Effio Arroyo, Omar

Antes de comenzar a examinar las disposiciones legales contenidas en el artculo 30 de la LPCL, consideramos conveniente realizar un breve anlisis sobre la naturaleza jurdica del llamado despido indirecto, para lo cual resulta necesario dar una definicin del despido.

Al respecto, debemos indicar que en la doctrina laboral existen dos posiciones respecto a la definicin del despido, una de carcter amplio, que seala que: el despido es toda situacin que lleva consigo la ruptura de la relacin de trabajo. y, otra de carcter restringido, la cual define al despido como: la resolucin del contrato de trabajo por voluntad unilateral del empresario.

Consideramos que la definicin amplia del despido no es la correcta, ya que ella puede encerrar demasiados supuestos fcticos y debido a ello es que consideramos adecuado enmarcar nuestro anlisis del artculo 30 de la LPCL dentro de la definicin restringida del despido, es decir, considerar al despido como el acto unilateral del empleador que extingue la relacin laboral.

Debemos sealar que los actos de hostilidad taxativamente enumerados en el artculo 30 de la LPCL, no pueden ser considerados como supuestos de despido, ya que en dichos supuestos no es el empleador quien extingue el vnculo laboral en forma unilateral, sino, por el contrario, es el trabajador el que, debido al incumplimiento o a las modificaciones realizadas por el empleador en las disposiciones pactadas en el contrato de trabajo, resuelve en forma unilateral la relacin laboral.

En efecto, el primer prrafo del artculo 30 de la LPCL seala que los actos de hostilidad enumerados en dicho artculo, son equiparables al despido. Asimismo, complementando la norma antes indicada, el artculo 35 de la LPCL seala que el trabajador que se considere hostilizado, bajo el supuesto de cualquiera de las causales indicadas en el artculo 30 de la LPCL, puede optar, excluyentemente, por estas dos opciones: 1. Accionar judicialmente para que el empleador cese en la comisin de los actos de hostilidad, imponindose a ste una multa que corresponda a la gravedad de la falta. 2. Dar por concluida la relacin laboral, en cuyo caso demandar el pago de la indemnizacin sealada en el artculo 38 de la LPCL (indemnizacin por despido arbitrario), independientemente de la multa y de los beneficios laborales que pudieran corresponderle.

El mismo artculo 30 de la LPCL seala que el trabajador, antes de accionar judicialmente, deber emplazar por escrito a su empleador imputndole el acto de hostilidad correspondiente, otorgndole un plazo no menor de seis (6) das naturales para que efecte su descargo o enmiende su conducta. En caso de que el empleador, dentro de dicho plazo, no haya enmendado su conducta o refutado las acusaciones realizadas en su contra, el trabajador recin podr interponer la demanda de cese de hostilidad o del pago de la indemnizacin por despido arbitrario.

Por otra parte, debemos sealar que el artculo 37 de la LPCL indica que ni el despido ni el motivo alegado se deducen o presumen, por lo que quien los acusa debe probarlos. En virtud de ello, el trabajador que se d por despedido por la comisin de algn acto de hostilidad por parte de su empleador, deber probar la existencia de dicha conducta por parte de aqul, caso contrario, la demanda que interpusiera sera declarada infundada debido a la carencia de pruebas que acrediten la existencia del acto de hostilidad invocado.

Sin embargo, debido a la dificultad probatoria que tiene el trabajador para demostrar el o los actos de hostilidad cometidos por su empleador, nuestro legislador, a travs de los artculos 40 y 41 de la Ley N 26636, Ley Procesal del Trabajo, ha consagrado la figura de los sucedneos de los medios probatorios.

En tal sentido, el trabajador no se encontrar obligado a demostrar, a travs de medios probatorios que por s mismos demuestren la existencia inequvoca de la comisin de un acto de hostilidad por parte del empleador, sino que deber presentar las pruebas suficientes que en su conjunto creen en el juez la certeza o conviccin de que los hechos sucedieron tal como los alega el trabajador.

Por otra parte, el artculo 36 de la LPCL otorga un plazo de treinta (30) das al trabajador para accionar judicialmente en caso de comisin de actos de hostilidad por parte del empleador. Asimismo, el artculo 37 del reglamento de la LPCL, aprobado por el Decreto Supremo N 00196-TR (en adelante, el reglamento) seala que este plazo se empezar a computar desde el da siguiente de vencido el plazo otorgado al empleador para que efecte su descargo o enmiende su conducta. En caso de que el trabajador no llegara a accionar dentro del plazo sealado en el artculo 36 de la LPCL, el derecho a accionar judicialmente por este concepto habr caducado, es decir se habr extinguido y en consecuencia el empleador no estar obligado a efectuar el pago de la indemnizacin antes indicada.

Un acto de hostilidad es aquella conducta del empleador que menoscaba alguno de los derechos adquiridos por el trabajador, por ejemplo el caso de que el empleador insulte de palabra al trabajador o a su familia, o la reduccin inmotivada de la remuneracin. Todos los posibles actos de hostilidad contra el trabajador se encuentran recogidos por la Ley de Productividad y Competitividad Laboral.

Conforme lo determina el artculo 30 del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, son actos de hostilidad equiparables al despido los siguientes:

La proteccin del pago de la remuneracin del trabajador, tanto en su oportunidad como en el monto acordado, es coherente con lo dispuesto por el primer prrafo del artculo 24 de la Constitucin Poltica de 1993, que reconoce el derecho de los trabajadores A una remuneracin equitativa y suficiente que procure para l y su familia el bienestar material y espiritual. Esta norma constitucional responde a un criterio definido acierto por Blancas, en el cual seala que La remuneracin constituye la contraprestacin principal del empleador en la relacin de trabajo y, por tanto, est obligado a abonar al trabajador el ntegro de la remuneracin convenida o, a falta de convenio, la establecida por la ley o la convencin colectiva Pero no toda reduccin o falta de pago de la remuneracin debe ser considerada como un acto de hostilidad debido a que pueden existir razones de fuerza mayor o caso fortuito que lo justifiquen, y en tal caso dicha situacin deber ser probada por el empleador. Ello debido a que slo sern sancionables los actos de hostilidad la falta de pago o reduccin de las remuneraciones cuando stas tengan como motivo el propsito deliberado del empleador de causar algn perjuicio a sus trabajadores.

El trabajador al momento de celebrar el contrato de trabajo tiene la certeza de prestar servicios relacionados con su categora profesional y, como consecuencia de ello, la prestacin de servicios le deber permitir desarrollar an ms sus actitudes profesionales. Es por ello que alterar la categora en un modo que signifique la reduccin de su categora profesional, estara calificada con un acto de hostilidad equiparable a un despido arbitrario.

De este modo, la reduccin de categora que el empleador realice en forma unilateral y que carezca de motivacin objetiva o legal que la fundamente, de acuerdo al artculo 49 del Reglamento de la LPCL, ser considerado como acto de hostilidad.

De acuerdo al inciso c) del artculo 30 de la LPCL, ser considerado como acto de hostilidad el traslado del trabajador a lugar distinto de aquel en el que preste habitualmente sus servicios, con el propsito de ocasionarle perjuicio. Esta norma se complementa con lo establecido por el Reglamento de la LPCL, Decreto Supremo N 00198-TR, segn el cual, se considera traslado aquel que importa un cambio a un mbito geogrfico distinto y siempre que tenga el deliberado propsito de ocasionarle perjuicio al trabajador.

El sustento de esta obligacin del empleador de proteger la seguridad de los trabajadores se origina, segn ALONSO OLEA: en que se insiste que el fundamento de esta regulacin es que el empresario controla o est en condiciones de controlar el lugar donde el trabajo se presta, as como las instalaciones , motores, herramientas y mquinas que para la prestacin del trabajo pone a disposicin del trabajador, y que, por consiguiente, est en condiciones y tiene el deber de reducir al mnimo la insalubridad (higiene) y peligrosidad (seguridad) del medio Ante ello el empleador se encontrara obligado a proveer en el centro de labores los requisitos de salubridad y seguridad establecidos para cada tipo de actividad econmica, es decir, que el lugar de trabajo no se encuentra en una situacin en donde los trabajadores estn expuestos a peligro en su integridad y en su salud.

Respecto al acto de violencia BLANCAS BUSTAMANTE opina que: toda violencia es, grave y hiere mortalmente la relacin laboral, impidiendo su continuacin. La agresin del empleador al trabajador, entraa, adems un abuso de autoridad, reprobable desde todo punto de vista, pues la relacin de trabajo, a diferencia de la esclavitud y la servidumbre, no comporta en forma alguna, una sumisin personal y total al patrn En lo que se refiere al faltamiento grave de palabra, este debe implicar una lesin seria a la dignidad del trabajador o de su familia, ya sea por su propio contenido o por las circunstancias en que se produce el agravio, debiendo considerarse todos estos factores: - Naturaleza de centro de trabajo. - Dinmica de las relaciones laborales. - Genero de los trabajadores, etc.

Los actos de discriminacin por razn de sexo, raza, religin, opinin o idioma, son actos de hostilidad equiparables al despido arbitrario, de acuerdo al inciso f) del artculo 30 de la LPCL. En defensa del derechos constitucional a la no discriminacin reconocido en el artculo 2 inciso 2) de nuestra Constitucin, se le otorga al trabajador la posibilidad de alegar la nulidad en caso haya sido vctima de un despido nulo, y en el caso de un despido indirecto de resolver el contrato solicitando el pago de una indemnizacin o exigir el cese de la hostilidad. En este caso, nuestra legislacin pretende otorgarle una herramienta adicional al trabajador en defensa de sus derechos que no implique la separacin de supuesto de trabajo. Este supuesto goza de especial proteccin, debido a que se tratan de derechos recogidos en la constitucin y en convenios internacionales, donde su infraccin debe tratar de consignar una sancin especial.

Los actos contra la moral, el hostigamiento sexual y todos aquellos actos que puedan constituir actitudes deshonestas que afecten la dignidad del trabajador, son considerados como actos de hostilidad.
Para el caso de hostigamiento sexual, debe entenderse que puede darse en dos contextos: 1. Acoso sexual realizado por el empleador contra un trabajador o trabajadora de su empresa. 2. Acoso sexual llevado a cabo por un trabajador en contra de otro trabajador de la empresa.

El primer supuesto es conocido como Chantaje sexual. Aqu el empleador es quien mediante su representacin o posicin de autoridad condiciona la permanencia del trabajador en su empleo o a la concesin, o conservacin, de mejoras y beneficios laborales.

Mientras que en el segundo supuesto es el llamado Acoso Sexual Ambiental, caracterizado por el hecho de que el sujeto activo de la conducta es uno de los trabajadores de la empresa, as como la vctima o sujeto pasivo. Ambos se encuentran en la misma posicin jerrquica.

Pero para que pueda ser enmarcado en el supuesto de la norma, es necesario que el empleador haya tomado conocimiento de la situacin y no haya hecho lo posible por impedirlo o no haya adoptado las medidas necesarias disciplinarias necesarias para que se produjeran dichos actos en el centro de labores, de acuerdo a las condiciones que como empleador le corresponden, con el poder de direccin suficiente para evitar o sancionar alguna mala conducta de sus trabajadores.

Alonso Garca: ... el contrato de trabajo tiene carcter sinalagmtico

Cada una de las partes est obligada a cumplir con una prestacin,

La doctrina laboral reconoce, como manifestacin del poder de direccin del empleador, la figura del ius variandi como:

La facultad (del empleador) de modalizar la ejecucin del contrato

El ejercicio del ius variandi por parte del empleador no es absoluto, sino, por el contrario, el ejercicio de esta facultad tan solo ser vlido cuando no alteren modalidades esenciales del contrato, ni causen perjuicio material ni moral al trabajador.

Blancas Bustamante, seala sobre Categora:

El primero hace referencia a una posicin o status determinado por la profesin, oficio, especializacin o experiencia laboral del trabajador

Categora profesional y puesto de trabajo devienen conceptos distintos

El segundo indica las funciones concretas que desempea el trabajador con la empresa

Segn Alonso Olea:

Se insiste en que el fundamento de esta regulacin es que el empresario est en condiciones de controlar el lugar donde el trabajo se presta para cuidar la seguridad del trabajador.

El caso es de una trabajadora llamada Vernica Aguilar Snchez, cansada del acoso sexual de su empleador, decide interponer una demanda de indemnizacin por despido arbitrario, qu debe tener en cuenta a fin de que su demanda sea declarada fundada?

La violacin a los derechos constitucionales a la dignidad humana, a la integridad moral, psquica o fsica y de libertad sexual, es el hostigamiento sexual.

Se aplica en los supuestos siguientes: En centros de trabajo pblicos y privados: a los trabajadores o empleadores, al personal de direccin o de confianza, al titular, asociado, director, accionista o socio de la empresa o institucin. Del mismo modo, ser aplicable a los funcionarios y servidores pblicos, cualquiera sea su rgimen laboral. En instituciones educativas: estarn sometidos a dicha ley los promotores, organizadores, asesores, directores, profesores, personal administrativo, auxiliar o de servicios de los centros y programas educativos, institutos superiores, sean pblicos o privados, comunales, cooperativos, parroquiales u otros, cualquiera sea su rgimen o forma legal.

En instituciones policiales y militares: al personal policial y militar, al personal civil que trabaja dentro de dichas instituciones, al personal de servicio o auxiliar y a los terceros que prestan servicios para tales entidades bajo el mbito del Cdigo Civil o la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.

A las dems personas intervinientes en las relaciones de sujecin no reguladas por el derecho laboral, tales como la prestacin de servicios sujeta a las normas del Cdigo Civil, la formacin de aprendices del Servicio Nacional de Adiestramiento en Trabajo Industrial (SENATI), los programas de capacitacin para el trabajo, el acceso a centros de educacin superior, y otras modalidades similares.

La ley recoge el concepto de hostigamiento sexual tpico definindolo como un chantaje consistente en la conducta fsica o verbal reiterada de naturaleza sexual no deseada y/o rechazada DOS SUPUESTOS: 1. Las proposiciones o el sometimiento a conductas hostiles son condicin a travs de la cual la vctima accede.

2. El rechazo a los actos de hostigamiento sexual genera que se tomen decisiones que conlleven a afectar la situacin laboral de la vctima.

Hostigador: Toda persona, ya sea varn o mujer, que realiza un acto de hostigamiento sexual. Hostigado: Se considera hostigado a la persona varn o mujer que es vctima del hostigamiento sexual.

La ley configuran las conductas hostigadoras que buscan ser prevenidas y sancionadas: Cuando el hostigador propone implcita o expresamente a la vctima mejorar su situacin laboral a cambio de favores sexuales.

Cuando, a travs de amenazas, se exija a la vctima que realice conductas no deseadas que atenten contra su dignidad.

 Cuando el hostigador, al dirigirse al hostigado, utilice trminos de naturaleza o connotacin sexual, proposiciones sexuales, gestos obscenos que resulten insoportables, hostiles o humillantes para la vctima. Cuando el hostigador realiza acercamientos corporales, roces, tocamientos u otras conductas fsicas de naturaleza sexual que resulten ofensivos y no deseados por la vctima. Si el hostigador trata de manera ofensiva u hostil, a consecuencia del rechazo de la vctima ante los comportamientos del hostigador mencionados en los apartados anteriores.

 Interponer una accin judicial con el objeto de que cese la hostilidad. Si la demanda fuese declarada fundada se resolver por el cese de la hostilidad, imponindose al empleador la multa que corresponda a la gravedad de la falta; o,
La terminacin del contrato de trabajo, en cuyo caso demandar el pago de la indemnizacin por despido arbitrario, independientemente de la multa y de los beneficios sociales que puedan corresponderle.

La demanda iniciada por causal de hostigamiento sexual debe ser considerada como un supuesto de despido arbitrario, por tanto, el escrito presentado para solicitar la indemnizacin debe ser similar a aqul. Dicho escrito deber contener los datos precisos sobre el vnculo laboral, tales como fecha de inicio, fecha de cese, rcord laboral, motivo de cese, ltima remuneracin, etc.

Javier Dolorier, al no ser clara la ley, se puede interpretar que el juez competente al que se hace referencia es el juez laboral. A solicitud de parte o de oficio si lo considera pertinente, el juez puede disponer que este proceso judicial sea llevado de manera reservada.

El artculo 37 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral seala que no existe presuncin a favor del despido ni del motivo alegado, por ello, corresponde al trabajador la prueba de los hechos demandados. La obtencin de pruebas en un caso de hostigamiento sexual podra resultar demasiado complicado o hasta imposible debido al ambiente sutil Por el contrario, por la falta de informacin del trabajador sobre el tema; por tanto, es muy importante que el demandante tenga pleno conocimiento de esto, ya que de no presentar las pruebas necesarias su demanda ser declarada infundada. Adems de probar el hecho hostil, el demandante deber presentar como pruebas que sustenten su declaracin en cuanto al inicio y fin del vnculo laboral, el monto de sus remuneraciones y otros que considere pertinentes.