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TEORIA GERAL DO DIREITO COMERCIAL

1. Direito de Empresa - Parte Geral


Prof. Espc. Claudielle Melo

1. Introduo.

O que direito comercial?


O que ele rege?

A doutrina tradicional considerava que era o regime jurdico do comerciante, o regime dos atos de comrcio e dos contratos mercantis.
Assim, se algum era considerado comerciante, estaria sujeito ao direito comercial;

Assim, tambm, se um ato jurdico fosse qualificado como ato de comrcio, tal ato estaria sujeito ao direito comercial e no ao direito civil. A bem da verdade, no mbito do direito comercial que se estudavam (e ainda se estudam) os ttulos de crdito, as marcas e as patentes, a falncia e a recuperao (judicial e extrajudicial), o direito societrio, o direito martimo, o direito aeronutico e, ainda, segundo certa corrente doutrinria, o direito do mercado de capitais e o direito bancrio.

2. Antecedentes Foi s na Idade Mdia que as prticas mercantis foram sistematizadas em regras objetivas, mediante compilaes de estatutos (Gnova, 1055), (Pisa, 1161), e das smulas martimas de arbitragens.

Sob o mercantilismo, a Frana produziu duas ordenaes, uma sobre o comrcio terrestre e outra sobre o comrcio martimo (1762).

Como efeito da Revoluo Francesa (1789), produziu-se o Cdigo Comercial de Napoleo (1808), inspirado no liberalismo poltico-econmico implantado pela burguesia, que serviu de modelo das codificaes mercantis da Modernidade, inclusive o cdigo brasileiro (1850).

3. Fases de direito comercial Identifica-se trs etapas na formao do direito comercial: 3.1 direito comercial como direito corporativo: relao jurdica mercantil definida pela qualidade do sujeito (comerciante); 3.2 direito comercial como direito dos atos de comrcio: relao jurdica mercantil definida pela natureza do objeto; e 3.3 direito comercial como direito da atividade econmica organizada: relaes jurdicas decorrentes do exerccio da empresa.

Observaes: O CCom de 1850 colocou em primeiro plano o comerciante, conceituando-o como aquele que faz da mercancia profisso habitual, sem explicar o sentido da expresso mercancia;

Porm, necessitando definir a competncia dos antigos Tribunais de Comrcio, o legislador imperial editou o Regulamento n 737 (1850), que elencou um catlogo de condutas exemplificativas do que seriam os atos de comrcio (art. 19), tal como a legislao francesa;
Em 1875, suprimiram-se os Tribunais de Comrcio e o Regulamento foi revogado.

Importante: no direito brasileiro, at o advento do CC/2002, o direito comercial oscilou entre a concepo subjetiva e a posio objetiva dos atos de comrcio definidos em lei;

J no sculo XX, o elenco dos atos de comrcio foi expandido, com a incluso de diversos institutos (v.g. novos ttulos de crdito, microempresa, os contratos de faturizao, franquia, arrendamento; o direito do consumidor; o comrcio eletrnico; e novas formaes societrias), que demonstram a inviabilidade tanto do direito subjetivo dos comerciantes como o direito objetivo dos atos.

No Brasil, o CC/2002 promove uma unificao formal do direito privado. O direito comercial no perde sua autonomia. Apenas sua matrizes so regidas por normas deste Cdigo. Assim, a sociedade annima continua regulada por lei especial, o mesmo ocorrendo com os ttulos de crdito, a maioria dos contratos interempresariais e o processo de insolvncia do empresrio; Realmente, as dimenses da realidade dinmica da economia impem outra compreenso, a partir da considerao da empresa. Intentando sintonizar o direito comercial com o quotidiano econmico, a jurisprudncia fez a ponte de transio entre a teoria dos atos de comrcio e a teoria da empresa;

Agora, focaliza-se o empresrio (ou sociedade empresria), o profissional que pratica em nome prprio, habitual e organizadamente, atos ou negcios jurdicos lcitos de contedo econmico, com intuito de lucro.

4. Direito Comercial e Direito das Empresas Nos tempos atuais, o exerccio das atividades comerciais realizado atravs das empresas, ficando essas subordinadas ao empresrio que delas faz parte; O empresrio pode ser uma pessoa fsica (empresrio individual) ou uma pessoa jurdica (sociedade empresria);

Nessa nova concepo, relacionada com o exerccio das atividades comerciais, existem regras jurdicas que constituem o fundamento do direito comercial; Por alguns, essas regras jurdicas so consideradas como um direito novo, chamado Direito das Empresas;

Na realidade, no se trata de um direito novo, mas de novas formas empregadas pelo direito comercial, para melhor amparar o desenvolvimento do comrcio; A empresa um organismo subordinado ao empresrio. Ela seu objeto de direito e por isso no poder ter regras prprias a regul-la independentemente;

O chamado Direito das Empresas o mesmo Direito Comercial; Ateno: se, entretanto, uma regra jurdica se referir a uma empresa no comercial, teremos uma regra a regular fatos simplesmente econmicos, mas no comerciais da o Direito Agrrio, o Direito Industrial, o Direito Imobilirio, etc.

5. Noo de Direito Comercial O direito comercial o complexo normativo positivo regente das relaes jurdicas derivadas do exerccio da atividade empresarial. No apenas das relaes jurdicas entre empresrios, mas tambm dos institutos conexos atividade econmica organizada de produo e circulao de bens (contratos, ttulos de crdito, insolvncia, etc.); O direito comercial tem por objeto a empresa, como unidade servial do mercado, cuja existncia est vinculada ao intuito de lucro.

Parmetros fundamentais: Supremacia dos princpios e regras constitucionais; A interpenetrao de normas de direito privado e de direito pblico; A distino entre a empresa (a prpria atividade), o empresrio ou sociedade empresria (sujeito de direito) e o estabelecimento empresarial (universalidade instrumental do exerccio da empresa);

A profissionalidade do exerccio da empresa, ou seja, a sua habitualidade e sistematizao; A condio produtiva ou circulatria de bens e/ou servios; e O intuito de lucro.

6. Caractersticas do Direito Comercial 6.1 simplicidade: despreza a rigidez de normas do direito civil, buscando a simplificao das frmulas, a fim atender prontamente s necessidades econmicas do comrcio. Assim, pelo conhecimento de transporte (ttulo de crdito), representativo das mercadorias, faz-se a circulao do crdito e, consequentemente, dos bens no conhecimento mencionados; 6.2 internacionalidade: tendncia internacionalizao, aumentando as relaes econmicas entre os pases, havendo necessidade da existncia de regras aplicveis a todos os povos, sendo inmeras as regras uniformes (lei uniforme cambial (Genebra), conveno internacional sobre o transporte areo (Varsvia), Unio de Paris (marcas);

6.3 fragmentarismo: o direito comercial apresenta-se subdividido em diversos ramos, com caractersticas peculiares e, na maioria, independentes umas das outras; - o direito comercial no um sistema jurdico harmnico e completo. 6.4 onerosidade: a atividade comercial baseiase sempre no intuito de lucro e presumida. A oferta de brindes e amostras grtis constitui atividade promocional para a obteno de lucro futuro.

6.5 informalismo: a atividade comercial dinmica e necessita de meios geis para a realizao das transaes comerciais. Como exemplo, temos os ttulos de crdito, muito mais simples que os tradicionais instrumentos contratuais de confisso de dvida, mtuo. A consequncia desse informalismo a boa-f, que deve caracterizar as relaes comerciais e facilitar os meios de prova.

7. TEORIA DA EMPRESA
Surge na Itlia, em 1942, um novo sistema de regulamentao das atividades econmicas dos particulares, alcanando os prestadores de servios e as atividades ligadas terra; O Direito Comercial, em sua terceira etapa, deixa de cuidar de determinadas atividades (as de mercancia atos de comrcio) e volta-se a disciplinar uma forma especfica de produzir ou circular bens ou servios, a empresarial;

O direito brasileiro, desde 1960, j incorporava nas lies de doutrina, na jurisprudncia e em leis esparsas, como a sobre as sociedades por aes (Lei 6.404/76) a teoria da empresa, mesmo antes da entrada em vigor do CC/2002; Previu-se pela citada Lei 6.404, art. 2, qualquer empresa de fim lucrativo pode objeto de uma sociedade por aes, desde no seja contrria lei, ordem pblica e bons costumes. que ser que aos

O desafio terico passou a ser a definio do que seja a empresa. O legislador brasileiro no se ocupou disso, resumindo-se a afirmar que empresrios e sociedades empresrias so aqueles que exercem profissionalmente atividade econmica organizada para a produo ou circulao de bens ou de servios (CC, art. 966).

Pela teoria da empresa, o elemento definidor do conceito de direito comercial a organizao dos fatores de produo; Em regra, se a atividade econmica realizada mediante a organizao de fatores de produo (capital, mo-de-obra, insumos e tecnologia), a regncia ser do direito comercial; Podemos dizer que o moderno direito comercial o direito regulador, que abrange a parte mais expressiva da atividade econmica;

Seguindo esse avano doutrinrio, o CC aboliu a diviso entre atividades civis e atividades mercantis. Criou a figura jurdica do empresrio. O ncleo do direito comercial passou a ser a empresa (atividade econmica realizada de forma organizada,
cuja tarefa combinar fatores de produo com o fim de oferecer ao mercado bens ou servios Fbio Nusdeo)

e o empresrio.

7.1 Empresa: objeto do direito comercial


Os bens e servios de que todos precisamos para viver so produzidos em organizaes econmicas especializadas e negociados no mercado; - Quem estrutura essas organizaes, isto , os fatores de produo, so os empresrios; - Fatores de produo: capital, mo-deobra, insumo e tecnologia.

Portanto, as organizaes so resultado da ao dos empresrios, ou seja, nascem do aporte de capital (prprio ou alheio), compra de insumos (materiais), contratao de mo-deobra e desenvolvimento ou aquisio de tecnologia que realizam (know-how); - O Direito Comercial ou Empresarial cuida do exerccio dessa atividade organizada de fornecimento de bens e servios, denominada empresa.

7.2 Conceito de empresrio


definido na lei como o profissional exercente de atividade econmica organizada para a produo ou circulao de bens ou de servios (Cdigo Civil, art. 966); - Linguagem equivocada: na linguagem cotidiana, mesmo nos meios jurdicos, usa-se a expresso empresa com diferentes e imprprios significados; se algum diz a empresa faliu, o termo no foi empregado corretamente, pois quem vai falncia o empresrio ou a sociedade empresria e no a empresa (atividade);

Assim tambm quando se diz vou empresa, o termo est sendo empregado incorretamente. No se pode confundir empresa com o local em que a atividade desenvolvida. - Aqui, o conceito correto estabelecimento. Tambm incorreto o emprego da expresso (empresa) como sinnimo de sociedade.

Da definio de empresrio (CC, art. 966) destacam-se as noes de profissionalismo, atividade econmica organizada e produo ou circulao de bens ou servios; Profissionalismo: trs consideraes. A primeira requer habitualidade. Exerccios espordicos no caracterizam a atividade empresarial; a segunda a pessoalidade. O empresrio deve contratar empregados, pois, so estes que produzem ou fazem circular bens ou servios em nome do empregador. Por isso, os empregados no so empresrios. A terceira diz respeito ao monoplio de informaes que o empresrio detm sobre o produto ou servio objeto de sua empresa que ir oferecer ao mercado.

Atividade: em sntese, a empresa, o empreendimento, o negcio explorado. Qual? A de produo (fabricao, transformao) ou circulao (comrcio) de bens ou servios; Observem: o empresrio ou a sociedade empresria quem vai falncia. No a empresa. o empresrio quem importa ou exporta as mercadorias; Tambm no podemos confundir a empresa com o local em que a atividade desenvolvida. O conceito correto o de estabelecimento.

Outro exemplo: no princpio da preservao da empresa, o valor bsico prestigiado o da conservao da atividade (e no do empresrio, do estabelecimento ou de uma sociedade). Os interesses a proteger transcendem aos interesses dos donos do negcio. Visa-se proteger o emprego, os consumidores, o Fisco, voltado arrecadao.

Econmica: no sentido de se buscar lucro para quem explora a atividade. Este aspecto da essncia do direito comercial; Organizada: no sentido de que nela se encontram articulados pelo empresrio os quatro fatores de produo (capital, mo-deobra, insumos e tecnologia). Dentro da teoria da empresa, o sacoleiro ou promotor de vendas no empresrio porque no contrata nem organiza mo-de-obra; enfim, no se organiza.

Produo de bens: a fabricao de produtos ou servios. Toda atividade de indstria por definio empresarial (desde a teoria dos Atos de Comrcio). Produzem servios: bancos, seguradoras, hospitais, escola, estacionamento, provedor de acesso internet; Produzem bens: os donos de montadoras de veculos, eletrodomsticos, confeco de roupas, etc.

Circulao de bens ou servios: ir buscar o bem no produtor para traz-lo ao consumidor (intermediao na cadeia de escoamento de mercadorias) papel tpico do empresrio ou sociedade empresria: Circular bens: fazem-no os donos de supermercados, lojas em geral; Circular servios: a tarefa de intermediar a prestao de servios, como as agncias de turismo o fazem, montando pacote de viagens. No ela quem transporta ou hospeda.

Bens: so as coisas corpreas; Servios: no tm materialidade. Constituem obrigao de fazer. Bens virtuais (?): o comrcio eletrnico, em todas as suas vrias manifestaes, atividade empresarial, regida pelo CDC.

8. Atividades Econmicas Civis


Algumas atividades embora econmicas no se incluem entre disciplinas abrangidas pelo direito comercial. Estas atividades econmicas civis no esto sujeitas falncia ou recuperao judicial; So quatro hipteses: 1. aquele que exerce atividade econmica sem organizar empresa (sem empregados), mesmo que o faa profissionalmente (lucro + habitualidade). Seu regime ser o civil;

2. profissional intelectual (liberal), ou seja, o exercente de profisso intelectual, de natureza cientfica, literria ou artstica, ainda que contrate empregados para auxili-lo, conforme dispe o pargrafo nico do art. 966, do CC. Estes profissionais exploram atividades econmicas civis, como os advogados, mdicos, dentistas, arquitetos (liberais), msicos, escritores, atores e assemelhados;

Todavia, se o exerccio da profisso vier a constituir elemento de empresa, esses profissionais tornam-se empresrios, isto , eles perdem sua individualidade na organizao da empresa e passam a organizar os fatores de produo, mesmo que continuem exercendo sua profisso de mdico, advogado, arquiteto, etc.;

3. Empresrio rural: so rurais as atividades econmicas de plantao de vegetais destinadas a alimentos, fonte energtica ou matria prima (agricultura e reflorestamento), a criao de animais para abate, reproduo, competio ou lazer (pecuria, suinocultura, granja, equinocultura) e o extrativismo vegetal (corte de rvores), animal (caa e pesca) e mineral (mineradoras e garimpos).

Na economia brasileira h a agroindstria ou agronegcio, de um lado, e a agricultura familiar, de outro. Na primeira emprega-se tecnologia avanada; na segunda, trabalham o dono da terra e seus familiares, um ou outro empregado. Inegavelmente, os exercentes da atividade que exploram a agroindstria so empresrios ou sociedades empresrias; O CC/2002 (art. 971, c.c. 968) reservou para o exercente da agricultura familiar ou pequeno produtor rural um tratamento especfico, a opo de registrar-se na Junta Comercial. Caso requeira sua inscrio, ficar sujeito s normas de Direito Comercial.

A Lei 8.171/91, por sua vez, fixa os fundamentos, define os objetivos e as competncias institucionais, prev os recursos e estabelece as aes e os instrumentos da poltica agrcola, relativamente s atividades agropecurias, agroindustriais, e de planejamento das atividades pesqueira e florestal.

4. Cooperativas: desde a teoria dos Atos de Comrcio as Cooperativas j eram consideradas sociedade civis (ou simples, como designa agora o CC), independentemente da atividade que exploram (CC, art. 982, pargrafo nico); Por expressa disposio do legislador (Lei 5.764/71 e arts. 1093 a 1096 do CC), seu estudo cabe ao Direito Civil, embora dediquem-se s mesmas atividades dos empresrios e tecnicamente se enquadrem na definio de empresrio (CC, art. 966)

9. Empresrio Individual
O empresrio pode ser pessoa fsica ou jurdica; Pessoa fsica = empresrio individual Pessoa jurdica = sociedade empresria Nota: o registro dos atos constitutivos elemento essencial para a criao da pessoa jurdica (CC, art. 45), tanto pelo individual como pela sociedade empresria.

Esclarecimentos: os scios da sociedade empresria no so empresrios. A sociedade constituda pelos seus scios que empresria; os scios so empreendedores ou investidores. As regras que so aplicveis ao empresrio individual no se aplicam aos scios da sociedade empresria.

Objeto de sua atividade: via de regra, aos empresrios individuais sobram pequenos negcios, ambulantes, pequenas barracas ou quiosques em locais pblicos, bancas de frutas ou pastelarias em feiras semanais, confeco de bijuterias, etc. Vedao do exerccio da atividade: a) normas sobre capacidade (CC, arts. 972,974 a 976); b) proibies ao exerccio da empresa (CC, art. 973).

a) normas sobre capacidade (CC, arts. 972,974 a 976)


O Legislador Civil criou normas protetivas pessoa fsica do empresrio individual, expressa em normas sobre a capacidade; Somente aqueles que se encontrarem em pleno gozo de sua capacidade civil podem estabelecer-se como empresrio individual; Logo, no podem ser empresrios individuais os menores de 18 anos no emancipados, brios habituais, toxicmanos, deficientes mentais, excepcionais, os prdigos, e, nos termos da legislao prpria, os ndios;

Mas, o menor emancipado (situaes:

por outorga dos pais, casamento, nomeao para emprego pblico, estabelecimento por economia prpria, obteno de grau em curso superior) pode ser

empresrio individual; Ateno: emancipa-se o menor com 16 anos completos pelo exerccio da empresa com economia prpria;

Exceo: o incapaz autorizado pelo juiz por Alvar Judicial. Atente: a autorizao s poder ser concedida para o incapaz continuar exercendo a atividade que ele mesmo constituiu enquanto capaz, por seus pais ou autor da herana (CC, art. 974) na sucesso. No h previso legal para o incapaz dar incio a novo empreendimento.

Forma jurdica do incapaz autorizado exercer empresa: mediante representao (se absoluta a incapacidade) ou assistncia (se relativa); se o representante ou assistente for ou estiver proibido de exercer empresa, nomeia-se, com aprovao do juiz, um ou mais gerentes (CC, art. 975); Mesmo no havendo impedimento, a critrio do juiz e visando o interesse do incapaz, poder haver nomeao de gerente para atuar no empreendimento, sem eximir o representante ou assistente da responsabilidade pelos atos dos gerentes nomeados (CC, art. 975, 1 e 2);

Possibilidade de revogao da autorizao(CC, art. 974, 1): a qualquer tempo, o juiz poder revogar a autorizao, ouvidos os pais, tutores ou representantes legais do menor ou do interdito, sem prejuzo dos direitos adquiridos por terceiros; Bens que o incapaz j possua (CC, art. 974, 2): no respondem pelas obrigaes da atividade durante o prazo da autorizao, a no ser que tenham sido nela empregados, antes ou depois da autorizao. A relao desses bens deve constar no Alvar Judicial.

b) proibies ao exerccio da empresa (CC, art. 973)


Por vezes o direito impede o acesso ao exerccio da empresa a certas pessoas; Os proibidos so capazes, mas circunstancialmente esto impedidos por uma razo legal; A Constituio Federal (art. 5, XIII) fundamenta a validade das proibies, subordinando-as aos requisitos previstos em lei ordinria; O art. 973 do CC adverte que, se a pessoa legalmente impedida de exercer atividade prpria de empresrio o fizer, responder pelas obrigaes contradas;

Atualmente, diversas leis especiais listam os legalmente impedidos de exercer a empresa em nome prprio, individualmente, a saber: Magistrados e membros do MP; Corretores, leiloeiros, agentes aduaneiros; Deputados e senadores no podero ser proprietrios, controladores ou diretores de empresa que goze de favor decorrente de contrato com pessoa jurdica de direito pblico, nem exercer nela funo remunerada;

Estrangeiro com visto provisrio; Chefes do Poder Executivo, em todos os nveis; O mdico, para o exerccio simultneo de farmcia; O cnsul, em seu distrito, salvo se no remunerado;os funcionrios pblicos civis; Os militares da ativa; No direito previdencirio h norma proibitiva do exerccio da atividade empresarial aos devedores do INSS (Lei 8.212/91, art. 95, 2, d).

Falido no reabilitado: trata-se do principal caso de proibio que interessa ao direito comercial. O empresrio que teve sua quebra decretada judicialmente s poder exercer novamente atividade empresarial aps a reabilitao tambm decretada pelo juiz, no processo de falncia; Requisitos para reabilitao: falncia no fraudulenta e inocorrncia de crime falimentar. Neste caso, basta a declarao de extino das obrigaes para o falido reabilitar-se;

Mas, se houve condenao por crime falimentar, alm da declarao de extino das obrigaes, dever o falido, aps o decurso legal, obter a sua reabilitao penal. Outra hiptese (direito comercial) diz respeito queles que foram condenados pela prtica de crime cuja pena vede o acesso atividade empresarial. Exemplos: o que decorre do disposto no art. 35, II, da LRE. Neste caso, a Junta Comercial no poder arquivar ato constitutivo de empresa, individual ou societria, em que o nome dessa pessoa figure como titular ou administrador. Cessa a proibio com a reabilitao penal.

Exerccio da empresa por estrangeiros (empresrio individual ou sociedade empresria) De regra, os estrangeiros podem desempenhar a atividade empresarial, desde que respeitadas as normas do Estatuto do Estrangeiro (Lei 6.815/80); Mas, questes de poltica econmica ou segurana nacional impe certas restries; Hipteses: 1) explorao de jazidas, em lavra ou no, e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidrulica. Essa atividades s podero ser exploradas mediante autorizao ou concesso da Unio, por brasileiros ou empresas constitudas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administrao no Pas (CF, art. 176);

2) vedada, tambm, a participao direta ou indireta de empresas ou capitais estrangeiros na assistncia sade (CF, art. 199, 3); 3) bem como a propriedade de empresa jornalstica e de radiodifuso sonora e de sons e imagens privativa de brasileiros natos ou naturalizados h mais de 10 anos, ou de pessoas jurdicas constitudas sob as leis brasileiras e que tenham sede no Pas, sendo que pelo menos 70% do total do capital social da sociedade dever permanecer, direta ou indiretamente, nas mos de brasileiros natos ou naturalizados h mais de 10 anos.