Università LUISS Guido Carli

Master in diritto d’impresa

A cura del Prof. Fabrizio Maimeri

Problemi applicativi della surroga ipotecaria ex art. 8 D.L.

7/2007 (c.d. portabilità dei mutui)

di Maurizio Fedele, Servizio Legale e Compliance del

Credito Fondiario SpA di Roma
BONVS ARGENTARIVS è un sito-community di informazione giuridica per giuristi e consulenti d'impresa
pubblicato in rete da Maurizio Fedele, in una "community" sono da rimarcare i contributi e le esperienze
espresse da Riccardo Ricciardi, Consigliere del Cons. Nazionale del Notariato, Antonio Petraglia,
avvocato in Roma, Giorgio Mantovano, fondatore della banca dati bibliografica IUSIMPRESA , Ermanno
Cappa, Pres. Ass. Italiana Giuristi d’Impresa - Banca Regionale Europea, Alessandro Cervini del Servizio
Legale MPS, Fabio Fiorucci, addetto legale del FONSPA, autore del volume “I finanziamenti di credito
fondiario”, Ed. Giuffrè, 2004.
Questa relazione e la documentazione collegata saranno resi disponibili ai partecipanti del seminario che lo
richiedano all’indirizzo infoargentarius@gmail.com .
 Impatto sistemico della portabilità

La portabilità del mutuo, assieme ad altre normative, interviene

su un complesso di interessi e diritti tuttora garantiti dall' art. 47
della Costituzione:"La Repubblica ... favorisce l'accesso del risparmio
popolare alla proprietà dell'abitazione " (1)
Dopo oltre 60 anni i principi di base dell’art. 47 Cost. sono
tuttora criticità decisive dell’economia da risolvere, con
riferimento:
• all’accesso diffuso alla proprietà immobiliare
• al contenimento dell'indebitamento delle famiglie italiane, anche
come prevenzione dell’usura
• a politiche di investimento che superino l’emergenza abitativa
con l’edilizia convenzionata o economica e popolare
• all’adeguamento della normativa di settore, del sistema bancario
e finanziario italiano
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(1)In ordine all’art. 47, in generale, v. ex plurimis MERUSI, in Commentario
della Costituzione a cura di Branca, sub art. 47, Bologna-Roma, 1980, p. 153
ss., nell’ambito di un sistema che tende a concentrare in un unico soggetto –
la Banca d’Italia - tanto le funzioni di governo della moneta quanto quelle di
controllo e indirizzo delle aziende di credito. 
 Impatto sistemico della portabilità

Per apprezzare la lungimiranza del principio costituzionale e il ruolo

centrale che l’art. 47 Cost. ha tuttora nell’economia, si consideri che
per la Commissione Europea :
“Mortgage credit markets represent a significant part of Europe’s economy, …
outstanding residential mortgage credit balances representing almost 47% of
the EU GDP” da cui deriva la “crucial importance of mortgage credit markets”
e che “the integration of EU mortgage credit is central to a more efficient
functioning of the EU financial system
 
… a conferma di ciò, le dimensioni della crisi internazionale
scatenata dai mutui sub-prime

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Dati e valutazioni nell’introduzione del “Libro Bianco sull’integrazione del
mercato del credito ipotecario” pubblicato dalla Commissione UE il 18
dicembre 2007. Il mercato italiano dei mutui ipotecari è pari al 18,7% del PIL,
contro una media UE di circa il 50%, ma è cresciuto in maniera significativa
negli ultimi anni, consentendo a circa 2,5 milioni di famiglie di acquistare una
casa.
 Impatto sistemico della portabilità

In Italia, su accesso alla proprietà immobiliare ed emergenza

abitativa incide la politica di abbandono dei mutui agevolati
per i programmi di edilizia convenzionata che ha esposto
milioni di famiglie a reddito fisso alla bolla speculativa del mercato
immobiliare, con prezzi cresciuti senza il freno
calmierante dell'offerta di alloggi a prezzo controllato. 
Non a caso, tra le primissime misure "anticrisi", dopo il D.L.
185/2008 che come vedremo disciplina anche la portabilità dei
mutui, c'è il c.d. Piano Casa tuttora in corso di elaborazione anche a
livello regionale.
Sulle preoccupazioni per l’indebitamento, dati ufficiali
segnalano che i debiti a medio/lungo termine (per l’acquisto o la
ristrutturazione della casa) sono sempre oltre il 60%
dell’ammontare complessivo del debito gravante sulle
famiglie.

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V. da ultimo il Bollettino Economico di Banca d’Italia n. 56 - aprile 2009, al
par. 3.3 Le famiglie, la Fig. 26 Indebitamento delle famiglie
 Quadro normativo su portabilità e ristrutturazione dei mutui

La portabilità rientra in un ventaglio di opzioni previste dalla legge

per accedere alla ricontrattazione e ristrutturazione dei mutui :
• la rinegoziazione "classica" dei finanziamenti in cui, anche per scrittura
privata, si perfeziona un accordo per la variazione delle condizioni di
rimborso del residuo debito (art. 8, comma 3, D.L. 7/2007 - con le modifiche
della Legge 244/2007 - Finanziaria 2008)
• la rinegoziazione "convenzionata" dei mutui per esigenze abitative a
tasso variabile riservata a banche aderenti all'accordo ABI-MEF (art. 3 D.L.
93/2008 - "Tremonti")
• la "sostituzione" del mutuo per atto notarile, con altro mutuo di
importo maggiore, nuova ipoteca e normali costi notarili che
beneficia del divieto di penali di estinzione (art. 7 D.L. 7/2007)
•  la "portabilità" con surroga ex art. 1202 c.c. mediante atto
notarile con cui - gratuitamente - si ottiene la variazione delle
condizioni economiche del mutuo "trasferendo", assieme alla
garanzia, il credito ad altra banca (art. 8 del D.L. 7/2007, con le
modifiche della Legge 40/2007 e della Legge 244/2007 - Finanziaria
2008)
• le integrazioni e tutele (anche sanzionatorie) della portabilità del D.L.
185/2008 - "Anticrisi" (art. 2, comma 1-bis, del D.L. 185/2008)
 Quadro normativo su portabilità e ristrutturazione dei mutui

L’art. 2, comma 1-bis, del D.L. 29 novembre 2008, n. 185 (in Suppl. ord. alla G.U. n. 280 del 29.11.2008),
inserito dalla legge di conversione 28 gennaio 2009, n. 2 (in Suppl. ord. alla G.U. n. 22 del 28.1.2009),
in vigore dal 29 gennaio 2009, dispone:
Anche al fine di escludere a carico del mutuatario qualunque costo relativo alla
surrogazione, gli atti di consenso alla surrogazione, ai sensi dell'articolo 1202 del
codice civile, relativi a mutui accesi per l'acquisto, la ristrutturazione o la costruzione
dell'abitazione principale, contratti entro la data di entrata in vigore della legge di
conversione del presente decreto da soggetti in favore dei quali è prevista la
rinegoziazione obbligatoria, sono autenticati dal notaio senza applicazione di alcun
onorario e con il solo rimborso delle spese. A tal fine, la quietanza rilasciata dalla
prima banca e il contratto di mutuo stipulato dalla seconda banca devono essere forniti
al notaio per essere prodotti unitamente all'atto di surrogazione. Per eventuali attività
aggiuntive non necessarie all'operazione, espressamente richieste dalle parti, gli
onorari di legge restano a carico della parte richiedente. In ogni caso, le banche e gli
intermediari finanziari, per l'esecuzione delle formalità connesse alle operazioni di cui
all’articolo 8 del decreto-legge 31 gennaio 2007, n. 7, convertito, con modificazioni,
dalla legge 2 aprile 2007, n. 40, e successive modificazioni, non applicano costi di
alcun genere, anche in forma indiretta, nei riguardi dei clienti.

A norma del successivo comma 5-quater dell’art. 2:

A decorrere dal 1° gennaio 2009, per l'inosservanza delle disposizioni di cui
all’articolo 8 del decreto-legge 31 gennaio 2007, n. 7, convertito, con modificazioni,
dalla legge 2 aprile 2007, n. 40, come modificato dal comma 450 dell’articolo 2 della
egge 24 dicembre 2007, n. 244, si applicano le sanzioni pecuniarie di cui all’articolo
144, comma 4, del testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, di cui al
decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385.
 Quadro normativo su portabilità e ristrutturazione dei mutui

Il Governatore di Banca d'Italia, con comunicazione all'ABI del

30 aprile 2008 Prot. 490509 (1) ha definito la portabilità
"importante strumento per accrescere la mobilità della clientela e la
concorrenza degli intermediari a beneficio dell'efficienza del
sistema bancario e finanziario"  e che pertanto 
"Per la realizzazione di tali obiettivi è fondamentale che gli
intermediari si impegnino a dare piena attuazione alla disciplina".

A tal fine il Governatore ha evidenziato la necessità che le banche

aderiscano alla procedura di colloquio elettronico
interbancaria, garantendo la "piena collaborazione attraverso una
tempestiva trasmissione delle informazioni richieste, in particolare
di quelle del debito residuo ... anche al cliente ... nella fase
preliminare di selezione del nuovo mutuante".
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(1) V. Lettera Circolare ABI del 6.6.2008 Prot. CR/LG/OF/003125
 Quadro normativo su portabilità e ristrutturazione dei mutui

 Quindi già nell'Aprile del 2008 Banca d'Italia anticipa la

vigenza di quelle stesse regole e conformità della
portabilità che poi si ritrovano nel citato art. 2, comma
1-bis, del D.L. 185/2008, in quanto l'Autorità di Vigilanza così
si esprime: 
- "comportamenti corretti e trasparenti ... costituiscono
parte integrante della sana e prudente gestione"
- "carenze in tale delicato ambito possono essere fonte di rischi
legali e di reputazione" (1)
- "possono incidere negativamente sulla fiducia e quindi sulla
stessa stabilità del sistema"

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(1) V. Comunicazione del 29 aprile 2008. Portabilità dei contratti di
finanziamento in Bollettino di Vigilanza n. 4 - aprile 2008. Le espressioni
usate, anche se non dichiaratamente, fanno rientrare la portabilità nel
campo di azione della Compliance Bancaria (Provvedimento della Banca
d'Italia del 12 luglio 2007)
 
 Quadro normativo
Promozione su portabilità
e collocamento. e ristrutturazione
Promotori dei mutui
e mediatori

A determinare un intervento così incisivo dell'Autorità di

Vigilanza, già agli inizi del 2008, sono stati alcuni fatti
molto gravi nel sistema bancario:
 
- erano pervenute a Banca d'Italia numerose segnalazioni
della clientela che denunciavano la mancata osservanza
della normativa sulla portabilità;
 
- le Associazioni dei consumatori lamentavano la scarsità
di informazioni per la clientela, l'incertezza sui costi - in
particolare delle spese notarili - e dei soggetti su cui detti
costi dovessero gravare (banca originaria o banca
subentrante)
 Quadro normativo su portabilità e ristrutturazione dei mutui

L'ABI e l'ANIA hanno poi elaborato Linee Guida per le polizze assicurative
e i prodotti assicurativi accessori ai mutui e ad altre tipologie di
finanziamento. (1)
Anche tali normative interne del sistema bancario hanno il fine di garantire
maggiore trasparenza nell'informativa da rendere alla clientela sull'entità
dei costi a suo carico nei casi di:
- estinzione anticipata del mutuo o altro contratto di finanziamento
- portabilità del mutuo o di altri contratti di finanziamento
- rinegoziazione del mutuo ex art. 3 D.L. 93/2008 e convenzione ABI-MEF
con l'indicazione della quota parte percepita dalla banca .

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(1) Lettera Circolare ABI dell'11.12.2008 Prot. CR/LG/006186
 Quadro normativo su portabilità e ristrutturazione dei mutui

 Nel caso che qui più interessa della portabilità, per i mutui con
copertura assicurativa collocata dalla banca originaria, con
premio pagato anticipatamente in unica soluzione, in base
all'accordo ABI-ANIA la banca subentrante ha l'obbligo di
proporre al cliente le seguente opzioni:
- continuazione della polizza iniziale con variazione a suo
favore del beneficio della copertura assicurativa, con apposite
istruzioni date dal mutuatario per il tramite della stessa banca
subentrante
- estinzione della polizza iniziale con restituzione da parte
della banca originaria della parte di premio assicurativo che
diventa eccedente per l'estinzione del mutuo originario (1)

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(1) V. A. Messia, La polizza svincola i mutui, in MF, 25.10.2008
 Rischi legali e reputazionali. Il caso Barclays

 
Come abbiamo visto, già nell'aprile 2008 Banca d'Italia segnalava che la
violazione delle disposizioni sulla portabilità è fonte di rischi
legali e reputazionali per le banche :
 
- dopo procedimenti sanzionatori contro 23 banche nell'agosto 2008,
l'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato con decisione
del 12 marzo 2009 ha irrogato la sanzione amministrativa di 1.015.000
Euro alla Barclays Bank PLC per pratiche commerciali scorrette. (1)
Le condotte contestate e sanzionate dall’Antitrust riguardano ostacoli o costi per
la portabilità attiva e passiva nonchè oneri di assistenza alla clientela costituiti da
tariffazione elevata di chiamate telefoniche che costituivano l'unico punto di
contatto concesso dalla banca alla clientela .

Ulteriore rischio legale: dal 29 gennaio 2009, ai sensi dell'art. 2, comma 5-

quater del D.L. 185/2008 le predette violazioni comportano anche le sanzioni
pecuniarie ex art. 144, comma 4 del TUB - D.Lgs. 385/1993.

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(1) Provvedimento AGCM n. 19622, nel Bollettino n. 10 del 30 marzo 2009
 Rischi legali e reputazionali. Il caso Barclays

Per quanto riguarda la portabilità attiva, la principale fattispecie su cui si è

fondata la decisione dell'AGCM (e su cui attualmente incombe anche il
rischio sanzionatorio dell'art. 144 TUB) è che la banca non si è fatta
integralmente carico "dei costi per l'opera prestata da professionisti
esterni quali i notai che sono stati almeno in parte addebitati ai
consumatori in quanto la banca rimborsava un importo forfettario di soli
500 Euro per la copertura di tali spese" (rilevante non solo per l'art. 8 del
D.L. 7/2007, ma anche per gli artt. 20,21, 22 e 23, comma 1, lett.t del
Codice del Consumo).

Il problema dei costi notarili della portabilità dei mutui, fino

all'emanazione del D.L. 185/2008, è rimasto nel limbo di un vuoto
normativo e di una inefficiente prassi bancaria
 Rischi legali e reputazionali. Il problema dei costi notarili

Nella citata comunicazione del 30 aprile 2008, Banca d'Italia, fa espresso

riferimento all' "incertezza nell'attuazione della normativa con riferimento
ai costi connessi alla procedura(ad es., le spese notarili) e ai soggetti sui
quali essi devono gravare". Ma a tale incertezza non viene data
soluzione .
Tale incertezza, derivante da carente formulazione dell'art. 8 del D.L.
7/2007 che prescriveva le "procedure di collaborazione interbancaria", non
è stata risolta dalla procedura informatica "Trasferibilità dei dati del mutuo"
approntata dall'ABI. (1)

-------------------------------
(1) Vedasi, da ultimo, Circolare ABI 29.2.2008 Prot. CR/PR/OC/LG/OF/001421
con allegate precedenti circolari ABI del 17 e 21 dicembre 2007
 Rischi legali e reputazionali. Il problema dei costi notarili

  Infatti:
- l'art. 8 del D.L. 7/2007, in ordine all'istruttoria e agli
accertamenti catastali della banca subentrante, si limita a
disporre che questi devono svolgersi all'interno di "procedure di
collaborazione interbancaria";
- dal canto suo l'ABI, ha dichiarato che la sua procedura
elettronica è obbligatoria per tutte le banche e che, come per
legge, disciplina il contatto tra banca originaria e banca
subentrante "a valle del processo di scelta effettuato dal cliente
... la procedura trova applicazione solo dopo che il cliente abbia
verificato sul mercato le migliori condizioni offerte in materia
dalle banche, acquisito le relative proposte e raccolto
attraverso la banca originaria la documentazione inerente
il mutuo in essere".
 
 Rischi legali e reputazionali. Il problema dei costi notarili

Da tutto ciò, considerato che anche l'Autorità di Vigilanza nella

sua comunicazione del 30.4.2008 ha reso ancor più vincolante la
procedura elettronica dell'ABI stabilendo che "reputa necessario
che gli operatori aderiscano a tali procedure" discende che la
clientela della banche ha diritto di ottenere dalla banca
originaria la documentazione istruttoria tecnica e legale,
che non può opporre subordini o difficoltà, nè caricare costi.
 
Ma tutto questo non risolveva il problema di fondo: ferma
restando la totale gratuità della portabilità per la clientela, i costi
notarili (istruttoria e atto) dell'operazione possono essere
con sicurezza imputati all'altra parte interessata?
Spettano alla banca subentrante?
 Rischi legali e reputazionali. Il problema dei costi notarili

 
Il chiarimento definitivo sulla questione delle spese notarili viene
dato in modo esplicito e non equivoco soltanto con il comma 1-bis,
inserito all'art. 2 con la legge di conversione n. 2/2009 del D.L.
185/2008:
Per eventuali attività aggiuntive non necessarie all' operazione,
espressamente richieste dalle parti, gli onorari di legge restano a
carico della parte richiedente. In ogni caso, le banche e gli
intermediari finanziari, per l'esecuzione delle formalità connesse alle
operazioni di cui all’articolo 8 del decreto-legge 31 gennaio 2007, n.
7, convertito, con modificazioni, dalla legge 2 aprile 2007, n. 40, e
successive modificazioni, non applicano costi di alcun genere,
anche in forma indiretta, nei riguardi dei clienti.
 Rischi legali e reputazionali. Il problema dei costi notarili

Alla luce della normativa in vigore dal 29 gennaio 2009 la corretta

prassi applicativa della portabilità che esclude rischi sanzionatori di
AGCM e della Banca d'Italia, è la seguente:
In caso di portabilità passiva: la banca originaria, oltre a seguire
scrupolosamente la procedura di colloquio elettronico interbancario
dell'ABI, ha l'obbligo di consegnare senza indugio alla clientela che lo
richieda la documentazione istruttoria (almeno la perizia tecnica e la
relazione notarile definitiva)
In caso di portabilità attiva: la banca subentrante non può applicare ai
clienti costi di alcun genere, neppure indirettamente, per "attività
aggiuntive" (effettuazione di visure ipo-catastali; spese autenticazione
delle sottoscrizioni del mutuo ... qualora alla banca surrogante interessi la
copia esecutiva ...) (1)
------------------------------
(1) Inammissibile anche il rimborsi da parte della Banca delle spese notarili e di perizia
che siano state fatte anticipare dai clienti secondo la circolare del MEF del 5-01-2009,
indirizzata ai Consigli notarili nonché a ABI.
Istruttoria legale e stipula degli atti per la surroga ipotecaria

Queste considerazioni sulla prassi che le banche possono seguire per

l'istruttoria tecnico-legale e la stipula degli atti relativi alla portabilità dei
mutui sono avvalorate da importante dottrina (1) secondo la quale:
- l'annotazione della surroga ha valore costitutivo del trasferimento
dell'ipoteca: il mutuante surrogato beneficia del grado ipotecario del
mutuante originario
- sono inopponibili al nuovo mutuante gli atti di alienazione e le
ipoteche trascitti e iscritte dopo l'ipoteca che è oggetto della surroga
(prevalenza dell'iscrizione originaria e irrilevanza della data
dell'annotazione - ex artt. 2644 e 2843 c.c.) ( .... )

--------------------------
(1) V. G. Petrelli, Gli effetti dell'annotazione di surrogazione ..., in Portabilità dei mutui.
Surrogazione per pagamento - in www.gaetanopetrelli.it > Novità
 Istruttoria legale e stipula degli atti per la surroga ipotecaria

( SEGUE )

- in caso di pignoramento dell'immobile ipotecato dopo l'iscrizione

dell'ipoteca ma prima dell'annotazione di surrogazione, l'ipoteca surrogata
può essere fatta valere nel processo di esecuzione (arg. ex art. 2916,
n.1, c.c.)

- per il caso di fallimento c'è giurisprudenza consolidata per cui il nuovo

mutuante può far valere la priorità del suo credito ipotecario alla sola
condizione che l'annotazione ex art. 2843 c.c. sia avvenuta prima della
dichiarazione di fallimento (1)

--------------------------
(1) V. G. Petrelli, Gli effetti dell'annotazione di surrogazione ..., in Portabilità dei mutui.
Surrogazione per pagamento - in www.gaetanopetrelli.it > Novità
Istruttoria legale e stipula degli atti per la surroga ipotecaria

Operativamente ed in sintesi l’operazione di portabilità comporta:

- la stipula di un contratto di mutuo senza concessione di ipoteca;
- la surroga nella precedente ipoteca, con quietanza del precedente
mutuante ex art. 1202 c.c. (auspicabilmente contenuta in unico atto, ma
spesso rilasciata in atto separato);
- due annotazioni ipotecarie, una di surrogazione, ed una seconda
riguardante la variazione del tasso e delle altre condizioni e spese;
- una relazione notarile; (1)
- accertamenti riguardo alla situazione fallimentare (per pacifica
giurisprudenza il fallimento del datore d'ipoteca precedente
all'annotamento ex art. 2843 c.c. pregiudica l'operazione di surrogazione)
(2).
---------------------------------
(1) Prassi costante delle banche, contra v. Petrelli, op.cit., pag. 7, che reputa "non
necessarie le visure ipotecarie di aggiornamento per il periodo successivo
all'iscrizione originaria dell'ipoteca surrogata ... potranno essere evitate anche le
visure ipotecarie e catastali ventennali,e quindi si potrà risparmiare il costo di una
nuova relazione notarile ... necessario che il nuovo mutuante esoneri
espressamente il notaio da tale incombenza".
(2) Per tutti, v. Cass. 9.9.2004, n. 18188, in Foro It., 2004, I, c.2689
 Istruttoria legale e stipula degli atti per la surroga ipotecaria

Con riferimento alle tecniche di perfezionamento degli atti di portabilità

e surroga ex art. 8 D.L. 7/2007, oltre alla figura classica dell'unico
atto notarile che contiene quietanza, nuovo mutuo e consenso alla
surroga perfezionato dalle banche e dal mutuatario, nella varia
casistica fin qui riscontrabile ci sono le seguenti combinazioni:

B) atto “Bilaterale” - atto di surroga + mutuo in un atto notarile e

separata quietanza della banca originaria in autentica notarile
C) atto “Unilaterale” - con atto notarile di surroga e accettazione della
proposta di mutuo, costituita da una semplice lettera della banca
subentrante al mutuatario e quietanza della banca originaria a parte
D) nuovo atto ex “art. 2, comma 1-bis, L. 02/09 in cui solo l’atto di
surroga è un atto notarile, mentre mutuo e quietanza sono scritture
private non autenticate che  vengono allegate all’atto notarile 
(praticabile solo entro il perimetro di applicazione della legge 02/09 -
che esclude i tassi fissi - permettendo la non applicazione di onorari
notarili)
 
 Istruttoria legale e stipula degli atti per la surroga ipotecaria

 
 
Secondo autorevole dottrina notarile (1) la tenuta giuridica e
l'efficacia probatoria/esecutiva delle predette figure negoziali A)
e B) è sorretta dalla nota disposizione del comma 3-bis dell'art.8
del D.L. 7/2007 (2) che recita:
3-bis. La surrogazione di cui al comma 1 comporta il
trasferimento del contratto di mutuo esistente, alle condizioni
stipulate tra il cliente e la banca subentrante, con l’esclusione di
penali o altri oneri di qualsiasi natura. Non possono essere imposte
al cliente spese o commissioni per la concessione del nuovo
mutuo, per l’istruttoria e per gli accertamenti catastali, che si
svolgono secondo procedure di collaborazione interbancaria
improntate a criteri di massima riduzione dei tempi, degli
adempimenti e dei costi connessi.
 
 
-----------------------------
(1) Notaio G. Petrelli, Portabilità dei mutui. Surrogazione per pagamento, in
www.gaetanopetrelli.it > Novità (aggiornamento 17.2.2009)
(2) Comma introdotto dall'art. 2, comma 450 della L.
24.12.2007 n.244 (Finanziaria 2008)  nel testo del D.L. 31.1.2007 n. 7, convertito
con modifiche in legge 2.4.2007 n. 40
 Istruttoria legale e stipula degli atti per la surroga ipotecaria

 
 
Per tale orientamento (qui condiviso) il nuovo comma 3-bis
dell'art. 8
 
"Il nuovo comma 3-bis dell'art. 8 comporta, quale conseguenza
della surrogazione, il trasferimento del contratto di mutuo
esistente", e quindi una "successione ex lege" del nuovo
mutuante in luogo del precedente nel preesistente contratto di
mutuo ipotecario; ciò con il presumibile obiettivo di evitare le
spese di un nuovo contratto di
mutuo, trasferendo al nuovo mutuante i diritti derivanti da quello
precedente (in particolare, l'efficacia di titolo esecutivo, oltre alle
garanzie). In altri termini, si ha subingresso nel precedente
contratto di mutuo, anche se la legge richiede la conclusione di
un nuovo mutuo (art. 1202 del codice civile; art. 2, comma 1-bis,
d.l. n. 185/2008)" .
Istruttoria legale e stipula degli atti per la surroga ipotecaria

Secondo tale orientamento, l'effetto della citata disposizione, ancor prima

che intervenisse l'art. 2, comma 1-bis del D.L. 185/2008, è l'introduzione di
una nuova fattispecie negoziale complessa, ed a formazione progressiva,
costituita da:
- una quietanza e un nuovo contratto di mutuo aventi data certa,
redatti con scritture private registrate o altrimenti munite di data certa,
anche non autenticata;
- un atto in forma pubblica o autenticata di consenso a surrogazione
del mutuatario (ai sensi dell'art. 1202, comma 1 c.c. e per i fini
dell'annotazione ex art. 2843 c.c.);
- la "complicanza" (ritenuta da più parti non necessaria) dell’intervento in
tale atto della banca originaria, quale soggetto in danno del quale avviene
la surrogazione nell'ipoteca (artt. 2668, comma 3 e 2655. comma 4 c.c.);
- "Per effetto di quanto sopra, il nuovo mutuante subentra nel precedente
contratto di mutuo, quindi nel titolo esecutivo e nelle garanzie".
Istruttoria legale e stipula degli atti per la surroga ipotecaria

Quindi, secondo quanto sopra esposto:

- con le strutture negoziali A) e B) la portabilità e la surroga dell'art. 8

risulterebbero perfezionabili senza incorrere in carenze di forma ai fini
dell'annotazione ipotecaria e del conseguimento del titolo esecutivo , così
restando riaffermato anche lo schema negoziale del mutuo unilaterale (già
largamente praticato dalle banche prima della normativa sulla portabilità)

- l'unica vera finalità della nuova struttura negoziale C) (ex art. 2, comma 1-
bis D.L. 185/2008) è di risolvere l'annoso problema dei costi notarili con una
previsione specifica di totale gratuità del ministero notarile nella portabilità
dei mutui, in linea con le problematiche su cui la Banca d'Italia e l'AGCM sono
intervenute con i sopra descritti provvedimenti e sanzioni
 Istruttoria legale e stipula degli atti per la surroga ipotecaria

 
Queste autorevoli indicazioni della dottrina notarile, non trovano conferma ed
anzi la prassi negoziale B) di atto unilaterale è stata contestata
dall'Agenzia del Territorio con nota trasmessa all'ABI il 5.11.2008 .
Tale contestazione si riferisce alla fattispecie in cui "alcune banche
non stipulano l'atto di mutuo interamente per atto pubblico ... si
avvalgono del ministero di un notaio solo per l'accettazione della
proposta contrattuale di mutuo ... la banca mutuante non interviene
all'atto, ma formula la propria proposta contrattuale di mutuo a
mezzo di semplice lettera (cioè a mezzo di scrittura privata non
autenticata); non avendo la proposta i requisiti di forma richiesti dal
codice civile per l'esecuzione della formalità di annotazione di
surroga, nonostante che la banca surrogata rilasci quietanza per atto
pubblico" . (1)
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(1) E' bene precisare che l'Agenzia del Territorio non estende tale
contestazione agli ordinari mutui ipotecari dove l'atto unilaterale di
concessione dell'ipoteca, incluso nell'atto di mutuo, è titolo idoneo ex
art. 2821 c.c. . Di ciò si è occupato il Settore Crediti Retail dell'ABI il 27.1.2009
(restringendo tale problema alle sole banche c.d. telematiche)
Istruttoria legale e stipula degli atti per la surroga ipotecaria

A fondamento delle sue osservazioni l'Agenzia del Territorio

riporta ancora la sua Circolare del 21 giugno 2007 Prot. n.
49267.
Secondo l'Agenzia, in tale fattispecie mancherebbero i requisiti della data certa
che comporterebbe per la banca mutuante la conseguenza di non surrogarsi
efficacemente al creditore originario, divenendo un semplice creditore
chirografario, ciò perchè:
- la formulazione dell'art. 8 D.L. 7/2007 ricalca quella dell'art. 2821 c.c. in
quale prevede che la concessione dell'ipoteca possa farsi per "...atto pubblico o
scrittura privata..."
- che se il titolo per l'annotazione di surroga risulti da scrittura privata, per gli
artt. 2842, comma 3 e 2835 c.c., la sottoscrizione deve essere autenticata
- che il contratto di mutuo stipulato per l'estinzione del mutuo originario e
la quietanza della banca originaria, per il requisito della data certa richiesto
dall'art. 1202, comma 2, n.1 c.c. e per l'eseguibilità dell'annotazione
ipotecaria, debbono rivestire la forma qualificata di atto pubblico o scrittura
privata autenticata
Istruttoria legale e stipula degli atti per la surroga ipotecaria

Senza entrare nel merito delle grandi differenze che dividono la posizione
della dottrina notarile citata dalla prassi dell'Agenzia del Territorio, si
può avanzare l'ipotesi che la causa di ciò sia ... un fatto di date:
- la comunicazione dell'Agenzia del Territorio all'ABI formula le sue
contestazioni all'atto unilaterale di surroga, sulla "formulazione
dell'articolo 8" del D.L. 7/2007 alla data del 5 novembre 2008
- in tale comunicazione, l'Agenzia del Territorio espressamente fonda tutte
le sue argomentazioni sulla sua circolare dell'11 giugno 2007 n. 9
Quindi la comunicazione dell'Ag.Territorio non è aggiornata proprio sul
punto principale: la formulazione dell'art. 8 del D.L. 7/2008, che dopo il
giugno 2007 subìsce l'inserimento dell'art. 3-bis ( per Legge 24.12.2007 n. 244
- Finanziaria 2008)
Invece, è proprio su questa nuova disposizione che si sviluppa la dottrina del
notariato, anche alla luce del comma 1-bis, art. 2 D.L. 185/2008. (1)
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(1) Lo studio cit., del Notaio Gaetano Petrelli è aggiornato al 17 febbraio
2009 e quindi tiene conto di tutte le modifiche e le integrazioni alla normativa
della portabilità
 Procedura ABI "Trasferibilità dei dati del mutuo" -
Ultime novità 

Nell'ultima riunione del 18 marzo 2009 i Gruppi di Lavoro Credito

Fondiario Edilizio e Trasferibilità dell'ABI per l'analisi della procedura
interbancaria "Trasferibilità dei dati del mutuo" (1) è stato valutato e deciso
che:
- è indispensabile che si possa contare sull'adozione generalizzata della
procedura "Trasferibilità";
- che sarà emanata a breve una circolare del Settore Affari Legali per
richiamare le banche sull'obbligo di aderire e utilizzare con efficienza la
suddetta procedura specie come banca "passiva" della portabilità (1)
- che la banca "passiva" deve dare sempre esito alla richiesta di
trasferimento dei dati del mutuo, inclusi i casi in cui il mutuo è stato oggetto
di cartolarizzazione
- che per questi fini le banche dovranno attuare iniziative di informazione e
formazione

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(1) Cfr. Lettera Circolare ABI 15.12.2008 Prot. PR/006141