Do Direito À Democracia

UNIVERSIDADE ESTADUAL DO SUDOESTE DA BAHIA DEPARTAMENTO DE CINCIAS SOCIAIS APLICADAS
AIAN CERQUEIRA COTRIM
DO DIREITO DEMOCRACIA
VITRIA DA CONQUISTA-BAHIA 2011
Monografia apresentada como requisito parcial, para obteno do ttulo no curso de ps-graduao em nvel de especializao lato sensu em Direitos Humanos e Democracia. rea de concentrao: Direito Pblico
VITRIA DACONQUISTA-BAHIA 2011
Cotrim, Aian Cerqueira Do direito democracia. Vitria da Conquista (BA): UESB, 2011. 52 p. Monografia (Ps-Graduao) Universidade Estadual do sudoeste de Bahia 1. Direito Pblico 2. Direitos Humanos 3. Democracia
Monografia apresentada como requisito parcial, para obteno do ttulo no curso de ps-graduao em nvel de especializao lato sensu em Direitos Humanos e Democracia. rea de concentrao: Direito Pblico
Aprovado em:___________________
________________________________________ Avaliador 01
________________________________________ Avaliador 02
________________________________________ Avaliador 03
DEDICATRIA
minha famlia, pelo apoio incondicional. Aos colegas, pela prazerosa e multidisciplinar experincia de discusso e aprendizagem. minha noiva, fonte de fora e inspirao entre as linhas mais obscuras dos textos mais extenuantes.
RESUMO
Atualmente existam cerca de 115 Estados classificados como democrticos. A democracia tem o opinio pblica mesmo nos pases em que no prevista. sinnimo de paz, liberdade e at desenvolvimento, por meio de uma qualidade instrumental, que possibilita a criao de um ambiente jurdico e poltico favorvel ao desenvolvimento econmico, alm de incentivar os governos eleitos, se quiserem manter o apoio popular, para responder s necessidades das pessoas atravs de gastos sociais em educao e sade. A ampliao do significado do princpio democrtico fruto de conquistas histricas que modificaram a forma de compreenso da gesto do poder. Em paralelo com o desenvolvimento das teorias e demandas dos Direitos Humanos esta nova abordagem de democracia torna possvel uma nova perspectiva de materializao de um valor que at ento era restrito ao campo poltico.
Palavras chave: Direitos Humanos, Democracia, Princpio democrtico .
vi
THE RIGHT TO DEMOCRACY
ABSTRACT
Currently there are about 115 states classified as democratic. Democracy has the public even in countries where it is not provided. It is synonymous of peace, liberty and even development, through an instrumental quality that enables the creation of a legal and political environment that leads to economic growth, moreover it encourage elected governments to fulfill the needs of people through social spending on education and health, in order to maintain popular support. The expansion of the meaning of the democratic principle is the result of historic achievements that changed the way of understanding the management of power. In parallel with the development of the current human rights theories and demands this new approach to democracy makes possible a new perspective to materialize values that was previously restricted to the political field.
Keywords: Human rights, democracy, democratic principle
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LISTA DE SIGLAS
ADPF CF DJ HC MS ONU STF
Arguio de descumprimento de preceito fundamental Constituio Federal Dirio da justia Habeas corpus Mandado de segurana Organizao das Naes Unidas Supremo Tribunal Federal
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SUMRIO
Resumo..................................................................................................... Abstract.................................................................................................... INTRODUO........................................................................................... CAPTULO I: OS DIREITOS HUMANOS................................................. 1 1.1 1.2 1.3 1.4 1.5 2. 3 4 5 5.1 5.2 1 2 2.1 2.2 2.3 2.4 2.5 3 1 2 3 3.1 3.2 Histria e formao dos Direitos Humanos............................................... Proto-histria dos Direitos Humanos......................................................... A primeira dimenso.................................................................................. A segunda dimenso................................................................................. A terceira dimenso................................................................................... Os novos direitos....................................................................................... Conceito e elementos caractersticos........................................................ A universalidade dos Direitos Humanos.................................................... Vinculao dos Direitos Humanos e fundamentais................................... Aplicabilidade e eficcia............................................................................. Eficcia das normas constitucionais.......................................................... Eficcia dos Direitos Humanos e fundamentais........................................ CAPTULO II: A DEMOCRACIA............................................................... As formas de governo................................................................................ Construo histrica da democracia.......................................................... A democracia grega................................................................................... A democracia no Oriente........................................................................... Rascunhos de representao na Europa Medieval................................... O poder emana do povo............................................................................ O sculo das democracias......................................................................... A democracia no Brasil.............................................................................. CAPTULO III: O DIREITO DEMOCRACIA........................................... O princpio democrtico............................................................................. A democracia monitria............................................................................. Prtica das garantias democrticas........................................................... Expanso da representatividade............................................................... O direito das minorias................................................................................
v vi 10 11 11 12 12 13 14 14 15 16 18 20 21 21 23 23 24 25 27 29 31 35 37 39 39 41 43 43 45
ix
3.3
O princpio democrtico nas relaes privadas......................................... CONCLUSO............................................................................................ REFERNCIAS.........................................................................................
47 49 50
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INTRODUO
Segundo a Constituio Federal de 1988 a Repblica Federativa do Brasil um Estado Democrtico, sendo tal forma de governo vastamente protegida em diversos pontos da Constituio. Nesse esprito a ao de grupos armados, civis ou militares, contra o Estado Democrtico constitui crime inafianvel e imprescritvel (CF; Art. 5, XLIV); a Unio no intervir nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para, entre outras situaes, assegurar a observncia regime democrtico, (CF; Art. 34, VII, a). O ttulo V da CF/88 trata ainda da Defesa do Estado e das Instituies democrticas. A opo por um Estado democrtico, tomada pela CF/88, no trata somente da escolha da democracia pelo poder constituinte entre as formas de governo existentes, mas sim a opo pela democracia como a nica forma vivel para embasar e desenvolver o Estado pretendido pela Carta Magna. O presente trabalho busca analisar as consequncias da adoo do princpio democrtico, com nfase na possibilidade material de democracia. No primeiro captulo trataremos do desenvolvimento histrico dos Direitos Humanos, e como essa srie de conquistas influenciou a perspectiva atual de direito subjetivo. No ponto intermedirio desta monografia voltamos a ateno para os elementos constitutivos da ideia atual democracia, com nfase na expanso do seu significado. No ltimo captulo demonstraremos que a concretizao da democracia pode ser exigida tanto no aspecto clssico de representatividade poltica quanto nas relaes privadas da sociedade civil. Em tempo apresentamos o conceito de democracia monitria, que ratifica os pontos apresentados e sedimenta o direito democracia.
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CAPTULO I OS DIREITOS HUMANOS
Para analisar a democracia enquanto direito essencial que tenhamos em perspectiva a formao dos Direitos Humanos. Neste primeiro momento faremos um breve histrico sobre o tema, focalizando a influencia do desenvolvimento da matria na prpria concepo atual de direito subjetivo. Passaremos por suas caractersticas, conceitos, fundamentos e eficcia, a fim de desvendar a sua apresentao e influncia no sistema jurdico moderno.
1 Histria e formao dos Direitos Humanos
No h consenso sobre quando se deu o incio ou o surgimento dos Direitos Humanos. Alimentar a polmica em nada contribui para os nossos interesses. Como bem assevera Hunt (2009:24) sua prpria existncia depende tanto das emoes quanto da razo. De todo modos salientamos desde j um trao cultural: os Direitos Humanos existem quando so sentidos pela sociedade em questo, principalmente quando essa se encontra horrorizada pela sua violao. Reconhecer esse aspecto cultural inviabiliza a discusso sobre a
autoevidncia dos citados direitos, como se estes fossem inerentes ao homem e, desse modo, inatos. Salienta Bobbio (2004:38) que no existem direitos fundamentais por natureza, pois o que parece fundamental numa poca histrica e numa determinada civilizao no fundamental em outras pocas e em outra cultura. Por tais razes no concebe o autor italiano como seria possvel atribuir um fundamento absoluto a situaes historicamente relativas. Assim, da forma que tiver sido, a evoluo dos Direitos Humanos depende de contemporizao histrica, social e cultural. Com tais informaes passamos para um breve histrico desta evoluo.
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1.1 Proto-histria dos Direitos Humanos
A garantia e defesa dos Direitos Humanos estritamente considerados confunde-se com a prpria histria do direito. O cdigo de Hamurabi, no sculo XIX a.C. j trazia na lei de talio um princpio de proporcionalidade na aplicao das penas, uma regulamentao at ento indita da sano penal. O mesmo texto estabelece ainda a obrigao de indenizao por dano material. Nos sculos XI e X a.c. foi institudo o reino unificado de Israel, estabelecendo, na poca do reino de Davi, a figura do rei-sacerdote, um monarca que no se proclamava deus supremo nem legislador, numa evidente conteno de poderes, embrio do que muito posteriormente seria designado como estado de direito. A democracia ateniense do sculo VI a.c. fundou-se nos princpios da prevalncia da lei e da participao ativa dos cidados, limitando o poder dos governantes. Essa mesma limitao ocorria na repblica romana, graas a um sistema de controle recproco entre os diversos rgos polticos existentes.
1.2 A primeira dimenso
Compreende os direitos civis e as liberdades individuais. Foram reconhecidas historicamente no sculo XVIII e so fruto da oposio e opresso do Estado. Tais direitos incluem a integridade fsica, a liberdade de locomoo, propriedade, acesso justia, expresso, crena, dentre outros, sendo todos relativos aos bens mais essenciais para o resguardo e bem estar do indivduo. Trata-se do primeiro momento histrico em que tais direitos so reivindicados coletivamente, por meio de documentos como a Declarao de Independncia dos Estados Unidos (1776) e a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado (1789). Para tentar explicar a razo de uma reivindicao to importante no mesmo momento histrico Hunt argumenta o seguinte:
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Ler relatos de tortura ou romances epistolares teve efeitos fsicos que se traduziram em mudanas cerebrais e tornaram a sair do crebro como novos conceitos sobre a organizao da vida social e poltica. Os novos tipos de leitura (e de viso e audio) criaram novas experincias individuais (empatia), que por sua vez tornaram possveis novos conceitos sociais e polticos (os direitos humanos). (HUNT, 2009, p.32).
Com base nessa premissa a autora afirma que os Direitos Humanos foram inventados neste perodo histrico. De fato trata-se do primeiro momento em que a expresso foi criada, o que no quer dizer que o seu contedo j existia, mesmo que de modo menos intenso, conforme observamos anteriormente.
1.3 A segunda dimenso
Ultrapassada a necessidade de afirmao dos direitos individuais surge uma gama de direitos sociais, marcada pela luta dos indivduos organizados enquanto coletividades, a exemplo dos proletariados. So direitos ligados ao trabalho, educao, sade, habitao, cultura e lazer. Ao mesmo tempo em que a primeira dimenso emancipou o indivduo ela o fez frgil. A sociedade liberal ofereceu-lhe, em troca, a segurana da legalidade, garantindo-lhe a igualdade perante a lei, com consequncias indesejveis:
Essa isonomia cedo revelou-se uma pomposa inutilidade para a legio crescente de trabalhadores compelidos a se entregarem nas empresas capitalistas. Patres e operrios eram considerados, pela majestade da lei, como contratantes perfeitamente iguais em direitos, com inteira liberdade para estipular o salrio e as condies de trabalho. Fora da relao de emprego assalariado, a lei assegurava imparcialmente a todos, ricos e pobres, jovens e ancios, homens e mulheres, a possibilidade jurdica de prover livremente sua subsistncia e enfrentar as diversidades da vida. (COMPARATO, 2009, p.54).
Essa situao causou um cenrio de pobreza e injustia que alavancou a organizao da classe trabalhadora. A Constituio Francesa de 1848 j reconhecia tais direitos, mas a sua plena afirmao se d somente no sculo XX, com a Constituio Mexicana (1917) e a Constituio de Weimar (1919). A partir de ento os direitos sociais passam a ser uma constante nos instrumentos internacionais e nas constituies, pois fica reconhecido que no cabe
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ao Estado apenas limitar-se a reconhecer a independncia jurdica do indivduo, devendo ainda criar um mnimo de condies necessrias para assegurar a sua independncia social.1
1.4 A terceira dimenso
Essa dimenso cristalizou-se nos fins do sculo XX. Dotada de forte carga humanitria e universal esse rol de direitos no se destina especificamente proteo dos interesses individuais, de um grupo ou de determinado Estado. Tem como primeiro destinatrio o prprio gnero humano. Trata-se de defesa ecolgica, da paz, do desenvolvimento, e todos os bens e garantias coletivos da humanidade. Esses direitos surgem num momento de fragilidade e reflexo marcados pelo fim da segunda guerra mundial e a polarizao da guerra fria. Tais circunstncias criaram uma necessidade de resguardar a sobrevivncia das geraes futuras.
1.5 Os novos direitos
No h consenso sobre o nmero de geraes. H autores que gostam de descrever e enumerar outras dimenses alm da terceira. Ao discorrer sobre tais direitos cada autor escolhe um ponto especfico da atualidade, de modo que pode se tratar dos direitos referentes aos efeitos da pesquisa biolgica2 ou ainda um direito democracia, informao e pluralismo, para que a sociedade possa insurgir contra a globalizao do neoliberalismo3. Conforme apaream novas necessidades surgiro novos direitos, a serem previstos e garantidos em instrumentos adequados. Numa perspectiva de evoluo dos Direitos Humanos no podemos analisar a abrangncia desses novos
MIRKINE-GUETZVITCH, Boris. Novas tendncias do direito constitucional. So Paulo: Companhia Editora Nacional, 1933, p.82. 2 BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004, p.25. 3 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Malheiros, 2006, p.570.
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movimentos e as suas consequncias, mas temos que nos preparar para eles, fazendo valer materialmente os direitos j ratificados e exigidos no presente.
2 Conceito e elementos caractersticos
Direitos Humanos so aqueles comuns a todos, que igualam os seus destinatrios pela sua condio de existncia, reconhecendo-os detentores de um ncleo intangvel e universal, que vem a ser a dignidade. No mesmo entendimento temos a seguinte manifestao:
Por direitos humanos ou direitos do homem so, modernamente, entendidos aqueles direitos fundamentais que o homem possui pelo fato de ser homem, por sua prpria natureza humana, pela dignidade que a ela inerente. So direitos que no resultam de uma concesso da sociedade poltica. Pelo contrrio, so direitos que a sociedade poltica tem o dever de consagrar e garantir. (HERKENHOFF apud SAMIENGO, 2000). Grifou-se.
Eles passam a ser notados e defendidos a partir de e quanto mais forte for o sentido da dignidade da pessoa humana. Nesses termos importante notar o sentido da igualdade como fundamental. S num ambiente de igualdade entre as pessoas possvel reconhecer o outro. Como exemplo citemos o caso da tortura durante o fim do sculo XVIII na Frana. Pela compreenso tradicional as dores do corpo no pertenciam ao indivduo, pois tinham um propsito religioso e poltico mais elevados, significando a redeno e reparao da comunidade4. Conforme foi sendo reavaliado a relao da dor com o corpo individual o indivduo no podia mais ser sacrificado para o bem da comunidade ou para um propsito religioso mais elevado5. A tortura passou a ser banida como forma de inqurito porque a estrutura tradicional da dor e da pessoa foi substituda por uma nova, na qual os indivduos
HUNT, Lynn. A inveno dos Direitos Humanos: uma histria. So Paulo: Companhia das letras, 2009, p.94. 5 BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. So Paulo: Martin Claret, 2003, p.112.
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eram donos de seus corpos, bens individuais e inviolveis, e reconheciam em outras pessoas as mesmas paixes, sentimentos e simpatia que viam em si mesmo6. Conforme o sentimento de igualdade foi crescendo, por meio da mudana cultural e intelectual, mais forte ficou o sentido da humanidade. Do desenvolvimento de tais questes surgiram as geraes de Direitos Humanos, garantindo a cada tempo um conjunto de necessidades e interesses essenciais para a manuteno e evoluo da vida humana. No podem ser confundidos com os Direitos Fundamentais, que, apesar de terem o mesmo contedo e finalidade, so restritos e especficos relao do indivduo com o Estado. So, em resumo, aqueles que so positivados, variando, portanto, conforme o Estado. Conforme salientado anteriormente, alm de sua conceituao genrica em relao promoo e proteo da dignidade humana, os Direitos Humanos so histricos e universais. Por resguardar situao to fundamental so tambm imprescritveis, inalienveis e irrenunciveis, o que no implica dizer que no podem ser exercidos eventualmente. Para atender amplamente ao seu propsito so concorrentes, podendo ser exercidos cumulativamente. Para evitar excessos entende-se que o seu exerccio limitvel, sendo passvel de restrio o exerccio de um direito quando em conflito com outro, levando em considerao a regra de mxima observncia dos direitos fundamentais envolvidos7.
3 A universalidade dos Direitos Humanos
Um dos pontos mais controversos na teoria dos Direitos Humanos a sua universalidade. O que era um argumento para a sua existncia e expanso tem sido, atualmente, como um ponto negativo e at indesejvel. Uma diferena crucial entre o movimento constitucionalista francs e o americano foi a forma como cada um entendeu a extenso dos direitos que eram
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HUNT, Lynn. Op. Cit. P.112. LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. So Paulo: Saraiva, 2009, p.672.
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defendidos. Conforme salienta Comparato (2009, p. 133) os americanos estavam mais interessados em firmar a sua independncia e estabelecer o seu prprio regime poltico do que em levar a ideia de liberdade a outros povos. Os textos que marcaram cada perodo trazem a situao com claridade. Enquanto na amrica se escrevia a Declarao de Independncia dos Estados Unidos (1776) os franceses se propuseram a compor uma Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado (1789). Por meio da Revoluo os franceses abraaram algo maior do que um movimento poltico isolado, pregando a boa-nova a todos os povos em todos os lugares. O universalismo tambm serviu de base para a criao das Organizao das Naes Unidas (1945). Aps os horrores extremos experimentados na Segunda Guerra Mundial a comunidade internacional se deu conta de que o homem tem o poder de se destruir, se necessrio for para os seus interesses. A humanidade estava em risco. Nesse sentido foi proposta uma reorganizao das relaes internacionais com base nos respeito incondicional dignidade humana. Imediatamente aps a sua criao a ONU providenciou a elaborao da Declarao Universal dos Direitos Humanos (1948), que retomou os ideais da Revoluo Francesa, propagando em mbito universal o reconhecimento dos valores da igualdade, da liberdade e da fraternidade8. A cultura do universalismo dos Direitos Humanos tem sido difundida at ento, na medida em que entendemos ser algo inerente pessoa humana, independente de sua origem ou condio. Em sentido oposto discorre Herrera Flores, apontando que inexiste esse cenrio universal dos Direitos Humanos, dado o seu aspecto cultural. Uma prova desta divergncia seria a multiplicao das convenes de direitos humanos, no final do sculo XX, que tiveram o propsito de atualizar a prpria Declarao Universal da ONU9. Como exemplo temos a Declarao dos Direitos Humanos no Islam (1990), tambm conhecida como Declarao dos Direitos Humanos do Cairo, que se trata
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COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao histrica dos Direitos Humanos. So Paulo: Saraiva, 2009, p.226. 9 HERRERA FLORES, Joaqun. Teoria Crtica dos Direitos Humanos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p.16.
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de uma declarao por parte dos estados membros da Organizao da Conferncia Islmica que proporciona uma viso geral da perspectiva muulmana sobre os direitos humanos e fixa a Sharia como sua fonte principal. A universalizao dos direitos humanos serve a outros fins, que no a concretizao de tais direitos:
Os direitos humanos constituem um produto cultural surgido no mbito do que se denominou Ocidente, sobretudo porque, por um lado, necessitava-se de justificaes ideolgicas para as expanses coloniais por todo o globo e, tambm, porque era necessrio enfrentar a globalizao das injustias e opresses que tal expansionismo ia 10 produzindo por toda parte. (HERRERA FLORES, 2009, p.16) . Grifouse.
Desse modo o mais correto seria declarar como universal no os Direitos Humanos, mas a ideia ou a intuio de dignidade humana. Esse universalismo das dignidades trata-se das plurais e diferenciadas formas de luta para conseguir um lugar no mundo e, a partir da, construir as condies que permitam aos seres humanos sentir que sua vida uma vida digna de ser vivida11.
4 Vinculao dos Direitos Humanos e fundamentais
Aps a criao da ONU foi aberta uma fase de intensa positivao e internacionalizao dos Direitos Humanos. Alm de declaraes e convenes foi criada uma srie de mecanismos e instituies voltadas para a garantia da aplicao desses direitos tanto no mbito nacional quanto no internacional. Internamente os Estados tem inserido em suas Constituies e leis as previses que garantam a aplicao desses direitos. A insero destes nas Constituies causou inclusive uma modificao na hermenutica aplicada s cartas
10 11
HERRERA FLORES, Joaqum. Op. Cit. Pg.16. Idem, ibidem, pg.10.
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polticas, em razo da importncia da matria, que no poderia ser vista como letra morta, mas matria fundamental da Lex legum.12 A Constituio ptria atende a tal vinculao. A situao topogrfica da matria, concentrada na parte inicial da Constituio, j demonstra a valorizao do contedo, alm de conferir ao tema um parmetro hermenutico13. Alm de prever um extenso rol de direitos e garantias fundamentais temos em seu art. 5:
1 - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata. 2 - Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. 3 Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais.
Assim, atendendo sua urgncia peculiar, a matria tem aplicao imediata. Ademais, prevendo os direitos previstos nos instrumentos internacionais, o rol constitucional no taxativo, podendo, inclusive, as normas internacionais virem a integrar o texto constitucional. No mbito internacional temos um sistema peculiar
Em face da crescente consolidao desse positivismo universal concernente aos direitos humanos, pode-se afirmar que os tratados internacionais de direitos humanos refletem, sobretudo, a conscincia tica contempornea compartilhada pelos Estados, na medida em que invocam o consenso internacional acerca de temas como os direitos civis e polticos, os direitos econmicos, sociais e culturais, a proibio da tortura, o combate discriminao racial, a eliminao da discriminao contra a mulher e a proteo aos direitos da criana, 14 dentre outros temas. (grifou-se).
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Salienta Bonavides (2006, p.580) que o Direito Constitucional permaneceu por muito tempo sem ser devidamente interpretado, s o sendo aps meados do sculo XX, mesmo perodo da expanso dos Direitos Humanos. 13 BEZERRA, Paulo Csar Santos. Lies de teoria constitucional e de direito constitucional. Salvador: JusPODIVM, 2007, p.232. 14 PIOVESAN, Flvia (coord.). Direitos Humanos, globalizao econmica e integrao regional. So Paulo: Max Limonad, 2002, p.44.
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Alm dos tratados foram criados rgos internacionais especficos para a o tema.Na regio latino-americana temos a Corte Interamericana de Direitos Humanos, rgo judicial autnomo e regional criado em 1979, em San Jos, na Costa Rica, com o objetivo de efetivar a interpretao e aplicao da Conveno Americana de Direitos Humanos e os demais tratados relativos aos membros da Organizao do Estados Americanos. Na Europa o rgo competente a Corte Europia de Direitos Humanos, instituda em 1950, tem os mesmos propsitos do rgo americano. Dada as limitaes impostas pela soberania dos Estados as Cortes internacionais no tem capacidade de impor nenhum tipo de sano aos Estadosmembros, cabendo-lhes por meio de sua atuao pressionar os Estados pela aplicao das normas convencionadas, de modo a induzi-los a tomar decises efetivas e respeitar seus princpios. Nesse sentido a realidade de tais direitos inescapvel. Atualmente no nos cabe mais discutir quais so os Direitos Humanos, quais seus fundamentos, mas sim qual o modo mais seguro de faz-los realidade, para impedir que, apesar das solenes declaraes, eles sejam continuamente violados15.
5 Aplicabilidade e eficcia
A eficcia a regra jurdica enquanto conduta humana. Trata-se de momento posterior e diverso da declarao, sendo relativo relao existente entre a sociedade e as suas normas. Esclarece Reale (2002, p.113) que
O direito autntico no apenas declarado mas reconhecido, vivido pela sociedade, como algo que se incorpora e se integra na sua maneira de conduzir-se. A regra de direito deve ser, por conseguinte, formalmente vlida e socialmente eficaz.
Assim eficcia e aplicabilidade so fenmenos conexos, que se relacionam enquanto potencialidade e realizao da norma, respectivamente. Em decorrncia da insero da maior parte das normas de direitos humanos na Constituio
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BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004, p.45.
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devemos analisar como se entende a eficcia das regras desse ramo jurdico, tratando-se de uma preocupao relativamente recente, conforme saliente Silva Neto (2006, p.124)
5.1 Eficcia das normas constitucionais
Seguindo a detalhada classificao do professor Jos Alfonso da Silva temos que todas as normas constitucionais possuem eficcia, graduando-se esta em plena, contida e limitada (ou reduzida). As normas constitucionais de eficcia plena so dotadas de aplicabilidade direta, imediata e integral, independentes de legislao complementar. Desde a sua elaborao j possuem normatividade suficiente e apta ao desencadeamento dos efeitos perseguidos. As normas constitucionais de eficcia contida possuem aplicabilidade direta e imediata, mas so sujeitas a uma reduo na sua amplitude, por iniciativa do poder Legislativo. Por fim temos as normas de eficcia limitada, que no produzem os seus efeitos com a simples entrada em vigor. Subdividem-se em normas de eficcia limitada de princpio institutivo e de princpio programtico. As primeiras servem para criar rgos e instituies, sendo conhecidas tambm como normas de princpio orgnico. J as ltimas evidenciam o carter compromissrio do legislador, que opta por traar os princpios a serem cumpridos pelos seus rgos, visando a realizao dos fins sociais do Estado.16
5.2 Eficcia dos Direitos Humanos e fundamentais
Conforme disposto anteriormente as normas de direitos fundamentais tm aplicabilidade imediata, sendo a sua concretizao independente de atividade complementar. Nesses termos conclui Ingo Wolfgang Sarlet
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SILVA, Jos Afonso. Aplicabilidade das normas constitucionais. So Paulo: Malheiros, 1999, p.138.
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Aos poderes pblicos incumbem a tarefa e o dever de extrair das normas que consagram os direitos fundamentais a maior eficcia possvel, outorgando-lhes, neste sentido efeitos reforados relativamente s demais normas constitucionais, j que no h como desconsiderar a circunstncia de que a presuno da aplicabilidade imediata e plena eficcia que milita em favor dos direitos fundamentais constitui um dos esteios de sua fundamentalidade formal no mbito da 17 Constituio. (Grifou-se.)
Assim, conforme o direito em questo, eles podem ter a sua aplicao exigida, atendendo aos pressupostos lgicos. Os direitos fundamentais negativos, que exigem um no-fazer do Estado, so exigveis de forma plena e imediata. J os direitos fundamentais positivos, que correspondem a uma prestao Estatal e requerem a sua ao, no podem ser solicitados com a mesma imediatidade, por envolverem custos, oramento e planejamento, aplicando-se uma teoria de contingenciamento de origem alem conhecida como a reserva do financeiramente possvel. A reserva do possvel uma inequvoca conteno plena efetividade dos direitos fundamentais. Para que o aspecto financeiro no se sobreponha s necessidades dos cidados entende-se que h uma condio mnima de existncia humana digna que no pode ser objeto de interveno do Estado, exigindo ainda prestao estatal positiva18. No cabe a alegao de reserva do financeiramente possvel ante a situaes de reconhecimento de mnimo existencial, a realidade dos direitos humanos e o papel do Estado no podem ser desvirtuados por qualquer alegao. Hoje os Direitos Humanos so matria do cotidiano. Ponto pacfico do cotidiano do cidado. No cabido desmerecer os seus benefcios. Ainda que eles no tenham sido plenamente realizados constituem ferramentas efetivas para melhorar as condies de existncia. Passemos agora a analisar a Democracia, seu conceito, histria e condio atual.
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Apud BEZERRA, Paulo Csar Santos. Lies de teoria constitucional e de direito constitucional. Salvador: JusPODIVM, 2007, p.209. 18 SILVA NETO, Manoel Jorge e. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Lumen Jris, 2006, p.143.
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CAPTULO II A DEMOCRACIA
Estima-se que atualmente existam cerca de 115 Estados classificados como democracias eleitorais, dentre os 194 Estados reconhecidos pelos Estados Unidos da Amrica19. Esse nmero no tem apresentado crescimentos vertiginosos, como entre as dcadas de 1980 e 1990, quando passou de 44 para 88, mas mantm a mdia dos ltimos 15 anos. O aparente sucesso da opo democrtica vai alm dos nmeros. A opinio pblica lhe favorvel, mesmo nos pases em que no est presente. Democracia tem sido sinnimo de paz, liberdade e at desenvolvimento, por meio de uma qualidade instrumental, qual seja a criao de um ambiente jurdico e poltico favorvel ao desenvolvimento econmico, alm de incentivar os governos eleitos, se quiserem manter o apoio popular, para responder s necessidades das pessoas atravs de gastos sociais em educao e sade20. No presente captulo vamos perscrutar as origens e finalidades da democracia.
1 As formas de governo
A democracia uma forma de governo, um meio de organizao e funcionamento do poder estatal. Existem diversas formas de governo, classificados conforme critrios que variam de acordo com o enfoque desejado. Se levarmos em conta o nmero de titulares do poder soberano teremos a monarquia, como o governo de um s; a aristocracia, como o governo de alguns ( ou dos melhores) e a democracia, enquanto governo dos prprios cidados. Essa classificao corresponde aos denominados governos puros, criada por Aristteles.
19
Os dados so de uma pesquisa anual sobre a liberdade no mundo, realizada pela ONG americana Freedom House. Disponvel em <http://www.freedomhouse.org/template.cfm?page=439>. Acesso em 02/06/2011. 20 THE FUTURE of democracy. National Endownment for democracy, Washington, 27 jun. 2009. Disponvel em: < http://www.ned.org/about/board/meet-our-president/archived-remarks-andpresentations/the-future-of-democracy>. Acesso em: 02 jun. 2011.
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Segundo os mesmos princpios Maquiavel descreveu as formas de governo como monarquia, enquanto poder singular, e repblica, enquanto poder plural. Esta ltima abrange a aristocracia e a democracia. Segundo o critrio da separao de poderes deparamo-nos com as seguintes formas: governo parlamentar, presidencial e convencional (ou de assembleia). O governo parlamentar fundamenta-se na igualdade de colaborao entre os poderes executivo e legislativo. O governo presidencial resulta num sistema de separao rgida dos poderes executivo, legislativo e judicirio. Por fim o governo convencional demonstra uma preponderncia da assembleia representativa. As formas de governo so fruto de uma anlise dinmica. O principal problema o exerccio do poder. Cada forma descrita gere o domnio do poder distintamente. Na democracia o poder se encontra nas mos dos prprios cidados, mesmos que estes concedam a outros os direito de lhes representar publicamente. Cientes dessa premissa podemos partir para uma breve construo histrica.
2 Construo histrica da democracia
A primeira experincia democrtica eficiente ocorreu em Atenas, na Grcia antiga, no sculo V a.C. H evidncias histricas de que fragmentos de democracia j estavam presentes em pases do oriente mdio e da sia. Tratando sobre essa divergncia Keane (2010, pg. 121) salienta que
A histria de Atenas ou a do mundo grego mais amplo como bero de democracia mais do que apenas uma histria. Ela tem servido como um mito fundador um dogma no desafiado que pretende mostrar que os povos vizinhos do oriente eram lentos na compreenso de assuntos relativos democracia.
Seguindo esse dogma os pases do Oriente so vistos como inaptos para a democracia, e por tal razo s a adotaram muito tempo depois, mesmo assim com grande desajeitamento e desprovidos do sucesso da democracia primeiro plantadas, com to grande refinamento, pelos povos mais civilizados do Ocidente.
25
Em torno de 3200 a.C. j existiam cidades na Sria-Mesopotmia aonde o poder dos reis eram eficazmente restringidos pela presso popular, atravs de uma rede de procedimentos ou instituies denominadas ukkin. Outras cidades tambm faziam uso de assembleias muito antes do experimento grego, a exemplo de Nippur (atualmente uma runa desrtica localizada a 160 Hm de Bagd), ainda durante o segundo milnio a.C21. Tais assembleias no eram s um agrupamento de pessoas, tinha um papel efetivo, sendo muito mais do que tribunais populares de lei. Com efeito tratavam-se de cenrios nos quais a aprendizagem pblica e a suspeita em relao ao poder e s artes daquilo que seria mais tarde chamado de poltica eram cultivadas22. As assembleias orientais persistiram por ao menos dois milnios, formando uma longa tradio poltica, tal como as muito posteriores assembleias fencias e gregas. Tais evidncias demonstram que a democracia grega tinha razes orientais. Por tal razo as democracias atuais tm uma dvida de gratido com os primeiros experimentos de autogoverno e assembleia orientais, povos injustamente
descartados como incapazes de democracia em qualquer sentido.
2.1 A democracia grega
Por meio de uma assembleia composta por cidados a cidade Grega de Atenas entrou para a histria como a base fundadora do sistema democrtico. Os movimentos democrticos posteriores usaram a imagem da experincia grega como ideal de liberdade e organizao, uma democracia direta, o poder exercido pelos cidados. A configurao da democracia grega tem incio com o legislador e jurista Slon, em 594 a.C. Os cidados foram divididos em classes conforme sua renda agrcola, garantindo-se aos menos abastados (os thtes) a admisso na
21 22
KEANE, John. Vida e morte da democracia. So Paulo: Edies 70, 2010, pg.135 KEANE, John.Op.cit, pg.137.
26
assembleia.23 A partir de ento, alm de contar com a participao de todos os cidados, a assembleia foi mais plenamente estruturada. O modelo foi seguido por outras cidades gregas, enfraquecendo o domnio das aristocracias locais. A Slon tambm atribuda a criao de um tribunal de justia (Helilia), mais uma vez garantindo-se aos thtes participao como jurados. Tratava-se de uma entidade independente da assembleia, evidenciando a tendncia democrtica do momento histrico. Clstenes foi outro legislador importante. Dentre outras medidas ele instituiu o ostracismo, como uma medida permanente para evitar a tirania e consolidar o domnio da assembleia. Segundo essa inovao
A cada ano a assembleia votava se haveria ou no um ostracismo, se assim fosse decidido os cidados se reuniriam num determinado dia na gora e carregavam cacos de cermica (straka) com o nome de um poltico que desaprovassem ou temessem. Para haver uma votao era necessrio, no mnimo, 6.000 cacos nas urnas; esta era a nica ocasio em que os votos dos cidados eram formalmente contados. O homem que recebesse mais votos era devidamente punido com uma pena de exlio de 10 anos, embora 24 no perdesse seus direitos de cidado.
Os decretos da assembleia comeavam com os dizeres o povo decretou (doxen to dmoi) e seus poderes aumentavam conforme seu desenvolvimento. Dentre as suas principais atividades estavam o culto, as finanas, as eleies, a preparao militar, a poltica exterior e a justia. Os funcionrios pblicos eram escolhidos por sorteio, sujeitos a exame de um conselho antes e aps assumir o cargo. J os chefes militares eram eleitos pelo voto. A assembleia demandava a participao dos cidados, e estes eram muitos. No auge da democracia, antes da Guerra do Peloponeso, estima-se que haviam 43 mil votantes, dentre estimadamente 172 mil cidados e mais de 60 mil escravos. 25 Em face de tal excluso recaem crticas sobre a democracia grega, que devem ser observadas com cautela. O trunfo da democracia conceder aos indivduos considerados capazes de avaliar a situao poltica o poder de deciso efetiva, e isso acontecia na Grcia.
23 24
STARR, Chester G. O nascimento da democracia ateniense. So Paulo, Odysseus, 2005, pg.17. STARR, Chester G. Op. cit, pg.30. 25 STARR, Chester G. Op. cit, pg.54.
27
Excluam-se as mulheres por estas no serem consideradas capazes sequer dos direitos de propriedade, quanto mais de exercerem um julgamento independente. Aos escravos cabe a mesma ressalva. Vale ressaltar que a escravido no possuem qualquer conexo direta com a democracia, sendo uma condio anterior. 26 Outra consequncia dessa organizao poltica coletiva foi a demanda por espaos pblicos. Locais abertos a todos, onde os problemas comuns pudessem ser debatidos e solucionados por cidados que partilhavam a mesma condio. A gora ateniense absorveu essa necessidade, e se tratava de um local de intensa movimentao e intercmbio, servindo tanto para as importantes decises quanto para os jogos e festivais.27 A democracia grega foi prspera at o ltimo quarto do sculo 4 a.C. A ascenso ao poder de Filipe II da Macednia, em 359 a.C. aniquilou o domnio grego numa sria de derrotas militares e polticas, reestabelecendo um governo oligrquico e calando a assembleia. Alguns suspiros democrticos ainda resistiam, mas iam sendo cuidadosamente esmagados, conforme a consolidao do domnio macednio.
2.2 A democracia no Oriente
O colapso ateniense no redundou no desaparecimento das prticas populares de governo. Conforme j foi lembrado os pases orientais possuam ferramentas democrticas sedimentadas, e continuaram a utiliz-las, com especial ateno para o Isl, ratificando a invalidade do mito da criao e exclusividade ocidental sobre a democracia. Keane (2010, pgs.141-151) ressalta a importncia da criao da comunidade poltica do Isl (sculo 7 d.C.), que nutria uma vibrante cultura de compartilhamento de poder no violento entre governantes e governados, disseminando essa sensibilidade para reas geogrficas distantes e anteriormente intocadas ou tocadas apenas levemente pela democracia de assembleia. Arremata o autor que
26
Keane (2010, pgs.54-57) traz interessantes consideraes sobre a escravido na democracia grega, salientando uma certa angstia democrtica em relao a escravido. Starr (2005, pgs. 5363) tambm dedica ateno aos excludos pela democracia ateniense. 27 KEANE, John.Op.cit, pg.44.
28
compreender
os
instintos
protodemocrticos
das
primeiras
comunidades
muulmanas perceber que a democracia, com frequncia, surge camuflada, que as invenes democrticas ocorrem sob outros nomes.28 O imprio islmico foi vasto, chegando a abranger dos confins da ndia at as praias do oceano atlntico, abrangendo o Oriente Mdio, a frica do Norte, a sia Central, a Itlia Setentrional e a Pennsula Ibrica, estabelecendo importantes instituies sociais. A viso muulmana era altamente comercial, uma religio de mercadores com conexes urbanas. A propriedade, a produo, o comrcio e o consumo compunham a base das relaes sociais, marcada pela prtica da parceria, relao social diversa da posterior europeia empregador-trabalhador29. Os envolvidos nas negociaes eram tomados como proprietrios, contribuindo tanto com capital quanto com a prestao de servios. Alm da organizao da parceria era muito difundido o waqf, uma instituio no governamental prevista pela lei islmica com o intuito de difundir o acesso a bens pblicos. Trata-se de uma instituio privada criada nica e exclusivamente para servir coletividade. A descentralizao promovida pela instituio tornava possvel que uma pessoa nascesse em uma casa pertencente a um waqf, dormisse em um
de seus bero e alimentar-se com a sua comida, poderia ainda receber instruo atravs de livros de propriedade de um waqf, tornar-se um professor em
uma escola waqf, ganhar um salrio financiado por um waqf e, em sua morte, ser colocado em um caixo fornecido suma, era por um waqf para ser a enterrado em todas um as
cemitrio waqf. Em
possvel atender intermdio dos
necessidades de um meio por imobilizados como waqf. 30
bens e servios
28 29
KEANE, John.Op.cit, pg.146. KEANE, John.Op.cit, pg.149. 30 Kuran (2001) salienta que a difuso do waqf no mundo islmico se deu tambm pela iseno de seu instituidor de determinadas taxas e tributos, sendo uma boa forma de aprovisionar recursos. O autor no descarta a funo social da instituio enquanto estrutura intermediria entre governados e governantes, restringindo a atuao destes, sendo efetivo agente democratizador e promotor dos direitos propriedade privada. Keane (2010, pgs 149-151) desconsidera as motivaes econmicas, tratando a instituio como uma forma de impedir o acmulo injusto de propriedade e riqueza, alm de restringir o domnio dos governantes sobre o controle dos bens fornecidos populao.
29
Alm dessa uma organizao solidarista o governo muulmano manteve o culto aos espaos pblicos, por meio das mesquitas, que tinha uma funo tanto religiosa quanto poltica, usada por assembleias de toda a comunidade local. Com todos esses elementos de efetiva participao no podia deixar de existir um escritor local sobre o tema, e isso fez Abu Nasr al-Farabi (872-950), refletindo sobre os clssicos gregos, ratificando as liberdades e igualdade do regime democrtico, como o nico capaz de propiciar a ascenso das lideranas virtuosas.31 Outro costume definido era o da consulta, segundo o qual as leis feitas pelos governantes ganhavam legitimidade somente quando negociadas e discutidas entre conselheiros, no s composto pelos prprios funcionrios do governo, mas tambm pela populao em geral (meshverets). Em 1188 o rei Alfonso IX reuniu-se com um conselho de cidados na cidade de Leo. Ao conselho denominou-se Corte, e era composto por os maiores governadores das quarenta e oito cidades do reinado, junto com os membros da igreja e da nobreza, tratando-se da primeira reunio registrada de todos os poderes. Repete-se a histria. Ferramentas basilares da democracia moderna aparecem com nomes distintos, mas com a mesma finalidade. Seja por meio das consultas islmicas ou os conselhos ibricos, a legitimidade das medidas adotadas pelo governo exige a sano pelo consentimento ativo de representantes do povo.
2.3 Rascunhos de representao na Europa medieval
A democracia representativa s foi consolidada no fim do sculo XVIII, quando o povo, passa a ser reconhecido como destinatrio do poder. A representao foi uma forma adaptar a democracia realidade populacional e geogrfica de vastas extenses de terra, como os Estados Unidos da Amrica. No entanto evidncias dessa representatividade surgem muito antes. Em 1215 a declarao da Magna Cartado Rei Joo da Inglaterra perante o alto clero e os bares do reino j reconhece direitos prprios destes dois estamentos, independentes da vontade real, alm de limitar os seus prprios
31
KEANE, John.Op.cit, pg.160.
30
poderes32. Certo que o povo estava muito distante de ser reconhecido, mas j temos uma primeira espcie de parlamento opondo-se monarquia. Ainda no sculo XIV as Cortes espanholas, muito difundidas aps a primeira de Leo, j adotavam como encerramento de suas reunies um juramento real, tendo o monarca que jurar fidelidade a todas as leis em vigor, s ento poderiam ser liberados os donativo ou imposto discutidos.33 Essas primeiros parlamentos no tinham qualquer domnio efetivo. As suas reunies eram menos regulares, e seus membros variavam de uma sesso para outra. Ante tais fragilidades tais organismos serviam mais para ratificar o financiamento da corte por meio de consentimento e elaborar leis obrigatrias, sempre submetidas veto da nobreza e do clero. Ante tal realidade aponta Keane (2010, pg.194):
Os parlamentos nem sempre foram o principal dente da engrenagem dentro da maquinaria das instituies dinmicas que mais tarde passou a ser chamada democracia representativa. (...) Assemblias regionais, judicirios independentes, estados territorialmente definidos, conselhos da Igreja, peties e convnios provaram-se invenes decisivas.
Desse modo os parlamentos ganharam fora real atravs das presses de movimentos polticos e sociais extraparlamentares, infundindo-lhes a representao como o princpio da igualdade poltica. A concepo do Estado foi um fato crucial para a consolidao da representatividade. O republicanismo moldou a imagem do Estado como uma instituio autnoma, separata tanto do governante quanto do governado. Deve-se tambm salientar a importncia da organizao da igreja catlica, ao preservar e desenvolver o costume de instituio de cargos, com seus agentes nomeados para um propsito especfico e por tempo definido, despersonalizado gradualmente o exerccio do poder em nome de uma causa maior e impessoal, prtica que seria desenvolvida amplamente em outros tipos de organizaes e em governos.34
32
COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao histrica dos Direitos Humanos. So Paulo: Saraiva, 2009, p.80. 33 KEANE, John.Op.cit, pg.185. 34 KEANE, John.Op.cit, pg.210-213.
31
Todos esses elementos descritos culminaram no conturbado sculo XVII ingls, momento em que a monarquia absoluta foi ferida de morte pelos Parlamento, que no s fez frente o Rei, mas declarou vago o trono ingls, oferecendo a coroa conjuntamente ao Prncipe de Orange e sua mulher, aps estes aceitarem integralmente uma Declarao de Direitos votada pelo Parlamento. J estamos em 1649, e essa declarao trata-se da Bill of Rights, um reconhecimento institucional das divises dos poderes do Estado, que no mais se concentravam sob os domnios do rei. Do mesmo modo foram previstas garantias especiais para assegurar as eleies e o exerccio das funes parlamentares, sendo a principal a defesa dos sditos perante o Rei.35 O Homem comum aproximava-se cada vez mais do palco principal da histria poltica. Os sditos passaram a acumular fora e fundamentos suficientes para constiturem-se cidados, questionando a fundamentao divina e/ou hereditria de governo para construir uma relao aberta, livre e constituda por iguais.
2.4 O poder emana do povo
A Declarao da Independncia das antigas 13colnias britnicas da amrica do norte, em 1773, foi o primeiro documento poltico a afirmar os princpios democrticos. Conforme aponta Comparato (2009, pg.106):
A idia de uma declarao humanidade est intimamente ligada ao princpio da nova legitimidade poltica: a soberania popular. Uma nao s est legitimada a auto-afirmar sua independncia, porque o povo que a constitui detm o poder poltico supremo.
Posteriormente os estados-membros, ratificando os valores da Declarao, elaboraram as suas prprias declaraes de direitos. A Declarao da Virgnia (1787) j traz elementos que seriam repetidos na declarao francesa de 1789 e ainda na Declarao Universal de 1948, tanto no reconhecimento de direitos inatos e inalienveis quanto na afirmao de que todo o poder emana do povo, sendo os governantes a este subordinados.
35
COMPARATO, Fbio Konder.Op. cit. pg.92-97.
32
Na Europa coube Revoluo Francesa declarar a supresso das desigualdades, numa perspectiva mais universal e inclusiva do que o movimento americano. Ironicamente, aps as declaraes, o desenvolvimento poltico da democracia foi mais efetivo na amrica. Logo aps o movimento revolucionrio a Frana submeteu-se aos domnios de Napoleo, num retorno monarquia, que se estenderia at meados do sculo XIX. Os Estados Unidos fizeram valer os princpios democrticos, tornando-se a mais robusta democracia dos sculos 19 e 20. O pas testemunhou o surgimento dos primeiros partidos polticos, a primeira transferncia pacfica de governo de um partido para o outro e o primeiro partido poltico com origem popular chamado a si prprio de democrtico. No correto creditar-lhe a inveno da democracia, como gostam de propagar, mas foi um local indiscutvel para o aprimoramento desta. Tanto o movimento francs quanto o americano refletiram sobre a forma de atuao popular. Ante a impossibilidade de exerccio direto adotaram a democracia representativa, ao invs de uma renovada democracia por assembleia, como a forma ateniense, um ideal sempre presente. As conquistas de liberdade e igualdade deveriam ser traduzidas na autonomia dos cidados em relao ao governo, e no na participao direta em algum hipottico governo do povo. Faltava ainda delinear quem seria representado, ou melhor, quem teria o direito de votar e ser votado. Os dois movimentos revolucionrios referiam-se a homens, cidado, sociedade e povo sem cuidar das diferenas na posio poltica. Nos Estados Unidos o direito a voto era negado s mulheres, aos negros, aos ndios e aos sem propriedade. Na Frana excluam-se de incio, alm das mulheres e os escravos, os judeus e os protestantes. A divergncia religiosa na Frana no durou mais do que alguns meses, ao contrrio da questo racial e de gnero.36 As mulheres no ganharam o direito de votar em nenhum lugar do mundo antes do sculo XIX. Os movimentos revolucionrios concederam-lhes alguns direitos, como o divrcio e a herana, mas a participao poltica era inconcebvel. O direito poltico dos negros era controverso, mas teve vitrias maiores do que a causa feminista, j que o movimento francs chegou a conceder-lhes direitos polticos
36
HUNT, Lynn. A inveno dos Direitos Humanos: uma histria. So Paulo: Companhia das letras, 2009, p.149
33
iguais em 1792 e emancipar os escravos em 1794, mesmo sendo esta reestabelecida em 1802, postergando a abolio definitiva da escravatura para 1848. Naquele momento as mulheres no constituam uma categoria poltica. Clebre ficou o caso de Olympe de Gouges, dramaturga e antiescravagista, que props uma Declarao dos Direitos da Mulher em setembro de 1791, uma releitura da Declarao dos Direitos do Homem ressaltando as necessidades de igualdade entre cidados e cidads. A ousadia no foi bem recebida, sendo De Gouges condenada guilhotina. Com todas as controvrsias e indecises certo que falava-se em democracia novamente, e agora com um significado altamente positivo, graas s revolues. Em verdade tivemos uma importante alterao de significado de um tipo de autonomia baseado na representao igual, para um tipo de ordem social no qual o poder hereditrio sobre os outros e verdades igualitrias florescem.37 Para espalhar a boa-nova no bastava propaganda. Enquanto os Estado Unidos concentraram-se em desenvolver o seu pas e sistema novos (durante todo o sculo XIX e incio do sculo XX) a Frana partiu para a fora militar, ainda em Abril de 1792, declarando a guerra pela democracia contra a Prssia e a ustria. Na Europa as reformas foram impostas por meio de conquista. Mais uma das tantas ironias nessa histria peculiar: A democracia no representou nenhum papel na exportao da democracia.
O controle francs sobre territrios, recursos e pessoas sempre foi o imperativo primrio. A autodeterminao territorial pelos cidados era arranjada em termos franceses. Constituies republicanas destinadas a manter a ordem e garantir certas liberdades bsicas sujeitas a grande autoridade executiva e a uma franquia de propriedade limitada, la franaise foram impostas. Sistemas administrativos baseados em departamentos e distritos, cantes e comunas foram instalados, junto com a imprensa local, simptica ortodoxia francesa, claro. Foi rompido o sistema de propriedades mantidas no sistema senhorial de poder investido em lordes donos de terra, que extorquiam contribuies dos camponeses sob sua jurisdio. Todos os esforos foram feitos para dissipar o poder da f catlica; e houve muita conversa sobre homens que haviam nascido e 38 permaneciam livres e com direitos iguais.
37 38
KEANE, John.Op.cit, pg.436 KEANE, John.Op.cit, pg.442
34
E assim o esforo francs para difundir a revoluo democrtica no obteve sucesso. Logo as conquistas militares sobrepujaram a justificativa inicial. Cada vez mais era preciso um novo financiamento para os custos da guerra, e mais conquistas para aliment-la. A propaganda belicosa no conseguiu ganhar as mentes e muito menos os coraes dos conquistados. Ao fim das guerras napolenicas e revolucionrias (1815), como fruto desse fracasso, todas as tendncias europeias em favor da democracia representativa haviam sido proteladas at a metade do sculo, multiplicando a tirania e o autoritarismo, restries e controle da liberdade de imprensa, da assembleia e outras das liberdades civis. Tomemos a Grcia como exemplo. Formalmente independente em 1832 adotou o sufrgio masculino apenas em 1843, restrito por critrios econmicos, e sem a previso de um corpo parlamentar, o que s ocorre em 1923, aps a derrota na guerra contra a Turquia, quando foi removido o Rei George II e estabelecido um governo parlamentar baseado na eleio popular. Segundo Keane (2010, pg. 452) a Europa do sculo XIX revelou que a democracia representativa no tinha garantias de segurana histrica de sucesso. Sempre houveram pessoas ricas e poderosas capazes de estrangular seus espritos e suas instituies para defender interesses particulares. No fim do sculo a Gr Bretanha sintetizava um modelo de governo representativo robusto e invejvel. A guerra com os dois pases revolucionrios no impediu que os britnicos adotassem as reivindicaes democrticas, tanto nas suas metrpoles quanto nas suas colnias. A monarquia foi mantida, ao mesmo tempo em que o parlamento foi fortalecido, alm de serem tomadas iniciativas civis contra o trfico de escravos e a extenso do direito de voto. Em 1832 foi aprovada a Lei da Reforma, para corrigir a forma da escolha dos membros que serviam na Cmara dos Comuns do Parlamento, forando a aristocracia a compartilhar o poder com as novas classes mdias. Em 1858 foi abolida a exigncia de propriedades qualificadas para os membros do parlamento. Em 1871 foi estabelecido a obrigatoriedade de selees pblicas para o ingresso no servio civil. O voto tambm sofreu modificaes, passando a ser secreto (1872), alm de ser direito dos trabalhadores urbanos masculinos (1872) e depois estendido maioria dos adultos masculinos (1884).
35
As mesmas presses democrticas modificaram a sociedade civil. Em 1831 foi proibido o trabalho noturno para trabalhadores menores de 21 anos, alm de tornar ilegal o emprego de meninos e meninas com menos de 10 anos nas minas (1842). Em 1855 foram reduzidas as taxas de impresso sobre jornais, bem como as taxas sobre o consumo de papel. Em 1857 foram estabelecidos tribunais de divrcio. Em 1871 os sindicatos foram reconhecidos como organismos legais dotados de direito de posse e propriedade, alm de ser permitido que esses se envolvessem em manifestaes pacficas livres da acusao de conspirao (1875). Essas conquistas no so pontuais e muito menos desconectadas. So decorrncia do modelo parlamentar e da sua abertura, flexibilidade, imparcialidade e legalidade. As conquistas civis e polticas protegeram a Gr-Bretanha inclusive das alteraes nacionalistas e das rivalidades de poder imperial que marcaram o fim do sculo e culminaram na Primeira Guerra Mundial.
2.5 O sculo das democracias
Conforme sintetiza Vital Moreira39 os sculos XIX e XX assistiram ao triunfo definitivo do Constitucionalismo como modo de ser do Estado contemporneo, um Constitucionalismo de raiz democrtica. O sculo XIX emplacou o triunfo da ideia constitucional contra o Absolutismo e o poder monrquico do antigo regime. J o sculo XX chegou ao fim com um consenso em torno da democracia constitucional como o regime de governo ideal. No podemos esquecer que o sculo XX foi o mais mortfero da histria humana. A sua primeira metade foi marcada por duas guerras mundiais, sem contar outros conflitos que ocorreram em escala menor. Essa instabilidade em nada ajudou para consolidar as instituies democrticas. Num primeiro momento, aps a Primeira Guerra, as novas repblicas se apressaram em confeccionar constituies democrticas, atendendo ao que Keane (2010, pg.216) aponta como delrio constitucional, uma crena ingnua de que as constituies podiam vencer as ms condies polticas e sociais.
39
Apud MARTINS, Fernando Barbalho. Do direito democracia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, pg.7.
36
Nessa toada foram a Repblica de Weimar, Finlndia, Grcia, Polnia, Litunia, Irlanda, ustria, a Amrica espanhola e o Brasil. As constituies no mudaram os fatos, e uma srie de novas e promissoras democracias no passaram de promessas. O desenvolvimento efetivo dos sistemas e instituies democrticos foi postergado, no mnimo, para o fim da Segunda Guerra. Mesmo que o sucesso no fosse pleno algo h para ser guardado: nesse perodo entre guerras a maioria das restries sobre a votao foram suspensas, principalmente por meio da incluso das mulheres, tornando o sufrgio quase universal. Por mais frustrantes e desesperadoras que tenham sido as escolhas da humanidade a democracia desapontou no ps-guerra em grande estilo. J na Declarao Universal de 1948 temos a afirmao da democracia como o nico regime poltico compatvel com o desenvolvimento dos Direitos Humanos, conforme os artigos destacados:
Artigo 21 I) Todo o homem tem o direito de tomar parte no governo de seu pas diretamente ou por intermdio de representantes livremente escolhidos. II) Todo o homem tem igual direito de acesso ao servio pblico do seu pas. III) A vontade do povo ser a base da autoridade do governo; esta vontade ser expressa em eleies peridicas e legtimas, por sufrgio universal, por voto secreto ou processo equivalente que assegure a liberdade de voto. Artigo 29 II) No exerccio de seus direitos e liberdades, todo o homem estar sujeito apenas s limitaes determinadas pela lei, exclusivamente com o fim de assegurar o devido reconhecimento e respeito dos direitos e liberdades de outrem e de satisfazer as justas exigncias da moral, da ordem pblica e do bem-estar de uma sociedade democrtica. (grifouse)
Conforme ratifica Comparato (2009, pg.234) o regime democrtico j no uma opo poltica entre muitas outras, mas a nica soluo legtima para a organizao do Estado. Junto com as declaraes o sistema democrtico implantou-se sob novos desafios, de porte nada modestos, a exemplo da ndia.
Fundamentalmente a ndia alterou a natureza da prpria democracia representativa. Nenhum dos postulados-padro sobre as precondies da democracia sobreviveu. Eles mencionavam o desenvolvimento econmico como sua precondio fundamental, de modo que a democracia representativa podia ser praticvel somente quando nmeros suficientes de
37
pessoa possussem ou desfrutassem bens como automveis, geladeiras e aparelhos de recepo sem fio. (..) rejeitaram a viso de que um pas deve primeiro ser adequado democracia. Lutando contra eles prprios, ao 40 invs, decidiram que ficariam adequados por meio da democracia.
Em menor escala, mas no de maneira convencional, a ocupao militar do Japo iniciou um processo vitorioso de democratizao. Taiwan tambm aderiu com sucesso aos desafios do sistema, assim como o recm criado Estado de Israel. Os ideais e instituies democrticas passaram a ser um fenmeno global, impulsionado pelas mais diversas foras. Evidentemente no falamos de uma paz perptua aps 1945. Estima-se que um tero das trinta e duas democracias existentes em 1958 haviam decado para alguma forma de autoritarismo em meados da dcada de 1970. 41Espanha, Grcia, Portugal, Chile, Argentina e Brasil foram alguns pases que sofreram esses reveses, mas a luta e reivindicao pela democracia era uma constante, lutar contra ela s atrasou o seu sucesso.
3 A democracia no Brasil
Excetuando a Constituio de 1824, na qual o regime poltico era a monarquia hereditria, todas as demais Constituies brasileiras intitulavam-se republicanas e democrticas, mas o texto no refletia a prtica em sociedade. O ponto mais marcante para a histria democrtica nacional foi a promulgao da atual carta poltica. At ento as conquistas emancipatrias tinham sido pontuais, mas faltavam condies econmicas e sociais para o
desenvolvimento dos seus instrumentos. Como apontamos em casos anteriores a opo democrtica de 1988 no foi o incio das conquistas, mas um passo importante para o seu estabelecimento. O prembulo da Constituio j assevera que a Assembleia Constituinte reuniu-se para instituir um Estado Democrtico, o que logo se confirma no artigo 1 da Constituio, segundo o qual a Repblica Federativa do Brasil, formada pela
40 41
KEANE, John.Op.cit, pg.532. KEANE, John.Op.cit, pg.590.
38
unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito. As circunstncias e conjunturas condicionam o tipo e o grau de democracia que possvel em cada tempo e lugar. Num pas subdesenvolvido com uma vasta histria de autoritarismo que tinha passado por um perodo de duas dcadas de ditadura a democracia sintetizava uma gama de conquistas que vai muito alm do sufrgio. Trata-se de soberania popular e participao. De condies para que os cidados sejam capazes de gerir o bem comum. A urgncia era manifesta. O novo Estado brasileiro foi gerado como democrtico antes de ser de direito. Assim a ordem jurdica, e todas as ferramentas possveis, serviriam primacialmente para consolidar a democracia. Vimos que essa deciso no foi isolada. A opo democrtica foi compartilhada por pases ao redor do globo, no mesmo perodo histrico, no sem razo. S a democracia responde s necessidades modernas. No captulo seguinte entrelaaremos os direitos humanos e as consequncias da opo pela democracia na ordem jurdica nacional.
39
CAPTULO III O DIREITO DEMOCRACIA
Nos captulos anteriores demonstramos como os direitos humanos e a democracia traaram o seu caminho ao longo da histria. Agora recolheremos as evidncias que foram repassadas para delinear o curso atual dos fatos e a interseo dos dois captulos iniciais. Primeiramente ratificaremos o ponto central do presente trabalho, por meio da demonstrao de um direito democracia, plenamente exigvel e exercitvel com base nos instrumentos atuais. Posteriormente, demonstrado o ponto central, analisaremos as suas ramificaes e implicaes prticas, por meio de apontamentos doutrinrios, legislativos e judiciais.
1 O princpio democrtico
Os princpios so espcies de norma jurdica, com os objetivos de realizar os ideais de justia. Possuem uma dupla funo, servindo tanto para orientar a formao do sistema jurdico e poltico quanto os aplicadores do direito quando da interpretao das normas no caso concreto. Ao diferir as regras dos princpios conceitua vila:
As regras so normas imediatamente descritivas, primariamente retrospectivas e com pretenso de decidibilidade e abrangncia, para cuja aplicao se exige a avaliao da correspondncia, sempre centrada na finalidade que lhes d suporte ou nos princpios que lhes so axiologicamente sobrejacentes, entre a construo conceitual da descrio normativa e a construo conceitual dos fatos. Os princpios so normas imediatamente finalsticas, primariamente prospectivas e com pretenso de complementaridade e de parcialidade, para cuja aplicao se demanda uma avaliao da correlao entre o estado de coisas a ser promovido e os efeitos decorrentes da 42 conduta havida como necessria sua promoo (grifou-se).
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VILA, Humberto. Teoria dos princpios. So Paulo: Malheiros, 2006, pg. 78.
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Atualmente indiscutvel a hegemonia axiolgica dos princpios, para alm de um carter meramente programtico. Com o ps-positivismo os princpios passam a ser tratados como direitos, apontando Bonavides que as novas Constituies promulgadas nas ltimas dcadas do sculo XX acentuam a sua carga valorativa, convertendo-os em pedestal normativo sobre o qual assenta todo o edifcio jurdico dos novos sistemas constitucionais.43 Reconhecida a juridicidade dos princpios temos que salientar a origem do princpio democrtico, que vem a ser, principalmente a Constituio. Conforme j aventado o prembulo da Constituio faz saber que a Assembleia Constituinte reuniu-se para instituir um Estado Democrtico, o que logo se confirma no artigo 1 da Constituio, segundo o qual a Repblica Federativa do Brasil constitui-se em Estado Democrtico de Direito. Pela anlise do captulo anterior resta provado que a democracia no tem um valor universal fixado, um modelo pronto para ser aplicado em qualquer lugar. Tratase de uma construo constante, um valor fundante e motivador. A sua sntese constitui no princpio democrtico, que impulsiona a materializao do regime democrtico e reflete a exata medida de democracia existente nas mais diversas atividades humanas. Diversidade essa decorrente das vrias formas de aplicao possveis. A democracia no comporta uma definio exata, nem medida. Trata-se tanto de um sistema de valores quanto de uma forma de governo e uma organizao institucional44. No prudente restringir a sua significao, nem deixar que os seus valores se diluam. As conquistas de igualdade, liberdade e soberania popular sempre sero indicadores de medidas democrticas. Nesse sentido cabe a crtica de Martins:
Entretanto, quando se debate a respeito das implicaes da opo democrtica inequivocamente feita pelo Constituinte de 1987-1988, a doutrina e a jurisprudncia brasileira parecem voltar-se para o terreno estritamente legal, analisando o tema sob tica exclusivamente infraconstitucional e segundo parmetros hermenuticos que no mais vigem no campo do Direito, prejudicando visivelmente o processo de concretizao das inmeras promessas contidas na Carta da Repblica,
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BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Malheiros, 2006, pg.264. FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. A democracia possvel. So Paulo: Saraiva, 1972, pg.4.
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atravs do estreitamento do conceito de participao democrtica ao mero 45 sufrgio peridico.
O sufrgio e a representatividade concentram uma elevada ateno, mas no so os limites da democracia. O princpio democrtico vai alm, fundado no vasto iderio formado ao longo de sculos de prtica poltica. No caso do direito de voto no se discute mais a sua centralidade e importncia, mas sim a sua expanso, buscando aplic-lo a instituies semigovernamentais e da sociedade civil, por exemplo.
2 A Democracia monitria
Ante a polivalncia atual da democracia Keane aponta o delineamento de uma nova forma histrica do tema. Seria um regime de monitorao constante e sistemtica do contedo e qualidade das relaes interpessoais com o intuito de fazer valer efetivamente o princpio democrtico em toda sua abrangncia. Conforme salienta o autor a democracia monitria a forma mais complexa de democracia, pois as regras de representao, responsabilidade democrtica e participao pblica so exigidas e aplicadas em nveis e cenrios cada vez maiores. A democracia no mais apenas um meio de manejar o poder de governos eleitos por meios eleitorais, parlamentares e constitucionais e no mais uma questo confinada a estados territoriais46. Os povos e as organizaes que exercem o poder (tanto pblico quanto o das relaes particulares) agora so rotineiramente sujeitos fiscalizao e contestao pblica por uma variedade de organismos extraparlamentares, e at mesmo por modo individual. Adota-se um compromisso geral de fortalecer a diversidade e a influncia de vozes e escolhas dos grupos e cidados em decises que afetam suas vidas, em qualquer momento, sem restrio ao perodo ou situaes eleitorais. No se trata de um retorno ao clssico sonho grego de assembleia, ou de uma nova fase de inspirao da representatividade. A democracia apresenta-se
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MARTINS, Fernando Barbalho. Do direito democracia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, pg.71. KEANE, John. Vida e morte da democracia. So Paulo: Edies 70, 2010, pg.620
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tanto como um modo de vida quanto de governo, e a sua influncia aplica-se plenamente na sociedade civil:
Elas [as pessoas] devem sentir que podem dar um basta ao mandonismo, que so iguais umas s outras, que tm de mudar as coisas dentro delas prprias ou manter as coisas como elas so. Para a democracia ser possvel, as pessoas precisam ter certeza de que elas so fonte do poder das instituies que governam suas vidas; que governos e outras instituies de fato se apoiam no consentimento dos governados; e que por isso quando na vida diria elas retiram seu consentimento dessas instituies as coisas podem de fato mudar, algumas vezes de modos 47 mnimos, talvez at para melhor.
Uma diversidade de instrumentos tem servido para esse monitoramento. Novas invenes escrutinadoras de poder vm rompendo o domnio do princpio da regra da maioria associada democracia representativa, tais como pesquisas de opinio deliberativas, peties online, votao praticada por audincia e pelo cliente. H interlocutores que simplesmente nunca foram eleitos, mas no deixam de ter voz marcante nesse arranjo social, como o caso das organizaes de direitos humanos. Os meios de comunicao tambm representam um papel importante. Numa correlao histrica simplista a democracia de assembleia pertenceu a uma poca dominada pela palavra falada, com o auxlio da escrita em materiais de acesso restrito como o papiro, o barro e a pedra. A democracia representativa teve o seu auge na era da cultura impressa, por meio do livro, do jornal e dos panfletos, e experimentou uma crise exatamente no perodo de difuso dos meios de comunicao de massa, especialmente o rdio, cinema e a televiso. A democracia monitria tem uma intima ligao com os meios de comunicao de massa e a globalizao, principalmente com o advento da comunicao via satlite, a telefonia celular e a internet, aumentando de forma exponencial as possibilidades de fiscalizao do princpio democrtico. Os reflexos desses novos sentimentos democrticos so to variados que podem desnortear um observador menos atento. O poder concedido aos indivduos, ao mesmo tempo que promove uma maior participao (ou possibilidade desta), pode vir a estimul-los a escapar das complexidades das organizaes sociais, propagando uma cultura de indiferena irrefletida:
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Em algumas reas, por exemplo, a saturao da mdia tem como resultado a desateno dos cidados em relao aos eventos. Embora se espere deles como bons cidados que no desviem os olhos dos assuntos pblicos, que se interessem pelo mundo alm da sua residncia e vizinhana imediatas, muitos consideram ainda mais difcil prestar ateno s cascatas de informao da mdia. (...) Iluses insensatas, cinismo e insatisfao esto entre as maiores tentaes enfrentadas pelos cidados e 48 seus representantes eleitos e no eleitos.
Essa perda de significado e valores da democracia monitria pode ser acentuada com o transcurso natural da histria, mas no se d atualmente. Como j foi disposto a democracia no tem garantias histricas, no um bem definido, a ponto de poder sofrer modificaes relevantes em sua abrangncia sem afastar contudo o seu ncleo central de igualdade.
3 Prtica das garantias democrticas
Para perceber a relevncia da significao atual de democracia e alguns de seus valores passaremos a demonstrar pontualmente algumas situaes em que o princpio democrtico surgiu como fundamento para a garantia de direitos diversos, tanto no mbito pblico quanto privado. Passando a utilizar um aspecto prtico e instrumental analisaremos algumas decises jurisprudenciais, com o intuito de demonstrar os efeitos da nova significao da democracia.
3.1 Expanso da representatividade
A democracia representativa foi fundada no conceito de representao, que garantia aos cidados o direito de escolher um representante para atuar em seu nome junto aos rgos parlamentares. cedio que atualmente a democracia no se restringe ao sufrgio, e assim dispe a prpria Constituio. A Carta poltica de 1988 criou um sistema normativo que estatui direitos subjetivos participao e representao poltica dos cidados, garantindo-lhes efetiva interferncia na produo dos atos estatais. Para a atuao direta da populao o art. 14 da Constituio reserva o plebiscito, o referendo, e a iniciativa
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popular. J a representao, forma prpria para o exerccio do poder, est condicionada eleio, aos princpios majoritrios e de igualdade, e aos partidos polticos. Quanto aos partidos polticos aponta o Supremo Tribunal Federal, nos autos do mandado de segurana n 26604, que estes constituem os verdadeiros destinatrios do voto, e no o candidato. Segundo o STF a agremiao partidria concatena um programa e iderio que vincula o candidato, descabendo a este, quando eleito, quebrar o compromisso feito poca da eleio. A questo da fidelidade partidria atinge, em primeiro plano, a vontade do eleitor, que confiou o seu voto a um propsito e viu-o ser usado para outro distinto. Com esse entendimento decidiu o STF que a ruptura imotivada e assumida do eleito com o partido poltico provoca o desprovimento automtico do cargo.
Sendo necessrio que se tenha a vinculao partidria para a mera candidatura, obrigada a filiao a um partido poltico para que se postule a representao do povo, no seria consentneo com os princpios que informam tal figurino constitucional que se admitisse poder algum frustar a soberania do povo e contornar os parmetros constitucionais apresentando49 se como um avulso com sigla.
Alm da consulta, da elaborao de leis e eleio de representantes estabeleceu-se ainda a garantia de proporcionalidade na organizao da composio do poder legislativo, tanto no plenrio de cada Casa do Congresso Nacional quanto nas comisses parlamentares, alm da previso de participao de representantes e cidados no Conselho da Repblica (art. 89) e de representantes eleitos no Conselho de defesa (art. 91). Outros parmetros resguardam o princpio democrtico, ao assegurar a legitimidade e autenticidade do processo eleitoral. Prev o 9 do art. 14 (regulado em parte pela Lei Complementar n 135/2010) que lei complementar estabelecer casos de inelegibilidade, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para exerccio de mandato e a vedao de abuso do poder poltico e econmico. Ademais no podemos deixar de lembrar outras formas de representao, no mais no poder legislativo, e sim na prpria atividade administrativa. Assim
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BRASIL. Supremo Tribunal Federal. MS 26604/DF. Relator: Min. Crmen Lcia. Julgamento em: 04/10/2007, publicado no DJ n 202 de 19/10/2007. Acessado em 11/06/2011. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoTexto.asp?id=2205989&tipoApp=RTF>
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garantida a participao popular (imediata ou atravs de representantes) na gesto dos servios pblicos em geral (art. 37, 3), especialmente nas reas de seguridade social (art. 194, pargrafo nico, VII), Sade (art. 198, III), ensino (art. 206, VI), cultura (art. 216, 1) e comunicao social (art. 223).
3.2 Os direitos das minorias
A limitao da democracia ao sufrgio, mesmo no plano conceitual, restringe a prtica democrtica para muito aqum de seu significado. Uma dessas restries aplica-se ao entendimento de regime democrtico como sujeito aos desejos das maiorias. A democracia identifica-se exatamente com o reconhecimento do poder do indivduo. Nem todas as questes so como as eleies, que podem ser resolvidas com contas matemticas. Quando se trata de negao ou desrespeito a direitos garantidos as minorias devem ser defendidas com vigor reforado, para reverter a situao de injustia e reafirmar os valores do Estado Democrtico. Pela defesa de tais grupos o Supremo Tribunal federal reconhece a funo contramajoritria do Poder Judicirio, sob a gide de uma concepo material de democracia constitucional, pois o princpio majoritrio no pode legitimar a o desrespeito aos direitos fundamentais, a ttulo do livre exerccio da igualdade e da liberdade, sob pena de descaracterizao do princpio democrtico. Ante a inexistncia de regras jurdicas que regulem a construo de uma vida afetiva em comum pelos casais homossexuais, o STF foi acionado por meio do Habeas Corpus 104907. Ainda desempenhando o seu papel contramajoritrio decidiu o STF:
julgo procedente a presente ao constitucional, para, com efeito vinculante, declarar a obrigatoriedade do reconhecimento, como entidade familiar, da unio entre pessoas do mesmo sexo, desde que atendidos os mesmos requisitos exigidos para a constituio da unio estvel entre homem e mulher, alm de tambm reconhecer, com idntica eficcia vinculante, que os mesmos direitos e deveres dos companheiros nas
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unies estveis estendem-se aos companheiros na unio entre 50 pessoas do mesmo sexo . (grifou-se).
De fato a ausncia de regulamentao aponta uma omisso do Poder Legislativo, que por sua vez representa a maioria da populao brasileira. Essa inatividade fragiliza o papel social dos indivduos que mantm relaes homoafetivas, retirando-lhes a condio de igualdade necessria para que possa haver uma efetiva de participao no debate pblico. Confrontado com a mesma situao de desigualdade o STF apreciou a ADPF 187, que arguia a ilegalidade da multiplicao de medidas judiciais restritivas de reunies e manifestaes que expressavam e difundiam a legalizao da cannabis sativa. Afastada a discusso sobre a legalizao das drogas, que poltica, restou evidente que a liberdade de opinio e expresso no se restringe s ideias hegemnicas, caso contrrio no seria liberdade. O dissenso uma condio essencial formao de uma opinio pblica livre, pois esta tem o seu carter de publicidade exatamente por ser fruto de um processo de discusso, e no apenas por ser vastamente difundida.51Essa mesma liberdade de expresso garante a difuso das ideias das minorias polticas, permitindo-lhes inclusive que, eventualmente, tornem-se maioria. Sob essa justificativa o rgo julgador mximo julgou procedente a ADPF 187, decidindo:
dar, ao artigo 287 do Cdigo Penal, com efeito vinculante, interpretao conforme Constituio, de forma a excluir qualquer exegese que possa ensejar a criminalizao da defesa da legalizao das drogas, ou de qualquer substncia entorpecente especfica, inclusive atravs de 52 manifestaes e eventos pblicos . (grifou-se).
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BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 104907/PE. Relator: Min. Celso de Mello. Julgamento em: 10/05/2011, publicado no DJ n 94 de 19/05/2011. Acessado em 18/06/2011. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoTexto.asp?id=2983339&tipoApp=RTF> 51 ZVIRBLIS, Alberto Antnio. Democracia participativa e opinio pblica. So Paulo: RCS, 2006, pg. 109. 52 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADPF 187/DF. Relator: Min. Celso de Mello. Julgamento em: 15/06/2011. Acessado em 18/06/2011. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoTexto.asp?id=3005994&tipoApp=RTF>
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3.3 Princpio democrtico nas relaes privadas
Alm da relao entre estado e indivduo as garantias histricas democrticas tm servido para exigir direitos em reas eminentemente privadas. A democracia sempre lidou com o hbito, o preconceito, e as hierarquias de poder, ao mesmo tempo em que instigou as pessoas a gerir as suas vidas como iguais. Ciente de todas as conquistas atuais tanto o Estado (principalmente no exerccio da funo jurisdicional) quanto o indivduo tm o dever de materializar o regime democrtico, e essa atividade atinge diretamente as relaes privadas. Por tais razes temos decises que declaram a inexigibilidade do dbito cobrado por concessionria de energia eltrica em razo de suposta fraude do medidor de energia eltrica comprovado somente por meio de vistoria realizada pelos prepostos da prpria empresa e fundado em regulamento administrativo, pois
no Estado Democrtico de Direito (...) somente a lei, em seu sentido formal e material, com exceo da medida provisria, nos casos em que constitucionalmente admitida, que pode inovar a ordem jurdica, isto , criar, modificar ou extinguir direitos. Os chamados regulamentos somente podem ser editados para a fiel execuo da lei (CF/88, art. 84, IV), mas jamais podem ampliar ou diminuir o contedo da lei. A auto-executoriedade dos atos administrativos, mesmo nos casos em que admitida, deve 53 respeitar os princpios da ampla defesa e do contraditrio.
O mesmo direito das minorias que pautam as discusses do STF aplica-se relao condominial, de modo que:
no se pode exigir de qualquer dos condminos tenha que tolerar o uso inadequado do espao por um (ou mais) condmino diante da anuncia (quase conivncia) dos demais que no se sentem atingidos pela irregularidade. Ainda que as regras de condomnio e as decises tomadas pela maioria dos condminos representem verdadeiro exerccio de democracia, inerente a tal espcie de pensar poltico que tambm o direito das minorias se veja respeitado. E isso mais se evidencia quando o direito da minoria, no caso o do autor da demanda, est expressamente previsto 54 no regulamento que deve, democraticamente, ser seguido por todos.
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BRASIL. Tribunal de Justia do Paran. Recurso 2010.0000359-3. Juiz Relator: Horcio Ribas Teixeira. Julgamento em: 09/03/2010. Publicado no DJ-e n 357 do Tribunal de Justia do Paran em 29/03/2010, pg. 979. Acessado em 18/06/2011. Disponvel em: <http://portal.tjpr.jus.br/web/cedoc/pesquisa_edj> 54 BRASIL. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Recurso 71001515287. Juiz Relator: Heleno Tregnago Saraiva. Julgamento em: 07/08/2008. Publicado no DJ n 3906 em 12/08/2008. Acessado em 18/06/2011. Disponvel em:
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Salvaguardando a livre manifestao e a defesa dos interesses dos consumidores os tribunais garantem ao indivduo insatisfeito com determinada relao de consumo a publicao e divulgao de reclamaes pelos correios, jornais revistas e sitios na internet, desde que as publicaes sejam adequadas e no ofendam empresa, condies que afastam a alegao de dano moral sofrida por esta:
Ao dirigir-se ao PROCON e a um Site especfico de reclamaes, o ru no criou um embarao de grandes propores ao fornecedor, j que a manifestao do pensamento estava acompanhada de explicao para os demais consumidores. Se a conduta (reclamao) do consumidor foi adequada, no h que se cogitar da responsabilidade da empresa que organizava o Site. Em tese, ela somente seria admissvel se houvesse uma manifestao desproporcional e a segunda r, ciente do fato, nada adotasse 55 para a retirada da mensagem do Site.
Os exemplos so fartos e diversos, ratificando o pleno direito dos indivduos, particular ou coletivamente, exigir a concretizao dos valores que englobam o sentimento democrtico. Eis o direito democracia, em teoria e prtica, disseminando uma cultura de condies igualitrias, tanto nas engrenagens estatais de gerenciamento do poder poltico quanto nas relaes cotidianas entre particulares.
<http://www1.tjrs.jus.br/site_php/consulta/download/exibe_documento_att.php?ano=2008&codigo=10 19050> 55 BRASIL. Tribunal de Justia de So Paulo. Apelao n 0116934-26.2009.8.26.0002. Juiz Relator: Elcio Trujillo. Julgamento em: 18/05/2011. Data de registro: 20/05/2011. Acessado em 18/06/2011. Disponvel em: <http://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/getArquivo.do?cdAcordao=5138267>
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CONCLUSO
Os ideais de democracia expressos e defendidos tanto no texto da Constituio Federal quanto nas declaraes internacionais so plenamente exigveis. A concretizao da democracia no se restringe a um regime poltico de participao popular direta. A abordagem hermenutica neoconstitucional garante a aplicao dos princpios e valores expressos nos textos legais. As demandas de concretizao no permitem que o Estado e os organismos internacionais concentrem-se em declarar e enunciar direitos intangveis, somente como promessas a serem cumpridas. As conquistas histricas salvaguardadas pelo Estado Democrtico de Direito permitem o empoderamento efetivo dos indivduos, atravs da compreenso da titularidade do poder conferido s entidades pblicas. Compreenso esta que permite a aplicao do direito democracia at mesmo no direito privado.
50 REFERNCIAS VILA, Humberto. Teoria dos princpios. So Paulo: Malheiros, 2006. BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. So Paulo: Martin Claret, 2003. BEZERRA, Paulo Csar Santos. Lies de teoria constitucional e de direito constitucional. Salvador: JusPODIVM, 2007. BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Malheiros, 2006. ________________. Cincias polticas. So Paulo: Malheiros, 2004. CANFORA, Luciano. Crtica da retrica democrtica. So Paulo: Estao liberdade. 2007. CHAMON JUNIOR, Lcio Antnio. Teoria da argumentao jurdica. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao histrica dos Direitos Humanos. So Paulo: Saraiva, 2009. DRIVER, Stephanie Schwartz. A declarao de independncia dos Estados Unidos. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2006. FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. A democracia possvel. So Paulo: Saraiva, 1972. MIRKINE-GUETZVITCH, Boris. Novas tendncias do direito constitucional. So Paulo: Companhia Editora Nacional, 1933. MOSS, Robert. O colapso da democracia. Rio de Janeiro: Nrdica, 1977. HERRERA FLORES, Joaqun. Teoria Crtica dos Direitos Humanos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. HUNT, Lynn. A inveno dos Direitos Humanos: uma histria. So Paulo: Companhia das letras, 2009. KEANE, John. Vida e morte da democracia. So Paulo: Edies 70, 2010. LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. So Paulo: Saraiva, 2009.
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Documentos em meio eletrnicos BRASIL. Supremo Tribunal Federal. MS 26604/DF. Relator: Min. Crmen Lcia. Julgamento em: 04/10/2007, publicado no DJ n 202 de 19/10/2007. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoTexto.asp?id=2205989&tipoApp=RT F>. Acesso em 11/06/2011. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 104907/PE. Relator: Min. Celso de Mello. Julgamento em: 10/05/2011, publicado no DJ n 94 de 19/05/2011. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoTexto.asp?id=2983339&tipoApp=RT F>. Acesso em 18/06/2011. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADPF 187/DF. Relator: Min. Celso de Mello. Julgamento em: 15/06/2011. Disponvel em:
52 <http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoTexto.asp?id=3005994&tipoApp=RT F>. Acesso em 18/06/2011. BRASIL. Tribunal de Justia do Paran. Recurso 2010.0000359-3. Juiz Relator: Horcio Ribas Teixeira. Julgamento em: 09/03/2010. Publicado no DJ-e n 357 do Tribunal de Justia do Paran em 29/03/2010, pg. 979. Disponvel em: <http://portal.tjpr.jus.br/web/cedoc/pesquisa_edj>. Acesso em 18/06/2011. BRASIL. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Recurso 71001515287. Juiz Relator: Heleno Tregnago Saraiva. Julgamento em: 07/08/2008. Publicado no DJ n 3906 em 12/08/2008. Disponvel em: <http://www1.tjrs.jus.br/site_php/consulta/download/exibe_documento_att.php?ano=20 08&codigo=1019050>. Acesso em 18/06/2011. BRASIL. Tribunal de Justia de So Paulo. Apelao n 0116934-26.2009.8.26.0002. Juiz Relator: Elcio Trujillo. Julgamento em: 18/05/2011. Data de registro: 20/05/2011. Disponvel em: <http://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/getArquivo.do?cdAcordao=5138267>. Acesso em 18/06/2011. KURAN, Timur: The Provision of Public Goods under Islamic Law. Law & Society Review, Volume 35, n 4, Duke University, 2001. Disponvel em: <http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=276378>. Acesso em: 04 maio 2011. MENDES, Gilmar Ferreira. Os Direitos Fundamentais e seus mltiplos significados na ordem constitucional. Revista Jurdica Virtual, Braslia, Vol. 2, n 13, jun.1999. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/Rev_14/direitos_fund.htm>. Acesso em: 31 maio 2011. SAMANIEGO, Daniela Paes Moreira. Direitos humanos como utopia. Jus Navigandi, Teresina, ano 5, n. 46, 1 out. 2000. Disponvel em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/76>. Acesso em: 31 maio 2011. SEN, Amartya Kumar. Democracy as a Universal Value. Journal of Democracy, volume 10, n 3, Johns Hopkins University Press, jul.1999. Disponvel em: <http://muse.jhu.edu/demo/jod/10.3sen.html>. Acesso em: 03 jun.2011. THE FUTURE of democracy. National Endownment for democracy, Washington, 27 jun. 2009. Disponvel em: < http://www.ned.org/about/board/meet-ourpresident/archived-remarks-and-presentations/the-future-of-democracy>. Acesso em: 02 jun. 2011.

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UNIVERSIDADE ESTADUAL DO SUDOESTE DA BAHIA DEPARTAMENTO DE CINCIAS SOCIAIS APLICADAS

AIAN CERQUEIRA COTRIM

VITRIA DA CONQUISTA-BAHIA 2011

AIAN CERQUEIRA COTRIM

VITRIA DACONQUISTA-BAHIA 2011

AIAN CERQUEIRA COTRIM

Palavras chave: Direitos Humanos, Democracia, Princpio democrtico .

THE RIGHT TO DEMOCRACY

Keywords: Human rights, democracy, democratic principle

ADPF CF DJ HC MS ONU STF

O princpio democrtico nas relaes privadas......................................... CONCLUSO............................................................................................ REFERNCIAS.........................................................................................

CAPTULO I OS DIREITOS HUMANOS

1 Histria e formao dos Direitos Humanos

1.1 Proto-histria dos Direitos Humanos

1.2 A primeira dimenso

1.3 A segunda dimenso

1.4 A terceira dimenso

1.5 Os novos direitos

2 Conceito e elementos caractersticos

3 A universalidade dos Direitos Humanos

4 Vinculao dos Direitos Humanos e fundamentais

HERRERA FLORES, Joaqum. Op. Cit. Pg.16. Idem, ibidem, pg.10.

5.1 Eficcia das normas constitucionais

5.2 Eficcia dos Direitos Humanos e fundamentais

2 Construo histrica da democracia

descartados como incapazes de democracia em qualquer sentido.

2.1 A democracia grega

2.2 A democracia no Oriente

possvel atender intermdio dos

necessidades de um meio por imobilizados como waqf. 30

2.3 Rascunhos de representao na Europa medieval

KEANE, John.Op.cit, pg.160.

2.4 O poder emana do povo

COMPARATO, Fbio Konder.Op. cit. pg.92-97.

KEANE, John.Op.cit, pg.436 KEANE, John.Op.cit, pg.442

2.5 O sculo das democracias

KEANE, John.Op.cit, pg.532. KEANE, John.Op.cit, pg.590.

CAPTULO III O DIREITO DEMOCRACIA

atravs do estreitamento do conceito de participao democrtica ao mero 45 sufrgio peridico.

KEANE, John.Op.cit, pg.637.

3 Prtica das garantias democrticas

3.1 Expanso da representatividade

KEANE, John.Op.cit, pg.670.

3.2 Os direitos das minorias

3.3 Princpio democrtico nas relaes privadas

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