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O PROBLEMA DA DISCRICIONARIEDADE FACE EM FACE DA DECISO JUDICIAL COM BASE EM PRINCPIOS: A CONTRIBUIO DE RONALD DWORKIN

Argemiro Cardoso Moreira Martins 1 Caroline Ferri2

SUMRIO: 1. Introduo; 2. Os limites do direito e a teoria de princpios: uma introduo ao poder discricionrio; 3. A discricionariedade e o positivismo jurdico; 4. As conseqncias tericas da estipulao de direitos e sua efetivao: o significado de levar os direitos a srio; 5. A teoria da integridade de Ronald Dworkin como forma de evitar o recurso ao decisionismo no exerccio da funo judicial; 6. Consideraes finais; Referncias.

RESUMO: O presente trabalho busca avaliar algumas caractersticas do pensamento de Ronald Dworkin no que toca questo dos princpios jurdicos. Discute-se, especialmente, a crtica que este autor enderea ao positivismo jurdico. Ao final, expe-se a concepo que Dworkin faz acerca da deciso judicial com base em princpios.

PALAVRAS-CHAVE: Ronald Dworkin; Princpios Jurdicos; Teoria da Argumentao Jurdica.

ABSTRACT: This work seeks to evaluate some characteristics of the thinking of Ronald Dworkin, on the issue of legal principles. It discusses, in particular, the criticism addressed by this author to legal positivism. Finally, it outlines Dworkins concept of the principle-based legal decision.

KEY WORDS: Ronald Dworkin; Legal Principles; Legal Argumentation Theory.

Introduo 1 Introduo

Nas modernas sociedades que experimentem a democracia como forma de governo, o papel o direito posto em relevo. A questo de se terem direitos e quais so esses direitos exigidos pelo universo de cidados, grupos e agentes sociais emerge como um dos problemas centrais no cenrio das sociedades democrticas. A Constituio, ento, considerada como um todo enumerador de direitos, adquire importncia crucial nas argumentaes que se referem proteo dos indivduos. As inseres nas constituies democrticas de direitos individuais, sociais ou difusos reforam a compreenso de que direitos devem ser protegidos.

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Mas suficiente que os direitos individuais se encontrem listados nas Constituies? Da mesma forma que a nomenclatura de um conceito no modifica o seu contedo, expor direitos em cartas legais, ainda que isso seja um avano no sentido de proteo e, portanto, louvvel, no significa que sero devidamente cumpridos, seja em sua totalidade ou em partes especficas. O enunciar de direitos que no se efetivam pode ser comparado como a proclamao de frases de efeito. Alterando a ordem aristotlica, acidentes sem substncias. Levar os direitos a srio, dessa forma, equivale a no somente os considerar enquanto disposies legais, possibilidade de serem realizados parcialmente, ou somente para alguns indivduos. A questo que se coloca no somente o que significa levar os direitos a srio, mas adjacer a esta interrogao elementos que envolvem a prpria teoria vigente do direito. Levar os direitos a srio corresponde a efetiv-los em sua totalidade, bem como vislumbrar suas conseqncias para que deixem de ser, dessa forma, enunciaes que podem muitas vezes parecer circulares e vazias. Em sntese, essa a questo que anima a teoria de Ronald Dworkin e, especialmente, a leitura que este filsofo faz do direito: levar os direitos a srio , antes de tudo, tratar das decises tomadas com base em princpios jurdicos que no so mais nada alm de normas jurdicas, a despeito de sua ambigidade e vagueza semnticas. O papel hoje desempenhado pelos princpios na definio dos direitos inegvel, cada vez mais os juzes e os tribunais apelam a essa espcie normativa na soluo de casos judiciais. Isso evidente na jurisdio constitucional, onde a questo dos direitos fundamentais est sempre em pauta de discusses. O presente trabalho tratar desse tema na seguinte ordem. Inicialmente, ser feita uma breve exposio acerca da teoria dos princpios e da noo de discricionariedade (1), especialmente, no que tange leitura positivista da discricionariedade judicial em face de princpios amplos e abstratos (2). Nesses itens iniciais, sero expostas as argumentaes que Dworkin formula em prol de sua teoria dos princpios, direcionadas, sobretudo, contra a interpretao do positivismo feita, especialmente, por Herbert L. A. Hart embora a crtica de Dworkin tambm alcance, em termos gerais, a teoria de Hans Kelsen. Aps essa primeira exposio, as implicaes da teoria de Dworkin para o direito constituiro objeto das atenes desse trabalho (3). Ao final, ser tratado o problema da discricionariedade judicial frente a princpios plurissignificativos e, especialmente, como Dworkin busca eliminar o recurso discricionariedade na fundamentao das decises em casos difceis (4).

direito 2 Os limites do direito e a teoria de princpios: introduo uma introduo ao poder discricionrio

Vrias acepes foram consideradas com o objetivo de explicar e, em conseqncia, dar continuidade ao pensamento do direito. Dessa forma, muitas so as teses que adjudicam a condio de compreender a atividade jurdica. Dentre essas, unnime se mostra a teoria do positivismo jurdico como responsvel por consideraes acerca de tal conjuno. Inseridos nela gama vasta de autores, vrias so as suas derivaes. Entretanto, como pertencentes a uma mesma matriz terica, so dotados de caractersticas comuns. Dworkin, ao pr em anlise o positivismo jurdico com a sua diversidade de autoral e, portanto, terica, reconhece trs caractersticas que so a estes sistemas comuns. Tais caractersticas, ento, fazem jus a denominao de pontos caracterizadores da tese positivista geral. Estas proposies centrais e organizadoras podem ser enunciadas da seguinte forma: (1) considerado o direito de uma comunidade o conjunto de regras destinadas a regular os comportamentos que sero punidos ou coagidos pelo poder pblico; (2) em havendo uma situao onde o direito vigente no abarca um determinado fato, a deciso dever ser tomada por uma autoridade pblica que, atravs do uso de seu discernimento pessoal, declarar uma resoluo; (3) o conceito de obrigao jurdica corresponde a uma situao onde um fato se enquadra em uma regra de direito. Em no havendo essa regra, no h como se falar neste dever. Significa, dessa forma, que,

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quando um juiz decide um caso controverso no exerccio de sua discrio, no est ele versando sobre um direito jurdico acerca da matria questionada.3 H que se vislumbrar, ento, que as caractersticas (2) (3) esto ligadas intrinsecamente, j que versam sobre a questo da discricionariedade do julgador. Nesse sentido, faz-se necessrio observar os pontos de destaque (1) e (2), este ltimo contendo a proposio (3). Todo o direito composto por normas que tm por finalidade a regulao de comportamentos, direta ou indiretamente. Direta quando a prpria regra expe a ao a ser realizada ou evitada; indiretamente quando o regulamento normativo preserve designaes acerca da produo de normas de conduta. Em qualquer sistema jurdico se faz presente um teste que objetiva a verificao de pertencimento de uma regra ao ordenamento jurdico. Uma teoria positivista se associa a duas teses importantes que acabaro por envolver os limites do direito e a desvinculao entre direito e moral. O primeiro aspecto ir tratar da questo das fontes sociais do direito, onde se preconiza a necessidade de existncia de um parmetro de deciso acerca de identificar quais normas pertencem ao ordenamento jurdico, o que culminar em uma tentativa de especificar os casos difceis e a sua relao com a prpria teoria do positivismo.4 Em Kelsen, a relao de pertinncia ao sistema se d em razo da chamada norma fundamental. Uma regra de direito adentra na ordem jurdica se puder ser remetia a este ponto axiomtico hipottico do sistema quanto sua relao com as delegaes de poderes no mbito de autoridades, bem como aspectos formais com relao a normas superiores. Isso se deve ao fato de ser o direito caracterizado como um sistema dinmico. Bobbio, seguindo o pensamento kelseniano, acresce ao acima mencionado as questes materiais do sistema, o que significa que a pertinncia se d tanto por delegaes de poderes para a propositura da norma, aspectos formais normativos e tambm por limitaes materiais de normas que a ela so superiores hierarquicamente. Dworkin faz uso do sistema positivista jurdico enunciado por Hart. Na teoria por esse autor preconizada existem dois tipos de regras: primrias e secundrias. So regras primrias aquelas que vm a conferir direitos ou impedir obrigaes aos indivduos. J as regras secundrias tm por objeto a regulamentao acerca da origem, modificao ou extino das regras primrias. Esta diferenciao se mostra importante para que se determine, no sistema de Hart, como as regras podem ser consideradas vlidas. Assim, uma regra vem a ser obrigatria para uma determinada comunidade porque essa, em suas prticas, aceita essa regra de conduta. Outra forma de vir uma regra a se tornar obrigatria pelo fato de ser ela promulgada em conformidade com o estabelecido por uma norma secundria. Quando desenvolvida uma regra secundria fundamental, que tem por objetivo determinar como as regras jurdicas devem ser identificadas, ela recebe a denominao de regra de reconhecimento. Essa, ento, tem por finalidade ltima a identificao de elementos normativos que so, de fato, o direito.
O objeto principal da teoria do direito conhecer, descrever e explicar essas convenes do passado. possvel que os juzes se encontrem com casos difceis e que utilizem critrios extra jurdicos para resolv-los, porm desde uma posio como a de Hart o direito o conjunto de fatos sociais que se podem identificar mediante mtodos especficos. Quando o juiz utiliza outros 5 elementos no est aplicando o direito seno que est inventando o direito.

Observa-se, dessa forma, que a questo da discricionariedade judicial est presente desde as primeiras determinaes de escolas positivistas. Em cabendo ao direito a explicao de acontecimentos fticos, este conhecer est ligado com a questo de que decises passadas acabam, em geral, a determinar as presentes. Assim, em no havendo uma norma de direito ou uma deciso judicial anterior que possa ser aplicada a um acontecimento atual, cabe ao juiz, no uso de seu poder discricionrio, decidir. Essa deciso, ento, por no utilizar o direito vigente, cria algo novo na esfera jurdica. A temtica da discricionariedade, nesse sentido, encontra-se presente nos trs aspectos elencados como aspectos caracterizadores do positivismo enquanto escola jurdica. Assim, seguindo os ditames da doutrina em tela, a discricionariedade de uma autoridade jurdica, no caso de uma teoria da deciso dos juzes, depende, para ser invocada, do acontecimento de uma situao especfica.

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Este acontecimento determinado onde se faz possvel o uso de um proclamado poder discricionrio pode ser enunciado como um caso difcil. Para o positivismo jurdico, quando uma determinada questo levada ao poder judicirio para que este venha, atravs de um magistrado, a proferir uma deciso no se enquadra em nenhuma legislao especfica, est-se defronte a um problema que, para ser solucionado, necessita da atuao discricionria do agente decisrio para que venha esse a tomar parte por um ou outro sujeito processual.
Ela [verso acadmica do direito] enfatiza que o direito pode ser silencioso a propsito do litgio em questo porque nenhuma deciso institucional anterior emite, sobre ele, qualquer opinio. [...]. O juiz, portanto, no tem nenhuma opo a no ser exercer o seu discernimento para criar uma nova norma, preenchendo as lacunas onde o direito silencie e tornando-o mais preciso onde 6 for vago.

Dworkin argumenta contrariamente a esta tese. Se para o positivismo a argumentao discricionria supe a pr-existncia do direito de uma das partes, para este autor a deciso judicial no descobre um direito j existente, mas criar um novo. Em utilizando uma fico artstica acerca da discricionariedade, os positivistas tomam a posio de um escultor e sua obra: o agente no cria, mas apenas retira, de um bloco de pedra, uma figura qualquer. No h criao; h descobrimento. Para Dworkin, ao contrrio, o artista tem diante de si uma tela em branco, onde, por meio de tintas que perpassam os fios dos pincis, d forma a figuraes diversas. Aqui no h descobrimento, h criao. Como afirma Dworkin:
Sua opinio [positivistas] redigida em uma linguagem que parece supor que uma ou outra das partes tenha o direito preexistente de ganhar a causa, mas tal idia no passa de uma fico. Na verdade, ele legisla novos direitos jurdicos (new legal rights), e em seguida os aplica retroativa7 mente ao caso em questo.

preciso, entretanto, ter um ponto de partida. Significa, pois, ser necessrio a busca de elucidaes que vo alm da questo acerca da essencialidade do uso do argumento da discricionariedade judicial. O questionamento que se exige, por mais simples que possa parecer, mostra um grande ponto de debate, que acaba por retomar as primeiras perguntas acerca da totalidade. Essa questo decisiva para o tema de um pressuposto criacionismo judicial a pergunta originria, ou seja, como se d um caso difcil? Como ocorre uma situao onde o juiz tem que recorrer ao seu poder de deciso que no se restringe ao seguimento de leis vigentes? A teoria positivista v a origem da discricionariedade na ausncia de legislao aplicvel. Havendo uma situao onde o direito aplicvel no h, e como o poder judicirio tem o dever de responder a todas as questes a ele requeridas, cabe ao juiz, como agente estatal, proferir uma deciso. E neste momento, quando se tem ausente um direito especfico, e ao mesmo tempo o Direito deve conferir uma resposta ao apelo realizado, o juiz, investido de um poder especfico de deciso, deve deliberar atravs de sua discricionariedade. Outra situao que pode remeter ao emprego da discricionariedade o fato de estarem na ordem jurdica presentes princpios. Embora sua existncia tenha sido elencada por vrios autores, a discusso levantada em torno deste conceito era se os princpios poderiam ser considerados normas de direito ou, ao contrrio, como informadores do sistema jurdico. Kelsen j afirmava que apesar de serem os princpios enunciados como de direito, assim no o eram.8 Dworkin, quando da elaborao de sua teoria, reafirma pensamentos existentes, alavancando os princpios de sua posio positivista tradicional para os considerar como normas propriamente ditas. Denomino princpio um padro que deve ser observado, no porque v promover ou assegurar uma situao econmica, poltica ou social considerada desejvel, mas porque uma exigncia de justia ou eqidade ou alguma outra dimenso da moralidade.9 Nesse sentido, os princpios elencados nas Constituies no somente podem, mas devem ser considerados normas jurdicas. Isso acarreta, pois, que as diferenas entre normas e princpios no mais podem ser ditas vlidas. Por isso, a correo de uma teoria do direito que abrange os princpios necessita de uma especificao do termo norma. Tal especificao, dessa forma, abrange a compreenso do conceito de norma como um gnero, ou seja, conceber esse como sendo a si pertencente duas espcies, que conservariam de sua gnese conceitual o aspecto de dotao de normatividade. Estas espcies, ainda que apresentando

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aspectos comuns, possuem diferenas fundamentais no que tange no somente sua conceituao, mas forma e conseqncias de sua aplicao Dworkin expe que a diferena entre princpios e regras tem natureza lgica. Significa que comporta a diferenciao aspectos prprios e identificveis na sua aplicabilidade. Tanto regras quanto princpios objetivam decises envolvendo obrigaes jurdicas, mas so dissidentes quanto ao caminho para o qual guiam. As regras so aplicveis maneira do tudo-ou-nada. Dados os fatos que uma regra estipula, ento ou a regra vlida, e neste caso a resposta que ela fornece deve ser aceita, ou no vlida, e neste caso em nada contribui para a deciso.10 Exprime esse conceito aspectos essenciais. Em havendo a realizao de uma ao ou acontecimento que esteja nas regras jurdicas previsto, esta disposio legal deve ser efetivamente levada a efeito. A no realizao apenas possvel em no sendo a regra vlida. Esta a relao do tudoou-nada. Ou uma regra dotada de validade e, portanto, deve ser realizada na ntegra ou, em no sendo vlida, considera-se ter sido excluda do ordenamento jurdico. No caso dos princpios jurdicos isso no ocorre, j que sua constituio diferente das regras. Acerca disso preleciona Dworkin: Mesmo aqueles que mais se assemelham a regras no apresentam conseqncias jurdicas que se seguem automaticamente quando as condies so dadas.11 Assim, possvel distinguir com relativa inteligibilidade os comportamentos normativos do direito. Enquanto em uma regra a sua aplicao deve ser efetivamente realizada ou ela no pode ser considerada como dotada de uma esfera de validade jurdica, os princpios tm para com essas uma diferena de extenso. Quando um determinado acontecimento do mundo real se enquadra no amplo mbito de abrangncia e prescrio de um princpio, no se d uma imediata relao de aplicao conseqencial. Significa afirmar que um princpio, mesmo se no realizado, no perde sua caracterstica normativa. Essa premissa se encontra mais clara quando se vislumbra uma situao de conflito de princpios. Os conflitos normativos so freqentes em uma ordem jurdica vasta. E isso possibilita, dado a caracterstica de serem princpios e regras diferentes no cunho de logicidade, que seja possvel a percepo de outro ponto dissidente entre ambos. Dado o fato de serem as regras aplicadas na maneira do tudo-ou-nada, em havendo um conflito entre elas no se permite que ambas sejam vlidas. A coerncia um postulado da ordem jurdica. Por esta preposio no se aceita no sistema do direito que entre suas partes componentes haja qualquer contradio. Significa, pois, que vige no ordenamento jurdico uma diretriz lgica denominada como princpio de no contradio12. Em um sistema que admite tal mxima no pode haver situao onde seja um comportamento ao mesmo tempo permitido e proibido. No podendo regras contraditrias permanecer no sistema jurdico, necessrio que haja a eliminao de uma das regras, para que a outra possa ter sua esfera de aplicao restabelecida. Surge, nesse embate, um questionamento derivado. Se uma regra deve ser eliminada quando em conflito com outra, como determinar qual delas ser a excluda? Dworkin responde essa questo:
A deciso de saber qual delas [as regras] e qual deve ser abandonada ou reformulada deve ser tomada recorrendo-se a consideraes que esto alm das prprias regras. Um sistema jurdico pode regular esses conflitos atravs de outras regras, que do precedncia regra promulgada pela autoridade de grau superior, regra promulgada mais recentemente, regra mais especfica 13 ou outra coisa desse gnero.

Pode-se afirmar, desse modo, que, havendo um confronto entre duas regras de direito que prescrevem, para um mesmo tema, comportamentos discordantes, a resoluo desse vai depender de meta-regra, ou seja, de certas normas especficas que no esto regulando aes ou acontecimentos em geral, mas que possuem como objetivo principal o pr termo a embates de regras jurdicas. Adentrar nesse tema no significa pacificidade de contedo. Outra interrogao que se impe, assim como a soluo dos conflitos de regras, um questionar tambm envolvendo embates. Da mesma forma que possvel o existir de regras divergentes, tambm as meta-regras podem apresentar essa caracterstica. Trata-se, ento, de um meta-conflito. Esses, por sua vez, so resolvidos no por meio de regras, mas por definies tericas, as quais no aqui cabe explanar, j que

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Dworkin sobre isso silencia. Essa omisso provavelmente devido ao fato de que questes mais centrais so desenroladas pelo autor, e a temtica do conflito de normas de resoluo, apesar de digna de apreo, no se constitui dentre os aspectos centrais da discusso.14 Outra determinao importante acerca das regras a existncia de oposies aparentes. Equivalem esses a situaes onde uma regra apresenta aparente contradio com outra. Um exemplo disso a regra penal que estabelece a impossibilidade de punio a um delito quando h a circunstncia da legtima defesa. A regra que se apresenta como exceo no esta conflitando com nenhuma outra.15 Findas as explanaes gerais acerca das regras, que foram necessrias para que houvesse um estabelecimento da posio dos princpios de direito. Esses acabam por adquirir uma maior importncia para o argumento acerca do uso da discricionariedade nos casos difceis. Se quando se observa a aplicao de uma regra essa possui uma conseqncia imediata, no caso dos princpios isso no se d. Mesmo que ocorridas as condies para a aplicabilidade de um princpio, suas conseqncias jurdicas no se do de forma contgua. Os princpios possuem uma dimenso que as regras no tem a dimenso do peso ou importncia.16 Esse conceito traz maiores elucidaes quanto relao entre regras e princpios. Como as regras devem ser aplicadas na forma do tudo-ou-nada, seu mbito de validade acaba por ser circunscrito sua necessidade de aplicabilidade direta, ou seja, no admite, excetuando-se quando possvel o estabelecimento de clusulas de exceo, no serem empregadas quando preenchidos os requisitos fticos nela determinados. Quando se trata de princpios, contudo, idntica relao de aplicabilidade no pode haver. Em estes possuindo uma dimenso de peso no podem ser vinculados a uma esfera de aplicao que tem por pressuposto a realizao da conseqncia prescrita. imanente, pois, esfera do princpio uma verificao de fora. Dessa forma, quando princpios se encontram em uma situao de conflito no se considera como uma possvel soluo a excluso de um deles do ordenamento jurdico. O que ir determinar qual princpio deve ser aplicado ao caso concreto ser exatamente a dimenso da fora de cada um. Esta no pode ser, por certo, uma mensurao exata e o julgamento que determina que um princpio ou uma poltica particular mais importante que outra freqentemente ser objeto de controvrsia.17 Assim, se os princpios se encontram em uma dimenso do peso, e em razo disso o conflito que entre eles houver no estar localizado em um mbito de validade, mas do peso, constantes sero as divergncias para se haver definido qual designao de princpio se ajusta de maneira mais adequada ao caso em que se realiza a anlise ou sobre o qual o conflito se mostra. Estas so as acepes de Dworkin acerca do que sejam princpios e regras. Conforme o vislumbrado, os princpios so uma das fontes daquilo que se anuncia como casos difceis, onde, para o positivismo, esto preenchidas algumas das situaes cabveis para que seja utilizada a discricionariedade do magistrado. preciso, ento, expor o pensamento da teoria positivista acerca dos princpios, para que seja possvel o entendimento sobre o que seja e quais os efeitos do conceito de discricionariedade. Pode-se apresentar duas formas de se conceber os princpios jurdicos. A aceitao de uma ou outra tese ir influenciar a explicitao do conceito de discricionariedade, to caro s escolas positivistas do Direito. Uma das possibilidades seria compreender os princpios da forma como Dworkin a explicitou. Significa aceitar o que at ento foi exposto, ou seja, que os princpios devem receber o mesmo tratamento que destinado s regras, tendo-os em considerao como se normas fossem. Esse modo de concepo faz com que sejam carreados de obrigatoriedade, devendo servir como fundamentos para decises jurdicas. Entretanto, o outro modo de percepo se mostra diverso do pensamento de Dworkin. Os princpios no teriam qualquer possibilidade de vir a determinar comportamentos diversos. Sua diferena para com as regras no mais poderia ser dita em referncia espcie, mas ao gnero. Embora em um momento inicial no possa parecer haver diferena quanto adoo de uma ou outra tese, qualquer pensamento no circunscrito h de corroborar as diversidades que podem

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ocorrer quando de uma opo terica. A situao que se pe, assim, no admite dualidade conceitual, j que a aceitao de um pensamento exclui o outro. Aceitar a ambos dar vazo a uma contradio conceitual.
A primeira alternativa trata os princpios como obrigatrios para os juzes, de tal modo que eles incorrem em erro ao no aplic-los como pertinentes. A segunda alternativa trata os princpios como resumos daquilo que os juzes, na sua maioria, adotam como princpio de ao, quando 18 forados a ir alm dos padres aos quais esto vinculados.

Em resumo, tratar os princpios como normas faz com que seja obrigatria a sua satisfao. Do contrrio, encontram-se no mbito da facultatividade, o que os conduz ao conjunto das opes pessoais do aplicador do direito. A segunda opo, ento, faz com que o juiz, no caso que se pe anlise, exera uma funo criativa, fazendo um novo direito. Esse exerccio , dessa forma, o argumento da discricionariedade judicial.

3 A discricionariedade e o positivismo jurdico

Demonstrada a relao entre as concepes de princpios, os casos difceis e a discricionariedade, resta verificar em quais condies esta ltima abordada pelo positivismo para ento verificar se o conceito utilizado condizente com os marcos tericos da prpria doutrina que o invoca. H que se fazer meno, desta forma, a seguinte digresso: O conceito de poder discricionrio s est perfeitamente a vontade em apenas um tipo de contexto: quando algum em geral encarregado de tomar decises de acordo com padres estabelecidos por uma determinada autoridade.19 Assim, h que se compreender a discricionariedade como algo que pressupe uma vinculao a uma situao em concreto. A relatividade do conceito , portanto, derivada da sua relao com o contexto em que se insere. Dworkin expe que o uso da expresso discricionariedade pode se dar em dois sentidos: forte e fraco, sendo este ltimo possuidor de duas subdivises. Um primeiro sentido fraco traz por referncia um contexto no determinado, ou seja, h uma exigncia do uso da capacidade de julgar.20 Um outro sentido para o uso do conceito de discricionariedade em um sentido fraco se refere ao status de um funcionrio que decide questes onde tal proclamao no mais pode ser contestada. Pode-se averiguar, com isso, que, nesse sentido, h uma disposio hierrquica, a qual permite que aquele que estiver em uma gradao superior tenha o poder final e supremo de emitir juzos. Ao contrrio do exposto est a extenso do sentido forte de discricionariedade. Aqui, o funcionrio que decide no se encontra defronte a qualquer limitao disposta por uma autoridade. Empregamos a expresso nesse sentido no para comentar a respeito da dificuldade ou do carter vago dos padres ou sobre quem tem a palavra final na aplicao deles, mas para comentar sobre seu mbito de aplicao e sobre as decises que pretendem controlar.21 Dworkin ressalta que o conceito de sentido forte de discricionariedade no pode (e tambm no deve) ser compreendido como uma excessiva permissividade. Grande parte das aes praticadas tm em si carreadas questes de racionalidade, eficcia e eqidade. O uso do poder discricionrio em um sentido forte no permite quele que deve tomar uma deciso a ausncia de bom senso.22 Em sendo todos possuidores de bom senso, a discricionariedade em sentido forte no significa liberalidade, mas que a deciso de um agente no controlada por determinados padres que tenham sido por uma autoridade formulados. Algum que possua poder discricionrio nesse terceiro sentido [o sentido forte] pode ser criticado no por ser desobediente, como no caso do soldado.23 A questo que se pe, aps estes esclarecimentos, e para que se possa retornar questo da discricionariedade para o positivismo, a necessidade de verificao de qual dos sentidos esta doutrina faz o uso do poder discricionrio. Em sendo levado uma discusso acerca de um fato ou

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uma obrigao jurdica ao magistrado, deve ele decidir em conformidade com que a regra traz em seu corpo constituinte. No h, se seguida essa dimenso, uma possibilidade de uso do poder discricionrio. Alm disso, Dworkin expe que o positivismo faz uma meno h que o fato possui, alm de regras onde claro a sua esfera de atuao, normas portadoras de uma textura aberta, em claro uso da tese preconizada por Hart. Corresponde a afirmar que existem certas normas que no apresentam certeza e distino acerca de seus regramentos. Sobre isso, afirma Dworkin que os positivistas argumentam que os juzes em sua atividade jurisdicional devem procurar sempre avaliar as especialidades do direito. Tambm enuncia o positivismo que os juzes, apesar de preparados e realizando observaes especficas e profundas sobre o direito, podero se encontrar em discrdia. Aqui, o conceito de discricionariedade se funda no primeiro sentido fraco. Existem certas normas que devem ser cumpridas, e cabe ao magistrado essa aplicao. H a necessidade de uma capacidade julgadora, j que as regras no podem ser aplicadas mecanicamente. Entretanto, situaes se pem onde o poder discricionrio se emprega no no sentido fraco, mas no sentido forte. O uso da discricionariedade no sentido fraco no modifica qualquer pensamento que busque justificar os princpios de direito, visto ser possvel a afirmao de que um magistrado, quando em um caso determinado, deve formar sua opinio e seguir certos ditames legais. Nesse sentido, possvel afirmar que os positivistas, em algumas vezes, compreendem a discricionariedade no seu sentido forte. Quando isso se verifica, h sentido em se questionar o problema dos princpios. Ento, no positivismo preconiza-se que a ausncia de regramento especfico possibilita ao juiz que faa uso de seu poder discricionrio. Colocando-se isso em conformidade com o conceito de sentido forte de discricionariedade, afirma-se que os magistrados que utilizam o seu poder discricionrio no esto vinculados a qualquer designao de autoridade. Nos dizeres de Dworkin: Ou para dizer de outro modo: os padres jurdicos que no so regras e no so citados pelos juizes no impe obrigaes a estes.24 Feita a digresso acerca dos sentidos de discricionariedade e a verificao de que, apesar de o positivismo fazer uso desses sentidos, aquele que mais se adapta s suas teses aquele que predispe que, em certos assuntos, o funcionrio que tem por tarefa a deciso (no caso, um magistrado) no se vincula plenamente s designaes de uma autoridade. Trata-se, portanto, do sentido forte. Contudo, apesar de j ter sido demonstrada a relao entre as designaes de princpio e a discricionariedade tal como utilizado pelo positivismo, faz-se necessrio estender tais temticas a fim de que se possa, posteriormente, questionar-se acerca da existncia ou no de uma necessidade de terem os juzes um poder discricionrio. Um dos argumentos sobre princpios diz que eles no apresentam as mesmas caractersticas das regras. Dessa forma, mantm o estatuto de informadores e suplementadores de questes jurdicas. No sendo normas propriamente ditas, no obrigam os magistrados a seguirem seus ditames. A questo que se impe se no h algo que determine que os princpios obrigam certos atos, tambm no h nada que mencione a sua no obrigatoriedade. Outra designao sobre os princpios j leva em conta o seu carter de normatividade. Entretanto, isso no significaria que eles possam conduzir a qualquer resultado particular. O contra argumento de Dworkin determina que isso apenas mais um dos aspectos que os diferenciam das regras: [os princpios] inclinam a deciso em uma direo, embora de maneira no conclusiva. E sobrevivem intactos quando no prevalecem.25 A continuidade da argumentao expe que, embora os princpios possam direcionar a deciso, no argumento suficiente para justificar a existncia de um poder discricionrio. Esta afirmao se justifica no sentido de que se um princpio direciona a deciso para uma certa posio, outra foi preterida em razo dessa. Assim, houve uma coliso de princpios, que foi resolvida, como lhes prprio, pelo mbito do peso. Dessa forma, o princpio que se est seguindo foi considerado com maior peso que os outros princpios envolvidos. Esse, ento, direciona a deciso a ser manifestada pelo juiz.26 Dessa forma, feita a designao do peso dos princpios e sendo um escolhido pelo magistrado, a este cabe seguir o ditame que foi considerado superior no caso concreto. Este juzo pode ser por

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outros considerado equivocado. Mas isso tambm pode ocorrer com as regras. Tem-se dificuldades, dessa forma, em se vislumbrar o poder discricionrio no sentido forte, j que h uma certa definio do seguimento da deciso a ser tomada. Alm das designaes apresentadas acerca dos princpios, h uma terceira ainda no exposta. Trata-se de uma considerao dos positivistas que alegam que os princpios, por serem em gnese sujeitos a conflitos, causam controvrsias que acabam por impossibilitar uma predio do resultado em conflito. Fato posto que as regras possibilitam certas resolues. Regras em conflito tm sua soluo no mbito de validade, com a excluso de uma delas ou com a permanncia de ambas no ordenamento, desde que haja uma outra regra que funcione como clusula de exceo. Dessa forma, quando em um caso h um uso de regras, possvel, ainda que sem garantia de efetividade, produzir o resultado finalizador. Em suma, com o uso de regras h uma garantia de segurana jurdica. Com os princpios apresentam-se alteraes nesse quadro. Quando esses se encontram em coliso, a dimenso da resoluo no , como nas regras, a validade, mas no mbito do peso. Significa que princpios contrapostos no so excludos da ordem jurdica, mas conservados em sua plenitude. Assim, quando em uma situao ftica se envolve princpios conflitantes, no h uma forma segura que garanta a possibilidade de predio do resultado do conflito, j que a soluo no se vai ocorrer tendo por fundamento meta regras, mas o desfecho ir apresentar como fundamento a argumentao envolvendo os princpios colidentes. Tem-se, assim, que se forma, com os princpios, necessria uma teoria da argumentao para tais resolues. Acerca da argumentao envolvendo o peso dos princpios: No existe papel de tornassol para testar a consistncia desse argumento ele matria que depende de juzo e pessoas razoveis podem discordar a respeito dela.27 Nesse sentido, no se pode falar em poder discricionrio, j que ao magistrado cabe obter um resultado final para a controvrsia que ao poder judicirio foi levada, ainda que haja discusses quanto sua compreenso. Em sendo finalizada essa argumentao, pode-se verificar que so duas as possibilidades reais de considerao acerca dos princpios: ou so eles obrigaes jurdicas, ou no so considerados leis, com fundamento no fato de que no estariam dispostos sobre um teste de pertencimento ao sistema jurdico, por exemplo, na regra de reconhecimento de Hart.28 Um exemplo real ajuda a elucidar as diferenas quanto a esses modos de se conceberem os princpios. Utilizar-se- o caso Elmer, de repercusso nos debates acerca das relaes entre regras e princpios. Trata-se de um crime cometido em 1882, sendo o autor Elmer e a vtima o seu av. Elmer, como beneficirio do testamento, assassinou o av para impedir que este viesse a, porventura, alterar o testamento. A lei civil concedia a Elmer a condio de beneficirio, j que no havia no testamento qualquer violao a condies intrnsecas e extrnsecas ditadas pela legislao. No havia nenhuma norma que ditasse que aquele que fosse herdeiro no teria direito a receber o quinho destinado se houvesse atentado contra a vida do testador. As filhas do testador questionaram judicialmente a entrega do patrimnio que convinha a Elmer, cabendo a mais alta Corte do Estado de Nova York a deciso. O advogado de Elmer fez uso do argumento que se os juzes no determinassem o cumprimento do testamento estariam alterando uma lei em troca de suas prprias convices. A Corte, atravs de seus membros, decidiu que as decises por ela tomadas deveriam ter seguimento lei, ou seja, em conformidade com o direito vigente. A discusso, ento, versava sobre a regra que determinava o modo de transmisso do patrimnio e um princpio de direito que dispe que a ningum cabe o benefcio de um ato ilcito.29 A deciso pela Corte proferida foi favorvel s filhas da vtima. Isso somente se deu pelo fato de que princpios podem ser considerados como regras, e tambm ao debate acerca de como deve ser interpretada a lei (seguindo-se uma literalidade, pela inteno do legislador ou pela interpretao de uma lei de modo a poderem os juzes ajust-la ao mximo possvel aos princpios de justia pressupostos em outras partes do direito).30

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Dworkin faz uso de argumentos que vo de encontro idia de poder discricionrio e favorvel abordagem que considera os princpios como normas de direito, descartando a tese de que os princpios no vm a prescrever resultados obrigatrios.
A no ser que pelo menos alguns princpios sejam reconhecidos como obrigatrios pelos juzes e considerados, no seu conjunto, como necessrios para chegar a certas decises, nenhuma regra 31 ou muito poucas regras podero ser ento consideradas como obrigatrias para eles.

Assim, a partir da considerao de princpios como o exposto, e a questo ainda vigente acerca do poder discricionrio, h que novamente se realizar uma conjuno desses argumentos, mas de forma diversa do que foi aqui enunciado. As regras podem ser alteradas em conformidade com o especificado na legislao a isso pertinente. Alm disso, toda regra vigente est sujeita a um exerccio de interpretao, onde se pode, por exemplo, tentar demonstrar que as disposies normativas no se encontram em sede de conflitos.32 Outras vezes o que h o fato de que na interpretao se efetiva uma retrao daquilo que na regra se expe. Se coubesse aos tribunais a possibilidade de alterar as regras por meio de seu poder discricionrio, haveria a perda do conceito de segurana jurdica, to caro ao positivismo. Assim, para sustentar o modelo de direito dessa teoria, seus adeptos devem usar por argumento o fato de que h certos padres que determinam quando uma regra pode ou no ser alterada. Tais disposies devem ser consideradas obrigatrias para os juzes. Uma questo se pe como derivada do exposto. Se h uma possibilidade de mudana pelos juzes das regras, como determinar quais so e em que condies isso pode ter acontecimento? Duas so as possibilidades de argumentao, sempre tendo em conta o argumento de princpios e suas conseqncias. Passa-se a estas observaes. A primeira alternativa coloca a possibilidade de alterao de uma regra apenas quando esta transformao pode vir a favorecer algum princpio. o caso do processo envolvendo Elmer. Uma regra de direito que tratava da validade de um testamento em detrimento de um princpio que reza a impossibilidade de benefcio por atos ilcitos. Ato contnuo a questo que se qualquer regra pode ser modificada em razo de um princpio, no haveria nenhuma possibilidade de afirmao do direito. Passaria ele a ser algo composto por diretrizes que podem ser continuamente alteradas, negando em totalidade seu constitutivo de segurana. Assim, deve-se ter em mente que nem todas as regras possam ser modificadas em funo de argumentos de princpios. Para que se mantenha o atributo de segurana ao direito, preciso que nem todos os princpios possam ter a condio possibilitadora de alterao de regras. preciso que existam alguns princpios com importncia e outros sem importncia e preciso que existam alguns princpios mais importantes que outros.33 Desse modo, necessrio que esses princpios com peso superior original aos outros sejam estabelecidos a priori. Esta preposio se justifica pelo fato de que se essa eleio ficasse a cargo de cada juiz em particular a deciso se fundamentaria em aspectos e consideraes pessoais do magistrado. Nesse sentido, permaneceria a possibilidade de no ser nenhuma regra considerada como obrigatria, j que freqentes seriam as suas mutaes. Uma segunda alternativa questo colocada inicialmente trata, ainda, da mesma temtica principal, ou seja, estabelecer um limite para as possibilidades de alteraes das regras jurdicas. Um magistrado, para que possa vir a modificar uma regra, deve levar em conta alguns padres que iro definir a possibilidade ou no de realizar a mutao da norma em questo. Estes padres seriam, em geral, os princpios. Constituiriam-se estes padres a teoria de supremacia do legislativo, que exige dos tribunais o respeito teoria da separao dos poderes, no realizando decises que se interponham na esfera deste poder; tambm a teoria do precedente, que busca a eqidade e eficincia, estes, ento, seriam como barreiras possibilidade de alterao de todas as regras. Isso expresso na seguinte afirmao de Dworkin: Os juzes, no entanto, no tm liberdade para escolher entre os princpios e as polticas que constituem essas doutrinas tambm neste caso, se eles fossem livres, nenhuma regra poderia ser considerada obrigatria.34 Novamente se vislumbra o problema da discricionariedade. Aqui se pode verificar a questo da sustentabilidade de tal tese, j que mesmo nas situaes onde h certa margem de deciso para o agente, ele est determinado a uma das possibilidades de escolha.

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possvel observar que, quando se reconhece o direito como sendo um sistema de regras e que essas devem ser modificadas com a introduo no sistema de novas regras, acabar por ser vislumbrado o conceito de poder discricionrio no seu sentido forte. A conseqncia disso que
Nos outros sistemas de regras nos quais ele [o jurista] tem experincia (como os jogos), as regras so a nica autoridade importante a reger as decises oficiais, de tal maneira que se um rbitro puder modificar uma regra, ele ter poder discricionrio com respeito ao contedo dessa regra. Quaisquer princpios que os rbitros possam mencionar ao modificar uma regra representam apenas as suas preferncias tpicas. Os positivistas tratam o direito como se ele fosse essa 35 verso revisada do beisebol.

A teoria do poder discricionrio, ento, deve ou ser abandonada ou esclarecida de tal forma a ponto de se poder vislumbrar a sua trivialidade36, principalmente pelo motivo de se ter adotado a necessidade de uma teoria que considere os princpios como normas, mas diferentes das regras.

direitos 4 As conseqncias tericas da estipulao de direitos e sua efetivao: direitos o significado de levar os direitos a srio

Tratou-se at agora da concepo de Dworkin acerca da discricionariedade. Para isso, foi preciso enunciar, como ponto inicial, o debate envolvendo a existncia de uma possvel distino entre regras e princpios. Isso foi preciso em razo de que a discricionariedade, como um dos pilares das teorias positivistas, ocorre, de maneira geral, em situaes enunciadas como casos difceis, onde os princpios se fazem presentes. Ento, a teoria dominante do positivismo jurdico se funda em aspectos que envolvem a definio do direito como sendo um conjunto de regras que objetivam a regulamentao de certos comportamentos, o que acaba por determinar padres comportamentais como aceitos ou rejeitados, e a existncia de um poder discricionrio dos juzes para que sejam decididos os casos difceis. Ambos os argumentos, em sua anlise, envolvem questes de princpios. Se o direito prescreve comportamentos por meio de regras que tambm inscrevem em seu mbito uma possvel sano para um eventual descumprimento dos seus ditames, preciso verificar o fato de que alguns comportamentos no so determinados por meio de regras, mas de princpios, que, em razo de sua constituio diversa das regras, no se assemelha a elas quanto aos conflitos e modos de soluo desses, bem como as determinaes de contedo. O outro argumento tambm requer o uso dos princpios. Para o positivismo, quando h regra clara para um caso concreto, ou quando este se mostra de difcil soluo, o juiz est autorizado a fazer uso da discricionariedade para se chegar a uma soluo efetiva. Assim, dispostos os vrios sentidos da expresso discricionariedade, v-se que a dubiedade conceitual ainda persiste. Deve-se isso ao fato de que muitos positivistas no aceitam a definio de princpio como norma, o que lhes possibilita contrapor-se s regras, impedindo de incio a formao de uma possvel discricionariedade. Em se aceitando essa tese, necessrio verificar de que forma os princpios podem permitir que um magistrado modifique uma regra, criando um novo direito. A dificuldade est no fato que manter a possibilidade de predio de resultados, j que em sendo possvel mudar as regras em face de um princpio acabariam por perder o seu prprio valor. A discricionariedade, ento, torna-se aqui impossvel. Outra forma seria postular que alguns princpios so superiores, o que os permitiria prevalecer sobre as regras. Os demais, por sua vez, no teriam tal caracterstica. Manteria-se, assim, as caractersticas das regras, evitando-se a consumao da ausncia de segurana jurdica. O papel do poder discricionrio, aqui, mostra-se desnecessrio, at mesmo trivial, j que, em um princpio prevalecendo sobre uma regra, j h uma direo a seguir para a realizao da deciso. Em prevalecendo a regra tambm h determinao. Certamente isso no significa que no haja dissidncias quanto s solues que sejam proferidas. Isso derivado do fato que, em situaes que envolvam princpios, haver a necessidade de

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argumentao envolvendo a dimenso do peso do princpio. [...] o positivismo nos remete a uma teoria do poder discricionrio que no leva a lugar algum e nada nos diz. Os princpios trazem em seu contedo agregado direitos individuais. Regras tambm podem determinar direitos, como o caso da regra que determina o nmero de jurados em um tribunal, por exemplo. O principal acerca disso o fato de serem tais normas garantia de direitos. Significa que a importncia da estipulao de direitos vai alm da determinao de comportamentos desejveis, como preconiza um dos sustentculos do positivismo. Ela se fundamenta, precipuamente, na questo de virem os diretos a serem considerados no somente como direitos do indivduo em face de uma maioria opressora,37 mas tambm contra o Estado. Os direitos individuais so trunfos polticos que os indivduos detm.38 Enunciar que direitos individuais so trunfos polticos pode, a princpio, ser comparado a uma frase de efeito, o que acaba por formar algo que no apresenta efetividade. Para que isso seja modificado, preciso haver uma compreenso sobre o que significa a enunciao acerca dos direitos. As cartas de direito sempre foram consideradas como vitrias dos homens em relao a opresses e a sistemas totalitrios e ditatoriais. Quando estas foram nas Constituies inseridas, vislumbrou-se a proteo institucional dos direitos e garantias dos cidados. A questo que se coloca envolve a extenso desses direitos. Quais os direitos de uma minoria em face de uma maioria? Aqueles que tiveram seus direitos violados tm a faculdade de violar a lei? possvel punir aqueles que violam a lei? Em suma, obrigatrio o seguimento de uma lei quando esta manifestamente injusta? A maioria dessas interrogaes no encontra vazo no mbito da teoria positivista. A despeito das vrias discusses havidas no que tange a determinar se deve o Estado escolher modos de vida (bens) a serem seguidos por seus cidados, o que congrega uma discusso de princpios, o que acarretaria uma crtica ao positivismo em sua verso tradicional, a discusso quanto aos direitos ainda permanece. Nesta teoria dominante do positivismo a possibilidade que indivduos contrariem a lei existe, j que prprio do homem a ao. Contudo, a transgresso legal, possvel no campo emprico, envolve a designao de uma sano jurdica, ou seja, o no cumprimento da lei implica a destinao de uma pena quele que pratica o ilcito. [...] a teoria dominante falha porque rejeita a idia de que os indivduos podem ter direitos contra o Estado [...].39 Assim, v-se que ainda em sendo difcil exigir do governo a proclamao de respostas corretas sobre os direitos, pode-se exigir que haja sempre tentativas para essa realizao. Exigir que sejam os direitos levados a srio corresponde a exigir que haja um seguimento coerente aos direitos, que esses sejam respeitados e constantes sejam suas tentativas de efetivao. Dworkin considera uma designao emprica o fato de que os indivduos tm direitos morais contra o Estado.40 Ento, sua discusso se volta a uma contraposio de argumentos de conservadores e liberais, demonstrando que, apesar das suas diferenas proclamadas, suas respostas a certas questes so as mesmas. A interrogao posta em voga, portanto, compreende a questo acerca de ser possvel ou no que indivduos tenham um direito moral de violar uma lei. Tambm agrega o fato de ser admissvel o no cumprimento da designao de uma lei que seja vlida. Estas perguntas so respondidas pelos dois grupos, os conservadores e os liberais. Embora a princpio suas respostas sejam diferentes, o seu fundamento o mesmo, o que traz a tona o quo semelhantes so as propostas de solues, j que a considerao fundante de ambos igual. O argumento se apresenta de modo mais claro quando vislumbrado sob a situao da liberdade de crena e a escusa de obrigao por motivao religiosa ou de conscincia. Tanto conservadores quanto liberais admitem a situao. A conseqncia, entretanto, pode ser diversa. Ambos afirmam que dever dos cidados obedecer s leis vigentes. Essa obrigao tambm se d, alm da esfera jurdica, no mbito da confiana. Os homens devem obedecer a leis que no concordam porque outros cidados tambm obedecem a mesma ordem. A garantia do Estado e da sociedade exige tal comportamento.

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Para os conservadores, um cidado tem o direito de, caso uma lei seja contrria a uma convico religiosa ou de conscincia, optar pelo seguimento de uma ou outra. Se a escolha recair na convico pessoal, dever arcar com as designaes sancionadoras legais. Haver uma punio por ser cumprido uma determinao de conscincia. Por que devem ser processados? Porque a sociedade no pode tolerar a falta de respeito pela lei que tais atitudes expressam e encorajam. Em resumo, eles devem ser processados para que eles e outros como eles sejam desencorajados de fazer o que fizeram.41 A conseqncia do argumento coloca a tese inicial deste em contradio. Como requer que pessoas sigam suas consideraes de conscincia se isso deve ser punido para que no mais haja desobedincia? O mesmo ocorre com o pensamento liberal. Esses so favorveis a que funcionrios de escolas dem rapidez ao processo de dessegregao. Por outro lado, admitem que as pessoas podem descumprir uma lei quando h uma convico moral envolvida, havendo, para isso, uma punio legal. Assim, como coadunar o pensamento de que a lei contra a segregao justa e que pessoas que contra ela se colocam podem seguir suas convices descumprindo a lei?
Os conservadores e os liberais concordam que s vezes um homem no comete um erro ao violar a lei, quando sua conscincia assim exige. Quando divergem, a respeito de saber qual deveria ser a reao do Estado. Ambas as partes acham que, s vezes, o Estado deveria process-lo. Mas isso no incompatvel com a afirmao de que o homem processado agiu corretamente ao 42 infringir a lei.

preciso, aqui, retomar a questo central de que os cidados tm direitos contra o Estado, o que acarreta aspectos na esfera dos motivos pelos quais os direitos devem ser levados a srio. Necessrio, ento, que o governo, quando restringe certos direitos, deve justificar tal impedimento. Muitas vezes essas restries so realizadas fundamentalmente em argumentos utilitaristas. Mill, quando enuncia sua doutrina da utilidade, prescreve que os atos ou aes realizados devem ser justificados quando concedem uma satisfao dos prazeres a um maior nmero de pessoas.43 Isso justificaria, ento, a realizao de certas restries de direitos individuais a algumas pessoas quando isso acabaria por trazer um benefcio superior a todos os demais. Isso no corresponde a afirmar que jamais o governo poder retirar ou restringir a aplicao de direitos. Apenas significa que o governo no pode restringir direitos quando os motivos gerais tm pouca importncia frente ao respeito e efetivao do direito individual a ser restringido. Deve-se destacar que o direito de desobedecer a lei considerado como um direito no sentido forte. Esse ocorre quando algum tem o direito de realizar algo, sendo equivocado a interferncia ou que esta necessite de razes especiais para que seja justificada. Esta forma de dizer o direito no idntica a enunciar que algum praticou uma ao correta. Assim, quando se trata da desobedincia, se for considerada esta no sentido forte, cabe ao estado no interferir, impedindo-a. Em nossa sociedade, s vezes um homem tem o direito, no sentido forte, de desobedecer lei. Tem esse direito toda vez que a lei erroneamente invada seus direitos contra o governo.44 Em sendo negada a possibilidade de desobedecer a lei, negar-se- tambm a existncia de direitos individuais contra o Estado. Os conservadores podem enunciar que existem direitos concorrentes e que o governo estaria autorizado a limitar certos direitos em detrimento de outro. O aspecto no seria mais a utilidade de um direito, mas de relao de conflito que pode entre esses haver. Entretanto, isso acaba por minimizar os direitos contra o governo, j que poderiam estar em situao de limitao por meio de uma deciso majoritria. Nem mesmo procedimentos democrticos podem pr a termo direitos contra o Estado. Um direito contra o governo deve ser um direito de fazer algo mesmo quando a maioria considera errado fazer tal coisa, ainda que a maioria fique prejudicada com isso.45 Mesmo a maioria pode simbolizar e representar uma tirania ou uma ditadura. Assim, mais uma vez se pe o fato da importncia de se levar a srio os direitos. E isso corresponde a afirmar que um governo que tem isso por princpio Deve abrir mo da idia de que os cidados nunca tm o direito de violar a lei e no deve definir os direitos dos cidados de modo que possam ser anulados por supostas razes de bem-estar geral.46

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A sociedade se manifesta diferente entre maioria e minoria. Dado a constituio dessa como uma democracia, as maiorias tendem a se reunir em torno de um fim comum, e tentar impor esse s minorias. Aqui se mostra limpidamente a importncia dos direitos. So eles as garantias das minorias de que sero respeitadas. E, como minorias, a garantia de seus direitos ser sempre controversa. Preciso , ento, que tenham confiana no alcance de seus direitos. Aos representantes, que certamente iro discordar das reivindicaes da minoria, devem saber o que so direitos, para que sempre prevalea o respeito a esses.
O governo no ir restabelecer o respeito pelo direito se no conferir lei alguma possibilidade de ser respeitada. No ser capaz de faz-lo se negligenciar a nica caracterstica que distingue o direito da brutalidade organizada. Se o governo no levar os direitos a srio, evidente que 47 tambm no levar a lei a srio.

Nesse sentido, se os direitos forem apresentados dentro de uma tica que os conceba como frases de efeito, no so levados a srio. Isso impede, ento, a prpria constituio de um Estado democrtico, j que nesse o mandamento supremo a lei. Para que essa seja efetivamente cumprida, h que, inicialmente, haver uma considerao para com os direitos. Sem eles, nada poder ser levado a srio.

Teoria recurso 5 A Teoria da Integridade de Ronald Dworkin como forma de evitar o recurso exerccio discricionariedade no exerccio da funo judicial

No Estado democrtico de direito, uma deciso judicial baseada em princpios abstratos e vagos no pode ser tomada arbitrariamente pelo magistrado com base na discricionariedade judicial. No entanto, como evitar o recurso discricionariedade? Destaca-se, a respeito, a contribuio de Ronald Dworkin para a edificao de uma teoria construtivista48 capaz de garantir, simultaneamente, uma soluo justa para um determinado caso e rejeitar a discricionariedade como fundamento da deciso judicial. Dworkin reconhece a indissociabilidade entre interpretao constitucional e democracia e reconhece a centralidade dos direitos fundamentais como condio possibilitadora do regime democrtico. Ele vincula a interpretao jurdica com a noo de democracia de tal maneira que se tornam interdependentes. Em outros termos, um determinado conceito de democracia possui certos reflexos na interpretao do direito. Caso seja acolhida a idia de democracia como regime poltico que garanta a vontade da maioria, seja ela qual for, conseqentemente, impe-se a interpretao dos direitos fundamentais como regras antidemocrticas, na medida em que elas impem limites vontade majoritria.49 Dworkin prope tambm que se compreenda a democracia como expresso comunitria que considere a coletividade como fenmeno distinguvel do somatrio das vontades individuais de seus membros, o que d um outro sentido aos direitos fundamentais: eles passaro a ser as condies de funcionamento da democracia medida que garantem o direito de todos igual tratamento e respeito. Nessa viso, a liberdade de expresso, por exemplo, no uma regra contramajoritria, mas a condio da prpria construo da maioria, uma vez que garante o indispensvel livre debate das idias e propostas.50 Essas caractersticas fundamentais aproximam a concepo de Dworkin da teoria discursiva do direito habermasiana, j que, em ambas as concepes a interpretao jurdica em geral e a interpretao constitucional em especial so indissociveis de uma concepo centrada na noo de Estado Democrtico de Direito. Alm disso, ambas as teorias concordam com o papel dos direitos fundamentais como instrumentos de um direito construdo de forma legtima. A principal diferena reside em uma certa concepo comunitarista de democracia, rejeitada por Habermas. Dworkin vale-se de uma metfora para exemplificar sua noo de democracia comunitria. Ele compara a ao coletiva a uma orquestra em que a execuo de uma sinfonia depende de cada um dos instrumentistas e no da maioria deles: todos devem executar a obra com a inteno de contribuir para o bom desempenho da orquestra e no com a inteno de fazer um recital individual.51 Com isso, Dworkin quer rebater a idia de democracia centrada na vontade majoritria, pois somente em uma concepo comunitarista de democracia possvel contemplar o direito das minorias, pois

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todos devem ter direito a igual proteo e respeito. Voltando ao exemplo da orquestra, mesmo o mais discreto instrumentista importante para a execuo de uma sinfonia e merece a mesma considerao de qualquer outro sinfonista. O msico que toca o tringulo, portanto, merece a mesma ateno dispensada ao pianista. Habermas, por sua vez, rejeita a acepo comunitarista de democracia que pressupe, necessariamente, um conjunto de valores compartilhados pela coletividade, valores que no precisam ser justificados por serem pressupostos pela ao comunitria.52 Habermas rejeita a idia de valores e tradies compartilhadas comunitariamente como pressupostos da democracia por serem incompatveis com a noo de pluralismo e diversidade que marcam as sociedades democrticas atuais: a eticidade substancial de um consenso de fundo suposto como natural e no problemtico, no se combina bem com as condies do pluralismo cultural e social, caracterstico das sociedades modernas.53 No h identidade possvel a partir de valores culturais e sociais diversos, razo pela qual Habermas entende que as condies de entendimento devem brotar do prprio processo democrtico. Apesar de rejeitar a suposio comunitarista de valores e tradies previamente estabelecidos e compartilhados, Habermas acolhe a concluso decorrente que prescreve igual respeito e considerao por todos no processo de construo de uma deciso democrtica. Portanto, embora exista uma sensvel diferena quanto necessidade da existncia de valores pr-constitudos como condio da democracia, Habermas concorda com a proposta de poltica deliberativa do comunitarismo que busca o entendimento coletivo sem excluir qualquer participante.54 No entanto, no se deve confundir o peculiar comunitarismo de Dworkin com a proposta do republicanismo, acima criticada por Habermas. Embora Dworkin admita certas premissas comunitaristas, ele fundamentalmente um liberal. Trata-se de um liberalismo baseado na igualdade, orientado pelo princpio de que as pessoas devem ser tratadas com igual interesse e respeito pela comunidade.55 No h em Dworkin a noo de que a democracia seria, to somente, a forma concreta de materializao de uma identidade comunitria pr-existente, como ocorre na tradio republicana. Porm, Dworkin apela, em certa medida, noo comunitria de democracia para justificar o princpio do igual respeito e considerao por todos os cidados - como na alegoria da orquestra. Assim, este autor foge de uma rgida taxinomia entre liberais e comunitaristas.56 Como assinala Stephan Guest, ao comentar a peculiaridade da compreenso dworkiana de comunidade:
Pode-se agora ver que idia de comunidade Dworkin tem em mente. As comunidades ou grupos em que surgem obrigaes fraternais no so constitudos por fatos genticos, ou geogrficos, ou histricos, ou psicolgicos. A idia o resultado de um juzo moral criado sobre as prticas atuais. Dworkin diz que argumentos sobre as obrigaes do povo em comunidades polticas, nesse sentido fraternal, so mais sofisticadas. Comunidades so mais complexas e formam relaes mais precisas que a descrio delas em termos, somente, de geografia, de histria (nacionalismo bruto) ou de um maior comprometimento moral com qualquer idia de comunidades que exponham regras claras (far play) ou justia entre seus governantes e seus cidados. A comunidade propriamente dita aquela em que a associao fraternal fornece a justificao para as obrigaes polticas, coloca nfase no que diz respeito ao bem-estar e a eqidade. Dworkin chama tal comunidade de comunidade de princpios. Tal comunidade satisfaz os quatro nveis de obrigaes especiais que possui para com o grupo, a vida pessoal, a demonstrao concernente ao bem-estar dos outros e a demonstrao de igual considerao por todos. A comunidade de princpios, diz ele, produz as responsabilidades da cidadania especialmente porque cada cidado deve respeitar os princpios de imparcialidade e justia que esto inseridos nos acordos polticos de uma comunidade particular. A comunidade de princpios, portanto, proporciona a melhor defe57 sa da legitimidade poltica, bem como, a defesa de nossa prpria cultura poltica.

A polmica acima descrita situa-se no mbito dos fundamentos possibilitadores do discurso democrtico. Para a teoria discursiva so condies inseridas na razo intrnseca ao prprio processo de deliberao, ao passo que para a viso comunitarista republicana reclamam uma fundamentao prvia e imamente: a fora da tradio e a comunho de certos valores. Apesar desse desacordo, ambas as propostas tericas concordam na decorrncia essencial: a legitimidade de uma deliberao democrtica resulta da insero eqnime de todos os membros da comunidade no processo discursivo. Em relao especialmente a proposta comunitarista de Dworkin, como argumenta Gnther, por um lado, possvel reconhecer a sua limitao no contexto de uma determinada comunidade poltica, tornando a moralidade de facto o ponto de referncia da integridade. Entretanto, por outro lado, o direito a igual considerao e respeito, a noo central da idia de integridade, possui um contedo universalista que torna possvel a operacionalizao dos direitos

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proposta por Dworkin, sem o recurso ao contexto limitado de uma certa moralidade poltica.58 Com isso, Gnther busca aproximar a teoria da integridade, proposta por Dworkin, idia de imparcialidade, no sentido que Habermas d a esse conceito. Feita a devida considerao das premissas h que discutir a teoria da jurisdio proposta por Dworkin e referendada por Habermas e Gnther.59 Dworkin chama de integridade sua proposta de interpretao e aplicao da Constituio centrada na igualdade de tratamento e respeito. Ele entende a integridade como corolrio da compreenso terica de democracia como comunidade de princpios que lhe indissocivel. Essa concepo perpassa o direito constitucional como uma espcie de pr-entendimento ou filosofia poltica, alcanando o nvel das controvrsias prticas de um determinado caso:60
Esse mtodo pressupe uma atitude totalmente diferente no cuidado Constituio, no modo que ele considera que o texto da Constituio no uma sucesso descontnua de posies polticas que distribuem o poder de diversas maneiras, mas um sistema de princpio. Este mtodo insiste, ento, sobre o fato que cada um dos artigos ou princpios abstratos devem ser interpretados e aplicados de modo a formar um todo coerente, sobre o plano dos princpios, com as interpretaes aceitas por outras partes da Constituio e com os princpios de moral poltica que 61 forneam a melhor justificao fundamental possvel do conjunto da estrutura constitucional.

Dworkin procura, com a idia de integridade, atingir simultaneamente dois propsitos importantes: moldar a atitude do intrprete de maneira a excluir o recurso discricionariedade e propor uma forma de legitimar a deciso judicial considerando devidamente os princpios legais, morais e polticos - na terminologia por ele empregada, princpios relativos justia, eqidade e ao devido processo legal.62 Em sntese, a proposta da integridade busca legitimar uma deciso judicial que considere todos os aspectos fticos, normativos e morais relevantes para a soluo do caso. Com isso, cria as condies para impedir a discricionariedade do intrprete, pois a magnitude da tarefa no deixa margem a escolhas arbitrrias. Ao contrrio, exige do julgador um esforo hercleo para construir uma deciso que integre materiais vastos e, no raro, conflitantes entre si. Para Dworkin, saber se uma deciso judicial tomada com base em princpios amplos e gerais interpretativa ou criativa uma falsa questo. Um juiz, afirma ele, faz ambas a coisas simultaneamente, de tal sorte que, em termos estritos, acaba por no fazer nem uma, nem outra.63 Alm disso, essa dicotomia entre interpretar e criar levanta outra questo relacionada atitude ativista ou auto-restritiva do Poder Judicirio. De maneira geral, os juzes ativistas crem poder tomar uma deciso com base em princpios morais ou polticos extralegais, o que seria um grave equvoco para os que defendem a auto-restrio, j que o juiz no possui legitimidade eletiva para impor sua vontade a ningum, devendo atuar sob o estrito amparo legal e asbtendo-se de interferir nos casos em que a lei no autoriza ou omissa. Para Dworkin, tambm essa contraposio terica equivocada, pois esconde um problema complexo de maneira simples e enganosa. A histria dos chamados erros judiciais demonstra que decises equivocadas podem ser tomadas tanto por juzes ativistas quanto conservadores, de maneira que essa contraposio no contribui para conceber a melhor maneira de evitar erros judiciais.64 Portanto, Dworkin constri uma teoria mais adequada complexidade da problemtica da correta deciso judicial que visa superar a polmica entre ativismo e auto-restrio judiciais. Toda a interpretao pressupe uma teoria, uma pr-compreenso no sentido de Mller, um paradigma no sentido de Habermas. Dworkin vale-se da distino entre conceito e concepes para considerar o pressuposto possvel de interpretao.65 O conceito de igualdade, por exemplo, possui diversas concepes especficas, manifestas em questes prticas relativas: a de saber se os homossexuais tm direito unio civil e adoo, ou se a criao de cotas para negros nas universidades vlida. Se algum afirmar que o reconhecimento da unio civil homossexual ou da poltica de cotas nas universidades constitui um direito decorrente do princpio da igualdade, ele estar fazendo uma concepo sui-generis do que seja igualdade. Porm, como afirma Dworkin, isso somente a ponta do iceberg, pois debaixo da superfcie esto milhares de outras suposies que contribuem para dar sentido ao comportamento do falante como um todo. 66 A conseqncia imediata da vinculao entre conceito geral e concepes especficas a de que a tarefa do intrprete depende estreitamente do que se entende por interpretar o direito: precisamos entender que a interpretao vinculada prtica regida pelo sentido de propsito ou finalidade que se atribui a essa prtica, ou que a interpretao vinculada prtica sensvel ao sentido da

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finalidade a essa prtica atribudo, ao telos dessa prtica. 67 Caso admitssemos a idia positivista de que uma boa deciso depende da vinculao do seu contedo ao contedo da lei, conseqentemente admitiremos que a finalidade da interpretao descobrir esse contedo. A descoberta do autntico contedo de um enunciado normativo qualquer poder levar-nos questo da verdade ou falsidade de determinada interpretao. Diversamente, a integridade prope outra finalidade para a interpretao jurdica: fazer a melhor interpretao possvel. Para Dworkin, as interpretaes no devem ser avaliadas em termos de verdade ou falsidade como se fosse objetivamente avaliada sua correspondncia a um dado contedo normativo. A avaliao deve considerar a melhor interpretao possvel.68 A proposta de Dworkin baseada na construo de decises coerentes com um conjunto de princpios comunitariamente compartilhados contrasta com a proposta de segurana jurdica defendida pelo positivismo jurdico: a tomada de decises judiciais de modo que se garanta o clculo e a previsibilidade por parte dos cidados. A idia de uma comunidade de princpios no rejeita a funo de garantir a segurana jurdica que assume o direito na concepo positivista, mas procura ir alm propondo uma deciso pautada pela aplicao de todos os princpios que regem uma sociedade:
Considerem, agora, uma viso diferente sobre a finalidade ou o objetivo das leis. Nela, sustentase que a viso positivista que acabei de descrever por demais limitada. Ela reconhece que o Direito serve ao propsito de permitir s pessoas planejar seus negcios e que, para esse propsito, desejvel a previsibilidade. Mas acrescenta que o Direito deveria fazer mais do que isso pela comunidade. O Direito tambm deveria tornar essa regncia, esse governo, mais coerente com seus princpios; deveria tambm procurar ajudar a preservar aquilo que poderamos chamar de integridade de regncia, do governo, da comunidade, de modo que a comunidade fosse regida por princpios, e no apenas por regras que pudessem ser incoerentes com os princpios. E insiste que esse ltimo propsito to importante que bem deveria, nos casos particulares, ser mais 69 importante do que a previsibilidade e a certeza.

Retomemos o caso Elmer acima exposto. O motivo do homicdio foi o fato de que a vtima havia contrado npcias recentemente e o assassino temia que alterasse o testamento, desfavorecendoo.70 A legislao nada diz a respeito. Em face desse caso, um juiz positivista determinaria que Elmer pudesse herdar alegando promover o clculo e a previsibilidade das decises judiciais, uma vez que a lei nada estipulava. O juiz poderia at concordar com a reprovao moral de que Elmer no poderia herdar, uma vez que o homicdio foi motivado pela herana, mas a questo seria de poltica e no de direito, problema a ser resolvido pelo legislador e no pelo juiz.71 De maneira bem diversa, a viso da integridade prope:
Pois bem, algum que tenha essa viso pode muito bem pensar, na hiptese de o beneficirio assassinar o testador, que permitir que um assassino obtenha vantagens de seu terrvel crime atenta to frontalmente contra os princpios gerais da moral e do Direito, que, precisamente por isso, deveramos entender a legislao como impeditiva desse fato. Ainda, que a lei no tenha nenhum dispositivo que diga explicitamente que um assassino no pode tirar proveito de sua prpria torpeza, aos lermos essa lei no contexto do Direito como um todo, com o objetivo de que o Direito seja em princpio coerente, somos levados, por isso mesmo, a decidir que o Direito 72 adequadamente entendido no permite que um assassino herde os bens de sua vtima.

A idia central do texto a interpretao do direito como um todo. A idia de integridade impe ao juiz o dever de aplicar ao caso todo o conjunto de leis e o repertrio de decises judiciais pertinentes. Dworkin ilustra o labor do juiz com uma alegoria: o romance em cadeia. O juiz comportar-se-ia como um escritor que participa de um projeto literrio realizado em conjunto. Um grupo de escritores deve escrever uma obra em seqncia, cada qual um captulo isolado, com suas respectivas idias sobre literatura, trama e personagens, mas observando a adequao com os captulos precedentes. 73 Com isso, a proposta construtivista de Dworkin busca limitar a discricionariedade do juiz que deve procurar compatibilizar sua deciso com o conjunto legislativo e jurisprudencial existente. Essa adequao se d em termos de teoria geral explicativa. A deciso deve possuir um poder explicativo geral e ser mal sucedida se deixar sem explicao algum importante aspecto estrutural,74 mas no precisa necessariamente ser identificada, nos mnimos detalhes, com o direito pr-existente. Poder, inclusive, discordar de decises e normas legais por consider-las inadequadas teoria geral proposta, mas no poder descartar nenhum aspecto central ou relevante sem justific-lo.

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Entretanto, formular uma interpretao geral em que melhor se insira o caso em pauta no esgota a tarefa do julgador, pois como assevera Dworkin: A sbia opinio de que nenhuma interpretao poderia ser melhor deve ser conquistada e defendida como qualquer outro argumento interpretativo.75 Isso significa que formular uma explicao adequada precisa ser tambm justificada luz do que Dworkin denomina de moralidade poltica da comunidade, quando adquiriria um carter mais complexo, pois poderia implicar composio recproca ou at contraposio entre convices pessoais e coletivas:
Mas quem quer que aceite o direito como integridade deve admitir que a verdadeira histria poltica de sua comunidade ir s vezes restringir suas convices polticas em seu juzo interpretativo geral. Se no o fizer se seu limiar de adequao derivar totalmente de suas concepes de justia e a elas for ajustvel, de tal modo que essas concepes ofeream automaticamente uma interpretao aceitvel , no poder dizer de boa-f que est interpretando a prtica jurdica. Como o romancista em cadeia, cujos juzos sobre a adequao se ajustavam automaticamente a suas opinies literrias mais profundas, estar agindo de m-f ou enganan76 do a si prprio.

Por fim, Dworkin prope mais uma condio contrafactual para uma deciso judicial pautada pela integridade: a idia de uma nica e melhor deciso possvel para cada caso. Com isso, nega a possibilidade de existirem duas ou mais opes para a resoluo de um caso e exclui qualquer resqucio de discricionariedade na tarefa judicante. Essa noo bastante polmica, como admite o prprio Dworkin,77 e tem provocado vrias crticas.78 Mas ele considera que a idia subjacente ao postulado de que exista mais de uma interpretao possvel est ligada noo de que a atividade interpretativa eminentemente subjetiva e associada idia de que interpretar implica, em ltima instncia, uma escolha pessoal, uma mera opinio.79 Ou seja, trata-se de uma deciso discricionria, nos termos em que foi acima exposta. Dworkin critica esse ponto-de-vista que ignora que a interpretao concreta, por exemplo, para saber se os homossexuais possuem ou no direito unio civil ou se os negros devem ou no possuir cotas ou vagas preferenciais nas universidades pblicas, se est discutindo, em realidade, uma questo de moralidade pblica mais profunda e que se existem dvidas quanto interpretao do direito porque existem srias dvidas quanto s questes de moralidade poltica.80 curioso notar, como faz Dworkin, que o ceticismo moral que propugna a impossibilidade de se estabelecer que uma deciso melhor que outra no impede que as pessoas possuam convices prprias sobre questes morais controversas:
Muitas pessoas, que agora tenho em mente, dizem-me que no existe uma nica resposta correta para essas questes to difceis com as quais a Suprema Corte lida. Eu, ento, indago: por que isso? E falo sobre a interpretao, de como ela relaciona Direito, moral e poltica. E, a, os alunos respondem: Arra! Bem que nos dissemos. Pois agora voc diz que o Direito depende de justia e todos sabem que a justia apenas subjetiva. Ento indago a eles: vocs tm uma opinio formada a respeito do aborto enquanto questo moral? A cada um tem uma opinio diferente. Muitos dizem: O aborto um crime. A maioria costuma dizer; A legislao antiaborto tirnica. E eu digo: vocs efetivamente acreditam nessas opinies? E eles respondem: Claro que sim, inclusive vou participar de uma passeata esta tarde carregando faixas defendendo essas opinies. Replico: Mas vocs disseram que no existe uma resposta correta em matria poltica, que esta no passa de uma questo de opinio... A ento eles pensam e respondem: Ah, mas essa a minha opinio. Bem, a contradio evidente, no mesmo? Com certeza logicamente possvel assumir uma posio absolutamente ctica sobre o aborto, ou sobre qualquer outra matria referente justia poltica ou social. Mas a preciso que voc desista de sua opinio pessoal. E a maioria das pessoas confrontadas com essas questes vo preferir desistir da filoso81 fia ruim a deixar de sustentar intensamente suas convices.

Devemos concordar com Dworkin sobre o fato de que o ceticismo moral uma filosofia ruim e que, portanto, a noo de duas ou mais interpretaes possveis e igualmente legtimas sobre um caso controverso uma teoria insatisfatria. O que deve ser destacado nessa proposta o fato de inexistir uma barreira entre a moral pblica e a tica privada82 no que respeita s questes da justia, ao contrrio do que ocorre, por exemplo, com a liberdade religiosa relegada ao mbito da escolha individual no contexto de um Estado laico. Se possumos a convico moral de que o aborto um direito ou um crime temos que ter a capacidade de defend-lo publicamente, sobretudo porque a questo do aborto no uma mera questo de foro ntimo como ocorre com a liberdade de escolha religiosa. O que a integridade prope, ao postular a teoria da nica e melhor deciso possvel, o duplo dever de evidenciar e fundamentar as convices morais forosamente subjacentes a qualquer deciso judicial com base em princpios.

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Caso concordemos com o ponto-de-vista de duas ou mais decises possveis e legtimas para uma questo controversa como a questo do aborto, devemos aceitar antecipadamente como legtimas quaisquer decises de um juiz ou corte, seja ela no sentido da constitucionalidade ou no da prtica do aborto. Ou seja, ao admitir a teoria das diversas respostas possveis, estamos em realidade admitindo a proposta positivista da discricionariedade judicial uma vez que o julgador pode decidir o que bem entende sobre temas importantes e de graves conseqncias sociais, tais como a prtica do aborto, a unio civil homossexual ou a reserva de cotas para negros nas universidades pblicas. O ponto-de-vista da integridade d a questo um novo contorno, pois o julgador deve argumentar porque uma opo melhor que a outra. Porque, por exemplo, legalizar a prtica do aborto mais justo do que no reconhec-lo? A mesma prtica deve pautar todas as questes controversas que envolvam princpios. Este nus argumentativo o que torna a proposta de Dworkin mais apropriada legitimao da deciso judicial no contexto do Estado Democrtico de Direito, pois intransigente com o decisionismo medida em que no deixa margem a escolhas arbitrrias e injustificadas. E por isso que Dworkin atribui, ironicamente, esta imensa tarefa ao juiz Hrcules, um semi-deus capaz de executar coisas extraordinrias. Em sntese, a idia de uma nica deciso mais adequada a um caso deve ser entendida como condio contrafactual de legitimidade j que exclui a possibilidade de arbtrio, ao invs de entend-la enquanto afirmao categrica sobre a impossibilidade de existirem dvidas interpretativas sobre uma questo.

Finais 6 Consideraes Finais

Do acima exposto, pode-se verificar que na teoria de Dworkin existe um inequvoco apelo dimenso moral. No caso Riggs versus Palmer, como foi visto, a ausncia de qualquer norma legal ou precedente no impediu a deciso contra o direito de herana de Elmer. O argumento utilizado, de que o direito no admite que algum tire proveito de sua prpria torpeza no apenas um argumento moral aplicado por arbtrio dos julgadores. Trata-se, sobretudo, de um princpio geral explicativo do direito, considerado em sua integridade, pois as regras jurdicas so orientadas a coibir atos torpes, conferindo sanes aos sujeitos que os praticam. Embora Elmer j tenha sido condenado penalmente, o reconhecimento de seu direito herana, na esfera civil, significaria que os fins que levaram ao homicdio seriam alcanados. No significa dizer que assassinos no possam herdar e Elmer poderia, caso a herana no fosse o leitmotiv de seu crime. A idia de integridade no postula a pura e simples aplicao de regras morais ao direito, mas tambm no nega a vinculao entre direito e moral. Dworkin recusa a noo do senso comum de que princpios constitucionais so vagos e imprecisos. Se o so, medida que no formulam concepes especficas sobre liberdade ou igualdade em casos concretos. Caso sejam tomadas como apelos a conceitos morais no se pode exigir, porm, um maior detalhamento textual. Os tribunais, ento, quando discutem uma questo com base em princpios no esto discutindo o contedo de termos gerais e abstratos, mas concepes especficas de moralidade pblica. O que igualdade ou liberdade em face de questes prticas? Una afirmacin de derecho presupone un argumento moral, y no se la puede establecer de otra manera.83 Em sntese, a controvrsia sobre princpios no uma discusso de textos obscuros ou imprecisos, mas de concepes morais especficas. Dworkin, ainda tomando o caso Riggs versus Palmer como exemplo, afirma que:
Ser a lei dos testamentos obscura quanto questo de se os assassinos podem herdar? Se acharmos que sim, s pode ser porque ns mesmos temos alguma razo para pensar que os assassinos no devem herdar. Na lei dos testamentos de Nova York, nada declara, de modo explcito, que pessoas de olhos azuis podem herdar, mas ningum acha que a lei seja obscura quanto a se podem ou no. Por que diferente no caso dos assassinos ou, antes, por que foi diferente quando se decidiu o caso Elmer ? Se segussemos a teoria da inteno do locutor, seramos tentados a dizer: porque temos razes para pensar que os que adotaram a lei no pretendiam que os assassinos herdassem. Mas s podemos explicar essa afirmao de maneira contrafactual, e ento percebemos que ela forte demais. Ser obscura a questo de se os nazistas podem herdar, se pensarmos que os autores originais da lei no teriam desejado que os nazistas herdassem caso tivessem previsto a ascenso do nazismo? apenas porque ns acha-

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mos que o argumento em favor da excluso dos assassinos de uma lei geral dos testamentos um argumento forte, sancionado por princpios respeitados em outras partes do direito, que a 84 consideramos obscura nesse aspecto.

O mesmo vale para questes relativas unio civil homossexual ou criao de quotas para negros nas universidades pblicas. Se adotarmos o ponto de vista de Dworkin quando abre os princpios de direito argumentao moral, ser mais fcil enfocar as grandes questes do controle de constitucionalidade. A grande vantagem desta proposta reside no fato de se reconhecer o papel das concepes morais na argumentao jurdica. A postura do positivismo, propondo a automoderao do judicirio e a argumentao com base exclusiva no texto da lei, mascara esse inafastvel vnculo entre princpios e concepes morais. O que significativo o fato de as concepes morais no deixarem de existir nas decises judiciais do positivismo, embora no sejam tematizadas. No caso especfico da unio homossexual, por exemplo, a Constituio brasileira de 1988 menciona textualmente em seu art. 226, e respectivos pargrafos, a unio entre homem e mulher como casamento. Um juiz adepto da rgida distino entre direito e moral do positivismo poder argumentar que a lei no menciona expressamente a unio entre pessoas do mesmo sexo, o que impede o juiz de reconhec-la, relegando a soluo ao mbito poltico. Ocorre que esse argumento repousa sobre o ponto de vista moral de que os homossexuais constituem uma minoria poltica que deve estar sujeita maioria dos que acham a homossexualidade um distrbio psicolgico ou mesmo um pecado, concepo majoritria de democracia criticada por Dworkin. Se adotarmos, ao contrrio, o ponto de vista da integridade, temos que reconhecer o direito a igual respeito e considerao de todos os integrantes da comunidade poltica. A atitude de automoderao judicial do positivismo, quando exclui de sua argumentao as questes morais fundamentais no deixa de ter apoio em posies morais controversas. A proposta da integridade, por sua vez, ao assumir explicitamente a argumentao com base em princpios morais, atribui-lhes um papel determinado e, portanto, controlvel, porque os submete justificao. Em sntese: Quanto ao mtodo da integridade constitucional, ele acentua a necessidade do papel certamente limitado, mas explcito, que deve jogar a moral fundamental dentro da interpretao detalhada da Constituio.85 A noo que postula a indissociabilidade entre moral e direito no afirma a identidade entre normas morais e legais na soluo de casos judiciais controversos. Ao contrrio, pressupe a diferena entre essas esferas. No entanto, ao se reconhecer a abertura do direito para as questes morais, reconhece-se igualmente a devida complexidade dessa relao entre os sistemas sociais. Como sublinha Habermas, no se trata de se estabelecer uma relao de subordinao ou primazia da moral sobre o direito ou vice-versa, mas apenas de se reconhecer uma relao de complementao recproca.86

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Notas

1 Doutor em Direito Constitucional pela Universidade Federal de Minas Gerais UFMG. Mestre em Instituies Jurdico-Polticas pela Universidade Federal de Santa Catarina UFSC. Bacharel em Direito pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos- UNISINOS. Professor da UNIVALI, Campus So Jos. EMAIL: argemiro.martins@univali.br. 2 Mestre em Teoria e Filosofia do Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina. Bacharel em Direito pela Universidade do Vale do Itaja- UNIVALI, Campus So Jos. Bacharel em Filosofia pela Universidade Federal de Santa Catarina-UFSC. Professora da UNIVALI, Campus So Jos. E-MAIL: caroline.ferri@univali.br. 3 DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 27-30. 4 Segundo afirma Albert Calsamiglia: Segn el positivismo, el derecto es uma cuestin de normas dictadas por autoridades humanas que se manifiestan en unas fuentes sociales determinadas. Uno de los problemas ms importantes es identificar estas fuentes del derecho y distinguirlas de otros sistemas normativos. La teora de las fuentes sociales del derecho nos seala los limites del derecho. (CALSAMIGLIA, Albert. Postpositivismo. Revista Doxa. n. 21, I, p. 209-219, 1998, p. 210). 5 No original: El objeto principal de la teora del derecho es conocer, describir y explicar estas concenciones del passado. Es possible que los jueces se encuentren con casos difceis y que utilicen criterios extrajurdicos para resolverlos, pero desde unaposicin como la de Hart el derecho es el conjunto de hechos sociales que se pueden identificar mediante mtodos especficos. Cuando el juez utiliza otros elementos no est aplicando el derecho sino que est inventando el derecho. (CALSAMIGLIA, Albert. Postpositivismo. p. 211). 6 DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. So Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 12. 7 DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a serio, p. 127. 8 Como afirma Hans Kelsen: Que eles so qualificados como princpios de Direito, no significa como a palavra parece dizer que eles so Direito, que tm o carter jurdico. o fato de que eles influenciem a produo de normas jurdicas no significa como Esser aceita que eles estejam positivados, i.e., sejam partes integrantes do Direito positivo. Positivado, quer dizer, Direito positivo so, pois, somente certas normas que ordenam especficos atos de coao, e essas so criadas de uma forma determinada mesmo pelo Direito (KELSEN, Hans. Teoria Geral das Normas. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 1986, p.148). 9 DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio, p. 36. 10 DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio, p. 39. 11 DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio, p. 40.

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12 O princpio de no contradio, que remonta a Aristteles, na obra metafsica, pode, fazendo uso da linguagem proposicional, ser assim representado: ( ? ). 13 DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio, p. 43. 14 Sobre as solues dessas espcies de conflitos, ver BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico. 10 ed. Braslia: Editora Universidade de Braslia, 1999, captulo 3. Destaca-se tambm, acerca da sinuosidade dos critrios resolutivos, GUARINONI, Ricardo Victor. Despus, mas alto y excepcional. Criterios de solucin de incompatibilidades normativas. Revista Doxa. n. 24, 574-558, p. 209-219, 2001. 15 DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio, p.117. Outros autores tambm estabelecem regras como clusulas de exceo que acabam por dirimir conflitos normativos. Dentre eles Alexy, Robert, na obra Teoria de los derechos fundamentales. 16 DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio, p.42. 17 DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio, p.42. 18 DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio, p.49. 19 DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio, p.50. 20 DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio, p.51. 21 DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio, p. 52. 22 Em Descartes, o bom senso pode ser dito bem distribudo em todos os homens. O bom senso , das coisas do mundo, a mais bem dividida, pois cada qual julga estar to bem dotado dele, que mesmo os mais difceis de contentar-se em outras coisas no costumam desejar t-lo mais do que j tm. E no verossmil que todos se enganem a esse respeito; pelo contrrio, isso evidencia que o poder de bem julgar e distinguir o verdadeiro do falso, isto , o que se denomina o bom senso ou a razo, naturalmente igual em todos os homens. DESCARTES, Ren. Discurso do Mtodo.So Paulo: Martin Claret, 2001, p. 27. 23 DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio, p.54. 24 DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio, p.55. 25 DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio, p.57. 26 Como constata Joaqun R. Toubes Muiz: But Dworkin goes further: He claims that in most cases judges have a legal duty to invoke some reason rather than others, that is, they are still legally bound to reach a particular conclusion. His thesis is that there is often a right solution to legal conflicts even when several alternative answers are equally compatible with the legal record. The right answer in those cases is provided by principles which interpret the legal record. Namely, by the coherent set of principles about peoples right and duties [which offer] the best constructive interpretation of the political structure and legal doctrine of community from the standpoint of substantive political morality. (MUIZ, Joaqun R.- Toubes. Legal principles and legal theory. Ratio Juris. Vol 10, n. 3, Septembe 1997, p. 267-287, p. 283-284). 27 DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio, p. 58. 28 DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio, p.59. 29 DWORKIN, Ronald. Imprio do direito, p.20-25. 30 DWORKIN, Ronald. Imprio do direito, p.25. 31 DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio, p.59. 32 BOBBIO,Norberto. Teoria do ordenamento jurdico, p. 102-105. 33 DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio, p.60. 34 DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio, p.60. 35 DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio, p.62. 36 Trivialidade corresponde a uma teoria na qual se possa deduzir tudo, ou seja, toda frmula de sua linguagem pode ser nela derivada. A presena de uma inconsistncia em uma teoria T a torna trivial. 37 A Constituio, e particularmente a Bill of Rights (Declarao de Direitos e Garantias), destina-se a proteger os cidados (ou grupos de cidados) contra certas decises que a maioria pode querer tomar, mesmo quando essa maioria age visando o que considera ser o interesse geral ou comum. (DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio, p. 209).

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38 DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio, p. XV. 39 DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio, p. XIII. 40 Conforme o disposto, a teoria do positivismo no aceita a tese de que os cidados possam ter contra o Estado certos direitos. Ocorre que at mesmo em Hobbes h a possibilidade de os homens desobedecerem s ordens do soberano. Os homens, no estado de natureza, tem por finalidade a autoconservao. Significa que sempre estaro em discrdia, em estado de guerra. Isso permanecer at o momento em que for institudo um poder que seja capaz de manter todos em condio harmnica. O Estado, ento, vem a ser como uma garantia de segurana, onde o soberano determinar ordens a seus seguidores. Seguindo-se o argumento, Nesta situao de sujeio plena, parece no haver qualquer possibilidade de desobedecer s ordens do soberano. Entretanto, existem situaes em que possvel deixar de realizar as ordens enunciadas. So situaes que, mesmo ordenadas pelo soberano, no obstante eles podem sem injustia recusar-se a fazer (HOBBES, Thomas. Leviat ou matria, forma e poder de um estado eclesistico e civil. Trad. Joo Paulo Monteiro e Maria Beatriz N. da Silva. So Paulo: Nova Cultural, 2004, p. 132). A absteno de defesa do prprio corpo algo que no pode ser pactuado pelo sdito. Alm disso, se o soberano ordenar a algum que pratique o suicdio, no h obrigao de cumprimento. O mesmo vale para determinaes que impedem algum de sua defesa quando em situao de ataque, que mutile a si mesmo, que no se alimente ou coisas sem as quais no h possibilidade de vida, existe a liberdade de desobedecer. Ainda que a possibilidade de desobedincia no seja considerada um direito propriamente dito em Hobbes, a admisso de no cumprimento das ordens do soberano se mostra importante no somente para a cincia poltica, mas na situao que se analisa, para a contraposio teoria do positivismo da afirmao de que preciso compreender as extenses dos direitos que se listam nas cartas constitucionais. 41 DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio, p 288. 42 DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio, p 291-292. 43 MILL, John Stuart. Utilitarismo. 2 ed. Coimbra: Atlntida Editora, 1976, p. 24-25. Esse critrio [critrio da utilidade ou felicidade] no o da maior felicidade do prprio agente, mas o da maior soma de felicidade geral; [...]. De acordo com o Princpio da Maior Felicidade, tal como acima fica exposto, o fim ltimo em referncia ao qual e por cujo motivo todas as outras coisas so desejveis (quer consideremos o nosso prprio bem ou o das outras pessoas), uma existncia tanto quanto possvel isenta de dor e to rica quanto possvel de satisfaes, tanto no que respeita quantidade como qualidade. 44 DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio, p. 294. 45 DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio, p 298. 46 DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio, p. 313. 47 DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio, p. 314. 48 Sobre a noo de interpretao construtivista em Dworkin: O imprio do direito, p. 64-65; Direito, filosofia e interpretao. Trad. Rassa R. Mendes. Cadernos da Escola do Legislativo, Belo Horizonte, n05, jan./jun. 1997. p. 57-59. 49 Nesse sentido argumenta Caas R. Sustein: Las disposiciones sobre derechos son diseadas para defender ciertas reas del control mayoritario, pero tambin sirven para diversas funciones. La proteccin de algunos derechos est arraigada en el deseo de proteger la democracia, comoquiera que se interprete. Ejemplos de ello son el derecho a la libertad de expresin y el derecho de voto. El hecho de que las mayoras no pueden inmiscuirse en tales derechos no debe oscurecer su naturaleza democrtica. Pero los derechos tambin pueden ser antidemocrticos, en el sentido que interfieran los procesos democrticos por razones independientes de todo deseo de mantener el funcionamento de la democracia. Considrese el derecho de inmunidad ante irrazonables detenciones y cateos, el derecho a la intimidad y tal vez el derecho a la propriedad... o el aislamento de esclavos ante el Congresso. La posicin de tales intereses como derechos refleja, en mayor o menor grado, una desconfianza de la democracia. (SUSTEIN, Cass R. Constituciones y democracias: eplogo. In: ELSTER, Jon; SLAGSTAD, Rune (orgs.). Constitucionalismo y democracia. Trad. Mnica Utrilla de Neira. Ciudad de Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1999. p. 345). 50 Cf. DWORKIN, Ronald. Controverse constitutionnelle. Trad. Franoise Baret-Ducrocq. Pouvoirs: revue franaise dtudes constitutionnelles et politiques, Paris, n 59, out. 1991, p. 6-12. 61 Na traduo em lngua francsa: Cette mthode prsuppose une attitude totalement diffrente lgard de la Constitution en ce quelle considre que le texte da la Constitution nest pas une suite

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discontinue de positions politiques distribuant le pouvoir de diverses manires, mais une systme de principe. Cette mthode insiste donc sur le fait que chacun des articles ou principes abstraits doit tre interprt et appliqu de faon former un tout cohrent sur le plan des principes avec les interprtations acceptes pour dautres parties de la Constitution et avec les principes de morale politique qui apportent la meilleure justification fondamentale possible de lensemble de la structure constitutionnelle.(DWORKIN, Ronald. Controverse constitutionnelle. Pouvoirs, p. 09). 62 Cf. DWORKIN, Ronald. O imprio do direito, p. 291. 63 Cf. DWORKIN, Ronald. O imprio do direito, p. 271. 64 Cf. DWORKIN, Ronald. Los derechos en srio, p. 231-232. 65 Cf. DWORKIN, Ronald. Los derechos en srio, p. 213-215. 66 DWORKIN, Ronald. Direito, filosofia e interpretao, Cadernos da Escola do Legislativo, p. 65. 67 DWORKIN, Ronald. Direito, filosofia e interpretao, Cadernos da Escola do Legislativo, p. 66. 68 Como afirma Ronald Dworkin: Eu disse que ns temos por objetivo fazer do objeto da interpretao o melhor que ele puder ser. Mas isso apenas um mote, um slogan, que resume o estudo mais longo que acabei de apresentar. Significa fazer o melhor dele, tendo em vista aquilo que acreditamos ser a viso correta da finalidade desse empreendimento em questo. claro que, como eu disse, os advogados discordaro a respeito do que significa, em detalhes, fazer do Direito, torn-lo, o mais justo possvel. A prpria viso de vocs se refletir sobre sua viso mais concreta acerca do propsito, da finalidade, do Direito, e tambm sobre o que justia. Ento, para retomar o que disse antes, se vocs acham que a finalidade do Direito a certeza, ento vocs fazem o melhor do Direito fazendo dele, tornando-o, o mais certo possvel. Se vocs pensam, como eu, que a finalidade do Direito fazer do nosso governo um governo de princpios, ento vocs acharo que fazer o melhor do Direito assegurar a ele um carter mais substantivo. Isso significa fazer o melhor ponto de vista da integridade do Direito, torn-lo o mais ntegro possvel. (DWORKIN, Ronald. Direito, filosofia e interpretao, Cadernos da Escola do Legislativo, p. 67-68). 69 DWORKIN, Ronald. Direito, filosofia e interpretao, Cadernos da Escola do Legislativo, p. 61. 70 Dworkin relata detalhadamente o caso em: O imprio do direito, p. 20-25. 71 Cf. DWORKIN, Ronald. Direito, filosofia e interpretao, Cadernos da Escola do Legislativo, p. 60. 72 DWORKIN, Ronald. Direito, filosofia e interpretao, Cadernos da Escola do Legislativo, p. 61. 73 Cf. O imprio do direito, p. 275-279; Direito, filosofia e interpretao, Cadernos da Escola do Legislativo, p. 51. A analogia entre direito e literatura uma constante na obra jurdica de Dworkin que tambm crtico literrio. A esse respeito ver: De que maneira o direito se assemelha literatura In: DWORKIN, Ronald. Uma questo de princpio, p. 217-249; CHUERI, Vera Karam de. Filosofia do direito e modernidade: Dworkin e a possibilidade de um discurso instituinte de direitos. Curitiba: JM, 1995. p.96-108. 74 DWORKIN, Ronald. O imprio do direito, p. 277. 75 DWORKIN, Ronald. O imprio do direito, p. 285. 76 DWORKIN, Ronald. O imprio do direito, p. 305-306. 77 DWORKIN, Ronald. Direito, filosofia e interpretao. Cadernos da Escola do Legislativo, p. 68. 78 Aulis Aarnio, por exemplo, critica a proposta de Dworkin, primeiramente, por no considerar a possibilidade de existirem expresses genuinamente ambguas e, em segundo lugar, por pressupor em sua teoria da nica deciso correta a noo de valores absolutos (AARNIO, Aulis. Lo racional como razonable: un tratado sobre la justificacin jurdica. Trad. Ernesto Garzn Valds. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1991. p. 216-217). Essas objees podem ser contestadas. Quanto a primeira delas, Dworkin no considera as expresses ambguas porque ele prope uma teoria pragmtica e no semntica, pois, para ele, por trs das ambigidades textuais esto controvrsias morais. Mais do que isso, para Dworkin a questo das expresses ambguas uma falsa questo (cf. DWORKIN, Ronald. O imprio do direito, p. 419-424). Quanto segunda objeo, a referncia a uma moralidade poltica circunscrita aos valores situados em certos e cambiantes horizontes histricos e sociais. Em face disso, no se pode deduzir, como faz Aarnio, que Dworkin presuponha valores absolutos. Pelo contrrio, a controvrsia moral sobre questes concretas, o susbtrato dos hard cases, o suposto da teoria construtiva de Dworkin. 79 DWORKIN, Ronald. Direito, filosofia e interpretao. Cadernos da Escola do Legislativo, p. 68. 80 DWORKIN, Ronald. Direito, filosofia e interpretao. Cadernos da Escola do Legislativo, p. 69.

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81 DWORKIN, Ronald. Direito, filosofia e interpretao. Cadernos da Escola do Legislativo, p. 70-71. 82 A distino entre tica e moral aqui feita em termos de teoria discursiva, para a qual a dimenso da tica corresponde ao agir direcionado obteno da boa vida, relegado a esfera privada dos cidados, ao passo que a dimenso moral diz respeito as instituies polticas e sociais quotidianas orientadas pela busca da justia. A esse respeito ver: HABERMAS, Jrgen. Notas programticas para a fundamentao de uma tica do Discurso. In: ______. Conscincia moral e agir comunicativo. Trad. Guido A. de Almeida. Rio de janeiro: Tempo brasileiro, 1989. p. 61-78. 83 DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio, p. 230. 84 DWORKIN, Ronald. O imprio do direito, p. 420. 85 Na traduo em francs: Quant la mthode de lintgrit constitutionelle, elle met laccent sur la ncessit du rle certes limit, mais explicite, que doit jouer la morale fondamentale dans linterprtation dtaille de la Constitution. (DWORKIN, Ronald. Controverse constitutionnelle. Pouvoirs, p. 10). 86 HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia, v.1, p. 141.

Recebido em: 04/06 Avaliado em: 05/06 Aprovado para publicao em: 06/06

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