TLC PERUCHILE

Soberana del Estado Peruano

TLC PERU-CHILE
2.2., define el territorio para cada pas: Artculo 2.2: Definicin Especfica por Pas Territorio significa: (a) con respecto al Per, el territorio continental, las islas los espacios martimos y el espacio areo bajo su soberana o derechos de soberana y jurisdiccin, de acuerdo con el derecho internacional y el derecho interno; y (b) con respecto a Chile, el espacio terrestre, martimo y areo bajo su soberana y la zona econmica exclusiva y la plataforma continental sobre las cuales ejerce derechos soberanos y jurisdiccin, de acuerdo con el derecho internacional y su legislacin interna.

Constitucin del Per de 1993 De otro lado, la Constitucin del Per de 1993, tiene una definicin distinta:

Artculo 54.- El territorio del Estado es inalienable e inviolable. Comprende el suelo, el subsuelo, el dominio martimo, y el espacio areo que los cubre. El dominio martimo del Estado comprende el mar adyacente a sus costas, as como su lecho y subsuelo, hasta la distancia de doscientas millas marinas medidas desde las lneas de base que establece la ley. En su dominio martimo, el Estado ejerce soberana y jurisdiccin, sin perjuicio de las libertades de comunicacin internacional, de acuerdo con la ley y con los tratados ratificados por el Estado.

El acuerdo comercial est haciendo uso de una nueva definicin de territorio, una definicin distinta de la que la constitucin peruana ha establecido.

Esta nueva definicin se enmarca en el supuesto del inciso 2 del artculo 56 de nuestra Carta Magna: Los tratados deben ser aprobados por el Congreso antes de su ratificacin por el Presidente de la Repblica, siempre que versen sobre las siguientes materias: 1. Derechos Humanos. 2. Soberana, dominio o integridad del Estado

Expropiacin por Seguridad Nacional

La Constitucin del Per de 1993 contempla la expropiacin en caso de seguridad nacional o necesidad pblica,

TLC: Per Chile Razones por las que era necesaria su aprobacin el artculo 70 al respecto dice: A nadie puede privarse de su propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad pblica, declarada por ley, y previo pago en efectivo de indemnizacin justipreciada

Sin embargo, el ACE N 38 ha delimitado esta misma figura a travs de una redaccin distinta. As, tenemos:

Artculo 11.10 Expropiacin e Indemnizacin 1. Ninguna Parte expropiar ni nacionalizar una inversin cubierta, sea directa o indirectamente mediante medida equivalentes a la expropiacin o nacionalizacin (expropiacin) salvo que sea: (a) por causa de utilidad pblica o propsito pblico

El inciso (a) de este artculo tiene un pie de pgina que precisa:

Para los propsitos de este artculo, el trmino propsito pblico se refiere en el caso de la Parte peruana, a un concepto del derecho internacional consuetudinario. La legislacin interna puede expresar este concepto o uno similar usando diferentes trminos tales como utilidad pblica, necesidad pblica o inters pblico.

Al respecto, la sentencia del TC,

en su considerando nmero 25, ha manifestado que Si bien incorpora a la necesidad pblica en dicha nota, en cambio se deja de mencionar a la seguridad nacional en dicha relacin. Lo cual hace que el literal a) de dicho artculo no sea plenamente conforme con el artculo 70 de la Constitucin. En efecto, el contenido del artculo 11.10 difiere del texto constitucional. No obstante, se puede argumentar, y en efecto se ha argumentado, que las expresiones utilidad pblica o propsito pblico, incluyen de por s el concepto seguridad nacional. Esta discusin, aunque legtima debi darse en el Poder Legislativo nacional. El artculo 56, previamente citado, as lo manifiesta en su tercer acpite: Los tratados deben ser aprobados por el Congreso antes de su ratificacin por el Presidente de la Repblica, siempre que versen sobre las siguientes materias: 1. Defensa Nacional (El resaltado es nuestro) Como se aprecia en el artculo 56 aqu citado, la Constitucin alberga el supuesto de Defensa Nacional como causal de necesaria aprobacin de un tratado. Por tanto, reafirmamos que esta discusin tuvo que darse en el congreso, como nuestro ordenamiento constitucional establece.

Negociaciones Futuras

El Acuerdo de Libre Comercio establece una clusula de regulacin futura en uno de sus artculos:

Artculo 20.5: Negociaciones Futuras Servicios Financieros 2. Las Partes se reunirn 1 ao despus de la entrada en vigor del presente Acuerdo para negociar un captulo de servicios financieros sobre una base mutuamente conveniente. Para este efecto, las autoridades competentes llevarn acabo previamente la coordinaciones correspondientes. (sic)

Aplicacin Retroactiva del Tratado de Libre Comercio

En el Per, la ley entra en vigencia despus de su publicacin.

El artculo 103 de la Constitucin afirma: La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo

As tenemos que, el anexo 11 E establece: TLC 1. Sin perjuicio de lo establecido en el prrafo 2, las Partes acuerdan que el Convenio entre el Gobierno de la Repblica de Chile y el Gobierno de la Repblica del Per para la Promocin y Proteccin Recproca de las Inversiones y su Protocolo, en adelante el APPI, suscrito en Lima, con fecha 2 de Febrero de 2002, terminar su vigencia en la fecha de entrada en vigor del presente Acuerdo, as como todos los derechos y obligaciones derivados del APPI.

 2. Toda inversin realizada de conformidad a lo dispuesto en el APPI, en un perodo anterior a la entrada en vigor del presente Acuerdo, se regir por las normas de aquel acuerdo respecto de cualquier acto, hecho o situacin originados durante la vigencia del mismo. Un inversionista slo podr someter una reclamacin a arbitraje de acuerdo al artculo 8 del APPI, por actos, hechos o situaciones originados durante la vigencia de dicho acuerdo, TLC: Per Chile Razones por las que era necesaria su aprobacin en conformidad a las normas y procedimientos establecidos en el APPI y siempre que no hayan transcurrido ms de 3 aos a partir de la fecha en vigor del presente Acuerdo.

EL TC se ha referido respecto a este punto del siguiente modo:

En efecto, del Anexo 11 E no se aprecia que el Acuerdo contenga una disposicin que prevea su aplicacin retroactiva; por el contrario, se prev que el Convenio entre el Gobierno de la Repblica de Chile y el Gobierno de la Repblica del Per rige hasta la entrada en vigencia del presente Acuerdo, se regirn por las normas de aquel acuerdo respecto de cualquier acto, hecho o situacin originados durante la vigencia del mismo.

Mecanismos de Solucin de Controversias

El Per es un Estado de Derecho, como tal la administracin de justicia recae en el Poder Judicial que es independiente. La Constitucin le atribuye estas facultades, ya que entiende que la potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce a travs de sus rganos jerrquicos.

As, la consagracin de esta potestad se ve reflejada en el inciso nmero uno del artculo 139 de nuestra Constitucin:

Artculo 139.- Son principios y derechos de la funcin derechos de la funcin jurisdiccional: 1. La unidad y exclusividad de la funcin jurisdiccional. No existe ni puede establecerse jurisdiccin algn independiente, con excepcin de la militar y la arbitral.

Para evitar el recurrir a tribunales nacionales, y as no evadir el arbitraje internacional, el ALC Per Chile estableci en su artculo 16.18:

Ninguna Parte podr otorgar derecho de accin en su legislacin nacional contra la otra Parte con fundamento en que una medida de la otra Parte es incompatible con este Acuerdo.

Este solo hecho nos permite invocar, una vez ms, el inciso 2 del artculo 56 que determina:

Los tratados deben ser aprobados por el Congreso antes de su ratificacin por el Presidente de la Repblica, siempre que versen sobre las siguientes materias: 1. Derechos Humanos. 2. Soberana, dominio o integridad del Estado

Introduccin Constitucin TLC Per-Chile Demanda de inconstitucionalidad Resolucin del Tribunal constitucional Conclusiones

Demanda de inconstitucionalidad
Demanda de Inconstitucionalidad interpuesta por 40 Congresistas de la Repblica, contra el Acuerdo de Libre Comercio entre el Gobierno de la Repblica del Per y el Gobierno de la Repblica de Chile, que modifica y sustituye el ACE N 38, sus Anexos, Apndices, Protocolos y dems instrumentos que hayan sido suscritos a su amparo, ACUERDO DE LIBRE COMERCIO PER-CHILE, que fue ratificado por el Presidente de la Repblica por Decreto Supremo N. 057-2006-RE, publicado el 26 de agosto de 2006 en el diario oficial El Peruano, que fue enmendado mediante el Decreto Supremo N 052-2008-RE, publicado el 21 de noviembre de 2008 en el diario oficial El Peruano y que entr en vigencia a partir del 1 de marzo de 2009, mediante Decreto Supremo N 10-2009MINCETUR, expedido el 21 de febrero de 2009 y publicado en el diario oficial El Peruano el 22 de febrero de 2009.

 Los demandantes consideran que el Acuerdo de Libre Comercio suscrito entre el Gobierno de la Repblica del Per y el Gobierno de la Repblica de Chile (en adelante ALC PERCHILE) es inconstitucional por cuanto violara los artculos 51, 54, 56, 102 y 138 de la Constitucin. De manera general sostienen que el ALC PER-CHILE debi ser aprobado por el Congreso de la Repblica porque su contenido comporta materias relacionadas con la soberana nacional, con el dominio del Estado y para su vigencia requerir necesariamente de un desarrollo legislativo.

 Un primer argumento de los demandantes es que las materias contenidas en el ALC PER-CHILE afectan la soberana nacional. Consideran que la definicin de territorio previsto en el artculo 2.2 del citado Acuerdo viola el artculo 54 de la Constitucin porque no alude a las 200 millas, que la definicin de territorio establecida para el Gobierno de la Repblica de Chile resulta ms beneficiosa para este pas, y que con ello tambin se afecta tambin el artculo 44 de la Constitucin.

 En segundo lugar, para los demandantes, el Captulo 16 del ALC PERCHILE es inconstitucional porque si surgieran controversias entre las Partes no resueltas por las consultas recprocas y negociaciones directas, debern recurrir obligatoriamente a un arbitraje internacional ad hoc, eludiendo el hecho de que la Constitucin prev la posibilidad de recurrir a los tribunales nacionales o que se defina libremente la mejor va a seguir; ms an cuando en el captulo mencionado se establece que ningn particular tiene derecho de accin frente a la otra Parte, sino a travs de los respectivos Estados. Indican que con ello se restringira el derecho de los ciudadanos peruanos de recurrir a los tribunales nacionales y solicitar tutela jurisdiccional, y que se estara renunciando a la jurisdiccin nacional para someterse a una nueva forma de solucin de controversias. En ese sentido, sostiene que el Acuerdo, al suprimir las instancias judiciales internas de solucin de controversias, viola el artculo 138 y 139 inciso 1 de la Constitucin.

 En tercer lugar, los demandantes estiman inconstitucional el artculo 20.5 (puntos 2 y 3) del ALC PER-CHILE en atencin a que de l se derivaran obligaciones financieras para el Estado peruano, al establecer que dentro de un ao se incluir en el Acuerdo un Captulo referido a los Servicios Financieros y a las Zonas Francas, y que se requerir una serie de modificaciones o derogaciones legislativas, a fin de que la legislacin nacional se adecue a la ejecucin del Acuerdo. Consideran pues que, a la luz del artculo 56 de la Constitucin, el Acuerdo resulta inconstitucional.

 En cuarto lugar, sostienen que la naturaleza jurdica del ALC PER-CHILE no es el de ser un tratado ejecutivo, sino de uno que debi seguir para su aprobacin y ratificacin el procedimiento establecido en el artculo 56 de la Constitucional nacional. Ms an si se considera que el Acuerdo en cuestin no puede ser considerado, desde ningn punto de vista, uno ejecutorio del Tratado de Montevideo de 1980. Ello porque, segn los demandantes, el Tratado de Montevideo no establece directa ni indirectamente obligaciones como las que se derivan del Acuerdo ahora impugnado, no tuvo como objetivo el establecimiento de una zona de libre comercio, y tampoco regul materias como las de servicios, propiedad intelectual, inversiones, solucin de controversias, entre otras

2. Contestacin de la demanda
El 25 de mayo de 2009, la Procuradora Pblica Ad Hoc encargada de la defensa del Poder Ejecutivo contesta la demanda, contradicindola y negndola en todos sus extremos, en base a los siguientes fundamentos. En primer lugar, sostiene que la facultad conferida al Presidente de la Repblica por el artculo 118 inciso 11 de la Constitucin para celebrar tratados comprende no solamente la capacidad para la suscripcin de los mismos, sino que tambin supone la capacidad para conducir la negociacin, adopcin y autenticacin del texto del tratado, sin la necesidad de recibir instrucciones para ello por parte del Congreso de la Repblica. Que, asimismo, si se concuerda el mencionado artculo con los artculos 56 y 57 de la Constitucin, queda claramente en evidencia que la ratificacin de los tratados es tambin potestad del Presidente de la Repblica, con la particularidad de que en aquellos casos referidos a (i) derechos humanos; (ii) soberana, dominio e integridad del Estado; (iii) defensa nacional; y (iv) obligaciones financieras del Estado, se requerir la previa aprobacin del Congreso; y que en aquellos casos en los que se requiera una modificacin constitucional, se deber seguir el procedimiento establecido para aprobar una reforma constitucional.

Anlisis de constitucionalidad del ALC PER-CHILE

1. Soberana del Estado peruano 2. Integridad territorial del Estado peruano 3. Inalienabilidad e inviolabilidad martima 4. Expropiacin por seguridad nacional 5. Mecanismos de solucin de controversias 6. Obligaciones financieras y servicios financieros 7. Supuesta aplicacin retroactiva del Acuerdo Per-Chile e inversiones cubiertas 8. Procedimiento de devolucin de pago de aranceles 9. Potestad sancionadora del MINCETUR y certificados de origen 10. Procedimiento de despacho rpido de mercancas 11. Las materias competentes de los Tratados 11.a) Tratados aprobados por el Congreso de la Repblica 11.b) Tratados aprobados por el Poder Ejecutivo.

HA RESUELTO
1. Declarar INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad del Acuerdo de Libre Comercio suscrito entre el Gobierno de la Repblica del Per y el Gobierno de la Repblica de Chile que modifica y sustituye el ACE N 38, sus Anexos, Apndices, Protocolos y dems instrumentos que hayan sido suscritos a su amparo. 2. INTERPRETAR, de conformidad con el fundamento 14, que el artculo 2.2 del Acuerdo de Libre Comercio con Chile sobre la delimitacin territorial para fines del acuerdo comercial no es inconstitucional, siempre que se interprete el concepto de territorio continental, las islas, los espacios martimos y el espacio areo bajo su soberana () de conformidad con el artculo 54 de la Constitucin; es decir, que se asuma que la soberana y jurisdiccin que le compete al Estado peruano abarca al dominio martimo que ejerce sobre las doscientas millas marinas adyacentes a sus costas, como parte del espacio territorial en el que se aplicar dicho Tratado.

 3. INTERPRETAR, de conformidad con el fundamento 27, que el literal (a) del artculo 11.10 del Acuerdo de Libre Comercio con Chile no es inconstitucional, siempre que se incorpore a la seguridad nacional como un supuesto jurdico ms de expropiacin dentro de la causal de propsito pblico, sealada en el artculo 70 de la Constitucin. 4. EXHORTAR al Poder Ejecutivo para que pueda someter a consulta de las Comisiones de Constitucin y Reglamento y de Relaciones Exteriores del Congreso el texto de los tratados internacionales ejecutivos que proyecte celebrar o ratificar, a fin de que stas los estudien, sin que la opinin de las citadas comisiones condicione al Poder Ejecutivo, como seala el artculo 89 del Reglamento del Congreso.

1. Soberana del Estado peruano

De inicio los demandantes sostienen que el ALC PER-CHILE debi ser aprobado por el Congreso de la Repblica porque su contenido comporta materias relacionadas con la soberana nacional, que requerir necesariamente de un desarrollo legislativo. El Tribunal Constitucional, al respecto, debe hacer algunas precisiones. En primer lugar, el Tratado en el Captulo 2. "Definiciones Generales", artculo 2.2., establece la "Definicin especfica del pas", literal a), que establece una definicin del territorio del Per de la siguiente forma: "(a) con respecto al Per, el territorio continental, las islas, los espacios martimos y el espacio areo bajo su soberana o derechos de soberana y jurisdiccin, de acuerdo con el Derecho Internacional y el derecho nacional".

2. Integridad territorial del Estado peruano

En relacin a la primera objecin constitucional de los demandantes respecto al incumplimiento literal del mandato constitucional del artculo 54 sobre el territorio en el Tratado de Libre Comercio con Chile, la parte demandada ha sealado que dicho tratado, atendiendo a su objeto y finalidad, define su naturaleza jurdica como uno de libre comercio. En l cual la definicin del espacio de aplicacin del tratado se realiza para fines de naturaleza exclusivamente comercial; por eso, en los tratados de libre comercio suscritos por el Per con los Estados Unidos de Amrica este incorpora comercialmente a Puerto Rico, no siendo constitucionalmente parte de los cincuenta Estados de la Unin, sino un Estado Libre asociado; por ejemplo los Tratados comerciales con la Repblica Popular China, en los que se excluye comercialmente a Hong Kong o Macao, a pesar de ser parte del territorio soberano de dicho pas.

3. Inalienabilidad e inviolabilidad martima

En relacin a la segunda objecin constitucional respecto a la incidencia de dicha limitada definicin del territorio peruano para efectos comerciales en la controversia del Estado peruano ante la Corte Internacional de Justicia de La Haya contra el Estado de Chile, referida a la delimitacin entre las zonas martimas de ambos Estado, cabe precisar que los lmites fronterizos entre el Per y Chile fueron establecidos en el Tratado de Lima de 1929, en el cual, de acuerdo a su artculo segundo: () La lnea divisoria entre dichas partes y, en consecuencia, la frontera entre los territorios del Per y Chile, partir de un punto de la costa que se denominar Concordia. De ah que el punto de inicio de la frontera martima a delimitar nazca del punto de la Concordia como seala dicho Tratado. Ms an si en el artculo 19.2. del Captulo 19 Disposiciones Generales del ALC PER-CHILE se seala que: 3. El Tratado de Lima de 1929 y su Protocolo complementario, el Acta de Ejecucin del 13 de noviembre de 1999 y su Reglamento, as como el Acuerdo entre la Empresa Portuaria Arica y la Empresa Nacional de Puertos S.A. de 1999, y el Acuerdo Interinstitucional sobre Solucin de Controversias de 1999, prevalecern sobre las disposiciones del presente Acuerdo.

4. Expropiacin por seguridad nacional

Los demandantes han sealado que en el punto 11.10 del ALC PER-CHILE se dice que: 1. Ninguna parte expropiar ni nacionalizar una inversin cubierta, sea directa o indirectamente mediante medidas equivalentes a la expropiacin o nacionalizacin (expropiacin), salvo que sea: (a) por causa de utilidad pblica o propsito pblico. Lo cual prescinde de las causales constitucionales de seguridad nacional previstas en el artculo 70 de la Constitucin. Los demandantes objetan la inconstitucionalidad del ALC PERCHILE porque impedirala expropiacin por razones de seguridad nacional

5. Mecanismos de solucin de controversias

Para los demandantes el Captulo 16 del ALC PER-CHILE es inconstitucional porque, de existir controversias entre las Partes no resueltas por las consultas recprocas y negociaciones directas, debern recurrir obligatoriamente a un arbitraje internacional ad hoc, dejando de lado que la Constitucin prev la posibilidad de recurrir a los tribunales nacionales o que se defina libremente la mejor va a seguir. Ms an cuando en el Captulo mencionado se establece que ningn particular tiene derecho de accin frente a la otra Parte, sino a travs de los respectivos Estados. Con ello, segn alegan, se restringe el derecho de ciudadanos peruanos de recurrir a los tribunales nacionales y solicitar tutela jurisdiccional, y se estara renunciando a la jurisdiccin nacional para someterse a una nueva forma de solucin de controversias. Enfatiza, pues, que el Acuerdo, al suprimir las instancias judiciales internas de solucin de controversias, viola los artculos 138 y 139 inciso 1 de la Constitucin.

6. Obligaciones financieras y servicios financieros

Los demandantes tambin estiman inconstitucional el artculo 20.5 (puntos 2 y 3) del ALC PER-CHILE por cuanto, a su entender, de dicho artculo se derivaran obligaciones financieras para el Estado peruano, al establecer que dentro de un ao se incluir en el Acuerdo un Captulo referido a los Servicios Financieros y a las Zonas Francas. Con lo cual se requerir una serie de modificaciones o derogaciones legislativas, a fin de que la legislacin nacional se adecue a la ejecucin del Acuerdo. En este sentido, consideran que, a la luz del artculo 56 de la Constitucin, resulta inconstitucional

7. Supuesta aplicacin retroactiva del Acuerdo Per-Chile e inversiones cubiertas

Los demandantes tambin argumentan que es inconstitucional la parte del Acuerdo en el que se prev la figura de las inversiones cubiertas. Sostienen que ello es incompatible con el artculo 103 de la Constitucin, pues el tratamiento que da el Acuerdo a las inversiones cubiertas implica la aplicacin retroactiva del Acuerdo, siendo que el mencionado artculo de la Constitucin establece precisamente todo lo contrario. Y que ello es manifiestamente ms ventajoso para Chile, cuyas inversiones llegan a US$ 6,500 millones de dlares, frente a los US$ 500 millones de dlares de inversin peruana.

8. Procedimiento de devolucin de pago de aranceles

Para los demandantes es tambin inconstitucional el
artculo 4.12 del ALC PER-CHILE en la medida que este artculo conlleva necesariamente a una modificacin del artculo 157 del Decreto Legislativo N. 1053, Ley General de Aduanas, la misma que prev slo dos supuestos de devolucin de pago de aranceles (pago indebido y pago en exceso), mientras que el Acuerdo prev un tercer supuesto, cuya implementacin requerira de una modificacin legislativa.

9. Potestad sancionadora del MINCETUR y certificados de origen.

De otro lado, se cuestiona tambin la constitucionalidad del artculo 4.16 del Acuerdo. Los demandantes argumentan que dicho artculo es inconstitucional porque en el Acuerdo se establece, en lo que concierne al Per, que la autoridad acreditada para imponer sanciones frente a un supuesto en que un importador haga declaraciones falsas es el MINCETUR, siendo que esta entidad no tiene dentro de sus funciones el de imponer este tipo de sanciones, ms an si el artculo 231 de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, establece que la potestad sancionadora slo puede ser otorgada por ley expresa. Agregan que, se requera una modificacin legislativa, pues en nuestro ordenamiento jurdico la potestad sancionadora para estos casos lo ostenta la SUNAT y no el MINCETUR.

10. Procedimiento de despacho rpido de mercancas

Un argumento adicional que esgrimen los demandantes tiene que ver con la afirmacin de que los envos de entrega rpida previsto en el artculo 5.7 del Acuerdo, no obstante que en el artculo 131 del Decreto Legislativo N. 1053, Ley General de Aduanas no se prev este tipo de procedimiento, con lo cual sera necesario recurrir a una modificacin legislativa. Ante tal argumento, el Tribunal Constitucional considera necesario precisar que el artculo mencionado establece que 1. Cada Parte adoptar o mantendr procedimientos aduaneros separados y expeditos para los envos de entrega rpida y que permitan a la vez mantener una adecuada seleccin y control por parte de aduanas. Estos procedimientos debern permitir.

11. Las materias competentes de los Tratados

La Constitucin ha consagrado en el Captulo II De los Tratados del Ttulo II Del Estado y la Nacin un modelo dual de regulacin de los tratados internacionales, donde se parte de reconocer en al artculo 55 que los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional, para luego regular los tratados que deben ser aprobado por el Congreso y los tratados que pueden ser aprobados por el Poder Ejecutivo.