada constituio de provises ou reservas tcnicas; VI no caso de empresas de capitalizao, a parcela dos prmios destinada constituio de provises ou reservas tcnicas. 1 vedada a deduo de prejuzos, de despesas incorridas na cesso de crditos e de qualquer despesa administrativa. 2 Nas operaes realizadas em mercados futuros, sujeitos a ajustes dirios, a base de clculo da contribuio para o PIS o resultado positivo dos ajustes ocorridos no ms. 3 As excluses e dedues previstas neste artigo restringem-se a operaes autorizadas s empresas ou entidades nele referidas, desde que realizadas dentro dos limites operacionais previstos na legislao pertinente. Art. 2 A contribuio de que trata esta Lei ser calculada mediante a aplicao da alquota de zero vrgula setenta e cinco por cento sobre a base de clculo apurada nos termos deste ato.

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Art. 3 As contribuies devidas pelas empresas pblicas e sociedades de economia mista referidas no 1 do art. 22 da Lei n 8.212, de 1991, sero calculadas e pagas segundo o disposto nesta Lei. Art. 4 O pagamento da contribuio apurada de acordo com esta Lei dever ser efetuado at o ltimo dia til da quinzena subseqente ao ms de ocorrncia dos fatos geradores. [...] Art. 6 Ficam convalidados os atos praticados com base na Medida Provisria n 1.674-56, de 25 de setembro de 1998. Art. 7 Esta Lei entra em vigor na data de sua publicao. Art. 8 Ficam revogados o art. 5 da Lei n 7.691, de 15 de dezembro de 1988, e os arts. 1, 2 e 3 da Lei n 8.398, de 7 de janeiro de 1992.

Em sntese, as instituies financeiras alegam que as referidas medidas provisrias alargaram, indevidamente, a base de clculo do PIS a ser recolhido por essas pessoas jurdicas, desbordando do limite estabelecido pelo art. 72, V, ADCT, que fixou a incidncia dessa cogitada contribuio social sobre a receita bruta operacional, conforme definida na legislao do imposto de renda. Tambm aludem que, alm de alargarem indevidamente a base de clculo do PIS determinada pela ECR 1/94, visto como dispositivo constitucional auto-aplicvel, as indigitadas medidas provisrias violaram o art. 73 do ADCT, que impede que a regulamentao do FSE pudesse ser feita por tal instrumento normativo: medida provisria (art. 59, V, CF). Na ementa do acrdo recorrido estampa-se o acolhimento integral desses dois fundamentos. Malgrado a respeitabilidade do Egrgio TRF 3, ser demonstrada a inexistncia de vcios formais ou materiais da MP 517/94 e reedies. Certo. A ilustre e saudosa relatora da combatida Argio de Inconstitucionalidade n. 95.03.0523761, Juza Lcia Figueiredo, encampou a tese de que a edio da MP 517/94 contrariou o disposto no art. 73, ADCT. Entendeu a digna julgadora que a indigitada MP regulava o FSE e, por conseqncia, violava o art. 73, ADCT. A maioria de seus eminentes pares acompanhou esse entendimento. Entretanto, no plano formal equivocado, nia permissa, o argumento de que a MP 517/94 violou o disposto no art. 73 do ADCT (Na regulao do Fundo Social de Emergncia no poder ser utilizado o instrumento previsto no inciso V do art. 59 da Constituio). De efeito, a determinao constitucional proibitiva da utilizao de Medida Provisria (art. 59, V, CF) est adstrita regulao do FSE, e deve ser interpretada luz do disposto no pargrafo nico do art. 71, ADCT (Ao Fundo criado por este artigo no se aplica, no exerccio financeiro de 1994, o disposto na parte final do inciso II do 9 do art. 165 da Constituio). Est prescrito no referido art. 165, 9, II, CF:
Art. 165. Leis de iniciativa do Poder Executivo estabelecero: [...] 9 Cabe lei complementar: [...] II estabelecer normas de gesto financeira e patrimonial da administrao direta e indireta, bem como condies para a instituio e funcionamento de fundos.

A regulamentao do FSE est relacionada s normas de gesto financeira e patrimonial, bem como sua prpria instituio e funcionamento. Nessa linha, a vedao do art. 73, ADCT, em sintonia com o disposto no pargrafo nico do art. 71, ADCT, induz que no poderia o Poder Executivo editar medida provisria para os fins estabelecidos no art. 165, 9, II, CF, nem haveria necessidade de lei complementar para esse mesmo desiderato. A regulamentao do FSE, nessa perspectiva, poderia ser feita mediante os outros instrumentos normativos disponveis, sem necessidade de lei complementar e sem a possibilidade de medida provisria. 175

A inquinada MP 517/94, em hiptese alguma, regulamentou o aludido FSE, visto que no tratou de sua gesto financeira e patrimonial, nem de sua administrao direta ou indireta, e, tampouco, cuidou de sua instituio e funcionamento. Insista-se, a surpreendida MP 517/94 no regulamentou o FSE no sentido de lhe propiciar a fiel execuo de suas finalidades institucionais, conforme estabelecidas na ECR 1/94. A referida Medida Provisria tratou de dedues e excluses relacionadas contribuio social do PIS incidente sobre as pessoas jurdicas constantes no art. 22, 1, Lei 8.212/91, e mencionadas no art. 72, V, ADCT. Isso no equivale, reitera-se, na regulamentao do aludido FSE. A divergncia inaugurada pelo ilustre Juiz Baptista Pereira enfrentou essa questo e assertou:
[...] Ainda, outro bice seria quanto proibio contida no Art. 73 da Emenda Constitucional n. 1/94, a qual, segundo o fundamento exposto, vedaria o emprego do instrumento legislativo anmalo da Medida Provisria para regular o Fundo Social de Emergncia, como no Art. 71 da reviso se o criou. Realmente, regrado que na regulao daquele no cabe o uso de tal recurso normativo excepcional. Contudo, no primeiro passo, a ilao que sobressai da disposio em comento quanto a proibio da MP para aplicao dos recursos o Fundo Social de Emergncia, ou seja, defeso ao Executivo tentar eliminar os seus objetivos, como se contm na prpria dico do mesmssimo Art. 71, por intermdio da edio de diploma, com fora legal, daquela natureza. Vale dizer encontra-se atado o Executivo quanto s finalidades do Fundo, no podendo, sem anuncia do Congresso Nacional, dispor por si s e, na maioria das vezes de efeito irreversvel, com MP sobre a destinao de tais recursos. Ainda, como j se mencionou, a legislao editada constitui em benefcio para o contribuinte, eis que permite facultativamente podero deduzir ou excluir o abatimento da base de clculo do PIS. Alis, a tese engendrada nesse sentido at pareceria ilgica, caso no omitisse a sua verdadeira inteno, vez que no se aplicando na MP combatida estar-se-ia possibilitando o aumento do tributo e no sua diminuio. Seria a primeira ocasio na qual o contribuinte ingressaria em Juzo para pagar mais contribuio do que a devida! Assim, cmulo do absurdo atribuir-se qualquer efeito deletrio na MP editada. (fl. 215 do acrdo).

A eminente Juza Suzana Camargo, no aspecto da validade formal da MP 517/94, tambm divergiu do entendimento majoritrio e pontificou:
Efetivamente, restou estatudo no artigo 73 do ADCT que na regulao do Fundo Social de Emergncia no poder ser utilizado o instrumento previsto no inciso V do art. 59 da Constituio- negrito no original. Mas, saliente-se que a vedao da utilizao da medida provisria diz respeito regulao do Fundo Social de Emergncia, nada havendo no sentido de proibir possam ser concedidas excluses ou dedues na base de clculo da contribuio para o PIS, at porque como a prpria legislao do imposto de renda prev esses benefcios, a sua concesso somente tem o condo de favorecer os contribuintes. Desse modo, falece at mesmo interesse processual aos contribuintes no sentido de afastar as dedues e excluses relativas receita bruta operacional previstas nas medidas provisrias em tela, j que, consoante enfatizado anteriormente, no houve alterao da base de clculo prevista pelo artigo 72, V, do ADCT, pelo que, como so obrigados a recolher sobre a totalidade dos elementos, evidente que melhor a ocorrncia da sua diminuio. Assim, mesmo que se admitisse esta o artigo 73 do ADCT impedindo a utilizao de toda e qualquer medida provisria, mesmo daquelas que concedessem benefcios aos contribuintes, dado afetar, em ltima anlise, a regulao do Fundo Social de Emergncia que fora institudo, ainda nesse caso no poderia ser acolhida a argio de inconstitucionalidade, face a ausncia de legtimo interesse de parte dos beneficirios. De sorte que, neste particular, no h nem mesmo como ser conhecida a apontada inconstitucionalidade. (fls. 243-244 do acrdo).

Essa adequada compreenso da validade formal e material da MP 517/94 e suas reedies foi percebida pela 3 Turma do TRF 2 ao apreciar o tema (AMS 9502260945, Relator Juiz Federal Convocado Frana Neto, J. 17.09.2002, DJ 15.10.2002), em acrdo assim ementado:

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TRIBUTRIO CONTRIBUIO PARA O PIS MEDIDA PROVISRIA QUE SE LIMITA A ESTABELECER DEDUES E EXCLUSES CONSTITUCIONALIDADE A VEDAO DO ART. 73 DO ADCT, RESTRINGE-SE REGULAO DO FUNDO SOCIAL DE EMERGNCIA. 1. A Medida Provisria 781/94, e suas sucessivas reedies, ao estabelecerem forma diferente da prevista na Lei 8398/92, para as dedues e excluses, no altera a base de clculo da contribuio. Portanto no so inconstitucionais. 2. A vedao constante do art. 73, do ADCT, restringe-se regulao do Fundo Social de Emergncia. Assim, no pode ter sua interpretao ampliada para abranger situaes diversas. 3. Apelao improvida, unanimidade.

de ver, portanto, que inexistente o apontado vcio de inconstitucionalidade formal da MP 517/94 e reedies, uma vez que esse instrumento normativo no foi utilizado para regulamentar o FSE, na linha do disposto no art. 165, 9, II, CF. A inquinada MP 517/94 ao tratar das hipteses de excluses e dedues da base de clculo do PIS, segundo o novo regime tributrio institudo pelo FSE, a ser cobrado das instituies financeiras, no colidiu com o disposto no art. 73 do ADCT, com a devida vnia. Ultrapassado o bice formal de constitucionalidade da MP 517/94, no aspecto material no houve mcula alguma, vez que inexistente o cogitado alargamento da base de clculo do PIS (art. 72, V, ADCT), visto que mantida a receita bruta operacional das pessoas jurdicas mencionadas no art. 22, 1, Lei 8.212/91, como base de clculo do aludido tributo. Reitera-se que a MP 517/94 cuidou, exclusivamente para efeitos de determinao da base de clculo do PIS, das dedues relativas receita bruta operacional daquelas pessoas jurdicas contribuintes, sem que houvesse modificao dessa hiptese de incidncia tributria. Nada obstante, o acrdo recorrido partiu da premissa de que do enunciado constante no art. 72, V, ADCT, dimanava norma constitucional auto-aplicvel, na linha da classificao doutrinria encetada por Jos Afonso da Silva, que dispensaria normatizao infraconstitucional. Segundo a ilustrada Relatora, poca da edio da ECR 1/94, o conceito de receita bruta operacional, conforme definido na legislao do imposto de renda, era dado pelo art. 44 da Lei n. 4.506, de 30.11.1964, art. 12 do Decreto-Lei n. 1.598, de 30.12.19777, e 226 do Decreto n. 1.041 (Regulamento do Imposto de Renda), de 11.1.1994. Nesse passo, qualquer instrumento legislativo infraconstitucional que normatizasse acerca da receita bruta operacional seria inconstitucional, posto que teria havido uma constitucionalizao da legislao do imposto de renda (Lei 4.506/64, DL 1.598/77 e RIR/94), com a cristalizao dessas normas. De efeito, o art. 72, V, ADCT, estabeleceu a incidncia do PIS alquota de 0,75% sobre a receita bruta operacional, como definida na legislao do imposto de renda, cobrada das referidas pessoas jurdicas contribuintes. A controvrsia reside no alcance normativo do termo receita bruta operacional e da expresso como definida na legislao do imposto sobre renda e proventos de qualquer natureza. Com efeito, as instituies financeiras postulam uma verdadeira petrificao dos enunciados constantes na legislao do imposto de renda relacionados receita bruta operacional. Ou seja, defendem que no perodo de vigncia do FSE (ECR 1/94) era defeso legislar sobre o PIS e sobre receita bruta operacional, sendo inconstitucionais quaisquer normas que dispusessem sobre esses temas. A prevalecer essa tese (petrificao da legislao infraconstitucional reguladora da receita bruta operacional dos contribuintes do PIS), criar-se- uma nova figura no ordenamento jurdico nacional: legislao infraconstitucional ptrea ou legislao infraconstitucional alada ao nvel de norma constitucional. O absurdo da proposio leva sua invalidade. Concessa nia, equivocada a tese de que o art. 72, V, ADCT, seja norma constitucional auto-aplicvel, na linha do magistrio professado por Jos Afonso da Silva. Em verdade, luz da clssica doutrina, para que a norma constitucional seja auto-aplicvel h a dispensa da intermediao de qualquer normatividade infraconstitucional. Ela basta em si. A norma oferece o direito e por si s viabiliza o seu exerccio, dispensando-se outras normas infraconstitucionais para seu gozo. A norma constitucional reduzida ou limitada pressupe a interveno normativa infraconstitucional para ser usufruda, a norma constitucional plena dispensa, repita-se, qualquer outra norma jurdica. guisa de exemplo de norma constitucional auto-aplicvel tenha-se o disposto no art. 14, 1, I e II, CF. Para votar, basta o brasileiro completar 16 anos. Para ser obrigado a votar, basta ser maior de 18 177

anos. Para que o voto seja facultativo, basta ser analfabeto ou maior de 70 anos ou maior de 16 e menor de 18 anos. Ou seja, a concretizao desse direito constitucional dispensa a intermediao do legislador. No presente caso, a prpria Constituio remete-se legislao infraconstitucional, como estabelece o art. 72, V, ADCT. No norma constitucional auto-aplicvel aquela que busca na legislao infraconstitucional subsdios para sua concretizao. Esse tipo de norma, segundo Jos Afonso da Silva, norma constitucional limitada ou reduzida, como foi dito. Na senda doutrinria aberta por Jos Afonso da Silva, a norma constitucional de eficcia reduzida ou limitada aquela que somente se concretiza ou se realiza plenamente com a interveno do legislador infraconstitucional. aquela que por si s no bastante nem suficiente para permitir o exerccio do direito constitucional ofertado. Na situao sob exame, a cobrana do PIS das instituies financeiras alquota de 0,75% incidente sobre a receita bruta operacional teria como parmetro as definies constantes na legislao do imposto de renda (art. 72, V, ADCT). Essa referida legislao do imposto de renda no se apresentava codificada ou sistematizada, nem servia plenamente para as instituies financeiras, dotadas de nuanas tributrias e comerciais especficas, em relao s demais pessoas jurdicas. Da porque houve a necessidade de edio da inquinada MP 517/94 para conformar adequadamente a legislao infraconstitucional e concretizar o mandamento constitucional que determinou a cobrana do PIS sobre a receita bruta operacional das instituies financeiras. A cogitada MP 517/94, ao afastar outras normas infraconstitucionais, no cometeu nenhuma inconstitucionalidade. Eis os dispositivos legais alcanados explicitamente pela MP 517/94:
Lei 8.398/92:

Art. 1 A pessoa jurdica tributada pelo imposto sobre a renda poder reduzir a base de clculo das contribuies devidas ao Fundo de Investimento Social (Finsocial) e ao PIS/Pasep, mediante estorno da receita que tiver includa na mesma base, produzida pelos ttulos emitidos por entidades de direito pblico, que permanecerem sob sua titularidade, ininterruptamente, por mais de vinte e oito dias. 1 No caso das instituies autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil, poder ser excluda da base de clculo das contribuies referidas a receita produzida pelos ttulos emitidos por entidades de direito pblico, independentemente do prazo de permanncia sob titularidade daquelas, ficando essa excluso limitada ao valor dos rendimentos apropriados em cada perodo. 2 O disposto neste artigo aplica-se aos ttulos emitidos e operaes efetuadas a partir da data de vigncia desta lei. 3 Fica vedado deduzir da base de clculo das contribuies de que trata este artigo os encargos com a captao de recursos de terceiros, qualquer que seja a forma, aplicados na aquisio de ttulos da espcie. Art. 2 As instituies financeiras podero excluir da base de clculo das contribuies devidas ao Finsocial e ao PIS/Pasep as receitas produzidas em operaes vinculadas ao crdito rural, nos termos da regulamentao em vigor. 1 Fica vedada a deduo da base de clculo das contribuies de que trata este artigo da variao monetria passiva dos recursos captados do pblico destinados a operaes de crdito rural. 2 O disposto neste artigo aplica-se s operaes contratadas a partir da data de vigncia desta lei, bem como a operaes contratadas anteriormente, desde que vinculadas ao custeio da safra de vero 1991/92. Art. 3 As instituies financeiras podero excluir da base de clculo das contribuies devidas ao Finsocial e ao PIS/Pasep as receitas produzidas em operaes de emprstimo e de financiamento realizadas com pessoas jurdicas, com prazo no inferior a trinta dias. 1 O disposto neste artigo aplica-se s operaes contratadas a partir da vigncia desta lei. 178

2 Fica vedada a deduo da base de clculo de que trata este artigo dos encargos com a captao de recursos de terceiros, inclusive em operaes de repasse e refinanciamento, destinadas aplicao nas operaes mencionadas no caput deste artigo.
Lei 7.691/88:

[...] Art. 5 Nas excluses de que trata a alnea a do 2 do art. 1 do Decreto-lei n 2.445, de 29 de junho de 1988, com a redao dada pelo Decreto-lei n 2.449, de 21 de julho de 1988, sero tambm admitidos os lucros e dividendos derivados de investimentos avaliados pelo custo de aquisio, que tenham sido computados como receita.
Decreto-Lei 2.445/88, com a redao do DL 2.449/88:

[...] 2 Para os fins do disposto nos itens III e V, considera-se receita operacional bruta o somatrio das receitas que do origem ao lucro operacional, na forma da legislao do imposto de renda, admitidas as excluses e dedues a seguir: as reverses de provises, as recuperaes de crditos que no representem ingressos de novas receitas e o resultado positivo da avaliao de investimentos pelo valor de patrimnio lquido; Alm dessas normas explicitamente afastadas pela MP 517/94, na esteira do decidido pelo acrdo recorrido, tambm foram alcanados os seguintes dispositivos legais: Lei 4.506/64:
[...] Art. 44 Integram a receita bruta operacional: I o produto da venda dos bens e servios nas transaes ou operaes de conta prpria; II o resultado auferido nas operaes de conta alheia; III as recuperaes ou devolues de custo, dedues ou provises; IV as subvenes correntes, para custeio ou operao, recebidas de pessoas jurdicas de direito pblico ou privado, ou de pessoas naturais. DL 1.598/77: [...] Art 12 A receita bruta das vendas e servios compreende o produto da venda de bens nas operaes de conta prpria e o preo dos servios prestados. Regulamento do Imposto de Renda/1994:

[...] Art. 226. A receita bruta das vendas e servios compreende o produto da venda de bens nas operaes de conta prpria e o preo dos servios prestados (Decreto-Lei n 1.598/77, art. 12).
1 Integra a receita bruta o resultado auferido nas operaes de conta alheia (Lei n 4.506/64, art. 44).

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2 No integram a receita bruta os impostos no cumulativos cobrados, destacadamente, do comprador ou contratante, dos quais o vendedor dos bens ou prestador dos servios seja mero depositrio. Convm relembrar que o Senado Federal, via Resoluo n. 49, de 9.10.1995, em atendimento deciso do STF, nos autos do RE 148.754 (Redator Ministro Francisco Rezek, J. 24.6.1993, DJ. 4.3.1994), espancou do ordenamento jurdico os aludidos DDLL ns. 2.445 e 2.449, de sorte que em relao a esses diplomas normativos no sero tecidas consideraes. Com efeito, a MP 517/94 afastou explicitamente, para as pessoas jurdicas destinatrias do art. 71, V, do ADCT, a aplicao das Leis ns. 7.691/88 e 8.398/92 e os Decretos-Leis ns. 2.445/88 e 2.449/88. Alm desses, segundo o acrdo recorrido, tambm foram alcanados a Lei 4.506/64, o DL 1.598/77 e o RIR/94. Esses mencionados diplomas legislativos cuidavam, dentre outras matrias, tambm da contribuio do PIS, de sua base de clculo (receita bruta operacional) e de seus contribuintes, de modo assistemtico, ensejador de insegurana e incerteza jurdicas, especialmente porque no tratavam das singularidades prprias das instituies financeiras, sobretudo se comparadas s demais pessoas jurdicas industriais, comerciais ou prestadoras de servios no-financeiros. Por fora do disposto no art. 71, V, ADCT, houve a edio da mencionada MP 517/94 com vistas a racionalizar a cobrana do PIS das instituies financeiras, segundo o novo regime estabelecido no FSE. Do voto divergente do Juiz Baptista Pereira, no cogitado julgamento do TRF 3, extraem-se passagens altamente valiosas que visitam esse aspecto das peculiaridades das instituies financeiras em vista do novo regime tributrio do PIS incidente sobre a receita bruta operacional, includas as receitas financeiras: [...] Em verdade, sou obrigado vez mais repetir, a lide esconde o que se pretende na realidade. Ela no est assentada na MP, mas sim no desgnio de s se adimplir no PIS quanto ao faturamento dos servios prestados pelas instituies financeiras, os quais, at recentemente sequer eram cobrados dos seus clientes, por no representarem absolutamente nada em relao ao principal rendimento ou atividade dessas sociedades, o qual se hospeda na intermediao ou aplicao de recursos financeiros prprios ou de terceiros, nos termos do Art. 17, da Lei 4.595/64. Para tanto, a impetrao traz baila a colocao de que a Emenda de Reviso conceituou diversamente receita bruta operacional que no seria a mesma coisa que receita operacional bruta, tudo conforme a legislao do imposto de renda. Ora, isso s poderia ter algum abrigo para as empresas comerciais ou industriais, jamais para as instituies financeiras que so regidas diversamente daquelas, tanto que o diploma principal que as regulamenta a cognominada e acima citada Lei do Sistema Financeiro Nacional. Um banco comercial no igual a casa de secos e molhados, inda que esta ltima constitua em tambm uma sociedade annima. O primeiro possui o exclusivo desiderato de lucrar, tosomente, por aquela intermediao de recursos financeiros, enquanto a outra jamais assim pode ser vista, seno seria um banco e no estabelecimento de comrcio ou de indstria. Os ltimos poderiam at obter as chamadas receitas financeiras como atividades acessrias, quando aplicam seus recursos no mercado de capital, mas nunca poderiam intermediar tais recursos havendo isso como suas atividades principais.
O PIS, como clarssimo dita o mandamento constitucional, das instituies financeiras deve ser recolhido com base de clculo na receita bruta, entendida tal como a somatria das atividades principais e acessrias, sabidamente disposto na legislao do IR, destarte, aplicaes dos recursos financeiros como atividades principais de tais instituies, aparenta ser mui mais razovel juridicamente que, ao inverso do que se postula, integra aquele, mais os servios, o clculo da contribuio sob exame. Alis, at ser acrescido o tpico com o estudo do assunto em tela do analista tributrio Hiromi Higuchi, quando diz que: Tratando-se de empresas comerciais e industriais, h ntida distino entre receita bruta operacional e receita operacional bruta porque aquela est compreendida nesta, ou seja, o campo de abrangncia da receita operacional bruta bem maior. Nas empresas comerciais e industriais, as receitas financeiras no esto compreendidas na receita bruta operacional mas esto dentro da receita operacional bruta. Isso no ocorre nas instituies financeiras.

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Aps analisar tal tema em face da legislao do IR, acrescenta que: Por outro lado, nas instituies financeiras, as receitas financeiras tm natureza de receitas de servios por no se tratarem de simples ganhos financeiros como ocorrem nas empresas comerciais e industriais. As instituies financeiras tm toda uma organizao para prestao de servios inseparveis dos ganhos financeiros. (fls. 215-219 do acrdo recorrido). O eminente Juiz Baptista Pereira rechaou de modo contundente a tese de que o art. 44 da Lei 4.509/64 aplica-se integralmente s instituies financeiras, porquanto se vlida essa proposio, de excluso das receitas financeiras da receita bruta operacional de instituio financeira, o valor a ser recolhido a ttulo do PIS incidiria apenas sobre os servios bancrios dessas pessoas jurdicas. Quanto aos aspectos conceituais da receita bruta operacional e s peculiaridades das receitas das instituies financeiras, o eminente Juiz Baptista Pereira assinalou: inelutvel, portanto, que receita bruta operacional no um conceito retirado de um s dispositivo, seno do conjunto de regras que abrangem todo o resultado da atividade empresarial. Tambm no h confuso semntica entre receita bruta operacional e receita operacional bruta. Na lei para as instituies financeiras temos apenas duas conceituaes: receita operacional e receita bruta operacional. Na realidade, tanto do ponto de vista tcnico-contbil como do tributrio temos em carter amplo receita operacional, correspondente totalidade das receitas operacionais que so compostas da receita bruta operacional, adicionada de eventuais outras receitas operacionais, ou sejam aquelas diretas ou indiretamente ligadas aos objetivos sociais.
A receita bruta operacional aquela originria da venda de bens e servios da concretizao dos objetivos sociais do contribuinte, que se confunde com o faturamento. Outras receitas operacionais no tm relao direta concretizao dos objetivos sociais do contribuinte. So receitas auferidas por reflexo, de natureza secundria em relao aos objetivos sociais. o caso, a exemplo, das receitas financeiras percebidas por empresas industriais, comerciais ou prestadoras de servios, as quais surgem em funo das disponibilidades financeiras temporrias geradas pela prpria venda de bens ou servios. No que se refere s instituies financeiras, de modo geral, a receita bruta operacional tem origem na venda de produtos ou servios financeiros, em gnero denominados contabilmente de receitas de intermediao financeira, tais como: rendas de operaes de crdito, rendas de arrendamento mercantil, rendas de cmbio, rendas de aplicaes interfinanceiras de liquidez, rendas de ttulos e valores mobilirios, rendas de prestao de servios e rendas de participaes, as quais, somadas a eventuais outras receitas operacionais, chega denominada receita operacional. Negritou-se. Ademais, quando utiliza-se a expresso bruta significa que se est referindo s receitas operacionais auferidas pelo contribuinte, antes de quaisquer dedues operacionais, na medida que, o que se pretende, seja contbil ou tributariamente, mensurar o lucro operacional. Tal corriqueiro nos demonstrativos contbeis das sociedades industriais, comerciais e de prestao de servios, entretanto incomum s instituies financeiras. Isto por fora da normatizao contbil a que esto sujeitas pelo Banco Central, onde as receitas originrias da concretizao direta ou indireta dos objetivos sociais so chamadas, genericamente, de receitas operacionais (Circular BCB n. 1.273/81 COSIF). Assim, receita bruta equivalente para qualquer empresa ao seu faturamento, enquanto receita bruta adicionada do termo operacional resulta do universo das receitas pertinentes s atividades principais e acessrias da sociedade. Pelo verificado, Senhor Presidente e eminentes Juzes, seja considerando as receitas financeiras como venda de servios ou operaes e seja considerando que receita bruta operacional se resume na somatria de atividades das instituies financeiras, o que d origem ao lucro operacional, no me conveno da procedncia dada postulao, de que o PIS s incide sobre os servios, excludos os ganhos financeiros, o

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que , suma, o que pretendem ver reconhecido causa e, da mesma forma, encontra-se agasalhado no voto da Relatoria e nos demais proferidos que esto a lhe sustentar.

Acrescente-se, tambm, desabonando tese em cenrio teramos outros fundamentos, ora metajurdicos, como se aprovou numa Emenda Constitucional, em razo da situao excepcional relatada na sua exposio de motivos, para que tais instituies financeiras recolhessem a menor do que pagariam caso mantido, durante o perodo, o PIS na forma da Lei Complementar n. 7/70, pois isto haveria de acontecer caso prevalecente argio; noutra viso, seria a primeira vez que a base de clculo da contribuio ficaria exposta vontade do contribuinte, porquanto os servios bancrios, apesar de tarifados no seu limite por normas do Banco Central do Brasil, so cobrados facultativamente pelas instituies. de ser ver que tal no sensato nem razovel. (fls. 222-224 do acrdo recorrido). Nada obstante, foroso reconhecer que a combatida MP 517/94, em seu ncleo normativo, veicula regras permissivas. No h normas proibitivas nem normas obrigatrias, mas normas facultativas. Isso pode ser verificado na parte final do respectivo artigo 1 ao dispor que as pessoas referidas...., podero efetuar, nos exerccios financeiros de 1994 e 1995, as seguintes excluses da receita bruta operacional:... Por conseguinte, as contribuintes do PIS, em tese, poderiam, se fosse de seu interesse, deixar de efetuar as excluses legalmente permitidas na receita bruta operacional. O aparente cinismo do argumento s revela que no houve a pretendida modificao na base de clculo da referida contribuio social. Isso porque o art. 72, V, ADCT, determinou que a base de clculo do PIS a ser cobrado das respectivas pessoas jurdicas contribuintes fosse a receita bruta operacional, conforme definida na legislao do imposto de renda. A objurgada MP 517/94 no modificou essa grandeza econmica como base de clculo, mas sistematizou as hipteses de incidncia, sem inovar-lhe substancialmente o contedo. Impedir ao legislador infraconstitucional a possibilidade de dar uma nova conformao ao estatuto legal do tributo, racionalizando seu regime de apurao e cobrana, sob o argumento de que invlida qualquer normatizao sobre o tema, por suposta constitucionalizao, dotar o disposto no art. 72, V, ADCT, de um elastrio inaceitvel. Ademais, imperioso recordar que as contribuintes do PIS, na modalidade estabelecida no referido art. 72, V, ADCT, as receitas brutas operacionais so compostas das suas receitas financeiras, objeto de suas atividades empresariais tpicas, alm das vendas de mercadorias e da prestao de servios. A atacada MP 517/94 conformou adequadamente essa base de clculo (receita bruta operacional) situao especfica das contribuintes do PIS, uma vez que alm dos resultados obtidos com a eventual venda de mercadorias e prestao de servios, tambm, no caso delas, os resultados financeiros compem sua receita bruta operacional. Por isso que, seja no aspecto formal (idoneidade do instrumento normativo), seja no aspecto material (conformidade do contedo normativo), a MP 517/94 e suas reedies so constitucionalmente sadias. Se acaso o STF no der provimento ao recurso fazendrio, ainda assim as instituies financeiras no estaro eximidas do recolhimento do PIS sobre a sua receita bruta operacional, includas as receitas financeiras. Mesmo que o STF venha a reconhecer a inconstitucionalidade formal por descabimento de MP em face do art. 73, ADCT, ou material da MP 517/94 e reedies, por violao ao art. 72, V, ADCT, por ser norma constitucional auto-aplicvel, no h que se falar em inconstitucionalidade da incluso das receitas financeiras nas receita bruta operacional das instituies financeiras. Nesse particular, calha o entendimento da Juza Suzana Camargo manifestado em sua divergncia ao sufragado pela parelha majoritria nos autos do acrdo recorrido (fls. 231-243):
Enfim, a legislao do imposto de renda, vigente poca da instituio do Fundo Social de Emergncia para os anos de 1994 e 1995, continha os elementos identificadores da receita bruta operacional, sendo que por definio legal compreendia o produto da venda dos bens e servios nas transaes ou operaes de conta prpria; o resultado auferido nas operaes de conta alheia; as recuperaes ou devolues de custo, dedues ou provises; as subvenes correntes, para custeio ou operao, recebidas de pessoas jurdicas de direito pblico ou privado, ou de pessoas naturais. Diante disso resulta inelutvel que, estando a base de clculo compreendida, dentre outros aspectos, pelo produto da venda dos bens e servios nas transaes e operaes de conta prpria, bem como pelo resultado auferido nas operaes de conta alheia, no h como deixar de entender, data nia, que nesses elementos esto englobadas, tambm, as receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurdicas, inclusive

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pelas instituies financeiras, pois a prpria legislao do imposto de renda que assim determinou ao estabelecer a definio de receita bruta operacional. Negritos no original. [...] Portanto, no h como concluir, data nia, que, ao restar estabelecido na legislao do imposto de renda que a receita bruta operacional tambm constituda pelo produto da venda dos bens, estaria sendo afastada a atividade desenvolvida pelos bancos, consistente na comercializao de dinheiro, pois, na expresso venda de bens est compreendida desde a troca de mercadorias, ttulos de crdito, de imveis, por dinheiro, como a prpria troca de dinheiro presente por dinheiro futuro, sendo esta ltima atividade a realizada primacialmente pelos bancos. [...] Mas, a verdade que mesmo que se entendesse que o alcance das expresses contidas na legislao do imposto de renda, expressas no produto da venda de bens e servios nas transaes no estaria a englobar as receitas financeiras, decorrentes da comercializao do bem, expresso no dinheiro, no capital; e se se adotasse uma interpretao mais restritiva para o disposto no artigo 44, I, da Lei n. 4.506/64, ou mesmo no artigo 12 do Decreto-Lei n. 1.598/77, alm do artigo 226 do Regulamento do Imposto de Renda, ainda assim tais operaes estariam enquadradas na definio de receita bruta operacional. [...] V-se, assim, que h uma perfeita identificao das atividades dos bancos com o conceito de operaes, pelo que, realizada uma interpretao meramente literal do artigo 44 da Lei n. 4.506/64, tambm no h como deixar de reconhecer que as receitas financeiras, que justamente constituem o resultado, o produto de operaes por conta prpria e por conta alheia integram a receita bruta para os fins do artigo 72, V, do ADCT. [...] Assim, com a preciso desses conceitos, no h como entender tenha a Medida Provisria n. 517/94 e suas reedies alterado a base de clculo da contribuio para o PIS na forma concebida pelo artigo 72, V, do ADCT, pois, nesses textos no deixou de ser considerado que as operaes financeiras constituem tambm a receita bruta operacional, pelo que, ao invs de violarem a Carta Magna, ao contrrio, apresentam-se em perfeita consonncia com os seus ditames. [...] Portanto, o que se h de ter em considerao para a definio da receita bruta operacional no a topografia da norma, mas os elementos dados pelo legislador no artigo 44 da Lei n. 4.506/64 para identificao de seu alcance e extenso e, a partir da, constatar, inclusive nos demais instrumentos legislativos editados, se ocorreu ou no alterao conceitual. E assim considerando, dado adotar como primeira concluso, que no se registra, data nia, a argida inconstitucionalidade, posto que as Medidas Provisrias apontadas encontram-se em coadunncia com o artigo 72, V, do ADCT, dado que no vieram a alterar a base de clculo da contribuio para o PIS com o fim de integrar o Fundo Social de Emergncia, expresso na receita bruta operacional, pois nela esto englobados no somente os servios prestados, mas igualmente, os resultados auferidos nas operaes financeiras no que tange aos bancos.

Certeiro o entendimento da ilustre Juza Suzana Camargo no sentido de que no h nenhuma vedao, legal ou constitucional, incluso das receitas financeiras na receita bruta operacional das instituies financeiras. Nessa toada, somente se o STF julgar inconstitucional a incluso das receitas financeiras na composio da receita bruta operacional das instituies financeiras, torna-se possvel o pretendido recolhimento do tributo em desconformidade com o regime institudo pela ECR 1/94 (Fundo Social de Emergncia). Por fim, so essas as concluses da Fazenda Nacional: 183

1. Inexistente o apontado vcio de inconstitucionalidade formal da MP 517/94 e reedies, uma vez que esse instrumento normativo no foi utilizado para regulamentar o FSE, na linha do disposto no art. 165, 9, II, CF. 2. A inquinada MP 517/94 ao tratar das hipteses de excluses e dedues da base de clculo do PIS, segundo o novo regime tributrio institudo pelo FSE, a ser cobrado das instituies financeiras, no colidiu com o disposto no art. 73 do ADCT. 3. A MP 517/94 cuidou, exclusivamente para efeitos de determinao da base de clculo do PIS, das dedues relativas receita bruta operacional daquelas pessoas jurdicas contribuintes, sem que houvesse modificao dessa hiptese de incidncia tributria. 4. No presente caso, a prpria Constituio remete-se legislao infraconstitucional, como estabelece o art. 72, V, ADCT. No norma constitucional auto-aplicvel aquela que busca na legislao infraconstitucional subsdios para sua concretizao. Esse tipo de norma, segundo Jos Afonso da Silva, norma constitucional limitada ou reduzida. 5. Houve a necessidade de edio da inquinada MP 517/94 para conformar adequadamente a legislao infraconstitucional e concretizar o mandamento constitucional que determinou a cobrana do PIS sobre a receita bruta operacional das instituies financeiras. 6. As pessoas jurdicas destinatrias e contribuintes do PIS, em tese, poderiam, se fosse de seu interesse, deixar de efetuar as excluses legalmente permitidas na receita bruta operacional. 7. Para se aferir a inconstitucionalidade do contedo normativo da inquinada MP 517/94, mister se faz confront-la com o disposto nos outros diplomas normativos. Isso torna em indireta a suposta ofensa Constituio, como assinalado na jurisprudncia amide do STF. 8. Para as contribuintes do PIS, na modalidade estabelecida no referido art. 72, V, ADCT, as receitas brutas operacionais so compostas das suas receitas financeiras, objeto de suas atividades empresariais tpicas, alm das vendas de mercadorias e da prestao de servios. 9. Mesmo que o STF venha a reconhecer a inconstitucionalidade formal por descabimento de MP em face do art. 73, ADCT, ou material da MP 517/94 e reedies, por violao ao art. 72, V, ADCT, por ser norma constitucional auto-aplicvel, no h que se falar em inconstitucionalidade da incluso das receitas financeiras nas receita bruta operacional das instituies financeiras. 10. A relevncia da controvrsia enseja o reconhecimento de sua repercusso geral.

Ante tudo quanto foi exposto, requer a Fazenda Nacional a submisso da presente controvrsia ao exame do Plenrio do Tribunal para analisar a repercusso geral do presente recurso extraordinrio. Requer, ainda, a Fazenda Nacional o conhecimento e o provimento de seu recurso extraordinrio com a reforma do acrdo recorrido, reconhecendo-se a constitucionalidade da MP 517/94 e reedies, bem como a validade da incluso das receitas financeiras na receita bruta operacional das instituies financeiras, sujeitas incidncia do PIS, porquanto sejam as decorrentes das atividades empresariais tpicas, habituais e regulares das cogitadas pessoas jurdicas.

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o AdIcIoNAl de 2,5% dA coNtrIBuIo SocIAl SoBre A FolHA de SaLrioS DaS iNSTiTuiES FiNaNCEiraS
mEmoriaL Da FaZENDa NaCioNaL rECurSo ExTraorDiNrio N. 598.572
Constitucional. Tributrio. Contribuio Social. Folha de Salrios. Adicional de 2,5% dos Bancos. Art. 22, 1, Lei 8.212/91. Art. 195, 9, CF. No se demonstrou nem se comprovou a inaceitabilidade, a inadequao, a desnecessidade e a incompatibilidade do mencionado adicional tributrio. Em favor da isonomia, possvel estabelecer tratamento tributrio distinto entre os contribuintes, desde que essa diferenciao no agrida os postulados da razoabilidade e da proporcionalidade. Em obedincia ao mandamento constitucional da eqidade no custeio da seguridade social, vlida a tributao a mais de setor econmico de grande capacidade contributiva. Memorial fazendrio pelo desprovimento do recurso extraordinrio. I. OBJETO E OBJETIVO DO PRESENTE MEMORIAL

O memorial tem como objetivo defender, com a devida vnia, a manuteno do acrdo recorrido emanado da egrgia 2 Turma do Tribunal Federal da 3 Regio, nos autos da Apelao em Mandado de Segurana n. 1999.61.00.012182-1, relatoria Juiz Henrique Herkenhoff, que julgou constitucionalmente vlida a contribuio adicional de 2,5%, em relao contribuio social incidente sobre a folha de salrios, cobrada das instituies financeiras, nos termos do art. 22, 1, da Lei n. 8.212/91.
Extrai-se do relatrio do Ministro Ricardo Lewandowski, que apreciou a existncia de repercusso geral da presente controvrsia, a demarcao precisa do objeto desta questo constitucional: Trata-se de recurso extraordinrio interposto contra acrdo que julgou constitucional o art. 22, 1, da Lei 8.212/91, que estabeleceu uma contribuio adicional de 2,5% sobre a folha de salrios, a ser paga por bancos comerciais, bancos de investimentos, bancos de desenvolvimento, caixas econmicas, sociedades de crdito, financiamento e investimento, sociedades de crdito imobilirio, sociedades corretoras, distribuidoras de ttulos e valores mobilirios, empresas de arrendamento mercantil, cooperativas de crdito, empresas de seguros privados e de capitalizao, agentes autnomos de seguros privados e de crdito e entidades de previdncia privada abertas e fechadas. O acrdo impugnado entendeu que no fere o princpio da isonomia e tampouco o da capacidade contributiva reconhecer que as empresas de ramos diferentes tm margens de lucro distintas e, dessa forma, atribuir alquotas diferenciadas segundo a atividade desenvolvida. Acrescenta, ainda, que essa situao foi autorizada pela prpria Constituio, em seu art. 195, 9. Neste RE, interposto com base no art. 102, III, a, da Constituio Federal, alegou-se a inconstitucionalidade da referida contribuio adicional, por ofensa aos arts. 5, caput, 60, 4, IV, 145, 1, 154, I, 195, caput, 4, da mesma Carta. [...].

A Fazenda Nacional demonstrar a insubsistncia das pretenses do banco recorrente e apresentar fundamentos normativos e argumentos jurdicos reveladores da absoluta higidez constitucional da combatida exao fiscal, permissa nia.
II. A DECISO RECORRIDA

O referido acrdo do egrgio TRF 3 tem a seguinte ementa: 185

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO. ARTIGO 557, 1, DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL. CONSTITUCIONALIDADE. INSTITUIES FINANCEIRAS ADICIONAL DE 2,5% - LEI N. 8.212/91 ISONOMIA, IGUALDADE E CAPACIDADE CONTRIBUTIVA. 1 O artigo 22, 1, da Lei 8.212/91, que prev a obrigatoriedade de instituies financeiras e demais relacionadas na norma legal recolherem, alm das contribuies j previstas na legislao, uma contribuio adicional de dois vrgula cinco por cento (2,5%) sobre a base de clculo constitucional. 2 O referido adicional foi criado pela Lei 7.787/89 e repetido na Lei 8.212/91, art. 22, 1, cuja redao atual dada pela Lei 9.876/99. 3 No viola a isonomia reconhecer que empresa de ramos diferentes tem margens de lucro distintas e que, portanto, faz sentido atribuir alquotas diferenciadas segundo a atividade desenvolvida. 4 a CR/88 (art. 195, 9) que autoriza a adoo de alquotas com bases de clculo diferenciadas segundo a atividade econmica do contribuinte e no h conflito entre esse dispositivo e o artigo 5, caput, da Magna Carta. 5 Agravo improvido.

O citado acrdo manteve-se fiel a jurisprudncia daquela egrgia Corte Regional pontificada nos autos dos Embargos Infringentes em Apelao Cvel n. 97.03.088060-6, relatoria Juza Ramza Tartuce, cuja ementa do mencionado julgado tem o subseqente teor:
TRIBUTRIO CONTRIBUIO SOCIAL INSTITUIES FINANCEIRAS ADICIONAL DE 2,5% - LEIS 7.787/89 E 8.212/91 PRINCPIOS DA ISONOMIA E IGUALDADE TRIBUTRIA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA PRINCPIO DA CORRELAO ENTRE CUSTEIO E BENEFCIO LEI COMPLEMENTAR DESNECESSIDADE CONSTITUCIONALIDADE DA EXAO EMBARGOS IMPROVIDOS. 1. O art. 195 da Constituio Federal, desde sua promulgao, em 1988, impe o financiamento da Seguridade Social por meio de recursos provenientes de toda a sociedade, de forma direta ou indireta, dos oramentos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios. 2. As contribuies sociais devidas pelo empregador, empresa e entidade a ela equiparada, independentemente das alteraes ocorridas no referido artigo, pela EC n. 20, de dezembro de 1998, incidem ora sobre a folha de salrios, no seu sentido lato, ora sobre a receita ou o faturamento ou sobre o lucro. 3. A contribuio adicional de 2,5%, a ser suportada pelas Instituies Financeiras, foi introduzida em nosso ordenamento jurdico pela Lei 7.787/89 e pela Lei 8.212/91 que a repetiu em seu art. 22, pargrafo 1. 4. A Lei Complementar n. 84/96, que instituiu fonte de custeio para manuteno da seguridade social, na forma do par. 4 do art. 195 da Constituio Federal, reproduziu em seu texto a exigncia do adicional de 2,5% devido pelas instituies financeiras. 5. A mesma norma foi prevista na Lei 9.876/99. 6. O adicional, portanto, vem sendo exigido desde 1989, sendo destinado ao custeio da Seguridade Social e sempre incidente sobre a folha de salrios, no seu conceito mais amplo e no sobre sua receita, faturamento ou lucro. 7. As contribuies sociais tm natureza tributria e so qualificadas pela finalidade que se pretende alcanar. Assim, o adicional de 2,5% exigido das empresas est em harmonia com os princpios da isonomia e da capacidade contributiva. 8. As instituies financeiras tm condies de suportar a carga tributria, consubstanciada na alquota adicional, independentemente de cogitar-se de lucro ou faturamento ou de se estabelecer comparao com outros grupos econmicos.

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9. A comparao entre as entidades financeiras oneradas com o referido adicional e as demais, deve levar em conta no as desigualdades jurdicas, mas sim as desigualdades fticas e globais. 10. No restou violado o princpio da equidade, posto que este se subsume ao princpio mais amplo da isonomia tributria. 11. Permanece inclume o princpio da capacidade contributiva, como base da contribuio, por parte dos empregadores, acrescida agora da possibilidade de serem cobradas diferenas em razo de aspectos especficos das empresas contribuintes. 12. Embargos infringentes improvidos.

luz das referidas ementas, possvel dessumir que para o egrgio TRF 3 a combatida contribuio adicional de 2,5% cobrada das instituies financeiras plenamente constitucional. A sentena, que tambm se encontra desafiada no presente feito, da lavra do Juiz Federal Ricardo de Castro Nascimento, denegou a segurana e, no ponto que interessa, apreciou o tema controvertido no apenas do ngulo da isonomia, mas tambm dos prismas da capacidade contributiva e da equidade do custeio, a saber:
A impetrante formula sua tese formula sua tese, tomando o princpio da isonomia como o nico e absoluto princpio do sistema tributrio nacional esculpido pela Constituio de 1988. Desconsidera, assim, a interpretao constitucional sistemtica, pela qual os vrios princpios formadores do sistema devem ser harmonizados, pois no h palavras inteis no texto maior. Assim, guisa de exemplo, no podemos interpretar a legislao infra-constitucional somente luz do princpio da isonomia, sem levarmos em conta os princpios da capacidade contributiva e da equidade do custeio.

Malgrado o indiscutvel acerto normativo das referidas decises judiciais, o impetrante atacou o aludido acrdo por meio do presente recurso extraordinrio, nos termos que se passam a expor.
III. A PRETENSO DO BANCO RECORRENTE

O contribuinte, forte em autorizado magistrio doutrinrio, alega que o adicional de 2,5% agrediu os seguintes dispositivos constitucionais: artigos 5, caput; 150, II; 145, 1; 195, caput e 4; 60, 4, IV; e 154, I. Os dispositivos constitucionais supostamente agredidos tm os seguintes enunciados:
Art. 5, caput. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes:... Art. 150. Sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios:.. II instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situao equivalente, proibida qualquer distino em razo de ocupao profissional ou funo por eles exercida, independentemente da denominao jurdica dos rendimentos, ttulos ou direitos;... Art. 145, 1. Sempre que possvel, os impostos tero carter pessoal e sero graduados segundo a capacidade econmica do contribuinte, facultando administrao tributria, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimnio, os rendimentos e as atividades econmicas do contribuinte. Art. 195, caput. A seguridade social ser financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos oramentos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, e das seguintes contribuies sociais:... Art. 195, 4. A lei poder instituir outras fontes destinadas a garantir a manuteno ou expanso da seguridade social, obedecido o disposto no art. 154, I.

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Art. 60, 4. No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir a: ... IV os direitos e garantias individuais. Art. 154, I. A Unio poder instituir: I mediante lei complementar, impostos no previstos no artigo anterior, desde que sejam no-cumulativos e no tenham fato gerador ou base de clculo prprios dos discriminados nesta Constituio.

A partir desses fundamentos normativos, o contribuinte desenvolve os seus argumentos jurdicos e constri a sua tese constitucional. O recorrente defende que o combatido adicional de 2,5% violou o princpio constitucional da isonomia, uma vez que a instituio de contribuio social pressupe a contraprestao que beneficie diretamente ao contribuinte. O contribuinte invoca passagem de voto do eminente Ministro Celso de Mello, proferido nos autos da ADI 3.105, cuja manifestao singular favoreceria a sua pretenso. Defende o impetrante que considerando o fato de os seus empregados no receberem tratamento diferenciado da Seguridade Social em relao aos demais contribuintes da exao, em que pese seja maior o seu encargo, revela a ausncia de pertinncia lgica entre os efeitos da norma e o fator de discriminao. Aduz o contribuinte que h diversos setores da economia que possuem uma folha de pagamentos superior das instituies financeiras, mas que no esto alcanados pelo questionado adicional de 2,5%. A instituio financeira entende que a diferenciao de alquotas entre segmentos econmicos inconstitucional, uma vez que no representaria capacidade contributiva objetiva, mas subjetiva, bem como haveria uma presuno de sua superior capacidade econmica. O contribuinte aduz estudo segundo o qual o setor financeiro ocuparia a 12 posio no ranking rentabilidade, no ano de 2007, sendo que o primeiro lugar seria ocupado pelo setor de bebidas e fumo. O impetrante colaciona passagem do voto do eminente Ministro Cezar Peluso, nos autos da j citada ADI 3.105, que, ferindo o tema da igualdade, supostamente agasalharia a pretenso deduzida, porquanto tenha se manifestado no sentido de que as arbitrariedades do Poder Constituinte Originrio no seriam suportadas pela Constituio da Repblica. O contribuinte aduz, por niancia, que seria inconstitucional a Emenda Constitucional n. 20, de 15.12.1998, que incluiu o 9 ao art. 195, que reconheceu a possibilidade de diferenciao de alquotas ou de bases de clculo na cobrana de contribuies sociais da seguridade social. Eis o teor do citado dispositivo constitucional:
Art. 195. 9. As contribuies sociais previstas no inciso I deste artigo podero ter alquotas ou bases de clculo diferenciadas, em razo da atividade econmica ou da utilizao intensiva de mo-de-obra.

Assim, alm da cogitada Lei 8.212/91 tambm seria invlida a aludida EC 20/98, por violao ao magno princpio da isonomia tributria, agredindo a clusula ptrea contida no o art. 60, 4, IV, que protege os direitos e garantias individuais. Segundo o contribuinte, o princpio constitucional da solidariedade, informador da combatida exao adicional de 2,5%, deve estar relacionado com os princpios da proporcionalidade e da igualdade, de sorte que sem essa indispensvel correspondncia, o referido adicional torna-se juridicamente viciado. O contribuinte aduz a violao aos arts. 195, 4; e 154, I, CF, uma vez que, sob o rtulo de adicional, teria havido a instituio de nova contribuio social, haja vista a inexistncia de lei complementar reguladora dessa verdadeira nova contribuio, rotulada de adicional. Esses so os principais fundamentos normativos e argumentos jurdicos apresentados pelo impetrante na defesa de seus interesses.
IV. OS FUNDAMENTOS E ARGUMENTOS FAZENDRIOS

Sem embargo do brilhantismo revelado pelo causdicos patrocinadores do impetrante, no presente caso, concessa nia, no ser possvel assentir com as suas postulaes, pois plenamente vlido, tanto nos aspectos formais quanto nos aspectos materiais, o objurgado adicional de 2,5% da contribuio social incidente sobre a folha de salrios. No plano formal, a questionada redao do art. 22, 1, II, da Lei 8.212/91, decorreu de modificao encetada pela Lei 9.876/99 alterando dispositivos da LC 84/96. Sucede, todavia, que as mencionadas alteraes foram realizadas sob a gide da EC 20/98, que alterou a redao e o sentido do art. 195, I, a, CF, dispensando-se a exigncia de lei complementar para a discutida contribuio social. 188

Ou seja, antes da EC 20/98, a exao inquinada foi veiculada pela LC 84/96. Aps a EC 20/98 no havia mais a necessidade de lei complementar regulando a atacada contribuio social. Assim, sem qualquer violao Constituio, poderia a lei ordinria regular o adicional do tributo objeto da presente demanda. Nessa linha, aplica-se a consolidada e mansa jurisprudncia do STF sobre esse tema, no sentido da plena validade constitucional de lei ordinria que cuide de matria de lei ordinria, mas que esteja formalmente disciplinada em lei complementar (ADC 1, RE 377.457 e RE 527.602). No tocante ao argumento de que a contribuio social pressupe a contraprestao que beneficie diretamente ao contribuinte, com a devida vnia no encontra eco na jurisprudncia dessa Suprema Corte, como restou confirmado no julgamento da citada ADI 3.105, que estabeleceu o carter contributivo e solidrio e eqitativo das contribuies sociais da seguridade social. Assim, no se sustenta o argumento da necessria correspondncia entre a contribuio e o benefcio social, com a devida vnia. No citado julgamento, que discutiu a incidncia de contribuio previdenciria sobre os proventos e penses dos servidores aposentados ou de pensionistas, o Supremo Tribunal Federal no acolheu a tese de que a instituio de contribuio social esteja direta e imediatamente vinculada a benefcio voltado para o contribuinte. Dentre as justificativas da Corte, tenham-se os critrios da universal solidariedade, equidade no custeio e diversidade do financiamento. Nessa linha, nada obstante a respeitabilidade e a ilustrao do eminente Ministro Celso de Mello, a tese da correspondncia da contribuio com o benefcio no foi sufragada pelo Supremo Tribunal Federal. Nesse passo, o referido acrdo da ADI 3.105, ao invs de alicerar a construo jurdica do banco recorrente, serve em favor da pretenso fazendria, no sentido de que o questionado adicional de 2,5% encontra guarida no texto constitucional. Certo. Dentre os critrios constitucionais das contribuies sociais o que poderia suscitar maiores dificuldades interpretativas, haja vista a complexidade das situaes fticas, o da equidade no custeio. Com efeito, citado mandamento constitucional consubstancia os postulados da proporcionalidade e da razoabilidade na instituio de tributos financiadores da seguridade. Isso tem como niancia o fato de que na instituio da exao tributria o legislador pode levar em considerao os aspectos objetivos e subjetivos, ou seja, pode o tributo vir a ser cobrado distintamente, a depender das circunstncias fticas ou das pessoas envolvidas. O que a Constituio veda e a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal rechaa a cobrana desproporcional e desarrazoada. Em que hipteses isso ocorre? Quando o tributo cobrado de modo inaceitvel, inadequado, incompatvel e desnecessrio. Ou seja, quando a exao descabida por maltratar a realidade econmica, os valores sociais e os enunciados constitucionais, ela inconstitucional. Com a devida vnia das opinies dissidentes, sem maiores esforos, perceptvel que o hostilizado adicional de 2,5% aceitvel, adequado, compatvel e necessrio para fazer face s excelsas misses constitucionais da seguridade social: sade, previdncia e assistncia. Com todo o respeito e considerao, no argumento para ser levado a srio dizer que os ingressos obtidos com o combatido adicional no so aceitveis, adequados, compatveis e necessrios, uma vez que se cobra a mais de todo um setor econmico que representa alta rentabilidade e lucratividade. A Constituio autoriza o legislador fiscal a cobrar mais de quem possa contribuir com mais, desde que no crie o embarao do confisco. Ora, Excelncias, ningum ousaria dizer que o atacado adicional tem carter confiscatrio e que esse plus tributrio implicar a inviabilidade das atividades empresarias, afetando a competitividade e a sobrevivncia econmica dos contribuintes. A insatisfao do banco recorrente no tem como amparo a ilicitude do adicional tributrio, mas a sua pretenso de no querer pagar esse referido adicional. Sem embargo da boa qualidade argumentativa do banco recorrente, no h demonstrao convincente de que o objurgado adicional desrespeitou a indispensvel eqidade no custeio da seguridade social, ferindo de morte os postulados da razoabilidade e da proporcionalidade, pois a questionada exao, repita-se, aceitvel, necessria, adequada e compatvel. Reitera-se, nem toda contrariedade a interesses ilcita ou injusta. O fundamento de que a incluso do 9 ao artigo 195, CF, violou clusula ptrea manifestamente improcedente, concessa nia. O atacado 9 deve ser compreendido em consonncia com o disposto no 1 do artigo 145, CF, que autoriza, sempre que possvel, a imposio diferenciada de gravame tributrio. O acolhimento da invalidade constitucional do aludido 9 ensejaria a inconstitucionalidade do mencionado 1. 189

Sucede, todavia, que o referido 1 dispositivo originrio do texto constitucional, insuscetvel, portanto, de questionamento judicial. As normas emanadas do constituinte originrio no so passveis de aferio de sua validade, como assinalou o Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI 815. Logo, percebe-se o carter expletivo do citado 9, posto que, luz da redao originria do texto constitucional, possvel extrair mandamento normativo que autorize o tratamento tributrio diferenciado, tendo como perspectiva aspectos objetivos e subjetivos (capacidade contributiva e isonomia tributria). Em suma, a incluso do 9 explicitou o que estava implcito: a possibilidade de tratamento diferenciado na cobrana de contribuies sociais. No houve inovao normativa, mas to somente enunciao prescritiva de norma constitucional j existente. Assim, esto afastados, permissa nia, os fundamentos e argumentos manejados pela instituio financeira, com a demonstrao da idoneidade constitucional do questionado adicional de 2,5% da contribuio social sobre a folha de salrios. Cuide-se que em 31.5.2007, o Plenrio da Suprema Corte, nos autos da AC 1109, entendeu, ainda quem em juzo cautelar, constitucionalmente vlida a multicitada alquota adicional de 2,5%. Eis a ementa do referido acrdo:
EMENTA: PROCESSO CIVIL. MEDIDA CAUTELAR. EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO EXTRAORDINRIO. INSTITUIO FINANCEIRA. CONTRIBUIO PREVIDENCIRIA SOBRE A FOLHA DE SALRIOS. ADICIONAL. 1 DO ART. 22 DA LEI N 8.212/91. A sobrecarga imposta aos bancos comerciais e s entidades financeiras, no tocante contribuio previdenciria sobre a folha de salrios, no fere, primeira vista, o princpio da isonomia tributria, ante a expressa previso constitucional (Emenda de Reviso n 1/94 e Emenda Constitucional n 20/98, que inseriu o 9 no art. 195 do Texto permanente). Liminar a que se nega referendo. Processo extinto. V. REQUERIMENTO FAZENDRIO

Ante todo o exposto, a Fazenda Nacional pugna pela manuteno do acrdo recorrido e requer o desprovimento do recurso extraordinrio do banco contribuinte.

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o CrEDiTamENTo Do aTivo PErmaNENTE Do iPi E o PriNCPio Da No-cuMulAtIVIdAde


mEmoriaL Da FaZENDa NaCioNaL rECurSoS ExTraorDiNrioS NS. 480.648 E 491.262
CONSTITUCIONAL. TRIBUTRIO. IPI. PRINCPIO DA CREDITAMENTO. ATIVO PERMANENTE. IMPOSSIBILIDADE. NO-CUMULATIVIDADE.

O princpio da no-cumulatividade aplica-se na aquisio de insumo onerado com o IPI diretamente envolvido na cadeia produtiva que resultar em produto industrializado sobre o qual incidir o tributo na sada do estabelecimento industrial. No h direito de creditamento na hiptese de insumo desonerado na entrada do estabelecimento industrial; Nem h direito de creditamento na hiptese de produto desonerado na sada do estabelecimento industrial. No h direito de creditamento na hiptese da aquisio de bens tributados que sejam destinados ao ativo permanente e que no sejam diretamente envovidos nas etapas de industrializao dos produtos posteriormente tributados. O direito de creditamento do IPI em face do ativo permanente reclama, em homenagem aos arts. 150, 6, e 153, 3, IV, CF, a edio de lei federal especfica concedendo esse benefcio fiscal. A correo monetria dos crditos escriturais do IPI exige lei especfica e enseja a aplicao de tcnica contbil de equalizao entre crditos e dbitos, em favor da no-cumulatividade. I. OBJETO E OBJETIVO DO MEMORIAL

O presente memorial tem como objeto o tema do direito ao creditamento do IPI nas aquisies de bens para integrar o ativo permanente e de materiais de uso e consumo. O objetivo desta manifestao fazendria demonstrar que a ausncia do direito de creditamento nessas hipteses no viola o princpio da no-cumulatividade (art. 153, 3, II, Constituio Federal). Nessa perspectiva, a Fazenda Nacional defende a manuteno dos acrdos recorridos, que restaram injustamente atacados nos respectivos Recursos Extraordinrios ns. 480.648 e 491.262.
II. OS ACRDOS RECORRIDOS

De efeito, nos autos do RE 480.648, o acrdo recorrido, emanado da Egrgia 2 Turma do Tribunal Federal da 5 Regio, decidiu que no h direito a creditamento do IPI em face da integrao do ativo permanente. Tenha-se a sua respectiva ementa:
TRIBUTRIO. IPI. CRDITO DE PRODUTOS DESTINADOS AO ATIVO FIXO, AO USO E CONSUMO. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAO DA LEI N 9.779/99 C/C DECRETO N 2544, DE 27 DE DEZEMBRO DE 2002. INEXISTNCIA DE VIOLAO AO ART. 153, 3, II DA C.F. PRECEDENTES JUDICIAIS. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA REJEITADA. 1. H preliminar de ilegitimidade passiva do Delegado da Receita Federal em Alagoas. A pea vestibular refere-se, genericamente, aos estabelecimentos industriais situados na Bahia, Alagoas e So Paulo. As notas fiscais constantes aos autos so, unicamente, de estabelecimentos localizados no Estado de Alagoas. Preliminar rejeitada. 2. A sistemtica do IPI no comporta, por sua essncia, em direito de crdito pela aquisio de produtos industriais destinados ao ativo fixo. O objetivo da no-cumulatividade impedir que o IPI seja sucessivamente pago nas vrias etapas de produo, encarecendo os bens com o pagamento cumulativo dos impostos. 3. Os bens adquiridos pela indstria destinados ao ativo fixo ao serem utilizados como bens de produo, no sofrem repasses residuais de seus valores em etapas produtivas seguintes, de modo que a estes bens, pela prpria funo econmica que eles representam, no se dirige o comando do Art. 153 3, II, da C.F.

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4. A empresa que adquire bens destinados ao uso e ao consumo tambm no pode utilizar os valores recolhidos ao IPI como crdito, uma vez que os referidos bens no integram o processo produtivo da empresa, bem como pelo fato de que a adquirente, no caso, considerada como destinatria final do produto, obviamente no se aplicando o princpio da no-cumulatividade. Precedente do STF: RE 195894 /RS E DA 1 TURMA DESTE TRIBUNAL: AG N 37967.5. Apelao improvida. Sentena mantida. NEGRITADO.

No RE 491.262, o acrdo recorrido, oriundo da Egrgia 2 Turma do Tribunal Federal da 4 Regio, trilhou o mesmo sentido da deciso fustigada no RE 480.648, ao negar ao contribuinte a pretenso de utilizao de crditos do IPI na aquisio de bens destinados ao ativo permanente e materiais de uso e consumo da empresa. A ementa est vazada nos seguintes termos:
TRIBUTRIO IPI BENS DESTINADOS AO ATIVO PERMANENTE DA EMPRESA MATERIAIS DE USO E CONSUMO CREDITAMENTO IMPOSSIBILDIADE. 1. Se a pretenso da empresa recorrida no objetiva a repetio do indbito tributrio, mas declarao do creditamento extemporneo do IPI, inaplicvel o art. 166 do CTN. 2. Inexiste permisso utilizao de crditos do IPI oriundos da aquisio de bens destinados ao ativo permanente da empresa e materiais de uso e consumo. Aplicao do art. 147, I, do Decreto no 2.637/98.

Os venerandos arestos, indevidamente objurgados, concessa nia, no se afastaram de remansosa jurisprudncia desse Excelso Tribunal que entende inexistente o desrespeito ao princpio da no-cumulatividade na hiptese de ausncia de creditamento de tributo na aquisio de bens ao ativo permanente ou de materiais de uso e consumo da empresa: AAII 460.422 e 488.374; RREE 195.894 e 301.103, guisa de exemplo. Registre-se, por oportuno e necessrio, que essa referida jurisprudncia foi construda em redor do ICMS. Nada obstante, em face das similitudes desse cogitado tributo estadual com o IPI, especialmente no tocante ao discutido princpio da no-cumulatividade, as solues judiciais reclamadas podem ser anlogas. Essa orientao jurisprudencial tem sido perfilhada pelo Colendo Superior Tribunal de Justia e pelos cinco Egrgios Tribunais Regionais Federais. A confirmar a assero fazendria:
RESP 886.249 (STJ www.stj.jus.br); AMS 2004.33.00.017276-7 (TRF 1 www.trf1.jus.br); AMS 2004.51.02.004224-6 (TRF 2 www.trf2.jus.br); AMS 2005.61.14.003189-2 (TRF 3 www.trf3.jus.br); AMS 2004.70.00.000554-6 (TRF 4 www.trf4.jus.br); e AMS 2001.80.00.005495-0 (TRF 5 www.trf5.jus.br)

A interpretao da instncia judicial tem sido reproduzida no contencioso administrativo-tributrio, representada pelo respeitvel Conselho de Contribuintes, cujas decises resolvem os conflitos no sentido da impossibilidade de creditamento do IPI em face de ativo permanente:
Recurso Voluntrio n. 138.743 (3 Cmara do 2 Conselho de Contribuintes www.conselhos.fazenda.gov.br)

Nessa perspectiva, forte na jurisprudncia do STF, em relao ao ICMS, na presente espcie aplicvel analogicamente ao IPI, e estribado nas manifestaes de outras instncias judiciais e administrativas, a Fazenda Nacional demonstrar que falece razo jurdica pretenso das contribuintes.
III. A PRETENSO DAS CONTRIBUINTES

As contribuintes, em peas diversas e patrocinadas por distintos advogados, postulam, em sntese, o direito de se creditarem no IPI nas aquisies de bens destinados ao ativo permanente e de materiais de uso de consumo da pessoa jurdica. 192

Explicam que os bens destinados ao ativo permanente so os necessrios manuteno da atividade produtiva, com prazo de vida til superior a um ano, tais como maquinrios, mveis etc. Por sua vez, os materiais de uso e consumo representam as mercadorias adquiridas pelo estabelecimento e que so usadas ou consumidas por ele na sua atividade, tais como o material de escritrio, de limpeza, de manuteno de mquinas e equipamentos etc. Em linhas gerais, entendem que as disposies contidas nos arts. 153, 3, II, CF, e 49, do Cdigo Tributrio Nacional, ao cuidarem do princpio da no-cumulatividade, probem qualquer tipo de limitao ao reivindicado direito de creditamento, vista de sua enunciao normativa:
Art. 153, 3, II, CF O IPI ser no-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operao com o montante cobrado nas anteriores; Art. 49, CTN O imposto no-cumulativo, dispondo a lei de forma que o montante devido resulte da diferena a maior, em determinado perodo, entre o imposto referente aos produtos sados do estabelecimento e o pago relativamente aos produtos nele entrados.

Nessa trilha, evocam a invalidade da legislao infraconstitucional que veda o reivindicado creditamento do IPI na aquisio de bens e materiais integrantes do ativo permanente; no caso os sucessivos Regulamentos desse imposto federal: Decreto n. 83.263/1979, Decreto n. 87.981/1982, Decreto n. 2.637/1998 e Decreto n. 4.544/2002. Tenham-se os dispositivos normativos atacados pelos contribuintes:
Decreto 83.263/1979 Regulamento IPI 1979 Art. 66. Os estabelecimentos industriais, e os que lhe so equiparados, podero creditar-se (Lei n. 4.502/64, arts. 25 a 30, e Decreto-lei n. 34/66, art. 2, al. 8): I do imposto relativo a matrias-primas, produtos intermedirios e material de embalagem, adquiridos para emprego na industrializao de produtos tributados, incluindo-se, entre as matrias-primas e produtos intermedirios, aqueles que, embora no se integrando ao novo produto, forem consumidos no processo de industrializao, salvo se compreendidos entre os bens do ativo permanente; Decreto 87.981/1982 Regulamento IPI 1982 Art. 82. Os estabelecimentos industriais, e os que lhe so equiparados, podero creditar-se: I do imposto relativo a matrias-primas, produtos intermedirios e material de embalagem, adquiridos para emprego na industrializao de produtos tributados, exceto as de alquota zero e os isentos, incluindose, entre as matrias-primas e produtos intermedirios, aqueles que, embora no se integrando ao novo produto, forem consumidos no processo de industrializao, salvo se compreendidos entre os bens do ativo permanente (Lei n. 4.502/64, art. 25); Decreto 2.637/1998 Regulamento IPI 1998 Art. 147. Os estabelecimentos industriais, e os que lhes so equiparados, podero creditar-se (Lei n 4.502, de 1964, art. 25): I do imposto relativo a matrias-primas, produtos intermedirios e material de embalagem, adquiridos para emprego na industrializao de produtos tributados, incluindo-se, entre as matrias-primas e produtos intermedirios, aqueles que, embora no se integrando ao novo produto, forem consumidos no processo de industrializao, salvo se compreendidos entre os bens do ativo permanente; Decreto 4.544/2002 Regulamento IPI 2002 Art. 164. Os estabelecimentos industriais, e os que lhes so equiparados, podero creditar-se (Lei n 4.502, de 1964, art. 25): I do imposto relativo a MP, PI e ME, adquiridos para emprego na industrializao de produtos tributados, incluindo-se, entre as matrias-primas e produtos intermedirios, aqueles que, embora no se integrando

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ao novo produto, forem consumidos no processo de industrializao, salvo se compreendidos entre os bens do ativo permanente;

A pedra angular sobre a qual est fundamentada a construo jurdica dos contribuintes a ausncia das limitaes constitucionais do princpio da no-cumulatividade do IPI (art. 153, 3, II, CF) em face das limitaes constitucionais existentes em relao ao ICMS (art. 155, 2, itens, CF). Ou seja, segundo os contribuintes, os aludidos dispositivos regulamentares, ao vedarem o creditamento do IPI em face do ativo permanente, estiolam o princpio da no-cumulatividade em relao a esse imposto federal, haja vista inexistirem quaisquer bices constitucionais, diversamente do que sucede com as limitaes do ICMS:
Art. 155, 2. O ICMS atender ao seguinte: I ser no-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operao relativa circulao de mercadorias ou prestao de servios com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal; II a iseno ou no-incidncia, salvo determinao em contrrio da legislao: a) no implicar crdito para compensao com o montante devido nas operaes ou prestaes seguintes; b) acarretar a anulao do crdito relativo s operaes anteriores;

Concessa nia, malgrado o costumeiro brilhantismo dos patrocinadores dessa tese, na presente controvrsia essa aludida fundamentao frgil e descabida. De efeito, as limitaes constitucionais explcitas ao princpio da no-cumulatividade do ICMS, inexistentes em relao ao IPI, no dizem respeito possibilidade de creditamento do tributo na aquisio de bens e mercadorias integrantes do ativo permanente. de meridiana percepo que as citadas restries cuidam das exoneraes, via iseno ou no incidncia, do tributo estadual. Nesse compasso, mngua de pertinncia temtica ou de correspondncia normativa entre o direito de creditamento na aquisio de mercadorias isentas ou no tributadas em relao ao suposto direito de creditar-se na aquisio de mercadorias destinadas ao ativo permanente, esse alicerce jurdico no sustenta a pretenso dos contribuintes, visto cuidarem de hipteses diversas para tributos distintos. Com as vnias de estilo, a ausncia de limitaes do IPI, em comparao com as limitaes do ICMS, em face do creditamento na aquisio de bens isentos ou no tributados, no se presta sequer para reclamar aplicao analgica, dada a estranheza das situaes fiscais empolgadas. Nada obstante, alm dessa repelida fundamentao, os contribuintes invocam outros fundamentos em favor de suas pretenses. A rigor, pretendem os contribuintes emprestar ao princpio da no-cumulatividade um raio de alcance que vai alm dos insumos tributados pelo IPI utilizados na industrializao de produtos sobre os quais incidam o cogitado imposto. A Fazenda Nacional discorda frontalmente dessa hermenutica constitucional-tributria em relao a normatividade do multicitado princpio da no-cumulatividade. A fora constitucional do aludido princpio consiste no direito do contribuinte de creditar-se do IPI cobrado na aquisio de insumos utilizados diretamente na industrializao de produtos que sofram tributao na sada do estabelecimento industrial, sendo devido o mencionado imposto federal. Portanto, defende a Fazenda Nacional, no tem cabida invocar-se a no-cumulatividade se no h envolvimento direto da cadeia produtiva abarcando os bens e mercadorias oneradas com o IPI. Nessa toada, os colacionados Regulamentos do IPI (Decretos ns. 83.263/1979; 87.981/1982; 2.637/1998 e 4.544/2002) no cometeram qualquer desrespeito em relao ao princpio da no-cumulatividade, seja em face da atual Constituio de 1988 (art. 153, 3, II), seja em face da Carta Poltica de 1967/1969 (art. 21, 3: O imposto sobre produtos industrializados ser seletivo em funo da essencialidade dos produtos, e no-cumulativo, abatendo-se, em cada operao, o montante cobrado nas anteriores). Os contribuintes clamam em socorro de suas pretenses a regra da depreciao dos bens do ativo fixo para fins de imposto de renda, segundo disposies contidas no art. 57 da Lei 4.506/64 e no art. 305 do Decreto 3.000/99 Regulamento do Imposto de Renda:
Lei 4.506/64

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Art. 57. Poder ser computada como custo ou encargo, em cada exerccio, a importncia correspondente diminuio do valor dos bens do ativo resultante do desgaste pelo uso, ao da natureza e obsolescncia normal. Decreto 3.000/99 RIR Art. 305. Poder ser computada, como custo ou encargo, em cada perodo de apurao, a importncia correspondente diminuio do valor dos bens do ativo resultante do desgaste pelo uso, ao da natureza e obsolescncia normal (Lei n 4.506, de 1964, art. 57).

Articulam que a possibilidade de deduo do valor da depreciao dos bens do ativo imobilizado representa o reconhecimento de que os mesmos so economicamente consumidos e incorporados s mercadorias industrializadas, ainda que indiretamente. Nessa linha, assinalam que ao longo de sua existncia, os bens do ativo permanente so consumidos e perdem gradativamente seu valor, at a sua total depreciao, de sorte que essa depreciao deva ser contabilizada como despesa operacional ou custo. luz da referida legislao do imposto de renda, pedem tratamento similar na legislao do IPI, conferindo o respectivo de direito de crdito, visto que tal tributo tambm integra o preo do produto vendido. Finalizam, nesse tpico, aduzindo as regras contbeis em redor da formao do lucro, dos custos e despesas, para extrair a necessidade de creditamento dos valores do IPI na aquisio de bens ao ativo permanente, sob pena de clara ofensa no-cumulatividade, incidindo IPI sobre base de clculo que j contm IPI. A Fazenda Nacional rebater esses argumentos utilizando como linha de raciocnio a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal. Com efeito, a pretenso dos contribuintes de que a legislao do IPI contivesse determinao similar contida na legislao do IRPJ atenderia prescrio constitucional referida nos arts. 150, 6, e 153, 3, IV, CF, porquanto se tratar de concesso de benefcio fiscal (creditamento de IPI em face do ativo permanente), a reclamar expressa determinao legal. Nesse prisma, a postulao dos contribuintes deve ser analisada no sob a tica do princpio da no-cumulatividade (art. 153, 3, II, CF), mas sob o ngulo da concesso de benefcio fiscal (arts. 150, 6, e 153, 3, IV, CF). No tocante incidncia de tributo sobre tributo, tese defendida pelos contribuintes para inquinar de inconstitucional a vedao de creditamento em face do ativo permanente, a jurisprudncia do STF j afastou e superou essa discusso no julgamento paradigmtico do RE 212.209 (Redator Ministro NELSON JOBIM, J. 23.06.1999, DJ. 14.02.2003):
Constitucional. Tributrio. Base de clculo do ICMS: incluso no valor da operao ou da prestao de servio somado ao prprio tributo. Constitucionalidade. Recurso desprovido.

Assim, ainda que se entendesse a existncia da cobrana de tributo sobre tributo (o que no o caso em hiptese alguma), no haveria qualquer jaa de inconstitucionalidade nessa tcnica de cobrana do IPI. Repitase, por absoluto amor verdade, que a cobrana do IPI no se d nesses moldes apontados: tributo sobre tributo. Alm do reivindicado creditamento, os contribuintes postulam a correo monetria dos crditos do IPI, sob pena de enriquecimento ilcito do Fisco federal. Sem embargo da ilustrao dos motivos elencados pelos contribuintes, a Fazenda Nacional se insurge contra essa pretenso de correo monetria dos crditos escriturais fiscais, sem previso legal, com esteio na jurisprudncia do prprio Supremo Tribunal Federal, a saber: RE 308.114 (Relator Ministro MAURCIO CORRA, J. 18.12.2002, DJ. 03.05.2002):
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDIN RIO. TRIBUTRIO. ICMS. LEGISLAO DO ESTADO DO PARAN. CREDITAMENTO. CORREO MONETRIA DO CRDITO FISCAL. ALEGAO DE OFENSA AO PRINCPIO DA ISONOMIA E AO DA NOCUMULATIVIDADE. IMPROCEDNCIA. Correo monetria de crditos fiscais eventualmente verificados e comprovados. Direito que, por no estar previsto na legislao estadual, no pode ser deferido pelo Judicirio sob pena de substituir-se o legislador em matria de sua estrita competncia. Agravo regimental no provido.

Por conseqncia, seja na reivindicao ao creditamento do IPI na aquisio de bens destinados para o ativo permanente e materiais de uso e consumo, seja na splica correo monetria desses supostos crditos fiscais, a Fazenda Nacional confia na manuteno da jurisprudncia da Suprema Corte que, em situaes anlogas, tem rechaado as obsecraes das empresas. 195

IV. O ATIVO PERMANENTE E O CREDITAMENTO DO ICMS NA JURISPRUDNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

A discusso do creditamento do ICMS na aquisio de mercadorias destinadas ao ativo permanente das empresas produziu uma jurisprudncia pacificada no seio da Suprema Corte, no sentido de que a ausncia desse creditamento no viola qualquer mandamento constitucional. Nesse particular, dadas as similitudes do IPI e do ICMS, mormente em redor do princpio da nocumulatividade, vale transcrever os mais recentes precedentes de ambas as Turmas do STF sobre esse tema:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 497.405 (Relator Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, 1 Turma, J. 29.04.2008, DJ. 23.05.2008): EMENTA: TRIBUTRIO. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. AUSNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SMULAS 282 E 356 DO STF. ICMS. BENS DESTINADOS AO CONSUMO OU ATIVO FIXO DO ESTABELECIMENTO. AUSNCIA DE CRDITO. AGRAVO IMPROVIDO. I Ausncia de prequestionamento da questo constitucional suscitada. Incidncia das Smulas 282 e 356 do STF. II A jurisprudncia desta Corte no sentido de que a entrada de bens destinados ao consumo ou integrao no ativo fixo do estabelecimento no implica crdito para compensao com o montante do imposto devido nas operaes ou prestaes seguintes. III Agravo regimental improvido. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTAL N. 602.998 (Relator Ministro EROS GRAU, 2 Turma, J. 08.05.2007, DJ. 01.06.2007): EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTRIO. ICMS. BENS DESTINADOS A CONSUMO. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. PRODUO. PROVAS. CORREO MONETRIA. MATRIA INFRACONSTITUCIONAL. 1. No implica crdito para compensao com o montante do imposto devido nas operaes ou prestaes seguintes, a entrada de bens destinados a consumo ou a integrao no ativo fixo do estabelecimento. 2. Se no h sada do bem, ainda que na qualidade de componente de produto industrializado, no h falar-se em cumulatividade tributria. Precedentes. 3. O acrdo que mantm o indeferimento de diligncia probatria tida por desnecessria no ofende o artigo 5, LV, da Constituio do Brasil. 4. Correo Monetria. Controvrsia decidida luz de legislao infraconstitucional. Ofensa indireta Constituio do Brasil. Agravo regimental a que se nega provimento.

Alm dessas colacionadas decises gremiais, recordem-se feitos nos quais houve manifestaes monocrticas dos eminentes Ministros do Supremo Tribunal Federal:
Ministro AYRES BRITTO: AI 468.888; Ministra CRMEN LCIA: AI 595.881; Ministro CELSO DE MELLO: AI 562.701; Ministro CEZAR PELUSO: RE 514.641; Ministra ELLEN GRACIE: AI 548.977; Ministro EROS GRAU: RE 417.811; Ministro GILMAR MENDES: AI 538.003; Ministro JOAQUIM BARBOSA: RE 295.887; Ministro MARCO AURLIO: AI 664.906; Ministro RICARDO LEWANDOWSKI: AI 707.409.

A despeito dessa aturada jurisprudncia, os contribuintes evocam o RE 200.379, que seria um precedente da Corte favorvel s suas pretenses. 196

Sucede, todavia, que o mencionado feito guarda uma peculiaridade que o distingue do caso sob exame e da copiosa jurisprudncia colecionada: os bens, a despeito de integrarem o ativo permanente, foram consumidos no processo de produo das mercadorias. o que extrai da leitura da ementa do acrdo que julgou os embargos declaratrios do aludido feito (Relator Ministro MARCO AURLIO, 2 Turma, J. 22.03.1999, DJ. 11.06.1999):
ICMS MQUINAS ATIVO FIXO DESGASTE NA INDUSTRIALIZAO DE MERCADORIAS CRDITO. Uma vez comprovado nos autos, em confirmao do que normalmente ocorre, o desgaste de mquinas na produo de mercadoria, cumpre reconhecer o direito ao crdito do ICMS recolhido quando da aquisio. A ordem natural das coisas direciona no sentido de, no preo das mercadorias, inserir-se o custo decorrente do desgaste.

Ainda que se enxergue no referido julgamento do RE 200.379 um precedente favorvel s teses dos contribuintes, fcil de ver que se tratou de um julgamento isolado e superado, haja vista a orientao jurisprudncia estabelecida pela Corte em relao a esse tema do creditamento do ICMS em face do ativo permanente: o STF no reconhece essa pretenso. Nessa ptica, a jurisprudncia consolidada em relao ao ICMS deve ser estendida analogamente ao IPI, vedando-se o creditamento do imposto recolhido na aquisio de produtos destinados ao ativo permanente ou de bens e materiais de consumo.
V. O CREDITAMENTO DO IPI NA JURISPRUDNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E O ATIVO PERMANENTE DAS EMPRESAS

intuitivo que somente deve haver o creditamento fiscal se houver onerao tributria da cadeia produtiva. Com efeito, esse tem sido o fio-condutor estampado na recente jurisprudncia do Supremo Tribunal em sede de creditamento do IPI em face da aquisio de insumos desonerados: RREE 370.682 e 353.657:
RE 370.682 (Redator Ministro GILMAR MENDES, Pleno, J. 25.06.2007, DJ. 19.12.2007): EMENTA: Recurso extraordinrio. Tributrio. 2. IPI. Crdito Presumido. Insumos sujeitos alquota zero ou no tributados. Inexistncia. 3. Os princpios da no-cumulatividade e da seletividade no ensejam direito de crdito presumido de IPI para o contribuinte adquirente de insumos no tributados ou sujeitos alquota zero. 4. Recurso extraordinrio provido. RE 353.657 (Relator Ministro MARCO AURLIO, Pleno, 25.06.2007, DJ. 07.03.2008): IPI INSUMO ALQUOTA ZERO AUSNCIA DE DIREITO AO CREDITAMENTO. Conforme disposto no inciso II do 3 do artigo 153 da Constituio Federal, observa-se o princpio da no-cumulatividade compensando-se o que for devido em cada operao com o montante cobrado nas anteriores, ante o que no se pode cogitar de direito a crdito quando o insumo entra na indstria considerada a alquota zero. IPI INSUMO ALQUOTA ZERO CREDITAMENTO INEXISTNCIA DO DIREITO EFICCIA. Descabe, em face do texto constitucional regedor do Imposto sobre Produtos Industrializados e do sistema jurisdicional brasileiro, a modulao de efeitos do pronunciamento do Supremo, com isso sendo emprestada Carta da Repblica a maior eficcia possvel, consagrando-se o princpio da segurana jurdica.

Na hiptese de o produto industrializado sair desonerado do estabelecimento empresarial, h velha jurisprudncia da Corte que surpreendeu o tema e aplicou aquela suscitada mxima da necessidade de onerao da cadeia produtiva: RREE 99.825 e 109.047.
RE 109.047 (Relator Ministro OCTVIO GALLOTTI, 1 Turma, J. 29.08.1986, DJ. 26.09.1986): Imposto sobre Produtos Industrializados. Alquota zero. Creditamento. Ao negar o direito ao crdito do IPI, incidente sobre embalagens destinadas ao acondicionamento de produto sujeito alquota zero, no momento de sada do estabelecimento industrial, o acrdo recorrido no contrariou a regra constitucional da no-cumulatividade (art. 21, 3), nem tampouco negou a vigncia do art. 49 do Cdigo Tributrio Nacional. Dissdio jurisprudencial no configurado. Recurso Extraordinrio de que no se conhece. RE 99.825 (Relator Ministro NRI DA SILVEIRA, 1 Turma, J. 22.03.1985, DJ. 05.09.1986):

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IPI. Constituio, art. 21, 3, e CTN, art. 49. Princpio da no cumulatividade. Crdito de IPI, em importao de mercadoria. Alquota zero. O Decreto-lei n. 1686/1979, no ofende o princpio da no-cumulatividade. Inexistncia de ofensa, pelo acrdo, aos dispositivos acima referidos. Dissdio pretoriano no demonstrado. Recurso extraordinrio no conhecido.

Nesses mencionados feitos, o Supremo Tribunal Federal afastou o suposto direito ao creditamento do IPI uma vez que na entrada (RREE 370.682 e 353.657) ou na sada (RREE 99.825 e 109.047) os insumos ou produtos foram desonerados. Ou seja, luz do texto constitucional (art. 153, 3, II), da legislao infraconstitucional (art. 49 do CTN) e da jurisprudncia do STF, o princpio da no-cumulatividade, reitera-se, implica o direito de o contribuinte de creditar-se do imposto cobrado na aquisio de insumos diretamente utilizados e consumidos no processo de industrializao de produtos que saiam do estabelecimento industrial onerados pelo respectivo tributo. Nesse esquadro, se o bem (insumo) no diretamente envolvido no processo de industrializao do produto, ainda que haja tributao, no h que se falar em envolvimento do ventilado princpio da no-cumulatividade, pois a finalidade desse mandamento constitucional diminuir a tributao regressiva ocorrida com o denominado efeito cascata. Como cedio, o princpio constitucional da no-cumulatividade vocacionado para diminuir, sobre o consumidor final, a inflio de nus econmico que torne a carga tributria insuportvel, por meio do cogitado direito de creditamento dos valores fiscais devidos nas vrias etapas do processo produtivo. fora de toda a dvida que os bens destinados ao ativo permanente no integram as etapas da cadeia produtiva, tampouco so diretamente consumidos no processo de industrializao de produtos onerados com o IPI. Dessa sorte, no h que se falar, insista-se cansativamente, no envolvimento da no-cumulatividade, haja vista a ausncia da ligao direta entre o bem adquirido e a industrializao do produto.
VI. A CORREO MONETRIA DOS CRDITOS ESCRITURAIS FISCAIS NA JURISPRUDNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

Outro tema que tambm foi surpreendido na presente controvrsia diz respeito correo monetria sobre os crditos escriturais fiscais. Sobre essa especfica questo, a jurisprudncia do Excelso Supremo Tribunal Federal no d eco s pretenses dos contribuintes. De efeito, maneira de exemplo, no RE 195.643 (Relator Ministro ILMAR GALVO), nos RREE 205.453 e 223.521 (Relator Ministro MAURCIO CORRA) e no RE 120.961 (Relator Ministro MOREIRA ALVES), o Supremo Tribunal Federal decidiu que no incide correo monetria sobre os crditos escriturais fiscais, mngua de expressa autorizao legal. Outrossim, a questo da correo de crditos escriturais fiscais enseja a aplicao da tcnica de contabilizao para viabilizar a equao entre dbitos e crditos, para fazer valer o princpio da no-cumulatividade. (RE 386.475, Redatora Ministra CRMEN LCIA, Pleno, J. 18.10.2006, DJ 22.06.2007). Nessa perspectiva, a correo monetria dos supostos crditos escriturais fiscais do IPI ensejaria a transgresso do cogitado principio da no-cumulatividade. Tampouco serve em favor dos contribuintes o julgamento do RE 282.120 em defesa da discutida correo monetria. Com efeito, no RE 282.120 (Relator Ministro MAURCIO CORRA, 2 Turma, J. 15.10.2002, DJ. 06.12.2002), o STF reconheceu o direito correo monetria porquanto se tratava de ao proposta por contribuinte, em face do Fisco paranaense, que pleiteava a correo monetria de crditos de ICMS com esteio na Lei Complementar n. 65/1991. Naquele precedente havia lei (LC 65/91) autorizando o creditamento. O Estado do Paran cumpria com esse benefcio fiscal. Sucede que por fora de medida liminar nos autos da ADI 600 (Relator Ministro MARCO AURLIO), o mencionado benefcio foi suspenso. Ante esse quadro, o Fisco estadual deixou de creditar o ICMS e determinou o seu estorno. Posteriormente, em deciso definitiva, o STF chancelou a plena validade da LC 65/91. Nessa perspectiva, o contribuinte impetrou mandado de segurana para recuperar a referida correo monetria correspondente ao perodo entre a data do estorno e aquela em que a Fazenda permitiu a correo dos crditos, em face das decises resultantes da ADI 600. Calha colacionar trecho do voto do Ministro MAURCIO CORRA, relator do RE 282.120, que explica bem a situao e revela a diferena entre a presente controvrsia e o sugerido precedente:
20. Com efeito, a pretenso inicial no era que os crditos fossem corrigidos monetariamente por se referirem a imposto recolhido em data anterior ao lanamento, situao tpica reiteradamente enfrentada por esta Corte e rejeitada quando inexistente lei estadual autorizadora.

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21. O pedido e a causa de pedir aqui so diversos. O que pretende a empresa que, uma vez reconhecido que os crditos lanados no produziram seus efeitos compensatrios concretos na poca prpria por vedao imposta pela Fazenda Estadual, para que obtenha o retorno da situao ao status quo anterior, atingindo-se a finalidade da norma legtima, imprescindvel a atualizao monetria dos valores. 22. Ora, a deciso que reconheceu a constitucionalidade da norma complementar autorizadora do lanamento efetivo do crdito para fins de compensao (ADI 600, Marco Aurlio, DJ 30/06/95), produz, como se sabe, efeitos ex tunc, ou seja, o dispositivo legal tido por legtimo desde a sua edio, sem embargo da suspenso cautelar. Para que a lei produza os efeitos que deveria ter gerado na poca prpria e pretrita, essencial que se lancem os crditos no pelo valor histrico e sim pelo atual, devidamente corrigido. 23. Caso contrrio haver enriquecimento ilcito da Fazenda do Estado. Isso pela circunstncia de que a compensao no se realizou na poca prpria, permitindo uma arrecadao superior a que seria devida se os efeitos da lei, posteriormente declarada constitucional pelo Tribunal, no estivessem suspensos. Para que esse excesso seja restitudo a que, sem qualquer culpa, foi impedido de creditar-se do imposto pago, necessrio que a compensao se faa de forma atualizada. Ressalto que no existir prejuzo ao Fisco, que, amparado por deciso liminar, arrecadou indevidamente mais no passado, e restituir o que devido pelo valor real, restabelecendo-se, desse modo, a situao original.

Por esse ngulo, o mencionado RE 282.120, ao entender da Fazenda Nacional, no se presta como precedente favorvel possibilidade de correo monetria dos eventuais crditos escriturais do IPI discutidos na presente demanda, devendo, por conseqncia, ser mantida a abundante jurisprudncia da Corte que nega essa referida correo monetria.
VII. CONCLUSES

Ao fim e ao cabo, a Fazenda Nacional apresenta suas concluses:


1 O princpio da no-cumulatividade aplica-se na aquisio de insumo onerado com o IPI diretamente envolvido na cadeia produtiva que resultar em produto industrializado sobre o qual incidir o tributo na sada do estabelecimento industrial; 2 No h direito de creditamento na hiptese de insumo desonerado na entrada do estabelecimento industrial; Nem h direito de creditamento na hiptese de produto desonerado na sada do estabelecimento industrial; 3 No h direito de creditamento na hiptese da aquisio de bens tributados que sejam destinados ao ativo permanente e que no sejam diretamente envolvidos nas etapas de industrializao dos produtos posteriormente tributados; 4 O direito de creditamento do IPI em face do ativo permanente reclama, em homenagem aos arts. 150, 6, e 153, 3, IV, CF, a edio de lei federal especfica concedendo esse benefcio fiscal; 5 A correo monetria dos crditos escriturais do IPI exige lei especfica e enseja a aplicao de tcnica contbil de equalizao entre crditos e dbitos, em favor da no-cumulatividade. VIII. REQUERIMENTOS DA FAZENDA NACIONAL

Ante o exposto, a Fazenda Nacional pede o desprovimento dos recursos extraordinrios e a manuteno dos acrdos recorridos, em homenagem jurisprudncia da Corte que reconhece a nocumulatividade na onerao tributria direta dos insumos e produtos industrializados e afasta a correo monetria dos crditos escriturais fiscais.

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o crdIto-PrMIo do IPI
mEmoriaL ComPLEmENTar Da FaZENDa NaCioNaL rECurSoS ExTraorDiNrioS NS. 537.459, 577.302 E 577.348
1. O benefcio fiscal do crdito-prmio do IPI foi extinto em 30.06.1983, em face do rigor jurdico-constitucional. 2. Todavia, se acaso no reconhecida sua extino na referida data, de se reconhecer que foi extinto em 01.05.1985, em homenagem ao princpio da boa-f. 3. Alternativamente, se acaso no for reconhecida sua extino em 30.06.1983 ou em 01.05.1985, de se reconhecer que foi extinto em 05.10.1990, luz do art. 41, 1, ADCT/CF88. 4. A decretao de inconstitucionalidade da delegao normativa contida nos DDLL 1724/79 1894/81 no teve o condo de restaurar, sine die, o referido benefcio fiscal. 5. Memorial pelo desprovimento dos recursos extraordinrios. I. OBJETO E OBJETIVO DO MEMORIAL

1.O tema objeto desta controvrsia a extino do CRDITO-PRMIO DO IPI, benefcio fiscal institudo pelo Decreto-Lei n. 491, de 05.03.1969. Com efeito, dispunha o art. 1 do referido DL 491/69 que as empresas fabricantes e exportadoras de produtos manufaturados gozaro a ttulo estimulo fiscal, crditos tributrios sobre suas vendas para o exterior, como ressarcimento de tributos pagos internamente. Posteriormente, adveio o Decreto-Lei n. 1.658, de 24.01.1979, que determinou a reduo gradual do referido estmulo fiscal at sua total extino em 30.06.1983. Eis a redao desse mencionado DL 1.658/79:
Art. 1 - O estmulo fiscal de que trata o artigo 1 do Decreto-lei n 491, de 5 de maro de 1969, ser reduzido gradualmente, at sua definitiva extino. 1 - Durante o exerccio financeiro de 1979, o estmulo ser reduzido: a) a 24 de janeiro, em 10% (dez por cento); b) a 31 de maro, em 5% (cinco por cento); c) a 30 de junho, em 5% (cinco por cento); d) a 30 de setembro, em 5% (cinco por cento); e) a 31 de dezembro, em 5% (cinco por cento). 2 - A partir de 1980, o estmulo ser reduzido em 5% (cinco por cento) a 31 de marco, a 30 de junho, a 30 de setembro e a 31 de dezembro, de cada exerccio financeiro, at sua total extino a 30 de junho de 1983. 3 - Tomar-se-, como base para clculo do montante das redues de que tratam os pargrafos anteriores, a alquota do estmulo fiscal aplicvel na data da entrada em vigor do presente Decreto-lei. Art. 2 - Este Decreto-lei entrar em vigor na data de sua publicao, revogadas as disposies em contrrio.

Em 3.12.1979 foi editado o Decreto-Lei n. 1.722 que modificou a redao contida no aludido DL 1.658/79, mantendo, todavia, a extino do cogitado benefcio fiscal para a mesma data (30.6.1983), de acordo com ato do Ministro de Estado da Fazenda. Eis o enunciado prescritivo:
Art.3 - O 2, do art.1, do Decreto-Lei n 1.658, de 24 de janeiro de 1979, passa a vigorar com a seguinte redao:

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2 O estmulo ser reduzido de vinte por cento em 1980, vinte por cento em 1981, vinte por cento em 1982 e de dez por cento at 30 de junho de 1983, de acordo com ato do Ministro de Estado da Fazenda.

Em 7.12.1979 foi editado o Decreto-Lei n. 1.724, que autorizou o Ministro de Estado da Fazenda a aumentar ou reduzir, temporria ou definitivamente, ou extinguir o indigitado estmulo fiscal estabelecido no art. 1 do DL 491/69. Eis o dispositivo:
Art. 1. O Ministro de Estado da Fazenda fica autorizado a aumentar ou reduzir, temporria ou definitivamente, ou extinguir os estmulos fiscais de que tratam os artigos 1 e 5 do Decreto-lei n 491, de 5 de maro de 1969.

Em 16.12.1981 foi editado o Decreto-Lei n. 1.894, que manteve ao Ministro de Estado da Fazenda a delegao normativa em relao ao apreciado benefcio fiscal. Transcrevem-se os dispositivos pertinentes:
Art. 1 - s empresas que exportarem, contra pagamento em moeda estrangeira conversvel, produtos de fabricao nacional, adquiridos no mercado interno, fica assegurado: I o crdito do imposto sobre produtos industrializados que haja incidido na aquisio dos mesmos; II o crdito de que trata o artigo 1 do Decreto-lei n 491, de 5 de maro de 1969. [...] Art. 3 - O Ministro da Fazenda fica autorizado, com referncia aos incentivos fiscais exportao, a: I estabelecer prazo, forma e condies, para sua fruio, bem como reduzi-los, major-los, suspend-los ou extingui-los, em carter geral ou setorial; II estend-los, total ou parcialmente, a operaes de venda de produtos manufaturados nacionais, no mercado interno, contra pagamento em moeda de livre conversibilidade; III determinar sua aplicao, nos termos, limites e condies que estipular, s exportaes efetuadas por intermdio de empresas exportadoras, cooperativas, consrcios ou entidades semelhantes. Art. 4 - Este Decreto-lei entrar em vigor 30 (trinta) dias aps sua publicao, revogados o artigo 4 do Decreto-lei n 491, de 05 de maro de 1969 e o Decreto-lei n 1.456, de 07 de abril de 1976. Pargrafo nico As empresas comerciais exportadoras, que exportarem mercadorias adquiridas antes da vigncia deste Decreto-lei, nos termos do Decreto-lei n 1.248, de 29 de novembro de 1972, faro jus ao crdito previsto no artigo 1 do Decreto-lei n 491, de 05 de maro de 1969, calculado pela aplicao da alquota vigente na data de embarque sobre a diferena entre o preo FOB, em moeda nacional, das vendas para o exterior, e o preo de aquisio das referidas mercadorias.

vista dessa delegao normativa ao Ministro de Estado da Fazenda, o excelso Supremo Tribunal Federal, nos autos dos Recursos Extraordinrios ns. 180.828, 186.359, 186.623 e 250.288, decretou a inconstitucionalidade da mencionada delegao concedida ao Ministro da Fazenda para reduzir, suspender ou extinguir o aludido benefcio fiscal. A confirmar o sentido desse entendimento pretoriano as ementas dos acrdos dos citados recursos extraordinrios:
RE 186.623 (Relator Ministro CARLOS VELLOSO, J. 26.11.2001, DJ. 12.04.2002): CONSTITUCIONAL. TRIBUTRIO. INCENTIVOS FISCAIS: CRDITO-PRMIO: SUSPENSO MEDIANTE PORTARIA. DELEGAO INCONSTITUCIONAL. D.L. 491, de 1969, arts. 1 e 5; D.L. 1.724, de 1979, art. 1; D.L. 1.894, de 1981, art. 3, inc. I. C.F./1967. inconstitucional o artigo 1 do D.L. 1.724, de 7.12.79, bem assim o inc. I do art. 3 do D.L. 1.894, de 16.12.81, que autorizaram o Ministro de Estado da Fazenda a aumentar ou reduzir, temporria ou definitivamente, ou restringir os estmulos fiscais concedidos pelos artigos 1 e 5 do D.L. n 491, de

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05.3.69. Caso em que tem-se delegao proibida: CF/67, art. 6. Ademais, matrias reservadas lei no podem ser revogadas por ato normativo secundrio. II. R.E. conhecido, porm no provido (letra b). RE 250.288 (Relator Ministro MARCO AURLIO, J. 12.12.2001, DJ. 19.04.2002): RECURSO EXTRAORDINRIO ALNEA B DO INCISO III DO ARTIGO 102 DA CONSTITUIO FEDERAL. O fato de a Corte de origem haver declarado a inconstitucionalidade de lei federal autoriza, uma vez atendidos os pressupostos gerais de recorribilidade, o conhecimento do recurso extraordinrio interposto com alegada base na alnea b do permissivo constitucional. TRIBUTO REGNCIA PRINCPIO DA LEGALIDADE ESTRITA GARANTIA CONSTITUCIONAL DO CIDADO. Tanto a Carta em vigor, quanto na feliz expresso do ministro Seplveda Pertence a decada encerram homenagem ao princpio da legalidade tributria estrita. Mostrase inconstitucional, porque conflitante com o artigo 6 da Constituio Federal de 1969, o artigo 1 do Decreto-lei n 1.724, de 7 de dezembro de 1979, no que implicou a esdrxula delegao ao Ministro de Estado da Fazenda de suspender no que possvel at mesmo a extino estmulos fiscais de que tratam os artigos 1 e 5 do Decreto-lei n 491, de 5 de maro de 1969. RE 186.359 (Relator Ministro MARCO AURLIO, J. 14.03.2002, DJ. 10.05.2002): TRIBUTO BENEFCIO PRINCPIO DA LEGALIDADE ESTRITA. Surgem inconstitucionais o artigo 1 do Decreto-lei n 1.724, de 7 de dezembro de 1979, e o inciso I do artigo 3 do Decreto-lei n 1.894, de 16 de dezembro de 1981, no que implicaram a autorizao ao Ministro de Estado da Fazenda para suspender, aumentar, reduzir, temporria ou definitivamente, ou extinguir os incentivos fiscais previstos nos artigos 1 e 5 do Decreto-lei n 491, de 5 de maro de 1969. RE 180.828 (Relator Ministro CARLOS VELLOSO, J. 14.03.2002, DJ. 14.03.2002): CONSTITUCIONAL. TRIBUTRIO. INCENTIVOS FISCAIS: CRDITO-PRMIO: SUSPENSO MEDIANTE PORTARIA. DELEGAO INCONSTITUCIONAL. D.L. 491, de 1969, arts. 1 e 5; D.L. 1.724, de 1979, art. 1; D.L. 1.894, de 1981, art. 3, inc. I. C.F./1967. Inconstitucionalidade, no art. 1 do D.L. 1.724/79, da expresso ou reduzir, temporria ou definitivamente, ou extinguir, e, no inciso I do art. 3 do D.L. 1.894/81, inconstitucionalidade das expresses reduzi-los e suspend-los ou extingui-los. Caso em que se tem delegao proibida: C.F./67, art. 6. Ademais, matrias reservadas lei no podem ser revogadas por ato normativo secundrio. II. R.E. conhecido, porm no provido (letra b).

Em face dessas colacionadas decises, o augusto Senado da Repblica, com esteio no art. 52, X, CF, editou a Resoluo n. 71, de 26.12.2005, que suspendeu a execuo, no art. 1 do Decreto-Lei n 1.724, de 7 de dezembro de 1979, da expresso ou reduzir, temporria ou definitivamente, ou extinguir, e, no inciso I do art. 3 do Decreto-Lei n 1.894, de 16 de dezembro de 1981, das expresses reduzi-los e suspendlos ou extingui-los. Eis o seu teor:
O Senado Federal, no uso de suas atribuies que lhe so conferidas pelo inciso X do art. 52 da Constituio Federal e tendo em vista o disposto em seu Regimento Interno, e nos estritos termos das decises definitivas do Supremo Tribunal Federal, Considerando a declarao de inconstitucionalidade de textos de diplomas legais, conforme decises definitivas proferidas pelo Supremo Tribunal Federal nos autos dos Recursos Extraordinrios ns 180.828, 186.623, 250.288 e 186.359,

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Considerando as disposies expressas que conferem vigncia ao estmulo fiscal conhecido como crdito-prmio de IPI, institudo pelo art. 1 do Decreto-Lei n 491, de 5 de maro de 1969, em face dos arts. 1 e 3 do Decreto-Lei n 1.248, de 29 de novembro de 1972; dos arts. 1 e 2 do DecretoLei n 1.894, de 16 de dezembro de 1981, assim como do art. 18 da Lei n 7.739, de 16 de maro de 1989; do 1 e incisos II e III do art. 1 da Lei n 8.402, de 8 de janeiro de 1992, e, ainda, dos arts. 176 e 177 do Decreto n 4.544, de 26 de dezembro de 2002; e do art. 4 da Lei n 11.051, de 29 de dezembro de 20Considerando que o Supremo Tribunal Federal, em diversas ocasies, declarou a inconstitucionalidade de termos legais com a ressalva final dos dispositivos legais em vigor, RESOLVE: Art. 1 suspensa a execuo, no art. 1 do Decreto-Lei n 1.724, de 7 de dezembro de 1979, da expresso ou reduzir, temporria ou definitivamente, ou extinguir, e, no inciso I do art. 3 do Decreto-Lei n 1.894, de 16 de dezembro de 1981, das expresses reduzi-los e suspend-los ou extingui-los, preservada a vigncia do que remanesce do art. 1 do Decreto-Lei n 491, de 5 de maro de 1969.

Ante esse quadro jurisprudencial e legislativo, os contribuintes postulam a restaurao (manuteno) da normatividade do art. 1 do DL 491/69. Ou seja, os contribuintes defendem que as reconhecidas inconstitucionalidades dos DDLL 1.724/79 e 1.894/81 restabeleceram, sem prazo definido, o porfiado benefcio fiscal. Por seu turno, a Fazenda Nacional defende a extino desse benefcio em 30.6.1983, uma vez que as inconstitucionalidades das delegaes normativas ao Ministro da Fazenda no alcanaram os DDLL 1.658/79 e 1.722/79, que estabeleceram aquela data como limite da vigncia do crdito-prmio de IPI. O objetivo desta manifestao fazendria demonstrar, com a devida vnia, o equvoco da tese que pugna pela no extino do referido benefcio fiscal em 30.06.1983, sob a justificativa de que as aludidas decretaes de inconstitucionalidade restauraram, sine die, a vigncia do multicitado art. 1 do DL 491/69, permanecendo, portanto, em vigor, o discutido estmulo fiscal do crdito-prmio do IPI. Nessa perspectiva, a Fazenda Nacional postula pelo desprovimento dos Recursos Extraordinrios ns. 577.302, 577.348 e 537.459. Cuide-se que o RE 537.459, sob relatoria do Ministro CEZAR PELUSO, fere o tema da extino do benefcio do crdito-prmio do IPI em 30.06.1983. J os RREE 577.302 e 577.348, ambos sob a relatoria do Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, que tiveram sua repercusso geral reconhecida, surpreendem o tema da extino do discutido benefcio fiscal em 4.10.1990. Nessa linha, conquanto no tenha sido o aludido RE 537.459 objeto de reconhecimento de repercusso geral, considerando que a sua discusso alcana maiores alternativas processuais que a discusso empolgada nos citados RREE 577.302 e 577.348, convm ao Tribunal, com a devida vnia, apreciar, em conjunto, esses trs feitos. Com essa medida de economia processual, poder o excelso Supremo Tribunal Federal decretar a extino do benefcio fiscal do crdito-prmio do IPI em 30.06.1983, ou acolher a jurisprudncia do colendo Superior Tribunal de Justia, que decretou extinto o aludido benefcio em 4.10.1990, ou, se assim entender a Suprema Corte, decidir pela continuidade desse cogitado benefcio fiscal, acolhendo as pretenses dos contribuintes. Nada obstante a afetao plenria desta especfica controvrsia, com o reconhecimento de sua indiscutvel relevncia jurdico-social, haja vista o impacto econmico dos valores envolvidos, esse tema j foi ferido, por meio de decises monocrticas do Ministro GILMAR MENDES (AAII 617.694, 603.344 e 614.650) vazadas, no que interessam, nos seguintes termos:
Dessa forma, acompanho a dissidncia iniciada com o voto de Marco Aurlio (RE 208.260) e, nos termos da jurisprudncia desta Corte, declaro a inconstitucionalidade do art. 1 do Decreto-lei n. 1.724, de 07.12.79, que autoriza o Ministrio da Fazenda a aumentar ou reduzir, temporria ou definitivamente, ou extinguir os estmulos fiscais de que tratam os artigos 1 e 5 do Decreto-lei n. 491, de 5 de maro de 1969. Em face da declarao de inconstitucionalidade, entendo, apenas como obiter dictum, que os dispositivos do DL 1.658/79 e do DL 1.722/79 se mantiveram plenamente eficazes e vigentes. Assim, a extino do crdito-prmio de IPI deu-se, gradativamente, tal como se pode verificar: em 1979, reduo de 30% (10% em 24 de janeiro, 5% em 31 de maro, 5% em 30 de junho, 5% em 30 de setembro e 5% em 31 de dezembro); em 1980, reduo de 20%; em 1981, reduo de 20%; em 1982, reduo de 20% e 10% at 30 de junho de 1983.

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Nessa perspectiva, a Fazenda Nacional confia que esse entendimento manifestado, ainda que em obter dictum pelo Ministro GILMAR MENDES, sofrer a chancela definitiva do Colegiado Maior, no sentido de que o benefcio fiscal do crdito-prmio de IPI restou extinto em 30.06.1983. Da que se faz imperioso visitar os principais aspectos constitucionais relacionados extino do benefcio fiscal do crdito-prmio de IPI, rebatendo-se, na medida do possvel, todos os fundamentos e argumentos esgrimidos pelos contribuintes, permissa nia.
II. OS ACRDOS RECORRIDOS

Nos autos do RE 537.459 (Relator Ministro CEZAR PELUSO) o acrdo recorrido, emanado da Egrgia 2 Turma do Tribunal Federal da 4 Regio, sob a relatoria do Juiz DIRCEU DE ALMEIDA SOARES, decidiu pela extino do benefcio fiscal do crdito-prmio do IPI em 30.06.1983. Tenha-se a sua ementa:
APELAO EM MANDADO DE SEGURANA N. 2002.71.07.016225-7 (Relator Juiz Dirceu de Almeida Soares, J. 23.09.2003, DJ. 15.10.2003): TRIBUTRIO. CRDITO-PRMIO IPI. ART. 1 DL 491/69. EXTINO EM JUNHO DE 1983 PELOS DL 1.658/79 E 1.722/79. 1. O crdito-prmio do IPI, institudo pelo art. 1. do DL 491/69 foi reduzido gradualmente at ser extinto em junho de 1983, conforme determinou o DL 1.658/79, com a redao dada pelo DL 1.722/79. 2. Ainda que se considerasse que os DL 1.724/79 e 1.894/81 tivessem revogado tacitamente os DL 1.658/79 e 1.722/79, com a declarao de inconstitucionalidade daqueles, estes teriam pleno vigor, operando a extino. 3. O DL 1.894/81 no estendeu o incentivo debatido, pois a empresa comercial exportadora j era beneficiada com o crdito-prmio desde 1976, havendo apenas reorganizao e redirecionamento do incentivo em determinada situao j parcialmente contemplada. 4. Ainda que no extinto na forma acima, com a promulgao do Cdigo de Subsdios e Medidas Compensatrias, em 1987, resultante do Acordo GATT/79, ficaram afastadas as regras de direito interno que concediam o crdito-prmio, em funo do disposto no art. 98 do CTN e art. 9. do Acordo. 5. A Lei n. 8.402/92 no restabeleceu, nem expressa, nem tacitamente, o crdito-prmio e nem poderia t-lo feito, pois editada em cumprimento ao disposto no art. 41 ADCT e limitada pelo disposto no art. 98 do CTN. Conexos ao debate dos autos, restaram revigorados: a) ao industrial exportador, o crdito do IPI incidente sobre os insumos empregados na industrializao; b) empresa comercial exportadora, o crdito do IPI incidente na aquisio de produtos manufaturados destinados exportao. O crdito-prmio, tal como concebido pelo art. 1. do DL 491/69 no mais subsiste. 6. O Acordo GATT/94 manteve a vedao anterior de concesso de subsdios diretos exportao. Desta feita, ainda que de alguma forma fosse possvel ter-se o incentivo restabelecido pela Lei n. 8.402/92, um novo acordo internacional, confirmando os termos, no ponto, de acordo anterior, novamente vedou a concesso de incentivos a exportao, ficando afastada a incidncia do crdito-prmio. Foi editada norma interna Decreto n. 1.751/95 regulamentando parcialmente o Acordo, que determinou o procedimento a ser adotado para a imposio de medidas compensatrias aplicveis concesso de subsdios em descompasso com as disposies do Acordo firmado. Seria, ento, inaceitvel admitir que o Pas editasse norma interna buscando a sano de subsdio vedado pelo Acordo, concedido por outro signatrio, e mantivesse, ele prprio, o mesmo tipo de incentivo cuja norma editada buscou sancionar. 7. Os precedentes do STF sobre a matria referem-se delegao havida no DL 1.724/79 e 1.894/81, nos quais discutiu-se a suspenso do incentivo mediante portaria, entre 1980 e 1981, quando ainda em vigor, pois s foi extinto em 1983. A declarao de inconstitucionalidade da delegao no restaura o crditoprmio para depois desta data. 8. Em sntese, o crdito-prmio do IPI, institudo pelo art. 1. do DL 491/69, foi extinto em 30 de junho de 1983, conforme determinaram os Decretos-Leis n. 1.658/79 e 1.722/79, e no houve restabelecimento posterior, nem legal, nem resultante de deciso judicial.

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Nos autos do RE 577.302 (Relator Ministro RICARDO LEWANDOWSKI) o acrdo recorrido, emanado da Colenda 2 Turma do Superior Tribunal de Justia, sob a relatoria da Ministra DENISE ARRUDA, decidiu pela extino do benefcio do crdito-prmio do IPI em 05.10.1990. Tenha-se sua ementa:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL N. 671.454 (Relatora Ministra Denise Arruda, J. 28.08.2007, DJ. 04.10.2007): PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRIBUTRIO. CRDITO-PRMIO DO IPI. EXTINO. 1. A Primeira Seo desta Corte, no julgamento dos EREsp 396.836/RS (Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Rel. p/ acrdo Min. Castro Meira, DJ de 8.3.2006), acolheu a tese no sentido de que o crdito-prmio do IPI foi extinto em 5 de outubro de 1990. 2. O prazo prescricional das aes que objetivam o recebimento do crdito-prmio do IPI qinqenal, regido pelo Decreto 20.910/32, porquanto no se trata de compensao ou de repetio de indbito tributrio. 3. Na hiptese, malgrado o TRF da 4 Regio tenha adotado a tese no sentido de que o incentivo fiscal em comento foi extinto em 30 de junho de 1983, mostra-se indiferente a aplicao do entendimento da corrente majoritria, pois a demanda foi ajuizada to-somente em 20 de agosto de 2002, razo pela qual manifesta a ocorrncia da prescrio. 4. Agravo regimental desprovido.

Como j anunciado, a tese discutida no RE 577.348 (Relator Ministro RICARDO LEWANDOWSKI) coincide com a tese no aludido RE 577.302. Nos autos do RE 537.459 (Relator Ministro CEZAR PELUSO), o acrdo hostilizado manteve a bem lanada sentena monocrtica lavrada pelo Juiz Federal DANIEL MACHADO DA ROCHA, da 1 Vara Federal de Caxias do Sul RS, denegatria da segurana postulada pela contribuinte, sob o fundamento de que o estmulo fiscal do crdito-prmio restou extinguido em 30.06.1983. Merece transcrio o fundamento precpuo da citada deciso judicial:
No caso dos autos, a impetrante pretende ver reconhecido seu direito de auferir os mencionados estmulos fiscais at a data atual. Ocorre que, nos termos da fundamentao acima exposta, no merece prosperar tal pretenso. Com efeito, como restou fartamente demonstrado, o prazo final da vigncia do crdito-prmio do IPI, criado pelo Decreto-Lei n. 491/69, expirou-se em 30 de junho de 1983, nos termos no artigo 1 do Decreto-Lei n. 1.658/79, com a redao do artigo 3 do Decreto-Lei n. 1.722/79, porquanto manteve a redao original do caput do artigo, em que se l: ser reduzido gradualmente, at sua definitiva extino. E a extino, nos termos do 2, dar-se-ia em 30 de junho de 1983, ltima data prevista para a reduo gradual do incentivo. Ademais, nesse caso, no se h de afirmar a impossibilidade de extino do referido benefcio, uma vez que, criado por Decreto-Lei (n. 491/69), foi extinto por fora tambm de Decreto-Lei (n. 1.658/79 e 1.722/79), ou seja, por ato normativo de mesma valorao, de modo que a pretenso veiculada na inicial no merece prosperar.

O aludido pronunciamento judicial tambm enfrentou a questo luz da Lei n. 8.402, de 8.1.1992, que disps no seu art. 1 o restabelecimento dos benefcios fiscais do IPI, mas no cuidou do crditoprmio do IPI institudo pelo art. 1 do DL 491/69. Eis o teor do mencionado art. 1 da Lei 8.402/92, no que pertine:
Art. 1 So restabelecidos os seguintes incentivos fiscais: [...]

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II manuteno e utilizao do crdito do Imposto sobre Produtos Industrializados relativo aos insumos empregados na industrializao de produtos exportados, de que trata o art. 5 do Decreto-Lei n 491, de 5 de maro de 1969; III crdito do Imposto sobre Produtos Industrializados incidente sobre bens de fabricao nacional, adquiridos no mercado interno e exportados de que trata o art. 1, inciso I, do Decreto-Lei n 1.894, de 16 de dezembro de 1981; [...]

O mencionado art. 1, I, DL 1.894/81, no tratava do discutido benefcio fiscal disposto no art. 1 do DL 491/69, isso estava disposto no inciso II, a saber:
Art. 1 s empresas que exportarem, contra pagamento em moeda estrangeira conversvel, produtos de fabricao nacional, adquiridos no mercado interno, fica assegurado: I o crdito do imposto sobre produtos industrializados que haja incidido na aquisio dos mesmos; II o crdito de que trata o artigo 1 do Decreto-lei n 491, de 5 de maro de 1969.

Nessa toada, a apreciada sentena monocrtica surpreendeu esse tema do seguinte modo:
Por bvio que, em se tratando de norma especfica, com indicao de hipteses taxativas de restabelecimento de diversos benefcios fiscais, se o legislador no fez meno expressa quele benefcio previsto no artigo 1 do Decreto-Lei n. 491/69 ou no artigo 1, inciso II, do Decreto-Lei n. 1.894/81, porque no pretendia a sua revalidao. Com efeito, tendo-se presente que o Decreto-Lei n. 491/69 instituiu dois benefcios diferentes, um previsto no seu artigo 1, e outro, no seu artigo 5, e considerando-se que a Lei n. 8.402/92 no referiu expressamente o primeiro deles, tendo revalidado unicamente aquele que se refere ao crdito do IPI relativo aos insumos utilizados no processo de industrializao, teria incidido, in casu, a regra do artigo 41, 1, do ADCT, pelo que o pedido da parte impetrante tambm por este fundamento carece de pertinncia. Saliento, por oportuno, que acima utilizei-me da expresso teria incidido, porque, consoante j tive oportunidade de discorrer no item anterior, tenho convico de que o benefcio fiscal em comento foi definitivamente extinto por fora do Decreto-Lei n. 1.658/79, com a redao dada pelo Decreto-Lei n. 1.722/79, na data de 30 de junho de 1983. O que ressalto que, em nenhuma das hipteses suscitadas (seja porque reconhecida a inconstitucionalidade dos Decretos-Leis ns. 1.724/79 e 1.894/81, seja porque advinda a Lei n. 8.402/92) o pedido da parte demandante merece guarida.

de ver, portanto, que fortes e convincentes os argumentos manejados pelo ilustre magistrado escoteiro no sentido da extino, em 30.06.1983, do benefcio fiscal do crdito-prmio do IPI institudo pelo art. 1 do DL 491/69. No entanto, nos autos dos RREE 577.302 e 577.348, a trilha palmilhada pelos acrdos recorridos exarados pelo colendo Superior Tribunal de Justia, leva a extino do apreciado benefcio fiscal do crditoprmio do IPI em 5.10.1990. De efeito, os mencionados arestos recorridos do STJ estribaram-se no precedente estabelecido pela 1 Seo daquele Sodalcio nos autos dos Embargos Divergentes no Recurso Especial n. 396.836 (Redator Ministro CASTRO MEIRA, J. 08.03.2006, DJ. 05.06.2006), cujo acrdo restou assim ementado:
TRIBUTRIO. EMBARGOS DE DIVERGNCIA. IPI. CRDITO-PRMIO. DECRETO-LEI 491/69. ART. 1. VIGNCIA. PRAZO. 1. A Segunda Turma, no aresto embargado, concluiu que o crdito-prmio de IPI vigora por prazo indeterminado, pois a declarao de inconstitucionalidade do art. 1 do DL 1.724/79 e do art. 3 do DL n. 1.894/81 tornou sem efeito o cronograma de extino do benefcio previsto no art. 1 do DL n. 1.658/79. 2. A Primeira Turma, no acrdo paradigma, entendeu que o crdito-prmio foi extinto em 30.06.83, porquanto o cronograma de extino do benefcio fixado no art. 1 do DL n. 1.658/79 no foi revogado por norma posterior nem atingido pela declarao de inconstitucionalidade do art. 1 do DL n. 1.724/79 e do art. 3 do DL n. 1.894/81.

207

3. Para a tese que se sagrou vencedora na Seo no julgamento do REsp n. 652.379/RS, o beneficio fiscal foi extinto em 04.10.1990 por fora do art. 41, 1, do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias ADCT, segundo o qual se consideraro revogados aps dois anos, a partir da data da promulgao da Constituio, os incentivos fiscais que no forem confirmados por lei. Assim, por constituir-se o crditoprmio de IPI em benefcio de natureza setorial (j que destinado apenas ao setor exportador) e no tendo sido confirmado por lei, fora extinto no prazo a que alude o ADCT. 4. O crdito-prmio do IPI, embora no se aplique s exportaes realizadas aps 04.10.90, aplicvel s efetuadas entre 30.06.83 e 05.10.90 (voto mdio). 5. Na hiptese, a autora, ora embargada, postulou o reconhecimento do direito ao crdito-prmio de IPI tosomente at 05 de outubro de 1990, portanto, dentro do binio previsto no art. 41, 1, do ADCT. 6. Embargos de divergncia improvidos.

Segundo o STJ, o crdito-prmio do IPI constitui-se em benefcio fiscal de natureza setorial. Dessa sorte, por fora do disposto no art. 41, 1, ADCT, o mencionado benefcio restou extinto em 05.10.1990, porquanto no tenha havido a edio de lei especfica que o confirmasse. Transcreve-se o art. 41, pargrafos, do ADCT:
Art. 41. Os Poderes Executivos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios reavaliaro todos os incentivos fiscais de natureza setorial ora em vigor, propondo aos Poderes Legislativos respectivos as medidas cabveis. 1 Considerar-se-o revogados aps dois anos, a partir da data da promulgao da Constituio, os incentivos que no forem confirmados por lei. 2 A revogao no prejudicar os direitos que j tiverem sido adquiridos, quela data, em relao a incentivos concedidos sob condio e com prazo certo. 3 Os incentivos concedidos por convnio entre Estados, celebrados nos termos do art. 23, 6, da Constituio de 1967, com a redao da Emenda n. 1, de 17 de outubro de 1969, tambm devero ser reavaliados e reconfirmados nos prazos deste artigo.

Ou seja, para o STJ, o benefcio fiscal do crdito-prmio do IPI por ter natureza setorial -, em vez de extinto em 30.6.1983, foi revogado em 5.10.1990, haja vista a ausncia de lei que o confirmasse, luz do enunciado contido no art. 41, 1, ADCT. A Fazenda Nacional, nada obstante a respeitabilidade desse entendimento pretoriano, insiste na extino do crdito-prmio de IPI em 30.6.1983. Alternativamente, se acaso entender-se que o mencionado benefcio fiscal no foi extinto naquela referida data, considerando o carter jurdico de benefcio setorial, a Fazenda Nacional defende a jurisprudncia do STJ no sentido da revogao em 5.10.1990.
III. A PRETENSO DAS CONTRIBUINTES

As contribuintes, em peas distintas e representadas por advogados diversos, postulam, em sntese, o direito de usufruir o benefcio fiscal do crdito-prmio de IPI, estabelecido no art. 1 do DL 491/69. O fundamento jurdico da aludida pretenso das contribuintes alicera-se na premissa de que as citadas decises do STF, que decretaram as inconstitucionalidades constantes nos DDLL 1.724/79 e 1.894/81, tornaram insubsistentes os DDLL 1.658/79 e 1.722/79, restaurando integralmente a vigncia do art. 1 do DL 491/69, e, conseguintemente, o estmulo fiscal do crdito-prmio do IPI, desde ento. Aduzem, tambm, que o art. 1, II, DL 1.894/81, que no foi atacado judicialmente, restaurou, sem prazo definido, o cogitado benefcio fiscal do crdito-prmio disposto no art. 1 do DL 491/69.
IV. TESES FAVORVEIS VIGNCIA DO ART. 1 DO DL 491/69

O tema da presente discusso tem merecido a ateno de destacados juristas, com apresentao de pareceres, memoriais, artigos e, inclusive, de livros. 208

Nada obstante a nomeada de muitos desses juristas luminares do direito ptrio, no ser possvel rebater a todos os argumentos suscitados. Todavia, a Fazenda Nacional demolir os principais alicerces de suas respeitveis construes doutrinrias, com a devida vnia.O primeiro alicerce fincado pelos doutrinadores o da segurana jurdica. Defendem que o eventual reconhecimento judicial da extino do crdito-prmio de IPI em 1983 violaria esse sobreprincpio do ordenamento jurdico brasileiro, a comear do manejo ilegtimo de Decreto-Lei, durante o regime constitucional decado, ou de Medida Provisria no atual regime constitucional, em sede de direito tributrio. Com todo o respeito e considerao, esse tipo de abordagem deve ser utilizado com temperos. Isso porque o cogitado benefcio fiscal foi institudo por um Decreto-Lei. Ou seja, se no deveria o Fisco lanar mo de Decreto-Lei (ou hodiernamente de Medida Provisria) para instituir ou majorar tributo, tambm no poderia, por uma questo de coerncia, utilizar desses instrumentos normativos para instituir benefcios ou exoneraes fiscais. Cogita-se, tambm, que eventual reconhecimento judicial da extino do benefcio fiscal ora sob exame implicaria desrespeito aos postulados da segurana jurdica, por instilar incertezas jurdiconormativas que surpreenderiam negativamente os contribuintes. Com a devida vnia, esse argumento no deve ser considerado. Isso porque desde 24.1.1979, com a edio do DL 1.658/79, todos os contribuintes sabiam que em 30.6.1983 o benefcio fiscal do crditoprmio seria extinto. A permanncia do tema tem sido considerada como um cadver insepulto, concessa nia, em decorrncia dos questionamentos judiciais contra a deciso governamental de extinguir o cogitado benefcio fiscal em 30.6.1983. Da que, nia permissa, no procede o argumento no sentido de que o art. 4 da Lei 11.051, de 29.12.2004, ao alterar o art. 74, 12, inciso II, alnea b, da Lei 9.430, de 27.12.1996, ao expressamente mencionar o crdito-prmio institudo pelo art. 1 do DL 491/69, tenha reconhecido a sua permanncia, no estando, por niancia, extinto. Raia a irriso esse argumento, sem qualquer ironia. A demonstrar a sua insubsistncia, basta transcrever os dispositivos legais empolgados:
Lei 9.430/1996. Art. 74. O sujeito passivo que apurar crdito, inclusive os judiciais com trnsito em julgado, relativo a tributo ou contribuio administrado pela Secretaria da Receita Federal, passvel de restituio ou de ressarcimento, poder utiliz-lo na compensao de dbitos prprios relativos a quaisquer tributos e contribuies administrados por aquele rgo. [...] 12. Ser considerada no declarada a compensao nas hipteses: [...] II em que o crdito: seja de terceiros; refira-se a crdito-prmio institudo pelo art. 1 do Decreto-lei 491, de 5 de maro de 1969; refira-se a ttulo pblico; seja decorrente de deciso judicial no transitada em julgado; ou no se refira a tributos e contribuies administrados pela Secretaria da Receita Federal SRF; tiver como fundamento a alegao de inconstitucionalidade de lei que no tenha sido declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ao direta de inconstitucionalidade ou em ao declaratria de constitucionalidade, nem tenha tido sua execuo suspensa pelo Senado Federal.

No possvel supor que a incluso da aludida alnea b ensejasse o reconhecimento legal da vigncia do crdito-prmio institudo pelo art. 1 do DL 491/69, como defendem alguns doutrinadores. 209

Em verdade, o legislador protege a errio federal ao no admitir a compensao tributria de crdito podre. Dentre esses crditos podres est o crdito-prmio sob exame, justamente porque restou extinto em 30.06.1983. Assim, qualquer tentativa de aproveitamento desse crdito-prmio esbarra em expressa vedao legal. E, doravante, esbarrar em deciso plenria do STF, com a devida vnia. Nada obstante, em relao subsistncia do crdito-prmio, h quem defenda, com esteio na teoria geral do direito, no tpico relativo conservao dos atos jurdicos, que a decretao de inconstitucionalidade dos DDLL 1.724/79 e 1.894/81 limitou-se apenas delegao de competncia ao Ministro da Fazenda, de sorte que as disposies restantes desses DDLL 1.724/79 e 1.894/81 no foram contaminadas pela irregularidade reconhecida judicialmente. Nessa linha, continua o defensor dessa tese, o crdito-prmio de IPI continuou, pois, a viger com prazo indeterminado, permanecendo, assim, at que seja extinto por nova lei. Com a devida vnia, esse argumento de que houve a decretao de inconstitucionalidade apenas da delegao normativa ao Ministro da Fazenda, sem prejuzo dos demais dispositivos legais, vai ao encontro do que defendido pela Fazenda Nacional. Com efeito, o 2 do art. 1 do DL 1.658/79, na redao estabelecida pelo DL 1.722/79, teve decretada a inconstitucionalidade da expresso de acordo com ato do Ministro de Estado da Fazenda, mas manteve ntegro o sentido poltico-normativo estabelecido desde sempre, qual seja a sua extino em 30.06.1983. Eis o enunciado sob discusso:
2 O estmulo ser reduzido de vinte por cento em 1980, vinte por cento em 1981, vinte por cento em 1982 e de dez por cento at 30 de junho de 1983, de acordo com ato do Ministro de Estado da Fazenda.

Esse o fato jurdico-tributrio incontroverso e inquestionvel: o sentido normativo de extino do benefcio fiscal do crdito-prmio do IPI em 30.6.1983. Todavia, em homenagem ao princpio da boa-f, pode-se argumentar que o referido benefcio fiscal, em vez de extinto em 30.6.1983, restou prorrogado at 1.5.1985, por fora das Portarias ns. 252/82 e 176/84, ambas do Ministrio da Fazenda, que estendiam o citado benefcio at esse prazo de 1.5.1985. Cuide-se, a bem da verdade, que houve comunicaes oficiais do Governo brasileiro destinadas aos organismos internacionais que estipulavam aquela data (1.5.1985) como limite para a vigncia do referido benefcio fiscal. Nessa perspectiva, se acaso no se entender que o benefcio fiscal do crdito-prmio do IPI no foi extinto em 30.6.1983, induvidosamente foi eliminado do sistema tributrio brasileiro em 1.5.1985. E aqui, com a devida vnia, por uma questo de coerncia principiolgica. De efeito, a Fazenda Nacional defendeu a validade constitucional das delegaes normativas ao Ministro de Estado da Fazenda relacionadas ao cogitado benefcio fiscal do crdito-prmio do IPI. Essas delegaes foram decretadas inconstitucionais nos mencionados julgados do STF (RREE 180.828, 186.359, 186.623 e 250.288). Ora, dentre os poderes delegados ao Ministro da Fazenda estavam o aumentar ou reduzir, temporria ou definitivamente, ou extinguir o discutido benefcio do crdito-prmio do IPI. Nessa perspectiva, toda a delegao foi fulminada, no apenas a que diz respeito aos interesses fazendrios, mas inclusive a que favoreceria aos interesses dos contribuintes. Ou seja, Excelncias, a decretao de inconstitucionalidade da delegao normativa concedida ao Ministro de Estado da Fazenda no afetou apenas os interesses do Fisco federal, mas a inquinada delegao, no que beneficiaria aos contribuintes, tambm foi afastada pelo dito judicial da Suprema Corte. Tenha-se, por oportuno e necessrio, que os DDLL 1.724/79 e 1.894/81 no dispuseram, nem expressa nem implicitamente, sobre o termo final do crdito-prmio do IPI. Os diplomas legais que dispuseram sobre o termo final foram os DDLL 1.658/79 e 1.722/79, que estabeleceram 30.6.1983 como prazo fatal de existncia do cogitado benefcio fiscal. Nesse prisma, se acaso o Tribunal entender que no houve a extino do crdito-prmio de IPI em 30.6.1983, a Fazenda Nacional pede o reconhecimento de sua extino em 1.5.1985, pelos motivos suso demonstrados. Se, por eventualidade, a Suprema Corte entender que no houve a extino do aludido benefcio fiscal em 30.6.1983 ou em 1.5.1985, alternativamente, com espeque no art. 41, 1, do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias da Constituio Federal de 1988, a Fazenda Nacional indica 5.10.1990 como marco definitivo de vigncia do aludido crdito-prmio do IPI. Como j mencionado, o colendo Superior Tribunal de Justia, nos autos do EREsp 396.836, sufragou esse entendimento, sob o fundamento de tratar o crdito-prmio de IPI de incentivo fiscal setorial que no foi confirmado expressamente por lei posterior Constituio de 1988. 210

Essa perspectiva do STJ foi ressonncia de deciso do STF, nos autos dos RE 280.294 (Relator Ministro CARLOS VELLOSO, J. 14.5.2002, DJ. 21.6.2002) e RE 161.354 (Relator Ministro ILMAR GALVO, J. 7.11.1995, DJ. 1.12.1995), que deu interpretao extensiva ao art. 41, 1, ADCT/88. Com efeito, nenhuma lei posterior a 5.10.1988 confirmou, expressa ou implicitamente, a manuteno do benefcio fiscal estabelecido no art. 1 do DL 491/69. A chancelar essa realidade normativa, tenha-se a Lei 8.402/92, em cujo art. 1, inciso II, restabeleceu o art. 5 do DL 491/69. A confirmao foi do art. 5 e no do art. 1. Como j referido, houve a edio da Lei 11.051/2004, que acrescentou o 12, inciso II, alnea b, ao art. 74, da Lei 9.430/96, e inseriu o crdito-prmio do IPI do art. 1 do DL 491/69 como crdito podre, haja vista as ilegais tentativas de aproveitamento desses crditos na compensao de tributos federais. Com a devida vnia, como assinalado, no possvel extrair da mencionada Lei 11.051/2004 reconheceu a contnua vigncia do aludido benefcio fiscal. Alm desses argumentos, h dezenas de teses sustentadas por eminentes justributaristas. Todavia, em linhas gerais, essas so as mais significativas. Outrossim, no alentado memorial fazendrio da lavra do eminente Procurador TADEU ALENCAR, que j foi submetido ao conhecimento de Vossas Excelncias, a Fazenda Nacional desfila argumentos contundentes contrrios s postulaes dos contribuintes, com a devida vnia.
V. CONCLUSES

Alfim, eis as concluses fazendrias:


a) As normas fiscais vlidas estabeleceram a data de 30.6.1983 como marco definitivo de vigncia do crdito-prmio de IPI disciplinado no art. 1 do DL 491/69; b) Acaso no reconhecida esse aludido marco temporal, por uma questo de boa-f, deve-se reconhecer a data de 1.5.1985 como marco definitivo desse referido benefcio fiscal, haja vista a edio de Portarias ministeriais e as comunicaes oficiais do Governo brasileiro aos organismos internacionais; c) Alternativamente, se a Corte entender que o cogitado benefcio fiscal no foi extinto em 30.6.1983 ou em 1.5.1985, de se reconhecer a sua extino em 5.10.1990, haja vista o disposto no art. 41, 1, ADCT/ CF88. VI. REQUERIMENTOS DA FAZENDA NACIONAL

Ante o exposto, a Fazenda Nacional pede o total desprovimento dos recursos extraordinrios, reconhecendo o Tribunal a extino do crdito-prmio do IPI em 30.6.1983. Alternativamente, pede o parcial provimento das postulaes dos contribuintes, na hiptese de o Tribunal reconhecer extinto o aludido benefcio fiscal em 1.5.1985. Ou o parcial provimento das pretenses dos contribuintes, se o Tribunal julgar extinto o cogitado incentivo fiscal em 5.10.1990.

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o vaLor aDuaNEiro Na BaSE DE CLCuLo Do PiS/CoFiNS imPorTao: a CoNSTiTuCioNaLiDaDE Do arT. 7, i, LEi 10.865/2004
BrEvE mEmoriaL Da FaZENDa NaCioNaL rECurSoS ExTraorDiNrioS NS. 559.607 E 565.886
PIS. COFINS. Importao. Valor Aduaneiro. Constitucionalidade do art. 7, I, Lei 10.865/2004. O art. 149, 2, III, a, CF, autoriza o legislador a instituir contribuies sociais sobre as importaes com alquotas que podero ser ad valorem tendo por referncia, no caso de importaes, o valor aduaneiro. A base de clculo do PIS/COFINS Importao o valor aduaneiro acrescido do ICMS e das prprias contribuies. Essa tributao atende aos mandamentos constitucionais da igualdade e da livre concorrncia, entre produtos nacionais e importados. O fato gerador do PIS/COFINS importao o registro de declarao de importao de bens, e no a chegada no porto de desembarque. I. OBJETO E OBJETIVO

O presente memorial tem como objeto o art. 7, I, da Lei 10.865, de 30.4.2004, que discriminou a base de clculo do PIS/COFINS incidente sobre as importaes de servios ou produtos estrangeiros, com esteio nos arts. 149, 2, II e III, a, e 195, IV, da Constituio Federal. Os aludidos dispositivos normativos tm a subseqente enunciao:
CONSTITUIO FEDERAL: Art. 149. Compete exclusivamente Unio instituir contribuies sociais, de interveno no domnio econmico e de interesse das categorias profissionais ou econmicas, como instrumento de sua atuao nas respectivas reas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuzo do previsto no art. 195, 6, relativamente s contribuies a que alude o dispositivo. [...] 2 As contribuies sociais e de interveno no domnio econmico de que trata o caput deste artigo: [...] II incidiro tambm sobre a importao de produtos estrangeiros ou servios; III podero ter alquotas: ad valorem, tendo por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operao e, no caso de importao, o valor aduaneiro; Art. 195. A seguridade social ser financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos oramentos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, e das seguintes contribuies sociais: [...] IV do importador de bens ou servios do exterior, ou de quem a lei a ele equiparar. LEI 10.865/2004:

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Art. 1 Ficam institudas a Contribuio para os Programas de Integrao Social e de Formao do Patrimnio do Servidor Pblico incidente na Importao de Produtos Estrangeiros ou Servios PIS/ PASEP-Importao e a Contribuio Social para o Financiamento da Seguridade Social devida pelo Importador de Bens Estrangeiros ou Servios do Exterior COFINS-Importao, com base nos arts. 149, 2, II, e 195, IV, da Constituio Federal, observado o disposto no art. 195, 6. [...] Art. 7 A base de clculo ser: I o valor aduaneiro, assim entendido, para os efeitos desta Lei, o valor que servir ou que serviria de base para o clculo do imposto de importao, acrescido do valor do Imposto sobre Operaes Relativas Circulao de Mercadorias e sobre a Prestao de Servios de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicao ICMS incidente no desembarao aduaneiro e do valor das prprias contribuies, na hiptese do inciso I do caput do art. 3 desta Lei;[...]

Nada obstante, o Egrgio Tribunal Federal da 4 Regio, nos autos das Apelaes em Mandados de Segurana ns. 2004.70.08.001477-6/PR e 2004.72.00.010971-0/SC, deu provimento aos apelos dos contribuintes (ora recorridos), e com espeque na Argio de Inconstitucionalidade na Apelao Cvel n. 2004.72.05.003314-1/SC, decretou inconstitucional o art. 7, I, da Lei 10.865/2004. A referida deciso, que ora se combate, determinou a excluso da base de clculo do PIS/COFINS o valor do ICMS e das prprias contribuies incidentes sobre as importaes, sob o fundamento de que a base de clculo dessas contribuies deve ser o valor aduaneiro, segundo o disposto nos arts. 75 a 83 do Decreto n. 4.543/2002. Eis a ementa do acrdo da aludida Argio de Inconstitucionalidade na AC n. 2004.72.05.0033141/SC:
INCIDENTE DE ARGUIO DE INCONSTITUCIONALIDADE PIS E COFINS IMPORTAO ART. 7, I, DA LEI N. 10.865/2004. 1 A Constituio, no seu art. 149, 2, III, a, autorizou a criao de contribuies sociais e de interveno no domnio econmico sobre a importao de bens ou servios, com alquotas ad valorem sobre o valor aduaneiro. 2 Valor aduaneiro expresso tcnica cujo conceito encontra-se definido nos arts. 75 a 83 do Decreto n. 4.543, de 26 de dezembro de 2002, que instituiu o novo Regulamento Aduaneiro. 3 A expresso acrescido do valor do Imposto sobre Operaes Relativas Circulao de Mercadorias e sobre Prestao de Servios de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicao ICMS incidente no desembarao aduaneiro e do valor das prprias contribuies, contida no inc. I do art. 7 da Lei n. 10.865/2004, desbordou do conceito corrente de valor aduaneiro, como tal considerado aquele empregado para o clculo do imposto de importao, violando o art. 149, 2, III, a, da Constituio.

Objetiva-se demonstrar que o referido art. 7, I, da Lei 10.865/2004 dispositivo vlido, em perfeita harmonia com os preceitos da Constituio. Nessa perspectiva, equivocada a combatida deciso da Egrgia Corte regional, data nia. O acrdo recorrido na citada AMS n. 2004.72.00.010971-0 (autos do RE 559.607) tem ementa vazada nos subseqentes termos:
TRIBUTRIO. CONSTITUCIONAL. PIS. COFINS. IMPORTAO. BASE DE CLCULO. VALOR ADUANEIRO. INCONSTITUCIONALIDADE. 1. Ao julgar a Argio de Inconstitucionalidade na AC n. 2004.72.05.003314-1/SC, em que foi relator o e. Des. Federal Antnio Albino Ramos de Oliveira, cujo acrdo foi publicado no Dirio Eletrnico de 14-03-2007, a Corte Especial deste Tribunal concluiu pela inconstitucionalidade da expresso acrescido do valor do Imposto sobre Operaes Relativas Circulao de Mercadorias e sobre Prestao de Servios de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicao ICMS incidente no desembarao aduaneiro e do valor das prprias contribuies, contida no inc. I do art. 7 da Lei n. 10.865/2004,

213

porquanto desbordou do conceito corrente de valor aduaneiro, como tal considerado aquele empregado para o clculo do imposto de importao, violando o art. 149, 2, III, a, da Constituio. 2. Em face da sucumbncia recproca equivalente, devem as custas processuais serem rateadas igualmente entre as partes, devendo a Unio reembolsar parte impetrante as custas por ela adiantadas, na medida de sua sucumbncia (pargrafo nico do art. 4, da Lei n. 9.289/96). 3. Sentena parcialmente reformada.

O acrdo recorrido na mencionada AMS n. 2004.70.08.001477-6 (autos do RE 565.886) tem a seguinte ementa:
PIS E COFINS. IMPORTAO. LEI COMPLEMENTAR. DESNECESSIDADE. BASE DE CLCULO. INCISO I, ART. 7, LEI N. 10.865/2004. INCONSTITUCIONALIDADE. VALOR ADUANEIRO. MOMENTO DO FATO GERADOR. A lei considera como momento de ocorrncia do fato gerador a data do registro da declarao de importao e no a entrada das mercadorias no pas inciso I do art. 4 da Lei n. 10.865/04. Segundo o entendimento do Supremo Tribunal Federal, no se exige lei complementar para as contribuies destinadas seguridade social que tenham sua fonte prevista nos incisos do art. 195 da Constituio. Essa situao teor do inciso IV do referido dispositivo constitucional, que prev a cobrana do importador de bens ou servios do exterior, ou de quem a lei a ele equiparar. A Corte Especial acolheu argio de inconstitucionalidade e declarou a inconstitucionalidade da expresso acrescido do valor do Imposto sobre Operaes Relativas Circulao de Mercadorias e sobre Prestao de Servios de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicao ICMS incidente no desembarao aduaneiro e do valor das prprias contribuies, prevista no inciso I do art. 7 da Lei n. 10.865/2004. A base de clculo aplicvel deve ser o valor aduaneiro, segundo o disposto nos arts. 75 a 83 do Decreto n. 4.543, de 26 de dezembro de 2002, que instituiu o Regulamento Aduaneiro, artigos esses que seguem as normas contidas no Acordo Geral sobre Tarifas e Comrcios GATT 1994.

Alm da discusso acerca do art. 7, I, Lei 10.865/2004, no RE 565.886, a contribuinte alega que os seus produtos aportaram antes de 1.5.2004, data na qual a mencionada lei passou a produzir efeitos, conforme o disposto no art. 27 da Medida Provisria n. 164, de 29.1.2004.
II. O PIS/COFINS IMPORTAO

Em 29.1.2004 foi editada a referida MP n. 164, posteriormente convertida na citada Lei 10.865/2004, que instituiu a cobrana do PIS/COFINS Importao, com espeque nos aludidos arts. 149, 2, II e III, a, e 195, IV, CF. Extremamente teis so passagens da Exposio de Motivos n. 8/2004 do Ministrio da Fazenda com as razes justificadoras da edio da mencionada MP 164/2004:
[...] 2. As contribuies sociais ora institudas do tratamento isonmico entre a tributao dos bens produzidos e servios prestados no Pas, que sofrem a incidncia da Contribuio para o PIS-PASEP e da Contribuio para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS), e os bens e servios importados de residentes ou domiciliados no exterior, que passam a ser tributados s mesmas alquotas dessas contribuies. [...] 12. Por fim, justifica-se a edio de Medida Provisria diante da relevncia e urgncia em equalizar, mediante tratamento isonmico, principalmente aps a instituio da Contribuio para o PIS/PASEP e da COFINS no-cumulativa e da EC n. 49, de 2003, a tributao dos bens e servios produzidos no Pas com os importados de residentes ou domiciliados no exterior, sob pena de prejudicar a produo nacional, favorecendo as importaes pela vantagem comparativa proporcionada pela no incidncia hoje existente, prejudicando o nvel de emprego e a gerao de renda no Pas.

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Perceptvel que a inteno poltica que forjou a edio da aludida MP 164/2004, convertida na Lei 10.865/2004, foi o do tratamento isonmico entre os servios e bens produzidos no Brasil e entre os importados, visando no prejudicar a produo nacional, o nvel de emprego e a gerao de renda dos brasileiros. Um verdadeiro estmulo e garantia do desenvolvimento nacional (art. 3, II, CF). A tributao dos bens e servios importados encontra apoio constitucional, alm dos dispositivos transcritos, na soberania nacional (arts. 1, I, e 170, I), na independncia nacional (art. 4, I) e na livre concorrncia (art. 170, IV). O sistema econmico internacional, em avanada comunicao com o mercado interno, induziu o legislador ptrio (constituinte derivado e infraconstitucional) a promulgar as Emendas Constitucionais ns. 33/2001 e 42/2003 e a multicitada Lei 10.865/2004, viabilizando a incidncia de contribuies sobre bens e servios importados. Nesse quadro, o art. 7, I, da Lei 10.865/2004, estabeleceu o valor aduaneiro como base de clculo das discutidas contribuies da seguridade social, acrescido do valor do ICMS e das prprias contribuies, em consonncia com o modelo adotado na cobrana do PIS/COFINS sobre a receita decorrente da venda de bens e da prestao de servios internos. Com efeito, nos termos do art. 3, 2, I, da Lei 9.718/98, inclui-se na base de clculo do PIS/COFINS o valor recolhido a ttulo de ICMS, na operao interna. Considerando o disposto no art. 155, II, CF, que permite a incidncia do ICMS, ainda que as operaes e as prestaes se iniciem no exterior, nada mais justo e correto que na base de clculo do PIS/COFINS do importador tambm se inclua o ICMS no valor aduaneiro. O cogitado esprito isonmico que animou a confeco das normas constitucionais e infraconstitucionais foi materializado por essa medida de poltica fiscal, na defesa dos interesses nacionais, em respeito, inclusive, plena concorrncia, uma dos postulados contidos nos acordos internacionais.
III. O CONCEITO JURDICO DE VALOR ADUANEIRO

O principal argumento esgrimido contra a validade do art. 7, I, Lei 10.865/2004 reside na idia de petrificao ou cristalizao do conceito jurdico de valor aduaneiro. Com efeito, em momento algum o atacado art. 7, I, Lei 10.865/2004 modificou o conceito de valor aduaneiro, que para efeitos tributrios tem servido como base de incidncia do Imposto de Importao, nos termos legislao respectiva (Decreto-Lei 37/1966; Decreto 1.355/1994; e Decreto 4.543/2002). Reitere-se, a Lei 10.865/2004 no alterou o significado jurdico de valor aduaneiro estampado no art. VII do Acordo Geral sobre Tarifas e Comrcio de 1994 (GATT General Agreement on Tariffs and Trade). O valor aduaneiro, base de clculo do PIS/COFINS importao, o mesmo que serve como base de clculo para o Imposto de Importao. Os acrscimos dos valores recolhidos a ttulo de ICMS ou das prprias contribuies no descaracterizam o conceito de valor aduaneiro. Com a devida vnia, a melhor interpretao ao art. 149, 2, III, a, CF, que autoriza o legislador a instituir contribuies sociais sobre as importaes com alquotas que podero ser ad valorem tendo por referncia, no caso de importaes, o valor aduaneiro. A Constituio no determinou que a base de clculo das contribuies sobre as importaes seja o valor aduaneiro, mas que as alquotas podero ser ad valorem e podero ter como referncia o valor aduaneiro. Nada obstante, ainda que se entenda que o texto constitucional tenha determinado que a base de clculo das contribuies sobre as importaes seja o valor aduaneiro, em uma leitura restritiva, nia permissa, sem possibilidade de incluso de outros valores ou grandezas econmicas, a despeito da busca de concretizao do magno princpio da igualdade, isso no tisna de inconstitucional a norma indevidamente hostilizada. De efeito, dentro da liberdade de conformao poltica do legislador fiscal, possvel que para efeitos tributrios especficos tenha o legislador autoridade para modificar conceitos legais. E valor aduaneiro um conceito legal. Se coube ao legislador formular o conceito de um instituto, o prprio legislador pode modific-lo ou extingui-lo, ou inclusive adapt-lo para eventualidades ou especificidades. Nessa linha, no h qualquer inconstitucionalidade no direito legislativo que para efeitos de tributao do PIS/COFINS importao modifica o conceito legal de valor aduaneiro. Valor aduaneiro no um conceito constitucional. um conceito legal, data nia.
IV. O FATO GERADOR DAS CONTRIBUIES

Nos autos do RE 565.886, a contribuinte alega que os seus produtos aportaram antes de 1.5.2004, data na qual a mencionada lei passou a produzir efeitos, conforme o disposto no art. 27 da Medida Provisria n. 164, de 29.1.2004. E, por conseqncia, no poderia o Fisco cobrar-lhe as discutidas exaes. 215

Todavia, a incidncia tributria ocorre no registro de declarao de importao de bens, como se depreende da leitura dos arts. 3 e 4 da Lei 10.865/2004:
Art. 3o O fato gerador ser: I a entrada de bens estrangeiros no territrio nacional; ou [...] Art. 4o Para efeito de clculo das contribuies, considera-se ocorrido o fato gerador: I na data do registro da declarao de importao de bens submetidos a despacho para consumo; [...]

Nesse prisma, sem maiores esforos, v-se que no h que se falar em inconstitucionalidade, mas em correta aplicao da lei fiscal. No chegada dos produtos o critrio de incidncia, mas o seu registro de de declarao de importao de bens.
V. REQUERIMENTO DA FAZENDA NACIONAL

Ante o exposto, a Fazenda Nacional pede o conhecimento e o provimento de seus recursos extraordinrios, com o reconhecimento da constitucionalidade do art. 7, I, da Lei 10.865/2004.

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A SMulA 283 do StF e A SuA AdequAdA APlIcAo ProceSSuAl


PETio DE EmBargoS DivErgENTES Da FaZENDa NaCioNaL rECurSo ExTraorDiNrio N. 609.072
I. FINALIDADE DOS EMBARGOS DE DIVERGNCIA

O acrdo que ora se embarga foi publicado em 21.5.2010. A Fazenda Nacional foi intimada em 18.6.2010, sendo este recurso tempestivo. Os presentes embargos divergentes visam, com a devida vnia, reformar respeitvel deciso da egrgia 2 Turma que aplicou a Smula 283 desse excelso Tribunal em manifesta divergncia com o soberano Plenrio, com a egrgia 1 Turma e em dissonncia com o comando normativo contido na aludida Smula 283: inadmissvel o recurso extraordinrio, quando a deciso recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso no abrange todos eles. Malgrado o costumeiro acerto e a indiscutvel corretude das decises emanada dessa augusta Casa, no presente caso, com o devido respeito e considerao, a egrgia 2 Turma decidiu contrariamente ao que prescreve a mencionada Smula 283 e em divergncia com o que tem decidido o Plenrio e a egrgia 1 Turma, pois, reitera-se, houve a impugnao do fundamento legal. Com efeito, nada obstante a interposio de recurso especial, em simultaneidade ao recurso extraordinrio, impugnando-se, por conseqncia, nas vias prprias todos os fundamentos normativos do acrdo, os infraconstitucionais via especial, e os constitucionais via extraordinrio, a 2 Turma entendeu de aplicar a referida Smula 283 em manifesta divergncia com os precedentes da Corte.
II. O ACRDO EMBARGADO

Trata-se de acrdo da egrgia 2 Turma que negou provimento ao agravo regimental fazendrio em deciso que restou assim ementada:
EXCEPCIONAIS QUE POSSUEM DOMNIOS TEMTICOS PRPRIOS ACRDO EMANADO DE TRIBUNAL DE JURISDIO INFERIOR QUE SE APIA EM DUPLO FUNDAMENTO (UM, DE NDOLE CONSTITUCIONAL E OUTRO, DE CARTER INFRACONSTITUCIONAL) PRECLUSO QUE SE OPEROU, NA ESPCIE, EM RELAO AO FUNDAMENTO DE NDOLE MERAMENTE LEGAL SMULA 283/STF RECURSO IMPROVIDO. - O recurso extraordinrio e o recurso especial so institutos de direito processual constitucional. Tratase de modalidades excepcionais de impugnao recursal, com domnios temticos prprios que lhes foram constitucionalmente reservados. Assentando-se, o acrdo emanado de Tribunal inferior, em duplo fundamento, e tendo em vista a plena autonomia e a inteira suficincia daquele de carter infraconstitucional, mostra-se inadmissvel o recurso extraordinrio em tal contexto (Smula 283/STF), eis que a deciso contra a qual se insurge o apelo extremo revela-se impregnada de condies suficientes para subsistir autonomamente, considerada, de um lado, a precluso que se operou em relao ao fundamento de ndole meramente legal e, de outro, a irreversibilidade que resulta dessa especfica situao processual. Precedentes.

No relatrio do aludido acrdo, da lavra do Ministro Celso de Mello, consta relevante passagem: A deciso agravada, com fundamento na jurisprudncia desta Corte, reconheceu a incidncia da Smula 283/STF, diante da existncia, no acrdo recorrido, de fundamento infraconstitucional autnomo, tornado irreversvel em face de sua precluso, motivada, no caso, pelo no-provimento do agravo de instrumento interposto contra a deciso que inadmitiu o recurso especial deduzido pela parte recorrente. O Relator, em seu voto-condutor, assinalou:
que est a incidir, na espcie, como obstculo insupervel ao conhecimento do recurso extraordinrio em causa, o enunciado inscrito na Smula 283/STF, cujo teor revela ser inadmissvel o apelo extremo, quando a deciso recorrida como no caso assenta-se em mais de um fundamento suficiente, apto, por si s, a conferir, a tal ato decisrio, existncia autnoma. Com efeito, o acrdo em questo, no obstante o fundamento de natureza constitucional, tambm possui outro, de ndole meramente ordinria, que ao ser mantido pelo E. Superior Tribunal de Justia, tornou-se

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irreversvel, viabilizando, desse modo, a subsistncia autnoma da deciso questionada em sede recursal extraordinria.

Sua Excelncia invoca variados precedentes do Tribunal que chancelariam seu respeitvel entendimento. Com a devida vnia, a Fazenda Nacional infirmar, oportunamente, essa interpretao, em que pese o brilhantismo de seu intrprete constitucional. Aps a transcrio de jurisprudncia, Sua Excelncia concluiu:
Em suma: assentando-se, o acrdo emanado de Tribunal inferior, em duplo fundamento, e tendo em vista a plena autonomia e a inteira suficincia daquele de carter infraconstitucional, mostra-se inadmissvel o recurso extraordinrio em tal contexto (Smula 283/STF), eis que a deciso contra a qual se insurge o apelo extremo revela-se impregnada de condies suficientes para subsistir autonomamente, considerada, de um lado, a precluso que se operou em relao ao fundamento de ndole meramente legal e, de outro, a irreversibilidade que resulta dessa especfica situao processual.

Forte nesses fundamentos, o Relator votou no sentido do desprovimento do agravo fazendrio, no que foi acompanhado unanimemente pelos Ministros Eros Grau e Ellen Gracie, no conhecendo o presente recurso extraordinrio. Em face dessa respeitvel deciso, a Fazenda Nacional, com o devido respeito e acatamento que sempre tem devotado egrgia 2 Tuma, se insurge, com esteio na expressa dico da Smula 283 e na jurisprudncia do Pleno e da 1 Turma, uma vez que o aresto partiu de premissa processual equivocada. No presente caso, houve a impugnao de todos os fundamentos normativos, como reconhece o acrdo ora embargado, sobre os quais se assentava o acrdo regional recorrido, de sorte que no deveria incidir a referida Smula 283.
III. A SMULA 283 DO STF E A JURISPRUDNCIA DO TRIBUNAL

A Fazenda Nacional pede licena para novamente evocar o enunciado constante no verbete da multicitada Smula STF n. 283:
inadmissvel o recurso extraordinrio, quando a deciso recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso no abrange todos eles.

De efeito, a cogitada Smula 283 afasta a admisso do recurso extraordinrio na hiptese de o acrdo recorrido assentar-se em mais de um fundamento e o apelo extremo no atacar a todos esses fundamentos. Tenha-se que a aludida Smula 283 foi editada em 13.12.1963, poca que competia ao STF a guarda do direito federal constitucional e infraconstitucional. Como de sobejo conhecimento, com a criao do colendo Superior Tribunal de Justia, por ocasio da promulgao da Constituio de 1988, a guarda do direito federal infraconstitucional comum (excetuados o direito eleitoral, o trabalhista e o penal-militar) passou a ser de competncia do STJ, segundo se extrai da leitura do art. 105, incisos, CF. Nessa toada, aps 1988, em face de acrdo de Tribunal de Justia ou de Tribunal Regional Federal, a parte irresignada poder interpor recurso extraordinrio atacando os fundamentos constitucionais e recurso especial atacando os fundamentos infraconstitucionais. O colendo Superior Tribunal de Justia, diante dessa peculiaridade recursal e na linha do contido na indefectvel Smula 283/STF editou a Smula 126 com o seguinte enunciado:
inadmissvel recurso especial, quando o acrdo recorrido assenta em fundamentos constitucional e infraconstitucional, qualquer deles suficiente, por si s, para mant-lo, e a parte vencida no manifesta recurso extraordinrio.

A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal na aplicao da indigitada Smula 283 implacvel no sentido de no conhecer do recurso extraordinrio se no acrdo recorrido consta mais de um fundamento (constitucional e infraconstitucional) e a parte recorrente no impugna todos os fundamentos. A comprovar, eis jurisprudncia da 1 Turma do STF:
AI 570.778, Rel. Min. Carlos Britto, 1 Turma, J. 22.9.2009, DJ. 29.10.2009:

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EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXTENSO DE REAJUSTE SOBRE A COMPLEMENTAO DE APOSENTADORIA. EX-FERROVIRIOS DA REDE FERROVIRIA FEDERAL RFFSA. CONTROVRSIA DECIDIDA EXCLUSIVAMENTE LUZ DA LEGISLAO INFRACONSTITUCIONAL. CONSTOU DO ARESTO IMPUGNADO FUNDAMENTO AUTNOMO SUFICIENTE QUE NO FOI IMPUGNADO. AUSNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. 1. Caso em que entendimento diverso do adotado pelo aresto impugnado demandaria o reexame da legislao ordinria aplicada espcie. Providncia vedada na instncia extraordinria. 2. de se aplicar a Smula 283 do STF. 3. Incidem, de mais a mais, as Smulas 282 e 356 do STF. 4. Agravo regimental desprovido. AI 489.247, Rel. Min. Crmen Lcia, 1 Turma, J. 14.12.2006, DJ. 16.2.2007: EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL. AUSNCIA DE IMPUGNAO ESPECFICA DE TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISO AGRAVADA. INVIABILIDADE DO AGRAVO. SMULA 283 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. Invivel o agravo de instrumento que no ataca todos os fundamentos autnomos da deciso recorrida (Smula 283 do Supremo Tribunal Federal). Agravo no provido. RE 452.959, Rel. Min. Eros Grau, 1 Turma, J. 21.2.2006, DJ. 5.5.2006: EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINRIO. MEDIDA CAUTELAR. PRESSUPOSTOS. FATOS E PROVAS. FUNDAMENTOS AUTNOMOS E SUFICIENTES. 1. Os pressupostos para a concesso de medida cautelar esto prescritos na lei processual. O reexame da questo implica revolvimento de matria ftico-probatria. Incidncia da Smula n. 279/STF. 2. Se a deciso agravada tem dois fundamentos autnomos e suficientes para a sua manuteno e a parte impugna apenas um deles, incide o bice da Smula n. 283 do Supremo. Agravo regimental a que se nega provimento. RE 455.217, Rel. Min. Cezar Peluso, 1 Turma, J. 11.10.2005, DJ. 10.2.2006: EMENTAS: 1. RECURSO. Extraordinrio. Inadmissibilidade. Jurisprudncia assentada. Ausncia de razes novas. Deciso mantida. Agravo regimental improvido. Nega-se provimento a agravo regimental tendente a impugnar, sem razes novas, deciso fundada em jurisprudncia assente na Corte. 2. RECURSO. Extraordinrio. Inadmissibilidade. Acrdo recorrido. Art. 5, XXXVI, da Constituio Federal. Fundamento autnomo e suficiente no atacado no extraordinrio. Agravo regimental improvido. Aplicao da smula 283. inadmissvel recurso extraordinrio contra acrdo que contm fundamento no atacado, mas suficiente per se para a manuteno do julgado. 3. RECURSO. Embargos de declarao. Carter infringente. Embargos recebidos como agravo. Jurisprudncia assentada sobre a matria. Carter meramente abusivo. Litigncia de m-f. Imposio de multa. Aplicao do art. 557, 2, cc. Arts. 14, II e III, e 17, VII, do CPC. Quando abusiva a interposio de recursos, manifestamente inadmissveis ou infundados, deve o Tribunal condenar o agravante a pagar multa ao agravado. RE 318.090, Rel. Min. Ellen Gracie, 1 Turma, J. 8.10.2002, DJ. 6.12.2002: EMENTA RECURSO EXTRAORDINRIO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. FUNDAMENTO SUFICIENTE NO IMPUGNADO. SMULA 283. infraconstitucional a discusso acerca da nulidade do julgamento dos embargos de declarao opostos na instncia de origem, por suposta deficincia de sua fundamentao. Precedentes: REED 195.884 e RE 199.182. O acrdo recorrido apoiou-se nos incisos II, IV e 6 do art. 37 da Lei Maior, todos fundamentos autnomos suficientes para sua manuteno. Limitando-se a petio do extraordinrio ao ataque de apenas um desses trs argumentos, incide espcie a Smula STF n 283. Agravo regimental improvido. Eis jurisprudncia da 2 Turma: RE 597, Rel. Min. Eros Grau, 2 Turma, J. 1.12.2009, DJ. 17.12.2009: EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINRIO. IMPUGNAO QUE NO SE INSURGE CONTRA TODOS OS FUNDAMENTOS DO ACRDO RECORRIDO. INCIDNCIA DA SMULA 283 DO STF. Acrdo recorrido que se assenta em mais de um fundamento suficiente para a manuteno do julgado. Recurso extraordinrio que no se insurge contra todos eles. Inadmissibilidade do recurso por incidncia da Smula 283 do STF. Agravo regimental a que se nega provimento. AI 591.920, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2 Turma, J. 1.4.2008, DJ. 18.4.2008:

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EMENTA: Agravo regimental em agravo de instrumento. 2. Acrdo do Superior Tribunal de Justia proferido com base em fundamentos constitucional e infraconstitucional. Fundamento infraconstitucional no impugnado. Incidncia da Smula 283 do STF. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. RE 533.884, Rel. Min. Cezar Peluso, 2 Turma, J. 27.11.2007, DJ. 19.12.2007: EMENTA: RECURSO. Extraordinrio. Inadmissibilidade. Jurisprudncia assentada. Fundamento infraconstitucional suficiente. Recurso especial no interposto. Smula 283. Ausncia de razes novas. Deciso mantida. Agravo regimental improvido. Nega-se provimento a agravo regimental tendente a impugnar, sem razes novas, deciso fundada em jurisprudncia assente na Corte. AI 366.277, Rel. Min. Nelson Jobim, 2 Turma, J. 6.8.2002, DJ. 4.10.2002: EMENTA: No impugnao de todos os fundamentos suficientes do acrdo recorrido. Incidncia da Smula 283. Regimental no provido.

luz desses precedentes, contrario sensu, se o recurso tiver impugnado todos os fundamentos no incide a Smula 283:
RE 501.174, Rel. Min. Cezar Peluso, 2 Turma, J. 8.9.2009, DJ. 8.10.2009: EMENTAS: 1. RECURSO. Extraordinrio. Ausncia de impugnao dos fundamentos do acrdo recorrido. Smula 283. No caracterizao. No vinga aplicao da Smula 283 quando a parte recorrente ataca todos os fundamentos do acrdo recorrido. 2. RECURSO. Extraordinrio. Inadmissibilidade. Jurisprudncia assentada. Ausncia de razes consistentes. Deciso mantida. Agravo regimental improvido. Nega-se provimento a agravo regimental tendente a impugnar, sem razes consistentes, deciso fundada em jurisprudncia assente na Corte. 3. RECURSO. Agravo. Regimental. Jurisprudncia assentada sobre a matria. Carter meramente abusivo. Litigncia de m-f. Imposio de multa. Aplicao do art. 557, 2, cc. Arts. 14, II e III, e 17, VII, do CPC. Quando abusiva a interposio de agravo, manifestamente inadmissvel ou infundado, deve o Tribunal condenar o agravante a pagar multa ao agravado.

Antes da Constituio de 1988 a jurisprudncia do Tribunal palmilhava idntico sendeiro:


RE 86.471, Rel. Min. Cunha Peixoto, Pleno, J. 15.12.1976, DJ 15.4.1977: EMENTA RECURSO EXTRAORDINRIO ELEITORAL. INADMISSVEL O RECURSO EXTRAORDINRIO, QUANDO A DECISO RECORRIDA ASSENTA EM MAIS DE UM FUNDAMENTO SUFICIENTE E O RECURSO NO ABRANGE TODOS ELES (SMULA 283), MORMENTE QUANDO UM DAQUELES FUNDAMENTOS EXAMINOU PRELIMINAR PREJUDICIAL DOS DEMAIS E NO FOI SEQUER VENTILADA NO APELO EXTREMO. RE 71.778, Red. Thompson Flores, Pleno, J. 7.6.1972, DJ. 9.5.1975: EMENTA PROFESSOR CATEDRATICO DA UNIVERSIDADE ESTADUAL DE SO PAULO APOSENTADO VOLUNTARIAMENTE. PEDIDO DE REVERSAO DESATENDIDO PELO MAGNIFICO REITOR. II. MANDADO DE SEGURANA DENEGADO PELO TRIBUNAL DE JUSTIA, O QUAL, PREDOMINANTEMENTE, APLICANDO LEIS DO ESTADO QUE CONSIDEROU ADEQUADAS, CONCLUIU PELA INEXISTNCIA DO DIREITO A REVERSAO. III. RECURSO EXTRAORDINRIO. EMBORA ADMITIDO PELO DESPACHO PRESIDENCIAL POR MOTIVO DE RELEVANTE INTERESSE, NO OFERECE CONDIES DE CONHECIMENTO.

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E QUE O FUNDAMENTO PARA SEU PROCESSAMENTO NO ENCONTRA APOIO NA CONSTITUIO, ART. 119, III; INOCORRE, ADEMAIS, QUESTO FEDERAL A SOLVER; A CONTROVERSIA REVE DESFECHO COM APLICAO, APENAS, DE LEIS LOCAIS, SEM AFETAR A CONSTITUIO OU LEIS FEDERAIS, ASSENTANDO, OUTROSSIM, O DECISORIO IMPUGNADO EM MAIS DE UM FUNDAMENTO SUFICIENTE, E O RECURSO NO COMPREENDEU A TODOS. INCIDENCIA DA SMULA NS. 280 E 283. IV. RECURSO EXTRAORDINRIO NO CONHECIDO. VOTOS VENCIDOS. RE 90.589, Rel. Min. Leito de Abreu, Pleno, J. 4.5.1979, DJ. 25.5.1979: EMENTA PROMESSA DE COMPRA E VENDA. NOTIFICAO PREVIA DA MULHER CASADA. ACRDO COM DUPLO FUNDAMENTO, UM DOS QUAIS NO ATACADO (SMULA 283). IMPERFEIO FORMAL DO RECURSO, NO ESTANDO, ADEMAIS, CONFIGURADO O DISSIDIO. RECURSO EXTRAORDINRIO NO CONHECIDO. RE 82.683, Rel. Min. Cunha Peixoto, Pleno, J. 82.683, DJ. 1.4.1977: EMENTA EMBARGOS DE DIVERGENCIA. POSSUINDO O ACRDO EMBARGADO DOIS FUNDAMENTOS, SUFICIENTES, E SENDO IMPUGNADO APENAS UM DELES, E INADMISSIVEL O EXAME DA PRETENDIDA DIVERGENCIA. EMBARGOS NO CONHECIDOS.

Logo, com a devida vnia, se o acrdo da instncia ordinria assentar-se em fundamento constitucional e infraconstitucional e o recorrente atacar esses fundamentos no h que se falar em incidncia da multirreferida Smula 283. Somente se no houver impugnao que incide a referida Smula, com a devida vnia.
IV. O MODELO BRASILEIRO DOS RECURSOS EXCEPCIONAIS

Certo. A presente discusso diz respeito ao extravagante modelo recursal brasileiro, em relao aos feitos que tramitam pelos Tribunais de Justia dos Estados e pelos Tribunais Regionais Federais, que enseja situaes jurdico-processuais peculiares. Contra os acrdos dos julgamentos definitivos das causas sob apreciao ou dos TRFs ou dos TJs, as partes interessadas podem (ou devem) interpor recurso especial (art. 105, III, CF) ou recurso extraordinrio (art. 102, III, CF), segundo a regulao estabelecida no art. 541, caput, CPC:
Art. 541. O recurso extraordinrio e o recurso especial, nos casos previstos na Constituio Federal, sero interpostos perante o presidente ou o vice-presidente do tribunal recorrido, em peties distintas, que contero: I a exposio do fato e do direito; Il a demonstrao do cabimento do recurso interposto; III as razes do pedido de reforma da deciso recorrida.

Como cedio, o recurso especial interposto atacar os fundamentos infraconstitucionais do acrdo recorrido. O recurso extraordinrio atacar os fundamentos constitucionais do mesmo acrdo. Nada obstante, ambos visam o mesmo desiderato: ou a cassao ou a reforma do acrdo objurgado. Assim, se acaso ao REsp for dado provimento, cassando-se ou reformando-se o acrdo recorrido, a finalidade da insurgncia da parte foi concretizada com a insubsistncia da deciso guerreada. Todavia, se acaso no for dado provimento ao REsp (ou no tenha sido conhecido), ainda resta para a parte o julgamento do RE, que pode vir a cassar ou reformar o acrdo recorrido, por fundamentos constitucionais. Mas, repita-se, s h interesse no julgamento do RE se no for dado provimento ao REsp, pois se o especial foi provido, h o prejuzo do julgamento do extraordinrio, pois a parte j alcanou o seu objetivo: cassao ou reforma do acrdo. Salvo se o provimento do especial tiver sido parcial, pois ainda resta a possibilidade de integral provimento no extraordinrio. 221

O art. 543, 1, CPC, no d azo outra interpretao, com a devida vnia. Pede-se licena para transcrev-lo:
Art. 543. Admitidos ambos os recursos, os autos sero remetidos ao Superior Tribunal de Justia. 1 Concludo o julgamento do recurso especial, sero os autos remetidos ao Supremo Tribunal Federal, para apreciao do recurso extraordinrio, se este no estiver prejudicado.

Por esse ngulo no se faz necessrio o provimento do REsp no STJ para viabilizar o conhecimento do RE no STF, com a devida vnia. Basta a insurgncia contra os fundamentos infraconstitucional e constitucional para o conhecimento dos aludidos recursos excepcionais. No presente caso, em face do acrdo do TRF 4 a Fazenda Nacional aviou recurso especial e recurso extraordinrio. Este foi admitido e objeto da presente insurgncia que ora desafia o respeitvel acrdo da Turma, com o devido respeito. No entanto, o Recurso Especial no foi admitido. Para destrancar o REsp foi interposto Agravo n. 2009.04.00.024408-1, que foi tombado no STJ sob AG n. 1.225.777 e distribudo relatoria da Ministra Eliana Calmon. No egrgio STJ a deciso desproveu o agravo de instrumento fazendrio, de sorte que o recurso especial da Fazenda Nacional no obteve provimento. Ante o desprovimento do REsp, os autos ascenderam a essa Excelsa Corte. Nada obstante a aludida sistemtica processual dos recursos especial e extraordinrio, o relator Ministro Celso de Mello assinalou:
Isso significa, portanto, presente o contexto em exame, que a ausncia de impugnao do fundamento legal subjacente ao acrdo recorrido, que se revelava suscetvel de impugnao em sede recursal adequada, basta para conferir, por si s, em qualquer das situaes acima referidas, subsistncia autnoma deciso ora questionada nesta causa, precisamente em decorrncia da precluso do fundamento infraconstitucional mencionado, tal como adverte o magistrio jurisprudencial que o Supremo Tribunal Federal firmou na matria (RTJ 151/261-262 AI 237.774-AgR/SP, Rel. Min. MAURCIO CORRA RE 168.517/RS, Rel. Min. ILMAR GALVO RE 273.834/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.).

Malgrado o inquestionvel e exuberante brilhantismo de Sua Excelncia, a Fazenda Nacional, com todas as vnias, ousou discordar dos aludidos fundamentos. Com efeito, houve a impugnao do fundamento legal subjacente. Sucede que essa impugnao no foi suficiente para o acolhimento das pretenses fazendrias. Todavia, restava como ainda resta Fazenda o julgamento do presente recurso extraordinrio a partir do fundamento constitucional subjacente. Ou seja, o provimento do RE implicar a reforma do acrdo. Certo. Se a respeitvel tese ora combatida prevalecer, todas as vezes que se interpuserem simultaneamente recursos especial e extraordinrio, o recurso extraordinrio somente ser conhecido e julgado se houver interposio do RE em face do acrdo de desprovimento do REsp. que se o REsp for provido o RE simultaneamente interposto fica prejudicado (art. 543, 1, CPC). Sucede que para interpor RE de acrdo de REsp se faz necessrio o surgimento de novo fundamento constitucional, o que excepcional, uma vez que o fundamento do acrdo do REsp no STJ infraconstitucional (legal). Logo, se torna invivel a interposio de RE para o STF em face de acrdo de REsp no STJ que tem fundamento infraconstitucional. O RE reclama fundamento constitucional para ser admitido. Com o devido respeito, a tese ora hostilizada inviabiliza o conhecimento e o julgamento de RE interposto simultaneamente com REsp. Reitera-se: se acolhida esse respeitvel entendimento, sempre que o REsp for desprovido a parte dever interpor o RE do acrdo do STJ que desproveu o REsp. Com a devida vnia, no isso que exige a legislao processual e a jurisprudncia da Suprema Corte: basta interpor o REsp em face do acrdo que tem fundamento infraconstitucional para a admisso do RE em face do mesmo acrdo, que tambm tem fundamento constitucional. Esse entendimento defendido pela Fazenda Nacional se afivela ao magistrio doutrinrio esposado por Jos Carlos Barbosa Moreira (Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, volume V, arts. 476 a 565, 10 edio, Rio de Janeiro, Forense, 2002, pp. 600-601):

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Resta o caso de serem admitidos ambos os recursos, que o de que cogita o caput do presente dispositivo (art. 543, CPC). Primeiro se processa e se julga o especial, e s depois se abre ensejo para o julgamento do extraordinrio, caso no esteja prejudicado ( 1). Da rezar o texto que, admitidos ambos os recursos, os autos sero remetidos ao Superior Tribunal de Justia. [...] Segundo j ficou dito mais de uma vez, em princpio a ordem a ser observada no julgamento a seguinte: primeiro o recurso especial; depois, se no estiver prejudicado, o extraordinrio. Fica este prejudicado, como bvio, se o Superior Tribunal de Justia houver dado provimento ao especial, para reformar ou anular o acrdo recorrido. Todavia, se parcial o provimento, possvel que subsista o interesse do recorrente no julgamento do extraordinrio.

O ilustrado doutrinador colaciona magistrio de Srgio Bermudes: O Supremo Tribunal Federal s julga o recurso extraordinrio depois de esgotada a possibilidade de reexame do acrdo recorrido em sede de recurso especial, ressalvado o caso do 2 do art. 543. Nessa perspectiva, nas hipteses de acrdo recorrido fundado em matria constitucional e infraconstitucional, o recorrente aviar extraordinrio para o STF e especial para o STJ, simultaneamente, sob pena de incidncia da Smula 283. Se ao especial for dado provimento, falece interesse recursal na apreciao do extraordinrio. Somente na hiptese de desprovimento ou de parcial provimento do especial que se mantm o interesse no julgamento do extraordinrio. A jurisprudncia do STF tem chancelado essa soluo ao julgar prejudicado o RE na hiptese de provimento do REsp:
AI 628.964, Rel. Min. Ellen Gracie, 2 Turma, J. 29.9.2009, DJ. 22.10.2009: PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAO EM AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINRIO. ACOLHIMENTO. EFEITOS MODIFICATIVOS. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. PREJUDICIALIDADE DO AGRAVO DE INSTRUMENTO. 1. Provido o recurso especial cujo objeto o mesmo do recurso extraordinrio pendente de apreciao, impe-se a declarao de sua prejudicialidade nos termos do art. 543, 1, do CPC. 2. Embargos declaratrios acolhidos, com efeitos modificativos, para julgar prejudicado o agravo de instrumento interposto. AI 665.942, Rel. Min. Cezar Peluso, 2 Turma, J. 30.6.2009, DJ. 13.8.2009: EMENTA: RECURSO. Extraordinrio. Provimento parcial. Multa processual aplicada pelo Tribunal de origem. Pedido de afastamento. Recurso especial provido pelo STJ. Prejudicialidade. Agravo regimental improvido. Tendo o Superior Tribunal de Justia conhecido e provido integralmente o recurso especial, com trnsito em julgado, est prejudicado o pedido. RE 549.865, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1 Turma, J. 26.5.2009, DJ. 18.6.2009: EMENTA: CONSTITUCIONAL. CAPITALIZAO DE JUROS. MEDIDA PROVISRIA 2.170/2000. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. RECURSO EXTRAORDINRIO PREJUDICADO. I O provimento do recurso especial interposto pela instituio financeira para possibilitar a cobrana de capitalizao mensal de juros prejudica o recurso extraordinrio por ela interposto com o mesmo propsito. II Agravo Regimental improvido.

Em sntese, Excelncia, na hiptese de RE interposto simultaneamente com REsp atacando o mesmo acrdo ordinrio, se houver provimento do REsp falece interesse recursal no julgamento do RE. Todavia, se ao REsp no for dado provimento, permanece o interesse recursal no julgamento do RE.
VI. A ADEQUADA INTERPRETAO DA SMULA 283

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A indigitada Smula 283, com a devida vnia, dever ser interpretada evolutivamente, pois poca de sua edio esse colendo Tribunal albergava as competncias de julgar os recursos em face de acrdos com fundamentos infraconstitucionais e constitucionais. Contudo, como j recordado, a criao do egrgio Superior Tribunal de Justia modificou a competncia para julgar acrdo recorrido com fundamento infraconstitucional federal, que passou a ser daquele Sodalcio, mediante o recurso especial (art. 105, III, alneas, CF). Ou seja, Excelncia, como o Supremo Tribunal Federal no mais conhece de fundamentos infraconstitucionais federais, nas angustas vias do recurso extraordinrio, a aludida Smula 283 merece uma aplicao temperada, evolutiva e circunstancializada dos novos tempos processuais da Corte. Recorde-se, vez mais, que no presente caso houve interposio simultnea de REsp e de RE. Denegada a subida do REsp houve a interposio de Agravo, visando o seu destrancamento. certo que o STJ desproveu o REsp. Pois bem, Excelncia, resta enfrentar o tema do fundamento infraconstitucional subsistente em face do trnsito em julgado do recurso especial. Esse , com a devida vnia, o principal alicerce de sustentao do acrdo ora hostilizado. Entendeu a egrgia 2 Turma que o julgamento do recurso especial no STJ ensejou a precluso do fundamento infraconstitucional suficiente para a subsistncia do acrdo ordinrio contra o qual se insurgia o presente recurso extraordinrio. Colhe-se da ementa do acrdo ora embargado a seguinte passagem:
Assentando-se, o acrdo emanado de Tribunal inferior, em duplo fundamento, e tendo em vista a plena autonomia e a inteira suficincia daquele de carter infraconstitucional, mostra-se inadmissvel o recurso extraordinrio em tal contexto (Smula 283/STF), eis que a deciso contra a qual se insurge o apelo extremo revela-se impregnada de condies suficientes para subsistir autonomamente, considerada, de um lado, a precluso que se operou em relao ao fundamento de ndole meramente legal e, de outro, a irreversibilidade que resulta dessa especfica situao processual. Precedentes.

Com o devido respeito, o fundamento no colhe. De efeito, h de mudar o prisma de apreciao da sistemtica dos recursos excepcionais (especial e recursal), tanto no mbito do texto constitucional, quanto no mbito da legislao processual, uma vez que a parte recorrente visa cassar ou reformar a deciso que lhe contraria. Ou seja, luz do princpio constitucional da hierarquia normativa e da supremacia jurdica das decises do STF, no se pode tolerar a existncia ou a manuteno de deciso que agrida norma constitucional ou que contrarie jurisprudncia da Suprema Corte. Logo, com a devida vnia, a prevalecer o entendimento contido no acrdo ora embargado, o STF nunca poder julgar RE que tenha sido interposto simultaneamente com o STJ, salvo se for para concordar com aquele Tribunal Superior. O absurdo da proposio inviabiliza a sua validade. Certo. A vingar a orientao que ora se embarga, estar-se- diante, com o devido respeito, de um nonsense processual. Explica-se, com a devida vnia. A parte recorre mediante especial e mediante extraordinrio. O STJ prover o REsp, conseqncia: prejuzo do RE. Motivo: perda de interesse recursal, uma vez alcanada a pretenso requestada: cassao ou reforma do acrdo. O STJ desprover o REsp, conseqncia: prejuzo do RE. Motivo: prejuzo recursal considerando a precluso do fundamento infraconstitucional insuscetvel de apreciao pelo STF no RE. Com o devido respeito, no possvel concordar com essa situao e tampouco seria possvel que o sistema processual brasileiro desse ensejo a esse quadro kafkiano e esquizofrnico, com a devida vnia. evidente, com o devido respeito, que no caso de RE e REsp interpostos simultaneamente, o conhecimento do extraordinrio pressupe o desprovimento ou o parcial provimento do especial. bem verdade que essas disceptaes no so novas no seio do Tribunal. No julgamento do AI 145.589 (Plenrio, J. 2.9.1993, DJ. 24.6.1994) so valiosas as manifestaes dos senhores Ministros da Corte acerca dessa sistemtica processual de recorribilidade excepcional, com um recurso para o STJ (o especial) e um outro para o STF (o extraordinrio). Do referido precedente colhe-se manifestao do Ministro Seplveda Pertence (fls. 604-606):
.... 7. No desconheo o julgado singular do em. Ministro Marco Aurlio (Ag. 144.833), a que ora se apega o agravante: e, em razo dele, que submeto este caso ao Plenrio.

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8. Mas, com todas as vnias, sigo convencido de que, no sistema da Constituio, a deciso do recurso especial s admitir recurso extraordinrio, se a questo constitucional enfrentada pelo STJ for diversa da que j tiver sido resolvida pela instncia ordinria. 9. Ao meu ver, o que decorre inequivocamente da previso constitucional paralela de recurso extraordinrio e de recurso especial contra o mesmo acrdo dos tribunais de segundo grau, que resulta limpidamente dos arts. 102 e 105 da Constituio. 10. No se trata de contestar a evidncia de que, no mbito do sistema difuso de controle de constitucionalidade, o Superior Tribunal de Justia, a exemplo de todos os demais rgos jurisdicionais de qualquer instncia, tenha o poder de declarar incidentemente a inconstitucionalidade da lei, mesmo de ofcio. 11. O que no dado, porm, quela alta Corte rever a deciso da questo constitucional do tribunal inferior. 12. A reviso pelo STJ, em recurso especial, da soluo do Tribunal a quo s questes suscitadas na instncia ordinria, de duas uma: ou implicaria usurpao de competncia do STF, se interposto paralelamente o recurso extraordinrio, ou, se no interposto, a ressurreio da matria preclusa. 13. Certo, no caso concreto, a declarao, no acrdo local, da revogao das normas legais pela Constituio superveniente constitui fundamento bastante deciso da causa. 14. O que da se segue, contudo, que, sequer em tese, seria admissvel o recurso especial, pois esse jamais poderia ser provido, dado que restaria sempre o fundamento constitucional suficiente preservao do julgamento da lide, de cuja precluso resultou coisa julgada. 15. Interposto, porm, exclusivamente o recurso especial, a reafirmao no julgamento dele, da mesma resposta do acrdo local questo constitucional suscitada, ainda que indevida, no a reabre, eis que definitivamente preclusa, falta de manifestao do recurso extraordinrio, nica via da qual, em tese, poderia resultar a alterao do julgado das instncias ordinrias. Desse modo, nego provimento ao agravo: o meu voto.

A manifestao do Ministro Marco Aurlio, no referido precedente, pedaggica (fls. 607-610):


Senhor Presidente, peo vnia ao nobre Relator para, na hiptese, sustentar que a matria constitucional, em si, no se fez preclusa, muito menos coberta pelo manto da coisa julgada pelo fato de a parte interessada haver utilizado, de incio, apenas o recurso especial, no lanando mo do recurso extraordinrio. que, na sistemtica de nosso Cdigo, os fundamentos no fazem coisa julgada e o egrgio Superior Tribunal de Justia, entendendo-o enquadrado em uma das alneas do inciso III do artigo 105, exerce o crivo difuso, como qualquer outro juzo, como qualquer outro rgo investido do ofcio judicante. O que no posso compreender que se veja, na circunstncia de simultaneamente no terem sido interpostos o especial e o extraordinrio stricto sensu j que o especial tambm um recurso de natureza extraordinria a precluso do fundamento lanado pela Corte Regional. O prprio STF tem verbete concernente rea da Justia do Trabalho, anunciando jurisprudncia sedimentada no sentido de que o TST, vencida a barreira do conhecimento da revista, julga a lide. Assim, caso tenha que afastar a incidncia de uma norma, de um preceito estritamente legal, para homenagear dispositivo da Lei Bsica Federal, ele o far.

Calha recordar o voto do Ministro Carlos Velloso (fls. 611-612):


Sr. Presidente, a opo do constituinte de 1988, no que toca aos recursos extraordinrio e especial, exigindo a interposio simultnea de ambos, no caso da ocorrncia dos dois contenciosos, o de direito federal comum e o de direito constitucional, ficaria bem em sistema que no consagrasse os controles difuso e concentrado.

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Por isso mesmo escrevi, ainda antes da promulgao da Constituio de 1988, que o constituinte deveria ter aproveitado a experincia do recurso extraordinrio no TSE e no TST. O ideal seria que tambm o STJ decidisse os dois contenciosos. Quer dizer, a ofensa Constituio tambm deveria autorizar a interposio do especial, e s da deciso do Superior Tribunal de Justia que seria cabvel o recurso extraordinrio. Num sistema como o nosso, em que h controle concentrado e controle difuso, creio que esta seria a soluo melhor, a evitar a questo agora posta e aquelas outras que acaba de suscitar o eminente Ministro Moreira Alves.

O voto do Ministro Celso de Mello de hialina clareza (fl. 613):


incabvel recurso extraordinrio de deciso do Superior Tribunal de Justia que no tenha apreciado, originariamente, a questo constitucional. Se certo que o tema constitucional foi objeto de julgamento pela instncia ordinria, impunha-se ao ora agravante a obrigao jurdico-processual de impugnar, pela via recursal extraordinria, o acrdo proferido pelo Tribunal local. Com a no-interposio, porm, do recurso extraordinrio daquela deciso emanada da instncia ordinria, restou precluso o fundamento constitucional, a inviabilizar, por isso mesmo, a renovao do debate, na esfera do Superior Tribunal de Justia, da matria constitucional j apreciada.

O voto do Ministro Moreira Alves foi vaticinador (fl. 617):


Sr. Presidente, antes de ser promulgada a Constituio, escrevi artigo em que levantei vrias dvidas srias a respeito dessa dicotomia que se viria a fazer pela Constituio de 1988. Cada vez mais estou convencido de que foi uma infeliz dicotomia. Os problemas esto surgindo e so problemas complexos.

A despeito dessa infelicidade processual, na esteira da manifestao do Ministro Moreira Alves, entende a Fazenda Nacional que a nica hiptese de incidncia da citada Smula 283 consiste na ausncia de impugnao dos fundamentos normativos (constitucional e inconstitucional) via recurso extraordinrio e via especial, respectivamente, com a devida vnia. No entanto, ainda que o sistema recursal do colendo STJ se assemelhasse ao sistema do TSE e do TST, ou seja, que no REsp destinado ao STJ tambm se enfrentassem as questes constitucionais, alm das infraconstitucionais, como ocorre no REsp eleitoral para o TSE e no Recurso de Revista para o TST, luz dessa interpretao de manuteno de fundamento autnomo, melhor sorte no colheria ao recorrente. Explica-se, com a devida vnia. Segundo essa equivocada, permissa nia, interpretao, o trnsito em julgado da matria infraconstitucional implica a sua precluso e o prejuzo do julgamento do extraordinrio tendo em vista a manuteno do fundamento infraconstitucional. Ou seja, o STF ficaria de mos atadas, pois a Suprema Corte conheceria apenas da matria constitucional, uma vez que a matria infraconstitucional no poderia ser reapreciada pelo Supremo, nas estreitas vias do recurso extraordinrio. antiga a jurisprudncia do Tribunal no tocante subsistncia de fundamento infraconstitucional no impugnado, pois faleceria a utilidade do julgamento do recurso extraordinrio. A conferir:
RE 14.826, Rel. Min. Luiz Gallotti, 1 Turma, J. 28.4.1952: EMENTA Se o acrdo recorrido tem dois fundamentos, um independente do outro, e apenas quanto a um existe dissdio jurisprudencial, conhecer do recurso extraordinrio, com base em tal dissdio, seria darlhe feio acadmica, para se apreciar tese de direito, sem alcance prtico na soluo do litgio.

Nesse atvico precedente resta claro que ausncia de impugnao que leva inutilidade do extraordinrio. Mas a precluso do fundamento infraconstitucional na hiptese de julgamento do Tribunal Superior inviabiliza o conhecimento do extraordinrio pelo Supremo Tribunal? A resposta, com a devida vnia, negativa. Certo, o que transita a deciso e no o fundamento normativo. Tanto assim que a eventual ao rescisria ser ajuizada perante o Tribunal que por ltimo conhecer do processo, pois no h que se falar em ciso da coisa julgada ou de ao rescisria partida, com a devida vnia. 226

A Fazenda Nacional insiste, concessa nia, na tese de que a apreciao da matria infraconstitucional pelo STJ no tolda a apreciao da matria constitucional pelo STF. O que deve subsistir no o fundamento, mas a deciso. Se, no entanto, a deciso desafiada por violar norma constitucional, essa deciso no pode subsistir, mesmo estando em conformidade com a lei, pois, reitera-se, nenhuma deciso pode persistir no ordenamento jurdico se estiver em desconformidade com o texto constitucional. No presente caso, com o devido respeito, a deciso da egrgia 2 Turma dissentiu da expresso dico enunciada na Smula 283 e da remansosa jurisprudncia do Tribunal, ao no apreciar acrdo violador da Constituio.
VII. COTEJO ANALTICO ENTRE O ACRDO EMBARGADO E AS DECISES PARADIGMTICAS

A exaustiva e aturada jurisprudncia colacionada , por si s, suficiente para demonstrar a divergncia entre o acrdo embargado e as decises da 1 Turma e do Plenrio, que exige a impugnao dos fundamentos normativos e no o provimento do recurso especial, para no atrair a Smula 283, com a devida vnia. Todavia, para efeito de admissibilidade dos presentes embargos divergentes, a Fazenda Nacional far o cotejo analtico entre a deciso ora desafiada e a jurisprudncia da Corte, com a devida vnia. A deciso embargada entendeu que malgrado o recurso especial interposto simultaneamente com o recurso extraordinrio, este com fundamento constitucional, aquele com fundamento infraconstitucional, incidiu a Smula 283. Os precedentes colacionados revelam que a aludida Smula 283 incide se no houver a interposio do especial simultaneamente com o extraordinrio. Reitera-se, no caso de interposio simultnea, como no presente caso, no incide a agitada Smula 283. A saber:
RE 501.174, Rel. Min. Cezar Peluso, 2 Turma, J. 8.9.2009, DJ. 8.10.2009: EMENTAS: 1. RECURSO. Extraordinrio. Ausncia de impugnao dos fundamentos do acrdo recorrido. Smula 283. No caracterizao. No vinga aplicao da Smula 283 quando a parte recorrente ataca todos os fundamentos do acrdo recorrido. AI 570.778, Rel. Min. Carlos Britto, 1 Turma, J. 22.9.2009, DJ. 29.10.2009: EMENTA:[...] CONTROVRSIA DECIDIDA EXCLUSIVAMENTE LUZ DA LEGISLAO INFRACONSTITUCIONAL. CONSTOU DO ARESTO IMPUGNADO FUNDAMENTO AUTNOMO SUFICIENTE QUE NO FOI IMPUGNADO. AUSNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. 1. Caso em que entendimento diverso do adotado pelo aresto impugnado demandaria o reexame da legislao ordinria aplicada espcie. Providncia vedada na instncia extraordinria. 2. de se aplicar a Smula 283 do STF. [...] AI 489.247, Rel. Min. Crmen Lcia, 1 Turma, J. 14.12.2006, DJ. 16.2.2007: EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL. AUSNCIA DE IMPUGNAO ESPECFICA DE TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISO AGRAVADA. INVIABILIDADE DO AGRAVO. SMULA 283 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. Invivel o agravo de instrumento que no ataca todos os fundamentos autnomos da deciso recorrida (Smula 283 do Supremo Tribunal Federal). Agravo no provido. RE 452.959, Rel. Min. Eros Grau, 1 Turma, J. 21.2.2006, DJ. 5.5.2006: EMENTA:[...] 2. Se a deciso agravada tem dois fundamentos autnomos e suficientes para a sua manuteno e a parte impugna apenas um deles, incide o bice da Smula n. 283 do Supremo. Agravo regimental a que se nega provimento. RE 455.217, Rel. Min. Cezar Peluso, 1 Turma, J. 11.10.2005, DJ. 10.2.2006: EMENTAS:[...]

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2. RECURSO. Extraordinrio. Inadmissibilidade. Acrdo recorrido. Art. 5, XXXVI, da Constituio Federal. Fundamento autnomo e suficiente no atacado no extraordinrio. Agravo regimental improvido. Aplicao da smula 283. inadmissvel recurso extraordinrio contra acrdo que contm fundamento no atacado, mas suficiente per se para a manuteno do julgado. RE 318.090, Rel. Min. Ellen Gracie, 1 Turma, J. 8.10.2002, DJ. 6.12.2002: EMENTA ECURSO EXTRAORDINRIO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. FUNDAMENTO SUFICIENTE NO IMPUGNADO. SMULA 283. [...] O acrdo recorrido apoiou-se nos incisos II, IV e 6 do art. 37 da Lei Maior, todos fundamentos autnomos suficientes para sua manuteno. Limitando-se a petio do extraordinrio ao ataque de apenas um desses trs argumentos, incide espcie a Smula STF n 283. Agravo regimental improvido.

No acrdo embargado, o voto-condutor reconhece a existncia da impugnao, ainda que infrutfera do fundamento infraconstitucional, via especial, mas considerando a impossibilidade de o STF apreciar fundamento infraconstitucional, no poderia sequer conhecer do RE e apreciar o fundamento constitucional subsistente. Ou seja, Excelncia, seria mantido acrdo violador do texto constitucional.
VIII. DOS REQUERIMENTOS FAZENDRIOS

Ante o exposto, a Fazenda Nacional requer ao Plenrio que decida no sentido de que basta a interposio do recurso especial simultaneamente ao recurso extraordinrio para afastar a incidncia da Smula 283, bem como:
1. O recebimento dos presentes embargos divergentes, com a sua distribuio para Ministro da egrgia 1 Turma; 2. O conhecimento e provimento dos presentes embargos divergentes, com a reforma do acrdo recorrido, de sorte a prover o recurso extraordinrio fazendrio; 3. Acaso no julgado o recurso extraordinrio pelo Pleno, o conhecimento e o provimento dos presentes divergentes com a determinao de que a egrgia 2 Turma julgue o extraordinrio fazendrio como entender de direito; 4. A intimao da parte embargada para apresentar, se quiser, impugnao em face dos presentes embargos; 5. A intimao da Procuradoria-Geral da Repblica.

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a PrEJuDiCiaLiDaDE Do rECurSo ExTraorDiNrio Em FaCE Do ProvimENTo Do rECurSo ESPECiaL


PETio iNiCiaL DE ao rESCiSria ao rESCiSria N. 2.139
A UNIO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL), pessoa jurdica de direito pblico interno, vem propor AO RESCISRIA em face de R pessoa jurdica de direito privado, pelos fatos e fundamentos a seguir delineados.
I. DAS CIRCUNSTNCIAS FTICAS

Em 10.9.2003, a empresa R ajuizou perante a 21 Vara Federal da Seo Judiciria do Distrito Federal a ao n. 2003.34.00.030541-0 em face da Unio Federal (Fazenda Nacional) e do INSS Instituto Nacional do Seguro Social requerendo a nulidade da Portaria n. 67, de 17.12.2001, resultante do processo administrativo n. 10166.015557/2001-03, que resultou na excluso da empresa do REFIS Programa de Recuperao Fiscal. A sentena de primeiro grau, da lavra do douto Juiz Federal GUILHERME JORGE DE RESENDE BRITO, julgou improcedente o pleito formulado pela empresa, por entender que no restaram violados nenhum dos preceitos legais ou constitucionais suscitados pela empresa autora. Irresignada, a empresa apresentou a Apelao Cvel n. 2003.34.00.030541-0, que foi distribuda ao digno Juiz CARLOS MATHIAS, poca componente da egrgia 8 Turma do Tribunal Federal da 1 Regio. A Corte regional deu provimento ao recurso da empresa. A ementa do aludido acrdo tem o subseqente teor:
TRIBUTRIO. REFIS. EXCLUSO DO REFIS. INTIMAO VIA INTERNET. IMPOSSIBILIDADE. OFENSA AOS ARTS. 5, INCISO LV, DA CONSTITUIO E 26 DA LEI N. 9.784/99. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO INSS. I Acolhida a preliminar de ilegitimidade passiva do INSS, uma vez que a legitimidade passiva do Comit Gestor do Programa REFIS, rgo da Unio, legitimidade, portanto a figurar no plo passivo da demanda. II A intimao pessoal dos interessados, no procedimento administrativo, assegurada no artigo 26 da Lei 9.784/99 e realiza-se por cincia no processo, por via postal com aviso de recebimento, por telegrama ou outro meio idneo que assegure a certeza da cincia. III A jurisprudncia vem-se firmando no sentido de ser nula a intimao da pessoa jurdica feita to-s por ato publicado no DOU a indicar apenas o nmero do processo administrativo, e divulgao na nia do nome do interessado e dos motivos de excluso. Ofensa aos princpios do contraditrio e da ampla defesa. IV Apelao provida.

Diante desse aludido acrdo do TRF 1 integrado por acrdo de embargos declaratrios -, a Fazenda Nacional interps os competentes recursos especial e extraordinrio. Tenha-se que os recursos (especial e extraordinrio) fazendrios foram interpostos em estrita obedincia Constituio Federal, nos termos em que estabelecidos pelo Cdigo de Processo Civil no captulo especfico sobre os recursos para o STF e STJ (arts. 541 a 543, CPC). Merecem transcrio esses referidos enunciados processuais:
Art. 541. O recurso extraordinrio e o recurso especial, nos casos previstos na Constituio Federal, sero interpostos perante o presidente ou o vice-presidente do tribunal recorrido, em peties distintas, que contero: I a exposio do fato e do direito; Il a demonstrao do cabimento do recurso interposto;

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III as razes do pedido de reforma da deciso recorrida. Pargrafo nico. Quando o recurso fundar-se em dissdio jurisprudencial, o recorrente far a prova da divergncia mediante certido, cpia autenticada ou pela citao do repositrio de jurisprudncia, oficial ou credenciado, inclusive em mdia eletrnica, em que tiver sido publicada a deciso divergente, ou ainda pela reproduo de julgado disponvel na Internet, com indicao da respectiva fonte, mencionando, em qualquer caso, as circunstncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados. Art. 542. Recebida a petio pela secretaria do tribunal, ser intimado o recorrido, abrindo-se-lhe vista, para apresentar contra-razes. 1o Findo esse prazo, sero os autos conclusos para admisso ou no do recurso, no prazo de 15 (quinze) dias, em deciso fundamentada. 2o Os recursos extraordinrio e especial sero recebidos no efeito devolutivo. 3o O recurso extraordinrio, ou o recurso especial, quando interpostos contra deciso interlocutria em processo de conhecimento, cautelar, ou embargos execuo ficar retido nos autos e somente ser processado se o reiterar a parte, no prazo para a interposio do recurso contra a deciso final, ou para as contra-razes. Art. 543. Admitidos ambos os recursos, os autos sero remetidos ao Superior Tribunal de Justia. 1o Concludo o julgamento do recurso especial, sero os autos remetidos ao Supremo Tribunal Federal, para apreciao do recurso extraordinrio, se este no estiver prejudicado. 2o Na hiptese de o relator do recurso especial considerar que o recurso extraordinrio prejudicial quele, em deciso irrecorrvel sobrestar o seu julgamento e remeter os autos ao Supremo Tribunal Federal, para o julgamento do recurso extraordinrio. 3o No caso do pargrafo anterior, se o relator do recurso extraordinrio, em deciso irrecorrvel, no o considerar prejudicial, devolver os autos ao Superior Tribunal de Justia, para o julgamento do recurso especial.

Na petio de REsp, interposta com fulcro no art. 105, III, a e c, CF, a Fazenda Nacional postulou a total reforma do acrdo recorrido, resultando na inteira improcedncia do pedido da empresa, em face da divergncia jurisprudencial da deciso recorrida com a jurisprudncia do STJ e pela negativa de vigncia aos arts. 3, 26 e 69 da Lei 9.784/99. Na petio de RE, interposta com fulcro no art. 102, III, a, CF, a Fazenda Nacional tambm postulou a total reforma do acrdo recorrido, resultando na intera improcedncia do pedido da empresa (ora r), em face da contrariedade Constituio contida no acrdo recorrido, no caso especfico, a violao aos arts. 5, XXXV e LV; e 93, IX, CF. Considerando a sistemtica procedimental, os autos foram remetidos ao Superior Tribunal de Justia (art. 543, CPC). No STJ, sob o rtulo de Recurso Especial n. 939.910, o feito foi distribudo ao ilustre Ministro CASTRO MEIRA, da colenda 2 Turma. No aludido REsp 939.910, A Corte Superior deu provimento ao recurso fazendrio. A ementa do acrdo est vazada nos seguintes termos:
TRIBUTRIO. ADMINISTRATIVO. REFIS. CONTRIBUINTE. EXCLUSO. PUBLICAO EM RGO OFICIAL DE IMPRENSA E NA INTERNET. POSSIBILIDADE. APLICAO DA LEI N 9.964/2000. NOTIFICAO PESSOAL. DESNECESSIDADE. LEI N 9.784/99. ART. 26. NOINCIDNCIA. 1. legtima a intimao do contribuinte de sua excluso do Programa Refis por meio da nia e mediante publicao no Dirio Oficial, nos termos do art. 9, III, da Lei 9.964/00 c/c o art. 5 da Resoluo 20/2001. 2. Recurso especial provido.

A colenda 2 Turma do STJ j foi dito deu provimento ao recurso especial fazendrio, reformando o acrdo recorrido e desprovendo o pedido inicial formulado pela empresa. 230

Nada obstante, a empresa interps o recurso de embargos de divergncia contra o referido acrdo da 2 Turma do STJ, que restou desprovido pela egrgia 1 Seo do STJ, sob a relatoria do ilustre Ministro FRANCISCO FALCO. A ementa do aludido acrdo encontra-se vazada nos seguintes termos:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO. REFIS. EXCLUSO DO CONTRIBUINTE. PUBLICAO EM RGO OFICIAL DE IMPRENSA E NA INTERNET. POSSIBILIDADE. NOTIFICAO PESSOAL. DESNECESSIDADE. I legtima a intimao do contribuinte da sua excluso do Refis mediante publicao no Dirio Oficial e por meio da nia, nos termos do art. 9., III, da Lei 9.964/00 c/c o art. 5., 1., da Resoluo n. 09/01 do Comit Gestor do Programa de Recuperao Fiscal, com as alteraes introduzidas pela Resoluo n. 20/01. Precedentes: REsp n 601.208/PR, Relator Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJU de 23/08/2004; AgRg no REsp 917.241/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 24.04.2007, DJU 24.05.2007; REsp 976.509/SC, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04.10.2007, DJ 25.10.2007; REsp 960.810/DF, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 06.09.2007, DJ 20.09.2007. II Agravo regimental improvido.

Com o julgamento definitivo da matria no STJ, os autos foram remetidos para o STF, nada obstante o disposto na parte final do 1 do art. 543, CPC. Com efeito, considerando que o STJ acolheu a pretenso fazendria no REsp, houve o prejuzo do RE, uma vez que para a Unio Federal (Fazenda Nacional) faleceria interesse no julgamento de seu recurso extraordinrio, pois o acrdo regional combatido foi substitudo pelo acrdo emanado no STJ, favorvel, reitere-se, aos interesses fazendrios. Estava-se diante de hialina perda de objeto recursal, uma vez que o acrdo regional recorrido fora afastado pelo acrdo do STJ. A Fazenda Nacional no tinha interesse no julgamento de seu RE, pois a sua pretenso foi acolhida pelo STJ. Ante esse quadro processual, a empresa, uma vez derrotada no STJ, deveria ter interposto o eventual recurso extraordinrio perante o acrdo desse Tribunal Superior, com a devida vnia. Induvidosamente a empresa quedou-se inerte, implicando, por niancia, a precluso consumativa de suas pretenses. De efeito, ao no recorrer extraordinariamente da deciso do STJ que reformou o acrdo do TRF 1 que lhe era favorvel, a empresa conformou-se com a nova situao jurdico-processual, concessa nia. Nada obstante a manifesta perda de objeto do recurso extraordinrio fazendrio, o feito subiu para o excelso Supremo Tribunal Federal, onde foi tombado como Recurso Extraordinrio n. 588.229, que restou distribudo ao eminente Ministro EROS GRAU. Com arrimo na legislao processual e na aturada jurisprudncia do STF, o Ministro EROS GRAU emitiu a seguinte deciso:
DECISO: O Superior Tribunal de Justia, ao apreciar a matria de sua competncia, deu provimento ao recurso especial interposto pelo recorrente. Julgo prejudicado o presente recurso por perda do seu objeto [artigo 21, IX, do RISTF]. Publique-se. Braslia, 5 de agosto de 2008. Ministro Eros Grau Relator.

Essa primeira deciso do Ministro EROS GRAU, considerando o provimento de Recurso Especial interposto pela Unio Federal (Fazenda Nacional), estava em perfeita sintonia com a legislao processual e com a pacfica jurisprudncia dessa Suprema Corte. Nada obstante o indiscutvel acerto do aludido dito judicial, a empresa recorrida naqueles recursos excepcionais interps agravo regimental em face dessa deciso monocrtica do Ministro EROS GRAU. No citado agravo regimental, a empresa alegou a inexistncia de perda de objeto recursal, sob o fundamento de que o REsp julgou a matria sob enfoque infraconstitucional, enquanto que a petio de RE suscitava matria constitucional, que no foi apreciada pelo STJ. 231

A despeito da manifesta improcedncia do referido agravo regimental, o Ministro EROS GRAU, lanando mo do venervel juzo de retratao, deu provimento a esse agravo e negou seguimento ao RE fazendrio, com espeque no art. 21, 1, Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. A referida deciso tem o seguinte teor:
DECISO: Trata-se de agravo regimental contra deciso que julgou prejudicado o recurso por perda do objeto. 2. A recorrente alega que no houve perda do objeto do recurso extraordinrio, porquanto no enfrentada, pelo Superior Tribunal de Justia, por ocasio do julgamento do Recurso Especial, matria de ndole constitucional, mas apenas questo infraconstitucional [fl. 438]. 3. Assiste razo agravante. 4. Torno sem efeito a deciso de fl. 423 e julgo prejudicado o presente agravo regimental. Passo anlise do recurso extraordinrio. 5. Discute-se nestes autos a possibilidade de excluso de contribuinte do programa de recuperao fiscal --- REFIS --- sem a prvia instaurao de procedimento administrativo regular, no qual lhe sejam assegurados a ampla defesa e o contraditrio. 6. O Tribunal Regional Federal da 1 Regio invalidou ato de excluso da ora recorrida do REFIS, pois ausente documento que comprovasse a notificao especfica para o prvio exerccio do direito de defesa e de produo de provas --- a notificao fora feita pela nia. 7. O Supremo fixou entendimento no sentido de que os princpios do contraditrio e da ampla defesa, ampliados pela Constituio de 1988, incidem sobre todos os processos, judiciais ou administrativos. No se resumem a mero direito, da parte, a manifestao e informao no processo, abrangendo tambm a garantia de que seus argumentos sero analisados pelo rgo julgador, bem assim a de ser ouvido tambm em matria jurdica. Nesse sentido, o MS n. 23.550, Redator para o acrdo o Ministro Seplveda Pertence, Plenrio, DJ de 31.10.01, e o AI n. 481.015, Relator o Ministro Gilmar Mendes, 2 Turma, DJ de 8.9.06, entre outros. Nego seguimento ao recurso com fundamento no disposto no artigo 21, 1, do RISTF. Publique-se. Braslia, 7 de outubro de 2008. Ministro Eros Grau Relator.

Em 10.11.2008, houve o trnsito em julgado do citado Recurso Extraordinrio n. 588.229, sob relatoria do Ministro EROS GRAU, que tramitou perante essa colenda Corte tendo como recorrente a Unio Federal (Fazenda Nacional) e como recorrida a empresa Indstria e Comrcio de Doces Santa F Ltda. Malgrado o costumeiro brilhantismo de Sua Excelncia, e nada obstante o disposto na legislao processual e na mansa e pacfica jurisprudncia da Suprema Corte, o Ministro EROS GRAU convenceuse de que no houve a perda de objeto recursal e restaurou o acrdo regional recorrido, a despeito de sua substituio pelo acrdo do STJ. De efeito, esse provimento judicial do Ministro EROS GRAU invalidou a deciso administrativa que excluiu a empresa do REFIS e encobriu, com todo o respeito e considerao, o erro processual da empresa, que deveria ter se insurgido extraordinariamente contra a deciso do STJ, mas no o fez, permitindo a ocorrncia da precluso consumativa. Reitere-se, com a devida vnia, que a empresa ao no recorrer, mediante recurso extraordinrio, do acrdo do STJ que lhe foi desfavorvel, viabilizou a referida precluso processual. Todavia, a empresa foi salva pela ilegal, permissa nia, deciso do Ministro EROS GRAU. Contra essa referida deciso judicial transitada em julgado insurge-se a Unio Federal (Fazenda Nacional) mediante a presente ao rescisria visando, em concreto, ao restabelecimento da situao administrativa injustamente desconstituda, concessa nia. Em sntese, pretende a Unio Federal (Fazenda Nacional) rescindir o decisum do STF para viabilizar a excluso da empresa do REFIS, restaurando-se a primitiva sentena de primeiro grau, na linha preconizada pelo acrdo do STJ.
II. O CABIMENTO DA PRESENTE AO RESCISRIA

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O ajuizamento da presente ao tempestivo, porquanto dentro do prazo decadencial de 2 (dois) anos, uma vez que nos termos da certido emitida pela competente Secretaria do excelso Supremo Tribunal Federal, o trnsito em julgado da deciso hostilizada ocorreu em 10.11.2008. A data do protocolo revela a sua tempestividade. Assim, respeitado o disposto no art. 495, Cdigo de Processo Civil. A legitimidade ativa da autora (Unio Federal/Fazenda Nacional) insofismvel. Com efeito, a autora foi a parte processual atingida pela deciso que se pretende rescindir. A empresa, ora r, foi a parte processual beneficiada por essa referida deciso objurgada. Encontra-se atendido o disposto no art. 487, I, CPC. A presente ao est estribada no art. 485, V, CPC. Com efeito, a deciso atacada desrespeitou flagrante e acintosamente, com todo o respeito e considerao, o disposto nos arts. 543, 1, do Cdigo de Processo Civil; e art. 21, inciso IX e 1, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. Alm da violao literalidade desses dispositivos normativos, a deciso guerreada tambm desrespeitou a mansa e pacfica jurisprudncia da Corte em relao perda de objeto do recurso extraordinrio na hiptese de provimento do recurso especial interposto concomitantemente em face do mesmo acrdo recorrido. Nessa perspectiva, a deciso combatida, nia permissa, corri um dos mais importantes pilares de sustentao do ordenamento jurdico: a unidade interpretativa do Direito e a supremacia normativa das decises do STF. Com efeito, ao desprezar os referidos dispositivos legislativos e ao afastar os exuberantes provimentos judiciais emanados do STF, a deciso rescindenda agrediu, com a devida vnia, os princpios constitucionais da igualdade e do devido processo legal e o postulado constitucional da coerncia narrativa do sistema jurdico-constitucional, cujo maior garante a Suprema Corte.
III. A VIOLAO AO ART. 543, 1, DO CPC

O modelo recursal brasileiro, em relao aos feitos que tramitam pelos Tribunais de Justia dos Estados e pelos Tribunais Regionais Federais, enseja situaes jurdico-processuais peculiares. Contra os acrdos dos julgamentos definitivos das causas sob apreciao ou dos TRFs ou dos TJs, as partes interessadas podem (ou devem) interpor recurso especial (art. 105, III, CF) ou recurso extraordinrio (art. 102, III, CF), segundo a regulao estabelecida no art. 541, CPC. O recurso especial interposto atacar os fundamentos infraconstitucionais do acrdo recorrido. O recurso extraordinrio atacar os fundamentos constitucionais do mesmo acrdo. Nada obstante, ambos visam o mesmo desiderato: ou a cassao ou a reforma do acrdo objurgado. Assim, se acaso ao REsp for dado provimento, cassando-se ou reformando-se o acrdo recorrido, a finalidade da insurgncia da parte foi concretizada, com a insubsistncia da deciso guerreada. Todavia, se acaso no for dado provimento ao REsp, ainda resta para a parte o julgamento do RE, que pode vir a cassar ou reformar o acrdo recorrido, por fundamentos constitucionais. Mas, repita-se, s h interesse no julgamento do RE se no for dado provimento ao REsp. O art. 543, 1, CPC, no d azo outra interpretao, com a devida vnia. Pede-se licena para vez mais transcrev-lo:
Art. 543. Admitidos ambos os recursos, os autos sero remetidos ao Superior Tribunal de Justia. 1 Concludo o julgamento do recurso especial, sero os autos remetidos ao Supremo Tribunal Federal, para apreciao do recurso extraordinrio, se este no estiver prejudicado.

Nos autos do processo cuja deciso se combate aconteceu isso. De efeito, em face do acrdo do TRF 1, a Unio Federal (Fazenda Nacional) interps os competentes recursos especial e extraordinrio. Os autos foram encaminhados para o STJ. No Superior Tribunal, foi dado provimento ao recurso fazendrio, reformando-se o acrdo recorrido, com o restabelecimento da sentena de primeiro grau. A pretenso fazendria foi plenamente acolhida, carecendo-lhe, por niancia, de interesse na continuidade do processo. Nada obstante, os autos foram encaminhados para esse STF. Conquanto em sua primeira manifestao o Relator tenha aplicado corretamente a legislao processual, provocado mediante agravo regimental da empresa, Sua Excelncia julgou por bem negar seguimento (provimento) ao extraordinrio fazendrio, a despeito de seu manifesto prejuzo, haja vista a patente perda de objeto. A fundamentao da deciso que ora se combate, com a devida vnia, no convence. Com efeito, no compete ao STJ, nas angustas vias do REsp, julgar os fundamentos constitucionais do acrdo recorrido. O STJ aprecia a controvrsia sob o enfoque infraconstitucional suscitado no REsp. 233

Os fundamentos constitucionais do acrdo recorrido so julgados pelo STF, nas estreitas vias do RE. Se o STJ julgasse, no REsp, os fundamentos constitucionais do acrdo, em vez dos fundamentos infraconstitucionais, estaria usurpando a competncia do STF. No processo que deu ensejo a presente rescisria, o STJ agiu acertadamente ao julgar o REsp apenas sob o enfoque infraconstitucional. Os fundamentos constitucionais do acrdo recorrido, que deveriam ser apreciados no RE, no tinham mais interesse para o recorrente (Unio Federal/Fazenda Nacional), uma vez que o seu objetivo fora alcanado: a reforma do acrdo do TRF 1. A prevalecer a argumentao esgrimida pela empresa no agravo regimental que provocou o juzo de retratao do Ministro EROS GRAU, o STF dever julgar, com apreciao de mrito, TODOS os recurso extraordinrios que forem interpostos, ainda que tenha havido o julgamento do recurso especial com a satisfao do interesse do recorrente. Houve, com a devida vnia, uma equivocada compreenso do pedido e da causa de pedir. Em rigor, tanto no REsp quanto no RE os pedidos so idnticos: a cassao ou a reforma do acrdo recorrido. Ou seja, tanto no REsp quanto no RE se objetiva a mesma niancia processual: a insubsistncia do acrdo recorrido, seja por meio de cassao seja por meio de reforma. A despeito dessa identidade de pedidos contida tanto no REsp quanto no RE, a causa de pedir desses recursos excepcionais distinta. No REsp, a causa de pedir sustenta-se em aspectos infraconstitucionais, enquanto que no RE a causa de pedir sustenta-se em aspectos constitucionais, como de sobejo conhecimento. Assim, no julgamento do REsp, o STJ analisa os fundamentos infraconstitucionais. J o STF, no julgamento do RE, analisa os fundamentos constitucionais. Ao recorrente interessa ganhar ou no STJ ou no STF. Se vier a ganhar no STJ, no tem interesse algum no julgamento do RE pelo STF. Foi isso que aconteceu nos autos da deciso vergastada por esta rescisria. A Unio Federal (Fazenda Nacional) foi vencedora no STJ com o provimento de seu REsp. Isso implicaria perda de objeto de seu RE perante o STF. Todavia, essa Excelsa Corte, por deciso do eminente Ministro EROS GRAU decidiu em manifesta violao literal disposio contida no art. 543, 1, do Cdigo de Processo Civil. Essa deciso ilegal, concessa nia, atraiu a incidncia do art. 485, V, CPC.
IV. A VIOLAO AO ART. 21, INCISO IX E 1, DO RISTF

Alm da retumbante violao literalidade do art. 543, 1, CPC, a deciso assestada feriu de morte, com a devida vnia, o art. 21, inciso IX e 1, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. Eis a redao dos indigitados dispositivos regimentais:
Art. 21. So atribuies do Relator: [...] IX julgar prejudicado pedido ou recurso que haja perdido o objeto; [...] 1 Poder o Relator negar seguimento a pedido ou recurso manifestamente inadmissvel, improcedente ou contrrio jurisprudncia dominante ou smula do Tribunal, deles no conhecer em caso de incompetncia manifesta, encaminhando os autos ao rgo que repute competente, bem como cassar ou reformar, liminarmente, acrdo contrrio orientao firmada nos termos do art. 543-B do Cdigo de Processo Civil.

Com todo o respeito e considerao, patente a violao ao art. 21, inciso IX, do RISTF. A perda de objeto do RE 588.229 era flagrante e foi assinalada na primeira deciso do Ministro EROS GRAU relativo quele processo. O provimento do REsp fazendrio implicou na perda de objeto do RE fazendrio, pois o acrdo regional recorrido no mais subsistia. Todavia, Sua Excelncia retratou-se em agravo regimental manifestamente incabvel. Incabvel tanto pela ilegitimidade da empresa agravante quanto pela contrariedade jurisprudncia dominante da Corte sobre o tema. Diz-se que a empresa agravante no tinha legitimidade para agravar regimentalmente, nem mesmo interesse recursal, uma vez que a deciso que julga prejudicado um recurso, em princpio, favorece parte recorrida. Ou seja, para a parte recorrida no h interesse algum que haja o julgamento do recurso, exceto e excepcionalmente na hiptese de recurso adesivo, o que no era o caso da controvrsia sob exame. 234

Na verdade, com a devida vnia, como a empresa no recorreu extraordinariamente da deciso do STJ, permitindo a precluso consumativa do seu direito processual, agarrou-se no argumento sofismtico, concessa nia, de que faltava ao STF apreciar os aspectos constitucionais suscitados no RE fazendrio. Eis o flagrante equvoco processual. Qual o interesse da empresa recorrida no julgamento do recurso interposto pela Unio Federal (Fazenda Nacional)? Qual a utilidade desse provimento? Processualmente falando, no h nenhum interesse para o recorrido o julgamento do recurso. Mas, no caso sob exame, a pretenso da empresa era a nica tbua de salvao pela omisso processual cometida, qual seja, a no interposio de recurso extraordinrio em face da deciso do STJ, concessa nia. Ante as manifestas inadmissibilidade, improcedncia e contrariedade jurisprudncia dominante do STF, deveria o Relator rejeitar liminarmente o agravo regimental interposto pela empresa. Todavia, em sentido diametralmente oposto decidiu Sua Excelncia. Essa deciso agrediu, nia permissa, o seguinte comando contido no art. 21, 1, RISTF: Poder o Relator negar seguimento a pedido ou recurso manifestamente inadmissvel, improcedente ou contrrio jurisprudncia dominante ou smula do Tribunal[...].
V. A VIOLAO JURISPRUDNCIA DOMINANTE DO STF

A jurisprudncia da Suprema Corte relativa perda de objeto do RE na hiptese de provimento do REsp, interpostos pela mesma parte, avassaladora. A confirmar a verdade dessa alegao, colacionam-se decises colegiadas e monocrticas que fulminam qualquer laivo de irresignao ou divergncia sobre esse especfico tema, permissa nia:
Agravo Regimental no RE 400.090 (relator Ministro CARLOS BRITTO, 1 Turma): EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL. DESPACHO QUE JULGOU PREJUDICADO RECURSO EXTRAORDINRIO ANTE A PERDA DO RESPECTIVO OBJETO. ALEGADA EXISTNCIA DE QUESTES REMANESCENTES A SEREM APRECIADAS PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Deciso do egrgio Superior Tribunal de Justia que deu provimento ao recurso especial simultaneamente interposto pelo ora recorrente, cassando o acrdo recorrido e julgando improcedente o pedido inicial. Inequvoca perda de objeto do apelo extremo. Agravo regimental manifestamente infundado, ao qual se nega provimento, remetendo-se a procuradora da autarquia previdenciria subscritora da pea recursal a uma leitura mais atenta dos autos. Agravo Regimental na Ao Cautelar 2006 (relatora Ministra CRMEN LCIA, 1 Turma): EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NA AO CAUTELAR. TRIBUTRIO. EXCLUSO DO PROGRAMA DE RECUPERAO FISCAL. EFEITO SUSPENSIVO AO RECURSO EXTRAORDINRIO N. 573.098. RECURSO JULGADO PREJUDICADO. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. Pretenso de suspenso dos efeitos da deciso do Superior Tribunal de Justia que deu provimento ao recurso especial interposto pela Unio. Deciso que poderia ter sido impugnada no momento processual oportuno. 2. Recurso extraordinrio n. 573.098 julgado prejudicado. Prejuzo da ao cautelar, por perda superveniente de objeto. Embargos Declaratrios no Agravo Regimental no RE 284868 (relatora Ministra ELLEN GRACIE, 1 Turma): Embargos de declarao. Efeito modificativo. Reconhecida a perda de objeto do extraordinrio, ante o provimento do recurso especial simultaneamente interposto, de se acolher os embargos, para suprir a omisso. Recurso extraordinrio no conhecido. Agravo Regimental no RE 551878 (relator Ministro EROS GRAU, 2 Turma): EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINRIO. TAXA DE JUROS. LIMITAO. PROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL. CONSEQNCIA: PREJUDICIALIDADE DO EXTRAORDINRIO POR PERDA DO OBJETO. FIXAO DOS NUS DA SUCUMBNCIA. IMPOSSIBILIDADE. 2. Juros. Limitao. Questo decidida pelo aresto recorrido luz da legislao ordinria. Fundamento infraconstitucional do acrdo apreciado pelo Superior Tribunal de Justia e conseqente provimento do recurso especial. Prejudicialidade do extraordinrio em que se discutia matria idntica. Agravo regimental no provido.

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Agravo Regimental no RE 408287 (relator Ministro GILMAR MENDES, 2 Turma): EMENTA: Agravo regimental em recurso extraordinrio. 2. Recurso especial provido para cassar o acrdo recorrido. Prejudicialidade. Recurso extraordinrio. Perda do Objeto. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. Embargos Declaratrios no RE 376227 (relator Ministro JOAQUIM BARBOSA, 1 Turma): EMENTA: RECURSO EXTRAORDINRIO. EMBARGOS DE DECLARAO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. PERDA DO OBJETO. PRETENSO ATENDIDA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. Podem ser conhecidos como agravo regimental os embargos de declarao apresentados contra deciso monocrtica emanada de membro do Supremo Tribunal Federal. Perda de objeto porque a pretenso fora atendida no Superior Tribunal de Justia. Impugnao da parte recorrida, cujo pleito a reconsiderao da deciso agravada. Agravo a que se nega provimento. RE-AgR 543948 (relator Ministro MENEZES DIREITO, 1 Turma): EMENTA Agravo regimental. Recurso extraordinrio. Perda de objeto. Prejudicialidade. Precedentes. 1. A deciso do Superior Tribunal de Justia que conheceu e deu parcial provimento ao recurso especial deliberou sobre a nica questo tratada no apelo extremo. Destarte, restou prejudicado o recurso extraordinrio. 2. Agravo regimental desprovido.

Alm dessas decises colegiadas, de ambas as Turmas do STF, h centenas de decises monocrticas nesse mesmo sentido: o provimento do recurso especial, pelo STJ, interposto concomitantemente com o recurso extraordinrio, enseja a prejudicialidade do RE, por perda de objeto. Essa mansa, pacfica, inquestionvel e aturada jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, restou desrespeitada pela deciso objeto da presente ao rescisria. Nessa perspectiva, deciso judicial, ainda que dimanada de eminente magistrado da Corte, que delirar da jurisprudncia consolidada do Tribunal, causa enorme insegurana e injustia, vez que abala a confiana na unidade do sistema jurdico e na coerncia narrativa, que tem no STF o seu principal guardio, por expressa determinao Constitucional.
VI. O REFIS NA JURISPRUDNCIA DO STF

Se no bastassem todos esses argumentos de cunho materialmente processual, suficientes de per si para a resciso fulminante da deciso guerreada, no mrito propriamente dito da matria de fundo daquela (e da presente) discusso, qual seja, a validade da excluso da empresa do REFIS, a jurisprudncia do Tribunal no sentido postulado pela Unio Federal (Fazenda Nacional). A comprovar essa assertiva, tenha-se a notcia constante no Informativo STF n. 527:
TTULO REFIS: Excluso por Inadimplncia e Ausncia de Notificao Prvia PROCESSO RE 560.477 ARTIGO A Turma, por considerar que a matria encontra-se restrita ao mbito infraconstitucional, no conheceu, por maioria, de recurso extraordinrio em que contribuinte inadimplente sustentava ofensa s garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditrio (CF, art. 5, LV), porquanto fora excludo, sem oitiva prvia, do Programa de Recuperao Fiscal REFIS. Asseverou-se que a questo restara decidida com base na legislao infraconstitucional (Lei 9.964/2000) e que eventual ofensa Constituio, se ocorrente, seria indireta. Assim, para se concluir de forma diversa da adotada pela Corte de origem, seria necessrio o reexame do conjunto probatrio dos autos, incabvel na via eleita. Salientou-se, ainda, que o contribuinte em dbito com a Fazenda Pblica, ao optar pelo refinanciamento de sua dvida e aderir ao REFIS, faz uma confisso irretratvel dos dbitos que ele mesmo reconhece, aceitando, desse modo, as condies estabelecidas na aludida Lei 9.964/2000. Vencidos os Ministros Marco Aurlio, relator, e Menezes Direito que, por reputar que essa adeso no implicaria renncia ao devido processo legal, conheciam e proviam o extraordinrio para restabelecer o entendimento sufragado pelo juzo, que concedera a segurana com fim de determinar a reincluso do contribuinte no REFIS, para que novo processo administrativo seja desenvolvido com observncia da garantia do exerccio da defesa e do contraditrio efetivos e prvios ao ato

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A deciso rescindenda decidiu em sentido diametralmente oposto ao estabelecido nos autos do RE 560.477.
VII. DOS REQUERIMENTOS

de excluso. RE 560477/DF, rel. orig. Min. Marco Aurlio, rel. p/ o acrdo Min. Ricardo Lewandowski, 4.11.2008. (RE-560477).

Ante o exposto, a Unio Federal (Fazenda Nacional) formula os seguintes requerimentos:


a) o conhecimento e a procedncia da presente ao rescisria, com esteio no art. 485, V, CPC; b) o provimento de sua pretenso no sentido de rescindir a referida deciso transitada em julgado, por violao literal disposio contida no art. 543, 1, CPC; c) o provimento de sua pretenso no sentido de rescindir a referida deciso transitada em julgado, por violao literal disposio contida no art. 21, inciso IX e 1, RISTF; d) o provimento de sua pretenso no sentido de rescindir a referida deciso transitada em julgado por violao jurisprudncia dominante do Supremo Tribunal Federal, tanto em relao questo da prejudicialidade do RE, por perda de objeto, em face do provimento de REsp, quanto em relao idoneidade da excluso do REFIS; e) a resciso da referida deciso transitada em julgado com o restabelecimento da sentena monocrtica de primeiro grau; f) a citao da empresa r, para, querendo, responder presente ao; g) a intimao do competente rgo do Ministrio Pblico;

Cuide-se que a Unio Federal (Fazenda Nacional) dispensada do depsito de 5% do valor da causa, nos termos do art. 488, pargrafo nico, CPC. A Unio Federal (Fazenda Nacional) protesta pela produo de todas as provas legal e moralmente permitidas. Nada obstante, entende a Autora que a matria sob exame unicamente de direito, a reclamar a incidncia do art. 330, I, CPC. A Unio Federal (Fazenda Nacional) anexa cpia integral do RE 588.229 (autos da ao n. 2003.34.00.030541-0) e da certido de trnsito em julgado da deciso que se pretende rescindir. O valor da causa, para efeitos meramente fiscais, de R$1.000,00 (mil reais). Em suma, a Unio Federal (Fazenda Nacional) postula pelo conhecimento e provimento da presente ao com a resciso da referida deciso transitada em julgado, restabelecendo-se a sentena de primeiro grau.

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o reGIMe eSPecIAl do IPI: A VAlIdAde JurdIcA do decreto-leI 1.593/1977


NotA FAZeNdrIo eM SuBSdIo Ao AdVoGAdo-GerAl dA uNIo ao DirETa DE iNCoNSTiTuCioNaLiDaDE N. 3.952
Constitucional. Tributrio. IPI. Regime Especial. Decreto-Lei n. 1.593/1977. Devido processo legal substantivo respeitado. Indstria tabagista. Atividade econmica tolerada pelo Estado. Razoabilidade e proporcionalidade das restries legais inquinadas. Ponderao de interesses. Sade pblica. Defesa do consumidor. Liberdade de concorrncia. A livre iniciativa tem por fim assegurar a todos existncia digna. Todas as normas e medidas jurdicas para controlar com rigor e austeridade a produo de cigarros so constitucionalmente vlidas, politicamente legtimas, moralmente aceitveis e socialmente desejveis. Constitucionalidade do art. 1 da Lei 9.822/1999, que deu nova redao ao inciso II do art. 2 do DL 1.593/1977, e do art. 2 (in totum) e do 5 do art. 2 do DL 1.593/77, includos pela MPv 2.158-35/01. Precedente da Corte: AC 1.657. Nota pela improcedncia da Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 3.952.

O tema sob exame versa acerca da constitucionalidade do Regime Especial do Imposto sobre Produtos Industrializados IPI relativo s empresas fabricantes de cigarros, disciplinado no Decreto-Lei n. 1.593, de 21.12.1977. O Partido Trabalhista Cristo PTC ajuizou a presente Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 3.952 perante o Supremo Tri