INTRODUO AO ESTUDO DO DIREITO I

Ano letivo 2012/2013

Turma B Prof. Doutor Lus de Lima Pinheiro

Apresentao
Boas vindas Equipa

Consideraes introdutrias: - importncia substancial (incio de uma nova etapa de formao escolar, disciplina introdutria, uma ferramenta importante para a entrada num novo mundo) - apelo frequncia das aulas tericas - autorizao para gravar

Objeto
Imagem global do Direito: - posio e funes do Direito no sistema social;

- relaes com o Estado;

- contedo valorativo;

- noes gerais, prvias e comuns aos diferentes ramos do Direito (conjugao com Direito Constitucional tambm no 1. ano; com Filosofia do Direito opcional 2. semestre do 1 ano).
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Objeto (cont. )
Temos de partir de ramos das cincias gerais que estudam o Direito, como a Sociologia do Direito e a Filosofia do Direito, para depois entrarmos no conhecimento especializado que o da Cincia do Direito.

- a metodologia da Cincia do Direito: modos de conhecimento e de pensamento jurdico.

Plano - I Semestre
PARTE I - INTRODUO AO ESTUDO DO DIREITO
TTULO I - A ORDEM JURDICA - O que ? TTULO II - CARACTERIZAO DAS CINCIAS QUE ESTUDAM O DIREITO - Como estud-lo cientificamente? PARTE II - TEORIA GERAL DO DIREITO TTULO I - A SOLUO DO CASO POR VIAS NO NORMATIVAS - solues de problemas jurdicos que no se baseiam na aplicao de regras jurdicas TTULO II - FONTES DO DIREITO - como surge? modos de criao das regras jurdicas
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Plano - II Semestre
TTULO III - SISTEMTICA JURDICA como que o Direito se organiza com unidade e coerncia? TTULO IV - A REGRA JURDICA as regras jurdicas so partculas do Direito, como se caracterizam? Como podem ser classificadas? TTULO V - A DETERMINAO E APLICAO DAS REGRAS como achamos a regra? Como interpretamos as proposies jurdicas? Aplicao no espao e no tempo
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Programa publicado na Internet

Principais elementos de estudo:

Apontamentos das aulas

ASCENSO, Jos de OLIVEIRA 2005 O Direito. Introduo e Teoria Geral, 13. ed., Coimbra. CORDEIRO, Antnio MENEZES 2012 Tratado de Direito Civil, vol. I, 4. ed., Coimbra. LARENZ, Karl 1991 Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. ed., Berlim et al.( trad. portuguesa Metodologia da Cincia do Direito, 4. ed., Fundao Calouste Gulbenkian, Lisboa). SOUSA, Miguel TEIXEIRA DE 2012 Introduo ao Direito, Coimbra. 7

Mais indicaes bibliogrficas bibliografia publicada na internet e que consta das obras de OLIVEIRA ASCENSO, MENEZES CORDEIRO E MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA

INTRODUO AO ESTUDO DO DIREITO I

Ano letivo 2012/2013

Turma B Prof. Doutor Lus de Lima Pinheiro

PARTE I - INTRODUO AO ESTUDO DO DIREITO

TTULO I - A ORDEM JURDICA

CAP. I - A ORDEM SOCIAL

1. O Direito como fenmeno humano e social

2. Grupo e sociedade

3. Ordem social
4. Componentes fctico e normativo da ordem social

5. Ordem social, natureza e cultura

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1. O Direito como fenmeno humano e social

O Direito um fenmeno humano e no um fenmeno da natureza. O Direito surge com os seres humanos e destina-se principalmente a regular a sua vida de relao. O Direito um fenmeno social e no um fenmeno do homem isolado. No h Direito sem sociedade, por isso se diz ubi ius, ibi societas. Mas tambm no h sociedade sem Direito. Ubi societas, ibi ius.
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2. Grupo e sociedade
A sociedade pressupe a existncia de um grupo de pessoas. A sociedade um grupo social, i.e., formado por pessoas que estabelecem entre si relaes sociais.

Nos grupos sociais mais vastos, que j no correspondem a meios de convivncia direta, salienta-se, como fator agregador do grupo, a finalidade comum. Nem todos os grupos sociais so sociedades. A sociedade um grupo estvel e organizado.

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Classificaes de sociedade:

- sociedade perfeita, global ou de fins gerais e sociedade imperfeita, particular ou de fins especficos;
- sociedade civil e sociedade poltica; - comunidades e associaes; - sociedades maiores, sociedades estaduais, sociedades menores e sociedades paralelas ou paraestaduais.

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Os trs elementos do conceito de sociedade perfeita ou global so:

- um grupo de pessoas que prossiga determinados fins comuns;

- a estabilizao, a institucionalizao das relaes que transforma um grupo numa sociedade, institucionalizao que se traduz na existncia de uma organizao e de uma ordem social; - um alto nvel de auto-suficincia relativamente ao ambiente que a rodeia.

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3. Ordem social
H uma ordem quando os elementos de um conjunto so dispostos, colocados uns em relao aos outros, segundo um critrio racionalmente apreensvel. A ordem social respeita ordenao de relaes humanas. Nas sociedades humanas h necessariamente uma certa ordem - embora tambm haja, em maior ou menor grau, conflito e instabilidade.

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A ordem social assenta na institucionalizao a dois nveis: - institucionalizao de valores ou comunho de fins tem de haver um certo consenso sobre um ncleo bsico de valores; - a estabilizao, a institucionalizao das relaes que transforma um grupo numa sociedade, que exige normas de conduta, definio de papis ou posies sociais e a formao de organizaes sociais.

Na aceo de Direito que nos interessa agora, O Direito tambm uma ordem, que faz parte da ordem social. Mas a ordem a social tem outros componentes fcticos e 16 normativos alm do Direito.

4. Componentes fctico e normativo da ordem social

A norma tem que ver com normalidade e com normatividade. A norma ou regra pode ser normalidade mas mais do que isso, tambm normatividade. Ela no se limita a descrever os comportamentos das pessoas, um critrio de apreciao destes comportamentos e tem a pretenso de os orientar.

A norma exprime um dever ser, designadamente pretende vincular os seus destinatrios a uma determinada conduta.
Por exemplo, deve-se respeitar a vida e a integridade fsica; deve-se respeitar a propriedade alheia.

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A ordem normativa da sociedade no existe s no plano do dever ser. Tambm se projeta no plano do ser. A ordem normativa realidade social porque um contedo da conscincia comum a uma pluralidade de pessoas que atua como motivao da sua conduta coordenada. A ordem normativa cria padres sociais de comportamento. Por outras palavras, a ordem normativa da sociedade tem de assentar num mnimo de efetividade das regras e princpios de conduta que a integram, considerados no seu conjunto. S assim a ordem social pode realizar a sua misso institucionalizadora da sociedade.
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5. Ordem social, natureza e cultura

Na aceo mais lata cultura designa o conjunto das realizaes humanas e contrape-se natureza. Perante esta aceo ampla de cultura, a ordem social e, no seu seio, o Direito, parte da cultura.

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A nossa observao da natureza, as cincias da natureza, designadamente a fsica, a qumica, a botnica a biologia, tm demonstrado que, quer ao nvel do infinitamente grande das galxias quer ao nvel do infinitamente pequeno os tomos, os quarks existe uma ordem, que a natureza se rege por determinadas leis. Ser esta ordem e sero estas leis da mesma natureza que a ordem e as leis normativas? Ser o Direito uma projeo desta ordem natural? A resposta negativa.

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As leis naturais so diferentes das normas. As leis naturais exprimem relaes de causa e efeito. Estas leis podem ser formuladas como regras ou normas tcnicas em que a causa passa a ser o meio e efeito passa a ser o fim. Para obter gelo deve arrefecer-se a gua abaixo de 0 = se ...... logo ........ uma proposio descritiva. A proposio descritiva verdadeira ou falsa conforme corresponde ou no realidade. No violvel.

A proposio normativa, a regra, vlida ou invlida, mas dificilmente se pode dizer que verdadeira ou falsa. E pode ser violada, no uma fatalidade. 21

Em suma, a ordem normativa da sociedade, e, nela includo, o Direito, um fenmeno geral da cultura humana, porque: 1) criada ou revelada pela atividade humana; 2) divulgada e transmitida culturalmente; 3) caracterizada pela liberdade humana; 4) inspirada por valores.

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Numa aceo mdia, a cultura pode ser entendida como um sistema que se contrape a outros sistemas da vida humana, designadamente ao sistema social e ao sistema jurdico. Assim, para PARSONS, os sistemas culturais so caracterizados por complexos de significado simblico, designadamente as crenas, os mitos, os valores ticos e estticos e os conhecimentos cientficos. Perante esta aceo de cultura, o Direito interage com a cultura a vrios nveis.

Numa aceo mais restrita, a cultura pode ser entendida como conjunto das atividades e realizaes artsticas e 23 cientficas.

Cap. I A Ordem Social, cont.

6. Ordem social e comunicao 7. As instituies sociais 8. Ordem social, conflito e evoluo

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6. Ordem social e comunicao

A comunicao constitui uma condio essencial para o estabelecimento da ordem social. A regra social, como proposio normativa que , encerra um juzo de valor. A conscincia de cada ser humano moldada pelas suas experincias e vivncias. Se cada ser humano tivesse os seus prprios juzos de valor, inspirados pelas suas diferentes vivncias, no haveria valores socialmente aceites, reconhecidos pela generalidade dos membros da sociedade.
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A objetivao do juzo de valor pressupe que as nossas vivncias sejam comuns ou partilhadas. Dificilmente se pode conceber que todas pessoas, e mesmo que todos os membros de uma sociedade, vivam pessoalmente as mesmas experincias. A objetivao possvel atravs da comunicao que existe entre os seres humanos, intersubjectiva. A comunicao exige transferncia e interpenetrao. necessrio que no haja constrangimentos, que a comunicao seja livre, que a mensagem seja clara e seja entendida corretamente. necessrio que haja um nimo, uma vontade de compreenso mtua.
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A regra social no s um critrio de valorao, tambm um critrio de conduta. Para que a norma possa orientar as condutas das pessoas a quem se dirige (destinatrios) preciso que seja deles conhecida. O que tambm exige comunicao.
A mensagem contida numa norma pode ser comunicada atravs de diferentes tipos de sinais, por exemplo, sinais de trnsito. Mas em geral as normas so comunicadas atravs da linguagem. Por exemplo, as normas legais so, em regra, comunicadas atravs da sua publicao no Dirio da Repblica.
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A forma por que se comunica tambm importante.

O aparecimento da escrita assume significado decisivo no s para a comunicao do Direito mas tambm para a conformao do Direito. Dentro da ordem normativa da sociedade o Direito surge, nas modernas sociedades estaduais, como uma ordem cujas principais regras esto fixadas por escrito. Mas veremos adiante que h outros elementos normativos da ordem social que no so, em regra, fixados por escrito.

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7. As instituies sociais
Na aceo mais ampla, possvel designar por instituio social tudo o que socialmente institucionalizado: valores, normas, papis e organizaes sociais. Todos os elementos estveis e estruturados, i.e., articulados internamente, sero instituies. Nesta aceo, tanto uma instituio social o valor tutela da vida e da integridade fsica, como o instituto jurdico propriedade, as relaes entre professores e alunos, ou uma organizao social como a universidade.

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A palavra instituio utilizada, designadamente pelos juristas, noutras acees: - rgo ou coletividade por exemplo, instituies pblicas, instituies de assistncia; instituies universitrias - complexo normativo - neste sentido que se fala de Instituies de Direito Civil como o matrimnio, a propriedade, a sucesso hereditria. - sinnimo de ordem social ou de ordem jurdica.

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A palavra instituio pode ser utilizada numa outra aceo que interessa ordem normativa: a de estrutura social normativamente relevante, i.e., elemento da realidade social que se reveste de uma certa estabilidade e articulao interna e que exprime uma certa normatividade. De entre estas estruturas so de salientar as organizaes sociais, i.e., grupos orientados a finalidades comuns e ordenados para a sua realizao. Nem todos os setores da vida se acham institucionalizados em organizaes sociais. S os que tm um valor estratgico, uma relevncia fundamental para a vida em sociedade, e nem todos os setores fundamentais.
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Principais reas sociais em que a institucionalizao mais fortemente se evidencia :

- vida familiar: famlia; - rea da educao: escolas; - rea econmica: empresas; exploraes agrcolas em forma no empresarial; associaes profissionais; - sociedade poltica: assembleia legislativa, governo, administrao pblica, partidos; - rea jurdica: rgos de realizao do Direito: tribunais, certos agentes administrativos; - rea militar: foras armadas.
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Para alm das organizaes sociais, h estruturas sociais, meramente relacionais, que tambm so portadoras de um sentido ordenador. Trata-se agora de relaes sociais tpicas, i.e., que se repetem continuamente de modo anlogo, que embora no tenham dimenso organizativa, so suporte objetivo de certas expectativas e relaes normativas. o caso de certas modalidades contratuais tpicas na vida econmica, como por exemplo esta ou aquela modalidade de compra e venda.

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8. Ordem social, conflito e evoluo

A ordem normativa e, no seu seio, o Direito, no desempenham exclusivamente uma misso estabilizadora ou integradora.

O Direito tambm desempenha uma funo de resoluo de conflitos sociais e pode desempenhar uma funo de transformao social.

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O sistema social evolui: - atravs da generalizao de valores que anteriormente no reuniam consenso e da desvalorizao de outros valores; - da formao de novas normas e a cessao de vigncia de outras normas;

- do aperfeioamento de papis sociais atravs de uma adaptao s novas exigncias da cooperao humana; e - da diferenciao de organizaes sociais, que passa designadamente pelo surgimento de novas organizaes, cada vez mais especializadas. 35

Neste processo de evoluo o Direito pode desempenhar dois papis muito diferentes. O Direito pode acompanhar a evoluo da sociedade, respondendo s novas exigncias da vida sem qualquer intuito de transformao social. O Direito tambm pode ser um instrumento de de transformao social, destinado a criar uma sociedade que corresponda melhor s representaes de justia dos seus membros. Mas esta funo transformadora do Direito deve ser encarada com prudncia.
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Uma outra razo por que o Direito tambm no desempenha s uma funo estabilizadora ou integradora reside na inevitabilidade dos conflitos sociais. O Direito no imune ao conflito social nem alheio s grandes opes polticas. A conscincia destas opes importante para compreender o Direito e conhecer o mtodo jurdico. O Direito tambm serve a resoluo destes conflitos por uma forma pacfica e racionalizada.

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O Direito regula as relaes entre a sociedade e aqueles dos seus membros que violam a ordem jurdica ou que discordam sobre os seus direitos e obrigaes, estabelecendo tribunais e processos jurisdicionais em que o conflito social resolvido pela aplicao de critrios jurdicos. O Direito tambm regula relaes entre os vrios grupos sociais, regulando a constituio e funcionamento dos rgos de poder e definindo os mecanismos por que os membros da sociedade, incluindo os grupos sociais e polticos exercem a sua influncia sobre a produo legislativa. Deste modo o Direito institucionaliza at certo ponto a composio de interesses antagnicos, constituindo uma alternativa s solues de fora, violncia, guerra.

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9. Complexidade e pluralidade das ordens normativas 10. Razo de ordem CAP. II - A ORDEM JURDICA COMO ORDEM NORMATIVA NOES INTRODUTRIAS

11. Imperatividade e vinculatividade

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9. Complexidade e pluralidade das ordens normativas

A ordem normativa um fenmeno universal, mas no um fenmeno que se manifeste por forma uniforme em todo o Mundo. A ordem normativa de uma sociedade estadual coexiste com outras ordens normativas. A par da pluralidade de ordens normativas da sociedade, h a assinalar a sua complexidade, i.e., a existncia, no seio cada ordem normativa da sociedade, de diversos sistemas ou complexos normativos.

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A ordem normativa da sociedade complexa a dois nveis. Por um lado, no seio da ordem normativa encontramos diferentes setores normativos: alm do Direito encontramos, designadamente, complexos normativos religiosos e morais. Por outro lado, encontramos no seio do Direito e, em especial, da ordem jurdica estadual, fenmenos de complexidade. Surgem assim ordens jurdicas complexas de base territorial, em que vigora um sistema jurdico diferente, pelo menos em parte, em cada circunscrio territorial por exemplo, em Espanha, nos EUA, no Reino Unido.

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Tambm existem ordens jurdicas complexas de base pessoal, em que vigora um sistema jurdico diferente, pelo menos em parte, para cada categoria de pessoas. Quando se analisam as ordens sociais necessrio ter presente que existe um grau de interao mais ou menos intenso entre as diferentes sociedades, e portanto, tambm relaes entre diferentes ordens normativas da sociedade.

Isto coloca determinados problemas de articulao entre ordens jurdicas Direito Internacional Pblico Direito da Unio Europeia Direito Internacional Privado

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CAP. II - A ORDEM JURDICA COMO ORDEM NORMATIVA NOES INTRODUTRIAS 11. Imperatividade e vinculatividade
J assinalei que toda a ordem normativa transcende o domnio do ser, tambm do domnio do dever ser. A norma no se limita a descrever um comportamento. A norma valora e pretende orientar o comportamento. Toda a norma, jurdica, moral ou outra tem a pretenso de vincular a conduta dos seus destinatrios: no se deve matar, deve-se respeitar os mais velhos, deve-se dar prioridade ao veculo que se apresenta pela direita.
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Muito frequentemente a estatuio da norma um dever de conduta ou comando. o que se passa nos exemplos acabados de referir. Da identificar-se normatividade com imperatividade. Mas tem de se reconhecer que nem toda a norma um imperativo ou injuno. Vejamos alguns exemplos:

O art. 66./1 CC estabelece que a personalidade se adquire no momento do nascimento completo e com vida.
O art. 130. CC estabelece que a maioridade se atinge aos 18 anos. O art. 1317. CC admite a transmisso da propriedade por negcio jurdico, entre outros modos. 44

Em rigor tambm no so injuntivas as normas que definem pressupostos e requisitos de validade de negcios jurdicos. Por exemplo, o art. 875. CC quando determina que o contrato de compra e venda de imveis tem de ser celebrado por escritura pblica ou documento particular autenticado. A invalidade ou ineficcia do negcio em caso de no ser observada a forma prescrita no uma sano, no h uma conduta ilcita. Enfim, tambm no so injuntivas as regras que no constituem critrios de conduta, por exemplo as regras legais retroativas, que se aplicam a condutas que ocorreram 45 antes da sua entrada em vigor.

Todas estas normas, embora no estatuam imperativos, desencadeiam uma modificao no mundo do juridicamente vigente (uma ordenao de vigncia). Por exemplo, a personalidade jurdica.; a capacidade jurdica; a possibilidade de transmisso negocial da propriedade. Toda a norma encerra um critrio de valorao, e desencadeia uma consequncia jurdica. Esta consequncia jurdica tanto pode ser uma obrigao de conduta como qualquer outra consequncia que deva valer como Direito. Em qualquer caso, a consequncia jurdica vincula juridicamente os destinatrios da norma.
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Enquanto critrio de conduta a norma vinculante para todas as pessoas. Enquanto critrio de deciso vinculante para os tribunais e outros rgos de aplicao do Direito. A ordem jurdica, globalmente considerada, vincula as pessoas aos seus critrios de valorao, que podem corresponder, ou no, sua vinculao a determinadas condutas. A ordem jurdica caracteriza-se, portanto, pela vinculatividade.

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CAP. II - A ORDEM JURDICA COMO ORDEM NORMATIVA NOES INTRODUTRIAS (Cont. )

12. Direito objetivo e direito subjetivo 13. A ordem jurdica 14. Direito e ordem jurdica

15. A regra jurdica

16. As fontes do Direito
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12. Direito objetivo e direito subjetivo

A palavra Direito ambgua. No no mesmo sentido que se fala de Direito das Sucesses e do direito de suceder de Antnio. O Direito das Sucesses uma ordenao da vida social. uma realidade normativa objetivada porque regula a transmisso por morte do patrimnio de qualquer pessoa. Trata-se de Direito objetivo. O direito de suceder de Antnio uma posio de vantagem de uma dada pessoa, de um sujeito. uma realidade subjetiva porque se refere a uma determinada pessoa.
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O direito subjetivo uma posio de vantagem que resulta da afetao de um bem aos fins de uma pessoa. O Direito entendido em sentido objetivo quando se reporta a um critrio geral de deciso e conduta, i.e., um critrio que aplicvel a uma pluralidade de pessoas que no so determinveis no momento da sua formao. Este critrio geral tanto poder ser uma regra como um princpio.

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13. A ordem jurdica

H fundamentalmente dois modos de encarar a ordem jurdica.

Para as orientaes normativistas a ordem jurdica resume-se a um sistema de regras jurdicas. Uma variante mais moderada concede que, alm das regras jurdicas, o sistema jurdico tambm formado por princpios jurdicos. Para outra corrente, seguida entre ns por L. PINTO COELHO, GOMES DA SILVA e OLIVEIRA ASCENSO, a ordem jurdica uma realidade muito mais englobante que as regras por que se traduz.
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Elementos da ordem jurdica: - o elemento normativo (regras, princpios e nexos intrassistemticos); - os valores da ordem jurdica; - os meios de tutela jurdica; - as estruturas sociais juridicamente relevantes, designadamente as organizaes sociais; - as situaes jurdicas.

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14. Direito e ordem jurdica

A palavra Direito utilizada em vrias acees. J contactmos com algumas destas acees: Direito objetivo e direito subjetivo. Mas a palavra Direito tambm utilizada frequentemente no sentido de ordem jurdica, incluindo pois todos os elementos que acabmos de enunciar, designadamente o elemento normativo, que diz respeito ao Direito objetivo, e as situaes jurdicas individuais, que dizem respeito aos direitos subjetivos. Alm disso, a palavra direito ainda empregue no sentido de justia.
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No presente curso, tender-se-, na I Parte, a encarar o Direito como ordem jurdica, por forma englobante, embora excluindo as situaes jurdicas. Na II Parte, o Direito ser considerado essencialmente como sistema normativo (regras, princpios e nexos intrassistemticos).

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15. A regra jurdica

Estruturalmente a regra jurdica uma proposio que enlaa pelo menos dois elementos: a previso e a estatuio. A previso constituda pelo conjunto dos elementos que tm de estar presentes para que a norma se aplique. Podemos designar estes elementos por pressupostos.

A estatuio consiste numa consequncia jurdica.

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Por exemplo, o art. 66./1 CC: A personalidade adquirese no momento do nascimento completo e com vida. Previso: nascimento completo e com vida. Pressupostos: - nascimento; - completo; - com vida. Estatuio: A personalidade adquire-se....

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16. As fontes do Direito

A expresso Fontes do Direito tem tradicionalmente que ver com a gnese das regras jurdicas, i.e., do Direito objetivo. O seu alcance no abrange, assim, a gnese de todos elementos da ordem jurdica.

A expresso Fontes de Direito tem vrios sentidos. Interessanos fundamentalmente o sentido tcnico-jurdico ou dogmtico.
Neste sentido so fontes do Direito os modos de criao das regras e princpios jurdicos. Neste sentido so fontes, designadamente, a lei e o costume.
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CAP. III - DIREITO E ESTADO

17. Direito e poder 18. Direito e poder poltico 19. Direito e funo legislativa do Estado

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17. Direito e poder

A relao de poder uma das formas de relacionamento social. O poder em sentido sociolgico uma faculdade de determinar ou influenciar a conduta doutrem. Quanto ao contedo da relao de poder poderemos distinguir o poder de injuno do poder de influncia. Poder de injuno a faculdade de determinar condutas alheias, principalmente com base na sano ou na ameaa de sano. O poder poltico uma das suas modalidades. Poder de influncia a faculdade de condicionar condutas, sem as impor, recorrendo persuaso. Por exemplo, com 59 base na promessa de uma recompensa.

18. Direito e poder poltico

O poder poltico um poder de injuno dotado de coercibilidade material.
Coercibilidade material a suscetibilidade do uso da fora fsica ou da presso material. O poder poltico tem a possibilidade de garantir o cumprimento das suas determinaes atravs da aplicao coerciva de sanes. Estas sanes vo desde uma privao crescente de recursos naturais (por exemplo, a multa) at ao uso da fora fsica (por exemplo, a privao da liberdade).
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Mas isto no quer dizer que o poder poltico se funde na coercibilidade.

Para se afirmar de modo duradouro e incontroverso este poder tem de ser legtimo. Tem de ser admitido pela sociedade e de ter uma base consensual. Nesta medida o significado da coercibilidade relativiza-se. O poder poltico legtimo funda-se menos na coercibilidade do que no reconhecimento social.

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Nem todo o poder poltico estadual. O poder poltico existe pelo menos em 3 planos : - no plano estadual: o governo portugus um dos rgos do poder poltico do Estado; - no plano supra-estadual: diz-se que a AssembleiaGeral das Naes Unidas rgo de um poder poltico supra-estadual, mas a ONU tem poder de coercibilidade material? - no plano infra-estadual: quando dentro de um Estado haja descentralizao poltica ou administrativa; por exemplo, os governos regionais dos Aores e da Madeira so rgos de poder poltico infra-estadual; 62 tambm os rgos das autarquias locais.

O Estado moderno um modelo de sociedade caracterizado pelo monoplio dos rgos pblicos na legtima utilizao da fora fsica e pela centralizao das decises polticas mais importantes. Porquanto o Direito tem hoje de repousar, quanto sua coercibilidade, no emprego da fora fsica por parte de rgos pblicos, tem de haver uma ligao, uma interao entre Direito e Estado.

A coercibilidade do Direito, pelo menos estadual, depende do poder poltico.

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Mas as relaes entre o Direito e o poder poltico no se limitam coercibilidade, so mais complexas. No Estado de Direito, diferentemente do absolutismo, a prpria relao de poder regulada pelo Direito. H um primado do Direito sobre o Estado e, mais em geral, sobre o poder poltico (arts. 3./2 e 108. CRP). Os direitos dos cidados so garantidos por este primado e pela diviso do poder poltico (designadamente entre o poder executivo, o poder legislativo e o poder judicial).

O poder poltico juridicamente enquadrado: a sua titularidade juridicamente definida, o seu objeto juridicamente delimitado e o seu exerccio juridicamente
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Por outro lado, o poder poltico criador de regras de conduta social dotadas de coercibilidade, que, em princpio, so Direito. Portanto, o poder poltico criador de Direito. O que nos introduz na relao entre Direito e funo legislativa do Estado.

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19. Direito e funo legislativa do Estado

Entenderemos aqui por Estado a sociedade, fixa num determinado territrio, que por autoridade prpria instituiu um poder poltico relativamente autnomo. Aprofundamento do conceito Direito Constitucional

Quanto questo de saber se todo o Direito criado pelo poder poltico estadual defrontam-se duas posies diametralmente opostas.

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Para o positivismo voluntarista, salvo o Direito Internacional, todo o Direito um produto do Estado e efetivado pelo Estado; s as normas emanadas dos rgos do Estado so Direito; o costume, nomeadamente, no Direito. Para outras correntes, o poder poltico tem um papel pouco relevante na formao do Direito. Assim, para a escola sociolgica o Direito a ordem que efetivamente vigora na sociedade; para certas correntes jusnaturalistas o Direito a essncia de uma ordem natural da sociedade.

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Procuremos responder a esta questo perante a realidade das atuais ordens jurdicas. O Estado exerce a funo poltica, a funo administrativa e a funo jurisdicional. A funo poltica subdivide-se em funo legislativa e funo governativa ou poltica stricto sensu consoante se traduza ou no em atos normativos. Aos rgos que tm a seu cargo a funo legislativa pertence produzir normas jurdicas. Mas tambm no exerccio da funo administrativa se criam regras jurdicas (regulamentos). E o mesmo se pode verificar com o exerccio da funo jurisdicional, embora o valor das decises dos tribunais como fonte do Direito dependa muito 68 do sistema jurdico em causa.

Nas ordens jurdicas dos Estados modernos os rgos do poder poltico estadual tendem a desempenhar o principal papel na produo de normas jurdicas. Pensamos principalmente nas assembleias legislativas e nas competncias legislativas do governo. Como representantes dos membros da sociedade natural que sejam eles a determinar as regras que ordenaro a vida social.

Acrescente-se que o formalismo de que normalmente se reveste o processo legislativo, e a circunstncia de as leis serem publicadas, conferem norma legal um grau de certeza jurdica, preciso e facilidade de conhecimento dificilmente comparvel ao das regras geradas por outras fontes do Direito.
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O funcionamento das modernas sociedades industriais seria impensvel se no contasse com a existncia de um enorme conjunto de leis pormenorizadas, complexas e que carecem de constantes adaptaes e aperfeioamentos.

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Apesar de tudo, no se pode identificar o Direito com o produto da ao normativa dos rgos do Estado. Desde logo, num plano muito geral, a ordem jurdica de um Estado apenas uma das ordens jurdicas estaduais que vigoram no mundo, e coexiste com ordens jurdicas supraestaduais, designadamente com a ordem jurdica internacional e, no nosso caso, com a ordem jurdica da Unio Europeia. Ao nvel da ordem jurdica de cada Estado, ainda que os rgos do Estado assumam o principal papel na produo de regras jurdicas e na garantia da sua aplicao coerciva, tal no implica um monoplio da criao do Direito: nada obsta a que vigorem regras jurdicas que se formaram independentemente da actividade legislativa do Estado. 71

Certo que nem todo o Direito vigente na ordem jurdica estadual necessariamente emanado de rgos do Estado. Inversamente, pode colocar-se a questo de saber se todas as normas produzidas por rgos estaduais so Direito. discutido se todas as normas emanadas dos rgos estaduais so sempre e em qualquer caso Direito, mesmo, por exemplo, quando sejam manifestamente injustas.

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CAP. III - DIREITO E ESTADO (Cont. ...)

20. Direito supraestadual, paraestadual e infraestadual 21. Norma jurdica e sano 22. Sanes jurdicas

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20. Direito supraestadual, paraestadual e infraestadual

J se assinalou que no mundo no existe s uma pluralidade de ordens jurdicas estaduais. Tambm temos a ordem jurdica internacional que regula principalmente as relaes entre os Estados na sua qualidade de entes soberanos, as relaes entre organizaes internacionais e as relaes entre estas e aqueles. O Direito Internacional Pblico verdadeiro Direito, tem as suas fontes prprias, que no dependem da vontade deste ou daquele Estado. Direito supraestadual. O mesmo se diga do Direito da Unio Europeia.
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H outras ordens ou complexos normativos que se desenvolvem em contacto com a esfera social de vrios Estados, sem que tenham qualquer posio subordinante relativamente ao Direito estadual. Podemos falar, a este respeito, de Direito paraestadual. o que se verifica, designadamente, com os complexos normativos criados por sociedades paraestaduais, tais como as associaes internacionais que prosseguem fins cientficos, culturais e humanitrios, certas igrejas, as associaes internacionais de interesses econmicos, as federaes desportivas, as empresas transnacionais.
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A nvel infraestadual h diversos fenmenos de produo jurdica autnoma, independente do Estado. Alm do pluralismo jurdico associado a processos de descentralizao poltica ou apenas administrativa (por exemplo as Regies Autnomas e os Municpios), temos trs casos de produo jurdica autnoma: - costume; - produo de normas no seio de organizaes sociais nacionais;

- casos especiais em que a autonomia negocial produz regras jurdicas.

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Em suma, mesmo no seio da sociedade estadual nem todo o Direito produzido por rgos estaduais (ou do poder regional ou local). No entanto, uma vez que o poder poltico detm o monoplio da coero material, a coercibilidade do Direito autnomo fica dependente da sua receo ou, pelo menos, do seu reconhecimento pelo poder poltico. Mas at que ponto a coercibilidade uma caracterstica essencial do Direito?

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21. Norma jurdica e sano

As normas que estabelecem um obrigao de conduta so normas injuntivas. Por exemplo, obriga-se o devedor a pagar a dvida; probe-se a violao da integridade fsica doutrem. violao de uma norma injuntiva corresponde naturalmente uma sano.

A sano uma consequncia desfavorvel normativamente prevista para o caso de violao de uma norma injuntiva.
por meio de um sistema organizado de sanes que o poder poltico exerce o poder de injuno.
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22. Sanes jurdicas

De um ponto de vista formal a sano jurdica distingue-se das outras sanes por ser um efeito jurdico. Este efeito jurdico determinado por uma proposio jurdica, que prev a violao de uma regra injuntiva. H uma proposio principal, que estabelece a obrigao de conduta, e uma proposio complementar que, para a hiptese do incumprimento desta obrigao de conduta, estatui uma sano. Por exemplo, o art. 131. do Cdigo Penal determina que quem matar outra pessoa punido com pena de priso de 8 a 16 anos. Temos aqui uma proposio complementar. A 79 proposio principal a que probe matar.

Segundo a sua funo as sanes jurdicas podem classificar-se nas seguintes espcies: - compulsria - reconstitutiva - compensatria - preventiva - punitiva

Uma s violao pode desencadear vrias sanes. Por exemplo, um homicdio pe em ao uma sano punitiva: a priso; uma sano compensatria: a indemnizao por danos pessoais; e, eventualmente, uma sano preventiva: 80 a priso preventiva.

A verdadeira sano tambm no deve confundir-se com as medidas incentivadoras, nem com as medidas dissuasoras, por meio das quais o poder poltico influencia a conduta das pessoas. No caso das medidas incentivadoras, entre duas ou mais condutas permitidas o poder poltico favorece a realizao de uma delas, promove uma certa conduta, sem a impor.

No que toca s medidas dissuasoras, a prtica de uma atividade, ainda que permitida, pode ser submetida a desvantagens que desencorajam as pessoas a realiz-la. Nestes casos, entre duas ou mais condutas permitidas o poder poltico desfavorece a realizao de uma delas, sem, 81 no entanto, a proibir.

23. Sanes compulsrias

Perante a existncia de um conduta contrria regra a sano compulsria atua sobre o infrator para o levar a adotar a conduta devida. Atualmente esta sano excecional. Dois exemplos. O art. 829.-A CC estabelece a sano pecuniria compulsria. A requerimento do credor o tribunal pode condenar o devedor que no tenha cumprido uma obrigao ao pagamento de uma quantia pecuniria por cada dia de atraso no cumprimento ou por cada infrao. O art. 250. CP estabelece que aquele que estando legalmente obrigado a prestar alimentos e em condies de o fazer, no cumprir a obrigao, punido com pena de priso 82 ou com pena de multa.

24. Sanes reconstitutivas

No Direito privado, a violao de uma norma injuntiva desencadeia normalmente uma sano reconstitutiva. Consiste esta sano na imposio da reconstituio em espcie, in natura, da situao a que se teria chegado com a observncia da norma.

Se A ocupa um prdio de que B possuidor, a reao normal a esta situao pedir ao tribunal que expulse A e entregue o prdio a B. No caso da responsabilidade civil este princpio geral encontra-se enunciado no art. 562. CC. A sano reconstitutiva tambm surge nos casos em que for admitida a execuo especfica de uma obrigao.
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25. Sanes compensatrias

A sano reconstitutiva pode no ser possvel, no ser suficiente, ou ser excessivamente onerosa. Utiliza-se ento em seu lugar ou cumulativamente uma sano compensatria.

Procura-se atingir uma situao que embora diferente da que resultaria da observncia da norma seja valorativamente equivalente. A impossibilidade, insuficincia ou excessiva onerosidade da reconstituio natural encontram-se expressamente previstas, em matria de responsabilidade civil, pelo art. 566. CC, que manda fixar nestas hipteses 84 uma indemnizao em dinheiro.

26. Sanes punitivas

A sano punitiva ou pena no tem por funo reconstituir a situao que existiria se a infrao se no tivesse verificado mas sim castigar o infrator. Esta pena corresponde s violaes mais graves da ordem jurdica. No nosso Direito a pena consiste principalmente numa privao de recursos ou da liberdade. Em Direito Penal isto corresponde s penas de multa e de priso.

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27. Sanes preventivas

A finalidade da sano preventiva a de, perante a violao de uma norma jurdica, evitar violaes futuras. o que verifica com as medidas de segurana em Direito Penal. Por exemplo, uma pessoa que tenha cometido um crime que no lhe possa ser imputado por sofrer de anomalia psquica, mandada internar em estabelecimento adequado se houver fundado receio de que venha a cometer outros factos da mesma espcie (art. 91./1 CP).

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Cap. III Direito e Estado (cont. )

28. Coercibilidade e sano
29. Ordens jurdicas sem coercibilidade 30. A coercibilidade nas ordens jurdicas estaduais 31. Meios de tutela jurdica 32. A coercibilidade como uma das notas formais e materiais da ordem jurdica estadual

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28. Coercibilidade e sano

Enquanto suposta caracterstica do Direito a coercibilidade frequentemente definida como suscetibilidade de aplicao coativa da regra. Ser isto exato? Do exame das sanes jurdicas atrs realizado resulta que s num caso a sano leva aplicao futura da regra violada: no caso da sano compulsria. Em todos os restantes casos a sano aplicada no tem por funo impor a observncia futura da norma.

Poder ento dizer-se que a coercibilidade a suscetibilidade de aplicao de uma sano?

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Tambm no inteiramente exato. A sano, como vimos, um efeito jurdico. Para a sano ser aplicada basta que este efeito se produza, por exemplo, que se imponha a uma pessoa o dever de indemnizar ou que se condene algum a uma pena de priso. Em rigor a coercibilidade liga-se realizao coativa da sano, i.e., quando a sano efetivada mediante a utilizao de fora fsica. Certas sanes, como o caso da priso, so sempre de realizao coativa, ao passo que outras sanes, como a indemnizao, s so realizadas coativamente se o sancionado no cumprir a obrigao de conduta que lhe imposta pela proposio sancionatria.
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Em suma, a coercibilidade da regra jurdica consiste na suscetibilidade de realizao coativa de uma sano em caso de violao.

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29. Ordens jurdicas sem coercibilidade

Ser que todas as ordens jurdicas so caracterizadas pela coercibilidade?

A resposta negativa.
As ordens jurdicas supraestaduais (designadamente a ordem jurdica internacional e a ordem jurdica da Unio Europeia so desprovidas de coercibilidade). As ordens jurdicas paraestaduais, como o Direito Cannico, tambm so em absoluto destitudas de coercibilidade.

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As ordens ou complexos normativos autnomos infraestaduais so muito diversos entre si. Em princpio, os particulares no podem utilizar diretamente a coero material e, por conseguinte, a coercibilidade das normas infraestaduais depende da colaborao dos rgos pblicos. Os fenmenos de coercibilidade do Direito infraestadual independente da ordem jurdica estadual so limitados instituio familiar e a comunidades tradicionais que vivem margem da organizao do Estado. Por conseguinte, tanto a vigncia como a efetividade do Direito infraestadual no dependem da coercibilidade.
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30. A coercibilidade nas ordens jurdicas estaduais

Nem todas as regras jurdicas da ordem estadual so dotadas de coercibilidade. Em primeiro lugar, cabe recordar que nem todas as normas so injuntivas, nem todas as normas tm sano. Em segundo lugar, entre as normas injuntivas, h normas que, na prtica, no tm sano jurdica, ou s a tm em casos extremos. o que se verifica com muitas normas que regulam as relaes que se estabelecem no seio da famlia.

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H tambm o caso particular das chamadas obrigaes naturais. Estas obrigaes no so judicialmente exigveis, mas se o devedor as pagar voluntariamente no pode exigir a restituio (arts. 402. e 403. CC). Pode tambm verificar-se que o rgo estadual a quem, em ltima instncia, pertence realizar a sano, viole o seu dever funcional, sem que haja uma entidade superior que o sancione . Portanto a coercibilidade no caracterstica de cada regra jurdica da ordem jurdica estadual tomada de per si. Mas ser uma caracterstica da ordem jurdica estadual no seu conjunto?

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31. Meios de tutela jurdica

O Estado moderno caracteriza-se no s pelo monoplio pblico dos meios de coero mas tambm pelo princpio da tutela pblica. Por fora deste princpio o Estado toma a seu cargo a tutela dos direitos e interesses protegidos pela ordem jurdica (art. 20./1 CRP). O direito de acesso aos tribunais constitui um direito fundamental (arts. 20./1 e 268./4 CRP).

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A tutela pblica da ordem jurdica estadual incumbe a dois tipos de rgos pblicos:

- rgos jurisdicionais os tribunais;

- rgos administrativos a administrao central sob a direo ou superintendncia do Governo e a administrao autnoma (designadamente as autarquias locais e as regies autnomas).

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Os tribunais tm a seu cargo a funo jurisdicional que consiste na aplicao do Direito por rgos independentes e colocados numa posio de imparcialidade (cf. art. 203. CRP). Nos termos da Constituio, incumbe aos tribunais a defesa dos direitos e interesses legalmente previstos, reprimir a violao da legalidade democrtica e resolver litgios (art. 202./2 CRP). O exerccio da funo jurisdicional traduz-se, em regra, no julgamento: a deciso judicial ou sentena resolve um caso concreto, definindo as situaes jurdicas em causa por forma vinculativa e, em princpio, definitiva (art. 205./2 97 CRP).

Os tribunais so rgos independentes, colocados numa posio de imparcialidade, e cujos titulares no podem, em regra, ser sancionados pela forma como exercem a sua atividade (arts. 203. e 216./2 CRP). Os tribunais so independentes porque no esto sujeitos a quaisquer ordens, instrues ou diretivas de qualquer superior hierrquico quanto ao exerccio da atividade jurisdicional, salvo o acatamento pelos tribunais inferiores das decises proferidas, em via de recurso, pelos tribunais superiores.

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Outro aspeto desta independncia resulta da nomeao, colocao, transferncia e promoo dos juzes, bem como o exerccio da ao disciplinar, no competirem ao poder executivo, i.e., ao Governo ou as rgos dele dependentes, mas a um rgo autnomo, o Conselho Superior da Magistratura. Os tribunais so imparciais porque s lhes compete declarar o Direito em cada caso, no lhes cabendo tutelar seja os fins da Administrao seja os interesses de qualquer das partes. Os tribunais devem manter a sua equidistncia relativamente s partes em litgio.

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Contrariamente a que por vezes se afirma o princpio da tutela pblica no significa que o Estado tenha o monoplio da atividade jurisdicional. Os tribunais arbitrais, que assentam numa conveno de arbitragem celebrada entre as partes de um litgio ou controvrsia (arbitragem voluntria) ou numa determinao legal (arbitragem necessria), so hoje amplamente reconhecidos. A arbitragem um modo de resoluo jurisdicional de litgios em que a deciso confiada a um particular. Em muitas ordens jurdicas, como a portuguesa, as decises dos rbitros tm tanto valor como as sentenas proferidas em processo declarativo por um tribunal estadual. 100

Aos rgos administrativos cabe realizar fins coletivos, mas estes rgos tambm devem respeitar os direitos e interesses juridicamente protegidos dos cidados face Administrao (art. 266. CRP). Da que a tutela da ordem jurdica pelos rgos administrativos apresente dois aspetos diferentes. Por um lado, a Administrao quer fazer valer perante os particulares os interesses coletivos ou pretende impor a estes a observncia das leis, regulamentos ou providncias concretas. Para o efeito, a Administrao recorre at certo ponto autotutela dos seus direitos, i.e., exerce-os pelos seus prprios meios e coercivamente sem ter de recorrer previamente aos tribunais.

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Por outro lado, pode falar-se numa tutela ou garantia administrativa dos direitos do administrado face prpria Administrao. O administrado h-de poder defender-se perante os atos administrativos que violem a ordem jurdica. H garantias graciosas ou administrativas dos direitos dos administrados que permitem impugnar atos administrativos atravs de reclamao para o rgo que praticou o ato ou de recurso hierrquico para a entidade hierarquicamente superior.

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Se estes meios falharem ou, independentemente destes meios, se o recurso hierrquico no for necessrio, h as garantias contenciosas, i.e., a ao administrativa, interposta no tribunal competente, para a impugnao dos atos administrativos que sejam suscetveis de lesar direitos ou interesses legalmente protegidos dos particulares ou que sejam dotados de eficcia externa (art. 51./1 C. Proc. Trib. Ad.). Mas trata-se ento de uma tutela jurisdicional e j no administrativa (art. 268./4 CRP).

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32. A coercibilidade como uma das notas formais e materiais da ordem jurdica estadual
Voltemos ento questo de saber se a coercibilidade um caracterstica da ordem jurdica estadual considerada no seu conjunto. Penso que o Direito uma realidade complexa e multifacetada que dificilmente se apreende com recurso a uma definio contendo elementos essenciais.
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Vimos que nas modernas sociedades estaduais o Direito carece, para realizar as suas funes, de um sistema organizado de sanes suscetveis de realizao coativa. Verificmos tambm que a tutela da ordem jurdica estadual realizada principalmente por rgos pblicos e que, em regra, estes rgos detm um monoplio da coero material. Portanto, a coercibilidade um dos aspetos caractersticos do Direito nas sociedades estaduais.

uma nota formal, na medida em que a coercibilidade algo de exterior s regras e aos princpios jurdicos, algo de estranho ao seu contedo.
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Mas a coercibilidade tambm contribui para delimitar materialmente a ordem jurdica. Frequentemente, a opo de legislar em certa matria influenciada pela necessidade garantir a observncia de certa regra de conduta social atravs da suscetibilidade de aplicao coativa de sanes. Outras vezes, a deciso de no legislar em certa matria influenciada pela considerao de que a inobservncia de eventuais comandos legislativos no poder ser sancionada coativamente. Noutros casos, dota-se de coercibilidade regras ou complexos normativos jurdicos no-estaduais, ou mesmo extra-jurdicos, por exemplo morais, mediante uma receo 106 pela ordem jurdica estadual.

Em suma, surge-nos como um dos aspetos caractersticos da ordem jurdica estadual o ter ao seu dispor os meios de coero material do poder poltico e a incluso de importantes complexos normativos garantidos pela suscetibilidade de realizao coativa de sanes.
Mas apenas uma das facetas. Tom-la como caracterstica decisiva seria deformar o Direito e reduzi-lo apenas dimenso de um ordem que exprime o poder de injuno do poder poltico. Isto importante para a questo da validade do Direito. Poder a validade da ordem jurdica e de cada uma das suas regras assentar na sua coercibilidade?
107

Antes de respondermos a esta questo cabe referir alguns casos excecionais em que lcito aos particulares defenderem direitos, prprios ou de outrem, mediante a utilizao de fora fsica. manifestaes atuais de autotutela privada

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33. Manifestaes atuais de autotutela privada

Em princpio, o poder poltico detm o monoplio da coero material.

O art. 1. CPC determina que a ningum lcito o recurso fora com o fim de realizar ou assegurar o prprio direito, salvo nos casos e dentro dos limites declarados na lei.
Este preceito admite que a lei autorize formas de autotutela. Alm da ampla autotutela de que goza a Administrao, h casos excecionais em que os particulares podem atuar coercivamente a fim de defenderem os seus direitos ou os 109 direitos de outrem.

O primeiro caso a legtima defesa, prevista no art. 337. CC e nos arts. 32. e 33. CP. Segundo o n. 1 do art. 337. Considera-se justificado o acto destinado a afastar qualquer agresso actual e contrria lei contra a pessoa ou patrimnio do agente ou de terceiro, desde que no seja possvel faz-lo pelos meios normais e o prejuzo causado pelo acto no seja manifestamente superior ao que pode resultar da agresso. Segundo o art. 32. CP Constitui legtima defesa o facto praticado como meio necessrio para repelir a agresso actual e ilcita de interesses juridicamente protegidos do agente ou de terceiro.
110

So pressupostos da legtima defesa civil: - ofensa de um direito pessoal ou patrimonial prprio ou alheio pressupe uma conduta voluntria e ilcita (ativa ou omissiva). MENEZES CORDEIRO entende que a agresso tambm pode visar valores jurdicos que no deem lugar a direitos subjetivos; - a atualidade agresso em curso de execuo ou iminente;

- a inteno de defesa ou animus defendendi;

- a necessidade a impossibilidade de recorrer tutela pblica ou a um meio privado que evite a agresso (por exemplo, fechar uma porta ou chamar familiares ou amigos);

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- a adequao ou proporcionalidade ( controverso). Este ltimo pressuposto significa o seguinte: o meio tem de ser idneo e no pode ser manifestamente desproporcionado ao bem jurdico defendido: por exemplo, um guarda no pode matar a tiro uma criana que furte laranjas num pomar; uma pessoa no pode anavalhar mortalmente outra que a injurie.

Caso contrrio, h excesso de legtima defesa. O ato praticado em excesso de legtima defesa s justificado se for devido a perturbao ou medo no culposo do agente (art. 337./2 CC). controverso se neste caso nos encontramos ainda perante uma causa de justificao da ilicitude, ou se se trata apenas de uma causa de excluso 112 da culpa.

A legtima defesa uma causa de justificao civil e criminal. Quer dizer, uma conduta que, em princpio, geraria responsabilidade civil ou criminal, considerada justificada e, portanto, lcita. Se uma pessoa agir na suposio errnea de se verificarem os pressupostos que justificam a legtima defesa, obrigado a indemnizar o prejuzo causado, salvo se o erro for desculpvel (art. 338. CC).

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O segundo caso o direito de resistncia.

Encontra-se consagrado no art. 21. CRP: Todos tm o direito de resistir a qualquer ordem que ofenda os seus direitos, liberdades e garantias e de repelir pela fora qualquer agresso, quando no seja possvel recorrer autoridade pblica.
O que constitui uma manifestao de autotutela privada o direito de repelir pela fora qualquer agresso. Trata-se de uma resistncia defensiva que tanto pode ser oposta a particulares como a agentes de autoridade pblica. Aqui parece encontrar-se de uma manifestao da legtima defesa. O seu exerccio est sujeito a critrios de racionalidade ou de proporcionalidade. 114

O terceiro caso o estado de necessidade. Encontra-se previsto no art. 339. CC e nos arts. 34. e 35. CP. Determina o n. 1 do art. 339. CC que lcita a aco daquele que destruir ou danificar coisa alheia com o fim de remover o perigo actual de um dano manifestamente superior, quer do agente, quer de terceiro. Por exemplo, para combater um incndio que lavra no seu prdio, A necessita de entrar no prdio de B. O incndio coloca vidas em risco. A pode licitamente entrar no prdio de B, mesmo sem a sua autorizao deste ao abrigo do estado de necessidade.
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Pressupostos do estado de necessidade civil so: - um perigo atual de um dano, para o agente ou para um terceiro; - dano esse que seja manifestamente superior ao dano causado pelo agente; - um comportamento danoso, destinado a remover esse perigo. A diferena relativamente legtima defesa reside em que o perigo no resulta de uma agresso ilcita por parte do titular dos interesses sacrificados.
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Em Direito Civil tratar-se- de uma causa de justificao de conduta ilcita (destruio ou dano de coisa alheia)? Cp. art. 339./2/2. parte CC: mesmo que o perigo no seja provocado por culpa do autor da destruio ou do dano o tribunal pode fixar uma indemnizao equitativa e condenar nela no s o agente, como aqueles que tiraram proveito do ato ou contriburam para o estado de necessidade. Tratar-se- s de uma causa de excluso ou atenuao da culpa? MENEZES CORDEIRO entende que se trata de uma causa de justificao e que neste ltimo caso h uma imputao de danos por atos lcitos (porque justificados).
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O quarto caso o da ao directa.

Segundo o art. 336./1 CC lcito o recurso fora com o fim de realizar ou assegurar o prprio direito, quando a aco directa for indispensvel, pela impossibilidade de recorrer em tempo til aos meios coercivos normais, para evitar a inutilizao prtica desse direito, contanto que o agente no exceda o que for necessrio para evitar o prejuzo.

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A ao direta pode dirigir-se contra coisas ou contra pessoas . Nos termos do art. 336./2 CC, A aco directa pode consistir na apropriao, destruio ou deteriorao de uma coisa, na eliminao da resistncia irregularmente oposta ao exerccio do direito, ou noutro acto anlogo.

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So pressupostos da ao direta: - a existncia de um direito (ou mais amplamente de uma posio jurdica ativa suscetvel de realizao coerciva pelos rgos pblicos); - o risco de inutilizao prtica da posio jurdica ativa; - a necessidade impossibilidade de recorrer em tempo til tutela pblica; - adequao o meio no pode exceder o necessrio para evitar um prejuzo; - superioridade dos interesses que o agente visa realizar ou assegurar relativamente aos interesses sacrificados (art. 120 336/3 CC).

 uma causa de justificao da ilicitude. Penso que a ao direta se distingue da legtima defesa e do estado de necessidade por ter uma funo diferente. Pode haver reas de coincidncia prtica. O agente ser beneficiado pela causa de justificao que lhe for mais favorvel. semelhana do que se verifica com a legtima defesa, se o titular do direito agir na suposio errnea de se verificarem os pressupostos da ao direta, obrigado a indemnizar o prejuzo causado, salvo se o erro for desculpvel (art. 338. CC).
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Cap. III Direito e Estado (cont. ) 34. Coercibilidade, validade e efetividade

Foi atrs assinalado que a coercibilidade uma das notas relevantes para caracterizar a ordem jurdica estadual.

A validade da ordem jurdica estadual no deve ser baseada na coercibilidade, mas na sua idoneidade para a institucionalizao da sociedade, nos fins que lhe cabe prosseguir e no reconhecimento social que decorre da aptido do seu contedo e dos seus procedimentos perante a conscincia dos sujeitos jurdicos para a realizao destes fins Cap. IV Direito e valores
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Distinta da questo da validade de uma ordem jurdica globalmente considerada a da validade das suas regras singularmente consideradas. O critrio da validade de cada uma das regras do sistema tambm no pode ser a coercibilidade. No s porque nem todas as regras so dotadas de coercibilidade, mas tambm porque a coercibilidade que pressupe a validade e no o contrrio. Uma norma que no seja vlida no deve, em caso de violao, desencadear a aplicao de uma sano nem a sua realizao coativa.

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A validade da regra jurdica tem que ver com aspetos formais do processo de criao jurdica e com exigncias materiais, relativas ao seu contedo, colocadas por normas de escalo mais elevado e por princpios constitucionais. Por conseguinte, tambm se liga questo dos valores e ser retomada no captulo seguinte. Em suma, o critrio da juridicidade, da validade normativa, no se reconduz critrio da coercibilidade.

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E quanto s relaes entre coercibilidade e efetividade? O conceito de efetividade abrange quer o facto de a regra ser aplicada (como critrio de deciso) pelos rgos de realizao do Direito quer o facto de ser normalmente observada pela generalidade dos destinatrios da regra (como critrio de conduta). Para distinguir estes dois aspetos da efetividade podemos falar de aplicao do Direito pelos rgos competentes e de observncia do Direito (KELSEN).

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Para que uma regra seja normalmente observada pode contribuir, em maior ou menor grau, o receio da realizao coativa de uma sano. Portanto, o poder, e a coercibilidade por que se exprime, uma das bases reais da efetividade da norma. Mas seria um erro supor que a nica base ou a base principal.

Numa sociedade democrtica no se concebe que o Direito seja imposto sociedade pela fora. A autoridade do Direito repousa sobre a convico daqueles a que se dirige de que necessrio vida em sociedade, de que prossegue fins da sociedade e dos seus membros e de que 126 o seu contedo apto para a realizao destes fins.

Isto liga-se legitimidade do poder. Numa ordem constitucional aceite por todos ou pela maior parte dos membros da sociedade, so os rgos legislativos do Estado que se encontram na melhor posio para identificar os fins que devem ser prosseguidos e para escolher os meios mais adequados sua prossecuo. Portanto, as regras emanadas destes rgos apresentam-se perante a conscincia da generalidade dos membros da sociedade, incluindo aqueles que pessoalmente delas discordam, como merecedoras de observncia. A base principal da observncia do Direito , portanto, o reconhecimento social do Direito.
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Importa ainda referir as relaes entre efetividade e validade do Direito. J tive ocasio de sublinhar que a vigncia de uma regra no depende necessariamente da sua normal observncia, porque a normatividade no se reconduz normalidade. A inefetividade no atinge a vigncia. Outro problema o do efeito de costume contrrio lei sobre a sua vigncia II Parte Fontes do Direito. Mas sublinhei tambm que a ordem normativa da sociedade tem de assentar num mnimo de efetividade das regras e princpios de conduta que a integram, considerados no seu conjunto.
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Um complexo normativo que no seja predominantemente observado e cujas regras no sejam geralmente aplicadas pelas instituies jurisdicionais no ordena a sociedade, no integra a ordem social, um mero modelo ideal.

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CAP. IV - DIREITO E VALORES

35. O Direito como uma ordem dotada de sentido
36. A justia

37. Jusnaturalismo, historicismo e juspositivismo

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35. O Direito como uma ordem dotada de sentido

A ordem pressupe critrios racionalmente apreensveis, a ordem tem de se fundar na razo.

A ordem jurdica assenta em juzos de valor. Esta conduta de preferir aquela. Entre as partes de um litgio a posio de uma das partes deve prevalecer.
A generalizao de juzos de valor leva ao conceito mais abstrato de valor, representao cultural do que valioso, estimado, prezado. Os valores informam os critrios para resolver conflitos de interesses, para determinar quais so os interesses mais valiosos.
131

A estabilidade e institucionalizao das relaes sociais que caracterizam uma sociedade exige, no plano cultural, que pelo menos certas normas e instituies exprimam valores assumidos pelos seus membros com um relativo consenso. O Direito surge assim caracterizado por uma nota material, teleolgica, de ordem ao servio de certos valores, como uma ordem dotada de um sentido. O Direito como ordem normativa recebe ou pode receber o seu contedo valorativo da poltica, da moral e da religio.

132

Como valores do Direito, tal como o conhecemos no nosso sistema jurdico e em sistemas jurdicos semelhantes, podemos apontar a paz, a certeza e previsibilidade jurdicas, a dignidade da pessoa humana, a igualdade, a liberdade, a adequao, o equilbrio e o bemestar econmico, social, cultural e ambiental. A Constituio , entre outros aspetos, a sede dos valores jurdicos bsicos acolhidos na comunidade poltica. Por conseguinte, na lei constitucional que em primeira linha devemos procurar os valores da ordem jurdica.
133

Os valores da ordem jurdica so valores socialmente reconhecidos. Se o sistema jurdico no seu conjunto visto como servindo estes valores , em princpio, encarado como uma ordem de justia. Isto independentemente da questo de saber se as todas suas leis, singularmente consideradas, so justas.

134

36. A justia A ideia de justia surge como ideia unificadora destes valores, como exprimindo a intencionalidade prpria da ordem jurdica, o seu sentido. J os romanos definiam o Direito como a arte do bom e do justo (jus est ars boni et aequi). Quanto s relaes entre Direito e justia, deparamos com trs concees fundamentais: a da escola de Direito Natural, ou jusnaturalismo, a da escola histrica, ou historicismo, e a do juspositivismo.

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37. Jusnaturalismo, historicismo e juspositivismo

Para a escola de Direito Natural o Direito a essncia de uma ordem natural da sociedade.

H uma ligao essencial entre Direito e moral, o Direito necessariamente moral, no h apenas uma rea de coincidncia. A ideia de Direito integra a realizao de certos valores morais.
Santo Agostinho quem afirma: uma lei injusta no de modo algum lei.
136

Mas o jusnaturalismo no defende a desobedincia a todas as leis injustas. A lei injusta, embora no obrigue em conscincia, s pode ser desobedecida se da no resultar um mal maior. Alguns admitem que nem todos os preceitos legais estabelecem deveres morais. Concede-se que h setores normativos mais ou menos vastos que so moralmente neutros (OLIVEIRA ASCENSO). Mas todas as leis tm de ser moralmente permitidas, vlidas. A escola de Direito natural remonta ao pensadores gregos (Plato, Aristteles) e romanos (Ccero) e teve um dos seus momentos mais altos na filosofia crist medieval de S. 137 Toms de Aquino.

Esta conceo de Direito Natural confrontada com objees de diversa ordem. Por certo que a existncia de uma ordem normativa elemento constitutivo de uma sociedade. Algumas normas so tradicionalmente observadas e parecem essenciais vida em sociedade tal como a conhecemos. Mas questionvel o conhecimento de quaisquer normas universais, que tenham vigorado em todas as sociedades e em todos os tempos. Mesmo que pudssemos determinar que certas normas foram consideradas vinculativas em todas as sociedades este conhecimento permitiria apenas fazer um juzo descritivo. Deste juzo descritivo no se pode deduzir a 138 validade destas normas.

Da circunstncia de um norma ser tradicionalmente observada no decorre, por si s, que esta norma tenha uma pretenso de vigncia incondicional em todas as sociedades e em todos os tempos. Por exemplo, h trezentos anos atrs a escravatura apresentar-se-ia como um instituto que tinha existido em toda a histria conhecida do homem. E, no entanto, hoje todos aplaudimos a abolio da escravatura. Em suma, este conceo traz consigo o risco de uma confuso entre o Direito que tradicionalmente vigora e o Direito que deve vigorar.

139

Tambm assinalado que muitas das melhores realizaes alcanadas pelos seres humanos resultam de eles terem aprendido a superar a natureza por exemplo, sendo menos violentos do que naturalmente esto inclinados a ser. Por outro lado, perante a incerteza sobre o contedo das leis naturais e as suas decorrncias no caso concreto esta escola leva a colocar o problema do fundamento e da validade do Direito na dependncia dos juzos subjetivos da conscincia de cada indivduo. Critica-se por isso esta conceo pela arbitrariedade dos resultados a que conduz.
140

No desenvolvimento dado pelo racionalismo (GRCIO) e pelo iluminismo (LOCKE), que ganhou influncia com as revolues francesa e norte-americana, o Direito natural passa a ser um produto da razo humana, embora para alguns tenha o seu fundamento ltimo em Deus. Este Direito Natural reconhece certos direitos naturais dos indivduos, que constituem limites atividade do Estado, por exemplo, o direito liberdade. Esta conceo inspira as declaraes de direitos, o primado da lei como fonte do Direito e a codificao.

141

O jusracionalismo representa um avano na histria do pensamento porquanto exprime uma atitude reflexiva face lei, ao costume e ao poder. Esta atitude favorece a indagao acerca dos valores, dos fins do Direito, relacionando-se com uma conceo teleolgica do mundo. Tambm de salientar a ideia de que certos direitos so inerentes ao ser humano enquanto tal. Contra as formulaes jusnaturalistas anteriores, o racionalismo ope que s a razo humana pode reconhecer os fins e os valores da ordem social.

142

Contrariamente ao que pretende a conceo jusracionalista, porm, a razo humana no pode construir em dado momento um sistema completo e definitivo de organizao social, com validade universal, independente do circunstancialismo ambiente e da situao histrica. O pensamento sempre situado num contexto histrico.

143

Para a escola histrica do Direito, o Direito resulta historicamente, como produto orgnico e unitrio, do esprito do povo, e das suas faculdades ou virtudes interiores e latentes (SAVIGNY). O esprito do povo ser a sua conscincia unitria. Ao primado da razo, a que corresponde o primado da lei e a codificao, ope o historicismo o elemento carregado de emotividade do esprito do povo, que se exprime essencialmente pelo costume. intemporalidade e ahistoricidade das construes jusracionalistas ope o historicismo um Direito que se revela nas criaes histricas e varia com os tempos e os 144 lugares.

Esta escola tem razo quando sublinha o historicidade do Direito. Ela tambm no escapa, todavia, crtica.
Primeiro, a escola histrica elimina da considerao histrico-jurdica o conflito de interesses sociais e a deciso poltica. O Direito no s o resultado de um desenvolvimento annimo, mas tambm de uma conformao criadora. Segundo, a subservincia ao esprito do povo adversa crtica da situao historicamente existente e favorece a sujeio ao estado de coisas existente. Enfim, a escola histrica ignora o fenmeno da influncia cultural exercida por certos sistemas jurdicos sobre outros e 145 a multiplicidade das suas influncias recprocas.

CAP. IV DIREITO E VALORES (CONT. )

37. Jusnaturalismo, historicismo e juspositivismo (cont. ) 38. Tendncias atuais

146

O positivismo em Direito desenvolve-se em vasta medida como uma reao ao jusnaturalismo, tendo AUSTIN como o seu pioneiro. O seu ponto de partida o de que se deve evitar a confuso gerada pela escola do Direito Natural traando uma distino precisa entre Direito e moral, bem como entre a perspetiva do direito constitudo de iure constituto e a do direito a constituir de iure condendo. Entre o que Direito positivo e o que uma pessoa acha que devia ser o Direito.

147

 tambm legado de AUSTIN a conceo da regra jurdica como comando, como mtodo coercivo de controlo social. a conceo imperativista da norma jurdica, segundo a qual s norma jurdica a regra imperativa que for efetivamente suscetvel de aplicao coerciva Para o positivismo sociolgico a vigncia da norma fundamenta-se na suscetibilidade de realizao coativa. Posteriormente, o positivismo normativo, que teve na Teoria Pura do Direito de KELSEN a sua formulao mais radical, flexibilizaria esta posio.

148

O positivismo normativo defende, por um lado, que para existir um comando basta que a regra estatua uma sano, no sendo necessria a possibilidade de efetivamente aplicar a sano. Por outro lado, entende que a vigncia da norma depende da sua validade, e esta validade aferida pela conformidade da norma com normas de escalo superior, designadamente as normas constitucionais que regulam a produo jurdica.

149

A distino entre o Direito positivo e a poltica jurdica, i.e., a procura das melhores solues, contribuiu para o desenvolvimento da cincia jurdica, embora se tenda hoje a admitir que no h uma separao absoluta entre as duas perspetivas. Uma das principais crticas, se no a principal, que dirigida ao positivismo a seguinte: uma iluso pensar que, em regra, a soluo jurdica do caso se obtm atravs de uma aplicao mecnica de uma regra jurdica. Com muita frequncia a soluo jurdica do caso apresenta dificuldades e o intrprete tem de fazer um trabalho criativo.
150

O caso extremo o das lacunas, que surgem quando uma situao, apesar de carecida de regulao jurdica, no regulada por nenhuma norma jurdica. Mas tambm se verifica perante a utilizao em normas jurdicas de conceitos indeterminados e, em especial, com conceitos carecidos de preenchimento valorativo, como o de boa f e o de bons costumes.

Se a ordem jurdica fosse apenas uma soma de normas restaria ao juiz decidir discricionariamente, livremente, segundo as suas convices pessoais. Mas a ordem jurdica oferece outros critrios que orientam a soluo do caso (designadamente valores e princpios 151 jurdicos gerais).

A crtica do conceito imperativista de norma jurdica como regra suscetvel de aplicao coerciva j foi feita anteriormente. O positivismo d uma viso deformada da ordem jurdica, que baseia na imposio forada de deveres. O fundamento da obrigatoriedade da norma no pode estar na coao material. Se assim fosse poder-se-ia dizer que se um ladro nos aponta uma arma e exige o nosso dinheiro ns estaremos obrigados a entregar o dinheiro. Isto no correto: ns somos forados a dar-lhe o dinheiro, apesar de no temos o dever de faz-lo.
152

O prprio AUSTIN explicitou este ponto, fazendo valer que nem todos os comandos so Direito. Os comandos jurdicos teriam de se distinguir dos no-jurdicos pela sua linhagem ou pedigree, i.e. pela legalidade da sua fonte. O Direito um comando formulado por um ente soberano. Isto conduz ao positivismo voluntarista, que v no Direito um conjunto de comandos ditados pelo poder poltico. Para o positivismo voluntarista o Direito teria o seu fundamento no poder poltico. A questo da validade do Direito dilui-se na da legitimidade do poder.
153

Esta perspetiva tem o mrito de salientar que para a validade do Direito, para o dever de obedincia ao Direito, no releva apenas o seu contedo, mas tambm a circunstncia de ser emanado de rgos de um poder legitimamente constitudo. Mas esta perspetiva no suficiente. Diz-nos pouco quanto validade do Direito no legislado, por exemplo o costume e a jurisprudncia. E no pode deixar de haver limites materiais validade do Direito, por mais imprecisos e controversos que possam ser, que tm de ser respeitados pelo poder poltico.
154

Por seu turno, fundamentar a vigncia da norma apenas na sua conformidade com normas de escalo superior, como defende o positivismo normativo, leva-nos at norma fundamental do sistema, que justifica todas as normas que dele faam parte. Para KELSEN esta norma fundamental seria uma norma pressuposta, segundo a qual as normas devem ser criadas em conformidade com a primeira Constituio histrica e com as normas constitucionais estabelecidas em conformidade com ela. A primeira Constituio histrica aquela cuja validade no pode ser reconduzida a uma constituio anterior. Em ltima anlise a vigncia desta primeira 155 Constituio histrica fundamentada na sua efetividade.

Por esta via, em ltima instncia, a validade do Direito fundamentada na ideia de efetividade-coercibilidade, o que se presta crtica anteriormente formulada. Na realidade, o problema da validade do Direito nunca pode ser inteiramente resolvido por uma lgica normativa. A cadeia de legitimao lgico-normativa no pode ser interminvel. Tem de haver um fundamento ltimo, assente ele na ordem natural, na efetividade, na legitimidade do poder, no princpio democrtico, na referncia a valores ou numa combinao de algumas destas ideias.
156

38. Tendncias atuais

As correntes atuais so menos antagnicas, mais eclticas. Podemos comear por assinalar alguns pontos de convergncia: - a cincia jurdica deve concentrar-se no sistema jurdico e no em leis individualizadas;
- pelo menos para determinados efeitos proveitoso considerar o sistema jurdico como um sistema normativo; - de uma forma ou doutra possvel formular princpios de Direito positivo que auxiliam a interpretao das normas e a integrao de lacunas. 157

Quanto s correntes positivistas contemporneas, so de salientar, a par de fiis seguidores do positivismo normativo de KELSEN, a escola analtica e HART. A escola analtica centra as suas atenes na estrutura do sistema normativo e na lgica formal do raciocnio jurdico. Por seu turno, HART critica a viso deformada que baseia o Direito no conceito de coercibilidade, e salienta o conceito de obligation: ns sentimo-nos vinculados ao Direito. O Direito contm um sistema de regras primrias que impem vinculaes. Este sistema define padres que permitem valorar condutas. Os membros de uma sociedade identificam-se com estes padres de conduta.
158

Este sistema tem de ser complementado por regras secundrias. Estas regras secundrias so de trs tipos. Primeiro, regras que definem a averiguao conclusiva das regras primrias (regras de reconhecimento). Segundo, regras sobre a introduo, abolio e modificao das regras primrias (regras de modificao).

Terceiro, regras sobre a determinao conclusiva da violao das normas primrias (regras de adjudicao).
Estas regras secundrias criam poderes e competncias que so conferidos tanto s autoridades pblicas como a particulares (por exemplo, no domnio contratual). So tambm estas regras que do ao conjunto de regras o carter 159 de um sistema.

Outras correntes sublinham a possibilidade de inferir princpios do sistema de normas, o que, como foi assinalado, constituiu um ponto de convergncia com as modernas escolas jusnaturalistas. Em todo o caso, pode dizer-se que as modernas correntes positivistas, ao tentarem dar uma definio formal de Direito, expurgada de qualquer contedo valorativo, no facultam uma perceo global do fenmeno jurdico.

160

O neojusnaturalismo vai conhecer grande impulso depois da 2. Guerra Mundial, como reao neutralidade valorativa do formalismo positivista perante as ditaduras nacional-socialista e estalinista e a ascenso do Estado social e do Estado providncia. Estas escolas contemporneas de Direito natural so percorridas por dois principais vetores. Primeiro, a importncia dos valores para o Direito e a necessidade, para o apreender, de uma lgica dos valores ou axiologia.

161

Segundo, a ligao entre Direito e moral s necessria ao nvel do sistema global: uma ordem jurdica pode conter leis particulares que so injustas ou imorais, mas para ser uma ordem jurdica tem de satisfazer, no seu conjunto, certas exigncias morais (LON FULLER). O Direito natural concebido como um crculo muito restrito de princpios, abandonando-se a pretenso de fundamentar uma ordem jurdica completa.

162

Para uns as leis injustas ainda so leis se estiverem integradas num sistema que no seu conjunto no seja imoral. J um sistema de regras manifestamente imoral no um sistema jurdico. Por exemplo, os sistemas nazi e estalinista. Para outros esta perspetiva no todavia suficiente face s leis que sejam manifestamente injustas, embora se no possa dizer que o sistema seja no seu conjunto manifestamente imoral. Por exemplo, perante as leis de segregao racial. As normas singulares no podem vigorar como jurdicas, quando no satisfaam exigncias ticas mnimas.
163

 numa das variantes deste pensamento que se situa OLIVEIRA ASCENSO, para quem se pode fundamentar a validade objetiva de certas solues na natureza das coisas. Estas solues estariam subtradas subjetividade dos agentes socais e, assim, constituiriam um limite arbitrariedade na definio das regras pelo poder. Com isto no se afasta a divergncia na ordem do conhecimento, que no conseguir evitar que aquilo que para um autor se apresenta como uma exigncia fundamental no o seja para outro. Mas reflexo humana ter como ponto de referncia um ncleo objetivo.
164

O Direito natural, enquanto conjunto de princpios impostos pela ordem natural, integra necessariamente a ordem da sociedade. Representa uma ordem imanente na sociedade, que corresponde a uma sociedade histrica, s determinaes reais que a caracterizam. Se o Direito natural verdadeiro Direito, nem todo o Direito vigente seria Direito positivo; no o seria se contrariar a ordem natural. Haveria um ncleo permanente da ordem natural, que corresponde unidade da natureza humana e essncia de toda a sociedade,
165

Esta conceo depara com as objees atrs opostas escola do Direito natural.

Assinalei as dvidas que se colocam existncia de um ncleo permanente de Direito natural.

Mesmo a admitir-se a existncia de um ncleo constante de normas jurdicas nas sociedades humanas conhecidas, tal constitui um facto emprico que no pode constituir o fundamento de vigncia destas normas. E adianta pouco condicionar a validade do Direito, e at da ordem social, essncia e estrutura natural, se no pudermos ter um conhecimento objetivo destas realidades.
166

Por certo que o Direito tem de tomar em considerao a realidade e em larga medida condicionado por fatores de natureza fsica, biolgica, psicolgica, scio-cultural e econmica. Poder falar-se a este respeito de uma natureza das coisas. Mas enquanto limite suprapositivo validade da lei este entendimento tem um alcance bastante limitado, porque o problema coloca-se geralmente quando h mais de uma soluo compatveis com a estrutura da realidade. Neste caso, necessria uma deciso jurdica, que no encontra uma fundamentao suficiente no apelo natureza das coisas, do homem ou da sociedade, porque exige sempre valoraes. 167

Uma parte importante das correntes neojusnaturalistas, d grande relevo conceo do Direito como sistema, sua unidade e coerncia. Estas correntes entendem que o sistema se fundamenta em valores e princpios ticojurdicos. Alguns autores pretendem mesmo que estes valores e princpios tico-jurdicos do sistema limitam o prprio legislador e condicionam a validade das leis individualmente consideradas. Para LARENZ no se pode separar inteiramente moral e Direito. Em ambos se trata do agir correto. Os princpios tico-jurdicos so critrios orientadores da normao 168 jurdica que podem justificar decises jurdicas.

DWORKIN, faz valer que uma separao rgida de Direito e moral nos impediria de apreender o papel que critrios valorativos extra-jurdicos, principalmente de ndole moral, tm no julgamento de certos casos. A ordem jurdica mais rica do que o sistema de regras primrias e secundrias de HART. A par das regras h outros padres jurdicos [standards] que orientam o processo de deciso. H princpios tico-jurdicos subjacentes ao sistema que podem levar modificao ou ab-rogao de uma regra. O juiz no tem a discricionariedade legislativa do legislador. Tem de atender a esses princpios e s concees morais dominantes na sua sociedade e no proceder a uma ponderao livre de todo o conjunto de interesses sociais.169

Segundo DWORKIN, o juiz tem de indagar os princpios ticos subjacentes ao sistema, de encontrar a melhor justificao possvel para a estrutura poltico-social existente. A coerncia do Direito implica que cada uma das proposies jurdicas so verdadeiras se esto em conformidade com os princpios tico-jurdicos subjacentes ao sistema. O reconhecimento dos Direitos fundamentais tambm se impe ao Direito objetivo como uma exigncia moral. Este pensamento deu contributo positivo para a Filosofia e a Teoria do Direito, designadamente quanto ao papel desempenhado pelos princpios tico-jurdicos e ao 170 reconhecimento dos direitos fundamentais.

Apreciao crtica da conceo de DWORKIN: A existncia de coerncia dentro da ordem jurdica no implica a sua dimenso moral. Por exemplo, o sistema jurdico nazi pode ter sido coerente, sem ser moral. A moralidade mais do que coerncia. Para uma ordem jurdica ter uma dimenso moral necessrio que assente num sistema moral objetivamente correto e racionalmente defensvel. Mas a existncia da verdade moral e da moral objetiva ponto controverso.

171

Argumenta-se que a filosofia moral reflete os debates e divergncias culturais to fielmente que as suas controvrsias so to irresolveis como os prprios debates polticos e morais, que os nossos juzos morais no so coerentes, e que, portanto, no h uma ordem moral. Argumenta-se ainda que as sociedades so por vezes muito complexas, comportando diferentes subculturas com grandes divergncias nas escalas de valor, ou exprimindo compromissos entre diferentes concees de sociedade, sendo difcil ou mesmo impossvel formular um sistema moral que possa vincular todos os membros da sociedade.
172

Na escolha entre teoria morais e concees valorativas h sempre um elemento ideolgico e uma deciso poltica, que no uma deciso cientfica, ou, pelo menos, no uma deciso filosfica. No universo anglo-saxnico este ceticismo moral (ou relativismo) muito poderoso.

173

Cap. IV DIREITO E VALORES (CONT. )

38. Tendncias atuais (cont. )
Em sentido oposto ao relativismo, a tica cognotivista entende que possvel conhecer o contedo dos valores e que a deciso sobre os valores racional. Contra o relativismo ope COING que por detrs da aparente divergncia de valores entre culturas pode haver um consenso mais vasto se abstrairmos de diferenas extra-ticas, designadamente diferentes concees da natureza.
174

Quanto s divergncias entre grupos afirma tambm que h geralmente um consenso maior sobre os valores bsicos da convivncia humana e certas instituies fundamentais do que sobre ideais de vida ou valores objetivos da cultura. Com isto no se eliminam as contradies valorativas entre teorias morais. Mas estas contradies sero resolveis mediante uma avaliao do mrito destas teorias morais segundo critrios objetivos.

175

Este o ponto mais difcil e profundo da filosofia da moral (ou tica). Limito-me a algumas breves reflexes pessoais. H por definio certos valores e certos padres morais de conduta comungados pela grande maioria dos membros de determinada sociedade sem os quais a convivncia seria inconcebvel. J sabemos que a institucionalizao destes valores e regras de conduta opera uma certa objetivizao.

176

No anda longe o entendimento de autores com RAWLS, para quem uma sociedade democrtica, ao mesmo tempo que admite uma pluralidade de doutrinas abrangentes religiosas, filosficas e morais, pressupe uma conceo poltica de justia partilhada por todos, uma base pblica de justificao que geralmente aceite pelos cidados em questes polticas fundamentais.

177

 certo que a correo ou justia das concees dominantes, fundadas em posies ideolgicas e convices polticas, pode ser discutida e suscetvel de evoluo. Mas ser a conscincia social dos valores num dado momento histrico, tendo em conta no s as maiorias circunstanciais, mas tambm o patrimnio adquirido de valores e princpios fundamentais, o sentido da evoluo verificada, que poder constituir um limite validade das leis que manifestamente lhe sejam contrrias. A partir daqui no ser intil apreciar quais so estes valores e princpios.
178

A justificao ltima do Direito no deve ser procurada na efetividade-coercibilidade, mas na referncia a determinados valores e procedimentos. Esta referncia liga-se, segundo um entendimento democrtico, ao reconhecimento social da pretenso de vigncia do Direito. Por um lado, o consenso relativo sobre os valores a realizar e a aptido do contedo do Direito para a sua realizao perante a conscincia dos membros da sociedade. Por outro lado, a formao das normas jurdicas segundo procedimentos geralmente reconhecidos como idneos para o efeito, designadamente os atos normativos do poder 179 poltico legitimado pelo princpio democrtico.

Os valores a realizar pelo Direito so, em parte, ticos ou morais, porque so dignos de serem prosseguidos por si, independentemente dos resultados a que conduz a sua realizao. Mas o Direito tambm est, e cada vez mais, ao servio de outros valores econmicos, sociais, polticos, culturais e ecolgicos. Enfim, as pretenses de universalizar concees do Direito que so baseadas na tradio e cultura ocidental tm de ser encaradas com alguma reserva. Ainda que tendencialmente se caminhe para uma universalizao de certos valores, h que reconhecer a existncia de clivagens profundas entre as diferentes famlias 180 de Direitos.

39. A supremacia do Direito

A ordem jurdica uma ordem de paz. O Direito traz consigo a paz e a paz um pressuposto para a revelao do Direito. Por toda a parte onde o Direito se desenvolve, termina a luta violenta e adota-se uma soluo pacfica em sua substituio. Os processos jurisdicionais substituem a autotutela privada. A existncia de uma ordem social regida pelo Direito , em si, um valor. A conscincia deste valor constitui uma motivao da observncia dos deveres jurdicos, mesmo a onde as pessoas pem em causa a justia da regra que impe o dever e ainda que no considerem provvel a aplicao de uma sano em caso da sua violao.
181

A supremacia do Direito projeta-se tradicionalmente em dois planos: a primazia do Direito sobre o poder e a igualdade perante a lei. Primeiro, a submisso do poder, da fora, ao Direito relaes entre Direito e Estado.

A supremacia do Direito significa, para o particular, a proteo perante intromisses arbitrrias dos poderes pblicos na sua esfera privada mas tambm a defesa perante poderes sociais de facto.

182

Segundo, a igualdade perante a lei cf. arts. 12./1 e 13./1 CRP.

A regra aplica-se a todas as situaes da vida que sejam reconduzveis sua previso independentemente das pessoas que, por estarem implicadas nessas situaes, se tornem seus destinatrios. O que interessa a previso da norma e no quem o destinatrio.
Esta igualdade perante a lei tem decorrncias quanto formulao das normas, coerncia do sistema e harmonia de decises.

183

A norma deve ser suficientemente precisa e clara para que na sua aplicao situaes iguais sejam tratadas de igual forma. O sistema no deve conter normas que exprimam valoraes contraditrias entre si, traduzindo-se em diferenas de tratamento injustificadas Os tribunais devem ter em conta a convenincia de uma jurisprudncia uniforme: s assim as situaes iguais sero tratadas de igual forma. Assim, o art. 8./3 CC determina que Nas decises a proferir, o julgador ter em considerao todos os casos que meream tratamento anlogo, a fim de obter uma interpretao e aplicao uniformes do Direito. .
184

Tambm o recurso analogia, como primeiro processo de integrao das lacunas da lei estabelecido no art. 10. CC uma expresso desta igualdade perante a lei: situaes, que no sendo reguladas por uma norma legal, sejam semelhantes s que so reguladas por uma norma legal, ficaro sujeitas a esta norma.

185

40. Principais valores do Direito Tradicionalmente aponta-se como valores prprios do Direito a justia e a segurana. Esta distino entre justia e segurana evoca duas perspetivas diferentes sobre o aptido do Direito para a realizao das suas funes.
Numa perspetiva material esta aptido depende do contedo das solues jurdicas, dizendo respeito justia. Numa perspetiva formal, aprecia-se a aptido do Direito para a realizao da sua funo institucionalizadora independentemente do contedo das suas solues, antes atendendo, designadamente, previsibilidade das solues para os seus destinatrios e certeza sobre a situao 186 jurdica. Esta a perspetiva da segurana jurdica.

Vejamos os principais valores da ordem jurdica portuguesa.

Principiemos com os valores materiais que so aqueles que tm que ver com o contedo das solues jurdicas.
So referidos a justia, a liberdade, a lealdade e confiana, a solidariedade, o bem estar econmico, social, cultural e ambiental. A justia surge-nos aqui numa terceira aceo: a de um dos valores materiais do Direito. Nesta aceo a justia desdobra-se na proteo da dignidade da pessoa humana, na igualdade, na responsabilidade, na adequao, no equilbrio e na proporcionalidade.
187

A dignidade da pessoa humana um dos princpios fundamentais enunciados no art. 1. CRP e retomado no 13./1 CRP. Este princpio postula o respeito recproco de todos os seres humanos (DWORKIN), o que implica o respeito dos seus direitos fundamentais. A igualdade uma decorrncia do princpio da dignidade da pessoa humana. A igualdade significa tratar igualmente o que igual e desigualmente o que diferente, na medida da sua diferena. A igualdade est na base de um princpio constitucional, consagrado no art. 13. CRP. Este princpio tem um sentido negativo e um sentido positivo.
188

Sentido negativo do princpio da igualdade: proibio do arbtrio legislativo ou de discriminao e privilgio, que se projeta na exigncia de fundamento material bastante ou suficiente para a diferena de tratamento. A diferenciao deve ser consonante com o sistema constitucional: no se podem criar situaes de desigualdade margem dos princpios e objetivos constitucionais considerados no seu conjunto. E deve ser justificada luz das concretizaes da ideia de Direito, da conscincia jurdica comunitria e da ordem dos valores jurdico-constitucionalmente protegidos.
189

Sentido positivo do princpio da igualdade: a igualdade obriga diferenciao, ao tratamento desigual de situaes desiguais ou dissemelhantes. O tratamento igual exige uma igualdade proporcional: tem de se atender ao grau de igualdade ou semelhana. No basta uma igualdade meramente formal: h que obstar ao agravamento das desigualdades existentes e que atenuar as desigualdades existentes, o que pode exigir a introduo de desigualdades corretivas. A igualdade liga-se a diversas expresses da justia que so designadas por justia comutativa, distributiva e redistributiva (as duas primeiras tm as suas razes em ARISTTELES).
190

A justia comutativa (ou sinalagmtica) postula que no haja desigualdades inaceitveis nas relaes que os homens estabelecem entre si. A justia comutativa tradicionalmente invocada a propsito do Direito das Obrigaes, designadamente quanto ao princpio da interdependncia das prestaes contratuais e quanto ao enriquecimento sem causa. Tambm relacionada com a responsabilidade. Aquele que ilcita e culposamente violar direitos ou interesses juridicamente protegidos doutrem deve ser obrigado a indemnizar o dano que causar.
191

Segundo a justia distributiva, os bens econmicos, sociais, culturais e ambientais devem ser distribudos por forma a que a cada um seja dado o que merece. Atende-se ao mrito e s necessidades de cada um. Para o efeito necessrio distinguir igualdade de oportunidades e igualdade de resultado. Uma igualdade de resultado, i.e., de bens que so atribudos a diferentes pessoas, que correspondesse a uma desigualdade quanto ao investimento fornecido sob o plano do esforo e da dedicao, no ser seno discriminao, desigualdade e injustia. Deve assegurar-se que, tanto quanto possvel, todos tenham as mesmas oportunidades.
192

A justia distributiva tambm justifica, por exemplo, que os pobres tenham mais apoio social que os que o no so. No entanto, modernamente, tende a autonomizar-se uma justia redistributiva muito relacionada com o sentido positivo do princpio da igualdade e com o valor solidariedade: os bens da sociedade no devem ficar distribudos por cidados, classes e regies de modo demasiado assimtrico, justificando-se, designadamente, medidas fiscais corretivas e incentivos para as zonas mais pobres ver arts. 2. e 9. CRP.

193

Tambm pode acrescentar-se uma justia contributiva (na linha da justia legal delineada por S. TOMS DE AQUINO), que diz respeito contribuio que devida comunidade por cada um dos seus membros para a realizao do bem comum. Aqui vale um princpio de proporcionalidade: a contribuio deve ser proporcional ao que cada um pode prestar. Por exemplo, a justia contributiva determina que aqueles que tenham rendimentos mais elevados devam pagar mais impostos.

194

A responsabilidade tambm uma expresso do dever de respeito recproco postulado pelo princpio da dignidade da pessoa humana. Exprime-se em duas mximas. Primeiro, neminem laedere (no prejudicar ningum), i.e., cada um deve atuar por forma a no lesar os direitos e interesses juridicamente protegidos dos outros. Segundo, sibi imputet ( imputvel a si prprio) cada um tem de responder pelos atos que pratica. A adequao exprime a coerncia do meio em relao ao fim, razo, i.e., ato conceptual conforme ao que , e lgica, i.e., o que cogente para o pensamento. Os meios utilizados pelo Direito devem ser os racionalmente mais apropriados 195 realizao dos fins da sociedade e dos seus membros.

O equilbrio significa que na ponderao de valores e interesses de igual valor se deve dar a mxima realizao a cada um com o mnimo sacrifcio para os restantes. Assim, num rea jurdica dominada pelos interesses das partes, como o caso do Direito dos contratos obrigacionais, a justia postula que se procure satisfazer na mesma medida os interesses legtimos de cada uma das partes.

Enfim, a proporcionalidade exige que os meios no devam ser excessivos relativamente aos fins a atingir.

196

Por fora do valor liberdade tem de se respeitar, na medida do possvel, que cada ser humano decida sobra a sua vida (autodeterminao individual). No plano coletivo, cada sociedade deve poder decidir sobre o seu destino, cada Estado deve poder decidir sobre os seus fins (autodeterminao coletiva). A liberdade postula a democracia. A democracia a forma de governo que se baseia em instituies polticas democrticas. As instituies polticas so democrticas quando, simultaneamente, asseguram que os titulares do poder so eleitos por sufrgio universal com base no princpio da maioria e respeitam a dignidade da pessoa humana, designadamente os direitos fundamentais de todos os seres humanos. 197

Na formulao de LINCOLN a democracia o poder do povo, pelo povo e para o povo. Portanto a democracia no se baseia apenas no princpio da maioria. Se a maioria decidir abolir o princpio da maioria ou aprovar leis que no respeitem a dignidade da pessoa humana o Estado democrtico transforma-se num Estado totalitrio.

Este valor fundamenta desde logo o direito fundamental liberdade enunciado no art. 27. CRP, segundo o qual ningum pode ser total ou parcialmente privado da liberdade a no ser em consequncia de sentena judicial condenatria pela prtica de ato punido pela lei com pena de priso ou de 198 aplicao judicial de medida de segurana.

Tambm as liberdades de expresso e informao, a liberdade de conscincia, de religio e de culto, a liberdade de associao, a liberdade de mercado e a liberdade contratual, entre outras. A prpria titularidade de direitos subjetivos uma expresso deste valor. Da que os regimes totalitrios (como se verificou, designadamente, com o regime nazi) tendam a opor-se ou a desvalorizar o conceito de direito subjetivo. Segundo uma conceo liberal pode dizer-se que cada um deve ter a mxima liberdade desde que no colida com a liberdade dos outros.
199

Este valor tem ainda como corolrio o princpio da subsidiariedade que, neste contexto, postula que s se justifique a regulao pelo Direito daqueles aspetos da vida social que, pela sua essencialidade ou especificidade, reclamam uma interveno de rgos pblicos (ou de instituies privadas dotadas de poderes de autoridade, como o so os tribunais arbitrais). Assim, o Direito no dever regular aspetos da vida social e da vida privada que no caream de regulao normativa nem aqueles em que a regulao pode ser suficientemente assegurada por outras ordens ou complexos normativos (espao livre de Direito).
200

A lealdade e confiana so outros valores do Direito. No trfico jurdico, eles exigem um certa considerao dos interesses legtimos e das expectativas objetivamente fundadas das outras pessoas; por exemplo, a boa f na celebrao e execuo dos contratos. O valor lealdade est subjacente imposio de um dever de lealdade a pessoas que se encontram em certas posies, por exemplo, ao trabalhador relativamente entidade patronal. A proteo da confiana encontra expresso num princpio da confiana segundo o qual aquele que cria a aparncia de uma conduta jurdica ou de uma posio jurdica deve considerar-se vinculado como se tal conduta ou posio 201 existisse (alcance controverso na ordem jurdica portuguesa).

A mxima pacta sunt servanda, i.e., de que os acordos livremente celebrados devem ser cumpridos, encontra o seu fundamento na liberdade, uma vez que se trata de vnculos contrados por meio de um ato autnomo, e na confiana, que impe a tutela jurdica das expectativas fundadas na promessa de uma prestao. Na base da cooperao entre as pessoas em sociedade no podem estar s interesses. Esta cooperao tambm assenta no valor solidariedade, que o Direito at certo ponto realiza, designadamente em ligao com as j referidas justias redistributiva e contributiva.
202

Os valores do bem estar econmico, social, cultural e ambiental tambm se ligam justia distributiva e redistributiva. Para a realizao destes valores o poder poltico adota polticas legislativas econmicas, sociais, culturais e ambientais, que so prosseguidas nos mais diversos ramos de Direito.

203

Passemos agora aos valores formais, i.e., aqueles que no dizem respeito ao contedo das regras, mas a aspetos extrnsecos da aptido do Direito para realizar a sua funo ordenadora. A expresso segurana jurdica tem servido para designar o conjunto destes valores formais. J assinalmos que, em si, a ordem e a paz so valores que justificam a supremacia do Direito nas relaes entre os seres humanos. Outros valores formais so a segurana, agora em aceo mais estrita, a estabilidade e certeza do Direito objetivo, a previsibilidade das decises jurisdicionais a certeza e 204 continuidade das situaes jurdicas.

A segurana postula a excluso da arbitrariedade, que os problemas jurdicos sejam resolvidos com base em regras jurdicas ou, na sua falta, com base em critrios objetivos. A segurana exprime-se ainda na contrafacticidade e continuidade do Direito, que permitem contar com o que est juridicamente estabelecido. Os seres humanos podem construir a sua vida com a proteo desta ordem.

205

A estabilidade do Direito exige que as intervenes legislativas sejam prudentes e bem refletidas. A modificao do Direito representa normalmente uma perturbao da ordem existente. Constantes alteraes legislativas na mesma matria comprometem a realizao da funo institucionalizadora do Direito e trazem grandes desvantagens aos particulares, designadamente no domnio das relaes econmicas, porque no lhes permitem fazer planos.

206

A certeza do Direito objetivo servida pela formulao de regras precisas e de fcil interpretao, como j se sublinhou, e tambm pela primazia da lei entre as fontes do Direito. A existncia de uma regra legal que fornea uma soluo inequvoca para cada problema de regulao seria o ideal para que as pessoas pudessem, em cada momento, orientar a sua conduta. Mas um ideal que impossvel de realizar. A previsibilidade das decises jurisdicionais depende muito da certeza do Direito objetivo. A onde os tribunais tiverem de resolver problemas de interpretao ou que integrar lacunas as decises so inevitavelmente menos previsveis. Na determinao dos critrios de interpretao e dos processos de integrao tambm se tem de ter em conta este valor. 207

A certeza e continuidade das situaes jurdicas servida pela certeza e estabilidade do Direito objetivo e pela previsibilidade das decises jurisdicionais . As pessoas devem poder conhecer com facilidade quais as situaes jurdicas constitudas e que devem poder contar com a persistncia destas situaes quando no existam razes suficientemente ponderosas para a sua modificao ou extino. A continuidade das situaes jurdicas, em ligao com a certeza do Direito objetivo, justifica o princpio da irretroatividade das leis.
208

A certeza das situaes jurdicas ainda servida pelas exigncias de forma dos negcios jurdicos e pelos procedimentos de publicidade, designadamente os registos. Enfim a certeza das situaes jurdicas, em ligao com a supremacia do Direito, justifica o carter em princpio definitivo das decises judicias (o efeito de caso julgado que ser estudado em Direito Processual).

209

Os valores podem entrar em conflito e tm de ser ponderados. Em particular, os valores formais tm de ser conciliados com os valores materiais. necessrio conciliar a certeza do Direito objetivo e a previsibilidade das decises judicias com a chamada justia do caso concreto soluo do caso por vias no normativas.

A liberdade pode ser vista em conflito com a justia e com a segurana jurdica. Por exemplo, o problema da proteo da parte tipicamente mais fraca. Tende-se a admitir a superioridade da justia e do bem estar sobre os valores formais. Mas, em geral, necessrio 210 sopesar os valores materiais e os valores formais.

41. Validade e vigncia do Direito

Seguindo a terminologia mais usada poderemos distinguir validade formal e de validade material. A validade depende de condies formais, designadamente, no caso da lei, a legitimidade do rgo legislativo e a regularidade do processo legislativo geralmente definidas por regras constitucionais. Mas a coerncia do sistema jurdico postula que a validade das normas depende no s de terem sido criadas com observncia das normas sobre produo jurdica mas tambm da conformidade do seu contedo com o contedo das regras e princpios de escalo superior.
211

E a questo da legitimidade do poder no deve ser dissociada da aptido do contedo do Direito perante a conscincia dos sujeitos jurdicos para a realizao dos fins da sociedade. Pode conceber-se que haja uma larga divergncia sobre a justia de certas leis. Mas dificilmente se concebe que, no seu conjunto, o Direito criado e aplicado por um poder legtimo no seja visto com apto para a realizao dos fins da sociedade. Por conseguinte a validade tambm depende de condies materiais, relativas ao contedo jurdico da regra, definidas pelo contedo de regras e princpios de hierarquia de superior (designadamente regras e princpios constitucionais).
212

Poder haver limites suprapositivos? o fulcro da discusso que ns conhecemos. O legislador do CC determinou expressamente que o dever de obedincia lei no pode ser afastado com fundamento na injustia ou na imoralidade da regra legal (art. 8./2 CC). Quem entende que existem limites supra-positivos validade da lei entende que quaisquer declaraes da lei a este respeito est submetida a estes mesmos limites. Em minha opinio, h limites materiais de validade suprapositivos. Estes limites resultam, por um lado, para o Direito estadual, paraestadual e infraestadual, da tutela de um ncleo irredutvel de direitos fundamentais dos seres humanos 213 assegurada pelo Direito Internacional Pblico.

Por outro lado, h limites que podem decorrer de valores e princpios estruturantes de uma determinada sociedade estadual, subjacentes ao sistema jurdico e socialmente reconhecidos. Estes limites podem resultar da moral, quanto aos os setores da moral que renam consenso social. O Direito no pode impor condutas imorais. Uma particular teoria moral, subscrita por uma pessoa ou por um setor social, s pode justificar o desrespeito do Direito vigente internamente, no plano da conscincia da pessoa ou pessoas que a subscrevem, j no pode justificar socialmente essa atitude.

214

Perante uma Constituio como a portuguesa, que adota um sistema de receo automtica do Direito Internacional Pblico comum (art. 8./1), constitucionaliza a Declarao Universal dos Direitos do Homem (art. 16./2), e aspira a ser a sede dos valores bsicos da comunidade, os limites atrs referidos encontram-se, em princpio, interiorizados pelo prprio sistema, tornando-se assim condio jurdicopositiva de constitucionalidade das normas do sistema. Mas o problema dos limites suprapositivos pode apesar de tudo colocar-se, em relao ao prprio poder constituinte. -

215

Outro esclarecimento terminolgico: validade e vigncia. Para OLIVEIRA ASCENSO a lei ou a ordem que violem a Direito Natural so mera aparncia de Direito fundada na fora. No entanto OLIVEIRA ASCENSO exprime esta ideia dizendo que esta lei ou ordem ainda so Direito vigente, mas no Direito positivo. BAPTISTA MACHADO identifica vigncia com validade. certo que s vincula o Direito vlido. Mas reconduzir-se- a vigncia validade? A resposta negativa. A validade apenas um dos pressupostos da vigncia.

216

So quatro os pressupostos da vigncia. Primeiro, a regra tem de existir, i.e., o seu processo de formao tem de estar concludo. Segundo, a regra tem de ser vlida. Terceiro, a regra tem de ser eficaz requisitos de eficcia da lei. fontes do Direito:

A vigncia da norma exige um quarto pressuposto de ndole temporal: tem de tratar-se de Direito positivo vlido em vigor.

217

CAP. V - DELIMITAO DO DIREITO FACE A OUTROS SETORES NORMATIVOS

42. Ordem jurdica e normas religiosas 43. Ordem jurdica e moral

218

CAP. V - DELIMITAO DO DIREITO FACE A OUTROS SETORES NORMATIVOS

Nas sociedades ditas primitivas, bem como no Antigo Testamento e no Coro, difcil distinguir as regras jurdicas de outras regras sociais, designadamente as regras religiosas e morais. A ordem normativa da sociedade surgenos a como um conjunto unitrio. Podemos dizer que ocorreu um processo de diferenciao mediante o qual Direito, normas religiosas e normas morais passam a ser encarados como corpos normativos distintos que desempenham funes diferentes no sistema social.
219

Nas sociedades modernas a ordem normativa da sociedade caracteriza-se, como atrs assinalei, pela complexidade, porque nela descobrimos diferentes setores normativos. Isto coloca o problema da delimitao entre estes setores normativos, entre Direito, moral, normas religiosas, etc. Em rigor, parece-me que se no dever falar s de delimitao face a outras ordens normativas, uma vez que pode haver regras sociais que no estejam includas em ordens normativas.

220

42. Ordem jurdica e normas religiosas

Por vezes parte-se do princpio que todas as religies so ordens normativas (OLIVEIRA ASCENSO). Mas tal oferece dvida porque se algumas religies assentam num sentido de alteridade (i.e., carter do que outro) e transcendncia da divindade (budismo e monotesmos derivados do Antigo Testamento), outras caracterizam-se por um processo de identificao baseado no culto dos antepassados. Poder dizer-se que o primeiro tipo de religies ordena as condutas tendo em vista as relaes com Deus.

221

So assinaladas quatro diferenas entre a ordem jurdica e as normas religiosas (MARCELO REBELO DE SOUSA). Primeiro, as normas religiosas so essencialmente internas porquanto regulam as relaes de cada homem com Deus. Por conseguinte as normas religiosas no tm, em primeira linha, uma funo de ordenao social, mas repercutem-se na ordem social, porque os deveres religiosos tambm dizem respeito conduta em sociedade. As normas religiosas so intrasubjectivas, o Direito intersubjectivo.

222

Segundo, a religio assenta na f; as suas normas fundamentam-se na divindade; o Direito estranho ideia de f. Terceiro, afirma-se tambm que a ordem religiosa uma ordem com sentido de transcendncia. A dimenso social da ordem religiosa instrumental porque se destina a preparar a ordem definitiva, que j no deste mundo. Este sentido de transcendncia desconhecido do Direito: o Direito procura realizar a justia nas relaes sociais. Observe-se, no entanto, que se esta diferena vlida para a religio crist, j as coisas se podem apresentar a outra luz perante outras concees religiosas.
223

Quarto, as normas religiosas no so assistidas de coercibilidade material e s vinculam os crentes; o Direito vincula, em princpio, todos os membros da sociedade em que vigora e a ordem jurdica estadual caracterizada pela coercibilidade. A relevncia das normas religiosas na vida social tem variado muito ao longo do tempo. Qualquer que seja o peso das ordens ou normas religiosas no conjunto da ordem social, que varia conforma as sociedades, no h dvida que historicamente as principais religies marcaram profundamente a cultura das sociedades atuais.
224

43. Ordem jurdica e moral

O que a moral? Encontramos vrias perspetivas de filosofia moral. Para uns a moral caracterizada pelo objeto do problema moral e pelo fim. uma perspetiva material. De entre os que tomam este ponto de partida podemos distinguir aqueles que seguem uma conceo subjetivista dos que perfilham uma conceo objetivista. Para a conceo subjetivista, mais estrita, a moral uma ordem de condutas, que visa o aperfeioamento da pessoa, dirigindo-a para o Bem ( a posio de OLIVEIRA ASCENSO).
225

Para a conceo objetivista, a moral diz respeito aos problemas relativos a aspetos vitais da convivncia humana, s condies essenciais da vida em sociedade (restrio e controlo do uso da fora, distribuio de recursos, princpios da propriedade, etc.).

Para uma outra perspectiva a moral caracterizada pela atitude perante qualquer problema. uma concepo formalista. Segundo esta concepo, a moral caracterizada pelo juzo imperativo, generalizvel (a situaes similares) e superior (a qualquer juzo conflituante).

226

Estas perspetivas no so contraditrias entre si, antes se mostra possvel a sua conciliao. Na primeira perspetiva, que material, diremos que so proposies morais as que concernem ao estabelecimento e manuteno de relaes sociais adequadas com respeito a questes essenciais, bem como as que visam o aperfeioamento da pessoa, dirigindo-a para o bem.

Na segunda perspetiva, que formal, acrescentaremos que esta ordem de condutas constitui um imperativo de conscincia.

227

A primeira diferena e talvez a principal entre moral e Direito consiste na relativa interioridade da moral perante a relativa exterioridade do Direito. KANT, na sequncia da tradio anterior, distinguia a moral, interna (ou intra-individual), pessoal, da ordem social, relativa ao aspeto exterior da conduta, e, na mesma base, distinguia Direito da moral.

Ao Direito no interessariam as motivaes nem as intenes do ato.

Por seu turno, a moral no se satisfaz com a uma conduta exterior conforme ao dever: tanto condena o que praticou uma m ao, como o que a quis e s por circunstncias 228 exteriores no a chegou a praticar.

A distino Kantiana no correta, porque ao Direito no interessa s o aspeto exterior da conduta. Por exemplo, Joo atingido por um tiro disparado por Lus. Tal pode ter acontecido porque Joo se atravessou subitamente frente de Lus ou porque este agiu negligentemente ou porque agiu com a inteno de matar. A valorao jurdica da conduta de Lus em cada uma destas hipteses completamente diferente e, assim, as consequncias jurdicas tambm so completamente diferentes.

229

Significar isto que o Direito no se caracteriza pela exterioridade?

Pode dizer-se que o Direito tem como ponto de partida o lado externo da existncia. O Direito quer estabelecer uma ordem projetada no exterior. A atitude interior no interessa enquanto no ocorrer uma conduta ilcita.
Por sua vez a moral no apenas interior. A moral no se satisfaz a priori com a inteno de fazer o Bem. Exige que se pratique o Bem. A violao que se traduz numa ao reprovvel mais grave do que a mera disposio interior. Moralmente pior do que desejar a morte doutro provoc-la intencionalmente.
230

A conceo kantiana de moral tambm extremada no subjetivismo que a esta atribui. Ver na moral apenas uma ordem orientada ao aperfeioamento da pessoa ignora que os valores geralmente reconhecidos como morais s tm sentido com referncia s relaes da pessoa com os outros, s relaes intersubjetivas. O cerne de toda a moral pode mesmo ser visto no princpio do respeito mtuo. A moral tem necessariamente uma dimenso social.

A moral positiva formada pelas convices morais de um grupo social, pelo conjunto das regras morais que vigoram numa sociedade.
Quando o art. 280./2 CC determina a nulidade do negcio cujo objeto seja ofensivo dos bons costumes, esta remisso para os bons costumes tem sido prevalentemente entendido 231

Esta objetividade e positividade da Moral deve porm ser relativizada. H mesmo quem questione a existncia, nas sociedades pluralistas modernas, de uma moral positiva. Haveria uma pluralidade de concees morais, nenhuma delas vigorando para toda a sociedade. Parece certo que um consenso sobre determinados princpios e regras coexistir com divergncias sobre muitos outros pontos. Mas esta verificao no leva a negar a existncia de princpios e regras de moral positiva. Cabe antes questionar se estes princpios e regras de moral positiva formam um sistema, uma ordem normativa.
232

Ainda que se admita uma moral social, positiva e objetiva, constitui um princpio democrtico o respeito da esfera privada, por que se tem de aceitar que as pessoas ou grupos de pessoas tenham valores e padres morais de conduta diferentes dos valores morais dominantes. Como diz BAPTISTA MACHADO, ao Direito no cabe diretamente a funo de garantir uma certa conceo tica. Algo de radicalmente diferente se passa com a positividade do Direito. Este define princpios e regras de conduta que vinculam, em princpio, todos os membros da sociedade, independentemente das suas opinies pessoais.
233

Na medida em que h esta heterovinculao pode dizer-se que o Direito se caracteriza pela heteronomia, enquanto a moral se caracterizaria pela autonomia, porquanto a definio do dever moral passa sempre pela adeso de conscincia a uma exigncia de conduta. Na moral h uma subjetividade irredutvel. A objetividade e positividade da moral no podem ser comparveis s do Direito. Por conseguinte a contraposio entre heteronomia e autonomia permite estabelecer uma segunda diferena entre Direito e moral.
234

Onde se encontra uma terceira diferena entre moral e Direito da sociedade estadual no grau de institucionalizao. Na ordem jurdica estadual tm grande peso elementos institucionalizados que apresentam um grau de desenvolvimento, formalizao e processualizao que no encontra paralelo na moral, em especial as normas jurdicas, os meios de tutela jurdica e as organizaes sociais. H uma considervel dose de verdade na afirmao de que a diferenciao entre Direito e moral se apresenta mais como resultado de condicionamentos histrico-culturais, que de uma diferena intrnseca entre eles.
235

As diferenas assinaladas permitem distinguir o Direito da moral, quando tomados no seu conjunto, mas no resolvem todas as dificuldades de distino entre regras jurdicas e regras morais.
Esta distino s no problemtica quando se trata de setores jurdicos moralmente neutros ou de regras e princpios morais que, por forma evidente, no tm relevncia jurdica direta. Em caso de dvida sobre a relevncia jurdica direta de dada regra ou princpio de conduta social importa atender ao sistema jurdico, prtica dos rgos de realizao do Direito e ao entendimento da comunidade jurdica.
236

Quando que as normas morais vinculam juridicamente? Em princpio, as normas morais s vinculam juridicamente quando a ordem jurdica para elas remete, e s na medida em que se conformam com os princpios e critrios de valorao da ordem jurdica vigente.

O Direito remete, em certos casos, para valoraes extrajurdicas.

Tm sido prevalentemente entendidas neste sentido as remisses feitas para os bons costumes nos arts. 271./1, 280./2 e 281. CC com respeito aos requisitos do objeto e do fim do negcio jurdico.

A remisso do Direito para a moral tambm pode ser implcita, quando as normas jurdicas utilizam conceitos ticos fundamentais como o da dignidade da pessoa humana. 237

Nestes casos o intrprete tem de atender a valores morais, quer se possa apoiar em concees morais dominantes, quer se tenha de orientar por juzos de valor mutveis de setores populacionais em mudana. A funo de conceitos indeterminados como o de bons costumes , em boa parte, justamente a de permanecerem abertos evoluo no domnio dos valores (ENGISCH). Esta remisso para valoraes extra-jurdicas no incondicional. A remisso para valoraes extra-jurdicas deve considerar-se sujeita aos critrios de valorao da ordem jurdica, em especial da Constituio.

Inversamente, como j tive ocasio de defender, a moral tambm contribui para o estabelecimento de limites materiais validade do Direito.
238

44. Ordem jurdica e regras do trato social

A dita ordem do trato social uma ordenao social destinada a tornar a convivncia em sociedade mais escorreita e agradvel. Por exemplo, em certas comunidades h uma regra, que no uma obrigao jurdica, de o noivado no ser quebrado. Quem o fizer v o seu comportamento reprovado e pode at ser afastado dos centros de convvio social.

Mas tambm cumprimentar o vizinho nas escadas; respeitar a fila no acesso a um transporte pblico.
Muitas destas regras formam-se no interior de um crculo social. Por exemplo, h regras prprias de diferentes 239 atividades profissionais.

Em minha opinio, no se trata de uma ordem normativa, mas de regras dispersas que em algumas reas formam conjuntos pouco estruturados por exemplo, as regras de cortesia. Difere da moral e (ou) do Direito j que, por definio, no essencial para a institucionalizao da sociedade, pelo carter inorganizado da sua gnese e pela necessria ausncia de coercibilidade.

O Direito e a Moral so setores normativos necessrios institucionalizao da sociedade, ao passo que as regras de trato social no so essenciais para a vida em sociedade, embora a tornem mais fcil e agradvel.

240

O desrespeito de um dever moral uma m ao. A ao contrria ao dever jurdico uma ao ilcita. A ilicitude exprime uma reprovao intensa. Quando se trata das regras do trato social fala-se antes de uma ao feia ou bonita. J pelo carter inorganizado da sua gnese e pela ausncia de coercibilidade, as regras do trato social distinguem-se do Direito estadual, mas no da moral, nem do Direito entendido no seu conjunto.

241

CAP. VI - CONCLUSO
45. Complexidade e pluridimensionalidade do Direito 46. Notas do conceito de Direito 47. As funes do Direito

242

45. Complexidade e pluridimensionalidade do Direito

O Direito um fenmeno complexo, que se manifesta em distintos planos do ser, em diferentes contextos (LARENZ). O Direito tem vrias dimenses. tambm uma realizao humana, que integra cada sociedade e acompanha a sua modificao. Por conseguinte, varia conforme a sociedade em causa e o tempo histrico. situado no tempo e no espao. Por tudo isto muito difcil, se no impossvel, dar uma 243 definio de Direito.

46. Notas do conceito de Direito

Parece mais fecundo procurar caracterizar o Direito por diferentes notas, nenhuma delas de per si definitiva. Para o efeito no indiferente se falamos do Direito nas sociedades organizadas em Estado ou nas sociedades ditas primitivas, se falamos das ordens jurdicas supraestaduais, da ordem jurdica estadual ou de Direito autnomo. Se pensarmos nas ordens jurdicas atuais no seu conjunto podemos dizer que o Direito se manifesta socialmente com 5 notas tpicas.

244

1. - setor da ordem normativa da sociedade (dimenso normativa do Direito);

2. - principal setor da ordem normativa da sociedade uma vez que o seu modo de ser exatamente o de valorar e orientar a conduta em sociedade, como decorre da relativa exterioridade que o distingue das regras religiosas e morais;

3.- ordem que regula aspetos da cooperao e do conflito social, a atribuio de bens e a organizao do poder;

4 - ordem orientada a valores fundamentais para a conservao e progresso da sociedade e para a realizao dos seres humanos que a compem (dimenso axiolgica do Direito);

5. - ordem que vincula todos os membros da sociedade, independentemente das suas convices e opinies pessoas (heteronomia do Direito). 245

Se pensarmos na ordem jurdica estadual poderemos ainda dizer que a avanada institucionalizao da sociedade estadual passa por um elevado grau de institucionalizao da sua ordem jurdica que se exprime, designadamente: a) na existncia de rgos que tm a seu cargo a produo de normas jurdicas e de rgos que tm a funo de aplicar o Direito; b) na formalizao e processualizao da criao das regras jurdicas e da sua aplicao;

c) na disponibilidade de meios coercivos ao servio de um sistema organizado de sanes.

246

Estas notas do-nos uma imagem relativamente fiel do Direito. Ajudam-nos a classificar um ordem ou complexo normativo como jurdico ou no-jurdico. Uma vez reconhecido que dado sistema ou complexo normativo jurdico, a qualificao de uma regra como jurdica depender da sua pertena a um sistema ou complexo jurdico.

247

47. As funes do Direito

Esta institucionalizao da ordem jurdica estadual tambm acompanhada de uma funcionalizao, no sentido em que o Direito visto no s como realidade dada, mas tambm como instrumento ao servio de fins racionais, e, entre eles, o de transformar a prpria realidade Decorre do anteriormente exposto que, em termos muito gerais, o Direito desempenha necessariamente uma funo institucionalizadora e uma funo de resoluo de conflitos sociais. O Direito pode ainda desempenhar uma funo transformadora.

248

TTULO II - CARACTERIZAO DAS CINCIAS QUE ESTUDAM O DIREITO CAP. I - NOES GERAIS
48. Cincias que estudam o Direito e Cincia do Direito

49. Outras cincias que estudam o Direito

50. Poltica legislativa

249

48. Cincias que estudam o Direito e Cincia do Direito

Porquanto o Direito um fenmeno complexo, que se manifesta em diferentes planos da realidade e pode ser encarado sob uma pluralidade de pontos de vista, ele surge-nos como objeto de diferentes cincias.
A Cincia do Direito apenas uma das cincias que estudam o Direito, embora seja aquela que nos interessa mais, porque se ocupa do Direito como um fenmeno normativo. Outras cincia gerais estudam o Direito na perspetiva que lhes diz respeito, dando origem a ramos especiais destas cincias: a Histria, a Sociologia ou a Filosofia.
250

49. Outras cincias que estudam o Direito

Enquanto fenmeno histrico o Direito objeto da Histria do Direito; enquanto fenmeno social objeto da Sociologia do Direito. Como manifestao cultural do homem o Direito interessa Etnologia ou Antropologia cultural, dando origem a uma Etnologia ou Antropologia jurdica. Esta cincia tem tendido a limitar-se ao estudo de sociedades tradicionais. No estrangeiro h algumas obras recentes que tambm incidem sobre as sociedades modernas. As questes ltimas sobre o sentido, o fundamento, a validade e o mtodo do Direito, so objecto da Filosofia 251 do Direito.

H ainda a considerar o Direito Comparado que face pluralidade de ordens jurdicas estaduais procura formular uma teoria para a sua classificao em grandes famlias e desenvolver mtodos frutuosos para a comparao de Direitos.

Outra coisa so as cincias auxiliares do Direito, por exemplo, a Medicina Legal. Estas cincias no tm o Direito por objeto, mas podem ser relevantes na elaborao e aplicao do Direito.
Poder considerar-se que certas cincias que tm por objeto outros subsistemas sociais tambm podem atuar como cincias auxiliares do Direito.

252

A este respeito cumpre salientar a Cincia Econmica, que assume grande importncia para a elaborao e a aplicao de vastas reas jurdicas, principalmente as que regulam a produo e a distribuio de bens e servios. A chamada Anlise Econmica do Direito, cultivada designadamente por COASE, CALABRESI e POSNER, estuda: - os efeitos das proposies jurdicas e das instituies jurdicas no funcionamento da economia; - As solues jurdicas que devem ser adotadas por forma a garantir a utilizao mais eficiente dos recursos econmicos e a maximizao do bem-estar.
253

50. Poltica legislativa

A poltica legislativa estuda as formas de melhorar a ordem jurdica atravs da legiferao. Surge aqui a distino entre a perspetiva do Direito institudo, tambm expressa pelas expresses latinas de iure constituto ou de iure condito e a perspetiva do Direito que deve instituir-se, do melhor Direito, a que correspondem as expresses latinas de iure constituendo e de iure condendo. A poltica legislativa coloca-se no plano do Direito a constituir, de iure condendo. Portanto, esta cincia no tem por objeto o Direito vigente, mas a reforma do Direito. Mais amplamente poderamos falar de poltica jurdica para englobar tambm o trabalho de desenvolvimento da ordem 254 jurdica feito pela jurisprudncia e pela doutrina.

A distino entre a perspetiva do Direito vigente e a do Direito que deve ser institudo importante e para ela contribuiu, como atrs assinalei, o positivismo e, designadamente, a Teoria Pura do Direito.

Mas o positivismo tambm foi demasiado longe quando levou a excluir das obras de cincia jurdica toda e qualquer considerao de poltica jurdica. Como adiante veremos, a propsito da interpretao e integrao, a Cincia do Direito no completamente alheia poltica jurdica.
Para alm disso, til que o jurista no deixe de contribuir para a formao da opinio sobre a adequao das solues vigentes e as reformas a realizar.
255

CAP. II - HISTRIA DO DIREITO

51. Generalidades O ser humano um ser histrico. O seu passado uma parte integrante do seu ser atual. O seu passado pessoal, o passado da sociedade a que pertence, o da cultura em que participa. Tambm quem quiser compreender o Direito do presente tem de apreender o seu devir histrico e a sua abertura face ao futuro.

A Histria do Direito visa reconstituir as ordens jurdicas que vigoraram no passado. O estudo do Direito dos povos desaparecidos Histria do Direito, como Histria do Direito o estudo de pocas jurdicas passadas de povos atuais.
A Histria do Direito o ramo da Histria que estuda a 256 formao e a evoluo do Direito e do pensamento jurdico.

52. Contedo Dentro da Histria do Direito podemos distinguir, designadamente: - a histria das fontes do Direito; - a histria dos institutos jurdicos;

- a histria do pensamento jurdico.

Pertence Histria do Direito indicar quais os processos pelos quais se formava o Direito em pocas jurdicas passadas costume, lei, jurisprudncia, etc.

257

Cabe seguidamente Histria do Direito indicar quais os institutos jurdicos que vigoraram, procedendo interpretao das fontes e inserindo as regras particulares nos conjuntos regulativos que designamos por institutos jurdicos. Torna-se assim possvel caracterizar as ordens jurdicas que vigoraram no passado em funo dos seus principais institutos jurdicos. Mas a histria do Direito tambm pode alargar-se s formas de pensamento sobre o Direito e metodologia jurdica. Nesta medida a prpria cincia do Direito, e talvez uma parte da Filosofia do Direito, constituem objeto da Histria do Direito, enquanto histria do pensamento jurdico.
258

53. A funo explicativa da histria

Para reconstituir uma ordem jurdica a Histria do Direito tem de fazer mais do que descrever essa ordem. Tem de a explicar, esclarecendo os fatores que a influenciaram e enquadrando-a na sociedade em que se integrava. A Histria do Direito no portanto um ramo divorciado da histria geral de uma sociedade; antes o ramo dessa histria geral que se destina reconstituio de uma ordem jurdica. O facto de haver uma autonomia relativa na evoluo da ordem jurdica relativamente s vicissitudes econmicosociais, devido ao peso dos fatores culturais, no autoriza em caso algum o estudo do Direito fora do seu contexto social.
259

54. Mtodo
Em primeiro lugar necessria uma pesquisa criteriosa das fontes do Direito em sentido instrumental, i.e., os documentos que contm os preceitos por exemplo, os volumes das Ordenaes do Reino, os exemplares do jornal oficial. Sobre as fontes recolhidas deve realizar-se uma crtica histrica. Esta crtica externa quando se averigua se o documento autntico, genuno, e se deteta, nas cpias ulteriores, interpolaes (i.e., aditamentos posteriores). A crtica interna quando se apura o sentido do texto, atravs da hermenutica. Mesmo depois de captado o sentido do texto o historiador tem de defrontar o problema da credibilidade da declarao: a declarao pode ser falsa ou resultar de erro 260 sobre os factos.

Muitas vezes ser preciso trabalhar sobre hipteses sem apoio documental. Estas hipteses sero formuladas por deduo ou inferidas dos dados apurados para situaes anlogas.

As concluses assim obtidas sero provisrias, ficando sujeitas confirmao ou infirmao documental.

261

55. Importncia
A Histria do Direito tem a importncia que a histria tem. No contexto de um curso de Direito de sublinhar que a Histria do Direito tem uma importncia grande para a compreenso da ordem jurdica atual. Primeiro, til conhecer os elementos duradouros que persistem do passado. H que ser prudente ao afastar solues consagradas pelo tempo. Segundo, para compreender a disciplina jurdica em relao a problemas singulares por vezes indispensvel conhecer a razo histrica. Terceiro, o conhecimento do atual Direito portugus ser mais profundo se se conhecer o Direito Romano e o Direito Portugus antigo. 262

CAP. III - SOCIOLOGIA DO DIREITO

56. Objeto 57. Mtodo 58. Importncia

263

56. Objeto
A Sociologia do Direito o ramo da Sociologia que estuda o Direito enquanto fenmeno social. O Direito encarado como um fenmeno social quando estudamos o seu papel no contexto do sistema social, os pressupostos e consequncias sociais do Direito, as suas instituies sociais, os papis desempenhados na sociedade por cada uma das profisses jurdicas e as relaes sociais que o Direito conforma. Assim, fazemos Sociologia do Direito quando nos questionamos sobre as condies do surgimento do Direito, bem como sobre as condies da sua vigncia fctica na sociedade, da sua efetividade. 264

57. Mtodo
MAX WEBER quem emancipa a sociologia do Direito, que deixa de ser uma cincia auxiliar da jurisprudncia dos interesses, i.e., da indagao dos interesses tutelados pelo Direito, para passar a ser um ramo da Sociologia. Diferentemente de EHRLICH, para MAX WEBER a sociologia no uma pura cincia dos factos, uma sociologia compreensiva que v a conduta humana como significativa. Como significativa e, por conseguinte compreensvel designa WEBER a conduta humana que se dirige para um fim ou se orienta por certas expectativas. Sentido significa o sentido subjetivo efetivamente tido em conta pelo agente no caso particular, ou o sentido mdio e aproximativo, que se 265 verifica numa massa de casos.

Segundo esta conceo, a Sociologia uma cincia cuja misso a pesquisa de nexos causais; o sentido tido em conta pelo agente considerado como fator causal. Para o efeito a Sociologia utiliza mtodos de pesquisa emprica, como os inquritos, a observao e a anlise de documentao. Em parte a Sociologia pode tambm recorrer a experincias. WEBER criticado por ignorar que a o agir social dos homens e a ndole das relaes sociais reais esto tambm determinados e conformados por momentos ideais (representaes normativas) e tm de ser compreendidos sua luz. A sociologia tem de atender ao contedo objetivo de sentido dos institutos jurdicos e das estruturas sociais juridicamente relevantes.
266

Por outras palavras, a conduta social no pode ser compreendida apenas luz dos fins ou expectativas que os seres humanos pretendem realizar, mas tambm luz da sua conformao com complexos normativos e estruturas sociais que os seres humanos interiorizaram. laia de concluso provisria, podemos dizer que a Sociologia segue os seus mtodos prprios mas no pode ignorar a normatividade das regras jurdicas, a sua pretenso de vigncia. Tem de atender s representaes normativas que determinam a conduta humana. E tem de atender tambm especificidade do sistema jurdico e sua (relativa) autonomia perante outros sistemas de ao no contexto mais geral do sistema social.
267

58. Importncia
A Sociologia do Direito desde logo necessria compreenso do Direito, mediante o seu enquadramento no conjunto do sistema social. O estudo que empreendemos no cap. I da nossa disciplina essencialmente um introduo sociolgica ao Direito. A Sociologia do Direito tambm importante ao nvel das normas jurdicas singularmente consideradas. A realidade social em resposta qual cada norma jurdica concebida constitui o pano fundo indispensvel para a sua compreenso. O conhecimento da realidade social atual face qual a norma deve operar tambm importante no para ajuizar da adequao da norma vigente, mas tambm para a prpria interpretao da norma, que como veremos, pode ter em conta a alterao da realidade social subjacente. 268

CAP. IV - DIREITO COMPARADO

59. Noo de Direito Comparado
60. Funes do Direito Comparado 61. Mtodo 62. Metodologia da macro-comparao 63. Metodologia da micro-comparao

269

59. Noo de Direito Comparado

Direito Comparado a disciplina jurdica que tem por objeto estabelecer sistematicamente semelhanas e diferenas entre sistemas jurdicos considerados na sua globalidade (macro-comparao) e entre institutos jurdicos afins ou equivalentes em sistemas jurdicos diferentes (micro-comparao).
No um ramo de Direito, mas uma disciplina cientfica, uma rea da Cincia do Direito.

270

60. Funes do Direito Comparado

O Direito Comparado desempenha mltiplas funes, ao nvel do Direito nacional, do Direito supraestadual e da cultura jurdica. Ao nvel do Direito nacional, o Direito Comparado , em primeiro lugar, instrumento de poltica legislativa. A busca das melhores solues tem hoje normalmente de passar pela exame das solues dadas ao problema de regulao por diferentes sistemas jurdicos. Em segundo lugar, o Direito Comparado serve para a interpretao das regras jurdicas, principalmente quando tenham sido inspiradas por estudos de Direito estrangeiro, bem como no que toca s normas de conflitos de Direito Internacional Privado.
271

Em terceiro lugar, o Direito Comparado serve para a integrao de lacunas, quando no for possvel resolver o problema por via analgica. A nvel do Direito supraestadual verificamos, em primeiro lugar, que o Direito Comparado serve a unificao internacional ou regional. Na preparao de Convenes internacionais ou regulamentos europeus que uniformizem ou unifiquem o Direito o Direito Comparado um instrumento fundamental. O mesmo se verifica na preparao de instrumentos que se destinam apenas a harmonizar os ordenamentos nacionais, sem eliminar todas as diferenas entre os sistemas em presena. O Direito Comparado tambm releva na determinao dos limites que devem ser colocados unificao internacional ou europeia e sua conjugao com o pluralismo jurdico. 272

Em segundo lugar, a comparao de Direitos um importante instrumento de interpretao das normas uniformizadas ou unificadas. Em terceiro lugar, o recurso ao Direito Comparado necessrio para a atuao de certas fontes subsidirias do Direito Internacional e de certas normas do Direito da Unio Europeia, quando estas remetem para os princpios gerais de Direito reconhecidos pelas naes civilizadas e para os princpios gerais comuns aos Direitos dos EstadosMembros.

273

Ao nvel da cultura jurdica, o Direito Comparado um meio de formao dos juristas em geral. Por um lado, o conhecimento da unidade e da diversidade dos diferentes sistemas jurdicos contribui para uma melhor compreenso do Direito na sua globalidade e do sistema jurdico nacional. Por outro lado, os grandes temas cientficos so frequentemente comuns. O estudo das construes jurdicas em pases de grande elaborao cientfica pode contribuir muito para o progresso da Cincia do Direito no nosso pas. Mas importante sublinhar que este estudo tem de assentar num labor comparatstico, porque as construes jurdicas so feitas perante determinados regimes jurdicos.
274

61. Mtodo
O mtodo especfico do Direito Comparado o mtodo comparativo que consiste em apurar semelhanas e diferenas de sistemas ou de institutos jurdicos afins ou equivalentes de sistemas diversos. As questes metodolgicas gerais do Direito Comparado dizem respeito seleo dos sistemas a comparar e ao procedimento comparativo. Os estudos comparativos podem ser bilaterais ou multilaterais, conforme abranjam dois ou mais sistemas. O procedimento comparativo importa um estudo dos Direitos em presena e a sua comparao. Um mero estudo de Direito estrangeiro, sem esclarecimento das semelhanas e diferenas com o Direito ptrio, no um estudo de Direito Comparado. 275

No modelo mais tradicional, um estudo de Direito Comparado comporta uma parte de anlise dos sistemas em comparao e uma sntese comparativa.

276

62. Metodologia da macro-comparao

A macro-comparao consiste, como se assinalou, na comparao de sistemas jurdicos considerados na sua globalidade. Esta comparao pode ser um fim em si, mas tem andado geralmente ligada a uma classificao dos sistemas jurdicos em famlias de Direitos. Na macro-comparao necessrio elaborar uma grelha comparativa, i.e., selecionar os elementos que so relevantes para o enquadramento e caracterizao de um sistema jurdico, tais como a evoluo histrica, a estrutura econmico-social, a conceo de Direito, os valores fundamentais, as fontes do Direito e os mtodos da sua interpretao e aplicao, os rgos de aplicao do Direito e as profisses jurdicas
277

Estes elementos levam a agrupar a maior parte dos sistemas da Europa ocidental e continental na famlia romanogermnica, os sistemas ingls, dos EUA, Austrlia, etc. na famlia do Common Law, e, dantes, os sistemas da ex-Unio Sovitica e dos pases da Europa da Leste integravam a famlia dita socialista. ainda possvel uma comparao de famlias de Direitos, que poderemos designar por mega-comparao.

278

63. Metodologia da micro-comparao

Na micro-comparao, a delimitao dos sistemas a comparar depende essencialmente do fim da comparao e de consideraes de ordem prtica, tais como o tempo, meios e conhecimentos lingusticos de que o comparatista dispe.

No estudo do Direito estrangeiro deve atender-se no s aos textos legais e doutrinais mas tambm, tanto quanto possvel, jurisprudncia e vida jurdica. Com efeito, o comparatista no deve contentar-se com a determinao do Direito dos livros [law in books] , deve averiguar o Direito em aco [law in action].

279

Tambm assume especial acuidade o problema da comparabilidade dos institutos jurdicos.

Este problema tem sido resolvido com apelo equivalncia funcional entre institutos jurdicos: estes institutos so comparveis quando desempenham uma funo scio-econmico equivalente.
Mas tambm se tem afirmado que no basta a unidade do problema econmico-social, sendo necessria uma identidade do problema de regulao jurdica subjacente. Tambm geralmente necessrio elaborar uma grelha comparativa que seleciona questes suscitadas pelo instituto ou problema de regulao jurdica em estudo.
280

CAP. V - FILOSOFIA DO DIREITO

64. Contedo 65. Significado para a cincia do Direito

281

64. Contedo
A Filosofia do Direito liga os problemas suscitados pelo Direito como manifestao cultural s questes gerais e bsicas da filosofia: que podemos ns saber? que devemos fazer? Podemos dizer que o ramo da Filosofia que estuda as questes ltimas sobre o sentido, o fundamento, a validade e o mtodo do Direito so objeto da Filosofia do Direito. Quer isto dizer que a Filosofia do Direito tambm se ocupa da questo da justia e da relao entre moral e Direito.

O nosso captulo dedicado ao Direito e Valores uma introduo filosfica ao Direito, ainda que com carter elementar.
282

No me afastarei muito das principais correntes atuais se afirmar que na Filosofia do Direito devem ser includas duas grandes reas: a epistemologia jurdica e a tica jurdica. A primeira rea a epistemologia jurdica: pressupostos do conhecimento jurdico e valor deste conhecimento. A epistemologia (como indica a origem etimolgica) abrange a metodologia. Sob a designao de metodologia do Direito usual estudar-se os modos de conhecimento e os modos especficos de pensamento jurdico. Por mtodo entende-se a racionalizao do procedimento a observar no desenvolvimento da atividade cognitiva. Para quem siga uma conceo hermenutica, a hermenutica que est na base da metodologia jurdica. A hermenutica geral ocupa-se dos pressupostos e dos modos 283 especficos de compreender aquilo que dotado de sentido.

A segunda grande rea da Filosofia do Direito a tica jurdica. A partir da Filosofia dos Valores (primeira metade do sculo XX) o ncleo da disciplina passa a ser a discusso e determinao dos valores do Direito, muito em particular a justia, e a crtica da realidade jurdica luz destes valores. Para algumas correntes neojusnaturalistas a Filosofia do Direito, enquanto tica jurdica, teria uma funo cognitiva no domnio dos valores veja-se o que disse sobre as tendncias atuais sobre a relao entre Direito e justia. Em minha opinio no em absoluto de excluir esta possibilidade de conhecimento relativamente a certos valores em que o Direito se deve basear.
284

Mas tambm se deve reconhecer que a moral e o Direito no se podem basear s em valores consensuais na sociedade, e que tem de haver escolhas entre valores em conflito. A realizao desta escolha no pode resultar da Filosofia do Direito que diz respeito verdade objetiva. Aqui trata-se de uma deciso poltica, que no uma deciso cientfica ou, pelo menos, no uma deciso filosfica. Mas mesmo que a filosofia no possa dar a resposta ltima a estas questes, elas no deixam de ser objeto de estudo da filosofia. De entre os cultores da Filosofia do Direito de lngua portuguesa podemos salientar autores como CABRAL DE MONCADA, CASTANHEIRA NEVES, BAPTISTA MACHADO, SOARES MARTNEZ, FERNANDO 285 BRONZE, SOUSA BRITO e JOS LAMEGO.

65. Significado para a cincia do Direito

Vimos que enquanto epistemologia a Filosofia do Direito se debrua entre outros aspetos sobre a metodologia do Direito. A metodologia um terreno intermdio entre a Filosofia do Direito e a Cincia do Direito. A lgica jurdica e a teoria de linguagem tambm interessam Cincia do Direito, porquanto auxiliam a interpretao e servem o raciocnio jurdico e a argumentao jurdica. Enquanto tica jurdica, a Filosofia do Direito interessa Cincia do Direito, na medida em que as normas e os princpios tm de ser entendidos luz dos valores que visam realizar e tambm porque a questo do Direito injusto contende com a validade e, portanto, com a vigncia do 286 Direito.

CAP. VI - CINCIA DO DIREITO

66. Caracterizao 67. Metodologia 68. Teoria geral do Direito, Cincia Jurdica Prtica e Dogmtica 69. Cincia Jurdica e desenvolvimento e aperfeioamento do Direito 70. A formao jurdica 71. O papel dos juristas

287

66. Caracterizao
A Cincia do Direito ocupa-se do Direito enquanto fenmeno normativo. A Cincia do Direito encara o Direito como uma ordem que valora e orienta a conduta em sociedade, tendo em vista a realizao de determinados valores. Coloca em primeiro plano a sua natureza de dever ser. A Cincia do Direito uma cincia normativa, no porque a sua principal misso seja criar normas, a de ser uma fonte do Direito, mas porque constitui um sistema de enunciados sobre o Direito vigente. Quer isto dizer que a Cincia Jurdica se pronuncia sobre a existncia, validade e eficcia das normas bem como sobre o contedo de sentido das normas. A Cincia Jurdica responde-nos questo de saber se a norma vigora e questo do sentido normativo que deve ser atribudo 288 a uma proposio jurdica.

A Cincia do Direito no se ocupa apenas das normas jurdicas singularmente consideradas. Tambm tem a misso de cuidar da formao do sistema normativo e de enquadrar sistematicamente todos os elementos com que opera. J SAVIGNY assinala que a Cincia do Direito est orientada revelao e aperfeioamento da unidade imanente ao Direito. A Cincia do Direito tem sempre em vista um ordenamento nacional ou supraestadual determinado, embora no possa nem deva ignorar os outros ordenamentos. Claro que a Cincia do Direito tambm se pode ocupar de problemas jurdicos gerais que so comuns a vrios ordenamentos. E o Direito Comparado uma rea da Cincia do Direito, como assinalei.
289

67. Metodologia
A cincia define-se pelo mtodo, que , como sabemos, a racionalizao do procedimento a observar no desenvolvimento da atividade cognitiva. A metodologia de uma cincia engloba os modos de conhecimento e os modos de pensamento especficos desta cincia. Na minha perspetiva, a resoluo de casos concretos segundo critrios jurdicos constitui uma funo do Direito, e no propriamente o mtodo jurdico. O mtodo tem antes que ver com os modos de obteno desses critrios de soluo e de realizao das outras tarefas que incumbem quer Cincia Jurdica Prtica quer Cincia Jurdica Terica.
290

Tambm aqui h grandes divergncias, podendo distinguir-se em primeiro lugar tendncias conceptualistas, tendncias mais teleolgicas e tendncias mais analticas, prprias do moderno positivismo. As tendncias conceptualistas, como a designao indica, centram os seus esforos na definio dos conceitos jurdicos e na construo de um sistema lgico, de uma pirmide de conceitos construda segundo as regras da lgica formal. Os conceitos que esto na base da pirmide so reconduzveis aos conceitos mais gerais que ocupam o escalo superior, e assim sucessivamente, at ao conceito supremo. No entender de PUTCHA, o topo desta pirmide de conceitos ocupado por um conceito supremo, a partir do qual se pode construir dedutivamente todo o sistema e extrair novas proposies jurdicas. 291

A estas tendncias contrapuseram as tendncias teleolgicas que as normas no podem ser entendidas atravs de definies de conceitos jurdicos, mas luz das finalidades que prosseguem. Um conceito supremo obtido pela generalizao de todos os conceitos jurdicos ser um conceito vazio. Dos conceitos nunca se podem deduzir solues, porque estas resultam da considerao dos fins que o Direito pretende realizar. Por seu turno as tendncias mais analticas, que vm na linha do positivismo normativo, centram as suas atenes no estudo da estrutura da regra jurdica e dos enunciados lingusticos porque se exprime. J assinalei que ao deixaram de fora o contedo valorativo do Direito estas tendncias no permitem apreender cabalmente o fenmeno jurdico. 292

Dentro das tendncias teleolgicas, que remontam a JHERING, poderemos subdistinguir tendncias mais sociolgicas, de tendncias mais axiolgicas. De entre as tendncias mais sociolgicas temos designadamente a jurisprudncia dos interesses (mormente HECK). Para esta corrente a norma tem de ser entendida sempre luz dos interesses, i.e., das apetncias sociais que visa satisfazer, e as lacunas tm de ser resolvidas, na falta de regra aplicvel por analogia, mediante uma valorao pelo intrprete dos interesses em jogo. No espao anglo-saxnico, a jurisprudncia sociolgica ou sociological jurisprudence tambm se baseia numa anlise de interesses mas, ao procurar elevar o social a categoria de referncia fundamental, vem a acentuar a importncia das polticas legislativas de ndole econmica e social (policies ). 293

 jurisprudncia dos interesses veio contrapor a jurisprudncia das valoraes que o Direito s tutela os interesses dignos de proteo jurdica e que, perante os conflitos de interesses, o decisivo so os critrios que permitem a sua valorao. Alm disso, nem todos os fins do Direito podem ser reconduzidos a apetncias sociais. As normas devem ser entendidas luz dos valores que pretendem realizar. Na integrao de lacunas o juiz no deve proceder a uma livre ponderao dos interesses em jogo mas respeitar os critrios de valorao da ordem jurdica.

294

Esta crtica j s procede parcialmente relativamente jurisprudncia sociolgica, uma vez que a prossecuo dos fins de poltica legislativa pressupe uma deciso valorativa do legislador e que ao avaliar os interesses luz destes fins se distingue entre o critrio de valorao e o objeto de valorao. Esta tendncia tem a virtude de chamar a ateno para os fins scio-polticos hoje determinantes em vastos setores do Direito, mas ao encarar o Direito exclusivamente nesta perspetiva adota uma postura instrumentalista ou funcionalstica do Direito, que ignora ou menospreza outros valores do Direito.

295

O neojusnaturalismo, ao acentuar a importncia dos valores e dos princpios tico-jurdicos, tambm contribui para as tendncias axiolgicas. Mais recentemente, um importante setor doutrinal, que se filia nas tendncias axiolgicas, recebeu a hermenutica filosfica e aplicou-a ao Direito o caso de ESSER, ARTHUR KAUFMANN e LARENZ. Neste curso tambm se encarar a Cincia do Direito na perspetiva da hermenutica filosfica. Nesta perspetiva, a Cincia do Direito uma cincia compreensiva que encara a ordem jurdica como uma ordem com sentido normativo.

296

Desde logo a Cincia do Direito trata de compreender expresses lingusticas e o seu sentido normativo: leis, atos administrativos, decises dos tribunais, contratos. Expresses lingusticas so enunciados, conjuntos de palavras falados ou escritos. No incio do nosso curso falmos da importncia da linguagem para o Direito. A compreenso de expresses lingusticas ocorre, ou de modo irreflexivo, mediante o acesso imediato ao sentido da expresso, ou ento de modo reflexivo, mediante o interpretar. Pelo menos nesta medida o conhecimento do Direito pela Cincia Jurdica consiste numa interpretao. Interpretar uma atividade de mediao por que o intrprete compreende um texto, que se lhe tinha deparado como problemtico.
297

Mas a Cincia do Direito no tem s de compreender expresses lingusticas. J sabemos que a mensagem contida numa norma pode ser comunicada atravs de diferentes tipos de sinais, por exemplo, os sinais de trnsito. A Cincia do Direito tambm tem de conhecer condutas e atitudes ou disposies interiores, por exemplo, para estabelecer a existncia de um costume, averiguar da existncia de uma prtica reiterada, bem como de uma convico de obrigatoriedade. Ainda aqui podemos falar de interpretao. Portanto poder dizer-se que a hermenutica a base da metodologia da Cincia do Direito.
298

Tradicionalmente apontam-se como caractersticas fundamentais do pensamento jurdico a abstrao e a preciso. O processo mental deve desenrolar-se com nitidez seguindo as regras lgicas. A abstrao essencial para o exame da relevncia: determinar quais os aspetos das situaes da vida que so juridicamente relevantes e quais os que so irrelevantes. Muitas vezes confunde-se rigor do raciocnio com o rigor da frmula. Torce-se a realidade para a encerrar numa categoria esquemtica. A vida sempre mais rica e fluida que os esquemas em que a pretendem encerrar. A aspirao ao rigor no deve levar, no Direito, a um esquematismo que desvirtue a realidade.
299

A metodologia jurdica tambm tem de levar em conta que a toda a ordem jurdica subjazem valoraes e que, por conseguinte, a Cincia do Direito , tanto no domnio prtico como no terico, um pensamento em vasta medida orientado a valores. A criao da norma requer uma valorao. A norma tem de ser interpretada luz dos valores que visa realizar. A reconduo das situaes da vida previso da norma exige, frequentemente, uma valorao. A integrao de lacunas exige sempre uma valorao. Em suma, as caractersticas fundamentais do pensamento jurdico so a meu ver: - a racionalidade; - o carter interpretativo; 300 - a orientao a valores.

68. Teoria geral do Direito, Cincia Jurdica Prtica e Dogmtica

Teoria do Direito expresso utilizada em acees diversas. Por Teoria Geral do Direito podemos entender, dando continuidade ao significado tradicional da expresso, a doutrina sobre a estrutura do sistema normativo e, em especial, sobre a estrutura da regra jurdica, sobre as fontes do Direito, sobre certos conceitos fundamentais que so comuns aos diferentes ramos de Direito e sobre os modos de pensamento jurdico. Embora o estudo dos mtodos transcenda a prpria Cincia do Direito (para pertencer tambm ao domnio da Filosofia do Direito) em geral includo nesta Teoria geral.
301

A Teoria Geral do Direito contrape-se s teorias especiais de cada ramo do Direito, que geralmente se divide em parte geral e parte especial. Por exemplo, a Teoria Geral do Direito Civil. A Teoria Geral do Direito pode ser reconduzida, em parte, Cincia Jurdica Prtica (designadamente quando se ocupa das fontes do Direito e da metodologia da interpretao, integrao e aplicao do Direito), e noutra parte, Dogmtica, ou Cincia Jurdica Terica (designadamente quando se ocupa de conceitos fundamentais, da estrutura das regras e da sistemtica jurdica). A doutrina sobre a determinao, interpretao, integrao e aplicao do Direito, juntamente com a teoria da legislao, pode ser includa numa Cincia Jurdica Prtica.
302

Pertence ainda Cincia do Direito a crtica da jurisprudncia. A cincia jurdica o juiz do juiz (RHEINSTEIN). Esta Cincia Jurdica Prtica contrape-se Cincia Jurdica Terica, ou Dogmtica. A Dogmtica seria a parte da Cincia do Direito que no est referida prtica. A jurisprudncia dos conceitos encarava a dogmtica como um sistema conceptual fechado baseado em axiomas estveis ou dogmas que permitiria responder s novas questes que fossem surgindo por via de operaes lgicas, designadamente por deduo. Por minha parte entendo que a Cincia do Direito tem de construir conceitos que correspondam o melhor possvel a realidades relevantes, com que se possa operar, e que sejam, neste sentido funcionais. Muitas vezes devero refletir 303 valoraes jurdicas.

E a Dogmtica tem de se preocupar no s com a formao de um sistema cientfico de conceitos, como tambm com o aperfeioamento e desenvolvimento do sistema normativo, atravs da indagao dos princpios jurdicos retores e dos nexos intrassistemticos que do unidade ordem jurdica. Por estas razes a Dogmtica tambm no pode ser alheia ao contedo valorativo do Direito. discutvel se o termo Dogmtica ainda apropriado para designar a parte terica da Cincia do Direito. Ela compreende um conjunto de conhecimentos, interrelacionados, sobre o Direito vigente, que podem facilitar a sua apreenso e a comunicao entre os juristas. Inclui a teoria da estrutura da norma e a sistemtica.
304

69. Cincia Jurdica e desenvolvimento e aperfeioamento do Direito

Embora a Cincia do Direito esteja vinculada ao quadro definido por determinada ordem jurdica, ela capaz de adotar uma postura crtica frente s normas, s decises judiciais e, em geral, s solues jurdicas que a surgem. Os critrios para tal crtica so dados pelo prprio Direito positivo, pelos valores e princpios gerais que enformam este Direito, com especial relevo para as normas e princpios constitucionais. Isto no obsta a que a crtica do Direito positivo possa ser feita com base em valores e princpios supra-positivos, mas parece que ento nos colocamos numa perspetiva de Filosofia do Direito e no de Cincia do Direito.
305

Como quer que seja esta crtica da lei pode sempre desembocar em propostas concretas de reforma legislativa, pelo que, como diz LARENZ, a Cincia do Direito se insinua no campo da poltica jurdica. A poltica jurdica tambm no alheia misso do jurista no sentido em que o intrprete tem de compreender e respeitar, em princpio, as opes polticas feitas pelo legislador. Mas no plano da integrao de lacunas que a poltica jurdica assume maior relevncia para a Cincia do Direito. Quando, por no ser possvel o recurso analogia, for necessrio formular a soluo aplicvel ao caso, o aplicador tem de se colocar na posio do legislador.
306

Segundo a opinio que dominou nas dcadas passadas, a Cincia do Direito no traz nada de novo ordem jurdica, no contribui para o seu aperfeioamento e desenvolvimento, no tem uma funo cognitiva. Ser assim? A resposta a esta questo no pr-determinada pela posio que se tome sobre o problema do conhecimento dos valores em geral, porque se parte agora de um sistema de valores dado, o de uma ordem jurdica. Neste contexto parece de entender que os enunciados da Cincia do Direito so at certo ponto demonstrveis. A Cincia do Direito visa sempre, em ltima anlise, chegar soluo vlida. Mesmo que seja apenas vlida face ao sistema, i.e., perante as regras, os princpios e os valores do sistema.
307

A busca da soluo vlida pode levar o jurista a afastar-se da soluo mais corrente ou que at a tem sido dada a um problema de regulao jurdica. Portanto, ao resolver problemas de interpretao e ao integrar lacunas a Cincia Jurdica chega a solues que representam um desenvolvimento e aperfeioamento do Direito vigente no quadro do sistema. Em certas circunstncias especiais este desenvolvimento e aperfeioamento pode ir mesmo alm do sistema, embora neste caso a soluo tenha porventura menos fora, por no ser verificvel luz do sistema.

308

Enfim, a Cincia do Direito no se limita a analisar se esta ou aquela soluo so vlidas, tem permanentemente de preocupar-se com a revelao de princpios jurdicos retores e tambm com aspetos estruturais, relativos estrutura das regras jurdicas e do sistema.

309

70. A formao jurdica

A formao jurdica diverge bastante de pas para pas. Nos pases latinos a universidade d a formao geral. A formao profissional obtida fora dela, dependendo da carreira jurdica a que se destina. Assim, para o acesso advocacia existe o estgio de advocacia e para o acesso magistratura o Centro de Estudos Judicirios. Na Alemanha, a universidade ministra os cursos de Direito mas os dois exames fundamentais os exames de Estado so realizados no foro. O acesso a todas as profisses jurdicas depende de um estgio que decorre junto de tribunais, servios de administrao pblica e escritrios de advocacia. Termina com o segundo exame de Estado.
310

Na Inglaterra, o curso de Direito versa atualmente sobre matrias obrigatrias dos exames a que os candidatos advocacia (solicitors e barristers) tm de se submeter. Mas o curso de Direito no constitui requisito absolutamente indispensvel para o exerccio de uma profisso jurdica. O acesso s profisses jurdicas permitido a quem tenha outros diplomas universitrios, sendo no entanto exigido a realizao de um exame (Common Professional Examination) precedido obrigatoriamente da frequncia de um curso de um ano ministrado por uma Universidade ou Instituto Politcnico.

311

J nos EUA o curso de Direito necessrio para o acesso s profisses jurdicas e at pouco tempo era baseado quase exclusivamente na anlise de casos reais decididos pelos tribunais [case method]. Atualmente verifica-se uma diversificao dos mtodos de ensino, que tambm inclui uma aproximao aos mtodos usados nas universidades dos pases da famlia romanogermnica. O acesso profisso depende de aprovao em exame promovido por uma associao profissional.

312

Como deve ser o ensino do Direito? O Direito tambm ensinado noutros cursos, a ttulo complementar, com uma funo informativa. Por exemplo, nos cursos de gesto. corrente afirmar que o curso de Direito deve ter uma funo formativa. Quer isto dizer que o ensino universitrio deve proporcionar aos alunos a aquisio dos esquemas de raciocnio e dos quadros mentais prprios de uma cincia. A sua primeira misso a de proporcionar uma slida formao cientfica e no a de preparar para o exerccio de uma determinada profisso. Deve ser formativo e no profissionalizante.

313

Ao mesmo tempo, porm, o ensino deve responder a necessidades da vida. O ensino do Direito nunca deve perder de vista a resoluo de problemas concretos de regulao jurdica. H uma tenso dialtica entre as exigncias de sistematizao e de construo dogmtica e a resoluo de problemas concretos. Em ltima instncia cabe afirmar um primado da praxis: a Cincia Jurdica no seu conjunto deve estar ao servio da resoluo de problemas prticos. Por isso, o ensino universitrio tambm deve proporcionar a formao tcnica de base exigida pela atividade profissional. No que toca ao ensino do Direito, esta formao tcnica diz respeito ao estudo do Direito positivo e Cincia Jurdica Prtica e no a exigncias especficas de uma determinada 314 profisso jurdica.

O curso de Direito inclui necessariamente o estudo das principais matrias do Direito positivo e da metodologia da Cincia Jurdica Prtica. O Curso de Direito deve sobretudo preparar o aluno para saber pensar o Direito, capacitando-o para resolver os problemas jurdicos. Perante a crescente complexidade e vastido do Direito vigente o curso de Direito no pode ter a pretenso de cobrir todo o Direito vigente. O ensino tem de ser crtico: o jurista tem de ser um agente de mudana e sobreviver nela. Se o ensino do Direito se resumisse a um ensino de leis, quando estas mudassem pouco se saberia. Sendo um ensino formativo o jurista ter a base na qual poder enquadrar todas as alteraes legislativas que 315 surgirem.

O curso de Direito deve dar a formao bsica sobre a qual assentar a formao profissional especfica de cada profisso jurdica. O curso de Direito tem de ter um nvel cientfico elevado para que os juristas fiquem habilitados a encontrar solues cuja validade pode ser demonstrada segundo critrios cientficos.

316

71. O papel dos juristas

Os juristas desempenham papis sociais muito diferenciados: como profissionais independentes, como quadros de empresas, como funcionrios pblicos, como titulares de rgos pblicos. Exercem atividade profissional independente os advogados, os jurisconsultos, os solicitadores e os notrios (que so, simultaneamente, oficiais pblicos). So titulares de rgos pblicos os magistrados e os conservadores de registo. H muitos outros juristas que so funcionrios pblicos. Os juristas que trabalham em empresas so designados juristas de empresa.
317

PARTE II - TEORIA GERAL DO DIREITO TTULO I - A SOLUO DO CASO POR VIAS NO NORMATIVAS
72. Modalidades 73. Solues individualizadoras 74. A equidade como critrio exclusivo de soluo

75. A equidade complementar

318

72. Modalidades
Um caso, i.e., uma situao vida carecida de regulao jurdica, pode ser resolvido ou por recurso a critrios jurdicos ou independentemente destes critrios. Os atos de autoridade, que sejam praticados sem fundamento no Direito objetivo, resolvem casos sem obedincia a critrios jurdicos. Assim, em certos sistemas autoritrios as decises de chefes polticos so mais importantes do que as regras jurdicas ou as decises dos tribunais. Estes atos de autoridade sem fundamento jurdico no so compatveis com o Estado de Direito, pois, como vimos, este postula a sujeio do poder ao Direito, e, designadamente, o enquadramento jurdico do exerccio do poder. 319

Mesmo em sistemas como o nosso podem verificar-se, ainda que anomalamente, atos de autoridade sem fundamento legal. o que se verifica com atos administrativos sob forma de lei, por exemplo, uma lei que cria diretamente para uma pessoa uma situao individual generalidade das regras jurdicas. Entre as solues que obedecem a critrios jurdicos, podemos distinguir as solues normativas e as solues no normativas, conforme os critrios jurdicos relevantes so ou no normas.

320

73. Solues individualizadoras

No Direito h um conflito permanente entre a tendncia generalizadora e a tendncia individualizadora, entre a justia igualitria e a justia do caso concreto. A soluo generalizadora por excelncia a soluo normativa: a norma jurdica uma regra geral, porque no momento da sua criao se verifica uma indeterminabilidade dos seus destinatrios e, em princpio, abstrata, porque no momento da sua criao se verifica uma indeterminabilidade das situaes a que vir a ser aplicada.
A soluo normativa serve a supremacia do Direito, a igualdade, a certeza jurdica sobre o Direito objetivo e a previsibilidade das decises judiciais.
321

A igualdade servida pela soluo normativa formal, exprimindo-se na igualdade perante a lei a que atrs fiz referncia. Mas a igualdade formal no atende infinita diversidade dos casos da vida. A justia igualitria tem de certo modo os olhos vendados, porque despreza todos os elementos de uma situao da vida que no constituam pressupostos de aplicao da norma. Uma tendncia moderna insiste na justia do caso concreto, na considerao de todas as circunstncias do caso. Esta tendncia tem vindo a obter um acolhimento parcial, quer atravs da admissibilidade de solues individualizadoras, quer dos novos entendimentos relativos interpretao e aplicao das regras jurdicas.
322

A soluo individualizadora pode dispensar os critrios normativos: o que se verifica com a deciso proferida segundo a equidade Mas tambm pode traduzir-se numa mera flexibilizao de solues normativas, numa soluo de compromisso. Vejamos trs casos em que se verifica este compromisso. O primeiro caso o recurso a recurso a conceitos indeterminados e a clusulas gerais. Por exemplo, quando o art. 762./2 CC estabelece que no cumprimento da obrigao, assim como no exerccio do direito correspondente, as partes devem proceder de boa f. Temos aqui a clusula geral de boa f, em cuja atuao se podem ter em conta as circunstncias do caso concreto.
323

O segundo caso a atribuio por lei a um rgo administrativo ou judicial de um poder de determinao de consequncias jurdicas cujo exerccio no est submetido inteiramente a regras. Por exemplo, o poder discricionrio que atribudo por lei a um rgo administrativo. Geralmente a lei no atribui poderes inteiramente discricionrios, mas sim margens de discricionariedade. A discricionariedade a possibilidade de o rgo determinar no caso concreto qual a deciso que melhor corresponde ao fim da norma que concede o poder e mais em geral aos interesses coletivos cuja prossecuo lhe confiada. O terceiro caso o de certas hipteses de equidade complementar, a que farei referncia mais adiante.
324

74. A equidade como critrio exclusivo de soluo

Na atualidade a equidade tem duas acees. Numa aceo de sabor aristotlico trata-se de corrigir as injustias ocasionadas pela natureza rgida das regras jurdicas abstratas mediante uma considerao das particularidades do caso concreto. Trata-se de uma equidade em sentido fraco que releva, indubitavelmente, quando a equidade chamada a desempenhar o papel de critrio complementar de deciso. J a equidade em sentido forte um modo de soluo que prescinde do Direito estrito, i.e., das regras aplicveis ao caso, baseando-se na chamada justia do caso concreto.
325

O CC no define equidade mas refere-a frequentemente. As referncias mais importantes constam dos arts. 4., 400./1, 437./1, 494., 496./3, 566./3 e 1407./2. Tambm na Constituio as razes de equidade so referidas como um dos fundamentos que podem justificar uma limitao eficcia retroativa da declarao de inconstitucionalidade ou ilegalidade de uma norma (art. 282./4).

Enquanto o art. 4. /b e c CC permite uma deciso exclusivamente segundo a equidade, nos outros casos a deciso baseia-se, em princpio, no Direito estrito, mas a equidade intervm como critrio complementar.

326

A primeira questo que se coloca de saber quando que o rgo de aplicao do Direito pode decidir segundo a equidade. O art. 4. CC estabelece que os tribunais s podem resolver segundo a equidade quando haja disposio legal que o permita e quando haja acordo nas partes nesse sentido. Acontece que nos casos em que a lei remete para a equidade esta intervm, geralmente, apenas como critrio complementar de deciso. A equidade constitui um critrio exclusivo de soluo quando as partes o convencionem. O fundamento do julgamento segundo a equidade a autonomia da vontade. uma manifestao do princpio da autonomia privada.
327

O acordo pode respeitar ao caso singular (art. 4./b) ou pode ter sido previamente estabelecido pelas partes, para todos os litgios emergentes de uma dada relao, desde que obedea aos requisitos estabelecidos para a clusula compromissria (art. 4./c CC). Em ambos os casos o acordo s vlido se respeitar a relaes disponveis. So indisponveis os direitos que as partes no podem constituir nem extinguir por ato de vontade e os que no so renunciveis. Por exemplo, os direitos familiares pessoais, os direitos de personalidade e o direito de alimentos. Em regra, os direitos patrimoniais (i.e., relativos a bens avaliveis em dinheiro) so disponveis e os direitos pessoais so indisponveis. Mas h excees (por exemplo, o direito de alimentos patrimonial mas indisponvel). 328

Quando o acordo tenha por objeto litgios eventuais emergentes de uma determinada relao tem de obedecer aos requisitos estabelecidos para a clusula compromissria. Esses requisitos encontram-se estabelecidos na L n. 63/2011, de 14/12. Decorre do art. 2. desta lei que o acordo tem de ser escrito e deve especificar a relao jurdica a que os litgios respeitam. Segundo o melhor entendimento, o art. 4./c refere-se aos casos em que as partes tenham estipulado um julgamento de equidade pelos tribunais estaduais e no aos casos em que tenham celebrado uma conveno de arbitragem, que so regulados pela referida L n. 63/2011.

329

A questo seguinte a de saber se a equidade uma fonte do Direito. O art. 4. est inserido no Cap. I do Tt. I do Livro I do CC Fontes do Direito. Na sistemtica do CC (arts. 1. a 4.) e segundo alguns autores a equidade seria uma fonte mediata de Direito. Mas esta insero sistemtica no corresponde arrumao cientfica. Fontes do Direito objetivo so os modos de criao de normas e princpios de conduta. A deciso de equidade no s no constitui precedente vinculativo como no o constituem, em geral, as decises judiciais nos sistemas da famlia romanogermnica como tambm no orientada obteno de uma soluo suscetvel de generalizao, formulao de uma regra aplicvel em 330 casos semelhantes que sejam futuramente julgados.

A equidade um critrio jurdico de soluo de casos.

resoluo dos casos segundo a equidade contrape-se a resoluo dos casos segundo o Direito estrito. Direito estrito so as regras aplicveis ao caso. Estas regras no tm de ser respeitadas quando o tribunal estiver autorizado a decidir segundo a equidade.
Para a regra jurdica s relevam as circunstncias inscritas na sua previso legal como pressupostos de aplicabilidade. Outras circunstncias, no previstas, so irrelevantes. A equidade, pelo contrrio permite tomar em considerao todas as circunstncias do caso que sejam socialmente relevantes luz da justia. Mas luz de que critrio ou critrios devem estas circunstncias ser apreciadas?
331

Chegamos assim terceira questo: a de determinar o sentido da deciso segundo a equidade. No se encontra claramente estabelecido entre ns qual o sentido do julgamento de equidade como critrio exclusivo de soluo. A opinio dominante parece entender a equidade, neste contexto, em aceo forte. Nesta aceo a equidade um modo de soluo de casos independente do Direito estrito. Mas no uma deciso arbitrria ou alheia s concees jurdicas gerais. Ser mais exato ver aqui um modelo extrassistemtico de deciso: o tribunal pode apreciar com considervel margem de liberdade todos os argumentos jurdicos e extra-jurdicos que tenham um mnimo de relevncia social objetiva, e fundamentar racionalmente a deciso com base nestes argumentos e na ponderao das suas 332 consequncias sociais.

Por contraposio a este modelo extrassistemtico de deciso, a deciso segundo o Direito estrito obedece a um modelo intrassistemtico ou normativo: os argumentos relevantes esto previamente delimitados, dispostos segundo uma ordem e com um peso relativo predeterminado pelas fontes do Direito, e o raciocnio observa o mtodo da Cincia do Direito. Haver alguns limites colocados pelo Direito positivo deciso de equidade? H referncias ao Direito positivo que so necessrias para estabelecer o carter jurdico da pretenso e a disponibilidade dos direitos em causa. Alm disso parece que a deciso ter sempre de respeitar os princpios gerais de Direito e de atender aos valores 333 fundamentais da ordem jurdica.

75. A equidade complementar

Enquanto critrio complementar de deciso, a equidade no se substitui ao Direito estrito, surge antes como um critrio jurdico que complementa a aplicao de regras. Na maioria dos casos em que uma disposio legal permite o recurso equidade trata-se de determinar aspetos quantitativos de certas prestaes. Por exemplo, o art. 494. CC determina que quando a responsabilidade se fundar na mera culpa a indemnizao poder ser fixada, equitativamente, em montante inferior ao que corresponderia aos danos. Repare-se que aqui h uma deciso em matria de responsabilidade civil por factos ilcitos, que aplica as normas que constam dos arts. 483. e segs. CC.
334

Noutros casos, a equidade extravasa do mbito da determinao quantitativa. Por exemplo, no art. 437./1 CC atribui-se parte lesada pela alterao anormal das circunstncias em que as partes fundaram a deciso de contratar o direito modificao do contrato, segundo juzos de equidade. A lei estabelece expressamente que na apreciao deste ponto o rgo de aplicao tem de respeitar determinados critrios jurdicos: a parte lesada s tem direito modificao do contrato se a exigncia das obrigaes por ela assumidas afeta gravemente os princpios da boa f e no est coberta pelos riscos prprios do contrato. Em todos estes casos no h uma pura do justia do caso concreto, mas antes uma maior liberdade do julgador na determinao das circunstncias relevantes e do peso relativo dos diferentes critrios valorativos a ter em conta. 335

Pese embora a importncia que a equidade como critrio exclusivo e complementar de soluo assume no Direito portugus, a regra, porm, a soluo normativa. E justificase que assim seja. S a norma constitui um critrio de conduta por que os membros da sociedade se podem orientar; s a norma proporciona uma certa previsibilidade das decises judiciais; s a norma garante a igualdade perante a lei e esta uma das condies da soluo justa. Um Direito baseado em solues individualizadoras fica inteiramente dependente da deciso judicial. A falta de previsibilidade da soluo contribui para o acrscimo da litigiosidade e do recurso aos tribunais. Ora, o Direito tem de ser uma ordem normativa da sociedade e no o produto de decises judiciais imprevisveis. Nas palavras de OLIVEIRA ASCENSO, o templo do Direito no o Palcio da Justia mas a praa pblica onde 336

TTULO II - FONTES DO DIREITO CAP. I - CONCEITO DE FONTES DO DIREITO E SUA CLASSIFICAO

76. Preliminares 77. Acees

78. Classificao. Referncia s fontes supraestaduais (internacionais e europeias)

79. Significado dos preceitos legais sobre fontes do Direito

337

76. Preliminares
Noutros pontos do programa, a nossa ateno centrou-se no estudo dos elementos da ordem jurdica, da sua estrutura. Encarmos o Direito, ento, numa perspetiva esttica, para apreendermos os seus elementos mais estveis e, assim, melhor o compreendermos. Trata-se agora de examinar a sua dinmica, o modo como so includos novos elementos na ordem jurdica, o modo como so excludos outros elementos. Tradicionalmente, fala-se, a este respeito, de fontes do Direito. Todos conhecem o sentido prprio da palavra fonte: uma nascente, um lugar onde brota gua. Na linguagem comum, a palavra fonte aplicada, agora em sentido figurado, a 338 causa, origem e texto originrio de uma obra.

Fonte do Direito uma imagem, evocativa de tudo o que se refere criao do Direito, s circunstncias que a envolvem e aos instrumentos nela utilizados. uma imagem rica, abrangente, mas que, por isto mesmo, suscita dificuldades quando se procura dar preciso cientfica ao conceito de fontes do Direito. Ser partindo deste ponto de vista muito geral, que procurarei, gradualmente, apurar o conceito de fontes do Direito mais relevante para a nossa disciplina. Tradicionalmente, quando se fala de fonte do Direito, tem-se apenas em mente a criao das regras jurdicas, portanto, s se abarca o problema das fontes de um dos elementos da ordem jurdica.Assim, quando o Cdigo Civil, se refere s Fontes do direito, no cap. I, do tt. I, do livro I, das fontes das regras jurdicas que se trata. 339

77. Acees
Assinalou-se que a palavra fonte pode ser utilizada para significar causa. Por vezes emprega-se a expresso fonte do Direito em sentido sociolgico, para designar o circunstancialismo social que est na base da formulao de uma dada regra ou complexo normativo. Outras palavras e expresses encontram aqui mais feliz aplicao: motivos sociais, antecedentes, occasio legis. So fontes do Direito em sentido instrumental os documentos que contm regras jurdicas. Por exemplo, os exemplares do Dirio da Repblica; as compilaes de costumes; as coletneas de jurisprudncia, se esta for fonte do Direito, etc.
340

So fontes em sentido histrico todos os elementos que ao longo dos tempos contriburam para a formao do Direito positivo atualmente em vigor. O Direito portugus uma das fontes histricas do Direito brasileiro, o Direito romano uma das fontes histricas de ambos. So fontes em sentido orgnico os rgos que desempenham ou participam da funo legislativa. Por exemplo, a Assembleia da Repblica e o Governo. O sentido orgnico interessa especialmente ao Direito Pblico. Para a Cincia do Direito em geral a aceo mais importante a tcnico-jurdica: segundo uma expresso muito divulgada os modos de formao e revelao das regras 341 jurdicas.

Esta expresso tambm no passa sem crtica. Para uma parte da doutrina, a palavra formao equvoca, sendo prefervel falar apenas de modos de revelao por que o Direito se manifesta na vida social e cultural. Todavia, parece que o modo de revelao, enquanto manifestao exterior do Direito, ter de se incluir no modo ou processo de criao: no h lei sem haver ou ter havido um texto, no h costume sem uma prtica reiterada. Quando se pergunta como nascem as regras no quadro de uma ordem jurdica, sem querer vincular a resposta a prvias opes filosficas, parece mais natural falar, primeiramente, dos modos de formao ou criao do Direito. O modo de criao de uma regra o facto ou processo que a gera. Verificado o facto, ou realizado o processo, a regra 342 existe.

78. Classificao. Referncia s fontes supraestaduais (internacionais e europeias)

Uma primeira classificao distingue as fontes intencionais ou voluntrias das fontes no intencionais ou involuntrias. A fonte intencional quando o processo de formao dominado por um ato jurdico. o caso da criao do Direito por ato legislativo. Tambm a jurisprudncia e a cincia do Direito, na medida em que sejam fontes do Direito, pertencem a esta categoria. Fonte no intencional o costume. A formao do costume no dominada por um ato jurdico.

343

Com referncia aos arts. 1. a 3. do CC, podemos distinguir entre fontes imediatas e fontes mediatas. So fontes imediatas as que tm fora vinculante prpria e mediatas as que adquirem fora vinculante por remisso de outras fontes. Na viso do legislador do CC, s as leis e as normas corporativas seriam fontes imediatas do Direito. Os assentos, os usos e a equidade s teriam fora vinculante nos casos em que a lei para eles remete. Como j foi assinalado, a equidade no uma fonte do Direito. Adiante ajuizaremos melhor do alcance destes preceitos do CC. Se as fontes imediatas tm uma fora vinculante prpria, essa fora no pode resultar do art. 1./1 CC. Este preceito deve ser entendido como uma proposio descritiva, que se limita a reconhecer as leis e as normas corporativas como fontes do 344

Enfim, tomando como ponto de referncia a ordem jurdica estadual, podemos ainda classificar as fontes em estaduais, supraestaduais, infraestaduais e paraestaduais. Fontes supraestaduais so os processos de criao de normas especficos da comunidade internacional e de outras comunidades supraestaduais. So fontes supraestaduais da ordem jurdica portuguesa as fontes de Direito Internacional Pblico e do Direito Europeu. O alcance das fontes estaduais corresponde ao mbito duma ordem jurdica estadual. Por exemplo, a lei da Assembleia da Repblica de aplicao geral. As fontes infraestaduais tm alcance limitado a um certo setor da sociedade estadual. Este setor pode ser definido numa base territorial ou numa base pessoal. Por exemplo os atos normativos das assembleias regionais dos Aores e da Madeira. 345

As fontes paraestaduais so as que, embora transcendendo o mbito de uma ordem jurdica estadual, no constituem processos de criao de normas especficos da comunidade internacional ou de comunidades supraestaduais. Tem de ser entendido em ligao com as sociedades paraestaduais. O estudo das fontes do Direito realizado na nossa disciplina incide essencialmente sobre as fontes estaduais e infraestaduais. O estudo das fontes supraestaduais realizado nas disciplinas de Direito Internacional Pblico e de Direito Unio Europeia. Todavia, uma vez que a nossa disciplina precede estas disciplinas e que os alunos tm de lidar com as fontes supraestaduais deste o 1. ano do Curso justifica-se uma breve referncia a estas fontes.
346

As principais fontes de Direito Internacional Pblico so o costume internacional, o tratado internacional, a deciso de organizao internacional e a jurisprudncia internacional. Numa primeira aproximao, podemos definir costume internacional como uma prtica reiterada dos Estados, das organizaes internacionais ou dos seus rgos que acompanhada de convico de vinculatividade. Por seu turno, o tratado internacional pode ser definido como acordo de vontades celebrado por sujeitos de Direito Internacional, regido pelo Direito Internacional e que produz efeitos jurdico-internacionais.

347

As fontes do Direito Europeu podem dividir-se entre fontes de Direito Europeu originrio e fontes de Direito Europeu derivado. As atuais fontes de Direito Europeu originrio so o Tratado da Unio Europeia, o Tratado sobre o Funcionamento da Unio Europeia e o Tratado que fundou a Comunidade Europeia da Energia Atmica, bem como a Carta dos Direitos Fundamentais da Unio Europeia que tem os mesmo valor jurdico que os Tratados nos termos do art. 6./1 do Tratado da Unio Europeia e os Protocolos e Anexos dos Tratados que fazem deles parte integrante (art. 51. do Tratado da Unio Europeia). Tambm so consideradas fontes de Direito originrio da Unio Europeia os princpios gerais de Direito.
. 348

So fontes de Direito derivado da Unio Europeia, numa primeira aproximao, os atos normativos emanados dos rgos da Unio Europeia e que se fundamentam nos Tratados instituintes. Estes atos esto enumerados no art. 288. do Tratado sobre o Funcionamento da Unio Europeia. Primeiro, os regulamentos, que so atos normativos com carter geral, obrigatrios para os seus destinatrios em todos os seus elementos e que gozam de aplicabilidade direta na ordem interna dos Estados-Membros. Segundo, as diretivas, que so atos normativos que vinculam os Estados-Membros destinatrios quanto aos resultados a alcanar, mas deixam aos Estados-Membros a liberdade de escolha quanto forma e quanto aos meios de alcanar o resultado previsto na ordem interna.
349

A diretivas carecem de transposio para a ordem jurdica dos Estados-Membros atravs de legislao de fonte interna, embora possam produzir certos efeitos diretos quando no sejam transpostas no prazo estabelecido. Terceiro, as decises, que podem ter carter individual, constituindo neste caso um ato administrativo, ou carter geral, hiptese em que se trata de um ato normativo. A deciso obrigatria em todos os seus elementos.

350

79. Significado dos preceitos legais sobre fontes do Direito

Na viso do legislador de 1966, apenas as leis e as normas corporativas so fontes imediatas de Direito, com fora vinculante prpria (arts. 1. a 4 CC). A existncia de costume ignorada, o art. 3 s aos usos se refere, como possvel fonte mediata do Direito. Nestes preceitos o legislador de 1966 exprime uma conceo de Direito de pendor positivista legalista que o encara como um conjunto de regras emanadas do Estado com concesses a uma viso institucionalista no quadro do sistema corporativo. Abolido o sistema corporativo e as suas fontes prprias, fica-nos a exclusividade dos atos normativos estaduais como fonte imediata do Direito.
351

Segundo o entendimento que prevalece na doutrina atual, o problema das fontes do Direito no pode ser resolvido apenas com base nestes preceitos. Para compreender o problema das fontes ser necessrio atender aos seus diversos aspetos. Por um lado, um problema de conhecimento cientfico, que pode e deve ser livremente apreciado pela Cincia do Direito, no captulo dedicado teoria das fontes. Trata-se de estudar quais os modos por que so criadas as regras jurdicas que ordenam a vida social. A teoria das fontes no pode condicionar as suas hipteses de trabalho, nem as suas concluses, a quaisquer concees apriorsticas sobre quais devem ser as fontes do Direito, ainda que estas concees sejam consagradas pelo legislador.
352

No esta, porm, a nica perspetiva relevante. A ordem jurdica moderna no pode deixar de regular os processos da sua prpria modificao. A produo jurdica de normas tambm objeto de regras. O problema das fontes do Direito comporta um aspeto de regulao jurdico-positiva: no est s em causa o modo por que se formam regras jurdicas, mas tambm a quem deve ser reconhecido o poder de criar regras jurdicas e o modo por que elas se devem formar. Preceitos como os que constam dos primeiros artigos do CC so normas sobre fontes, sobre a produo jurdica, ou normas de reconhecimento. Mas a resposta dada ao problema das fontes do Direito pelos preceitos do Cdigo Civil no conclusiva, porque o problema tem uma dimenso constitucional.
353

Apesar da primazia reconhecida s normas contidas na Constituio (formal), creio que tambm no pode resolver-se apenas com base nas normas da lei fundamental, no s pela sua insuficincia, mas porque o problema se coloca igualmente em relao s fontes do prprio Direito Constitucional. um ponto muito complexo, que no possvel aprofundar aqui, mas sobre o qual inevitvel uma tomada de posio. Parece de partir do princpio que, nas sociedades modernas, integra a conscincia jurdica geral e, em especial, a da comunidade jurdica, uma determinada conceo normativa sobre quais os processos idneos para gerarem regras jurdicas. Encontra-se aqui a regra de reconhecimento ltima em que assentam todas as outras regras sobre a produo jurdica. 354

Esta regra de reconhecimento no se identifica necessariamente com as regras legais sobre fontes do Direito. Isto no significa que as regras legais sobre fontes do Direito no tenham qualquer valor. Estas normas definem a posio do poder poltico com respeito aos modos de criao de regras jurdicas. Sendo a Constituio o estatuto do poder poltico e o quadro de referncia recproco da sociedade e do Estado (JORGE MIRANDA), a definio desta posio h-de procurar-se, em primeiro lugar, no texto constitucional. O texto constitucional no dispe expressamente sobre o ponto, mas contm algumas indicaes relevantes.

355

Com efeito o texto constitucional estabelece que "a validade das leis e demais actos do Estado (...) depende da sua conformidade com a Constituio" (art. 3./3), que na administrao da justia incumbe aos tribunais assegurar a defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidados (art. 202./2) e que os tribunais () apenas esto sujeitos lei (art. 203.). Estes preceitos no mencionam qualquer outra fonte do Direito que no seja a lei. O preceito referido em ltimo lugar especialmente significativo, porque os trabalhos preparatrios do conta de que uma proposta de aditamento no sentido de colocar o Direito a par da lei foi rejeitada. Isto pode ser interpretado no sentido de se eleger a lei como nica fonte do Direito. No creio, porm, que seja este o 356 melhor entendimento.

Primeiro, porque alguns preceitos da Constituio reconhecem a existncia de outras fontes do Direito. Assim, o art. 8./1 da Constituio ao referir as normas e os princpios de direito internacional geral ou comum engloba, entre as fontes deste Direito, o costume de Direito Internacional. A Constituio admite ainda que certas decises do Tribunal Constitucional tenham fora obrigatria geral, como se ver oportunamente. Segundo, porque as preocupaes manifestadas nos trabalhos preparatrios so satisfeitas pela primazia da lei relativamente a outras fontes do Direito, no exigindo j a exclusividade da lei como fonte do Direito.

357

Assim, afora o Direito Internacional consuetudinrio, o texto constitucional no reconhece o costume como fonte do Direito, mas tambm no veda o seu reconhecimento, sem prejuzo da primazia da lei. Parece razoavelmente seguro que no se pode aplicar costume que restrinja direitos, liberdades e garantias (art. 18.). O texto constitucional tambm no reconhece genericamente a jurisprudncia ou a cincia do Direito como fontes do Direito. Relativamente jurisprudncia o disposto no j citado art. 203. CRP bem como no art. 112./5 CRP parece opor-se a um sistema de precedente vinculativo. Este ltimo preceito no permite que a lei confira a atos, que no sejam os atos legislativos referidos no art. 112./1, o poder de, com eficcia externa, interpretar, integrar, modificar, suspender ou revogar qualquer dos seus preceitos declarao de inconstitu358

Mas tambm no fica inteiramente excludo que a jurisprudncia e a cincia do Direito possam desempenhar algum papel como fontes do Direito. J se assinalou que a Constituio admite que certas decises do Tribunal Constitucional tenham fora obrigatria e geral. Em suma, a Constituio impe a primazia da lei com fonte interna do Direito, mas com exceo de certas decises do Tribunal Constitucional, nada determina sobre as outras fontes internas do Direito. Isto coloca o intrprete numa posio delicada, pois da primazia da lei como fonte interna do Direito, tal como ela decorre da Constituio, no resulta que a relevncia do Direito consuetudinrio interno e de outras eventuais fontes do direito dependa da legislao ordinria.
359

No se pretendendo formular quaisquer concluses definitivas a este respeito, direi apenas que na falta de indicaes por parte do legislador constitucional ou de normas hierarquicamente superiores (designadamente as contidas em Convenes internacionais), as normas da legislao ordinria sobre fontes do Direito e, entre elas, as que constam dos primeiros artigos do Cdigo Civil, devem constituir o ponto de partida (ver o art. 8. CC e os arts. 3./1 e 4. do Estatuto dos Magistrados Judiciais Lei n 21/85, de 30/7). Mas este ponto de partida pode ser corrigido, caso se demonstre que a conceo normativa da comunidade jurdica sobre as fontes do Direito vigente diverge das normas ordinrias sobre a produo jurdica.
360

CAP. II - A LEI
80. A lei: noo Lei lato sensu toda a regra geral emanada do poder poltico, seja ele um poder central, regional ou local. O art. 1./2 CC adota uma noo de lei que se aproxima desta, mas que dela se distingue por limitar as leis s regras provindas de rgos estaduais. Ora, j sabemos que nem todo o poder poltico estadual. Quanto definio de lei, enquanto modo de criao de regras jurdicas, cumpre ainda fazer uma observao: o que normalmente se define como lei a regra ou complexo de regras formado de certo modo e no o modo de criao em si, que um processo (por exemplo, o processo legislativo).
361

Num Estado de Direito, certos vcios mais graves na criao e, segundo uma parte da doutrina, no contedo de uma lei podem levar a consider-la como inexistente. Principais vcios que geram a inexistncia: - falta de votao de uma pretensa lei na Assembleia da Repblica; - falta de promulgao ou assinatura pelo Presidente da Repblica de atos da Assembleia da Repblica ou do Governo (art. 137. CRP); - falta de referenda do Governo de atos do Presidente da Repblica (art. 140. CRP); - usurpao da funo legislativa por um rgo que no a pode exercer; - segundo alguns autores, a violao do contedo essencial 362 de direitos fundamentais.

Para caracterizar esta fonte do Direito mostra-se necessrio referir elementos concernentes ao ato normativo e s prprias regras criadas, que esto indissociavelmente ligados entre si. Em suma, este modo de criao jurdica caracteriza-se pelos seguintes elementos: - um ato normativo, i.e., uma declarao de vontade tendo por objeto a criao de regras gerais e que obedece a uma das formas legalmente estabelecidas; o mais importante o ato legislativo praticado no exerccio da funo legislativa; - a competncia do rgo que pratica o ato; - a existncia de um texto que contm as regras criadas.
363

81. Leis materiais e formais

O conceito de lei em sentido material divide a doutrina. Uns adotam uma aceo ampla que corresponde ou se aproxima do conceito que acabei de expor. Este ato normativo pode ser legislativo, i.e., praticado no exerccio da funo legislativa, ou regulamentar, i.e., praticado no exerccio da funo administrativa.

Para outros a lei sem sentido material apenas a criado no exerccio da funo legislativa. Nesta aceo s so leis em sentido material as que alm de serem formalmente leis so dotadas de generalidade e abstrao.
364

No h uniformidade no emprego da expresso lei em sentido formal. Lei formal em sentido amplo a que adota a forma de um ato legislativo. So as leis constitucionais, as leis da AR, os DL do Governo e os decretos legislativos regionais emanados das Assembleias das regies autnomas. No so lei, neste sentido, os diplomas que se revestem de forma regulamentar, designadamente os decretos regulamentares, certas resolues do Conselho de Ministros, as portarias e os despachos normativos. O ato normativo regulamentar caracteriza-se pelo seu carter subordinado. Podem editar regulamentos, designadamente, a Assembleia da Repblica, o Governo, bem como cada um dos seus membros, os rgos das regies autnomas e as 365 autarquias.

Num sentido formal mais restrito, lei s o diploma normativo emanado da AR. Ver art. 166. CRP.

Admito a hiptese de haver leis em sentido formal que no so leis em sentido material atos praticados em forma legislativa que no contm regras gerais, ou, inversamente, atos normativos que no obedecem a uma forma legalmente estabelecida. Resta saber quais as consequncias de tais vcios, o que ter de resolver-se, em princpio, com base no regime aplicvel em funo do contedo do ato praticado.

366

82. Lei constitucional

A lei constitucional contrape-se lei ordinria (cp. n.s 1, 2 e 3 do art. 166. CRP). A lei constitucional resulta do exerccio de um poder supremo de autoconformao do Estado, o poder constituinte. Assim, a atual constituio baseia-se na lei constitucional aprovada pela Assembleia Constituinte em 1976 e pelas leis constitucionais que reviram a constituio, em 1982, 1989, 1992, 1997, 2001, 2004 e 2005. A lei ordinria tem de ser conforme com a lei constitucional sob pena de inexistncia ou invalidade (art. 277./1 CRP).

367

83. Atos normativos autnomos

Pensamos agora, dentro do Direito infraestadual, nas normas escritas geradas por centros jurgenos independentes do poder poltico, estadual ou infraestadual e, neste sentido, autnomos. Estes casos no so normalmente apresentados por forma unitria e sistemtica. Limitar-me-ei pois, sem pretenso de exaustividade, a assinalar duas das manifestaes deste fenmeno: as regras emanadas de organizaes sociais e as regras geradas pela autonomia coletiva no Direito do Trabalho.
Noutro momento do nosso curso vimos que todas as organizaes sociais tm um estatuto regulador expresso ou implcito e so portadoras de um certo sentido normativo.
368

Frequentemente estas organizaes adotam, com base nos seus estatutos, regras que regulam aspetos internos do seu funcionamento e as relaes entre os seus membros dentro do mbito do seu objeto. O Estado pode assumir diferentes atitudes perante este fenmeno. Em primeiro lugar, pode reconhecer ou no reconhecer como jurdicas as regras assim produzidas. Afirma-se haver uma tendncia para uma administrativizao de certos entes. Todavia, mesmo nos casos em que o Estado define e regula o estatuto destas instituies, por exemplo, de uma associao profissional, elas continuam a produzir, com considervel autonomia, as suas regras internas. E o reconhecimento legal destas regras no lhes altera, por si, o seu carter autnomo. 369

Com a abolio do sistema corporativo o disposto na 2. parte do n. 2 do art. 1. CC caducou, uma vez que as instituies que prosseguem fins morais, culturais, econmicos ou profissionais deixaram de ser organismos corporativos. Em todo o caso, o referido preceito espelha o reconhecimento, tributrio da viso institucionalista, de que muitas organizaes sociais produzem regras jurdicas autnomas. Da que no seja indefensvel que o disposto no preceito encontra ainda aplicao fora do contexto do sistema corporativo. Esta fonte autnoma de juridicidade no pode estar ao mesmo nvel que a lei. O espao que lhe prprio o que corresponde ao permitido ou tolerado pela lei (ver tambm, relativamente s normas corporativas, o art. 1./3 CC).
370

Estas instituies exprimem grupos organizados com os seus fins especficos existentes dentro de uma sociedade estadual. O Estado, se respeita na medida do possvel a sua autonomia, tambm pode exercer o necessrio controlo. So fontes intencionais, mas, segundo me parece, diferentes da lei, porque o ato normativo no praticado por um rgo do poder poltico. , em todo o caso, um ponto controverso, que depende da noo de lei que se adote. Quanto fonte negocial a questo complexa e extravasa do mbito da nossa disciplina. A doutrina que nega a possibilidade de um negcio jurdico gerar regras gerais carece de ser reexaminada. Com efeito, casos h em que a autonomia privada, atravs de um acordo de vontades, fonte de normas jurdicas.
371

Pense-se, designadamente, na conveno coletiva de trabalho acordo de vontades coletivas gerador de efeitos normativos e que constitui uma das principais fontes de normas do Direito do Trabalho (arts. 1. e 476. e segs. C. Trabalho).

372

84. Atos normativos do poder infraestadual

Os rgos das regies autnomas da Madeira e dos Aores bem como os rgos das autarquias locais tm competncia para praticar atos normativos. As regies autnomas como j assinalei tm poder legislativo ao passo que as autarquias locais tm apenas competncia regulamentar. Este poder regulamentar encontrase previsto no art. 241. CRP. Os atos regulamentares das autarquias locais so leis em sentido material para quem as entenda na aceo ampla atrs adotada, embora no caibam no conceito de lei adotado no n. 2 do art. 1. CC, visto que os rgos autrquicos no so rgos estaduais.
373

85. Sentido das referncias lei

Recapitulemos os significados da palavra lei atrs referidos: -lei sem sentido material amplo: ato normativo emanado do poder poltico; - lei em sentido material restrito: ato normativo praticado no exerccio da funo legislativa e, como tal, caracterizado pela generalidade e pela abstrao; - lei em sentido formal amplo: a que adota a forma de um ato legislativo; - lei em sentido formal restrito: lei da Assembleia da Repblica. A par dos significados atrs referidos, a palavra lei por vezes utilizada pelo legislador e pelos juristas noutras acees.
374

Com alguma frequncia utiliza-se a palavra lei no sentido de ordem jurdica. Por exemplo, nos arts. 15. e segs. do Cap. III do Tt. I do Liv. I CC Direito dos Estrangeiros e conflitos de leis Lei significa geralmente o mesmo que ordem jurdica. Inclui a lei em sentido material, o costume e outras fontes do Direito. S excecionalmente nos oferecida uma definio do conceito de lei relevante em determinado contexto ver, por exemplo, o n. 2 do art. 722. do Cdigo de Processo Civil sobre os fundamentos do recurso de revista. Afora estes casos excecionais, a utilizao da palavra lei em cada preceito legal pode colocar um problema de interpretao, a necessidade de fixar, entre os vrios sentidos possveis da palavra, o que releva para a regra jurdica em 375 presena.

Por exemplo, quando o n. 2 do art. 18. CRP estabelece que a lei s pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituio, devendo as restries limitar-se ao necessrio para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos, qual o conceito de lei relevante? A resposta est na Constituio: o n. 1 do art. 165. sujeita os direitos liberdades e garantias a reserva relativa de competncia legislativa da AR (b). Portanto, o Governo tambm pode legislar nesta matria, contanto que a AR o autorize a faz-lo. Por seu turno, o n. 3 do art. 18. determina que as leis restritivas de direitos, liberdades e garantias tm de revestir carter geral e abstrato. Em suma, o conceito de lei relevante para o n 2 do art. 18. o de lei em sentido formal amplo e, simultaneamente, em sentido 376 material.

Noutros casos a definio do conceito de lei relevante decorre, com segurana, de jurisprudncia e doutrina uniformes: por exemplo, no oferece dvida que a lei penal referida no art. 1. do Cdigo Penal a lei em sentido formal. A Constituio distingue por vezes a lei formal de outros atos normativos por exemplo, nos arts. 3./3 e 241. Mas na Constituio a palavra lei tambm utilizada em sentido material amplo por exemplo, nos arts. 13./1 e 203.. Por forma geral, pode dizer-se que as modernas constituies tendem a sujeitar os aspetos fundamentais da ordem jurdica lei formal. difcil ir mais longe no estabelecimento de critrios especficos que auxiliem o intrprete na determinao do sentido da referncia lei o conceito relevante tem de ser fixado com base nos elementos e critrios gerais de interpretao.377

86. Vcios do ato legislativo

J anteriormente se abriu uma distino entre existncia da lei um problema de formao stricto sensu e validade da lei. A lei inexistente no vincula os rgos pblicos nem os particulares, as decises judiciais tomadas com base numa lei inexistente tambm no vinculam e a inexistncia no carece de ser declarada por nenhum rgo estadual. Outras violaes geram a invalidade da lei (em sentido estrito), mas no prejudicam a sua existncia. A invalidade da lei pode decorrer de inconstitucionalidade, quando a lei viola a constituio sem que esta violao determine a inexistncia. A invalidade tambm pode decorrer de ilegalidade, quando uma lei viola outra lei ordinria hierarquicamente superior (ver arts. 280. a 282. CRP).
378

No Direito portugus h fundamentalmente dois tipos de invalidade dos negcios jurdicos: a nulidade e a anulabilidade. Estes tipos de invalidade sero estudados na Teoria Geral do Direito Civil. O regime da inconstitucionalidade das leis est dentro do mbito da disciplina de Direito Constitucional. Aqui vou limitar-me a um brevssimo apontamento sobre o regime destes tipos de invalidade. A nulidade atinge o negcio em si, que no produz desde o incio efeitos. A nulidade invocvel a todo o tempo, por qualquer interessado e pode ser declarada oficiosamente pelo tribunal. Todavia, a declarao de nulidade no atinge as decises judiciais transitadas em julgado.
379

O regime da anulabilidade bastante diferente. A anulabilidade no traduz uma falha estrutural do negcio e, por isso, s pode ser invocada pelas pessoas em cujo interesse a lei estabelece, em determinado prazo, e admite confirmao. O ato anulvel produz efeitos (como se fosse vlido) at anulao Se a anulabilidade for arguida esses efeitos sero retroativamente destrudos (art. 289./1 CC); mas se no o forem tornam-se definitivos. A invalidade das leis inconstitucionais uma nulidade atpica (MARCELO REBELO DE SOUSA) ou sui generis (JORGE MIRANDA). A lei inconstitucional afora os casos de inexistncia nula.

380

Com efeito, pode ser objeto de uma declarao de inconstitucionalidade pelo Tribunal Constitucional que produz efeitos desde a sua entrada em vigor (art. 282./1 CRP), respeitando s os casos julgados (art. 282./3 CRP). E qualquer pessoa pode, num processo, invocar a inconstitucionalidade da lei. Mas uma nulidade atpica ou sui generis. Por um lado, s algumas entidades pblicas podem requerer a declarao de inconstitucionalidade com fora obrigatria geral (art. 281./2 CRP). Por outro lado, a declarao de inconstitucionalidade pode salvar alguns efeitos da lei constitucional, alm dos casos julgados, quando a segurana jurdica, razes de equidade ou interesse pblico de excepcional relevo o exigirem (art. 282./4 CRP).
381

O mesmo regime se aplica invalidade das leis ilegais, nos casos em que o Tribunal Constitucional tem competncia para fiscalizar esta ilegalidade. Deveremos ainda distinguir invalidade de ineficcia (em sentido estrito). A lei pode ser existente e vlida, mas no produzir efeitos jurdicos. A ineficcia pode ser originria ou superveniente. originria se a lei no chegou ainda a produzir efeitos. Assim, decorre do n. 2 do art. 119. CRP que a falta de publicidade de qualquer ato normativo dos rgos de soberania, das regies autnomas e do poder local implica a sua ineficcia.

382

Uma lei pode inicialmente produzir efeitos, mas vir a tornarse ineficaz. Fala-se ento de ineficcia superveniente. Examinaremos esta hiptese a propsito da suspenso, cessao e termo da vigncia.

383

87. Publicao
A regra jurdica destina-se, em princpio, a estabelecer um critrio de conduta. S pode ser norma de conduta se for do conhecimento dos seus destinatrios. Por esta razo se compreende que a publicao condicione a entrada em vigor da lei. Do n. 2 do art. 119. CRP decorre que os atos normativos referidos no n. 1 tm de ser publicados no jornal oficial sob pena de ineficcia. Por conseguinte, a observncia de qualquer outro modo de publicao, por exemplo atravs da imprensa ou dos meios de radiodifuso, irrelevante para a eficcia da lei. O jornal oficial o Dirio da Repblica.
384

Creio que se deve considerar o n. 1 do art. 5. CC revogado tacitamente, uma vez que a matria hoje regulada pelo art. 119. CRP e pela L n. 74/98, de 29/7 (alterada pelas Ls n.s 2/2005, de 24/1, 26/2006, de 30/6, e 42/2007, de 24/8), que regula a publicao, identificao e formulrio dos diplomas. Nos termos do n. 3 do art. 119. CRP a lei determina as formas de publicidade dos atos que a Constituio no sujeita a publicao no jornal oficial e as consequncias da falta de publicidade. Da conjugao do art. 119. CRP com a Lei n. 74/98 decorre que esto sujeitos a publicao no Dirio da Repblica os atos legislativos, os atos regulamentares da AR e das Assembleias Regionais, os atos regulamentares do Governo e dos seus membros e os decretos regulamentares regionais dos Governos das Regies Autnomas 385

Embora a frmula do n. 2 do art. 119. CRP possa no abranger todas as leis em sentido material amplo, deve entender-se que a publicao um requisito de eficcia de todas as leis. Se a lei no estabelece a forma de publicao ter de lhe ser dada a publicidade que permita o conhecimento pelos seus destinatrios: seja a notificao dos interessados, seja a afixao na sede, seja qualquer outra forma. A eficcia na ordem interna das normas de Convenes internacionais que vinculam internacionalmente o Estado portugus depende de publicao no Dirio da Repblica (arts. 8./2 e 119./1/b CRP).

386

J no esto sujeitas a publicao no Dirio da Repblica as normas emanadas de organizaes internacionais de que Portugal seja parte ao abrigo dos respetivos tratados institutivos (art. 8./3 CRP). Os atos normativos dos rgos da Unio Europeia so publicados no Jornal Oficial da Unio Europeia (ver tambm art. 8./4 CRP).

387

88. Retificaes
Em consequncia de falhas tcnicas na reproduo do texto do ato normativo, o texto publicado apresenta por vezes divergncias com o texto original. Torna-se ento necessrio proceder a retificaes, que se destinam a restabelecer a conformidade do texto publicado com o texto original. As retificaes tambm podem servir para corrigir lapsos gramaticais, ortogrficos, de clculo ou de natureza anloga (art. 5./1 da L n. 74/98). Decorre do art. 5. da L. n. 74/98 que as rectificaes so feitas mediante declarao do rgo que aprovou o texto original e tm de ser publicadas na srie do Dirio de Repblica em que tiver sido publicado o texto a rectificar. 388

As declaraes de retificao devem ser publicadas at 60 dias aps a publicao do texto retificando, sob pena de nulidade do ato de retificao (art. 5./2 e /3). O n. 4 do art. 5. determina que os efeitos das declaraes de retificao so reportados data da entrada em vigor do texto retificado. Por conseguinte, a declarao de retificao tem eficcia retroativa. Mas esta eficcia retroativa atingir todos os efeitos resultantes do texto inicialmente publicado? OLIVEIRA ASCENSO defende que se devem considerar ressalvados os efeitos produzidos pelo texto incorretamente publicado. Esta posio parece compatvel com o disposto na L n. 74/98: a atribuio de eficcia retroativa no obsta ressalva dos efeitos j produzidos (cf. art. 12./1 CC).
389

Se o texto for retificado antes da entrada em vigor da lei deve entender-se que o prazo de vacatio legis veremos no nmero seguinte o que isto significa comear a contar da publicao da retificao.

390

89. Entrada em vigor

A entrada em vigor da lei o culminar de um processo que, como temos vindo a observar, passa pela verificao de certos pressupostos de existncia da lei (a sua criao), e ainda pela satisfao de certos requisitos de validade e eficcia, dos quais referi, em ltimo lugar, a publicao. A respeito da entrada em vigor da lei usual tratar-se do problema da determinao do momento a partir do qual o ato normativo produz os seus efeitos. O problema da localizao temporal no se limita determinao do comeo e da cessao da vigncia da lei, engloba tambm outros problemas, designadamente o da delimitao do domnio recproco de aplicao da lei nova e da lei antiga, que estudaremos ulteriormente no captulo dedicado aplicao da lei no tempo. 391

A respeito do comeo da vigncia da lei dispe o n. 2 do art. 5. CC: Entre a publicao e a vigncia da lei decorrer o tempo que a prpria lei fixar ou, na falta de fixao, o que for determinado em legislao especial. O intervalo que decorre entre a publicao e a entrada em vigor de uma lei designa-se vacatio legis. Por conseguinte, podemos desde j formular esta regra: a lei publicada comea a vigorar na data que ela prpria fixar. A data fixada por uma lei sobre a sua entrada em vigor no pode ser anterior data da publicao, uma vez que a eficcia da lei depende da sua publicao (art. 119./2 CRP; ver tambm art. 5./1 CC).
392

Poder a lei fixar a sua entrada em vigor na data da publicao? Esta possibilidade era geralmente admitida antes da entrada em vigor da L n. 74/98. O n. 1 do art. 2. desta Lei veio estabelecer que a lei no pode entrar em vigor no dia da publicao. Mas esta determinao s tem de ser observada pelas leis de valor hierarquicamente inferior. Ora, a menos que se entenda que a L n. 74/98 uma lei com valor reforado, o que oferece muitas dvidas, ou que tem carter materialmente constitucional, tal lei tem o mesmo valor que as outras leis da Assembleia da Repblica, que os DecretosLeis do Governo ou que os Decretos Legislativos Regionais. A lei tambm pode subordinar a sua entrada em vigor verificao de um evento futuro, por exemplo, a publicao 393 de um diploma regulamentar

Na falta de disposio da lei sobre o momento da sua entrada em vigor, esta verifica-se no quinto dia aps a sua publicao (art. 2./2 da L n. 74/98, alterada pela L n. 26/2006, de 30/6). Este prazo conta-se a partir do dia imediato ao da sua disponibilizao no stio da internet gerido pela Imprensa Nacional-Casa da Moeda (n. 4 do art. 2.). Por exemplo, a lei X disponibilizada no dia 10 entra em vigor no dia 15, na falta de disposio em sentido diferente contida na prpria lei. Por fora do art. 296. CC, na contagem de prazos de vacatio fixados em dias, semanas, meses ou anos deve atender-se ao disposto no art. 279. CC. Assim, os prazos fixados em dias contam-se a partir do dia seguinte sua disponibilizao (art. 279./b).
394

Os prazos fixados em semanas, meses ou anos, a contar de certa data, terminam s 24 horas do dia que corresponda, dentro da ltima semana, ms ou ano a essa data (art. 279./c/1. parte). Por exemplo, a Nova Lei da Arbitragem Voluntria (L n. 63/2011), entrou em vigor trs meses aps a data da sua publicao. Uma vez que o diploma foi publicado em 14 de Dezembro de 2011, deve entender-se que entrou em vigor em 15 de Maro de 2012. Caso o prazo tenha sido fixado em meses a contar de certa data e no exista no ltimo ms dia correspondente, o prazo finda no ltimo dia desse ms (art. 279./c/2. parte CC). Por exemplo, se a lei foi publicada em 31/3 e fixou a sua entrada em vigor um ms depois da publicao, o prazo finda s 24 horas do dia 30/4 e a lei entra em vigor no dia 1/5.
395

Ao editar as leis, o legislador deve ponderar, perante o seu contedo e face ao circunstancialismo social existente, se os prazos normais de vacatio legis so adequados, se necessrio que a lei entre em vigor logo que seja publicada, ou se, pelo contrrio, conveniente estabelecer um intervalo mais longo. Assim, por exemplo, quando se trate de leis extensas e complexas, como normalmente o caso dos cdigos, justifica-se um perodo dilatado de vacatio. Quando estejam presentes consideraes de urgncia pode justificar-se uma reduo ou supresso da vacatio.

396

90. Suspenso, cessao ou termo da vigncia

A respeito da entrada em vigor da lei usual tratar apenas do problema da determinao do momento a partir do qual o ato normativo produz os seus efeitos, limitando o quadro de anlise ao plano da eficcia. No que se refere cessao da vigncia da lei, quer-me parecer que no est em causa, em rigor, um problema de ineficcia superveniente. Abstraindo de uma eventual figura de anulao da lei, h a considerar, principalmente, os problemas da suspenso e da cessao da vigncia da lei por revogao ou caducidade. Em ligao com este ponto, cabe indagar das consequncias do costume contra legem e do desuso sobre a vigncia da lei.

397

Na suspenso da vigncia encontramos um caso de ineficcia superveniente da lei. Uma lei pode inicialmente produzir efeitos, mas vir a tornar-se ineficaz. Fala-se ento de ineficcia superveniente. A lei continua a existir e a ser vlida, mas deixa de produzir efeitos durante certo perodo de tempo. A opo pela suspenso de vigncia justifica-se quando se entenda que s transitoriamente a lei deve deixar de produzir efeitos. A suspenso pode ser expressa resultando de uma lei suspensiva ou tcita, por exemplo, a lei que expressamente revoga um regulamento pode implicar a suspenso tcita da lei regulamentada. Expirado o prazo de suspenso fixado pela lei suspensiva, revogada esta lei, ou eliminado o condicionamento que desencadeara a suspenso tcita, a lei suspensa retoma a sua vigncia. 398

Diferentemente se passam as coisas no caso da cessao de vigncia. A meu ver a cessao de vigncia no um caso de ineficcia da lei. Assim, por um lado, apesar da revogao, a lei antiga pode continuar a produzir efeitos, na medida em que o Direito Transitrio da lei nova ou regras gerais de Direito Intertemporal lhe concedam um domnio de aplicao, designadamente com respeito aos efeitos ligados a situaes anteriormente constitudas. Por outro lado, a revogao exclui a lei revogada da ordem jurdica atual. No se trata apenas de uma cessao de efeitos. Os efeitos que a lei antiga produz por fora do Direito Intertemporal no implicam que a lei antiga faa parte da ordem jurdica atual: a lei antiga aplicada, como elemento da ordem jurdica anterior, por fora de uma remisso do Direito 399 Intertemporal.

 por esta razo que a revogao da lei revogatria no permite presumir o renascimento da lei que esta revogara (art. 7./4 CC). Por outras palavras, na falta de disposio em contrrio, a revogao da lei revogatria no tem efeito repristinatrio. O efeito repristinatrio , em todo o caso, possvel. Consiste este efeito numa reintegrao da lei antiga na ordem jurdica vigente por fora da lei nova. Deve tambm observar-se que a declarao de inconstitucionalidade ou de ilegalidade com fora obrigatria geral da lei revogatria determina a repristinao das normas que tenha revogado (art. 282./1 CRP).
400

A revogao a forma normal de cessao de vigncia da lei. A revogao a cessao de vigncia da lei por efeito de um ato normativo posterior de hierarquia igual ou superior lei revogada. As modalidades de revogao sero estudadas no pargrafo seguinte. No caso da caducidade, a cessao da vigncia da lei determinada por mero efeito da supervenincia de um facto. A prpria lei pode prever um facto que desencadeie a cessao da sua vigncia (art. 7./1 CC). O mais caracterstico fixao de um prazo de vigncia. No obstante, pode a vigncia ficar dependente de outros factos previstos na prpria lei ou que constituem seus pressupostos de aplicao.
401

Por exemplo, a lei que regula a reinsero social dos militares que combateram em determinada guerra, caduca quando todos os combatentes nessa guerra estiverem reinseridos ou, o mais tardar, quando falecer o ltimo desses combatentes. Continua a ser discutido se o costume contra legem atinge a vigncia (normativa) da lei ou no tem outro significado que o de limite indesejvel sua efetividade. Tomarei posio quando chegar o momento de me ocupar da relao entre costume e lei. Enfim, no que concerne ao simples desuso, j se aceita mais facilmente que no prejudica a vigncia da lei, embora limite a sua efetividade social. O desuso representa uma mera desconformidade entre os padres sociais de conduta e o critrio de conduta contido na 402 regra jurdica.

Cap. II A lei (cont. )

91. Modalidades de revogao 92. Lei geral no revoga lei especial 93. Revogao e hierarquia das leis

403

91. Modalidades de revogao

So trs as modalidades de revogao: expressa, tcita e global (cf. art. 7./2 CC).
A revogao expressa quando consta de declarao feita na lei revogatria. Por exemplo, o DL n. 496/77, de 25/11, que reformou o Cdigo Civil, revogou expressamente vrios preceitos deste cdigo. Nos outros casos de revogao tcita e global o legislador no indica quais as regras revogadas. A revogao tcita resulta da incompatibilidade entre as regras da lei nova e as da lei antiga.
404

Quando a nova lei regula globalmente a matria a que se aplicava a lei anterior, legtimo presumir a revogao desta lei, no havendo a necessidade de demonstrar a incompatibilidade entre elas. Temos ento uma revogao global. Por exemplo, com a entrada em vigor do Cdigo Civil de 1966 pde presumir-se a revogao de toda a legislao civil relativa s matrias que este diploma abrange. O legislador consagrou expressamente esta revogao global no art. 3. do DL n. 47344, de 25/11/66, que aprovou o Cdigo Civil.

A revogao pode ser total ou parcial consoante determina a cessao da vigncia de todo complexo normativo contido num diploma, ou apenas a de uma parte. 405

A revogao pode ainda ser substitutiva ou simples conforme substitui o regime jurdico da lei revogada ou se limita a operar a revogao. A revogao tcita sempre uma revogao substitutiva.

Poderia pensar-se que, para haver revogao, a lei revogada tem estar em vigor no momento da entrada em vigor da lei revogatria. No entanto, nada obsta revogao de uma lei cuja vigncia se encontra suspensa. Pode mesmo pensar-se que a revogao pode incidir sobre uma lei que ainda no entrou em vigor, com o sentido til de impedir a sua entrada em vigor. Neste caso, a revogao no atinge a eficcia da lei revogada, mas remove-a da ordem jurdica. Pode, por isso, ainda ser considerada uma modalidade de cessao de
406

A revogao de uma lei pode desencadear a caducidade de outra lei. Isto sucede em ts casos: - quando a revogao de uma lei priva de mbito de aplicao outra lei, esta lei caduca;

- com a revogao de uma lei caduca a lei que a regulamentava;

- a revogao da lei que impe uma obrigao de conduta implica a caducidade da lei que estabelea a sano aplicvel sua violao.

407

92. Lei geral no revoga lei especial

Um dos casos em que a revogao global ou tcita pode suscitar dificuldades ao intrprete tem que ver com a relao que intercede entre lei geral e lei especial. Determina o n. 3 do art. 7. CC: A lei geral no revoga a lei especial, excepto se outra for a inteno inequvoca do legislador. Seguindo um critrio estrutural ou formal, a relao de especialidade definida pelo alcance da previso de cada uma das regras em concurso: o domnio de aplicao da norma especial corresponde a um setor do domnio de aplicao da norma geral.
408

Norma geral Critrio estrutural ou formal

Norma especial

Todas as situaes que caem no mbito da previso da norma especial tambm esto, prima facie, dentro do domnio de aplicao da norma geral. Mas nem todas as situaes abrangidas pela previso da norma geral esto dentro do 409 domnio de aplicao da norma especial.

No s entre regras jurdicas singulares que surge uma relao de especialidade. A mesma relao pode interceder entre complexos normativos, e, designadamente, entre ramos do Direito, por exemplo, entre o Direito Privado e o Direito Comercial. Por diversas razes discutvel se este critrio suficiente para a classificao das normas especiais, sobretudo quando esteja em vista uma classificao tripartida geral/especial/excecional. No presente contexto interessam somente as consideraes que relevarem para o tema da revogao. Quando h incompatibilidade entre as regras jurdicas em vigor que esto nesta relao de especialidade, entende-se que a norma especial prevalece sobre a norma geral.
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A lei atende a circunstncias particulares que qualificam certas situaes como especiais, e estabelece um regime diferente em funo desta especialidade. Na mesma ordem de ideias, a lei geral no revoga a lei especial, porque, em princpio, a nova lei geral no atende especialidade de que se revestem certas situaes, no existindo uma inteno de abolir o regime especial para elas estabelecido. De p fica, no entanto, a possibilidade de estar subjacente nova lei geral a inteno de eliminar os regimes especiais. So diversas as consideraes que podem levar revogao de regimes especiais por uma lei geral. Pode haver uma reapreciao das circunstncias particulares que justificavam a especialidade e que, segundo a nova 411 valorao, no justificam a manuteno de regimes especiais.

A especialidade de uma lei pode ser meramente formal, por no ser justificada pelas circunstncias particulares do setor a que se aplica. o que sucede quando o legislador aproveita uma lei especial para introduzir solues que se justificam em todo o domnio de aplicao da lei geral. Neste caso, se o legislador vem alterar a lei geral, consagrando solues contrrias lei formalmente especial, no h razo para manter em vigor esta lei. Enfim, o novo regime geral pode mostrar-se mais adequado a todas as situaes, incluindo as reguladas pela lei especial.

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Em suma, o que justifica a no revogao da lei especial por lei geral a especialidade substancial, que decorre do estabelecimento de um regime especfico mais adequado a circunstncias particulares e no uma especialidade meramente formal. A frmula utilizada na lei no a mais feliz, na parte em que se refere inteno inequvoca do legislador. Admite-se que, por razes de certeza jurdica, quem invoque a revogao de lei especial por lei geral tenha de demonstrar que este , seguramente, o sentido da lei.

Em caso de dvida, entender-se- que no h um sentido revogatrio.

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93. Revogao e hierarquia das leis

O programa de Introduo ao Estudo do Direito II dedica um captulo hierarquia das fontes e das regras. A importncia que esta matria tem para a correta compreenso da cessao da vigncia da lei por revogao, justifica que se faa uma observao sobre a hierarquia das leis. Uma lei s pode revogar leis de hierarquia idntica ou inferior. Por exemplo, uma lei ordinria no pode revogar uma norma da Constituio.

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CAP. III - O COSTUME E OS USOS 94. Noo

95. Modalidades

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94. Noo
No incio do nosso curso assinalei que uma das condies necessrias existncia de uma sociedade a estabilizao e institucionalizao das relaes que se estabelecem dentro de um grupo. Na origem podemos encontrar regularidades de conduta, prticas sociais reiteradas, com base nas quais as pessoas criam expectativas em relao ao comportamento umas das outras; estas expectativas recprocas e complementares so muito importantes para a determinao do comportamento de cada uma delas. A institucionalizao da sociedade requer mais, porm, do que meras prticas sociais reiteradas, ou usos. Certas relaes sociais tm de se basear na imposio de deveres e no 416 reconhecimento ou atribuio de direitos.

Partindo do que era inicialmente uma mera expectativa de um comportamento normal vai generalizar-se a convico geral de que este comportamento corresponde a uma vinculao jurdica, i.e., de que a ordem jurdica prescreve essa conduta.

Quando um uso social acompanhado desta convico de obrigatoriedade, temos, segundo a noo mais divulgada, um costume. Parece-me mais exato falar em convico de vinculatividade, uma vez que o costume, como a lei, no se limita a impor deveres, tambm pode atribuir direitos, regular o estado das pessoas ou estabelecer requisitos de validade de negcios jurdicos.
417

Na utilizao da palavra costume h uma ambiguidade semelhante que encontrmos no emprego da palavra lei. Costume tanto pode servir para designar um modo de criao de normas jurdicas, como para designar as normas e complexos normativos assim criados. Neste ltimo sentido, costume sinnimo de Direito consuetudinrio. A existncia do costume depende apenas da verificao dos dois elementos que acabamos de referir prtica social reiterada e convico de vinculatividade? Defendem alguns autores que o costume s fonte do Direito se for reconhecido pelo poder poltico. Funda-se este entendimento na identificao do Direito com as emanaes do poder poltico. No retomarei aqui a crtica desta conceo qual farei apenas dois reparos.
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Numa perspetiva histrica, a gnese do Direito confunde-se com as origens da espcie humana; no momento em que os povos entram na histria j so conhecidos muitos dos principais institutos do atual Direito privado. Conforme refere GILISSEN, hoje geralmente admitido, sob a influncia das pesquisas efetuadas por etnlogos e socilogos, que parte dos costumes dos povos que ainda no atingiram o estdio da organizao estadual tm carter jurdico. Por outro lado, como j foi anteriormente assinalado, a observao das sociedades atuais revela-nos que, em maior ou menor escala, vigoram em todas elas regras jurdicas que no foram criadas por rgos do poder poltico.
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Ainda numa perspetiva de cunho juspositivista, entende um setor importante da doutrina, com mais flexibilidade, que embora seja necessrio um reconhecimento do costume pelos rgos pblicos, basta, para este efeito, que o costume seja efetivamente imposto pelos rgos de aplicao do Direito. Tambm no posso concordar com este pressuposto nos termos em que ele formulado. Em princpio, a aplicao do costume na deciso jurisdicional que pressupe a sua vigncia, e no, ao inverso, a vigncia que pressupe a aplicao. Claro que a prtica dos rgos de aplicao do Direito um elemento importante a ter em conta na determinao da conceo normativa, que vigora na comunidade, sobre as fontes do Direito. Mas no o nico elemento, e pode haver prticas divergentes entre jurisdies de diferente natureza, designadamente entre tribunais estaduais e tribunais arbitrais. 420

A par dos usos que exteriorizam uma regra jurdica, outros h que correspondem a regras morais, religiosas ou do trato social. Ser a convico de vinculatividade que imprime regra consuetudinria o seu carter jurdico? Ou haver que atender tambm natureza da matria, aos interesses em jogo, ao contedo do uso? A convico de vinculatividade pressuposta pelo costume no pode deixar de ser qualificada pelo conjunto das notas distintivas do Direito. No basta a convico de se estar obrigado, necessria uma convico de se estar obrigado ou vinculado juridicamente.

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Se um dado uso social, pelo seu contedo, pelo sentido de que portador, e, porventura, tambm por circunstncias extrnsecas, geralmente reconhecido como Direito, e, por conseguinte, observado com convico da sua vinculatividade jurdica, impe-se, no mnimo, presumir a existncia de Direito consuetudinrio. No obstante, a validade (material) de toda a regra jurdica definida pela compatibilidade do seu contedo com as normas e princpios de fontes hierarquicamente superiores, designadamente de normas e princpios constitucionais. Por conseguinte, parece-me que para se afirmar a vigncia de uma regra consuetudinria no basta a efetividade social nem a convico de vinculatividade jurdica. Ser necessrio que a norma, em funo do seu contedo, participe validamente do sistema jurdico. 422

Segundo MENEZES CORDEIRO, o costume deve ser reconhecvel como Direito, para a sociedade considerada. Nessa medida, ele ter de ser reconduzvel a uma harmonia de conjunto, integrando princpios gerais. A prtica que se exprima num mero exerccio da fora, num puro arbtrio aleatrio ou numa manifestao chocante para a comunidade no Direito nem, logo, costume jurdico. Isto leva o autor a colocar como terceiro requisito do costume, a sua racionalidade, no sentido de compatibilidade com o Direito no seu todo. Em minha opinio, no temos aqui um pressuposto adicional da existncia do costume jurdico, mas um requisito da sua validade.
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95. Modalidades
O estudo das diferentes modalidades de costume tem grande interesse porque nos revela que, sob a mesma designao comum, se acolhem realidades de estrutura, sentido e alcance muito variados. Podemos distinguir, em primeiro lugar, o costume internacional, que fonte do Direito Internacional, do costume interno, que vigora no mbito de uma ordem jurdica estadual. A relevncia do costume como fonte do Direito Internacional comummente aceite. Alm do costume internacional e do costume interno importa referir o costume transnacional. O costume transnacional aquele que embora extravasando do mbito de uma ordem jurdica estadual no fonte de Direito Internacional. o que se verifica com o costume comercial internacional. 424

O costume interno deixa-se subdividir em geral, local e particular. Costume geral ser aquele cujo mbito de aplicao corresponder ao de uma ordem jurdica estadual. O costume local vigora apenas numa parte do territrio do Estado. particular o costume que aplicvel a certos grupos de pessoas, ou que vigora dentro de certos setores da vida social, por exemplo, em certos ramos da atividade econmica. O costume pode ser fonte de Direito Privado ou de Direito Pblico, o que permite classific-lo em conformidade. A valia prtica do costume como fonte do Direito Pblico, designadamente de Direito Administrativo, sublinhada por muitos autores. Enfim, podemos distinguir o costume tradicional, ou costume em sentido estrito, do costume jurisprudencial.
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O costume tradicional, caracterstico dos Direitos arcaicos ou tradicionais, forma-se espontaneamente, como expresso direta das estruturas sociais. Nasce e desenvolve-se em ntima correlao com as representaes morais e religiosas; a convico de vinculatividade do costume assenta, em larga medida, nestas representaes e, em geral, na fora da tradio.

J o costume jurisprudencial a prtica judicial constante que se integrou na conscincia jurdica geral. Neste caso, o processo de criao da norma integra elementos intencionais, designadamente as decises judiciais, bem como o reconhecimento por parte dos rgos jurisdicionais.
426

Uma parte da doutrina, que nega jurisprudncia o carter de fonte do Direito em sentido tcnico-jurdico, aceita que as regras desenvolvidas nas decises dos tribunais podem ser positivadas pelo costume jurisprudencial. A fonte destas regras o costume e no a jurisprudncia. Segundo OLIVEIRA ASCENSO, o costume jurisprudencial tambm se funda num uso, mas com a particularidade de este uso no ser uma prtica constante dos interessados, mas dos rgos jurisdicionais. A conduta dos interessados diretos seria irrelevante, embora a convico de obrigatoriedade j tenha de ser partilhada por estes interessados.

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CAP. III - O COSTUME E OS USOS (CONT. ) 96. Significado prtico 97. Relaes entre costume e lei 98. Relevncia do costume luz das regras legais 99. Aplicao pelos rgos pblicos

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96. Significado prtico

Em traos gerais, poder dizer-se que a valia prtica do costume inversamente proporcional em relao importncia da lei. Afirma-se que nos Direitos considerados menos desenvolvidos domina o costume e que nos mais desenvolvidos a lei a fonte dominante. O Direito consuetudinrio tende a recuar medida que a lei avana. Dada a sua generalidade, estas consideraes nem sempre do conta, porm, da diversidade das condies locais, das diferentes concees de sociedade e das diferentes concees do Direito que lhes esto associadas.

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Enquanto o Direito consuetudinrio (tradicional) composto por normas que existem na conscincia coletiva, e que se manifestam no comportamento geral, a lei integrada por normas emanadas dos rgos a que a Constituio atribui tal misso. O Direito que prossiga um fim inovador, um fim transformador, subordinado conduo poltica do pas, fundamentalmente lei. O costume tambm acompanha a evoluo da sociedade, mas, por definio, no pode antecipar-se realidade e constituir um fator de transformao social. Em contrapartida, o Direito consuetudinrio molda-se realidade social, em contraste com os frequentes desfasamentos da legislao transformadora. Assinalei anteriormente que nas modernas sociedades estaduais a lei tende a ter primazia entre as fontes do Direito.
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Ao poder poltico confiada a misso de realizar determinados fins da sociedade, fins estes que se acham hoje consagrados constitucionalmente. Neste contexto, a lei encarada como a expresso da vontade coletiva exercida principalmente atravs dos rgos do poder poltico legitimamente constitudo a quem seja confiada a funo legislativa. Por conseguinte, nas modernas sociedades estaduais os rgos do poder poltico tendem a desempenhar o principal papel na produo de normas jurdicas. Pensamos nas assembleias legislativas, mas tambm, designadamente, nas competncias legislativas dos governos. A lei o meio de ao essencial do poder sobre a vida social. Relativamente a certas matrias, a regulao jurdica s pode ser feita por meio de lei formal (reserva de lei). 431

A garantia dos direitos do cidado perante o Estado tambm aponta, em diversos domnios, para a prevalncia da lei. Pensemos, designadamente, no regime dos direitos fundamentais, no princpio da legalidade dos atos da administrao e no princpio da tipicidade em Direito Penal. Acrescente-se que o formalismo de que normalmente se reveste o processo legislativo, e a circunstncia de as leis serem publicadas, conferem norma legal um grau de certeza jurdica, preciso e cognoscibilidade dificilmente comparvel ao das regras geradas pelo costume. Daqui no decorre necessariamente, porm, uma primazia da lei em relao ao costume.

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Na mesma ordem de ideias, a circunstncia de o costume assumir, em dada sociedade, uma grande valia prtica, tambm no conclusiva quanto sua posio na hierarquia das fontes. Pode a lei deixar ao costume a misso de regular setores amplos da vida social, embora nos aspetos regulados pela lei esta prevalea sempre. Pode dizer-se que o costume est numa posio de vantagem porque a efetividade social da regra costumeira est automaticamente assegurada. Com este aspeto se liga a legitimao democrtica do costume: o costume assenta na prtica e nas convices dos membros da sociedade ou do crculo social em que vigora. Mas daqui tambm no decorre necessariamente que o costume ocupe posio de supremacia na hierarquia das fontes.

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O que poder porventura defender-se que h uma primazia terica do costume e uma primazia prtica da lei. Com efeito, se entendermos que a determinao das fontes do Direito e da sua hierarquia depende, em ltima instncia, da conceo normativa que integra a conscincia da comunidade jurdica, estamos, no essencial, a admitir que a regra de reconhecimento ltima tem natureza consuetudinria. Mas se, desta conceo resulta, como me parece, que a lei (criada no exerccio da funo legislativa) tem primazia sobre o costume infraconstitucional, estamos a admitir a primazia prtica da lei. No deve confundir-se a primazia da lei com a irrelevncia do costume. Mesmo nos pases onde o Direito est h muito codificado e onde o costume tem escassa importncia, a maioria dos autores reconhece hoje que o costume uma fonte do Direito. 434

97. Relaes entre costume e lei

Verificmos anteriormente que sob a designao de costume se ocultam modos de criao jurdica com um alcance e sentido bastante diverso. Tambm sabemos j que em sentido material amplo o conceito de lei abrange desde as regras emanadas de um poder constituinte, s formuladas no exerccio de uma competncia regulamentar, passando, naturalmente, pela normal atividade legislativa. indispensvel ter presente esta diversidade dos costumes e das leis quando se examina as suas relaes. Desde j, notese, a anlise que se segue limita-se ao costume como fonte estadual ou infraestadual.
435

Do ponto de vista das suas relaes com a lei, fala-se em costume: - secundum legem, quando uma prtica social observada como costume, apesar de se conformar com o previsto na lei; - praeter legem, quando o costume vai alm da lei, regulando matria no disciplinada legalmente; - contra legem, quando o costume contraria o disposto na lei. Tradicionalmente, procura-se definir a relevncia do costume, em cada um destes casos, com recurso ao disposto na prpria lei. J assinalei, porm, que os preceitos legais sobre as fontes do Direito e a sua hierarquia no tm o alcance que geralmente lhes atribudo.

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Abstraindo do problema do costume constitucional, que um problema especfico da disciplina de Direito Constitucional, entendo, pelas razes anteriormente expostas que o costume est necessariamente submetido lei constitucional. A validade da regra consuetudinria tambm tem de ser controlada, sendo, designadamente, de exigir, a sua compatibilidade com os direitos fundamentais consagrados na constituio e com os princpios gerais que enformam o sistema jurdico. Esta primazia da constituio implica tambm que dela deve partir a definio da hierarquia entre as fontes que lhe esto subordinadas. Trata-se de uma opo constitucional e no de uma deciso cientfica. A priori nada obriga a que o costume esteja acima, ao lado ou abaixo da lei ordinria, e a histria d conta da verificao de cada uma destas. 437

Como vimos anteriormente, da omisso de referncias, no texto constitucional, ao costume interno, e, em especial, do art. 203. CRP que determina que os tribunais apenas esto sujeitos lei, e da inteno do legislador constitucional que lhe est subjacente, infere-se claramente que as regras vlidas criadas no exerccio da funo legislativa prevalecem necessariamente sobre o costume contrrio. No mesmo sentido aponta a prtica dos tribunais estaduais e de demais rgos pblicos de aplicao do Direito. Esta prevalncia da lei no significa a excluso do costume das fontes do Direito. A vigncia do costume no depende de ser reconhecido ou, sequer, tolerado, pela lei. O costume vigora desde que seja vlido, i.e., que no contrarie a lei e seja conforme aos princpios gerais de Direito.
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Claro que no esta a nica posio defendida entre ns. No polo oposto doutrina tradicional que negava que o costume seja fonte do Direito portugus, tornou-se dominante na doutrina o entendimento segundo o qual a validade do costume no depende da sua conformidade com a lei (INOCNCIO GALVO TELLES, CASTRO MENDES, OLIVEIRA ASCENSO, CASTANHEIRA NEVES, MARCELO REBELO DE SOUSA, MENEZES CORDEIRO e TEIXEIRA DE SOUSA). Em sentido convergente com a posio por mim adotada de iure constituto pode referir-se DIAS MARQUES. Uma posio intermdia assumida por FREITAS DO AMARAL/AFONSO PEREIRA, que defendem uma diferenciao de solues que atenda, designadamente, 439 soluo mais justa no caso concreto.

Na medida em que a posio dominante na doutrina no prevalece entre os magistrados e outros juristas, no parece possvel afirmar que existe uma prtica e uma convico da comunidade jurdica divergentes do texto constitucional. De iure condendo, ocorre que a melhor posio poder ser uma diferenciao de solues, que atenda no s justia do caso concreto, mas tambm natureza da matria e s exigncias de certeza e previsibilidade jurdicas que lhe sejam inerentes. Ainda aqui, porm, nos encontramos longe de ter resolvido todos os problemas que o costume contra legem suscita. H casos em que o intrprete, ao aplicar a regra legal prevalecente, no pode ignorar a divergncia entre a determinao legal e o padro social de conduta definido pelo 440 costume.

Os rgos pblicos ficam colocados numa posio delicada: por um lado tm de respeitar a lei, por outro no podem ignorar completamente a existncia do costume (por exemplo, na apreciao da culpa e na graduao da pena). A lei transforma-se, neste caso, num mero critrio de deciso. O costume secundum legem no suscita dificuldades na prtica dos rgos de aplicao do Direito, mas pode perguntar-se se no desempenha um papel importante por grande parte das regras jurdicas, e sobretudo as mais importantes para a convivncia social, serem observadas por constiturem prticas habituais a que generalidade dos membros da sociedade se sente vinculada e no enquanto leis. Isto poderia contradizer a primazia prtica da lei, anteriormente defendida.
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Creio, porm, que nas sociedades modernas com sistemas jurdicos filiados na famlia romanogermnica a grande maioria das regras jurdicas observada na suposio, por parte dos seus destinatrios, de que constituem lei vigente, mesmo que estes destinatrios no saibam identificar a lei em questo. Quanto ao costume praeter legem, pergunta-se sobre o seu valor para a integrao de lacunas. Por outras palavras, se o costume pode ser uma fonte subsidiria de Direito. face do disposto no art. 10. CC o costume no teria uma funo integradora. No entanto, preciso no esquecer que as regras consuetudinrias vlidas so regras vigentes.
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Parece-me que, na impossibilidade de integrar a lacuna com recurso analogia legis (art. 10./1 e 2 CC), se poder solucionar o caso com base no Direito costumeiro que vigore no local em que as partes residem ou no crculo que ambas as partes integrem.

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98. A relevncia do costume luz das regras legais

No possvel realizar no mbito deste curso uma pesquisa exaustiva dos casos de relevncia do costume face das regras legais ordinrias. Limito-me, pois, anlise de alguns preceitos fundamentais nesta matria. O CC no reconhece o costume como fonte de Direito. Este diploma afasta no s a relevncia do costume contra legem (arts. 1. e 7./1), como nega uma funo interpretativa ou integradora ao costume praeter legem (cp. arts. 9. e 10.). No entanto, no art. 348. CC o legislador admitiu que o costume pode, em certos casos, ser fonte do Direito. Examinemos esta disposio.
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Em geral o tribunal tem a obrigao de conhecer o Direito aplicvel, no recaindo sobre as partes o nus da sua prova. Face s dificuldades que, porm, pode suscitar a averiguao do Direito consuetudinrio, do Direito local e do Direito estrangeiro, seria concebvel que fosse posto a cargo da parte que o invoca o nus da sua prova. Mas no foi este o caminho seguido pelo legislador: embora as partes tenham um dever de colaborao com o tribunal na determinao do seu contedo (art. 348./1 CC), o Direito consuetudinrio, o Direito local e o Direito estrangeiro so, como a lei interna, de conhecimento oficioso (art. 348./1 e 2). Sem se se reconhecer, em geral, que o costume fonte do Direito, admite-se que o possa ser em certos casos.
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H aluses a costumes nos arts. 1400. e 1401 CC (diviso e aproveitamento das guas), mas pe-se em dvida que se trate de verdadeiro costume. Na legislao avulsa surgem diversos exemplos de remisso para o costume. Por exemplo, a Lei dos Baldios (Lei n. 68/93, de 4/9, alterada pela L n. 89/97, de 30/7), estabelece que so compartes os moradores que, segundo os usos e costumes, tm direito ao uso e fruio do baldio (art. 1./3), e manda atender aos usos e costumes quanto ao uso e fruio e administrao dos baldios, designadamente (arts. 5./1, 6./1, 11./1). Naturalmente que o costume poder valer, face da lei, como uso, nos casos em que os usos relevam face da lei. A remisso legal para os usos , em larga medida, uma forma encoberta de permitir a relevncia do costume, sem, porm, reconhecer a sua existncia. 446

99. Aplicao pelos rgos pblicos Entendo que os rgos pblicos de aplicao do Direito esto sujeitos s normas sobre a produo jurdica e aos critrios de hierarquizao das fontes expressamente estabelecidos na Constituio e, em princpio, na lei ordinria, ou que deles se podem inferir. Por conseguinte, os tribunais judiciais e outros rgos pblicos devem decidir os casos que lhes so submetidos segundo a lei e, nos casos em que a lei o permite, segundo o costume (o que inclui os casos em que a lei remete para os usos). Os rgos pblicos devem aplicar o costume praeter legem dentro dos limites fixados pelos valores fundamentais e princpios gerais do sistema.
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Os rgos pblicos no devem aplicar costume contra legem. Em todo o caso, a aplicarem lei contrria ao costume, estes rgos podero ter em conta a divergncia entre a determinao legal e a regra consuetudinria.

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100. Usos Os usos so meras prticas sociais reiteradas, regularidades sociais, que no so acompanhadas de uma convico de vinculatividade. Porque a simples normalidade social no geradora de normatividade, os usos nunca so fonte imediata do Direito. Os usos so fonte mediata do Direito quando uma regra legal ou consuetudinria lhes confere fora jurdica. Do n. 1 do art. 3. do CC consta uma disposio genrica neste sentido: Os usos que no forem contrrios aos princpios da boa f so juridicamente atendveis quando a lei o determine. Mesmo nos casos em que a lei remeta para os usos, s sero positivados os usos que forem conformes com os valores 449 fundamentais e os princpios gerais da ordem jurdica.

Eis alguns exemplos de remisses feitas por regras do CC para os usos: arts. 763./1; 885./2; 937.; 1037./1, 1081./2; 1163. e 2326.. Como exemplos de remisses para os usos contida noutros diplomas, pode referir-se: - o art. 317. do Cdigo da Propriedade Industrial, que define a concorrncia desleal como acto de concorrncia contrrio s normas e usos honestos de qualquer ramo de actividade econmica; - o art. 1. do Cdigo do Trabalho que sujeita o contrato de trabalho aos usos laborais que no contrariem o princpio da boa f.

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Com esta tcnica remissiva a lei confere vigncia normativa a prticas sociais que tm a sua prpria dinmica de desenvolvimento. No se trata pois de uma receo do contedo dos usos pela lei. A remisso para os usos pode ter o mais variado alcance: tanto pode abranger genericamente todo um ramo do Direito, como suceder no caso de o Direito Comercial remeter subsidiariamente para os usos do comrcio, como restringir-se a um aspeto parcelar de um determinada relao tpica, passando por vrias hipteses intermdias. Contrariamente ao que se verifica noutros sistemas, no Direito portugus o Direito Comercial no atribui genericamente aos usos o valor de fonte subsidiria.
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No que concerne s remisses operadas no regime das obrigaes voluntrias, verifica-se, na maior parte dos casos, que os usos so aplicveis a ttulo supletivo, cedendo perante diferente estipulao das partes, e a ttulo subsidirio relativamente lei. Mas nada impede o legislador de conferir aos usos o valor de Direito imperativo e h casos em que a lei lhes atribui valor superior s regras legais supletivas cf. art. 885./2 (lugar do pagamento do preo da venda). Alm dos casos em que a lei remeta para os usos no haver outros modos de relevncia jurdica dos usos? Tero os usos uma funo interpretativa e integrativa do negcio jurdico?

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Embora o Direito portugus vigente no se refira expressamente ao valor interpretativo dos usos, ser igualmente necessrio t-los em conta na determinao do sentido que declarao pode normalmente ser atribudo no trfico negocial (art. 236. CC e art. 11. do DL n. 446/85, de 25/10). Os usos relevam aqui como elemento de interpretao do negcio jurdico, apreciado pelo intrprete a par de quaisquer outros elementos que possam relevar para o efeito, com vista a esclarecer o que normal e razovel. Esta apreciao no pressupe a atribuio de valor normativo aos usos em causa.

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Quanto integrao da declarao negocial, o Cdigo Civil portugus no reconhece expressamente a relevncia dos usos (art. 239.). Repare-se que s h um problema de integrao quando se verificar uma lacuna do negcio jurdico, i.e., um ponto omisso que no contemplado pelas clusulas do contrato, por regras jurdicas ou por usos positivados por remisso legal. Quando a lei no remete para os usos, estes s podem relevar para a integrao no quadro definido pelo art. 239. que manda atender vontade que as partes teriam tido se houvessem previsto o ponto omisso, i.e, vontade hipottica, ou de acordo com os ditames da boa f, quando outra seja a soluo por eles imposta.
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Perante o disposto neste preceito, a maioria dos autores no atribui aos usos o papel de um critrio autnomo de integrao do negcio jurdico, o que no obsta a que os usos possam ser tidos em conta como elemento para estabelecer a vontade hipottica e, porventura, no apuramento dos limites que lhes sejam colocados pela boa f. Neste contexto, os usos relevam como meros elementos de facto que o intrprete aprecia livremente na reconstituio daquilo que seria a vontade normal e razovel das partes se o ponto omisso lhes tivesse ocorrido. Tambm este modo de relevncia no envolve a atribuio de valor normativo aos usos.

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Creio que os usos podem ainda relevar nos casos em que a lei remete para padres sociais de conduta, por exemplo, quando, no art. 487. CC, manda atender diligncia de um bom pai de famlia em matria de responsabilidade civil.

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CAP. IV - A JURISPRUDNCIA 101. A viso clssica do papel da jurisprudncia 102. A elaborao jurisprudencial do Direito 103. A uniformizao da jurisprudncia

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101. A viso clssica do papel da jurisprudncia

O termo jurisprudncia polissmico. Pode significar, designadamente, para designar a Cincia do Direito (por exemplo, quando se fala de jurisprudncia dos interesses trata-se da Cincia Jurdica baseada numa determinada orientao metodolgica), ou as decises dos tribunais. Neste segundo sentido, jurisprudncia pode significar o conjunto das decises dos tribunais, uma orientao seguida numa srie significativa de decises ou qualquer deciso jurisdicional. So estas duas ltimas acees as que relevam quando se coloca a questo de saber se a jurisprudncia fonte do Direito.
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Como foi anteriormente assinalado, a funo jurisdicional do Estado consiste na aplicao do Direito por rgos independentes e colocados numa posio de imparcialidade (cf. art. 203. CRP). Em regra, o ato jurisdicional concreto: define uma situao jurdica concreta, no cria uma regra geral e abstrata. O exerccio da funo jurisdicional culmina no julgamento: a deciso judicial ou sentena resolve, em regra, um caso concreto, definindo as situaes jurdicas em causa por forma definitiva. Mas esta regra admite excees: como adiante veremos, o ato jurisdicional pode ter carter normativo e no ter relevncia num caso concreto.
459

A jurisprudncia, enquanto atividade de aplicao do Direito em casos concretos, no poder ser uma fonte de Direito complementar, subsidiria de outras fontes? Qual o significado de cada deciso judicial para casos semelhantes que no futuro sejam apreciados pelo mesmo tribunal ou por outros tribunais? A este respeito h dois sistemas bsicos: o do Common Law e o da famlia romano-germnica. Na famlia do Common Law vigora o sistema do precedente: as decises dos tribunais superiores constituem precedente relativamente vinculativo, pelo menos para os tribunais inferiores (doutrina stare decisis). Pelo contrrio, na famlia romano-germnica, os tribunais no esto formalmente vinculados a decidir em conformidade com as decises anteriormente proferidas em casos semelhantes, 460 mesmo por tribunais superiores.

Em regra, a deciso s tem importncia imediata para o caso concreto a resolver. No entanto, a soluo dada num caso concreto pretende ser vlida face do sistema jurdico, pretende ser a interpretao correta de dada lei ou a integrao da lacuna com recurso analogia, concretizao de princpios jurdicos ou, em ltimo caso, criao de uma soluo compatvel com o sistema. Por conseguinte, cada deciso encerra em si a afirmao de que casos semelhantes devem, no futuro, ser resolvidos do mesmo modo. A soluo, se correta for, deve valer para o futuro. Corresponde prtica judiciria que o mesmo tribunal superior tende para a continuidade da sua jurisprudncia, e que os tribunais inferiores tendem a respeitar a jurisprudncia do tribunal superior. 461

Enquanto no ocorrerem modificaes legislativas ou sociais que alterem o contexto da soluo jurdica, a jurisprudncia tende, no seu conjunto, para a constncia e a uniformidade. O prprio Cdigo Civil obriga o julgador a ter em considerao todos os casos que meream tratamento anlogo, a fim de obter uma interpretao e aplicao uniformes do Direito (art. 8./3), que constitui uma imposio do princpio da igualdade. Esta constncia e uniformidade propiciadora de certeza jurdica e previsibilidade de solues. Os juristas confiam nas solues consolidadas na jurisprudncia e, atravs deles, a generalidade dos interessados baseiam nestas solues a sua conduta. Todos acabam por ver a um Direito vigente, por vezes designado Direito jurisprudencial, ou mais amplamente, um Direito dos juristas. 462

No h, porm, vinculao formal ao precedente. Sempre que um tribunal tem de resolver um caso, possvel que, ao reexaminar a soluo at a dada, obtenha a convico segura que a soluo no correta e que, apesar da confiana entretanto depositada na jurisprudncia firmada, deve proferir uma deciso de sentido diferente. No so raros os casos de uma viragem na jurisprudncia, embora, por vezes, estas viragens constituam uma adaptao evoluo da ordem jurdica ou do circunstancialismo social envolvente.

463

102. A elaborao jurisprudencial do Direito

Desde o sculo XIX que o papel da jurisprudncia tem sido de crescente importncia na maioria dos sistemas da famlia romanogermnica: na uniformizao da interpretao; na adaptao do Direito legislado, designadamente de cdigos que datam do sculo XIX ou do incio do sculo XX, evoluo social; no desenvolvimento de novas solues para novos problemas jurdicos. Muitas das solues que constam dos cdigos civis mais recentes, como o caso do portugus, foram desenvolvidas e afirmadas como Direito vigente pela jurisprudncia e pela doutrina anteriores.

464

Embora as decises no vinculem formalmente, poderia pensar-se, em todo o caso, numa vinculao de facto. Geralmente, porm, no uma deciso isolada que vincula a soluo de casos futuros, mas um desenvolvimento jurisprudencial, que, caso a caso, vai paulatinamente esboando uma regra geral. Face efetividade que as regras formadas pela jurisprudncia uniforme e constante alcanam, coloca-se a questo da sua vigncia; por outras palavras, se a jurisprudncia fonte do Direito. Esta questo recebe trs respostas.

465

Aqueles que se mantm fiis ao dogma da exclusividade da lei respondem liminarmente pela negativa. A jurisprudncia seria s uma fonte de conhecimento jurdico que revelaria o sentido do Direito vigente. A jurisprudncia poder ser, quando muito, fonte (mediata) de Direito, nos casos em que a lei o declare, como dispunha o art. 2. CC. Observe-se que, com a evoluo entretanto verificada, s a Constituio pode atribuir tal valor a atos jurisdicionais. Entendem outros que uma jurisprudncia criativa, uniforme e constante necessariamente fonte do Direito. Com este entendimento converge a posio de MARCELO REBELO DE SOUSA.

466

Enfim, sustenta uma terceira corrente que, alm dos casos em que a Constituio atribua fora obrigatria geral a decises judiciais, as regras desenvolvidas pela jurisprudncia s se positivam, s ganham validade normativa, quando integrem um costume jurisprudencial, nos termos atrs apresentados. Para esta terceira doutrina, no basta uma jurisprudncia uniforme e constante, preciso que ela gere uma convico geral, por parte dos interessados, de que a soluo aplicada pelos tribunais juridicamente vinculante. Diferentemente, a segunda posio levar a admitir, como jurdicas, solues que sendo de facto respeitadas pelos tribunais, no so reconhecidas socialmente, e que, por esta razo, no constituem verdadeiros critrios de conduta, mas to-somente critrios de deciso.
467

Sem aprofundarmos o ponto, assentemos em que as solues desenvolvidas pela jurisprudncia podero converter-se em regras jurdicas, no s nos casos em que a Constituio o admita, como tambm, pelo menos, quando se forme um costume jurisprudencial.

468

103. A uniformizao da jurisprudncia

A uniformidade das diferentes decises judiciais que recaem sobre casos semelhantes importante para a certeza jurdica e previsibilidade das decises judiciais, para a realizao do princpio da igualdade, para o desenvolvimento do Direito e para facilitar a administrao da justia. pois normal que se instituam processos de uniformizao da jurisprudncia. Antes da declarao de inconstitucionalidade dos assentos havia dois processos de uniformizao da jurisprudncia. O primeiro era o julgamento do recurso de revista ou agravo com interveno de todos os juzos da seco ou em reunio conjunta de seces do STJ. Esta possibilidade encontrava-se prevista nos arts. 728./3 e 762./3 CPC.
469

A deciso proferida sobre este recurso no criava por si uma regra geral vinculativa, embora tenha havido uma deciso do STJ em que este se considerou vinculado por um acrdo proferido nessas condies. O segundo processo de uniformizao correspondia ao instituto do assento, desde logo previsto no art. 2. CC. O assento resultava de uma deciso com fora obrigatria geral, i.e., que criava uma regra geral vinculativa. Esta deciso era proferida com base num recurso extraordinrio dirigido ao Tribunal pleno, que reunia simultaneamente todas as seces do STJ, para uniformizao da jurisprudncia nos termos dos arts. 763. e segs. CPC ento vigentes. Tambm em Processo Penal e no Processo Administrativo h um recurso extraordinrio para uniformizao da jurisprudncia que adiante examinaremos. 470

Constituiu ponto controverso se os assentos eram regras de fonte legal ou jurisprudencial. Segundo o entendimento dominante, defendido designadamente por MARCELO CAETANO, OLIVEIRA ASCENSO, JORGE MIRANDA, AFONSO QUEIR, MARCELO REBELO DE SOUSA e BARBOSA DE MELO o assento teria natureza jurisprudencial. Em sentido prximo se pronunciou tambm ANTUNES VARELA. A favor da tese contrria militou CASTANHEIRA NEVES, argumentando com base nos atributos do assento enquanto ato normativo. Tambm MENEZES CORDEIRO se pronunciou, num primeiro momento, neste sentido.

471

Parece de preferir o entendimento dominante: embora o assento fosse um ato normativo de um rgo do poder poltico, era um ato jurisdicional, e no uma lei, porque resultava de uma interpretao, integrao ou desenvolvimento do Direito estritamente subordinado ao sistema jurdico, por parte de um rgo imparcial. Outro ponto controverso foi o da constitucionalidade do assento. O STJ decidiu reiteradamente no sentido da constitucionalidade. Era tambm esta a posio da doutrina dominante. Em sentido contrrio, CASTANHEIRA NEVES veio defender a inconstitucionalidade, e esta tese veio a fazer vencimento no Ac. n. 810/93, do TC, secundado pelos Acs. N.s 407/94, 472 410/94 e 743/96.

Segundo o entendimento do TC, sendo funo dos assentos interpretar ou integrar autenticamente as leis (i.e., fazer interpretao ou integrao vinculativa para todos), a norma que lhes atribui fora obrigatria geral viola o art. 115./5 CRP, aditado pela reviso de 1982, na redao anterior reviso de 1997, que corresponde ao atual art. 112./5: Nenhuma lei pode criar outras categorias de actos legislativos ou conferir a actos de outra natureza o poder de, com eficcia externa, interpretar, integrar, modificar, suspender ou revogar qualquer dos seus preceitos. Este preceito probe no s a criao de outras categorias de atos legislativos mas tambm que a lei confira a atos de outra natureza uma funo de interpretao ou integrao autntica. S os atos legislativos tipificados no n. 1 do artigo podem realizar esta funo. 473

O acrdo tambm afirma que a impossibilidade de modificar o assento impede a evoluo da jurisprudncia e contraria manifestamente o sentido mais autntico da funo jurisdicional. Do acrdo no decorre que o instituto do assento seja, no seu conjunto, inconstitucional. O assento ser constitucional se no tiver fora vinculativa geral e estiver sujeito, em princpio, contradita das partes e modificabilidade pelo tribunal que o proferiu. Decorre de outra passagem do acrdo, que no pacfica, conforme resulta de uma declarao de voto, que o assento poderia continuar a vincular os tribunais hierarquicamente subordinados . A uniformizao da jurisprudncia por deciso vinculativa no viola a independncia dos tribunais.
474

O ac. n. 743/96, do TC, declarou a inconstitucionalidade com fora obrigatria geral do art. 2. CC, na parte em que atribui aos tribunais competncia para fixar doutrina com fora obrigatria geral. Entretanto o art. 2. CC fora revogado pelo art. 4./2 do DL n. 329-A/95, de 12/12, que reformou o Cdigo de Processo Civil. Mas esta revogao s produziu efeitos em 1/1/97, por fora do DL n. 180/96. O DL n 329-A/95 no se limitou, porm, a conformar o regime do assento com a jurisprudncia constitucional. A reforma do Cdigo de Processo Civil aboliu os assentos, por considerar desnecessria a instituio de mecanismos processuais que facultassem a reviso do decidido e que a normal autoridade e fora persuasiva da deciso do STJ, obtida no julgamento ampliado de revista, ser suficiente para assegurar satisfatoriamente a uniformidade 475

Pode duvidar-se da bondade desta soluo, porque o assento, ainda que limitado a uma eficcia interna e sujeito a modificao, propiciaria maior certeza jurdica e previsibilidade de solues que um julgamento ampliado que, segundo parece, no vincula os tribunais inferiores na deciso de casos futuros. Qual o valor dos assentos proferidos antes da entrada em vigor do DL n. 329-A/95? O art. 17./2 deste diploma veio estabelecer que os assentos j proferidos tm o valor dos acrdos proferidos em julgamento ampliado. Portanto, os assentos j proferidos perdem retroativamente a sua fora obrigatria geral, deixando de ser fontes do Direito. Mas este preceito gerou controvrsia na doutrina, da qual 476 referirei trs posies.

MENEZES CORDEIRO entende que este preceito est ferido de inconstitucionalidade orgnica porque implica a revogao de assentos que dizem respeito a matria de competncia exclusiva da Assembleia da Repblica e de inconstitucionalidade material por no ressalvar os direitos adquiridos. Em sentido contrrio se pronunciou TEIXEIRA DE SOUSA, por entender que a competncia para legislar sobre os assentos no depende da competncia para legislar sobre a matria regulada pelo assento e que o art. 17./2 no prejudica os efeitos j produzidos pelos assentos. Quanto aos assentos proferidos na vigncia do art. 115./5 CRP (que corresponde ao atual art. 112./5), verifica-se, porm, que por fora da declarao de inconstitucionalidade s fica ressalvado o efeito de caso julgado. 477

Uma terceira posio, defendida por OLIVEIRA ASCENSO, vai no sentido de o art. 17./2 do DL n 329-A/95 s poder aplicar-se aos assentos proferidos a partir da entrada em vigor do art. 115./5 CRP, pois foi a inconstitucionalidade dos assentos a sua causa prxima. O art. 17./2 no atingiria as situaes j constitudas ao abrigo destes assentos, e, da passagem do Acrdo n. 743/96, em que se considera que o pedido mantm utilidade, por a norma do art. 2. CC ainda se encontrar em vigor, infere que o TC no teria querido, com a declarao de inconstitucionalidade, atingir as situaes j constitudas. Embora com algumas dvidas, inclino-me mais para o entendimento defendido por TEIXEIRA DE SOUSA. Tambm o Tribunal Constitucional j se pronunciou a favor da constitucionalidade do preceito. 478

Portanto, os assentos proferidos antes da entrada em vigor do DL n. 329-A/95 perderam a sua fora obrigatria geral, havendo que distinguir conforme foram proferidos antes ou depois da entrada em vigor do ento art. 115./5 CRP. Os efeitos j produzidos dos assentos proferidos antes no so prejudicados. Dos efeitos produzidos por assentos proferidos depois s no so prejudicados os que constituam caso julgado. Desde 1996 at entrada em vigor do DL n. 303/2007, de 24/8, passou a existir um nico processo de uniformizao da jurisprudncia civil: o julgamento ampliado de revista ou de agravo, nos termos dos arts. 732.-A, 732.-B e 763./2 CPC.

479

A partir da entrada em vigor deste diploma o julgamento ampliado de revista (arts. 732.-A e 732.-B CPC) passou a coexistir com o recurso extraordinrio para uniformizao de jurisprudncia previsto nos arts. 763. e segs. CPC. O julgamento ampliado de revista feito com a interveno do plenrio das seces cveis do Supremo Tribunal de Justia. O Presidente do Supremo Tribunal de Justia determina, at prolao do acrdo (i.e., ao proferimento do acrdo), que o julgamento do recurso se faa com interveno do pleno das seces cveis, quando tal se revele necessrio ou conveniente para assegurar a uniformidade da jurisprudncia (art. 732.A/1).

480

Pode ser requerido por qualquer das partes e deve ser proposto pelo relator, por qualquer dos adjuntos, pelos presidentes das seces cveis ou pelo Ministrio Pblico. (art. 732.-A/2). O relator, ou qualquer dos adjuntos, prope obrigatoriamente o julgamento ampliado de revista quando verifique a possibilidade de vencimento de soluo jurdica que esteja em oposio com jurisprudncia uniformizada, no domnio da mesma legislao e sobre a mesma questo fundamental de Direito (art. 732.-A/3). O Tribunal Constitucional j decidiu pela no inconstitucionalidade da norma do art. 732.-A quando interpretada no sentido de que o requerimento das partes apenas pode ser apresentado at prolao do acrdo que julga a revista (acs. n.s 261/02 e 383/09).
481

Enquanto o assento pressupunha uma contradio entre dois acrdos, o julgamento ampliado de revista visa prevenir um eventual conflito jurisprudencial. O acrdo proferido em julgamento ampliado no vincula o STJ a decidir no mesmo sentido em casos futuros (cf. art. 732.-B/2 CPC). J controverso se este acrdo vincula formalmente os tribunais inferiores. O STJ tem entendido que sim. Ao passo que o Tribunal Constitucional entendeu, no ac. n. 575/98, que o acrdo proferido em julgamento ampliado s obrigatrio no processo a que diz respeito. Fora do respetivo processo tem a fora persuasiva que lhe advm de ser uma deciso do STJ com a interveno do plenrio das seces cveis. um mero precedente judicial qualificado.
482

Com efeito, a lei no fundamenta a vinculatividade do acrdo proferido em julgamento ampliado para os tribunais inferiores. Sucede, porm, que a deciso proferida por tribunais inferiores contra jurisprudncia uniformizada pelo STJ admite sempre recurso (art. 678./2/c CPC). Se isto no implica que o acrdo proferido em julgamento ampliado vincule formalmente os tribunais inferiores na deciso de casos futuros, significa, pelo menos, que h um controlo efetivo da conformidade das decises dos tribunais inferiores com a jurisprudncia uniformizada. controverso se estes acrdos so fontes do Direito, uma vez que no tm fora obrigatria geral, mas apenas um esquema de controlo da conformidade das decises dos tribunais inferiores por via de recurso. Em sentido afirmativo se pronuncia MENEZES CORDEIRO. 483

Nos termos do art. 723.-B/5 CPC e do art. 3./2/i) da Lei n. 74/98 o acrdo publicado na 1. srie do DR. Se estes acrdos no so fontes do Direito estranho este regime de publicao, como observa OLIVEIRA ASCENSO. O DL n. 303/2007 veio introduzir um recurso extraordinrio para uniformizao de jurisprudncia nos arts. 763. e segs. CPC, que permite s partes suscitar um conflito de jurisprudncia perante o Supremo Tribunal de Justia, como vista a uniformizao da jurisprudncia, quando o presidente do Supremo tenha omitido a determinao do julgamento ampliado de revista.

484

As partes podem interpor recurso para o pleno das seces cveis do Supremo Tribunal de Justia quando o Supremo proferir acrdo que esteja em contradio com outro anteriormente proferido pelo mesmo tribunal, no domnio da mesma legislao e sobre a mesma questo fundamental de Direito (art. 763./1). Este recurso extraordinrio porque pressupe o trnsito em julgado do acrdo recorrido (art. 763./2) e interposto no prazo de 30 dias a contar do trnsito em julgado do acrdo recorrido (art. 764./1). O recurso tambm deve ser interposto pelo Ministrio Pblico, mesmo quando no seja parte na causa, mas, neste caso, no tem qualquer influncia na deciso desta, destinando-se unicamente emisso de acrdo de uniformizao sobre o conflito de jurisprudncia (art. 766.). O recurso no admitido se a orientao perfilhada no acrdo recorrido estiver de acordo com jurisprudncia uniformizada do Supremo Tribunal de Justia (art. 763./3).
485

Enquanto o recurso ampliado de revista um recurso ordinrio interposto da deciso de um Tribunal de Relao ou de uma sentena do tribunal de 1. instncia de que se tenha interposto recurso per saltum (art. 725. CPC) que visa prevenir o eventual conflito jurisprudencial, o recurso extraordinrio para a uniformizao de jurisprudncia interposto de um acrdo do Supremo Tribunal de Justia e visa resolver um conflito jurisprudencial, visto que pressupe necessariamente uma contradio entre este acrdo e outro acrdo do mesmo tribunal. Quanto vinculao dos tribunais inferiores pela deciso proferida neste recurso para a uniformizao da jurisprudncia, bem como sua publicao, aplicam-se as consideraes tecidas a respeito dos acrdos proferidos em julgamento ampliado de revista. 486

Nos arts. 437. e segs. do C. Proc. Penal encontra-se tambm consagrado um processo de uniformizao. Prev-se aqui que quando no domnio da mesma legislao o STJ proferir dois acrdos que, relativamente mesma questo de Direito, assentam em solues opostas, cabe recurso para o pleno das seces criminais, do acrdo proferido em ltimo lugar (art. 437./1). tambm admissvel o recurso quando um Tribunal de Relao proferir acrdo que esteja em oposio a outro acrdo da Relao, ou do STJ, se dele no for admissvel recurso ordinrio, salvo se a orientao perfilhada naquele acrdo estiver de acordo com a jurisprudncia j anteriormente fixada pelo STJ (art. 437./2). O recurso pode ser interposto pelo arguido, pelo assistente ou pelas partes civis e obrigatrio para o Ministrio Pblico 487 (art. 437./5).

Trata-se aqui de um recurso extraordinrio que interposto no prazo de 30 dias a contar da data do trnsito em julgado do acrdo proferido em ltimo lugar (art. 438/1 C. Proc. Penal). O acrdo publicado na 1. srie do DR (art. 444./1 e art. 3./2/i da L n. 74/98). At reforma de 1998 a deciso proferida neste recurso constitua jurisprudncia obrigatria para os tribunais judiciais, o que parecia configurar um assento com eficcia meramente interna, i.e., que s vincula na hierarquia dos tribunais comuns e modificvel. Mas com a reforma operada em 1998, esta deciso deixou de constituir jurisprudncia obrigatria, embora os tribunais judiciais devam fundamentar as divergncias relativamente jurisprudncia firmada naquela deciso (art. 445./3).
488

Alm disso, admissvel recurso direto para o STJ de qualquer deciso proferida contra jurisprudncia por ele fixada, a interpor no prazo de 30 dias a contar do trnsito em julgado da deciso recorrida (art. 446./1). Numa variante deste processo de uniformizao, o ProcuradorGeral da Repblica pode determinar que seja interposto recurso para fixao da jurisprudncia de deciso transitada em julgado h mais de 30 dias (art. 447./1). Neste caso a deciso no tem eficcia no processo em que o recurso tiver sido interposto (art. 447./3).

489

O Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos tambm prev dois processos de uniformizao da jurisprudncia. O primeiro o julgamento ampliado do recurso, que julgado com interveno de todos os juzes que integram a seco do Supremo Tribunal Administrativo ou do Tribunal Central Administrativo (art. 148. C. Proc. Trib. Adm.). Este processo tem natureza preventiva, visando prevenir um conflito jurisprudncia. O segundo o recurso de uniformizao de jurisprudncia quando sobre a mesma questo fundamental de direito exista contradio entre acrdo do Tribunal Central Administrativo e acrdo anteriormente proferido pelo mesmo tribunal ou pelo Supremo Tribunal Administrativo ou entre dois acrdos do Supremo Tribunal Administrativo (art. 152./1).
490

104. Decises com fora obrigatria geral

Com a supresso dos assentos no foram eliminados todos os atos jurisdicionais com fora obrigatria geral. O Tribunal Constitucional pode declarar a inconstitucionalidade ou a ilegalidade de normas com fora obrigatria geral nos termos do art. 281. CRP. Esta declarao tem lugar na fiscalizao sucessiva abstrata da constitucionalidade e da legalidade, i.e., a fiscalizao que posterior entrada em vigor da lei e independentemente da aplicao dessa lei a qualquer caso concreto.

491

A declarao pode ter por objeto (art. 281./1): - a inconstitucionalidade de quaisquer normas; - a ilegalidade de quaisquer normas constantes de acto legislativo com fundamento em violao de lei com valor reforado; - a ilegalidade de quaisquer normas constantes de diploma regional, com fundamento em violao do estatuto da regio autnoma; - a ilegalidade de quaisquer normas constantes de diploma emanado dos rgos de soberania com fundamento em violao dos direitos de uma regio consagrados no seu estatuto.

492

Nos termos do art. 281./3, o TC tambm aprecia e declara, com fora obrigatria geral, a inconstitucionalidade ou a ilegalidade de qualquer norma, desde que tenha sido por ele julgada inconstitucional ou ilegal em trs casos concretos. Estas decises so publicadas na 1. srie do Dirio da Repblica (art. 119./1/g CRP e art. 3/2/h da Lei n 74/98). Estas decises tm fora obrigatria geral, porque vinculam tanto os particulares como os rgos do poder poltico, incluindo os tribunais (ver art. 282 CRP). Estas decises so indiscutivelmente fonte do Direito. Esta fonte do Direito jurisprudencial. O Tribunal Constitucional exerce uma funo jurisdicional quando declara a inconstitucionalidade ou a ilegalidade, porque esta deciso se fundamenta na aplicao da Constituio ou da lei.
493

Temos aqui um ato jurisdicional normativo sem relao com um caso concreto. Assim se explica que o TC no possa revogar o seu acrdo e substitu-lo por outro em sentido diferente. Tratando-se do exerccio de uma funo jurisprudencial, a aplicao do Direito esgota-se com a declarao com fora obrigatria geral. O acrdo deve ter a estabilidade prpria das decises judiciais. Outra hiptese de deciso com fora obrigatria geral, que no examinarei aqui, a da declarao de ilegalidade de uma norma regulamentar pelos tribunais administrativos (arts. 72. e segs. do Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos). Estas decises so publicadas na 1. srie do Drio da Repblica (art. 119/1/g 2. parte CRP e art. 3./2/i e r da L n. 74/98, alterada pela L n. 26/2006, de 30/6). 494

Nestes casos a jurisprudncia uma fonte mediata do Direito com relevncia negativa: determina a invalidade da norma declarada inconstitucional ou ilegal.

495

CAP. V - A CINCIA DO DIREITO 105. A cincia jurdica como fonte de conhecimento jurdico
No s os titulares de rgos pblicos de tutela jurdica, mas tambm as pessoas que exercem outras profisses jurdicas, tm de interpretar o Direito vigente, integrar as suas lacunas e realizar outras tarefas que vo alm de uma aplicao mecnica de regras jurdicas predefinidas, realizando uma atividade criativa. Pensamos nos docentes de Direito, nos advogados e noutros juristas. Estas profisses jurdicas no ocupam uma posio semelhante do juiz, que exerce a funo jurisdicional, mas a sua atividade pode ter grande influncia no desenvolvimento da ordem jurdica.
496

Tradicionalmente, chama-se a ateno para a importncia assumida pelas opinies ou pareceres formulados pelos autores, a sua doutrina. Estas opinies e pareceres constam dos mais variados estudos jurdicos, por exemplo, tratados, manuais, monografias, cdigos anotados, pareceres junto aos processos, etc. A doutrina foi um importante modo de criao de regras no Direito Romano e durante a sua receo na Europa. A criao de regras jurdicas pela doutrina resultou ento da autoridade do parecer dado por certo jurisconsulto ou do valor reconhecido s solues defendidas pelo conjunto dos autores. No primeiro caso est a resposta dada pelos jurisconsultos romanos investidos do ius publice respondendi, a que era reconhecida por si fora vinculativa.
497

Para o segundo, cita-se a importncia que foi concedida communis opinio doctorum, a opinio comum dos doutores, no Direito europeu, na poca medieval. A partir de finais do sc. XIX, o juspositivismo veio estabelecer uma diferena clara entre o Direito positivo e as solues ou construes doutrinais, negando cincia do Direito o estatuto de fonte do Direito. No entanto, a importncia da doutrina na evoluo do Direito continuou a ser notria. Refira-se, a ttulo de exemplo, que muitas das solues que hoje constam do CC de 1966 foram avanadas por professores de Direito, e impuseram-se como Direito vigente, embora representassem desenvolvimentos no contidos no Cdigo de Seabra. Que dizer sobre a atual importncia da Cincia Jurdica para a 498 criao do Direito?

A Cincia Jurdica influencia a atividade legislativa, a jurisprudncia e o trfico negocial. O que coloca de novo a questo de saber se, na atualidade, este trabalho criativo de desenvolvimento do Direito vigente representa um modo de criao de regras jurdicas. Parece que a resposta deve ser negativa. Os contributos da Cincia do Direito no constituem, de per si, novas regras jurdicas. Os tribunais no esto vinculados a decidir em conformidade com a doutrina mesmo quando esta no seu conjunto defenda determinada soluo (neste caso usual dizer-se que a doutrina pacfica).

499

Para que as solues propostas pelos autores se positivem necessrio que o legislador as acolha ou que a sociedade as reconhea como vinculativas. Normalmente, este reconhecimento passa pela adeso da jurisprudncia e pela eventual formao de um costume jurisprudencial. Em suma, a cincia do Direito no fonte do Direito em sentido tcnico-jurdico; uma fonte de conhecimento jurdico, que colabora na criao e desenvolvimento do Direito por via da sua influncia sobre as fontes de produo jurdica.

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