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Abolitio criminis e a teoria kantiana do direito penal

Abolitio criminis and the kantian theory of criminal law

Alberto Paulo Neto*

RESUMO:O artigo possui como mote inicial a discusso do princpio jurdico abolitio criminis e a possvel relao com a filosofia poltica e jurdica de Kant. Neste primeiro momento discutimos se haveria a possibilidade da abolio do crime e das penas no estado jurdico kantiano e qual seria a ao do Estado em relao aos infratores penais. Diante dessa questo que se pesquisa a teoria penal e a questo da pena de morte em Kant. A teoria penal aceita pela filosofia kantiana a concepo retributivista. Essa concepo tem a origem na Lei de Talio, correspondendo ao ius talionis, e possui o componente de igualdade na imputao da pena ao delito cometido pelo autor penal. Ademais, investigamos a justificao da pena de morte na Repblica kantiana mediante a contraposio dos argumentos contra a legitimidade da pena capital de Beccaria e a respectiva crtica pela filosofia kantiana. Palavras-chave: Justia, Pena de Morte, Doutrina do direito, Kant.

ABSTRACT:The article has as motto initial the discussion of the legal principle abolitio criminis and the possible relationship with the legal and political philosophy of Kant. This would be the first time discussed the possibility of the abolition of the crime and punishment in the kantian legal state and what is the action in relation to criminal offenders. Faced with this issue is that the criminal theory search and the question of the death penalty in Kant. The theory accepted by the kantian criminal philosophy is the retributive conception. This concept has its origin in the Law of Talion, corresponding to the ius talionis, and has the component of equity in the allocation of criminal offense committed by the penalty author. Furthermore, we investigate the justification of the death penalty in the kantian Republic through the opposition of arguments against the legitimacy of capital punishment by Beccaria and their critical in kantian philosophy. Keywords: Justice, Death Penalty, Doctrine of Rights, Kant.

Doutorando

em

filosofia

pela

Universidade

de

So

Paulo

(USP)

bolsista

Capes.

Contato:

apnsophos@yahoo.com.br

intuitio

ISSN 1983-4012

Porto Alegre

Vol.5 N. 1

Julho 2012

p. 19-41

Alberto Paulo Neto


Abolitio criminis e a teoria kantiana do direito penal

I. Introduo

Em tempo de falncia das instituies polticas e de ineficcia das aes penais do Estado democrtico de direito tem sido comum a discusso sobre esmorecimento das normas jurdicas vigentes e a necessidade de revigoramento e de fortalecimento do sistema jurdico. O revigoramento da autoridade estatal muitas vezes analisado mediante o estabelecimento de normas jurdicas que sejam o reflexo do poder e da fora do Estado. A percepo de impunidade e de desleixo no cumprimento das normas jurdicas tem conduzido os destinatrios do direito a observarem com descrdito as instituies polticas. Em nosso Estado democrtico de direito tm sido constantes as discusses sobre a necessidade de exame do sistema judicirio, em especial do direito penal, para a adequao e o equilbrio da aplicao das leis e das sentenas penais em relao s condutas transgressoras dos atores sociais. Ademais, a discusso sobre a reviso da maioridade penal e a aceitao da aplicao da pena de morte em crimes hediondos tem se constitudo em tema constante na discusso jusfilosfica contempornea1. Para a realizao do resgate da legitimidade das instituies polticas se faz necessrio investigar os princpios tericos que proporcionaram o estabelecimento do Estado democrtico de direito. Nesse sentido, selecionamos a temtica do direito de punir como o motivo inicial para a discusso sobre a legitimidade dos rgos estatais, a instituio de leis legtimas e investigar, nas obras de Cesare Beccaria e de Immanuel Kant, os elementos tericos que proporcionam a configurao de um modelo justo de Estado civil. Esse parmetro de justia no Estado civil, em sua forma idealizada pelos nossos tericos polticos, deve possibilitar o reconhecimento das leis jurdicas como a expresso da vontade dos associados jurdicos.

Esse diagnstico sobre o esmorecimento da justia penal pode ser verificado tambm no mbito da justia europeia e norte-americana, segundo Gnther (2006, p.187): que as penas deveriam ser mais frequentes e duras, que a criminalidade aumenta drasticamente, que o Estado e a sociedade pouco fazem para combat-la, que o sistema de justia criminal se preocupa demasiadamente com o autor do ilcito e o trata de um modo excessivamente frouxo, enquanto as vtimas so abandonadas sua sorte lastimvel: hoje em dia existem poucas pretenses e convices aceitas de modo to amplo e abrangente pela populao da Europa ocidental e da Amrica do Norte como essas.

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Por conseguinte, queremos investigar na Doutrina do direito de Kant se a prerrogativa de abolitio criminis poderia ser aceita como vlida e analisar a pena de morte como elemento jurdico de aplicao da justia penal na Repblica kantiana. No primeiro momento, ser apresentado o conceito de direito penal e a compreenso kantiana do significado retributivo da pena judicial. No segundo momento, ser investigada a crtica de Kant defesa de ilegitimidade da pena capital pelo Marqus de Beccaria. Nesse nterim, expomos a argumentao de Beccaria, na obra Dos delitos e das penas, tendo como primeiro objetivo a compreenso dos argumentos e, posteriormente, temos a inteno de entender a plausibilidade da crtica kantiana.

II. O conceito de direito penal, julgamento e aplicao das penas: a estrutura jurdica da Repblica kantiana Inicialmente devemos nos atentar para a aplicao da pena aos atos criminosos mediante o exerccio judicial adequado no Estado bem-governado. Segundo Kant, a relao equilibrada entre o Estado justo e a aplicao da pena conduziria a diminuio dos crimes. Essa compreenso do conceito de justia do Estado ou da Repblica ideal e o exerccio do direito penal apareceram de forma germinal na Crtica da Razo pura. A Crtica da Razo pura contm os elementos primevos para a constituio da filosofia poltica e jurdica kantiana. Na Crtica da Razo pura, Kant afirmou que a Politia platnica (Repblica platnica) o ideal a ser colocado em prtica. Pois esta ideia, como arqutipo para as instituies polticas, no perdeu o brilhantismo e a razoabilidade para a ordenao das atuais instituies jurdicas. Na Dialtica Transcendental est a afirmao de que a constituio da mxima liberdade humana, segundo leis que faam com que liberdade de cada um possa coexistir com liberdade dos outros [...], pelo menos uma ideia necessria (KANT, 1999, p. 242). Nessa primeira definio da funo de uma Constituio poltica encontramos a defesa do nico direito inato do ser humano: a liberdade externa. O princpio que estabelece e fundamenta a Constituio, segundo Kant, a liberdade humana. A Constituio civil deve ser fundamentada na defesa da liberdade externa dos

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membros jurdicos. Por isso, o Estado civil no possuiria a obrigao de realizar a felicidade ou a satisfao dos sditos, como apregoam as teorias polticas eudaimonistas e utilitaristas, mas o dever de proteger a liberdade do indivduo. Na Crtica da Razo pura, como apresentao primria e antecipao do Princpio universal do direito (contido na Rechtlehre), Kant afirma que a legislao tem a funo de instituir o ordenamento jurdico que compatibilize o arbtrio de todos os indivduos ou que a liberdade de cada um possa coexistir com a liberdade de todos. A ideia de liberdade a pedra angular para o estabelecimento e a fundamentao das leis jurdicas e ticas. Esse princpio fundamental intervm nas aes que se constituem em restries liberdade dos agentes morais. A estruturao das leis e do governo conforme o princpio da liberdade permitiria a diminuio da aplicao das penas. Segundo Kant, possvel racionalmente pensar que uma correta ou adequada relao entre o governo e a legislao permitiriam a diminuio das penas ou a dispensa delas. Ora, a ideia de liberdade funciona como o arqutipo para as constituies polticas fenomnicas. Como arqutipo, a liberdade proporciona que a Constituio se aproxime da maior perfeio possvel de uma Constituio poltica numnica. A fundamentao das constituies polticas sob o princpio da liberdade resultaria em um infindvel progresso da humanidade para a prtica das aes morais. Com efeito, ningum pode e deve determinar qual seja o grau supremo em que a humanidade tenha que deter-se e quo grande seja a distncia que necessariamente reste entre a ideia e sua execuo, porque precisamente a liberdade pode exceder todo limite invocado (KANT, 1999, p. 243). Essa perspectiva platnica e kantiana de estruturao da teoria tico-poltica permite o distanciamento do erro da construo de uma tica a partir da falcia naturalstica ou a fundamentao da teoria poltica segundo o costume (ethos) ou as tradies do grupo social. Pois, o dever dos agentes morais no pode ser estabelecido segundo o que feito ou as obrigaes morais no podem ser limitadas pelo o que feito tradicionalmente nas sociedades. A construo do sistema tico-poltico deve estar fundamentada nas ideias da Razo, no caso poltico e jurdico, a ideia de liberdade o fundamento das instituies polticas. Segundo Kant, toda a natureza e as aes humanas so compreensveis a partir das

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ideias da Razo, estas so as causas eficientes das aes e dos objetos de conhecimento no campo da cincia e da moral. A fundamentao da poltica deve obedecer fundamentao racional apriorstica da filosofia poltica kantiana. O Estado civil kantiano estabelecido pelo contrato social que funciona como a ideia prtica da razo e como o critrio de julgamento da legitimidade das leis jurdicas. Kant, na Metafsica dos Costumes, objetivou alicerar o arcabouo prtico que fosse a completude sobre os deveres, sejam eles os deveres de direito e de virtude. Segundo Baum (2004, p. 65), ao proceder refundao da Doutrina do direito, Kant vai alm do Direito natural tradicional e simultaneamente possibilita a Metafsica dos Costumes como sistema conjunto de ius e ethica. Dessa forma, Kant tratou de diferenciar o mbito moral entre o direito e a virtude (tica). Os indivduos que agem, na externalidade da ao, ao seguir em conformidade com a legislao jurdica denomina-se legalidade, por outro lado, a conformidade do mbil da ao com a legislao tica denominada moralidade. Segundo essa compreenso, o mbito da doutrina da virtude compreenderia que os seres humanos agem em conformidade com as leis morais e o mbito da doutrina do direito corresponderia ao cumprimento da ao conforme a lei jurdica. As duas legislaes, a tica e jurdica, se constituem como formas complementares da moral.
O resultado que se apresenta a Kant, , portanto, o da diferenciao entre Direito e tica em conformidade com as leis sob as quais o homem age: o Direito o sumo das leis morais externas e coercitivas, a tica contm todas as obrigaes morais internas do homem, mas em que implicitamente, contudo, tomada a Moral como conceito supremo de ambas as disciplinas, assumindo, no raramente, o mesmo sentido que tica (BAUM, 2004, p. 66).

Assim sendo, na Doutrina do direito, o conceito de Direito se define como o conjunto de condies sob os quais o arbtrio de um pode ser reunido com o arbtrio do outro segundo uma lei universal da liberdade. Segundo Loparic (2005, p. 281) [...] o direito trata de princpios fundamentais da legislao externa da razo prtica que garantem direitos e deveres no uso externo da liberdade, impondo restries sobre este uso. Essa coexistncia entre o arbtrio dos membros da comunidade jurdica expressa funo do direito de estabelecer as condies para a convivncia social, bem como, o direito expressa a restrio

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aos planos de vida que impeam a ao externa sob o princpio da universalidade. O direito no se refere aos planos de vida que estejam orientados busca da felicidade, todavia, diante das diversas formas de realizao pessoal e de busca de sucesso, o direito se constitui como o mecanismo de coordenao das aes em compatibilidade com o princpio da liberdade. Como sabemos, Kant empreendeu a tarefa de fundamentar a teoria do direito como a estrutura poltica que constituiria o Estado civil segundo os princpios racionais a priori. O Estado possui o poder sobre as aes dos cidados porque os contratantes consentiram na auctoritas (autoridade) do poder soberano. Essa autoridade pressuposta e legitimada pela vontade soberana dos membros da comunidade civil. Segundo Waldron (2006, p. 179), o uso da autoridade soberana poder ser exercido pelo consentimento dos cidados em obedecerem legislao ou pelo exercido da fora estatal para a garantia da autoridade. A primeira perspectiva manifestaria o entendimento comunal ou a concepo do Estado como corpo poltico ou comunidade poltica (gemein Wesen), no qual os cidados observam a legislao jurdica como a expresso da vontade unida do povo. Nesse sentido, o representante poltico, como delegado do povo, institui as leis que expressam a vontade do povo. A segunda perspectiva estaria relacionada ao entendimento institucional do poder soberano. A perspectiva institucional compreende que existe, pelo Estado, a dominao legal sobre os sujeitos de direito e que estes devem adequar as aes segundo as determinaes da autoridade soberana. Esta perspectiva manifesta o carter coercitivo do sistema jurdico. O ordenamento jurdico tem por obrigao o estabelecimento das aes externas em conformidade com o direito. Na parte destinada ao direito penal (Strafesrecht), Kant argumentou que o direito penal exercido pelo comandante (Befehlshabers) sobre os subordinados (sditos) para lhes imputar a pena pelo crime cometido. O chefe de Estado (comandante) no est subordinado s leis jurdicas e desempenha a funo de impor a pena ao delito praticado pelos sditos. Essa seria uma primeira questo problemtica a ser compreendida na filosofia poltica kantiana. Pois, em semelhana com a teoria poltica hobbesiana, o chefe de Estado, no est submetido s leis e isto possibilitaria que ele cometesse crimes contra os sditos e que faltasse o mecanismo de julgamento das aes do comandante, por consequncia, o Estado

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civil poder se transformar em um estado injusto ou tirnico. A transgresso da lei, ou o crime, o elemento que retira do transgressor (ou criminoso) a capacidade de ser cidado. Essa compreenso da prtica do crime e das consequncias para o autor criminal se constitui no epicentro da fundamentao kantiana para justificao da pena de morte. Antes de apresentarmos esse fundamento devemos compreender a distino entre um crime denominado como crime privado (das Privatverbrechen) e como crime pblico (crimen publicum). Para Kant, existem duas formas de crimes: o crime puro ou crime privado e o crime pblico. O primeiro est relacionado transgresso que lesa apenas a pessoa fsica ou a pessoa jurdica e o julgamento e a aplicao da pena ao praticante do crime privado so de incumbncia da justia civil. Por outro lado, o crime pblico o crime que prejudica toda a comunidade jurdica. Ele julgado pela justia criminal. A primeira modalidade de crime denominada como privado porque a leso incidida sobre o indivduo, por exemplo, o roubo ou o furto de algum dinheiro, por outro lado, o crime que possa lesar a comunidade poltica denominado como crime pblico a saber, a falsificao de dinheiro. Para Kant, o estabelecimento da pena judicial possui o telos de punir o vcio (delito) do criminoso por si mesmo e no tem o intuito de promover algum bem, seja para o criminoso ou para a sociedade civil. Isto quer dizer que Kant compreendeu que a aplicao da sano penal no possui a funo educativa ou regenerativa do carter do indivduo. Mas, a sano penal tem a caracterstica exclusivamente punitiva porque a aplicao da pena no pode ser instrumentalizada por qualquer conceito de bem. A lei penal age como se fosse o imperativo categrico ao estabelecer a justia e poderia ser transformada em uma doutrina da felicidade que almeja algum benefcio para a comunidade poltica. Em verdade, Kant equipara a pena (a sentena judicial) formulao do Imperativo categrico denominada como a Frmula do ser humano como fim em si mesmo 2. Ele impe a restrio na sentena judicial para que no possa ser utilizada como meio para promover algum bem ou finalidade. Na verdade, ele quer fundamentar que o autor do crime,

Age de tal modo que uses a humanidade, ao mesmo tempo na tua pessoa e na pessoa de todos os outros,

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embora destitudo de sua personalidade civil, no pode ser deposto da personalidade inata, quer dizer que, sendo um ser humano ou uma pessoa de direito, ele no pode ser utilizado como meio para o objetivo que no tenha o fim em si mesmo. Neste caso a aplicao da pena tem o objetivo nico de punir o transgressor pelo crime cometido contra o bem jurdico protegido pelo Estado.
Assim como, no h nenhuma dvida: o delinquente castigado exclusivamente a causa de seu delito cometido. No se d nenhuma outra razo para o castigo, nem poderia hav-la. Igualmente tampouco se d nenhum fim adicional para o castigo, nem pode hav-lo, por muito humano, generoso, desejado, etc., que possa parecer. O argumento mais importante que Kant aduz a favor disto est ligado muito estreitamente com um dos princpios ms importantes de sua filosofia prtica em geral, com o imperativo categrico mesmo, que impe como bem conhecido, que o homem nunca pode ser tratado meramente como meio para os fins ou intenes de outro. (BASTA, 2004, p. 287).

Isto nos conduz a segunda indagao referente aplicao das penas e o conceito de direito penal. Por isso, devemos realizar a demarcao do princpio que dever ser adotado pela justia pblica para emitir os julgamentos. Segundo Kant, o princpio jurdico que dever ser utilizado no direito penal o princpio da igualdade. Esse princpio jurdico afirma que a pena a ser imposta pelo autor criminal deve ser a aplicada na mesma medida que ele cometeu o crime. Na justia penal deve-se estabelecer a igualdade ou a equiparao entre o delito praticado e a pena a ser imposta ao infrator penal. Essa igualdade (Wiedervergeltung) representa a contrapartida do Estado para com o agressor da lei pblica. O direito de retribuio (ius talionis) se apresenta como o nico direito possvel para indicar o critrio de punio aos crimes praticados. Neste caso, o indivduo dever retribuir o bem jurdico que ele roubou da sociedade. Se o criminoso no possuir nenhum objeto para retribuir e tem o objetivo de continuar vivendo, ele deve prestar trabalhos forados e chega ao caso de se tornar um escravo pelo crime cometido. O princpio da igualdade (Wiedervergeltung) assevera que ato ilcito cometido representa que o autor cometeu o ilcito penal contra a comunidade poltica (ou contra o indivduo que foi lesado) e tambm o criminoso pratica contra a si mesmo, na qualidade de
sempre e ao mesmo tempo como um fim, e nunca apenas como um meio. (KANT, 1980, p. 135).

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cidado. Por exemplo, a prtica do roubo coloca em insegurana a comunidade jurdica e o indivduo praticante do delito. Uma vez que o criminoso rouba de si mesmo a segurana de toda a propriedade possvel que possa ser estabelecida pelas normas jurdicas. Para a resoluo desse problema de segurana jurdica proposta a igualdade na retribuio como o mecanismo de equacionamento entre a pena e o dano gerado na comunidade jurdica. Para Hffe, o termo retribuio ou retaliao no direito possui uma inter-relao entre o significado de troca e de pagamento pelo ato recebido.
Em sentido etimolgico aparentada com dinheiro [Geld], a expresso retaliao remete, na lngua alem, a uma forma fundamental das relaes interpessoais, a troca. Retaliao cada contrapartida por servios recebidos, cada paga que, no caso de servios positivos, se traduz em uma remunerao [Entgelt] e, apenas no caso de servios negativos, em paga de um mal ou em uma pena (HFFE, 2003, p. 95).

Nesse sentido, o princpio da retribuio se constitui no direito como o elemento que paga, de forma igual, pelo dano recebido. Esse princpio jurdico manifesta a irrepreensibilidade em verificar que cada delito cometido deve ser retribudo ou pago na proporo que lesou o indivduo. Em seus Escritos sobre tica e filosofia da religio (Schriften zur Ethik und Religionsphilosophie), Kant afirma a validade do direito retributivo como o princpio que obedece aos princpios a priori da razo. [...] Em tal forma que eu sigo considerando o ius talionis, enquanto a sua forma, como princpio do direito penal ao ser a nica ideia determinante a priori (no tomada da experincia, que seria o remdio mais poderoso a este respeito) (KANT Apud BASTA, 2004, p. 284). Ao analisarmos o criminoso que cometeu o homicdio, a retribuio (Vergeltung) e a aplicao da pena ao seu delito a pena de morte. Pois neste caso no haveria outra possibilidade de restituio e de satisfao da justia em relao transgresso cometida pelo criminoso que no seja a morte do criminoso. Uma vez que no exista a igualdade do crime e a retribuio necessria a aplicao da pena de morte. O direito de retribuio se constitui no elemento de punio adequado para a execuo da pena. A igualdade (Wiedervergeltung) na equiparao entre o delito cometido e a pena a ser aplicada judicialmente se constituem no critrio decisivo para a imputao penal.

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A sentena de morte uma sentena proporcional maldade interna dos criminosos. Ela no se relaciona apenas aos crimes de assassinato, mas aos outros crimes pblicos que meream a pena de morte. Essa concepo kantiana da pena capital afirma que todos os assassinos devem retribuir pelo delito com a morte, pois a aplicao da pena est fundamentada na justia retributivista exercida pelo poder judicirio. Contudo, se fosse apresentada a hiptese de substituio da sentena de penal capital pela possibilidade de escolha entre a morte ou a prestao de trabalhos forados. Segundo Kant, o homem honrado preferiria a morte e o homem perverso prestao de trabalhos forados. Ora, o homem honrado escolheria a pena de morte porque estaria movido pelo sentimento de honra e este sentimento seria mais apreciado do que a prpria vida, e, o homem perverso escolheria a prestao de trabalhos forados porque ele considera que manter a vida vergonhosa seria melhor do que a morte. Se ambos os criminosos fossem punidos com a pena de morte: o homem honrado seria punido brandamente, segundo o seu modo de sentir, e o homem perverso punido de forma dura, conforme o seu modo de sentir. Se punido com trabalhos forados, o homem honrado punido de forma exagerada e o homem perverso de forma muito branda. Por isso, Kant concluiu que a aplicao da pena de morte a melhor pena para ambos os criminosos. Porque a pena capital permite a adequada aplicao do princpio de igualdade aos dois modelos de criminosos. Contudo, os casos que colocam em risco a existncia do Estado civil, o soberano poderia optar pela deportao ou o ostracismo dos sditos. Esta deciso no se realiza conforme uma lei pblica, mas por um decreto ou um ato de majestade do soberano em casos particulares. Esse ato do soberano designado como o direito de graa ou de indulto. Este ato de indulto poder trazer algumas desvantagens polticas ao Soberano porque os sditos observaro a fraqueza na atuao do representante poltico. Porm, no caso que analisamos do criminoso que cometeu o homicdio e que foi retribudo com a pena de morte no haveria outra possibilidade de restituio e de satisfao da justia transgresso que a no fosse pela morte do homicida. Segundo a mxima de Kant

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sobre a pena de morte: [...] se ele matou, tem de morrer3, certamente os leitores que esto acostumados com os escritos de Kant na Fundamentao da Metafsica dos Costumes e que se apregoam desse texto para a defesa da dignidade humana, se escandalizariam com a aceitao da pena de morte na Repblica4. De fato, a justificao da pena de morte e do ius talionis causa certo alvoroo nos estudiosos da filosofia poltica kantiana. Segundo Cortina Orts (1989, p. LVII),
Poderamos dizer que na filosofia poltica kantiana trs temas fundamentalmente tem assombrado, e inclusive escandalizado, aos leitores, por sua oposio ao menos aparente ao grande descobrimento da tica crtica, que serve expressamente de fundamento Rechtslehre: o princpio da autonomia da vontade; se trata da distino entre cidados ativos e passivos, a oposio ao direito de resistncia e, por ltimo, sua justificao da pena de morte e da lei de Talio, que unicamente na Rechtslehre foram abordadas5.

A justificativa da fundamentao da penal capital procedente e se estabelece para a perpetuao do Estado civil, pois no existe uma sano penal compatvel ou igual ao delito do homicdio que no seja a decretao da morte do delituoso. A decretao da execuo penal se eleva ao nvel da ideia de justia como a manifestao do poder judicirio segundo leis universais fundamentadas a priori. Nesse sentido, queremos indagar os princpios tericos que conduziram justificao da pena capital e compreender a finalidade do contrato originrio para Beccaria e Kant. III. legtima a pena de morte? A crtica de Kant ao Marqus de Beccaria O termo latino abolitio criminis designa o conceito penal de extino da punibilidade e dos efeitos penais de um crime que tenha sido praticado por uma lei penal revogada. O

3 4

KANT, Metafsica dos Costumes, VI, AA. 333. Um exemplo de fundamentao e derivao dos direitos humanos pelo conceito de dignidade humana a concepo da filosofia contempornea exposta pelo artigo de Otfried Hffe (1998, p. 223) que afirma: [...] Kant no chega a envolver-se com um catlogo de direitos humanos, pois do seu ponto de vista o direito inato um s [...] Mas a singularidade deste direito no exclui que ele seja usado como um padro de medida, com cuja ajuda certos direitos elementares pode justificar-se como direitos humanos. Hffe confirma esse diagnstico de Cortina Orts porque ele afirma que a atualidade do direito penal, na tica de seus estudiosos, tem sido pela via negativa ou mesmo de diminuir a nfase sobre determinados temas com um tom semelhante ao perodo de obscurantismo medieval. (HFFE, 1986, p. 218).

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arquivamento do processo criminal ocorrer no momento de revogao da lei penal por uma lei posterior que extinga o delito ou o crime6. Na hiptese de existncia da revogao da lei penal, a conduta do infrator penal, que tenha sido indiciada, ter a determinao como nodelituosa pelo ordenamento jurdico que ir vigorar. Outra hiptese para a realizao do abolitio criminis a dissoluo do Estado jurdico e a extino das penalidades por um ato de decomposio do contrato originrio que hipoteticamente teriam condescendido pelos associados da comunidade civil. No Cdigo Penal brasileiro, a prerrogativa de abolitio criminis observada em seu artigo segundo ao afirmar que: Ningum poder ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execuo e os efeitos penais da sentena condenatria (BRASIL, 2009, p. 253). Em nosso ordenamento jurdico o princpio de abolitio criminis adotado como princpio jurdico de retroatividade favorvel ao ru. Sobretudo considerando que a pena mais leve da lei nova justa e a mais severa da lei revogada desnecessria (PRADO, 2007, p. 46. Cf. CAPEZ, 2004, p. 517 e JESUS, 1998). No direito penal brasileiro o abolitio criminis se constitui como a causa extintiva de punibilidade e possui o escopo de favorecer o ru - como usualmente afirmado o brocardo latino in dubio pro reo (na dvida, pr-ru)7 para a aplicao da lei penal que seja mais benfica. Essa discusso sobre o Direito Penal Brasileiro deve ser contrastada com o ponto de vista de Kant sobre a hiptese de abolitio criminis na Repblica e de como seria os encaminhamentos jurdicos, de ordem do direito penal, diante de uma possvel dissoluo do estado jurdico. Kant investigou a hiptese de que todos os membros de uma sociedade civil consentissem em dissolver o contrato originrio, esta sociedade teria de executar todos os assassinos com objetivo de que cada indivduo receba o que lhe de direito. No estado civil kantiano no existiria a hiptese do abolitio criminis se o pacto civil fosse revogado, pois se

Segundo MIRABETE (2001, p. 60) Pela abolitio criminis se fazem desaparecer o delito e todos seus reflexos penais, permanecendo apenas os civis. 7 Esse um princpio jurdico que foi recepcionado em nossa Constituio Federal e tem sido defendido como direito fundamental, conforme o art. 5, XL, ao afirmar que A lei penal no retroagir, salvo para benefcio do ru. (BRASIL, 2009, p. 27).

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isso acontecesse seria uma violao pblica da justia. Nesse sentido, a questo que inicia a nossa reflexo sobre o direito penal est invalidada, uma vez que Kant se posicionou contrrio ao princpio jurdico de retroatividade da norma jurdica em benefcio do ru.
Ainda quando se dissolvera a sociedade civil com o consentimento de todos os seus membros (isto , se o povo que habita em uma ilha decidira desagregar-se e disseminar-se por todo o mundo) antes teria que ser executado at o ltimo assassino que se encontra no crcere, para que cada qual receba o que de valor h em seus atos e o homicdio no recaia sobre o povo que no h exigido este castigo, porque pode considerar-se como partcipe desta violao pblica da justia (KANT, Metafsica dos Costumes, VI, AA 455).

Neste caso, se contrapormos a argumentao de Kant contra a possibilidade de abolitio criminis e o pargrafo nico do artigo segundo do Cdigo Penal brasileiro, podemos inferir que o Cdigo Penal brasileiro no teria validade na repblica kantiana porque o Cdigo Penal determina a aplicao da lei que seja benfica ao ru. No entanto, a concepo kantiana concebe que o direito penal exigiria o cumprimento de todas as execues penais e a retribuio equnime da pena ao delito praticado pelo criminoso8. A questo da pena de morte conduziu Kant ao exame da defesa de ilegitimidade da pena de morte na filosofia do Marqus de Beccaria. Para Kant, Beccaria exps a crtica pena de morte fundamentada em um falso sentimento de humanidade e configurou a argumentao em uma forma sofismtica e distorcida do direito de punir. Na anlise kantiana, Beccaria teria afirmado que a ilegitimidade da pena de morte estaria na compreenso de que mediante o contrato social o povo no teria consentido em perder a vida, porque o povo no teria concedido a ningum o direito de dispor de sua prpria vida. A obra Dei delitti e delle pene (Dos delitos e das penas) de Cesare Beccaria se apresenta como o marco na discusso jusfilosfica sobre o direito de punir. notrio observar que Beccaria e Kant compartilham de um ambiente de discusso comum. Esses pensadores possuem o elo de compreenso e de legitimao do Estado civil pela hiptese do contrato social. claro que o entendimento sobre a funo e o escopo do pacto social ir
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O Pargrafo nico do Art. 2 do Cdigo penal se expressa nestes termos: A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores que decididos por sentena condenatria transitada em

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determinar a admissibilidade ou a no aceitao da pena capital como uma sentena penal a ser aplicada no Estado civil. Mesmo que esses pensadores nunca tivessem se encontrado ou se correspondido diretamente para debater as suas teorias, se faz necessrio ressaltar que existe uma relao intertextual entre esses pensadores e que nos autoriza a investigao e a reconstruo do esprito de discusso vivenciado no sculo XVIII sobre o tema da pena de morte. Beccaria indagou se a pena de morte seria til e justa em um governo sbio. O questionamento central saber quem houvera concedido ao soberano o direito de punir com a morte, pois o contrato social no se constituiria em uma renncia completa liberdade natural. Ele possui uma forma singular de questionamento da legitimidade das leis por meio da referncia aos sentimentos (sensibili motivi) ou aos sentimentos indelveis do corao humano que se constituem nos princpios do direito de punir9. A princpio, a legitimidade das leis jurdicas adviria da coercibilidade sobre as paixes ou sobre os sentimentos humanos. O diagnstico de Beccaria sobre as instituies polticas se estabelece em uma anlise do processo de decadncia das instituies polticas. O esfacelamento das instituies polticas resultado das formas despticas de governar. Para ele, a forma de governo desptica se tornara ineficaz para a mudana de comportamento dos membros em adequao das aes com as normas jurdicas. Nessa anlise de Beccaria, os discursos racionais estariam fadados propulso das paixes humanas e eles no possuiriam a coao suficiente para que os membros da comunidade civil reconheam a legitimidade do Estado e das leis. O elemento que possuiria a ascenso sobre os sentimentos humanos a necessidade. A necessidade (necessit) ou a utilidade poder realizar a reunio dos indivduos sob a forma da lei jurdica e que eles assentissem em segui-la. A necessidade conteria a capacidade de coagir os indivduos para a renncia de uma parcela da liberdade natural e a constituio do direito penal. A necessidade mediante a renncia de uma parcela da liberdade dos indivduos se constitui no critrio de ao das instituies polticas e

julgado. (BRASIL, 2009, p. 253). Segundo Beccaria: Consultemos o corao humano e nele encontraremos os princpios fundamentais do verdadeiro direito do soberano para penar os delitos.
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de exerccio do direito. Segundo Beccaria (1993, p. 60), toda pena (diz o grande Montesquieu) que no se deriva da absoluta necessidade, tirnica. A proposio que pode fazer-se mais geral desta maneira: todo ato de autoridade do homem ao homem, que no se derive da absoluta necessidade, ela tirnica. Em sntese, o conceito de justia e de direito est circunscrito aos interesses dos indivduos e a realizao do bem-estar na comunidade poltica. Se compreendermos que a necessidade se constitui no alicerce das instituies polticas, ento, devemos iniciar o questionamento sobre a ao do direito penal e a aplicao da pena de morte. O primeiro questionamento de Beccaria perpassa pela discusso de qual a entidade teria concedido o poder de exercer a pena capital sobre os associados. Ele estabelece a diferena entre a concesso de instituir o Estado jurdico e a possvel origem para a permisso da pena capital. O Estado deve instituir que as normas jurdicas garantam o bemestar dos indivduos. A primeira concesso teve a origem na renncia parcial da liberdade dos indivduos para o estabelecimento do Estado civil e seria a soma das vontades individuais de seus membros. A soberania e as leis so a soma das pequenas partes que cada indivduo renunciou para instituio da sociedade civil. Por isso, ele compreendeu que a vontade geral seria a reunio das vontades individuais e no seria o conceito poltico unitrio de uma vontade que transcenderia aos interesses individuais, como houvera pensado Rousseau. Para Beccaria, nenhum membro da comunidade jurdica teria dado o consentimento lei que pudesse decretar a morte dos cidados. Nessas premissas se constituiria a tese de que a pena de morte no teria o fundamento no direito legtimo. Essa seria a tese forte de Beccaria ao afirmar que a pena de morte seria inadmissvel em um sistema legtimo de direito que satisfaa a necessidade e a utilidade das instituies polticas. Se analisada a pena capital pela hiptese do contrato civil originrio, para Beccaria, este contrato social no teria concedido qualquer poder de decretar a pena capital. Pois os indivduos ao renunciarem a uma parte nfima da liberdade, eles no renunciaram ao direito vida. Ora, Beccaria afirma que o mesmo direito que probe o suicdio tem a mesma proibio de que outra pessoa tire a vida de seu concidado. A pena de morte no se apoia em qualquer direito, mas ela seria uma guerra exercida pelo pas aos cidados.

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A argumentao se aproxima das reflexes de Rousseau no Contrato social, pois Rousseau houvera aceitado que a pena de morte seria necessria somente se as aes dos criminosos trouxessem uma insegurana estabilidade do Estado. Ele afirmou que existiriam dois motivos para ser decretada a pena de morte ao cidado. O primeiro motivo quando o Estado est em momento de desordem poltica, devido o esfacelamento das instituies polticas, neste caso, seria necessria a aplicao da pena de morte para a restituio da segurana pblica. O segundo motivo quando algum cidado coloca em risco a existncia do governo estabelecido. No obstante, em tempo de reinado das leis no deveria existir qualquer necessidade de decretar a pena de morte ao cidado. A pena de morte no possui a capacidade de dissuadir a prtica do mal pelos homens perversos. Pois o rigor do castigo possui um efeito mnimo quando comparada com a durao da pena. Ora, Beccaria possui uma concepo dissuasiva e preventiva do direito penal, porque a pena deve ter o objetivo de educar e dissuadir prtica de delitos. A pena justa seria aquela que possusse o rigor suficiente de afastar os indivduos da senda do crime, ou seja, a pena que exercesse o processo educativo do indivduo que no ato de deliberar pela prtica do crime, ele deveria que refletir sobre a perda que se obteria com a prtica delituosa. Os argumentos contra a pena de morte so contrapostos pela defesa das penas moderadas e contnuas que podem causar o temor de praticar um ato ilcito. Por exemplo, a defesa da escravido perptua, pois esta pena seria o modelo que permaneceria e se repetiria para a dissuaso dos indivduos prtica do crime. Por outro lado, a pena de morte que se constitui em espetculo que poder causar medo e dissuadir no momento que aplicado a sentena, contudo, ela no possui o efeito contnuo e educativo que a forma da priso perptua poder empenhar na percepo dos cidados. Nesse sentido, a decretao da morte do criminoso se constitui em uma punio que contm a capacidade persuasiva menor do que a condenao perptua e execuo de trabalhos forados. Ao contrrio, Kant demarca a funo da pena como punio retributiva. A punio retributiva no possui qualquer finalidade que no seja o objetivo de punir o autor penal houvera pelo delito que infligiu comunidade jurdica. Dessa forma, iremos para a refutao dos argumentos de Beccaria e analisar a inovao de Kant, em diferenciar o legislador e o

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criminoso, para a justificao da pena capital. A defesa de Kant pela pena de morte est fundamenta na compreenso retributivista do direito penal. Ora, ele entendeu o direito penal pela perspectiva da Lei de Talio. Essa Lei afirma que a cada delito deve ser aplicada, de forma igual e retributiva, a respectiva pena. Dessa forma, Kant defendeu a pena de morte porque no haveria elemento penal que possa restituir a transgresso cometida lei. A refutao kantiana aos pressupostos tericos do Marqus de Beccaria est na afirmao de que ningum recebe uma punio por quer-la ou por t-la concedida no processo contratual de instituio do Estado civil, mas a punio aplicada porque foi praticada uma ao punvel segundo a lei penal em vigor. Ora, mesmo que o destinatrio direito queira ser punido, ele estaria confirmando que realmente se submete, como todos os membros da sociedade civil, ao ordenamento jurdico. Outro ponto importante que existe a distino entre o legislador, que profere a lei penal, e o criminoso. Pois o criminoso, ao ser punido pela lei, no possui o direito de discurso ou de criticar a legislao vigente, ele deve somente se submeter lei penal. Ora, a anlise do criminoso que a lei, que lhe aplicada, justa, se realiza pela razo pura jurdica legisladora presente nele como homo noumenon. Em outras palavras, a pessoa de direito reconhece que a justia na lei, est reconhecendo que o ordenamento jurdico correto segundo a lei universal do direito e da razo prtica. O homo noumenon representa a ao ideal do sujeito moral, ele pensado como agente moral que utiliza da faculdade racional de pensar e agir segundo os princpios morais. No obstante, o criminoso se constitui como homo phaenomenon por causa do status de ter praticado o delito. O homo phaenomenon, neste caso o criminoso, representa o indivduo que age com motivos que no se restringem necessariamente aos princpios racionais da moral. A diferenciao realizada por Kant se refere a dizer que no o povo que julga o criminoso, mas o tribunal que sentencia e imputa a pena de morte. A possibilidade de analisar o ser humano como homo noumenon e como homo phaenomenon permite a diferenciao entre o indivduo que legisla e age conforme as ideias prticas da razo, e o indivduo delituoso que fenmenicamente age segundo as normas sociais (jurdicas ou morais) e que, na condio de sdito, deve ser julgado pela conduta criminosa. No caso do homicida a pena igualitria e retributiva a aplicao da pena capital. Pena que no caso de

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um crime no pode ser seno a morte, porque a priori somente podemos representar-nos uma medida para os castigos: a aproximao da igualdade e, portanto, a lei de talio (CORTINA ORTS, 1989, p. LVIII). Se a argumentao central de Beccaria est na definio de o consentimento dado no ato do contrato social no permitiria a pena de morte dos sditos porque estes no concederam a prerrogativa ao aparelho estatal em decretar a pena de morte. Para Kant, no encontramos no contrato civil originrio a fundamentao da promessa de se deixar punir ou de deixar dispor de si e da vida, pois se ao do judicirio estivesse fundamentada na promessa do criminoso de se permitir ser castigado, logo, deveria ser concedida ao criminoso a capacidade de ser punvel e, por conseguinte, que ele fosse o juiz dos prprios delitos. Segundo Kant, a argumentao de Beccaria se constituiu de forma confusa sobre o escopo do contrato originrio, pois, na perspectiva kantiana, a concesso do julgamento de um crime no advm da vontade do criminoso, mas pela diferenciao entre a ao do tribunal penal e o criminoso, como sdito, que dever responder pela prtica do delito. O criminoso destitudo do status de cidado ativo e assume a qualidade de sdito como obrigado a cumprir as determinaes judiciais. Para Kant, existem dois crimes que mereceriam a morte e que permaneceria duvidoso se a legislao possui a faculdade de atribuir-lhes a pena de morte. Os crimes so o infanticdio e o assassinato de companheiros de armas (duelo). Estes crimes esto relacionados ao sentimento de honra, o primeiro, o sentimento de honra familiar e o segundo, o sentimento de honra militar. O primeiro caso se refere ao sentimento de vergonha que a me possui ao conceber o filho bastardo e o segundo caso est relacionado ao soldado que fora ofendido e que resolve recuperar a honra mediante o duelo e que resulta na morte do oponente. Dessa forma, se apresenta o dilema para a justia criminal: se ela deve considerar o conceito de honra como nulo perante a lei e aplicar a pena de morte ou se deve retirar do crime a merecida pena de morte e resultando em um ato de crueldade ou de indulgncia excessiva pela deciso judicial. A soluo deste problema est na compreenso de que o imperativo categrico da justia penal afirma que o homicdio ilegal deve ser punido com a morte. A legislao

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responsvel, por concordarem no povo (subjetivamente), pela a motivao para o sentimento de honra que so objetivamente conforme com a inteno, de forma que a justia pblica, procedente do Estado, permanece injusta em relao justia do povo que est fundamentada no sentimento de honra.

V. Consideraes finais

A concepo de Kant acerca do direito penal empreende a fundamentao de afirmar que a pena, em sua teleologia, possui a funo de ser a punio ao transgressor da lei pblica. A justia penal kantiana, em suas provocaes ao senso humanitrio contemporneo, desperta vrias indagaes sobre os fundamentos e o modo de exercer a punio, assim como, essa concepo de justia se constitui em um escndalo da filosofia jurdica aqueles que estejam influenciados pelas reflexes kantianas no campo da tica. Diante dessas perspectivas tericas sobre a pena de morte quisemos neste artigo reconstruir a discusso dos fundamentos tericos desses pensadores, bem como apresentar o prognstico para as discusses sobre o direito de punir no Estado democrtico de direito contemporneo. Por outro lado, devemos observar que a partir do sculo XIX, a reflexo filosfica sobre o direito foi desvalorizada e o processo legislativo de constituio do Estado de direito foi reduzido ao tecnicismo jurdico. Essa emigrao do direito ocasionou um dficit jurdico no processo de discusso e deliberao das normas jurdicas a serem aceitas como justas. Poderamos citar como responsveis pelo processo de desvalorizao da reflexo jurdica a crtica de Marx ao direito burgus e as crticas de Nietzsche, Heidegger e Adorno organizao poltica como racionalidade tcnica e representativa de uma sociedade auto-administrada. Ao responsabilizar a crtica de Marx temos em mente a desvalorizao da organizao polticojurdica como estrutura de dominao social. Esse obstculo normativo, posto pelo realismo jurdico ao potencial normativo do direito, deve ser transposto mediante a reintroduo do
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para

Cf. BASTA, 2004, p. 289.

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enfoque investigativo das pesquisas de filosofia do direito. Seguimos as intuies que projetaram os filsofos modernos para os debates sobre a compreenso normativa da Constituio e do Estado de direito no perodo da Ilustrao. A modernidade se constituiu em um perodo profcuo para a fundamentao normativa das instituies sociais. Diante da crtica racionalidade moderna, como elemento inerente da razo crtica, se tornou imprescindvel filosofia contempornea do direito uma fundamentao normativa que solape o ceticismo e a inrcia de legitimidade das instituies polticas. Certamente a discusso dos temas que foram tratados neste artigo se insurge contra o dficit jurdico e a perda de normatividade das teorias polticas, pois ela resgata as formas de fundamentao normativa das instituies jurdicas e as prerrogativas para a instituio do Estado democrtico de direito. Ademais, a filosofia poltica e jurdica de Kant possibilita a superao do dficit jurdico e normativo das teorias polticas que fundamentam os princpios na prxis ou em uma perspectiva realista ou emprica. A proposta de Kant foi a de alicerar a concepo poltica segundo os princpios a priori para a fundao do Estado civil. Por isso, analisamos a ideia de liberdade como o princpio regulativo para a instituio da Constituio poltica e que mediante esse princpio possvel todo o sistema de direitos polticos. Apresentamos a concepo kantiana de justia penal como a forma de garantir a validade e a legitimidade das aes do Estado. Por isso, a defesa indubitvel do princpio de retribuio no direito penal. A filosofia prtica kantiana tem a sua atualidade de discusso sobre as questes de direito e de justia porque a atualizao de seus princpios normativos permite a constituio do Estado democrtico de direito que esteja resguardado sob a concepo de justia e que defenda os direitos dos indivduos.

Referncias BASTA, Danilo. La Justicia Penal en Kant. NDOXA: Series Filosficas, Madrid, n. 18, 2004, p. 283-29.

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