SOLUCIN DE CONTROVERSIAS EN LA FASE EJECUCIN CONTRACTUAL (CONCILIACIN Y ARBITRAJE)

Abog. Gisella Snchez Manzanares Noviembre 2012

Etapas de la Contratacin Estatal

Plan Operativo Institucional. Presupuesto Institucional. Plan Anual de Contrataciones. Expediente de Contratacin. Designacin de Comit Especial. Elaboracin de Bases.
PROGRAMACIN Y ACTOS PREPARATORIOS

Convocatoria.
Consultas Observaciones Presentacin de propuestas Evaluacin de propuestas Adjudicacin de Buena Pro Impugnaciones Perfeccionamiento del Contrato
SELECCIN

Ejecucin de prestaciones. Adicionales. Reducciones. Gastos Generales. Penalidades. Multas y Moras Declaracin de conformidad. Liquidacin.

EJECUCIN CONTRACTUAL

Cmo se solucionan los conflictos en la etapa de seleccin?

Las controversias que surjan durante la etapa de seleccin, es decir desde la convocatoria hasta aquellos emitidos antes de la celebracin del contrato, son pasibles de impugnacin nicamente a travs de la interposicin de recurso de apelacin.

Cmo se solucionan los conflictos en la etapa contractual?

Cualquiera de las partes tiene el derecho de iniciar una conciliacin o un arbitraje, para solucionar los conflictos que deriven de la ejecucin y/o interpretacin de un contrato, incluidos los relativos a su nulidad o invalidez.

Materias Conciliables o Arbitrables

Ampliaciones de plazo contractual. Conformidad prestacin. Obras (valorizaciones, recepcin, liquidaciones) Penalidades. Ejecucin garantas. Pago e intereses por la mora en el pago. Vicios Ocultos

Plazos de Caducidad

Ampliaciones de plazo contractual. Conformidad prestacin. Obras (valorizaciones, recepcin, liquidaciones) Penalidades. Ejecucin garantas. Pago e intereses por la mora en el pago. Vicios Ocultos

 La conciliacin y el arbitraje en donde participa el Estado, tienen un tratamiento diferenciado: se desarrollan en armona con los principios de transparencia y publicidad.
El OSCE publica los laudos arbitrales en su pgina web: www.osce.gob.pe En los Contratos Privados: En ambos se prioriza el principio de confidencialidad. La LCE y LA no permiten la publicacin de Actas de Conciliacin o Laudos Arbitrales.

QU NORMAS RESULTAN APLICABLES?

La conciliacin se rige por la Ley 26872 Ley de Conciliacin Extrajudicial.

El arbitraje se rige por la LCE - Decreto Legislativo N 1017, su Reglamento DS 184-2008-EF, sus modificatorias y supletoriamente por la Ley de Arbitraje - Decreto Legislativo N 1071
En el contrato debe quedar establecido si se recurrir a uno o a ambos procedimientos
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La Conciliacin

A travs de este medio de solucin de controversias, un tercero (conciliador) trata de aproximar los intereses de las partes para que lleguen a un acuerdo. Debe realizarse ante un Centro de Conciliacin autorizado por el Ministerio de Justicia. Puede concluir con acuerdo total o parcial.
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El mayor impedimento para su empleo es el temor a la fiscalizacin posterior.

La Conciliacin
1. 2.

Es un procedimiento voluntario. Se realiza ante un centro de conciliacin pblico o autorizado por el MINJUS. Si la conciliacin est prevista en el contrato, entonces resulta aplicable, obligatoriamente, a las partes. Las actas de conciliacin deben ser remitidas al OSCE para registro y publicacin, dentro de los 10 das hbiles de suscritos. La parte que la solicita inicia el trmite en el centro pblico o autorizado, quien procede a invitar a las partes a la conciliacin. Los acuerdos que las partes hagan fuera de este procedimiento pueden ser cuestionados. Quien solicita la conciliacin debe comunicarla al OSCE.

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LA CONCILIACIN
Acuerdo total

Ttulo de Ejecucin
Resolucin de controversias no resueltas, van a Arbitraje

Acuerdo parcial. No acuerdo. Inasistencia de una de las partes a dos sesiones. Inasistencia de ambas partes a una sesin.

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Problemas Operativos

Qu sucede si una de las partes se niega a cumplir lo acordado en el Acta de Conciliacin? Qu ocurre si el Acta de Conciliacin no ha sido suscrita por un Conciliador autorizado como tal?
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El Arbitraje
Es un medio de pacificacin social en cuanto es un mecanismo de solucin de conflictos alternativo al Poder Judicial, que permite que un tercero (rbitro) designado por las partes, resuelva la controversia con valor de cosa juzgada.

La decisin contenida en el laudo es inapelable, definitiva y obligatoria para las partes. Slo pasible de anulacin por causa prevista en la Ley.
13 Ventajas: rapidez, economa, idoneidad, flexibilidad, confidencialidad

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El arbitraje en contrataciones pblicas posee determinadas particularidades: Es de derecho, no se permite el arbitraje de conciencia (ex aequo et bono) y est a cargo de un Tribunal Arbitral (unipersonal o pluripersonal). Siempre una de las partes ser una Entidad Estatal. El rol del OSCE en las actuaciones arbitrales El rol de la Contralora General de la Repblica Las materias propias sobre las que se generan las controversias.

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El Arbitraje

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Es un procedimiento obligatorio. Es de derecho. Puede ser rbitro nico o tres rbitros. Si hay duda o no hay acuerdo, es rbitro nico. Puede solicitarse hasta antes de la culminacin del contrato, salvo cuando la Ley seale un plazo especfico (ampliacin de plazo, conformidad, pago, resolucin y/o nulidad del contrato, valorizacin y liquidacin de obras. La parte que solicita el arbitraje debe comunicarlo al OSCE salvo que se trata de uno administrado por la SNCA o el OSCE designe a los rbitros (15 das hbiles de formulada). Se establece que el incumplimiento de la prelacin es causal de anulacin ante P.J. El Presidente o rbitro nico deben ser abogados. El laudo es inapelable y slo procede recurso de anulacin ante el P.J. Se notifica personalmente y mediante publicacin en SEACE; sin ellos no es vlido.

Caducidad del Arbitraje

El inicio del arbitraje debe ser antes de la culminacin del contrato (art. 52 LCE)
El Reglamento establece plazos de caducidad, la mayora de 15 das hbiles. El problema de su legalidad.
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Marco Normativo

Antecedente: La Ley 26850, de julio de 1997, y su Reglamento, de setiembre de 1998, constituyen punto de ruptura, pues motivaron el desarrollo vertiginoso del arbitraje, por la inclusin del arbitraje obligatorio para las controversias que surjan de la contratacin estatal.

Actualmente: El artculo 40 de la Ley de Contrataciones del Estado establece como clusula obligatoria de los contratos y bajo responsabilidad, 17 la de Solucin de Controversias mediante conciliacin o 17 arbitraje. En caso de ausencia, se entiende incorporada de pleno derecho la clusula modelo del Reglamento.

ARBITRAJE EN LA CONSTITUCIN POLTICA DEL ESTADO

Artculo 63:
el Estado y las dems personas de derecho pblico pueden someter las controversias derivadas de relacin contractual... a arbitraje nacional o internacional, en la forma en que lo disponga la ley.

Artculo 139:
Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: () La unidad y exclusividad de la funcin jurisdiccional. No existe ni puede establecerse jurisdiccin alguna independiente, con 18 excepcin de la militar y la arbitral.

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Materias Conciliables o Arbitrables

Todas las controversias que surjan desde la suscripcin del contrato, sea sobre:
- su ejecucin, - interpretacin, - resolucin, - inexistencia, - ineficacia, - invalidez, y - nulidad, hasta antes de la culminacin del mismo.

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Materias No Conciliables o Arbitrables

Las

que interesan al orden pblico. Las que versan sobre delitos o faltas. Las directamente concernientes a las atribuciones o funciones del imperio del Estado.

El arbitraje no resulta aplicable a las controversias surgidas en: la ejecucin de adicionales de obra, metrados no previstos contractualmente, y mayores prestaciones de supervisin,

todas, en las que la Contralora ejerce control previo.

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Algunas cuestiones:

Una entidad va conciliacin podra renunciar a denunciar la presentacin de un documento falso? Por qu?

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ALGUNAS CUESTIONES:
En un contrato se establece que dada la complejidad de la materia, la controversia se resolver mediante un nico arbitraje pericial, conducido por un ingeniero experto en la materia de fama internacional. Es vlido?

Una entidad decide, en el contrato, sealar que ser competente para resolver el posible conflicto el juez de paz de la localidad. Qu opina Ud.?

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Inevitabilidad del Arbitraje

Iniciado el arbitraje con la solicitud, el mismo es inevitable, esto es, ninguna actitud de oposicin o renuencia puede impedir su realizacin. Silencio u oposicin, conlleva a la prdida de derecho primordial: designacin de rbitro. Decisin final sobre controversia requiere pronunciamiento de los rbitros (Kompetenz-kompetenz)
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TIPOS DE ARBITRAJE

Son dos: Institucional .- Es organizado y administrado por una institucin arbitral. Ad hoc.- Es administrado por los propios rbitros de acuerdo a las reglas procedimentales que se establecen en la Ley de Contrataciones del Estado.

Cules son sus ventajas y desventajas?

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TIPOS DE ARBITRAJE

1.

Ad hoc: No tiene regulacin establecidas y las partes se ponen de acuerdo. En el acta de instalacin se establecen las reglas.

2.

Institucional: La regulacin del arbitraje est dada por una institucin determinada (CCL, CIP, CAL, SNA, PUCP). Si en el convenio arbitral se establece que es institucional pero no se establece la institucin, entonces se entender que es administrado por el OSCE.
Asimismo, en caso el convenio arbitral seale que la organizacin y administracin del arbitraje estar a cargo de cualquiera de los rganos funcionales del OSCE, se entender que dicho encargo le corresponde al SNA-OSCE

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Convenios Arbitrales En Arbitrajes Ad hoc. Las partes designan a sus rbitros

Institucional. Centro de Arbitraje respectivo. Tipo SNA - OSCE. Si las partes lo desean pueden incorporar en el contrato la clusula arbitral tipo del Sistema Nacional del Arbitraje del OSCE

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Trmite Arbitraje Ad Hoc

El arbitraje se inicia con remisin de solicitud de una parte a la contraria (art. 218 Rglto LCE) Las partes acuerdan libremente el procedimiento de las actuaciones arbitrales, a falta de acuerdo el Tribunal Arbitral (art. 34 LA) El arbitraje ad hoc ser regulado por las Directivas sobre la materia que para el efecto emita el OSCE27 (art. 216 Rglto LCE)

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Tramite Arbitraje Institucional

Las partes se sujetan de manera integral a las reglas que una determinada institucin arbitral tiene establecidas.

La organizacin y administracin corresponde a la institucin arbitral elegida.

El inicio est marcado por la recepcin de solicitud por la Secretara Arbitral. 28 28

Designacin del Tribunal Arbitral

Unipersonal De comn acuerdo Colegiado (3 rbitros) Cada parte designa un rbitro y stos al Presidente.

A falta de acuerdo o en caso de duda el Tribunal Arbitral ser unipersonal Si no hay acuerdo respecto al rbitro nico o si no se designa algn rbitro del Tribunal Colegiado, OSCE designa a solicitud de parte. Esta designacin se comunica por el SEACE y personalmente a quien fue designado. IMPORTANTE: Las designaciones efectuada por el OSCE son definitivas e inimpugnables.

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ACEPTACIN DEL RBITRO

El rbitro debe aceptar por escrito. Si el rbitro no acepta, la parte que lo design puede designar un nuevo rbitro. Si el nuevo rbitro no acepta, la otra parte solicita la designacin a OSCE.

DEBERES DEL RBITRO

Imparcialidad

Independencia

Deber de informacin

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DEBER DEL RBITRO

1.

Los rbitros debe informar de cualquier situacin que pudiese ser considerada como impedimento para ejercer el cargo con independencia y autonoma. Este deber es previo y se mantiene a lo largo de todo el arbitraje. Deber sustentar las razones por las cuales, al momento de laudar, se aparta de la prelacin establecida en la Ley de Contrataciones del Estado.
El incumplimiento de estos deberes es sancionable administrativamente con suspensin temporal o inhabilitacin permanente para ejercer el cargo.

2.

3.

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Recusacin
Los rbitros pueden ser recusados:

Cuando se encuentren impedidos. Cuando no cumplan con las exigencias del convenio arbitral. Cuando existan circunstancias que generen dudas justificadas.

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RECUSACIN DE RBITROS
1.

La recusacin ser resuelta de acuerdo con las disposiciones de la institucin que administra el arbitraje. Si es ad hoc, se establecer el procedimiento en el Acta de Instalacin.

2.

Si no hay acuerdo sobre el particular, entonces quien resuelve es

el OSCE. La decisin del OSCE es apelable. fundamentada y no es

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Instalacin de Tribunal Arbitral

Luego de la aceptacin de rbitros, cualquiera de las partes debe solicitar al OSCE la instalacin del tribunal arbitral.

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Etapas del Arbitraje

Postulatoria.Las partes exponen sus posiciones, y ofrecen sus medios probatorios: demanda, contestacin a la demanda, reconvencin, contestacin a la reconvencin. Probatoria.Los medios probatorios ofrecidos, y los que el propio Tribunal Arbitral requiera se actan. Resolutoria o Conclusiva.35 Las partes efectan un resumen de sus posiciones y 35 el Tribunal Arbitral emite decisin a travs del laudo

INSTALACIN Y GASTOS ARBITRALES

Las Entidades debern registrar en el SEACE, luego de la instalacin, los nombres y apellidos completos de los rbitros (o rbitro nico), as como los que los sustituyan, eventualmente. Los gastos arbitrales se rigen por las tablas de las instituciones que administren el arbitraje. Para los administrados por el SNA y ad hoc, se establecer una tabla especfica. Los ad hoc no podrn cobrar ms que la tabla del OSCE. Si las partes no estn de acuerdo con los honorarios porque exceden, a su entender, el monto mximo, solicitarn la intervencin al OSCE. No se suspende el procedimiento, y su decisin es inapelable.

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LAUDO

El laudo es definitivo e inapelable, tiene el valor de cosa juzgada y se ejecuta como una sentencia. El laudo, as como sus integraciones, exclusiones, interpretaciones y rectificaciones debern ser notificados a travs del SEACE, adems de la notificacin personal a las partes, conforme a lo previsto en el numeral 52.6 del artculo 52 de la Ley. Es responsabilidad del rbitro nico o del presidente del tribunal arbitral registrar correctamente el laudo en el SEACE as como sus integraciones, exclusiones, interpretaciones y rectificaciones, conforme a lo dispuesto en el artculo 288 del Reglamento, as como la remisin que se requiera efectuar a la respectiva secretara arbitral para efectos de su notificacin personal. Dicha responsabilidad tambin alcanza a la informacin que el rbitro nico o el presidente del tribunal arbitral deba ingresar en el SEACE a efectos de registrar el laudo respectivo.

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Carcter del Laudo Arbitral

El laudo es definitivo e inapelable, tiene el valor de cosa juzgada y se ejecuta como una sentencia. El laudo arbitral debe ser remitido al OSCE.

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ORIENTACIONES PRCTICAS RESPECTO AL LAUDO

Las partes deben verificar que el laudo se encuentre dentro del plazo convenido. Los rbitros deben efectuar un resumen de la controversia, la cuestin sometida a arbitraje y una sumaria referencia a las alegaciones y conclusiones de las partes. Todas las hojas deben ir rubricadas y la ltima debe contener la firma. Debe quedar plenamente establecido que el laudo ha sido notificado (de preferencia va carta notarial).

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ANULACIN DEL LAUDO

La Ley del Arbitraje D. Leg. 1017, determina que la interposicin del recurso de anulacin no suspende la obligacin del cumplimiento del laudo, salvo que ello se solicite y por ello se afiance. La normativa de contratacin pblica menciona que puede pactarse la constitucin de fianza para interponer anulacin (Reglamento art. 231). Se requiere compatibilizar normas.

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ANULACIN DEL LAUDO

Control Judicial (Va Previa)
Control Constitucional

LAUDO

RECURSO DE ANULACIN
Por causales previstas en el Art. 63 que incluye la afectacin a cualquier derecho (incluye debido proceso)

AMPARO Si se deniega la anulacin del laudo en el proceso judicial

Reconsideracin

Rectificacin Interpretacin Integracin Exclusin

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POSICIN LTIMA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL SOBRE LA IMPUGNACIN DE LAUDOS

Ratifica que la nica va para discutir eventuales lesiones a derechos constitucionales ocasionadas en el arbitraje es mediante un recurso de anulacin de laudo ante el Poder Judicial.

Establece nicamente tres supuestos excepcionales de procedencia del amparo en materia de arbitraje y para estos casos slo se permite declarar la nulidad del laudo o parte de l, sin entrar a resolver el fondo de la controversia. Reconoce la facultad de los rbitros de aplicar en el proceso arbitral la norma constitucional cuando se presente una incompatibilidad entre sta y una norma legal, siempre y cuando se verifique un perjuicio claro y directo contra el derecho de una de las partes.

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Principales Errores
Existen entidades que optan por NO designar rbitro ni apersonarse al proceso. Deben comparecer an cuando consideren que el arbitraje no es la va o sta ha caducado
Las partes deben atender a su defensa de modo independiente. El rbitro designado por una de las partes, no es su abogado, debiendo mantener su independencia.

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QU NO HACER COMO PARTE DURANTE EL PROCESO?

1. No efectuar seguimiento constante del proceso arbitral 2. Plantear constantes recursos de reconsideracin contra las resoluciones que emite el tribunal arbitral 3. Intentar detener el proceso a travs de diversos cuestionamientos a los miembros del tribunal arbitral (recusaciones) 4. Solicitar constantes reprogramaciones de audiencias 5. No pagar o pagar extemporneamente.

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QU NO HACER COMO RBITRO?

1. Convertirse en abogado de parte en el Tribunal Arbitral. 2. Revelar a cualquiera de las partes las discusiones internas del tribunal arbitral 3. Perder la imparcialidad 4. No revelar situaciones de conflicto de inters sobrevinientes a su designacin 5. Solicitar pruebas innecesarias 6. Aumentar honorarios de manera desproporcionada 45 7. Tramitar el proceso de manera lenta.

Conclusiones

El arbitraje del Estado est llamado a seguir siendo la va idnea de solucin de controversias. Su desarrollo es sostenido.
Las actuaciones arbitrales demandan en mayor grado un comportamiento de buena fe. Los laudos deben ser cumplidos y no interponerse anulaciones cual si fuera una etapa adicional al arbitraje. Es necesario que todos contribuyamos a cuidar el arbitraje.
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CONCLUSIONES

El Arbitraje del Estado Institucional o Ad Hoc?

El Arbitraje Institucional se perfila como el nico idneo para los arbitrajes de contrataciones estatales en la medida en que estn en la posibilidad de garantizar que el proceso arbitral se lleve a cabo con independencia, neutralidad, equidad e imparcialidad, y de manera rpida y eficiente.
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NO OLVIDAR
El recurso de anulacin de laudo no procede por discrepancias con la interpretacin de los rbitros, sino nicamente contra defectos de forma, como el carcter extemporneo del recurso.

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CASOS PRCTICOS
* Resolucin N 063-2010-OSCE/PRE * Resolucin N 412-2010-OSCE/PRE
Identifique los argumentos del OSCE al resolver las recusaciones planteadas.

1. En su opinin, son stos fundamentos correctos o incorrectos?

2. De ser correctos, por qu lo son?, de ser incorrectos, cul es su postura al respecto y cmo hubiese resuelto usted estos casos?

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