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Ps-Graduao em Contratao Pblica

mbito de Aplicao do CCP: sujeio das empresas pblicas e contratao in house


TIAGO MACIEIRINHA

Entidades Adjudicantes

Entidades adjudicantes elencadas expressamente (art. 2, n 1):


Estado Regies Autnomas Autarquias Locais Institutos Pblicos Fundaes Pblicas, com excepo das previstas na Lei n 62/2007, de 10 de Setembro Associaes Pblicas Associaes de que faam parte uma ou vrias pessoas colectivas referidas anteriormente, desde que:
Sejam maioritariamente financiadas por estas; Estejam sujeitas ao seu controlo de gesto; Tenham rgo de administrao, de direco ou de fiscalizao cuja maioria dos seus titulares seja, directa ou indirectamente, designada pelas mesmas.

Entidades Adjudicantes

Entidades identificadas por referncia aos elementos do conceito de organismo de direito pblico (art. 2, n 2):
Personalidade jurdica (independentemente da sua natureza pblica ou privada) Finalidade de satisfao de necessidades de interesse geral sem carcter comercial ou industrial Sujeio influncia dominante dos poderes pblicos
Financiamento maioritrio; Controlo de gesto; Nomeao da maioria dos membros do rgo de administrao; direco ou fiscalizao.

Entidades Adjudicantes

Densificao dos elementos do conceito de organismo de direito pblico:


O CCP, inovadoramente, introduziu uma frmula interpretativa do conceito de necessidades de interesse geral sem carcter comercial ou industrial (art. 2, n 3)
(...) pessoas colectivas (...) cuja actividade econmica se no submeta lgica do mercado e da livre concorrncia.

Entidades Adjudicantes

Densificao dos elementos do conceito de

organismo de direito pblico

Apesar da opo do legislador portugus, as coordenadas interpretativas do conceito devem buscar-se apenas no direito europeu; O TJCE j reconheceu que o conceito deve ser objecto de interpretao autnoma e uniforme em toda a Comunidade (cfr. Ac. Togel); Logo, e tambm porque as normas comunitrias em causa beneficiam de efeito directo, o aplicador do CCP deve partir do direito europeu, maxime da jurisprudncia do TJCE, para densificar este conceito.

Entidades Adjudicantes

Organismo de direito pblico um


conceito funcional
Deve ser interpretado, em cada caso concreto, luz dos objectivos do direito europeu da contratao pblica:
Excluir o risco de preferncia dos candidatos nacionais reforo das liberdades de circulao de bens e servios; Excluir o risco da escolha de candidatos com base em consideraes no econmicas e, como tal, discriminatrias.

Entidades Adjudicantes

Factores determinantes, luz da jurisprudncia do TJCE, de qualificao de determinada entidade como organismo de direito

pblico

1. Densificao do critrio da prossecuo de necessidades de interesse geral sem carcter industrial ou comercial
1.1. Existncia de concorrncia no mercado:
A existncia de concorrncia desenvolvida, sem ser destituda de relevncia, no permite, por si s, concluir pela ausncia de uma necessidade sem carcter comercial ou industrial. (Ac. Adolf Truley, P. C 373/00); Por outro lado, no considerado elemento determinante o facto de a actividade da entidade ser ou poder ser desenvolvida por privados (Ac. BFI Holding, P. C-330/96); A concorrncia desenvolvida, que no se pode confundir com a mera sujeio legal s regras da concorrncia, um elemento a considerar, na medida em que as necessidades sem carcter comercial ou industrial so em geral satisfeitas de modo diferente da oferta de bens e servios no mercado.

Idem

Entidades Adjudicantes

1.2. Finalidade lucrativa a ttulo principal


Pode ser confirmado a partir dos resultados das empresas. Por exemplo, no Acrdo Comisso/Espanha, P. C- 238/00, o TJCE sublinhou que o relevante no que a empresa procure o lucro, mas que tenha esse propsito como objectivo principal. No caso de espcie, entendeu que tal no se confirmava, atendendo a que a empresa SIEPSA registou prejuzos considerveis nos exerccios de 1997 e 1998. O TJCE j decidiu que, embora uma entidade no tenha fins lucrativos, pode, ainda assim, por operar num ambiente concorrencial, e ter a sua gesto assente em critrios de rendimento e eficcia, ser considerada como prosseguindo uma actividade comercial ou industrial (cfr. Ac. Agor, P. C 223/99 e C 260/99). A prossecuo do lucro como propsito principal tambm pode ser aferida com base na legislao do Estado-membro. Por exemplo, nos termos da legislao finlandesa, a sociedade Taitotalo deve, em qualquer circunstncia, ter por fim prioritrio a promoo do interesse geral dos habitantes da autarquia local em causa (cfr. Ac. Korhonen Oy, P. C-18/01; no mesmo sentido, a Lei das empresas municipais portuguesa)

Idem

Entidades Adjudicantes

1.3. Assuno dos riscos ligados actividade:


pouco provvel que, independentemente da existncia de um mecanismo oficial de compensao dos eventuais prejuzos, que a empresa SIEPSA tenha de suportar os riscos econmicos da sua actividade, na medida em que, tendo em conta o facto de o cumprimento da misso desta sociedade constituir um elemento fundamental da poltica penitenciria do Estado espanhol, afigura-se verosmil que, na sua qualidade de nico accionista, o referido Estado adopte todas as medidas necessrias para evitar a eventual falncia da SIEPSA (cfr. Acrdo Comisso/Espanha, P. 238/00); Previso de compensaes pblicas para suportar os prejuzos decorrentes da actividade da empresa indicia que esta no suporta os riscos da sua actividade;

Entidades Adjudicantes

Idem
1.4. Financiamento pblico da actividade
O facto de a entidade em causa ter beneficiado de financiamento pblico para a realizao de determinado projecto torna provvel que aquela actividade responda a uma necessidade de interesse geral sem carcter industrial ou comercial (cfr. Ac. Korhonen Oy, P. C-18/01);

Idem

Entidades Adjudicantes

1.5. Irrelevncia da prossecuo de outras finalidades


suficiente para a caracterizao de determinada entidade como organismo de direito pblico a prossecuo de uma necessidade de interesse geral sem carcter comercial ou industrial, independentemente da sua relevncia no conjunto da actividade da empresa ou do seu peso relativo em comparao com outras actividades desenvolvidas (Ac. Mannesmann).

Entidades Adjudicantes

Em sntese, citando a jurisprudncia do TJCE (Ac. Korhonen Oy),


Constituem, em geral, necessidades de interesse geral, sem carcter

industrial ou comercial (...), as necessidades que, por um lado, so satisfeitas de modo diferente da oferta de bens ou servios no mercado e que, por outro, por razes ligadas ao interesse geral, o Estado opta por satisfazer ele prprio ou em relao s quais pretende manter uma influncia dominante.
um fim lucrativo e suporta as perdas associadas ao exerccio da sua actividade, pouco provvel que as necessidades que visa satisfazer no sejam de natureza industrial ou comercial .

Se o organismo opera em condies normais de mercado, prossegue

Nesse caso, no , de resto, exigida a aplicao das directivas

comunitrias (...) j que um organismo que prossegue um fim lucrativo e que suporta, por si prprio, os riscos associados sua actividade no se envolver, em princpio, num procedimento de adjudicao de contratos em condies que no sejam economicamente justificadas.

Entidades Adjudicantes

2. Densificao dos critrios de aferio da influncia dominante:


2.1. Financiamento maioritrio: abrange subsdios ou subvenes pblicas. Por exemplo, bolsas pagas universidade de Cambridge para os seus estudantes (Ac. University of Cambridge) 2.2. Controlo de gesto:
Dependncia relativamente aos poderes pblicos equivalente que existe quando um dos dois critrios alternativos se encontre preenchido (Ac. Comisso/Frana, em que estava em causa o exerccio de poderes por parte do Ministro responsvel para suspender os rgos dirigentes e nomear administrador provisrio em caso de irregularidades graves, assim como poderes de fiscalizao) Pode verificar-se, luz da lei portuguesa, quando, numa sociedade de capital disperso, o Estado detenha 1/3 do capital.

Entidades Adjudicantes

Restrio do mbito de aplicao (art. 6)


Contratos celebrados entre entidades adjudicantes referidas no n 1 do art. 2 Contratos celebrados por entidades adjudicantes referidas no n 2 do art. 2 ou pelo Banco de Portugal
A parte II do Cdigo s se aplica aos seguintes tipos contratuais
Empreitada de obras pblicas Concesso de obras pblicas Concesso de servios pblicos Locao ou aquisio de bens mveis Aquisio de servios

Contratao in house

Origens do conceito
Caso Teckal (Ac. TJCE de 30 Janeiro de 2002, P. C 107/99)
No existe verdadeiro contrato pblico para efeitos de direito europeu se, simultaneamente:
A entidade adjudicante exercer sobre outra pessoa jurdica um controlo anlogo ao que exerce sobre os seus prprios servios; Essa pessoa jurdica realizar o essencial da sua actividade com a ou as entidades adjudicantes que a compem.

Em sntese, a existncia de contrato pblico pressupe alteridade entre duas pessoas materialmente distintas.

Contratao in house

Razes da excluso de aplicao das directivas:


Liberdade de auto-aprovisionamento ou de organizao da Administrao Pblica:

O Direito Europeu no exige, ao contrrio de outros ordenamentos, que a AP recorra ao mercado para o aprovisionamento de bens e servios necessrios prossecuo das suas atribuies; ora, se a AP optar por no recorrer ao mercado, no h razo para a tutela da concorrncia.

Inocuidade para o mercado:

A liberdade de auto-aprovisionamento da AP no prejudica o normal funcionamento do mercado, colocando os entes instrumentais aos quais o Estado recorre em posio de privilgio em face das empresas privadas com as quais concorre, dado que o ente instrumental deve depender economicamente apenas de um cliente.

Contratao in house

Densificao dos critrios Teckal


1. Controlo Anlogo
1.1. Titularidade do poder de controlo controlo isolado:
Caso Teckal: no h controlo anlogo se a entidade adjudicante apenas detiver uma pequena parte do capital social da entidade adjudicatria, ainda que esta seja inteiramente detida por entidade pblicas; Caso Coname: Os artigos 43. CE e 49. CE opem-se adjudicao directa por um municpio de uma concesso relativa gesto do servio pblico de distribuio de gs a uma sociedade de capitais maioritariamente pblicos e em cujo capital o referido municpio detm uma participao de 0,97%;

Contratao in house

1.1. Titularidade do poder de controlo controlo partilhado com outras entidades pblicas:
Caso Carbotermo e Consorzio Alisei: a circunstncia de a entidade adjudicante deter, isoladamente ou em conjunto com outras entidades pblicas, a totalidade de uma sociedade adjudicatria constitui, em princpio, um indcio de que essa entidade exerce sobre esta sociedade um controlo anlogo;

Caso Tragsa II: admite a verificao do controlo anlogo, ainda que exercido por uma entidade adjudicante com participao de 1% no capital da entidade controlada, com a fundamentao de que a lei do Estado espanhol impe ao ente instrumental o dever de aceitar os pedidos de fornecimento oriundos das Comunidades Autnomas, sem capacidade de as recusar ou sequer de fixar livremente o seu preo. Caso Coditel Brabant: admite a verificao do controlo anlogo de um municpio sobre uma sociedade intermunicipal sem fim lucrativo detida por vrios municpios.

Contratao in house

1.2. Excluso da participao de privados no capital do ente controlado:


Caso Stadt Halle: a participao de privados, ainda que minoritria, no capital do ente instrumental exclui a possibilidade de verificao do controlo anlogo. Razes do TJCE:
A considerao dos interesses privados, intrinsecamente diferentes do interesse pblico, no permite que o controlo se exera da mesma forma; Excluir estes contratos do mbito do direito da contratao pblica significaria privilegiar os privados que participam na empresa controlada, introduzindo potenciais desigualdades no mercado.

Contratao in house

1.3. Intensidade e mbito do controlo


Acs. Parking Brixen e Carbotermo:

poder de influncia sobre as decises estratgicas e decises importantes da empresa sociedades organizadas sob a forma do direito comercial:

se o ente instrumental for detido em 100% pela entidade adjudicante pode presumir-se a existncia de uma relao in house entre ambos. Todavia, o controlo anlogo no se basta com a titularidade dos meios de controlo disponibilizados pelo Direito das Sociedades ao accionista maioritrio Ambos os Acrdos revelam uma desconfiana para com a forma organizatria da sociedade annima, reclamando que a verificao do controlo anlogo demanda a existncia de mecanismos suplementares de controlo dos scios pblico sobre os poderes do conselho de administrao, como, por exemplo, a previso estatutria de um direito de veto especial

Contratao in house

1.3. Intensidade e mbito do controlo

poder de influncia sobre as decises estratgicas e decises importantes da empresa sociedades sem fim comercial: - Ac. Coditel Brabant
O TJCE bastou-se com a verificao de que o conselho de administrao da entidade instrumental nomeado pelos rgos dos municpios associados. Entendeu que este facto o suficiente para indicar que a entidade instrumental no adquiriu uma dimenso de mercado e uma margem de autonomia susceptveis de tornar precrio o controlo exercido pelas autoridades pblicas. Logo, no exigiu a existncia de um poder de direco ou de tutela sobre o ente instrumental.

Contratao in house

1.3. Intensidade e mbito do controlo


Caso Tragsa II:
o TJCE parece ser mais modesto em relao amplitude do controlo, considerando suficiente para que este se verifique a falta de autonomia da entidade adjudicatria quanto deciso de contratar e quanto fixao do contedo do contrato, independentemente de a entidade adjudicatria poder influenciar as decises estratgicas e as decises importantes da empresa Ser uma excepo ao princpio anteriormente enunciado ou, pelo contrrio, a abrogao do princpio anterior e a enunciao de outro com alcance mais modesto?

Contratao in house

1.4. Durao do controlo:


Caso Comisso/ustria:
Exclui a existncia de uma relao in house a venda de participaes sociais a empresas privadas em momento posterior celebrao do contrato entre a entidade adjudicante e o ente instrumental Subjacente a esta exigncia est a preveno da celebrao de contratos aparentemente in house, que, aps a sua concluso, assistem a uma transferncia de propriedade das empresas controladas para a mo de privados, procurando desta feita contornar a proibio da celebrao de contratos in house com empresas de economia mista.

2. Realizao do essencial da actividade:


2.1. Actividade Relevante:
A actividade relevante para a aferir do preenchimento do critrio em anlise a actividade efectiva realizada pela empresa e no a que a empresa pode realizar no mbito do seu objecto social,

Contratao in house

2.2. Volume de negcios relevante:


o que a empresa realiza em virtude das decises de adjudicao tomadas pelas entidades de tutela, incluindo o realizado com os utilizadores em execuo destas decises.

Contratao in house
2.3. Destinatrios da actividade
Desde o Acrdo Teckal que resulta claro que o TJCE admite o preenchimento deste critrio mesmo quando os destinatrios da actividade sejam no apenas as entidades que exercem o controlo, como tambm as restantes que participam no capital do ente instrumental; Ao falar-se em destinatrios da actividade no se pretende incluir o beneficirio da prestao, que pode bem ser um terceiro a quem a administrao pretendeu prestar um servio por interposta pessoa. igualmente indiferente que esse servio possa ser remunerado pelo prprio terceiro beneficirio.

Contratao in house

2.4. Impossibilidade de determinao de um limite fixo:


o TJCE j fez saber que no havia lugar aplicao por analogia do artigo 13, Directiva 93/38, que definia um limite de 80% (cfr. Acrdo Carbotermo); Num dos poucos casos em que o TJCE se detm na anlise do alcance do segundo critrio Teckal (cfr. Acrdo Tragsa II), o TJCE deu por verificado o preenchimento deste critrio no caso de 90% da actividade do ente instrumental ser destinada s entidades pblicas detentoras do seu capital.

Contratao in house

Recepo parcial da jurisprudncia do TJCE pelo CCP (art. 5, n 2):


a) A entidade adjudicante exera sobre a actividade desta, isoladamente ou em conjunto com outras entidades, um controlo anlogo ao que exerce sobre os seus prprios servios; e

b) Esta entidade desenvolva o essencial da sua actividade em benefcio de uma ou de vrias entidades adjudicantes que exeram sobre ela o controlo anlogo referido na alnea anterior.

Contratao in house
Quanto ao critrio da realizao do essencial da actividade, limitou-se a reproduzir o Acrdo Teckal; Quanto ao critrio do controlo anlogo, acrescenta que este pode ser exercido conjuntamente; Nada diz quanto excluso das empresas de capital misto do conceito de contratao in house.

mbito objectivo de aplicao

Entidades adjudicantes referidas no art. 2, n 1:


Parte II do Cdigo (Contratao Pblica)
Todos os contratos sujeitos concorrncia de mercado (arts. 1, n 2; 5, n 1; 16, n 1)
No abrange, por exemplo: Acordo de expropriao amigvel; Contrato programa de reduo da carga poluente; Contrato de urbanizao; Contratos de atribuio de benefcios fiscais

mbito objectivo de aplicao

Entidades adjudicantes referidas no art. 2, n 1:


Parte II do Cdigo (Contratao Pblica) Excepo (art. 4):
Contratos a celebrar ao abrigo de uma conveno internacional entre o Estado portugus e um Estado terceiro; Contratos administrativos de provimento e contratos individuais de trabalho; Contratos de doao de bens mveis a favor de qualquer entidade adjudicante; Contratos de compra e venda, de doao, de permuta e de arrendamento de bens mveis ou contratos similares; Contratos relativos aquisio, ao desenvolvimento, produo de programas de radiodifuso ou relativa a tempos de emisso.

mbito objectivo de aplicao

Entidades adjudicantes referidas no art. 2, n 1:


Parte II do Cdigo (Contratao Pblica) Excepo (art. 5)
Contratos a celebrar por hospitais E.P.E
De empreitada de obras pblicas cujo valor seja inferior ao referido na alnea c) do artigo 7 da Directiva 2004/18/CE 6 242 000 euros De locao ou de aquisio de bens mveis e de aquisio de servios cujo valor seja inferior ao referido na alnea b) do artigo 7 da Directiva 2004/18/CE 206 000 euros

Contratos que devam ser celebrados com entidades que beneficiem de um direito exclusivo de prestao do servio a adquirir Contratos cujo objecto principal consista na atribuio de subsdios ou de subvenes de qualquer natureza

mbito objectivo de aplicao

Entidades referidas no art. 2 n 2 e Banco de Portugal


Parte II (contratao pblica)
Empreitada de obras pblicas Concesso de obras pblicas Locao e aquisio de bens mveis Concesso de servios pblicos Aquisio de servios

mbito objectivo de aplicao

Outras entidades
No esto sujeitas Contratao Pblica Excepo:
Contratos subsidiados (art. 275) Contratos a celebrar por concessionrios de obras pblicas que no sejam entidades adjudicantes (art. 276) Contratos a celebrar por entidades beneficirias de direitos especiais ou exclusivos no exerccio de actividades de servio pblico (275)