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PODER JUDICIÁRIO FEDERAL JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1ª REGIÃO Gab Des

PODER JUDICIÁRIO FEDERAL

JUSTIÇA DO TRABALHO

TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1ª REGIÃO

Gab Des Marcia Leite Nery Av. Presidente Antonio Carlos, 251 6º Andar - Gab.51 Castelo Rio de Janeiro 20020-010 RJ

PROCESSO: 0097800-65.2008.5.01.0011 - RTOrd RECURSO ORDINÁRIO

ACÓRDÃO

2ª TURMA

RECURSO ORDINÁRIO. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. AERONAVE. ABASTECIMENTO. COMISSÁRIO DE BORDO. Conforme atual e reiterada jurisprudência da Corte Superior Trabalhista, não faz jus ao adicional de periculosidade o comissário de bordo que permanece no interior da aeronave durante o (re) abastecimento. Recurso Ordinário da reclamada conhecido e parcialmente provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso Ordinário, em que figuram: VARIG S.A. VIAÇÃO AÉREA RIOGRANDENSE (MASSA FALIDA), como recorrente, e MARCOS PEDROSO ROSSATO, como recorrido.

Recorre ordinariamente a reclamada (fls. 733/745), insurgindo-se contra a r. sentença (fls. 723/731-verso), prolatada pelo MM Juiz do Trabalho Otavio Amaral Calvet, que julgou parcialmente procedentes os pedidos veiculados na Reclamação Trabalhista que tramitou perante a 11ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro.

Impugna a reclamante a decisão de primeiro grau quanto ao adicional de periculosidade, aos reajustes normativos e às sanções previstas nos artigos 467 e 477 da CLT.

Contrarrazões apresentadas pelo autor (fls. 754/759), sem

preliminares.

Autos não remetidos ao Ministério Público do Trabalho, por ausentes as hipóteses específicas de intervenção (artigo 83, da Lei Complementar 75/93).

É o relatório.

V O T O

1. CONHECIMENTO Tempestivo e regular, conheço do recurso, porque atendidos os demais requisitos legais de admissibilidade.

2. MÉRITO

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE Salienta o reclamante que laborava em área de risco, razão pela qual

PROCESSO: 0097800-65.2008.5.01.0011 - RTOrd RECURSO ORDINÁRIO

faz jus ao adicional de periculosidade. O pedido foi julgado procedente pelo i. sentenciante, porque

"o laudo pericial foi claro ao concluir que a parte autora exercia suas atividades de forma habitual e permanente em local de risco, pois permanecia dentro da aeronave em algumas vezes durante o abastecimento, o que é considerado área de produção e, portanto, de risco".

Recorre a ré. Sustenta, em suma, que

não implica o exercício da atividade de comissário de bordo em qualquer

É

totalmente absurdo se considerar como perigoso, na forma do anexo II da

NR-16, o trabalho exercido próximo a postos de abastecimento de aeronave,

de forma intermitente e não permanente [ dedicam a essa atividade [ ]"

contato, muito menos permanente, com inflamável ou explosivo [

"[

]

]

],

por aqueles que não se

Tem razão. É incontroverso que o reclamante, comissário de bordo, realizava suas atividades no interior de aeronaves, embora também não haja dúvidas de que ali permanecia no momento do (re) abastecimento. O i. sentenciante, na esteira do laudo pericial, restringiu a questão à identificação do local desta manobra. Nos termos do item 3, "g", da NR 16, considera-se como perigosa toda a área de operação dos aeródromos e, por conseguinte, como perigoso o labor ali exercido, consoante o item 1, "c", da mesma norma, verbis:

"são consideradas atividades ou operações perigosas, conferindo aos trabalhadores que se dedicam a essas atividades ou operações, bem como àqueles que operam na área de risco adicional de 30 por cento, as realizadas nos postos de reabastecimento de aeronaves".

O grifo, que não pertence ao original, visa a contrariar, mais uma vez, a tese da reclamada, que tenta limitar a aplicação da referida NR aos trabalhadores que se dedicam especificamente às atividades ali exercidas. Nesse passo, outro caminho não resta à prova técnica que identificar a área operacional (de risco) dos aeroportos, para concluir se o (re) abastecimento ocorre naqueles locais e, consequentemente, se as atividades ali exercidas (ainda que não especificamente vinculadas àquela manobra) são perigosas. Consoante exposto no laudo pericial (fls. 592/611), "o pátio do aeródromo é tido como área operacional pela Instrução IMA 58-A do então DAC, pertinente a procedimentos de segurança em pátios e estacionamentos de aeroportos". Assim, concluiu o i. perito que o trabalho do reclamante se dava em área considerada perigosa.

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PROCESSO: 0097800-65.2008.5.01.0011 - RTOrd RECURSO ORDINÁRIO

Lado outro, e ainda que "não lhe tenham sido disponibilizados registros precisos", mas tendo em vista as declarações das partes, segundo as quais o reclamante laborava, em média, em 10 jornadas mensais de voos nacionais, e 05 de voos internacionais, todos com (re) abastecimentos, e que esta operação leva em torno de 30 minutos, acrescentou o i. expert que "o reclamante permanecia na área de operação, durante abastecimentos, de forma habitual e permanente". Ressalto, porém, que outro é o entendimento reiteradamente adotado pelo C. TST, ao qual submeto minha análise do caso concreto. Cito, apenas a título de exemplo, os arestos abaixo transcritos:

"RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. AERONAVE. ABASTECIMENTO. COMISSÁRIO DE BORDO. Conforme atual e reiterada jurisprudência deste Tribunal, não fazem jus ao recebimento do adicional de periculosidade os comissários de bordo que permaneçam no interior da aeronave durante o seu abastecimento. Recurso de Revista conhecido e provido". (Processo: TST - RR-276800- 96.2000.5.02.0069 - 4.ª Turma; Rel. Min. Maria de Assis Calsing - DEJT-

3.9.2010)

"EMBARGOS REGIDOS PELA LEI 11.496/2007. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. COMISSÁRIO DE BORDO. ABASTECIMENTO DE AERONAVES. Esta Subseção Especializada tem entendido que os comissários de bordo que permanecem no interior da aeronave no momento do seu abastecimento não fazem jus ao adicional de periculosidade, na medida em que não ficam expostos ao risco acentuado decorrente do contato com inflamáveis ou explosivos, conforme o disposto no art. 193 da CLT. Precedentes. Embargos conhecidos e não providos". (Processo:

TST - E-RR-14100-49.2001.5.02.0064 - SDI-1; Rel. Min. Augusto César Leite de Carvalho - DEJT4.9.2009)

"EMBARGOS. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. COMISSÁRIO DE BORDO. ABASTECIMENTO DE AERONAVES. Esta C. Subseção tem entendido que a área de operação a que se refere a NR 16, anexo 2, item 3, 'g', é a em que ocorre o efetivo reabastecimento da aeronave, sendo que o simples fato de o Reclamante permanecer a bordo do avião, quando de seu reabastecimento, não configura o risco acentuado a que alude o art. 193 da CLT, apto a ensejar o pagamento do adicional de periculosidade. Precedentes. Embargos conhecidos e desprovidos". (Processo: TST - RR- 319200-18.1999.5.02.0019 - SDI-1; Rel. Min. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi - DEJT 4.9.2009)

"ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. INDEVIDO. COMISSÁRIO DE BORDO QUE PERMANECE NO INTERIOR DA AERONAVE QUANDO ESSA É ABASTECIDA. Nos termos do art. 193 da CLT, o adicional de periculosidade é devido quando há o contato do empregado com o agente inflamável em situação de risco acentuado. Nenhum desses requisitos se verificam na hipótese de empregado comissário de bordo que permanece no interior da aeronave durante seu abastecimento. Por outro lado, nos termos da norma regulamentar que rege a matéria - NR 16, itens 1 e 3, deve-se

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entender por trabalhadores que operam em área de risco, aqueles que, no exercício da sua atribuições, se encontram nesse espaço físico ou que nele transitam, hipótese diversa da dos autos. Nesse sentido, o Precedente E-ED- RR-75.597/2003-900-02-00, de lavra do Exmo. Sr. Ministro Horácio Senna Pires, publicado em 14/11/2008. Embargos providos". (Processo: TST- ED-E- ED-RR-6700-81.2000.5.01.0052 - SDI-1; Rel. Min. Vantuil Abdala - DEJT-

15.5.2009).

"EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 11.496/2007. COMISSÁRIA DE BORDO. ABASTECIMENTO DA AERONAVE. PERMANÊNCIA DA RECLAMANTE NO INTERIOR DO AVIÃO. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. INDEVIDO. Dispõe o artigo 193 da CLT que são consideradas atividade ou operações perigosas as que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem contato permanente com inflamáveis, em condições de risco acentuado, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho. Por sua vez, dispõe o item 1, letra 'c', do Anexo 2 da Norma Regulamentadora n.º 16 da Portaria do Ministério do Trabalho 3.214/78, que 'são consideradas atividades ou operações perigosas, conferindo aos trabalhadores que se dedicam a essas atividades ou operações, bem como aqueles que operam na área de risco adicional de 30 (trinta) por cento, as realizadas nos postos de reabastecimento de aeronaves', bem como que fazem jus ao adicional respectivo 'todos os trabalhadores nessas atividades ou que operam na área de risco'(destaques não constantes do original). Acrescenta ainda o item 3, letra 'g', do mesmo Anexo 2 da NR-16 que é considerada de risco, quanto ao abastecimento de aeronaves, toda a área de operação (grifos não constantes do original). Assim, nos termos das mencionadas disposições regulamentares somente fazem jus ao adicional de periculosidade os trabalhadores que de fato operem na área de risco, assim entendido aqueles que estão diretamente nesse espaço, ou seja, os que nele transitam ou permaneçam. In casu, a Reclamante, comissária de bordo, durante o reabastecimento, permanecia no interior da aeronave, não desembarcando até o ponto do abastecimento. O adicional seria devido, p.ex., na hipótese em que o piloto de aeronave de pequeno porte, ao supervisionar o abastecimento do avião, expõe-se ao risco, já que fica na área assim considerada. A jurisprudência desta Corte tem-se firmado no sentido de que os empregados que permanecem no interior da aeronave quando o avião encontra-se no pátio para reabastecimento não têm direito ao adicional de periculosidade. Precedentes julgamentos. Recurso de embargos parcialmente conhecido e não provido". (Processo: TST - ED- RR-7559700-57.2003.5.02.0900 - SDI-1; Rel. Min. Horácio Raymundo de Senna Pires - DEJT-14.11.2008)

"RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. PERMANÊNCIA NO INTERIOR DA AERONAVE. CONTATO EVENTUAL COM O AGENTE PERIGOSO. Este Tribunal tem entendido que não é devido o pagamento do adicional de periculosidade aos aeronautas, dentre os quais se encontram os tripulantes de aeronave, tendo em vista o fato de permanecerem no interior da aeronave quando do seu abastecimento, evidenciando-se, ainda, que o comparecimento do piloto à área de abastecimento, para supervisão da operação, caracteriza contato eventual com o agente de risco, o que não dá ensejo ao pagamento do

adicional de periculosidade, nos termos do disposto na Súmula nº 364, item

Recurso de Revista não conhecido". (Processo: TST - RR-

2346900-12.2000.5.09.0016 - 4ª Turma; Rel. Min. Maria de Assis Calsing -

DJ-11.4.2008)

II,

do TST [

]

Dou provimento ao apelo da reclamada no particular.

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REAJUSTES SALARIAIS

Sustenta o reclamante que faz jus a diferenças salariais decorrentes de reajustes normativos. O i. sentenciante julgou procedente o pedido, porque "incontroverso o inadimplemento".

Recorre a reclamada, repisando suas "agruras financeiras".

Não tem razão.

O cenário financeiro integra os limites do risco do empreendimento,

que deve ser suportado tão-somente por aquele que acumula os respectivos benefícios. Nesse passo, exigir do empregado, tratado como mero fator de produção, a divisão dos prejuízos é torná-lo sócio do negócio sem dos lucros usufruir. Inviável.

A tese relativa à aplicabilidade do artigo 503 da CLT também não

merece qualquer guarida, porque não suporta superficial filtragem constitucional à luz do artigo 7º, VI, da Carta Magna.

Ainda que bastante caro ao Direito do Trabalho, é bem verdade que o princípio da irredutibilidade salarial vem de ser flexibilizado pela Constituição da República. Explica o Ministro MAURICIO GODINHO DELGADO (Curso de Direito do Trabalho, São Paulo: LTr, 6ª ed., 2007) que não se tem concebido a maior garantia possível à noção do valor nominal do salário, seja porque a lei não assegura a percepção de um salário real (apenas a garantia mínima do mesmo patamar anteriormente ajustado), seja porque a garantia não atende às parcelas condicionais (exemplos: artigos 194, 469, § 3º, da CLT, Súmulas 60, 265, 269 etc.), seja porque há expressa previsão de redução salarial em decorrência de força maior (tese apresentada pela recorrente).

Nesse último caso, acrescenta que a lei previa duas hipóteses de redução salarial (artigo 503 da CLT e Lei 4.923/67); porém, conclui, a Constituição da República recepcionou apenas as regras que prevêem a atuação sindical. Em outras palavras, tão somente convenção ou acordo coletivos podem dispor acerca da redução salarial.

A citada Lei 7.238/84 diz respeito a momento histórico-financeiro

bastante diverso, razão pela qual necessária se fez a adoção de "correção semestral

automática dos salários pelo INPC, independentemente de negociação coletiva”, situação totalmente divorciada da dos presentes autos.

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Por fim, ressalto que a alusão à decisão exarada no C. TST, da lavra do i. Ministro Barros Levenhagen, cuja notícia no sítio eletrônico daquela Corte é intitulada pela oração "Varig - empregados de Pernambuco perdem ação de cumprimento de acordo”, não tem qualquer aplicabilidade ao caso, eis que sustentada pela Súmula 422 da Corte Superior, porquanto o sindicato recorrente não impugnou na revista os fundamentos da decisão recorrida.

Nego provimento ao apelo da reclamada no particular.

MULTAS PREVISTA NO ARTIGO 477 DA CLT E NORMATIVA

O i. sentenciante julgou procedente o pedido alusivo às multas

previstas pelo artigo 477 da CLT e normativas, também ante o "incontroverso inadimplemento das verbas trabalhistas devidas". Quanto à primeira, ainda acrescentou que a invalidade da novação suscitada, bem como a inaplicabilidade do entendimento exposto na Súmula 388 do C. TST.

da

dispensa, encontrava-se em processo de recuperação judicial.

Recorre

a

reclamada,

repetindo,

em

síntese,

que

à

época

Não tem razão.

À época da dispensa da reclamante, a empregadora não ostentava status falimentar.

No mais, não há dúvidas de que as verbas incontroversamente devidas

não foram quitadas, e que também não foram pagas as parcelas resilitórias. Nesse passo, incidem, no caso, as sanções dos artigos 467 e 477 da CLT.

No mais, ressalto que para que sejam elididas aquelas sanções, a controvérsia traçada há que ser idônea, fato que não se deu no presente feito. Exige a jurisprudência do C. TST tratar o caso de fundada controvérsia quanto à existência da obrigação cujo inadimplemento gerou a multa (o cancelamento da Orientação Jurisprudencial 351 da SDI-I do C. TST não impõe interpretação contrária). A controvérsia posta em juízo deve ser, ao menos, razoável.

Lado outro, é fato que a discussão acerca da solidariedade torna controversa a questão acerca da responsabilidade, mas não quanto ao crédito.

Nego provimento ao apelo da reclamada no particular.

Pelo exposto, CONHEÇO do Recurso Ordinário interposto pela reclamada e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para excluir da condenação o pagamento de adicional de periculosidade. Mantido o valor arbitrado à

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condenação.

3. DISPOSITIVO A C O R D A M os Desembargadores que compõem a Segunda Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Primeira Região, por unanimidade, conhecer do recurso ordinário interposto pela reclamada e, no mérito, dar-lhe parcial provimento, para excluir da condenação o pagamento de adicional de periculosidade. Mantido o valor arbitrado à condenação. Rio de Janeiro, 15 de Maio de 2012.

DESEMBARGADORA MARCIA LEITE NERY Relatora