4.5.

La diferencia entre la fianza establecida

espontneamente mediante contrato, y la legal y judicial por otra parte, radica en este diverso origen. En cuanto a los efectos, las tres formas de fianza producen las mismas obligaciones entre las partes que intervienen y respecto del tercero que, en este contrato, es el deudor. La diferencia en cuanto a estas relaciones consiste en que no se reconoce el beneficio de excusin a los fiadores legales o judiciales, esta mayor responsabilidad que incumbe a tales garantes, se debe, segn explican algunos autores, a que se pretende tutelar en mayor medida los intereses de incapaces o de personas en situacin desventajosa, como el caso del ausente.

 4.6. Se distinguen la fianza ordinaria, corriente, que

implica exclusivamente una obligacin personal, de la llamada fianza hipotecaria. Esta se define en el artculo 2332: "La fianza se llama hipotecaria cuando el fiador se obliga con hipoteca. La fianza hipotecaria est sujeta, en cuanto a la accin personal, a las reglas de la simple fianza.

 4.7. Diferencia de mayor relieve es la que separa la

fianza simple de la solidaria. La primera entraa el beneficio de excusin a favor del garante, quien puede sealar bienes del deudor para que en ellos se haga eficaz la obligacin, y tal fiador solamente tendr que satisfacer la deuda con sus propios bienes, a falta de solvencia del deudor principal. Por tanto, en la fianza simple, con el beneficio de excusin se limita notablemente la responsabilidad del fiador. En cambio, si asume la calidad de fiador solidario, el acreedor podr indiferentemente ejecutar su crdito sobre el patrimonio del deudor principal o sobre el del fiador.

 No se debe confundir la fianza solidaria con la

obligacin solidaria. Al asumir una persona la deuda solidariamente con el principal obligado, ambos son directa y principalmente responsables, y el acreedor puede cobrar a cualquiera de ellos la totalidad de la deuda, aunque tambin puede admitir el pago parcial de uno y otro.

Objeto de la fianza
5.1. El objeto de la fianza consiste en la obligacin

principal, cuya satisfaccin se garantiza al acreedor. La fianza accede a dicha obligacin principal. Ms que a una persona, se afianza, pues, una cosa, una obligacin; por esto, no es parte del contrato el obligacin; deudor, aunque l se beneficia con la garanta. 5.2. Es posible garantizar con fianza tanto una obligacin civil como una simplemente natural.

 5.3. La obligacin garantizada, debe ser vlida, no

habra fianza si fuera nula la obligacin del deudor principal o directo. Si esta obligacin fuere anulable, por existir un motivo de nulidad relativa, igualmente la fianza perdera su valor al declararse tal nulidad relativa, pero hasta ese momento se presumira vlida. 5.4. La obligacin principal debe ser determinada, o por lo menos determinable. Cuando se afianza una obligacin futura, la fianza solamente se hace eficaz desde el momento en que dicha obligacin llega a existir y siempre que sea determinada.

 5.5. "Puede afianzarse no slo la obligacin pura y

simple, sino tambin la condicional y a plazo", dice el artculo 2242. Y aade, en el segundo inciso, el efecto de la fianza por obligacin futura, que sera aplicable tambin al caso de las condicionales o a plazo: "Podr tambin afianzarse una obligacin futura, y en este caso, podr el fiador retractarse mientras la obligacin principal no existe; quedando, con todo, responsable para con el acreedor y para con los terceros de buena fe.

 5.6. "La fianza puede otorgarse hasta o desde da

cierto, o bajo condicin suspensiva o resolutoria". 5.7. "El fiador no puede obligarse a ms de lo que debe el deudor principal, pero puede obligarse a menos". 5.8. Esto se produce sobre todo en el caso de obligaciones de dar o hacer, as como en el afianzamiento por obligaciones que surjan de un cuasidelito. 5.9. El tercer inciso del artculo 2245 concreta el valor de la fianza de una obligacin de hacer: "Afianzado un hecho ajeno se afianza slo la indemnizacin en que, por su inejecucin, se resuelva el hecho".

 5.10. "La obligacin de pagar una cosa que no

sea dinero, en lugar de otra cosa o de una cantidad de dinero, no constituye fianza", dice el inciso 4 del artculo 2245. Este supuesto podra calificarse de obligacin sustitutiva o alternativa, o de prenda, en ciertos casos.

El sujeto de la fianza
6.1. Aunque en este contrato hay nicamente una parte

que se obliga, esto es el fiador, se debe considerar la capacidad y el consentimiento de ella y tambin del acreedor que acepta la fianza, as como, indirectamente, interesa tambin la persona del deudor si bien no es parte de este contrato. 6.2. Se puede afianzar a una persona aunque ella no lo sepa y an en el caso de que se oponga, puesto que, no siendo parte del contrato no tiene derecho de impedir que se garantice a su acreedor; adems, en ningn caso le puede resultar perjudicial la intervencin del fiador, ya que no le obliga a nada nuevo.

 6.3. Tambin se considera la condicin jurdica del

deudor en cuanto la fianza solamente cabe respecto de obligaciones existentes y vlidas: si la obligacin principal es absolutamente nula, no valdr la fianza; y ser absolutamente nula la obligacin principal si' quien pretende contraerla es absolutamente incapaz. 6.4. No hay inconveniente para afianzar a los relativamente incapaces, porque su deficiencia jurdica se completa con la autorizacin o intervencin de un representante legal o del juez, con lo cual los actos son vlidos y admiten garanta.

 6.5. En cuanto a la capacidad para dar la fianza,

se rige por las reglas generales: se requiere ser capaz de contraer obligaciones. 6.6. Los representantes legales de los incapaces, tienen varias limitaciones de sus facultades de disposicin y administracin, tales como la enajenacin de inmuebles, pero no se enumera en nuestro Cdigo la facultad de afianzar en nombre del hijo o pupilo. 6.7. Los mandatarios necesitan de poder o clusula especial para obligar como fiado a sus mandantes.

 6.8. Un cnyuge puede afianzar la deuda del otro, puesto que

la fianza no es contrato entre el fiador y el deudor, sino con el acreedor, un tercero, y no alcanza a esta relacin, la prohibicin de contratos entre los cnyuges, que por lo dems, actualmente ha queda do en muy poco contenido. 6.9. En cuanto al consentimiento, no hay prcticamente nada especial en materia de fianza. 6.10. El Cdigo habla de obligacin de afianzar, refirindose a quien precisamente no es parte del contrato de fianza: el deudor. Esta obligacin del deudor, depende de otras situaciones o relaciones y origina un deber distinto del propio de la fianza. 6.11. Las circunstancias en que se produce esta obligacin de conseguir un fiador estn los artculos 2250 y 2251.

 6.12. El obligado a buscar y conseguir un fiador, debe

presentar una persona apta y que est dispuesta a comprometerse. El ridculo 2252 seala las cualidades que ha de tener el presentado para rendir fianza.

Forma y Prueba
7.1. "La fianza no se presume", dice el artculo 2249,

conforme con las disposiciones similares de otros derechos y con la doctrina unnime. 7.2. No basta, sin embargo, que una persona haya prometido afianzar, o se haya obligado por contrato a hacerlo, se requiere que su consentimiento sea expresado y puesto en conocimiento del acreedor, quien al aceptarlo concluye el contrato 7.3. Que la fianza deba ser expresa, que no se presume, no equivale a decir que se requiera emplear trminos invariables ("sacramentales"), sino que claramente ha de constar la voluntad de asumir las obligaciones propias de esta caucin.

 7.4. Aunque las leyes no imponen que la fianza conste

por escritura pblica o privada en la prctica se acude razonablemente al medio escrito, para facilitar la prueba. Cuando el fiador renuncia a los beneficios de excusin y orden, algunos opinan que la fianza debe otorgarse por escrito, porque dicha renuncia exige la forma escrita.. 7.5. La fianza comercial debe celebrarse siempre por escrito (artculo 603 del Cdigo de Comercio). Y desde luego, el aval de una letra o pagar, siempre consta por escrito.