Manuel Atienza

La prctica del derecho consiste

fundamentalmente en argumentar. Concepto de un buen jurista: la capacidad para idear y manejar argumentos con habilidad.

El mbito de la argumentacin jurdica

Tiene como objeto de reflexin, las

argumentaciones que tienen lugar en contextos jurdicos.

Pueden distinguirse tres campos de lo jurdico en que se efectan argumentaciones: El de la produccin o establecimiento de normas jurdicas El de la aplicacin de las normas jurdicas El de la dogmtica jurdica

-Fase prelegislativa
Produccin o establecimiento de normas jurdicas -Fase legislativa

- Consecuencia de la aparicin de un problema social cuya solucin puede ser la adopcin de una medida legislativa. Ejemplos drogas, aborto, matrimonio gay - Argumentos de carcter poltico o moral ms que jurdicos. -Cuando un problema pasa a consideracin del parlamento o de algn rgano de la Administracin, lo haya o no discutido previamente la opinin pblica. - Argumentos tcnico-jurdicos.

Aplicacin de normas jurdicas a la resolucin de casos.

-Jueces, rganos de la administracin, particulares. -Problemas concernientes a los hechos o al derecho (interpretacin)

Dogmtica jurdica, Tiene tres funciones: Suministrar criterios:

- Para la produccin del derecho en las diversas instancias en que ello tiene lugar, -Para la aplicacin del derecho, -Para ordenar y sistematizar un sector del ordenamiento jurdico.

 Puede decirse que la teora de la

argumentacin jurdica dominante se centra en las cuestiones los casos difcilesrelativas a la interpretacin del derecho y que se plantean en los rganos superiores de la administracin de justicia.

 Ahora bien, la mayor parte de los problemas sobre los

que tienen que conocer y decidir tanto los tribunales como los rganos no jurisdiccionales de la administracin son ms bien problemas concernientes a los hechos, de manera que los argumentos que tienen lugar con ocasin de los mismos caen fuera del campo de estudio de las teoras usuales de la argumentacin jurdica.

 Las teoras usuales de la argumentacin jurdica se

ocupan tambin de las argumentaciones que desarrolla la dogmtica en cumplimiento de la funcin de suministrar criterios para la aplicacin del derecho. Dichos procesos de argumentacin no son muy distintos de los que efectan los rganos aplicadores, puesto de lo que se trata es de suministrar a esos rganos criterios (argumentos) dirigidos a facilitarles (en sentido amplio) la toma de una decisin jurdica consistente en aplicar una norma a un caso.

La diferencia que, no obstante, existe entre ambos procesos de argumentacin podra sintetizarse as:

Mientras que los rganos aplicadores tienen que resolver casos concretos

El dogmtico del derecho se ocupa de casos abstractos

Ejemplo:
Finales de 1989 Esto implicaba modificar la poltica del gobierno De dispersin de los presos por delito de terrorismo

Presos de los Grupos Antifascistas Primero de Octubre (GRAPO)

Presionar a favor de la reunificacin de los miembros del grupo en un mismo centro penitenciario

Meses posteriores varios jueces de vigilancia penitenciaria y varias Audiencias provinciales

Se declararon en huelga de hambre

Objetivo: conseguir mejoras en su situacin carcelaria

Tuvieron que pronunciarse acerca de si caba o no autorizar la alimentacin de los presos por fuerza cuando su salud estuviera amenazada por la prolongacin de la huelga de hambre

La solucin que dieron algunos rganos judiciales fue:

1. Autorizar la alimentacin cuando los presos se encontrarn en estado de plena consciencia y manifestaran su negativa 2. Que la Administracin slo estaba autorizada a tomar este tipo de medidas cuando el preso hubiera perdido la consciencia

El dogmtico del derecho se ocupa de casos abstractos:

Determinar cules son los lmites entre el derecho a la vida y el derecho a la libertad personal Cul de los dos derechos debe prevalecer en caso de que entren en conflicto.

 Sin embargo, parece que la distincin no

puede efectuarse siempre, o casi nunca, de manera muy tajante, porque:

1. El prctico necesita recurrir a criterios suministrados por la dogmtica, al menos cuando se enfrenta con casos difciles, 2. La dogmtica se apoya tambin en casos concretos.

3. Los tribunales tienen que resolver casos abstractos, esto es, sus decisiones no slo consisten en condenar, sino tambin en declarar que determinada ley es inconstitucional, que un reglamento es ilegal, o que cierta norma debe interpretarse en cierto sentido. 4. Algunos tribunales al decidir un caso concreto, crean jurisprudencia, lo que significa que la regla en que basan su decisin, y que viene expresada en la ratio decidendi del fallo, tiene un carcter general y abstracto y vale, en consecuencia, para los casos futuros.

Prescribir

Persuadir

Describir

Justificacin

Explicacin

Prescribir
(Del lat. praescribre).

1. tr. Preceptuar, ordenar, determinar algo/Mandar

2. tr. Recetar, ordenar remedios. 3. intr. Dicho de un derecho, de una accin o de una responsabilidad: extinguirse. 4. intr. Concluir o extinguirse una carga, obligacin o deuda por el transcurso de cierto tiempo. 5. intr. Der. Adquirir un derecho real por el transcurso del tiempo en las condiciones previstas por la ley. 6. intr. Der. Dicho de un derecho o accin de cualquier clase: Extinguirse por el transcurso del tiempo en las condiciones previstas por la ley. MORF. part. irreg. prescrito. Arg. y Ur. part. irreg. prescripto. Real Academia Espaola Todos los derechos reservados

Describir
(Del lat. describre). 1. tr. Delinear, dibujar, figurar algo, representndolo de modo que d cabal idea de ello.

2. tr. Representar a alguien o algo por medio del lenguaje,

refiriendo o explicando sus distintas partes, cualidades o circunstancias. 3. tr. Definir imperfectamente algo, no por sus predicados esenciales, sino dando una idea general de sus partes o propiedades.
4. tr. Moverse a lo largo de una lnea. Los planetas describen elipses. La punta del comps describe una circunferencia. MORF. part. irreg. descrito. Arg. y Ur. part. irreg. descripto.

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Justificacin

(Del lat. iustificato, -nis). 1. f. Accin y efecto de justificar. 2. f. Causa, motivo o razn que justifica. 3. f. Conformidad con lo justo. 4. f. Probanza que se hace de la inocencia o bondad de una persona, de un acto o de una cosa.

5. f. Prueba convincente de algo.

6. f. Impr. Justa medida del largo que han de tener los renglones que se

ponen en el componedor. 7. f. Rel. Santificacin del hombre por la gracia y la fe con la cual se hace justo. Real Academia Espaola Todos los derechos reservados

Persuadir
(Del lat. persuadre).
1. tr. Inducir, mover, obligar a alguien con razones a

creer o hacer algo. U. t. c. prnl.

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Convencer; ganar el nimo o la razn de otro;

propsito de todos los litigantes y de sus abogados con respecto a los jueces de hecho o de Derecho. / Inducir/ Seducir
Guillermo Cabanellas. Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual.

Explicacin
(Del lat. explicato, -nis).

1. f. Declaracin o exposicin de cualquier materia, doctrina o texto con palabras claras o ejemplos, para que se haga ms perceptible.
2. f. Satisfaccin que se da a una persona o colectividad

declarando que las palabras o actos que puede tomar a ofensa carecieron de intencin de agravio. U. m. en pl. 3. f. Manifestacin o revelacin de la causa o motivo de algo.

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Gregorio Robles seala que:

Las reglas no describen la accin. Hay autores que sostienen que las reglas, o al menos

determinadas reglas, describen tipos de accin.

Ejemplo: una regla descriptiva sera aquella que describe

lo que es el homicidio, o la compraventa, o el usufructo de acciones Segn esta opinin tan extendida, la regla que describe el homicidio seala los caracteres que configuran la accin tpica de tal hecho delictivo, dando as por supuesto que dichos caracteres preexisten a la descripcin

Gregorio Robles
A pesar de que esta concepcin tradicional parezca de

sentido comn, es radicalmente contradictoria, ya que el hecho delictivo o, mejor, el tipo delictivo slo existe porque existe previamente la regla. Si no existiera una regla que tipificara el hecho delictivo como tal, es evidente que no habra tales tipos ni por tanto tales hechos delictivos.

Gregorio Robles afirma:

La regla por consiguiente es anterior a la accin y en

este sentido difcilmente puede la regla describir la accin, si como es lgico slo puede describirse lo previamente existente . Esto quiere decir que la palabra descripcin aplicada a las reglas carece absolutamente de significado. No hay reglas descriptivas. Que las reglas que componen el mbito nticoprctico son proposiciones prcticas, cuya funcin vectorial consiste precisamente en orientar o dirigir la accin.

Kelsen afirmaba:
El acontecimiento en cuestin logra su sentido

especficamente jurdico, su significacin propia en derecho, a travs de una norma que se refiere a l con su contenido, que le otorga significacin en derecho, de suerte que el acto puede ser explicitado segn esa norma. LA NORMA FUNCIONA COMO UN ESQUEMA DE EXPLICITACIN.

Sigue diciendo:
En otras palabras: el enunciado de que un acto de

conducta humana situado en el tiempo y el espacio es un acto de derecho (o, un acto contrario a derecho) es el resultado de una explicitacin especfica, a saber una explicitacin normativa. El contenido de un suceso fctico coincide con el contenido de una norma tenida por vlida.

Explicar y justificar

Contexto de descubrimiento
Descubrir o enunciar una teora que, segn opinin

generalizada, no es susceptible de un anlisis de tipo lgico; lo nico que cabe aqu es mostrar cmo se genera y desarrolla el conocimiento cientfico, lo que constituye una tarea que compete al socilogo y al historiador de la ciencia.

Contexto de justificacin
Est el procedimiento consistente en justificar o

validar la teora , esto es, confrontarla con los hechos a fin de mostrar su validez. Esta tarea requiere un anlisis de tipo lgico y se rige por las reglas del mtodo cientfico.

 La distincin anterior se puede trasladar al campo de la

argumentacin en general, y de la jurdica en particular. As, una cosa es el procedimiento mediante el cual se llega a establecer una premisa o conclusin, y otra cosa el procedimiento que consiste en justificar dicha premisa o conclusin.

Ejemplo:
A los presos de Grapo se les debe alimentar por la

fuerza. Podemos trazar la distincin entre:

Los

mviles psicolgicos, el contexto social, las circunstancias ideolgicas, etc., que movieron a un determinado juez a dictar esa resolucin, y Las razones que el rgano en cuestin ha dado para mostrar que su decisin es correcta o aceptable (que est justificada).

 Decir que el juez tom esa decisin debido a sus firmes

creencias religiosas significa enunciar una razn explicativa. Decir que la decisin del juez se bas en determinada interpretacin del artculo 15 de la Constitucin espaola significa enunciar una razn justificatoria. Los rganos jurisdiccionales o administrativos no tienen, por lo general, que explicar sus decisiones, sino justificarlas.

Carlos Nino seala:

Las razones explicatorias se identifican con los motivos.

Ellas estn constituidas por estados mentales que son antecedentes causales de ciertas acciones. El caso central de razn explicatoria o motivo est dado por una combinacin de creencias y deseos.

 Las razones justificatorias u objetivas no sirven para

entender por qu se realiz una accin o eventualmente para predecir la ejecucin de una accin, sino para valorarla, para determinar si fue buena o mala desde distintos puntos de vista.

 La distincin entre contexto de descubrimiento y contexto

de justificacin nos permite, a su vez, distinguir dos perspectivas de anlisis de las argumentaciones:
Las que han diseado diversos modelos para explicar el

proceso de toma de decisiones al que se llega, en parte, por medio de argumentos, como es el caso de la Psicologa Social, y que en el campo del Derecho est el modelo de la informacin integrada, y Las que estudian bajo qu condiciones un argumento puede considerarse justificado,

Justificacin formal de los argumentos (argumento formalmente correcto), y Justificacin material (cundo puede considerarse que un argumento, en un campo determinado, resulta aceptable).

Modelo de informacin integrada

Elaborado por Martn F. Kaplan.
El proceso de toma de decisin de un juez o jurado es

el resultado de la combinacin de:

Los valores de informacin, y De impresin inicial.

Proceso de decisin
Comienza con la acumulacin de unidades de prueba o

informacin, Proceso de evaluacin en el que a cada tem informativo se le asigna un valor en una escala especfica para el juicio que se est desarrollando, Luego, atribuir un peso a cada informacin, Se integra la informacin evaluada y sopesada en un juicio singular, como por ejemplo, probabilidad de culpabilidad, Finalmente, se toma en cuenta la impresin inicial, esto es, los prejuicios del juez o del jurado que pueden provenir tanto de:
condiciones situacionales (estado de humor en el momento del

juicio), como de condiciones asociadas con su personalidad (prejuicios raciales o religiosos).

 El modelo de Kaplan no slo pretende explicar: cmo se decide (y se argumenta) de hecho, sino que sugiere tambin qu se podra hacer para reducir el peso de los prejuicios (dar un mayor peso a los otros elementos), o bien, bajo qu condiciones los juicios con jurado (lo que implica tambin las argumentaciones de los jurados que conducen a una determinada conclusin, podran ser tan fiables como los juicios con jueces profesionales.

 Desde las teoras que estudian bajo qu condiciones un

argumento puede considerarse justificado, tenemos la teora estndar de la argumentacin jurdica. Alexy y MacCormick. Teoras que pretenden mostrar no nicamente cmo se justifican de hecho las decisiones judiciales, sino tambin cmo se deberan justificar. Parten del hecho de que las decisiones jurdicas deben ser y pueden ser justificadas.

 Se

oponen al determinismo metodolgico que establece que las decisiones jurdicas no necesitan justificacin porque proceden de una autoridad legtima y/o son el resultado de simples aplicaciones de normas generales. Esta postura es insostenible en el derecho moderno, en el que la obligacin que se establece de motivar (justificar) las decisiones, no slo contribuye a hacerlas aceptables, sino tambin a que el derecho pueda cumplir su funcin de gua de la conducta humana

 Se oponen al decisionismo metodolgico que seala que las

decisiones jurdicas no se pueden justificar porque son puros actos de voluntad. Justificar una decisin en un caso difcil significa algo ms que efectuar una operacin deductiva consistente en extraer una conclusin a partir de premisas normativas y fcticas. Para el realismo americano los jueces no aplican leyes y principios a los hechos, sino que las decisiones estn basadas en los impulsos del juez, quien extrae esos impulsos no de las leyes y los PGD fundamentalmente a travs de los silogismos, sino de factores individuales que son todava ms importantes que cualquier cosa que pudiera ser descrita como prejuicios polticos, econmicos o morales.

El concepto de validez deductiva

No slo se argumenta en contextos jurdicos, sino

tambin en el mbito de los diversos conocimientos especializados y en el de la vida cotidiana. El argumento lgico puede definirse:
Tenemos una implicacin o una inferencia lgica o una

argumentacin vlida (deductivamente), cuando la conclusin necesariamente es verdadera si las premisas son verdaderas

Lo nico que determina una regla de inferencia es que

si las premisas son verdaderas, entonces tambin tiene que serlo necesariamente la conclusin.