Qu significa argumentar jurdicamente?

Hasta qu punto se diferencia la argumentacin jurdica de la argumentacin tica o de la argumentacin poltica o, incluso, de la argumentacin en la vida ordinaria o en la ciencia? Cmo se justifican racionalmente las decisiones jurdicas?

Cul es el criterio de correccin de los argumentos jurdicos?

Suministra el derecho una nica respuesta correcta para cada caso?

Cules son, en definitiva, las razones del derecho: no la razn de ser del derecho, sino las razones jurdicas que sirven de justificacin para una determinada decisin?

Los siete captulos del libro estn estructurados como sigue. El primero pretende ofrecer una introduccin general a los conceptos bsicos de la teora de la argumentacin jurdica, tomando como punto de partida la nocin de inferencia deductiva.

Los tres siguientes estn dedicados a las obras de los tres autores que pueden considerarse como precursores en la dcada de los aos cincuenta de la actual teora de la argumentacin jurdica y que tienen en comn, precisamente, el rechazo de la lgica formal deductiva como modelo sobre el cual desarrollar esa teora; se refiere a la tpica de Viehweg, a la nueva retrica de Perelman y a la lgica informal de Toulmin.

En los captulos quinto y sexto estudio, respectivamente, las concepciones de MacCormick y de Alexy, que vienen a configurar lo que podra llamarse la teora estndar (actual) de la argumentacin jurdica.

Finalmente, en el ltimo captulo la forma de un simple proyecto la idea de cmo tendra que ser una teora plenamente desarrollada y crtica de la argumentacin jurdica.

Argumentar.- Es dar una o varias razones a fin de sostener una tesis u opinin. Interpretar.- Es atribuir un significado a un determinado enunciado (explicacin, traduccin).

La lgica jurdica en un enfoque formal es la parte de la filosofa del derecho que estudia las reglas del pensar jurdico. La lgica jurdica en un enfoque argumentativo es el razonamiento empleado para probar o demostrar una proposicin, o tambin para convencer a alguien de lo que uno afirma o niega

El concepto argumentacin se encuentra en relacin directa con otros conceptos de lgica, entre ellos, razonamiento, deduccin, induccin y analoga. Consiste en darle cierto apoyo o fuerza lgica especfica al razonamiento, para hacer evidente la verdad o la falsedad de una proposicin.

Los argumentos se clasifican en: concluyentes, Probables, y comparativos.

Los argumentos concluyentes o necesarios son la demostracin y la prueba; los probables, la congruencia y la hiptesis; y los comparativos, son los argumentos analgicos. (Estos dos ltimos no alcanzan a manifestar con certeza la verdad de las preposiciones sobre las que versan, sino que solamente las manifiestan como probable).

El argumento probable es conceptualmente terico, y responde a la ilacin de toda una tesis o teora. Ejemplo: En el derecho se utiliza este argumento, por parte del juzgador, al motivar su sentencia.

Los argumentos probables, desde una perspectiva lgica aplicada al derecho son por congruencia y por hiptesis.

El argumento por congruencia se funda en la conveniencia de una proposicin cuya verdad ha sido demostrada concluyentemente con otras proposiciones conocidas con seguridad como verdaderas, con objeto de patentizar con mayor claridad la verdad ya establecida. Es adems congruente con otras verdades evidentes, con las cuales mantiene una positiva armona.

Siendo la hiptesis la proposicin cuya verdad no podemos demostrar, pero que la suponemos verdadera porque mediante ella se pueden explicar ciertos fenmenos, por ello el argumento por hiptesis trata de colocar un fundamento debajo de ciertos fenmenos para que le sirva de explicacin, y sin que por ello la proposicin hipottica llegue a alcanzar la certeza.

El principal argumento comparativo es la analoga, tambin llamada argumento analgico. En el derecho posee singular importancia al punto tal de que a veces se utiliza como argumento de interpretacin y, en otras, como argumento de integracin del derecho. Hay tericos de la lgica que le dan tanto peso a la analoga que llegan a considerar como otro mtodo, agregndola a la deduccin y a la induccin.

La prctica del derecho consiste, de manera muy fundamental, en argumentar, y todos solemos convenir en que la cualidad que mejor define lo que se entiende por un buen jurista tal vez sea la capacidad para idear y manejar argumentos con habilidad.

Objeto de la teora de la argumentacin jurdica:

La reflexin de los contextos jurdicos.

La produccin o establecimiento de normas jurdicas.

La aplicacin de normas jurdicas a la resolucin de casos.

La dogmtica jurdica.

Los rganos jurisdiccionales o administrativos no tienen, por lo general, que explicar sus decisiones, sino justificarlas.
Las razones explicatorias se identifican con los motivos. Ellas estn constituidas por estados mentales que son antecedentes causales de ciertas acciones.

El caso central de razn explicatoria o motivo est dado por una combinacin de creencias y deseos. Las razones justificatorias u objetivas no sirven para entender por qu se realiz una accin o eventualmente para predecir la ejecucin de una accin, sino para valorarla, para determinar si fue buena o mala desde distintos puntos de vista

La nocin de argumento lgico que puede definirse de la siguiente manera: Tenemos una implicacin o una inferencia lgica o una argumentacin vlida (deductivamente), cuando la conclusin necesariamente es verdadera si las premisas son verdaderas

Lo nico que determina una regla de inferencia es que si las premisas son verdaderas, entonces tambin tienen que serlo necesariamente la conclusin.

En unos casos, la lgica aparece como un instrumento necesario pero insuficiente para el control de los argumentos (un buen argumento debe serlo tanto desde el punto de vista formal como material). En otros casos, es posible que la lgica la lgica deductiva no permita ni siquiera establecer requisitos necesarios en relacin con lo que debe ser un buen argumento; un argumento no lgico en el sentido de no deductivo puede ser, sin embargo, un buen argumento.

Plantearse la cuestin de la correccin de los argumentos significa plantearse el problema de cmo distinguir los argumentos correctos de los incorrectos, los vlidos de los invlidos.

Las reglas de la lgica se aplican al silogismo terico, que se basa en un acto de pensamiento, pero no al silogismo prctico o normativo (el silogismo en el que al menos una de las premisas y la conclusin son normas), que se basa en un acto de voluntad en una norma.

Lo que normalmente se entiende hoy por teora de la argumentacin jurdica tiene su origen en una serie de obras de los aos cincuenta que comparten entre s el rechazo de la lgica formal como instrumento para analizar los razonamientos jurdicos. Las tres concepciones ms relevantes son la tpica de Viehweg, la nueva retrica de Perelman y la lgica informal de Toulmin.

La tpica de Theodor Viehweg, (Topik und Jurisprudenz) en 1953. Cuya idea fundamental consista en reivindicar el inters que para la teora y la prctica jurdica tena la resurreccin del modo de pensar tpico o retrico.

desde el punto de vista de su objeto, una tcnica del pensamiento problemtico; por otro lado, desde el punto de vista del instrumento con que opera, lo que resulta central es la nocin de topos o lugar comn; finalmente, desde el punto de vista del tipo de actividad, la tpica es una bsqueda y examen de premisas: lo que la caracteriza es que consiste en un modo de pensamiento en que el acento recae sobre las premisas, ms bien que sobre las conclusiones.

La exposicin que Viehweg efecta de la tpica culmina con una referencia a algunos ejemplos de la doctrina civilista alemana de los aos cuarenta y cincuenta que, en su opinin, encarnaran el modelo tpico de jurisprudencia que l propone y que se basara en los tres siguientes presupuestos: 1) La estructura total de la jurisprudencia solamente se puede determinar desde el problema; la apora fundamental es el problema de determinar qu es lo justo aqu y ahora;

2) Las partes integrantes de la jurisprudencia, sus conceptos y sus proposiciones, tienen que quedar ligadas de un modo especfico con el problema y slo pueden ser comprendidas desde l ; 3) Los conceptos y las proposiciones de la jurisprudencia slo pueden ser utilizados en una implicacin que conserve su vinculacin con el problema. Es preciso evitar cualquier otra

Por tpica pueden entenderse al menos tres cosas distintas: 1) una tcnica de bsqueda de premisas; 2) una teora sobre la naturaleza de las premisas;
3) una teora del uso fundamentacin jurdica. de estas premisas en la

La tpica debe servir para resolver aporas o problemas que no es posible apartar.
La tpica permite explicar o al menos darse cuenta de ciertos aspectos del razonamiento jurdico que pasan inadvertidos si uno se aproxima a este campo desde una vertiente exclusivamente lgica.

De todas formas, y como observacin final, es necesario reconocer que en la tradicin de pensamiento de la tpica jurdica que inaugura Viehweg pueden encontrarse en el estudio y la prctica del razonamiento jurdico; pero, por s misma, no suministra una base slida sobre la que edificar una teora de la argumentacin jurdica. El mrito fundamental de Viehweg no es el de haber construido una teora, sino haber descubierto un campo para investigacin. Algo, al fin y al cabo, que parece encajar perfectamente con el espritu de la tpica.

Su tesis fundamental consiste en que se puede formular una nocin vlida de justicia de carcter puramente formal, que l enuncia as: Se debe tratar igual a los seres pertenecientes a la misma categora.

Ahora bien, dado el carcter formal de esta regla, se necesita contar con otros criterios materiales de justicia que permitan establecer cuando dos o ms seres pertenecen a la misma categora. Segn Perelman, podran distinguirse los seis siguientes criterios, que vienen a definir otros tantos tipos de sociedad y de ideologa: a cada uno lo mismo;

a cada uno segn lo atribuido por la ley; a cada uno segn su rango; a cada uno segn sus mritos o su capacidad; a cada uno segn su trabajo; a cada uno segn sus necesidades.

El problema que aparece entonces estriba en que la introduccin de estos ltimos criterios implica necesariamente la asuncin de juicios de valor, lo que lleva a Perelman a plantearse la cuestin de cmo se razona a propsito de valores.

Perelman considera al razonamiento jurdico como el paradigma del razonamiento prctico. Este orden de la exposicin parece justificado, pues en la gnesis del pensamiento de Perelman, el anlisis del razonamiento jurdico aparece como una confirmacin, no como una fuente, de su teora lgica Por lo dems, el propio Perelman, en uno de sus ltimos trabajos, habla de la existencia de una retrica general y de una retrica especializada, y cita su libro de lgica jurdica como un ejemplo de obra retrica aplicada al razonamiento de los juristas.

Su objetivo fundamental es el de ampliar el campo de la razn ms all de los confines de las ciencias deductivas y de las ciencias inductivas o empricas, para poder dar cuenta tambin de los razonamientos que se presentan en las ciencias humanas, en el derecho y en la filosofa. Lo que a l le interesa, concretamente, es la estructura, la lgica, de la argumentacin, y no, por ejemplo, los aspectos psicolgicos de la misma.

En las deducciones matemticas se encuentran los mejores ejemplos de razonamientos lgicos, Perelman arranca de la idea de que el anlisis de los razonamientos que utilizan los polticos, jueces o abogados (aunque en el Tratado aparecen sobre todo ejemplos de obras literarias) debe ser el punto de partida para la construccin de una teora de la argumentacin jurdica.

La lgica formal se mueve en el terreno de la necesidad. Un razonamiento lgico-deductivo, o demostrativo, implica como hemos visto que el paso de las premisas a la conclusin es necesario: si las premisas son verdaderas, entonces tambin lo ser, necesariamente, la conclusin. Por el contrario, la argumentacin en sentido estricto se mueve en el terreno de lo simplemente plausible. Los argumentos retricos no tratan de establecer verdades evidentes, pruebas demostrativas, sino de mostrar el carcter razonable, plausible, de una determinada decisin u opinin. Por eso, en la argumentacin es fundamental la referencia a un auditorio al que se trata de persuadir.

Los presupuestos o lmites de la argumentacin; los puntos o tesis de partida; y las tcnicas argumentativas, es decir, los argumentos en sentido estricto.

En la argumentacin se pueden distinguir tres elementos: el discurso, el orador y el auditorio.

Perelman pone de manifiesto cmo la distincin clsica entre tres gneros oratorios: el deliberativo (ante la asamblea), el judicial (ante los jueces) y el epidctico (ante espectadores que no tienen que pronunciarse).

Una de las funciones que cumple este concepto en la obra de Perelman es la de permitir distinguir entre persuadir y convencer. Una argumentacin persuasiva, para Perelman, es aquella que slo vale para un auditorio particular, mientras que una argumentacin convincente es la que se pretende vlida para todo ser de razn.

La argumentacin es, en realidad, una accin o un proceso con la que se pretende obtener un resultado: lograr la adhesin del auditorio, pero slo por medio del lenguaje, es decir, prescindiendo del uso de la violencia fsica o psicolgica.

Al estudiar las premisas de que se parte en una argumentacin, se pueden distinguir tres aspectos: el acuerdo, la eleccin y la presentacin de las premisas.

parcial: regla de justicia reciprocidad transitividad argumentos cuasilgicos matemticos: de inclusin: relacin partetodo relacin parteparte de un todo completa: definicin

lgicos

Contradiccin

Identidad

 enlaces de sucesin dilema argumentos basados en la estructura de lo real

basados en el nexo casual

argumento paradigmtico

argumentos jurdicos:

probabilidades
a pari de comparacin: argumento del sacrificio

relacin hechoconsecuencia y medio-fin

a contrario

 argumentacin por etapas

relacin simblica

doble jerarqua

argumento del despilfarro

relacin individuo-grupo

diferencias de grado y de orden

argumento de la direccin

relacin actopersona: argumento de autoridad

argumento de la superacin

enlaces de coexistencia:

 argumentos que fundan la estructura de lo real:

razonamiento por analoga.

De disociacin.

argumentacin por el caso particular

modelo

ejemplo

ilustracin

la concepcin del derecho y de la sociedad que maneja Perelman es de cuo netamente conservador, y su teora de la argumentacin parece diseada para satisfacer las necesidades de quien se aproxima al derecho y a la sociedad desde esta perspectiva, pero no para el que parte de una concepcin crtica o conflictualista de estos fenmenos. Si se acepta la tesis de que la sociedad genera, en ocasiones, conflictos que plantean intereses irreconciliables y que las -

instancias jurdicas no pueden resolver simplemente con un criterio de imparcialidad, sin plantearse la modificacin

del propio orden jurdico, entonces probablemente haya que pensar tambin que, en relacin con los mismos, la retrica al menos, como la entiende Perelman cumple ante todo una funcin ideolgica de justificacin del derecho positivo: precisamente presentando como imparciales y aceptables decisiones que, en realidad, no lo son.

Perelman entiende que el paso de las premisas a la conclusin difiere en la argumentacin: Mientras que en el silogismo, el paso de las premisas a la conclusin es necesario, no ocurre lo mismo cuando se trata de pasar de un argumento a una decisin.

su propuesta se caracteriza no slo por la amplitud con que concibe la argumentacin, sino tambin porque toma en cuenta los razonamientos prcticos tal y como se presentan en la realidad.

una crtica conceptual, crtica ideolgica,

o de una crtica relativa a su concepcin del derecho y

del razonamiento jurdico.

Es la falta de claridad de prcticamente todos los conceptos centrales de su concepcin de la retrica. En primer lugar, porque la oscuridad conceptual tiene, desde luego, que tener un lmite algo en lo que el propio Perelman est de acuerdo, aunque seguramente no lo haya practicado siempre, para que el uso no se convierta en abuso. Y, en segundo lugar, porque una cosa es argumentar sobre cuestiones prcticas y otra distinta es escribir una obra terica sobre la argumentacin.

El problema, naturalmente, consiste en si el equilibrio entre opiniones contrapuestas que se asocia con la nocin de razonabilidad se puede lograr siempre. Desde luego, hay bastantes razones para ponerlo en duda.

silogismos judicial, una cosa es la conclusin de dicho silogismo (que consiste en una norma individual que establece, por ejemplo, que el juez debe condenar a X a la pena Y) y otra es la decisin prctica que, naturalmente, no se sigue necesariamente deductivamente de aquella conclusin (la decisin del juez que condena a X a la pena Y).

Un intento de dar cuenta de la argumentacin a partir de un modelo que no es ya el de la lgica deductiva. Pero Toulmin no busca su inspiracin en una recuperacin de la tradicin tpica o retrica. Parte de la idea de que la lgica es algo que tiene que ver con la manera como los hombres piensan, argumentan e infieren de hecho y constata.

1.- La pretensin,

3.- La garanta

2.- Las razones,

4.- y El respaldo.

significa tanto el punto de partida como el punto de destino de nuestro proceder en la argumentacin. Como ejemplo de pretensin: X tiene derecho a recibir la herencia.

Toulmin no pretende slo suministrar un modelo que sirva para el campo del derecho (como Viehweg), ni siquiera para el campo de lo que suele llamarse razn prctica (como Perelman), sino para el campo de la argumentacin en general. Por otro lado, a diferencia de lo que ocurre con la tpica, aqu estamos ya frente a una verdadera teora de la argumentacin, dotada de un notable aparato analtico y que ofrece cuando menos, una gua para el ejercicio prctico de la argumentacin.

El estudio de los argumentos no sera completo si no se incluyera a las falacias, esto es, las formas en que se argumenta incorrectamente. Aunque sin pretensiones de sistematicidad, el modelo de anlisis de Toulmin suministra un criterio para clasificar las falacias, que permite incluirlas en cinco categoras diferentes, segn que surjan:

1) de una falta de razones;

2) de razones irelevantes;

3) de razones defectuosas;

4) de suposiciones no garantizadas;

5) de ambigedades.

1) El mejor ejemplo de falacia por falta de razones es la peticin de principio, que consiste en efectuar una pretensin y argumentar en su favor avanzando razones cuyo significado es sencillamente equivalente al de la pretensin original.

2) Las falacias debidas a razones irrelevantes tienen lugar cuando la prueba que se presenta a favor de la pretensin no es directamente relevante para la misma; as sucede, por ejemplo, cuando se comete la falacia consistente en evadir el problema, en apelar a la autoridad, en argumentar contra la persona, en argumentar ad ignorantiam, en apelar al pueblo, a la compasin o a la fuerza, aunque, naturalmente, no toda la apelacin a la autoridad, a la persona, etc., suponga cometer una falacia.

3) Las falacias debidas a razones defectuosas aparecen cuando las razones que se ofrecen a favor de la pretensin son correctas, pero, inadecuadas para establecer la pretensin especfica en cuestin (podra decirse que lo que falla aqu es la cualificacin o la condicin de refutacin). Dichas falacias pueden cometerse al efectuar una generalizacin apresurada (se llega a una conclusin con pocos ejemplos o con ejemplos atpicos), o al fundamentar argumento en una regla que, en general, es vlida, pero no se considera que el caso en cuestin puede ser una excepcin a la misma (falacia del accidente).

4) En las falacias debidas a suposiciones no garantizadas, se parte del presupuesto de que es posible pasar de las razones ala pretensin sobre la base de una garanta compartida por la mayor parte o por todos los miembros de la comunidad, cuando, de hecho, la garanta en cuestin no es comnmente aceptada. As ocurre, por ejemplo, con la falacia de la cuestin compleja, de la falsa causa, de la falsa analoga o de envenenar los pozos (se formula una pretensin contra la que no cabe argumentar con objeto de reforzar una pretensin anterior).

5) Finalmente, las falacias que resultan de ambigedades tienen lugar cuando una palabra o frase se usa equivocadamente debido a una falta gramatical (anfibologa), a una colocacin errnea del nfasis (falacia del acento), a afirmar de todo un conjunto lo que es vlido de cada una de las partes (falacia de la composicin), a afirmar de las partes lo que es vlido del conjunto (falacia de la divisin), o cuando se toman similitudes gramaticales o morfolgicas entre palabras como indicativas de similitudes de significado (falacia de las figuras de diccin).