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DIREITO E RAZO

TEORIA GERAL DO GARANTISMO PENAL A PARTIR DA OBRA DE LUIGI FERRAJOLI

LUIGI FERRAJOLI

Ex. magistrado Professor de Filosofia do Direito da Universidade de Camerino

Aula por
Prof. Dr. Rosngelo Rodrigues de Miranda Professor da Faculdade de Direito do Vale do Rio Doce FADIVALE

Texto para uso exclusivo dos alunos em sala, favor no citar. Texto com base exclusiva nas fontes citadas, devendo a elas serem creditados quaisquer mritos. Aqui to somente se resumiu e se sistematizou os temas para uso em sala de aula, sem preocupao com originalidade. Deixo meu reconhecimento ao Prof. George Marmelstein pela grande obra sobre os Direitos fundamentais que vem desenvolvendo no Brasil, obra na qual se baseou a quase totalidade dos exemplos aqui utilizados.

TEORIA GERAL DO GARANTISMO

Ferrajoli pretende em seu livro estruturar no um modelo utpico de garantismo penal, cheio de formalismos, detalhes repetitivos e to comuns a outros que vicejam numa pratica jurdica distante da realidade concreta . Ao contrrio, ele busca aliar forma e realidade, validade e efetividade, liberdade e igualdade, busca da forma, coordenar o mundo e, do mundo, coordenar a forma

De um otimismo relativo, ou pessimismo contido, Ferrajoli, tal qual Bobbio, v no Direito Penal garantstico no uma possibilidade de se fazer justia plena, perfeita, mas construir uma perfeio dentro da imperfeio. Existem vrios Garantismos uns mais outros menos legtimos. Sabedor que o Homem Lobo do Homem, e que nos tempos modernos o prprio Estado tornou-se um grande lobo, a ameaar a todos com sua fora, Ferrajoli v no direito penal garantstico com suas conquistas liberais, um mnimo de proteo, um mnimo de barreiras contra as arbitrariedades.

Por conseguinte, o Garantismo um meio e no um fim , ele um ferramenta dentre outras mais a possibilitar aos indivduos um mnimo de proteo contra as violncias existentes, mas ele sozinho, adverte Ferrajoli, nada pode fazer. preciso um abertura democrtica, tanto formal quanto substancial, que equilibre o valor da pessoa humana, a igualdade, a liberdade e a necessidade de punio, para, de modo ainda que parcial e precrio, poder se afirmar a existncia efetiva e concreta da idia de justia.

Estrutura da Obra

Ferrajoli marca sua teoria no seu livro em 5 passos: Parte I : Epistemologia ( pressupostos de cientificidade e conhecimento do modelo). Parte II: Axiologia ( pergunta pelos valores, qual a funo do Direito Penal, ele necessrio? Ele deve ser abolido ou deve ser mnimo ou mximo?) Parte III: Teoria ( explicita os postulados de legitimao do Direito Penal, a legalidade estrita e o principio da proporo e individualidade da pena, dentre outros).

Parte IV: Fenomenologia ( analisa o caso concreto da aplicao do direito penal na Itlia. Parte V : Apresenta uma Teoria Geral do Garantismo, abrindo-o para os seus aspectos externos ao Direito, pondo-o em contato com a necessria noo de legitimidade democrtica, tanto formal quanto substancial.

Se se pode concluir algo a priori dos objetivos de Ferrajoli, que, na tradio liberal, ele por meio do garantismo, empreende uma batalha pelas minorias. Trata-se de um modelo, uma meta, um ideal que, batendo de frente contra as imperfeies humanas e tambm do aparatado estatal e jurdico, busca proteger as minorias, no caso aqueles que so os acusados e os presos, frente um pretenso consenso das maiorias sobre o que o bem e o mal, sobre o bom e o ruim, em suma, sobre o domnio ontolgico da idia de verdade.

Diz Ferrajoli, na esteira da tradio liberal, em todo lugar em que a verdade foi monoplio de apenas um ou de uma maioria, o arbtrio e a injustia contra a minoria imperou e, por conseqncia, maculou o desejo humano de justia universal.

Para ele, portanto, o Garantismo : a tutela daqueles valores fundamentais, cuja satisfao mesmo contra os interesse da maioria, constitui o objetivo justificante di direito penal, vale dizer, imunidade dos cidados contra a arbitrariedade das proibies e ds punies, a defesa dos fracos mediante as regras do jogo iguais para todos, a dignidade da pessoa do imputado, e, conseqentemente, a garantia de sua liberdade, inclusive por meio do respeito su verdade. precisamente a garantia destes direitos fundamentais que torna aceitvel por todos, inclusive pela minoria formada pelos rus e pelos imputados, o direito penal e o proprio princpio majoritrio. Pag. 271.

Dicotomias que estruturam o pensamento de Ferrajoli

Iluminista em Filosofia (sapere aude), e Liberal em Poltica ( respeito ao direito diferena), ele trabalha seu livro por dicotomias: Liberdade X Poder Garantismo X Autoritarismo Garantismo X Decisionismo

Governo sob as leis(submetido a lei, judicirio) e pelas leis (leis gerais e abstratas, legislativo, com o norte da constituio) X Governos dos Homens

Estado de Direito X Estado Absoluto


Indivduo X Estado Convencionalismo contratual X orgnico (Hegel)

Formalismo X Substancialismo Liberdade regrada X Libertinagem

Direito Penal Mnimo X Abolicionistas


Direito Penal Mnimo X Substitutivistas (carga moral) Direito Penal Mnimo X Direito Penal Mximo

Direito do mais Fraco X Direito do mais forte Certeza ( norma-prova) X arbtrio (governantejuiz-acusador,MP) Efetividade X Normatividade.

Prudncia (equidade) X Legalismo jurdico. Verossimilhana ( reconstruo histrica dos fatos) X Verdade (adequatio rei ad intelectum) Jurisdio X Legislao

A concluso deste modo de exposio por dicotomias que o modelo traa linhas de imperfeio, os conflitos so muitos. O Ser e o Dever Ser digladiam-se entre si, a demonstrar que o jurdico s pode visar, no rol das opes humanas do viver em coletividade, uma legitimidade imperfeita e, talvez, a perfeio do jurista est, segundo Ferrajoli, em reconhecer que seu trabalho to somente tornar o imperfeito menos imperfeito e esta a misso primordial do Garantismo.

Ao impor, mesmo que idealmente, limites autoridade que probe, julga, pune ou acusa, o Garantismo fornece ferramentas de controle que minimizam as injustias que, infelizmente, so inerentes ao processo de aplicao da lei penal.

Pode-se concordar ou no com Ferrajoli. Podese ter ou no uma viso liberal ou mais conservadora de mundo, mas no se pode negar o estmulo reflexo que este autor nos propicia.

PONTO I PRESSUPOSTOS HISTRICOS DO GARANTISMO

OS DIREITO HUMANOS DE PRIMEIRA GERAO OU FORMAIS(fls. 726)

OS DIREITOS HUMANOS DE SEGUNDA GERAO OU MATERIAIS (fls. 726)

DIREITOS HUMANOS DE PRIMEIRA GERAO

CARACTERSTICAS

FORMAIS VISAM A LIMITAO DO PODER DO ESTADO PROCEDIMENTAIS DIZEM RESPEITOS S LIBERDADES ESPIRITUAIS DO INDIVDUO IGUALDADE FORMAL LEGALIDADE

obrigaes negativas

Essa gerao inclui os direitos vida, liberdade, segurana, no discriminao racial, propriedade privada, privacidade e sigilo de comunicaes, ao devido processo legal, ao asilo face a perseguies polticas, bem como as liberdades de culto, crena, conscincia, opinio, expresso, associao e reunio pacficas, locomoo, residncia, participao poltica, diretamente ou por meio de eleies.

1 - AUTORES FUNDAMENTAIS:

1.1)MONTESQUIEU

A Virtude Republicana como Governo pelas leis e amor pela ptria.

No necessria muita probidade para que um governo monrquico, ou um governo desptico, se mantenha ou se sustente. Naquele, a fora das leis, neste, o brao do prncipe sempre erguido, tudo regulam ou contm. Num Estado popular, porm, preciso alguma coisa mais, que a virtude. O que digo faz sentido por toda a histria e muito conforme a natureza das coisas. Pois claro est que numa monarquia, onde quem faz executar as leis julgase acima delas, h necessidade de menos virtude do que num governo popular, onde quem faz executar as leis sente que, ele prprio, est sujeito a elas, e que sofrer seu peso.

Claro est, tambm, que o monarca que, por mau conselho ou por negligncia, deixa de fazer executar as leis pode facilmente reparar o mal: basta mudar o conselho, ou corrigir-se dessa negligncia. Porm, quando, num governo popular, as leis deixarem de ser executadas, como isso no pode provir seno da corrupo da repblica, o Estado est perdido.
Quando se extingue essa virtude, a ambio entra nos coraes que a podem acolher, e em todos a avareza. Os desejos mudam de objeto: o que se amava, no mais se ama; era-se livre com as leis, quer-se ser livre contra elas; cada cidado como um escravo fugido da casa de seu senhor; o que era mxima, chamado rigor; o que era regra, chamado sujeio; o que era respeito, chamado temor. A frugalidade que a avareza, e no o desejo de ter. Outrora, o bem dos particulares produzia o tesouro pblico; agora, porm, o tesouro pblico torna-se patrimnio dos particulares. A repblica uma presa; e sua fora no passa do poder de alguns cidados e da licena de todos. (Montesquieu)

Foto representando a Repblica Francesa.

C) A Separao dos Poderes. Quem legisla, no julga, quem julga, no legisla.

Existem em cada Estado trs tipos de poder: o poder legislativo, o poder executivo das coisas que dependem do direito das pessoas e o poder das coisas que dependem do direito civil. Com o primeiro, o prncipe ou o magistrado cria leis por um tempo ou para sempre e corrige ou anula aquelas que foram feitas. Com o segundo, ele promove a paz ou a guerra, envia ou recebe embaixadas, instaura a segurana, previne invaes. Com o terceiro, ele castiga os crimes ou julga litgios de particulares. Chamar-se- a esse ltimo de poder de julgar e ao outro poder executivo do Estado ( Esprito das Leis, Livro XI, cap 6).

1.2 ROUSSEAU

A) A Liberdade, criar a regra para si mesmo.

A liberdade guiando o povo. Eugne Delacroix - 1830

Renunciar liberdade, renunciar qualidade de homem, os direitos da humanidade e mesmo aos seus deveres. No existe nenhuma compensao possvel para aquele que renuncia a tudo. Uma tal renncia incompatvel com a natureza do homem, e eliminar toda moralidade de suas aes equivale a eliminar toda liberdade de sua vontade. Enfim, uma conveno v e contraditria estipular, de um lado, uma autoridade absoluta e, de outro, uma obedincia sem limites. No est claro que no se tem compromisso algum com aqueles de quem se tem o direito de tudo exigir? E esta nica condio, sem equivalente, sem mudana, no conduz nulidade do ato? Pois, qual direito meu escravo teria contra mim, j que tudo o que ele tem me pertence e que, se seu direito o meu, esse direito meu contra mim mesmo uma expresso sem qualquer sentido? (Rousseau)

B - O CONTRATO SOCIAL

Encontrar uma forma de associao que defenda e proteja, com toda a fora comum, a pessoa e os bens de cada associado, e pela qual cada um, unindo-se a todos, s obedece contudo a si mesmo, permanecendo assim to livre quanto antes. esse o problema fundamental ao qual o Contrato Social d soluo

Frontispice de l'dition de 1762 Archives de la Socit Jean-Jacques Rousseau, Genve.

C- A VONTADE GERAL

Cada um de ns pe em comum sua pessoa e todo seu poder sob a suprema direo da vontade geral...esse ato de associao produz um corpo moral e coletivo...essa pessoa pblica que se forma, desse momento, pela unio de todas as outras... chamada quando ativo soberano

D- A submisso do governante vontade geral

Que ser, pois, o governo? um corpo intermedirio estabelecido entre os sditos e o soberano para mtua correspondncia, encarregado da execuo das leis e da manuteno da liberdade, tanto civil como poltica... Este exerccio de funes, no um ato pelo qual o povo se submete a chefes. Isto no passa, de algum modo, de uma comisso, de um emprego, no qual, como simples funcionrios do soberano, exercem em seu nome o poder de que ele os fez depositrios, e que ele pode limitar, modificar e retomar quando lhe aprouver

DIREITOS HUMANOS DE SEGUNDA GERAO


DIREITOS SOCIAIS

CARACTERSTICAS

MATERIAIS SOCIAIS IGUALDADE MATERIAL Polticas pblicas de interveno estatal para diminuir injustias socias.

So direitos sociais, ligados a um desejo de igualdade material, isto , tratar os desiguais na medida de suas desigualdades. Partem da crtica ao extremo formalismo dos direitos de primeira gerao, afirmando que as desigualdades efetivamente presentes na realidade demandam intervenes do Estado na ordem social visando uma justia distributiva, procurando reduzir as desigualdades. So exemplos de direitos sociais o direito proteo ao trabalho, previdncia social, sade publica, enfim, todos aqueles ligados ao substrato material do viver. .

AUTORES

MARX Kautsky Eduard Bernstein

MARX

Organicismo Materialismo histrico Universalismo de classe Igualdade material como fator de exerccio da liberdade pessoal e coletiva. O econmico como superestrutura do social. A repblica norte-americana e a monarquia prussiana so simples formas polticas que recobrem o mesmo contedo a propriedade privada No Estado instaurado pela Revoluo Francesa os membros do povo so iguais no cu de seu mundo poltico e desigual na existncia terrestre do sociedade. Concluso implcita: o que se tem de mudar no a forma poltica ( republica ou monarquia) , mas o contedo social a propriedade privada, a desigualdade, etc. In. Michael Lowy, A

ESTADO DEMOCRRICO E SOCIAL DE DIREITO

Em concluso: A partir da confluncia entre os direitos humanos de primeira gerao, e os direitos humanos de segunda gerao, o Garantismo pressupe um direito que se legitima no jogo social, e democraticamente, legitimado sempre visando alcanar consensos que permitam a convivncia da pluralidade de modos de escolhas e de vivncias tpica da modernidade ocidental, aliado a um desejo de justia substancial e mais efetivamente igualitria.

O GARANTISMO, portanto, est a exigir um contexto social em que as coletividades submetem os governantes aos contornos da lei e, dentro destas coletividades, a igualdade material de distribuio de recursos vitais deve ser acentuada. No h justia penal sem justia social. Nos Estado constitucionais modernos, forma e contedo caminham juntos na busca de uma legitimidade efetiva e concreta do sistema jurdico frente ao sistema social.( fls.287)

Assim, s num contexto social em que tanto os Direitos humanos de primeira gerao quanto os Direitos Humanos de segunda gerao so uma prtica efetiva que se pode falar em aplicao tima do modelo garantista de Direito penal. No h justia formal sem ao menos uma boa justia material. No h um Direito penal justo sem um contexto de justia substantiva e igualdade material.

PONTO II POSTULADOS DO MODELO DE GARANTISMO:


Termos para a formulao dos princpios :

Pena Delito Lei Necessidade Ofensa Ao Culpabilidade Juzo Acusao Prova Defesa (Cada um destes, excluindo obviamente o primeiro, designa uma condio necessria para a aplicao da pena dentro do Garantismo.)

Seqncia causal dos postulados

Deve-se ler os postulados em uma seqncia causal: S h pena se houver delito, s h delito se houver Lei, s deve haver Lei se houver necessidade, s h necessidade se houver ofensa, s h ofensa se houver ao, s h ao se houver culpabilidade, s h culpa quando houver juzo, s pode haver juzo havendo acusao, s se pode acusar havendo prova, s h prova que tenha sido exposta aos contraargumentos da defesa.

AXIOMAS DO SISTEMA GARANTISTA. SG: fls. 74.

A1. Nulla poena sine crimine A2. Nullum crimem sine lege A3. nulla lex (poenalis) sine necessitate.

So garantias quanto a pena e respondem a pergunta: quando e como punir?

A4. Nula necessitas sine injuri A5. Nulla injuria sine actione A6. Nulla actio sine culpa

So garantias quanto ao delito e respondem pergunta: quando e como proibir?

A7. Nula culpa sine judicio A8. Nulum Judicium sine accusatione A9. Nulla accusatio sine probatione A10. Nulla probatio sine defensione

So garantias quando ao processo e respondem a pergunta: Quando e como julgar.

Estes dez princpios conectados sistematicamente definem o modelo garantista de direito. Proibir, Julgar, Punir , Acusar e Defender. Cinco passos nos quais o Direito Penal se legitima como meio de proteo/garantia dos direitos, ou, na ausncia de um deles, se torna autoritrio. Na ausncia de qualquer dos axiomas o modelo de Garantismo caminha para se tornar imperfeito e ilegtimo.

GRAUS DE GARANTISMO ERROS INTRINSECOS.


Garantismo decrescente e autoritarismo crescente.

Cada um dos tipos de processo penal e direito penal descritos abaixo deixa de cumprir um ou vrios postulados do modelo de garantismo, de maneira que cada qual, ao seu modo, ser autoritrio na proporo em que deixa de cumprir um ou alguns dos requisitos do modelo garantista, num movimento de garantismo decrescente e autoritarismo crescente.

Processo Penal autoritrio.


DOIS SISTEMAS: S1 e S2

S1: Sem prova e defesa estritas, ou sistema da mera legalidade. Fere os axiomas do nus da prova e do direito de defesa, A9 e A10. Principalmente quando a acusao fica presa a jogos retricos. Usos de palavras dbias e moralizantes, sem esteio nos fatos e ao largo da legalidade estrita dos termos. Acusao genrica. Tipo: mau carter, portanto merece ser punido. A ausncia de taxatividade e clareza tanto nas previses legais quanto nas razes de decidir ou nos argumentos de acusao trazem alta contaminao subjetivista para o processo.(fls 79)

S2 Sistema sem acusao separada. Modelo inquisitivo. Fere o axioma A8 e a imparcialidade do Juiz

Direito Penal autoritrio:


sistemas: S3, S4, S5, S6, S7, S8, S9, S10
Oito

S3 Sistema sem culpabilidade. Objetivista. Esquema arcaico e reflete ordenamentos penais primitivos informados pela responsabilidade objetiva, coletiva, por fato alheio ou impessoal. Ex: condena-se por algum pertencer a um grupo ou famlia e no por sua ao subjetiva.

S4. Sistema sem ao e S5 sem ofensa: punem o indivduo por meras apreciaes subjetivas do tipo: periculosidade, imoralidade. Delitos de opinio, de suspeita. Desguam no chamado Direito Penal de autor

S6 Sistema sem necessidade: presena de penas suprfluas, por questo de poltica criminal, h uma desproporo entre a pena e o fato

S7 Sistema sem delito, S8, sistema sem juzo: ferem os axiomas A1, A9 (sem prova). Ligam-se idia moral de que punir, mesmo que sem o delito, prevenir aes danosas Sociedade. Procura-se com eles implantar uma noo de retributividade e pedagogia, punir o autor alm ou aqum do delito e ensin-lo o caminho certo e verdadeiro. o problema do garantismo penal elaborar tcnicas processuais no plano terico, torn-las vinculantes no plano normativo e assegurar sua efetividade no plano prtico (pg. 57)

S9. Estado Policial. Presena de leis penais em branco, de perigo pblico, tpicas de Estados autoritrios. S10: Estado Patriarcal: Metfora do Sbio/Governante que sabe, a priori, o que bom ou no para a coletividade, donde sua fala pode ou no punir, exista ou no crime, desde que justificada pela preveno do mau futuro.

Frente a estes postulados e axiomas, e os graus de Garantismo, ferrajolli opta por um modelo mximo de Garantismo para obter um direito penal mnimo. Em suas palavras: o modelo garantista descrito em SG ( sistema garantista) apresenta dez condies, limites ou proibies que identificamos como garantias do cidado contra o arbtrio ou o erro penal.

Conceituando: o Garantismo significa precisamente a tutela daqueles valores ou direitos fundamentais, cuja satisfao, mesmo contra os interesses da maioria, constitui o objetivo justificante do direito penal, vale dizer, a imunidade dos cidados contra a arbitrariedade das proibies e das punies, da defesa dos fracos mediante regras do jogo iguais para todos, a dignidade da pessoa do imputado, e, consequentemente, a garantia da sua liberdade, inclusive por meio do respeito sua verdade. precisamente a garantia destes direitos fundamentais que torna aceitvel por todos, inclusive pela minoria formada pelos rus e pelos imputados, o direito penal e o prprio princpio majoritrio Fls. 271. Fora do Direito Penal garantista vigora o Estado selvagem ou o autoritarismo

PONTO III

EXEMPLOS

Autoritarismos

Com base nos trabalhos de George Marmelstein

O Papel do Poder Judicirio na Proteo dos Direitos Fundamentais

O Exemplo dos Militares: o AI-5

O AI-5 e o Poder Judicirio

O AI-5 e o Poder Judicirio: como acabar com os direitos fundamentais em um artigo

EXEMPLOS DE GARANTISMO
Com base nos trabalhos de George Marmelstein

A Assemblia Constituinte e a Esperana no Poder Judicirio

A Constituio Federal de 88 e os Direitos Fundamentais

Posio topogrfica privilegiada Rol extenso (mais de cem incisos) Instrumentos processuais de proteo: habeas corpus, mandado de segurana (individual e coletivo), habeas data, ao popular, ao civil pblica, mandado de injuno

A Constituio Federal de 88 e os Direitos Fundamentais

A Postura do STF diante da Nova Constituio:


Algumas teses pr-direitos fundamentais: Teoria dos frutos da rvore envenenada

Teoria dos Frutos da rvore Envenenada

Avanos
Acolhimento da teoria dos direitos fundamentais: coliso de direitos ponderao princpio da proporcionalidade eficcia horizontal mxima efetividade dos direitos fundamentais proteo ao ncleo essencial Proibio de abuso de direitos fundamentais

Avanos
Liberdade de Expresso: caso Diogo Mainardi

Avanos
Liberdade de Expresso: caso Diogo Mainardi Filtragem constitucional

Avanos
Liberdade de Expresso: caso Gerald Thomas

Avanos
Liberdade de Expresso: caso Gerald Thomas filtragem constitucional

Avanos
Direitos Sociais Princpio da mxima efetividade dos direitos fundamentais

Avanos
Direitos Sociais: direito sade mxima efetividade dos direitos fundamentais

Avanos
Direitos Sociais: direito educao: mxima efetividade

Avanos
Proteo Ambiental: caso Farra do Boi dever de proteo ambiental

Avanos
Proteo Ambiental: caso Farra do Boi dever de proteo ambiental

Avanos
Combate ao Racismo: Caso Ellwanger proibio de abuso de direito fundamental

Avanos
Combate ao Racismo: Caso Ellwanger proibio de abuso de direito fundamental

Crtica
Garantismo excessivo em matria penal ?

Crtica
Garantismo excessivo em matria penal?

Crtica
Garantismo excessivo em matria penal

Crtica
Garantismo excessivo em matria penal

Crtica
Garantismo excessivo em matria penal

Crtica
Garantismo excessivo em matria penal

Crtica
Garantismo excessivo em matria penal

CONCLUSO.

Frente falcia do modelo jurdico/abstrato perfeito, e a falcia poltica de que basta a fora de um poder bom para realizar a justia penal, Ferrajoli nos adverte que a experincia nos ensina que nenhuma garantia jurdica pode reger-se exclusivamente por normas; que nenhum direito fundamental pode concretamente sobreviver se no apoiado pela luta por sua atuao da parte de quem seu titular e pela solidariedade com esta, de foras polticas e sociais; que em suma, um sistema jurdico porquanto tecnicamente perfeito, no pode por si s garantir nada. Fls. 753.

Neste contexto, cabe a ns, operadores do Direito como um todo e do direito penal, em particular, efetivar aes em prol do vigor da norma e do devido processo legal garantista frente as imperfeies da realidade tanto humana quanto social, tudo no desejo de obtermos justia, ainda que imperfeita, mas menos imperfeita do que querem seus detratores e mais perfeita do que a nossa simples inrcia conseguira obter. Enfim, como defende Ferrajoli, por um modelo mximo de Garantismo para se obter um direito penal mnimo, um direito penal mnimo que cultue a liberdade e propicie justia social.

Fontes: Ferrajoli, Luigi: Direito e Razo, Teoria do Garantismo Penal. Ed RT. Os Direitos Fundamentais e o Supremo Tribunal Federal, In: George Marmelstein: georgemlima.blogspot.com, para os exemplos. timo site para pesquisa, ao qual se faz aqui homenagem e reconhecimento.