Poder constituyente.

Los fundamentos del Poder Constituyente, deben buscarse en los doctrinarios europeos, antes que en los anglosajones. Fundamento Racional. Fundamento Fundacional revolucionario. Fundamento existencial decisionista. Fundamento materialista o economicista. Fundamento sociolgico. Fundamento dialctico plenario. Fundamento iuspositivista.

Fundamento racional.
El primero que teoriz sobre la teora del poder constituyente fue el abate Emanuel Sieyes, en el cual analiza los fundamentos de la soberana de la Nacin (pueblo) y de la democracia representativa.

Fundamento racional.
Partiendo de la idea de contrato social de Rousseau elabora la teora de la representacin poltica. Segn ste autor el pueblo no confa a sus delegados el poder total, sino la porcin necesaria para mantener el buen orden y no corresponde a los delegados alterar los lmites del poder confiado, ya que no lo ejercen por derecho propio. Es as que el concepto de poder constituyente est ligado al concepto de democracia representativa, de repblica, del ejercicio del poder limitado a los trminos del mandato poltico.

Fundamento racional.
PODER CONSTITUYENTE: la facultad que tiene el pueblo para delegar una porcin de la voluntad general en sus representantes. La constitucin es obra primigenia del poder constituyente, ya que ninguna especie del poder delegado (poderes constituidos) puede cambiar ninguna de las condiciones de la delegacin.

Fundamento racional.
El concepto racional de poder constituyente tiene sus lmites metajurdicos en el iusnaturalismo y en el contractualismo rousseniano, as como en la separacin de los conceptos de sociedad y estado. Se destaca una preeminencia del poder constituyente sobre los poderes constituidos. Sieyes fue uno de los pioneros que se refiri sobre el control de constitucionalidad.

Fundamento fundacional revolucionario.

Admite la existencia de principios fundamentales que constituyen una legitimidad constitucional, que se halla por encima de la constitucin escrita. Esta superlegalidad tiene fundamento en el derecho natural. En su naturaleza no difiere del legislativo ordinario, si difiere de ste en cuanto se trata de un poder revolucionario ad hoc, lo que denomina derecho de la libertad primitiva.

Fundamento existencial decisionista.

Este pensamiento ha sido expuesto por Kart Schmitt siendo ste autor un acrrimo enemigo del racionalismo y del liberalismo. Sostiene que la creacin jurdica consiste simplemente en un obrar voluntario, al cual denomina decisin poltica.

Fundamento existencial decisionista.

Para el la decisin poltica es el fundamento del derecho, condena toda divisin del poder. Exalta el poder en si mismo con prescindencia de la legitimidad de su origen. A travs de l se llega a la justificacin del estado totalitario, pero igualmente burgus, como los regmenes nazi y fascista en Europa.

Fundamento materialista o economicista.

Las relaciones jurdicas inclusive las constitucionales forman parte de la superestructura de la sociedad que es un reflejo de la infraestructura econmica, que est al servicio de la clase dominante. En otras palabras para Marx la nica realidad palpable, mensurable y digna de ser tenida en cuenta es la de la economa, a la cual se subordinan todos los valores e intereses del hombre. Para el marxismo el poder constituyente sera una parte de la superestructura de la sociedad.

Fundamento sociolgico.
El padre de sta doctrina es Fernando Lasalle, afirma que la constitucin de un pas es la suma de los factores reales de poder que tienen vigencia en un pas, cuando a esos factores reales de poder se los escribe en una hoja de papel, se les da expresin escrita y a partir de ese momento, ya no son simples factores reales de poder. Sino que se han erigido en derecho, sta es la Constitucin jurdica del Estado.

Fundamento sociolgico.
Para el autor todo Estado tiene dos constituciones una real, que es la que determinan los factores reales de poder, y la escrita que es la hoja de papel en la cual se disfrazan las influencias se esos factores reales de poder. Para Lasalle el tema del poder constituyente no es una cuestin jurdica sino de tipo social econmica y en ltima instancia poltica.

Fundamento dialctico plenario.

Para Heller real exponente de sta corriente la constitucin abarca tanto la constitucin fctica o existencial (la normalidad u orden de conductas) y la constitucin normativa (la normatividad). La normalidad de una conducta es la previsibilidad de ella conforme a su reiteracin peridica.

Fundamento dialctico plenario.

La constitucin normativa puede ser extrajurdica, cuando consiste en las conductas normales. A las que se agrega una valoracin tica positiva, es decir que no cualquier normalidad se convierte en normatividad. La constitucin normativa es tambin jurdica cuando ha sido producto de un acto jurdico positivo, que es aquel documento nico que contiene las normas que determinan como debe ser la estructura fundamental del Estado y la garantizacin de los derechos

Fundamento iuspositivista.
Corresponde a Hans Kelsen, la creacin de una teora general del derecho, que parte de un anlisis puramente normativo. Todas las normas cuya validez puede ser referida (derivada) de una misma norma fundamental. La norma bsica es aquella cuya validez no se puede derivar de otra superior. De la validez de sta norma, la cual se da como presupuesto o axioma, depende la validez de todas las normas del sistema.

Fundamento iuspositivista.
Kelsen pone en la cspide de la pirmide a la constitucin. Pero se pregunta por que la constitucin es vlida. Para responder a sta pregunta se deriva a la primera constitucin (poder constituyente originario) y dice que sta es vlida solo si la norma bsica es vlida. El poder constituyente originario se basa en el presupuesto de que primera constitucin es una norma jurdica obligatoria. Este supuesto es la norma bsica del sistema. Para este autor la titularidad del poder constituyente es una cuestin metajurdica, depende del presupuesto de eficacia del sistema (norma bsica).

Poder Constituyente:
Concepto. Es la Capacidad que tiene el pueblo soberano, de darse su propia constitucin, esto es de organizarse polticamente, de establecer quienes ejercen el poder en su nombre, cuales son los lmites al ejercicio, cuales son los controles que debe vigilar dicho ejercicio, como son las relaciones entre quienes ejercen el poder y entre stos y los destinatarios de aquel.

Poder constituyente originario.

Cuando se ejerce en la etapa fundacional del estado, para darle nacimiento y estructura. BIDART CAMPOS: Es en principio, ilimitado, ello significa que no tiene un limite de derecho positivo o, dicho de otra manera, que no hay ninguna instancia superior que lo condicione. Ahora bien, la limitacin no descarta: a) Los limites suprapositivos del valor justicia (derecho natural). b) Los limites que pueden derivar colateralmente del derecho internacional publico (tratados). c) El condicionamiento de la realidad social con todos sus ingredientes, que es un mtodo realista de elaboracin a tener en cuenta para organizar el estado.

Poder constituyente derivado.

Es el que se ejerce para modificar la constitucin normativa de un Estado. Este poder si es objeto de las disciplinas jurdicas, ms especficamente del Derecho Constitucional. Se ejerce en virtud de la habilitacin que hace el artculo 30 de la Constitucin Nacional.

Poder constituyente derivado.

Art. 30.- La Constitucin puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes. La necesidad de reforma debe ser declarada por el Congreso con el voto de dos terceras partes, al menos, de sus miembros; pero no se efectuar sino por una Convencin convocada al efecto.

Poder constituyente derivado.

Poder Constituyente derivado: sus limites pueden estar dirigidos al congreso, en la etapa de declaracin de la necesidad de la reforma; a la convencin constituyente o a ambos; as el qurum de votos para declarar la necesidad de la reforma limita al congreso, el temario de puntos que el congreso declara necesitados de reforma limita a la convencin (si la reforma es parcial).

Poder constituyente derivado.

Etapa preconstituyente . La necesidad de reforma debe ser declarada por el Congreso con el voto de la 2/3 partes, al menos, de sus miembros. La doctrina mayoritaria entiende que la declaracin debe ser aprobada como de ordinario se procede en el trmite legislativo, esto es por ambas cmaras por separado, y el cmputo de los 2/3 debe hacerse sobre los miembros de cada una de ella.

Poder constituyente derivado.

1. 2/3 del total de los miembros nominales de cada Cmara. 2. 2/3 de todos los miembros en ejercicio, en ste caso se excluira a los miembros con licencia, las bancas no cubiertas, y los ausentes con aviso. 3. 2/3 de los miembros presentes en la respectiva sesin

Poder constituyente derivado.

Al ser la constitucin un pacto social, al que se adhieren todos los miembros de la comunidad poltica, e incluso la sociedad civil en pleno, es obvio que para su reforma es necesario el mayor consenso posible, porque de otra manera quedar viciada de ilegitimidad como sucedi en 1949 y en 1957.

Poder constituyente derivado.

Etapa Constituyente propiamente dicha: Sages apunta que la Convencin tiene poderes explcitos y los implcitos. Los primeros son los que han sido conferidos especialmente por la ley de reforma y los implcitos son los propios de cada rgano de poder. Son los de dictar su propio reglamento interno, elegir a sus autoridades, integrar sus comisiones, fijar sus das de reunin y lugar, establecer el qurum y las mayoras, otorgar licencia a sus miembros, decidir sobre las elecciones, derechos y ttulos de sus miembros, aplicarles sanciones disciplinarias, decidir su desafuero, etc.

Poder constituyente derivado.

Puede la Convencin tratar puntos no previstos en la ley de reforma? No, porque est sujeto a los lmites impuestos por la ley de necesidad de reforma. Las distintas convenciones nunca admitieron el tratamiento de temas que no estuvieran incluidos en la declaracin de necesidad de reforma. Est obligada a tratar todos los puntos previstos en la declaracin de necesidad de reforma, efectuada por el Congreso? En general la respuesta doctrinal es negativa. La propuesta de reforma elaborada por el Congreso no es vinculante para el rgano reformador, en el sentido que la obligue a tratar todos los puntos previstos. La declaracin no la limita sino en un sentido: no puede extender su poder de revisin de reforma ms all de los artculos que el Congreso haya iniciado modificar.

Limites al poder constituyente derivado.

Temporales. Se refieren al tiempo en que deben realizarse las reformas. Hay constituciones que refieren a la revisin peridica y obligatoria de sus normas, por ejemplo Portugal. Formales. Se refieren al procedimiento y a la competencia del rgano reformador, en las constituciones denominadas rgidas, como la nuestra. Fondo. Existe una antigua polmica en el derecho comparado y en el nuestro acerca de las denominadas clusulas ptreas, de reconocerse tal carcter a las normas constitucionales se impedira las modificaciones, de stas aun respetndose el procedimiento y el rgano previsto para tal

Es factible ejercer control judicial de la reforma constitucional?

La cuestin tiene dos interrogantes para responder: Las nuevas normas incorporadas a la Constitucin mediante una reforma A) Pueden ser violatorias de otras normas constitucionales o supraconstitucionales de rango superior a aquellas, en su contenido, o bien cuando han sido dictadas apartndose del procedimiento previsto por la propia constitucin? B) En caso afirmativo existe un rgano distinto al poder constituyente que tenga capacidad para controlar a ste? La afirmativa acepta la revisin en caso de aceptar que las normas constitucionales tienen jerarquas distintas entre s y que incluso existen ciertos principios supraconstitucionales que no pueden ser alterados por el poder constituyente reformador. La negativa rechaza totalmente la posibilidad de que el poder constituyente reformador pueda ser sometido a control, ya sea porque no admite la diversa jerarqua de las normas constitucionales o porque no acepta que un poder constituido pueda controlar al poder constituyente.