Garantas y Derechos Fundamentales

Dr. Carlos Muoz Rocha Director General de Posgrados UNITEC

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Cules son los derechos fundamentales? La primera respuesta es la que ofrece la teora del derecho. En el pleno tericojurdico la definicin ms fecunda de los derechos fundamentales es, la que los identifica con los derechos que estn adscritos universalmente en todos en cuanto personas, o en cuanto ciudadanos o personas en capacidad de obrar, y que son por tanto indispensables e inalienables.

La segunda respuesta es la que ofrece el derecho positivo, es decir, la dogmtica constitucional o internacional. Son derechos fundamentales, en el ordenamiento italiano o alemn, los derechos universales e indispensables establecidos por el derecho positivo italiano o alemn. Son derechos fundamentales, en el ordenamiento internacional, los derechos universales e indispensables establecidos en la Declaracin universal de los derechos humanos de 1948, en los Pactos internacionales de 1966 y en las dems convenciones internacionales sobre los derechos humanos.

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La tercera respuesta, es la que ofrece la filosofa poltica, y se refiere a la pregunta de qu derechos deben ser garantizados como fundamentales. Se trata de una respuesta de tipo no asertivo sino normativo. Por eso, para fundarla racionalmente, debemos formular los criterios meta-ticos y meta-polticos idneos para identificarlos. Sumariamente, pueden ser indicados tres criterios axiolgicos, sugeridos por la experiencia histrica del constitucionalismo, tanto estatal como internacional. El primero de estos criterios es el del nexo entre derechos humanos y paz instituido en el prembulo de la Declaracin universal de 1948. Deben estar garantizados como derechos fundamentales todos los derechos vitales cuya garanta es condicin necesaria para la paz: el derecho a la vida y a la integridad personal, los derechos civiles y polticos, los derechos de libertad, pero tambin, en un mundo en el que sobrevivir es cada vez menos un hecho natural y cada vez ms un hecho artificial, los derechos sociales para la supervivencia.

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El segundo criterio, particularmente relevante para el tema de los derechos de las minoras, es el del nexo entre derechos e igualdad. La igualdad es en primer lugar igualdad en los derechos de libertad, que garantizan el igual valor de todas las diferencias personales de nacionalidad, de sexo, de lengua, de religin, de opiniones polticas, de condiciones personales y sociales, que hacen de cada persona un individuo diferente a todos los dems y de cada individuo una persona igual a todas las otras; y es, en segundo lugar, igualdad en los derechos sociales, que garantizan la reduccin de las desigualdades econmicas y sociales. El tercer criterio es el papel de los derechos fundamentales como leyes del ms dbil. Todos los derechos fundamentales son leyes del ms dbil como alternativa a la ley del ms fuerte que regira en su ausencia: en primer lugar el derecho de la vida, contra la ley de quien es ms fuerte fsicamente; en segundo lugar los derechos de inmunidad y de libertad, contra el arbitrio de quien es ms fuerte polticamente; en tercer lugar los derechos sociales, que son derechos a la supervivencia contra la ley de quien es ms fuerte social y econmicamente.

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Derechos fundamentales y paz. El derecho a la autodeterminacin de los pueblos. Comencemos por el primer criterio, el del nexo entre derechos fundamentales y paz. La paz interna es asegurada por la garanta de todos los derechos cuya violacin sistemtica justifica no el disenso sino el conflicto, hasta el ejercicio, como proclamaban muchas constituciones del siglo XVII, del derecho de resistencia. Debe ser tenido en cuenta, aspecto que dramticamente ha sido puesto de manifiesto en la guerra de Kosovo. Se trata de la naturaleza y de los lmites de ese especfico derecho que es el derecho a la autodeterminacin de los pueblos.

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Derechos fundamentales e igualdad. Las diferencias culturales. Justamente sobre el tema de la relacin entre constitucin y diferencias culturales muchos han manifestado reservas, no digamos respecto a la perspectiva de un constitucionalismo mundial, sino incluso respecto a la idea de una Constitucin europea. Una de las objeciones que se han formulado a ese proyecto por ejemplo, por Dieter Grima y por Mximo Luciani es que no se dan los presupuestos sociales: que no existe todava un pueblo europeo, o al menos una unidad y una homogeneidad cultural de los diversos pases europeos, y esta homogeneidad es una precondicin de la unificacin poltica y, todava ms, de la estipulacin de una constitucin. Danilo Zolo, a su vez, en referencia al debate abierto en Alemania por Jrgen Habermas y retomando una tesis de Samuel Huntington, ha observado que el proyecto de una democracia ms all de los confines de un Estado nacional no es realista por causa de la falta de cohesin, de vnculos pre-polticos y de una identidad colectiva.

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Propongo llamar garanta a toda obligacin correspondiente a un derecho subjetivo, entendiendo por derecho subjetivo toda expectativa jurdica positiva (de prestaciones) o negativa (de no lesiones) Distinguir, por tanto, entre garantas positivas y garantas negativas. Las garantas positivas consistirn en la obligacin de la comisin, las garantas negativas, en la obligacin de la omisin es decir, en la prohibicin- del comportamiento que es contenido de la expectativa. Son, por tanto, garantas, respectivamente, positivas y negativas, las obligaciones de prestacin y las prohibiciones de lesin correspondientes a esas particulares expectativas que son los derechos subjetivos, sean patrimoniales o fundamentales

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Como es sabido, es una categora metajurdica, toda vez que dicha nocin no pertenece al lxico normativo de ningn texto constitucional, ni de ningn ordenamiento jurdico moderno. Con el trmino derechos fundamentales (Grundrechte) ciertos tericos del derecho europeo se refieren genricamente, a las libertades fundamentales. La filosofa poltica angloamericana, pienso por ejemplo en John Rawls, emplea, por el contrario, la expresin Libertades fundamentales (basic liberties), Ronald Dworkin suele emplear el trmino rights (o, como mucho, moral rights). Por otro lado Gregorio Peces-Barba, que ha dedicado un volumen a los derechos fundamentales, afirma emplear derechos del hombre. Norberto Bobbio, utiliza derechos fundamentales. Ferrajoli ya se haba referido al tema de los derechos fundamentales tanto en su teora assiomatizzata del diritto como en Derecho y razn. En ambos textos, sostena la necesidad de distinguir claramente los derechos fundamentales, en cuanto a capacidad de satisfacer el valor de las personas y realizar su igualdad

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Mientras que los derechos fundamentales [] son condiciones de la identidad de cada uno como persona y/o ciudadano y, por ello, inviolables, inalienables e indisponibles

Ferrajoli propone, por ello, denominar fundamentales a aquellos derechos que, dentro de un determinado mbito normativo lo que no implica, sin embargo, dentro de un especfico ordenamiento positivo -, quedan atribuidos a los sujetos en cuanto a personas o en cuanto a ciudadanos o en cuanto a capaces de actuar.
Fundamentales, en esencia, son aquellos derechos que aparecen reconocidos a favor de determinados sujetos con base en su status y no con base en su actividad negocial. Tales derechos atribuyen facultades jurdicamente no disponibles o inalienables y, por ello, sustradas al intercambio mercantil.

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Una de las cuatro tesis que Ferrajoli pretende fundamentar sobre la base de su definicin formal de los derechos fundamentales es la distincin entre los derechos (fundamentales) y sus garantas. La garanta de los derechos, sostiene, Ferrajoli, es algo muy diferente de su existencia. Un derecho existe si las normas que lo contemplan y de competencia previstas para su produccin. Si un derecho carece de componentes, nos encontramos en presencia de una laguna o incumplimiento normativo (no solamente ante la situacin de hecho) que las autoridades tienen la obligacin Jurdica de colmar. Y esto se refiere, particularmente, sostiene Ferrajoli, a los derechos sociales

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En un ordenamiento jurdico que opera sinrgicamente con un sistema de economa de mercado, el derecho al trabajo no puede ser entendido como pretensin jurdica garantizada por la posibilidad de actuar eficazmente en juicio para su satisfaccin. El derecho al trabajo, aunque sancionado en el nivel constitucional, sigue siendo, en los sistemas de economa de mercado, un derecho no justificable y, por ello, no aplicable por los rganos judiciales con procesos definidos porque ninguna autoridad judicial puede ordenar a nadie, trtese de un sujeto pblico o de un sujeto privado, que ofrezca un puesto de trabajo a otro. El desempleo o desocupacin no son problemas que puedan ser afrontados con instrumentos judiciales, sin forzar las reglas ms elementales de la economa de mercado.

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El derecho al trabajo no basta con fundamentarlo, ni con proclamarlo. Pero tampoco basta protegerlo. El problema no es filosfico ni moral, tampoco jurdico, es un problema cuya solucin depende del desarrollo de la sociedad y desafa incluso a la constitucin ms avanzada y pone en crisis al ms perfecto mecanismo de garanta jurdica. Se trata de una incompatibilidad entre los cdigos funcionales de dos subsistemas sociales primarios: el del derecho y el de la economa. Por ello, mi duda sobre la naturaleza jurdica de los derechos sociales una duda clsica, de Ernst Forsthoff a Piero Calamandrei, no se refiere a una genrica ausencia de los derechos sociales, sino a una imposibilidad funcional de prestarlos, ms all de un umbral notablemente rgido, en el contexto de una economa de mercado.

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Qu derechos son fundamentales?
Dos respuestas 1.- Cules son 2.- Cules deben ser

Una respuesta que podemos llamar iuspositivista, es aquella segn la cual son derechos fundamentales, por ejemplo el ordenamiento italiano, la libertad personal, la libertad de expresin, de reunin y de asociacin, los derechos de la salud, a la educacin y a la seguridad social.
La respuesta de tipo axiolgico o, si se prefiere, iusnaturalista, es que se deben considerar fundamentales, por ejemplo, el derecho a la vida, la libertad de conciencia, las otras libertades civiles, los derechos a la subsistencia y otros similares, gracias a los cuales se aseguran la dignidad de la persona, o la igualdad, la paz u otros valores tico-polticos que se decida, precisamente, asumir como fundamentales.

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Qu derechos La primer respuesta es una tesis jurdica de dogmtica positiva. La son segunda es una tesis moral o poltica, de filosofa de la justicia. fundamentales? Las dos respuestas tienen en comn el hecho de decirnos no qu son sino, respectivamente, cules son y cules deben ser. Definicin de derechos fundamentales Las tres cuestiones anteriores

Estipulativa Formal

Cules son Cules deben ser Qu son los derechos fundamentales

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Ests cuestiones pertenecen a tres tipos distintos de discurso
La ciencia jurdica positiva La filosofa poltica La teora del derecho

Segn la definicin propuesta, son derechos fundamentales aquellos derechos subjetivos que las normas de un determinado ordenamiento jurdico atribuyen universalmente a todos en tanto personas ciudadanos y/o personas capaces de obrar

Se distinguen cuatro combinaciones posibles generadas por la relevancia o irrelevancia del status de ciudadano y/o capaz de obrar como presupuestos de los derechos fundamentales, obtendremos cuatro clases de estos derechos:

Derechos humanos Derechos civiles Derechos pblicos Derechos polticos

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Las dos primeras clases de derechos, pertenecientes a todas las personas independientemente de la ciudadana, derechos de la persona o derechos de la personalidad, y al conjunto de las otras dos clases de derechos, derechos del ciudadano o de ciudadana Adems , al conjunto de la primera y tercera clases de derechos, derechos primarios o sustanciales, y al conjunto de la segunda y cuarta clases de derechos, pertenecientes slo a los capaces de obrar, derechos secundarios o formales.
Derechos fundamentales Derechos primarios Derechos de la persona Derechos humanos Derechos del ciudadano Derechos pblicos

Derechos secundarios

Derechos civiles

Derechos polticos

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Garantas y Derechos Fundamentales y otros temas de inters actual, se pueden profundizar en la Maestra en Derecho con tres posibles diplomados (inicia en Agosto 2010)
Semestre 4

Semestre 1

Semestre 2
Instituciones de Derecho Constitucional Principios Generales de Amparo Nuevo Derecho Procesal y Juicios Orales Teoras Jurdicas Contemporneas

Semestre 3
Nuevas Tendencias del Derecho Constitucional Instrumentos de Control Constitucional Lexicologa y Argumentacin Jurdica Jurisprudencia

Diplomado en Derecho Penal

Diplomado en Derecho Corporativo

Diplomado en Derecho Fiscal

Constitucin y Economa Garantas y Derechos Fundamentales Medios Alternativos de Solucin de Controversias Sistemas Jurdicos

Teora del Presupuesto Tipolgico de los Delitos Procedimientos Penales Especiales Nuevo Sistema Penal Mexicano

Propiedad intelectual Aspectos Societarios y Estrategias Fiscales Comercio y Contratacin Electrnica Marco legal Complementario de la Empresa

Medios de Defensa en Materia Fiscal

Delitos Fiscales Impuestos Federales Directos e Indirectos Planeacin y Consolidacin Fiscal

Amparo Penal

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